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(...)
IV- permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco.
(...)
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. (grifos
nossos).
Ocorre que a CF/88 dispõe, em seu art. 175, sobre a exigência do procedimento de licitação
(que precede a celebração de contratos administrativos) tanto para as concessões quanto para as
permissões, dispondo ainda a Lei nº 8987/95, em seu art. 40, que a permissão é um contrato de
adesão, ainda que tenha mantido o seu caráter precário e a revogabilidade unilateral do contrato, o
que gerou muitas controvérsias e entendimentos doutrinários diferenciados.
Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta que, quando se percebe que a disciplina atribuída
a uma dada relação jurídica não corresponde à nominação técnica que lhe foi dada, diz-se que
recebeu qualificação imprópria, já que se está diante de figura jurídica diversa da que
corresponderia a sobredita nominação (recebida, esta sim, na conformidade de seu sentido técnico
corrente).
Assim, o mesmo doutrinador chama a atenção para o fato de que, na prática, temos o uso do
instituto da permissão, através do qual a Administração vem conferindo a prestação de serviços
públicos, que demandariam a situação de permanência, estabilidade e garantias razoáveis em prol
do particular prestador desses serviços públicos delegados, principalmente no serviço de transporte
coletivo de passageiros, apesar de esse serviço implicar em investimentos de considerável monta, o
que, de forma gritante, caracteriza uma desvirtuação do instituto.
Marçal Justen Filho esclarece que continuam a existir diferenças entre os institutos da
permissão e da concessão de serviços públicos, e que a permissão “será utilizável para delegações
em que a remuneração obtida em curto prazo é suficiente para compensar o particular. Não haverá
investimentos de maior monta nem haverá bens que reverterão para o patrimônio público. O
contrato destina-se a prazos de curta vigência. Ademais disso, é cabível nos casos em que o
particular não se valerá da exploração do empreendimento como meio de recuperação de
investimentos realizados. É previsível que eventual revogação do contrato, a qualquer tempo, não
acarretará maiores conseqüências. Por isso, o particular assume, desde logo, a possibilidade de ser
dispensado a qualquer momento. Não poderá obter indenização justamente por não ter realizado
investimentos amortizáveis nem ser titular de interesses jurídicos frustrados ou lesados”. (grifos
nossos).
- Quanto aos delegatários: conforme disposição dos incisos II, III e IV do art. 2º da Lei nº
8.987/95, as concessões só poderão ser delegadas a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, enquanto a permissão só poderá
ser delegada a título precário, à pessoa física ou jurídica (não fala em consórcio de empresas, o que
também é um ponto polêmico) que também demonstre a mesma capacidade.
Aqui, registre-se que alguns autores fixam o instituto da permissão condicionada (Hely
Lopes Meirelles) ou permissão qualificada (José Cretella Júnior), que é quando é fixado um prazo
para a permissão. Quando, conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, faz praticamente desaparecer a
diferença entre a concessão e a permissão de serviços públicos, pois, com a perda do caráter da
precariedade, torna o permissionário titular de direito subjetivo oponível à Administração, pois terá
o particular direito à prestação do serviço público pelo prazo convencionado, sob pena de responder
a Administração por perdas e danos (isto é, gera direito à indenização ao permissionário).
- Quanto à modalidade de licitação: para a concessão, deverá o Poder Público adotar
obrigatoriamente a modalidade de concorrência, não ficando, no entanto, vinculado nas permissões,
caso em que poderia adotar, em tese, outras modalidades, como a tomada de preços, conforme o
valor do investimento envolvido.
a) Concessão patrocinada: concessão de serviços públicos ou obras públicas que envolve, além da
tarifa paga pelos usuários, uma contraprestação pecuniária (= prêmio, subsídio ou patrocínio) que
será paga pelo parceiro público ao parceiro privado, para uma amortização mais rápida dos
investimentos feitos pelo particular nos casos de empreendimentos de custo mais alto.
Em qualquer das modalidades haverá a criação de uma pessoa jurídica privada, denominada
sociedade de propósito específico, que terá o encargo de implantar e gerenciar a PPP, inclusive,
podendo adotar a forma de uma companhia aberta, negociando valores mobiliários no mercado.
Para haver a transferência do controle dessa sociedade é necessária a autorização expressa da Adm.,
nos termos do edital e do contrato (Art. 9º, § 1º Lei).
Atenção! A Lei proíbe que a maioria do capital votante dessa sociedade de propósito
específico seja da Administração Pública (caso contrário, integraria esta a Adm. Indireta, na
qualidade de sociedade de economia mista).
A Lei definiu no seu art. 4º sete diretrizes obrigatórias para a celebração de PPPs:
1) A eficiência no cumprimento das missões estatais e emprego dos recursos da sociedade;
2) O respeito a interesses e direitos dos destinatários dos serviços e entes privados que estiverem
incumbidos de sua execução;
3) A indelegabilidade das funções regulatórias, jurisdicionais e de exercício do poder de polícia e de
outras atividades exclusivas do Estado;
4) Aplicação da responsabilidade fiscal na celebração e execução das PPPs;
5) A transparência dos procedimentos e das decisões;
6) A repartição objetiva dos riscos entre as partes;
7) A sustentabilidade financeira dos projetos das PPPs.
Atenção! No seu art. 8º, a Lei prevê seis formas de garantia para as obrigações pecuniárias
contraídas pelo Poder Público no contrato de PPP. Cuidado! Na previsão quanto à vinculação de
receitas (art. 8º, I), atente-se que é inconstitucional a vinculação de receitas de impostos, em afronta
ao art. 167, IV CF.