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Dir. Adm II.

Permissões de Serviços Públicos – (Cont.) Lei nº 8.987/95.

Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

(...)
IV- permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco.
(...)
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. (grifos
nossos).

Segundo Marcos Juruena Villela Souto, tradicionalmente, a diferença entre concessão e


permissão de serviço público estaria em que a concessão adviria de um acordo de vontades,
formalizado num contrato administrativo, no qual o concessionário teria maior resguardo para a
busca do capital investido, e, na permissão, constituída por meio de ato unilateral, precário, o
permissionário não teria as garantias de um contrato, podendo a Administração revogar seu ato
unilateral a qualquer tempo, em decorrência do que a permissão deveria ser utilizada em hipóteses
em que não houvesse grande investimento de capital por parte do particular.

Ocorre que a CF/88 dispõe, em seu art. 175, sobre a exigência do procedimento de licitação
(que precede a celebração de contratos administrativos) tanto para as concessões quanto para as
permissões, dispondo ainda a Lei nº 8987/95, em seu art. 40, que a permissão é um contrato de
adesão, ainda que tenha mantido o seu caráter precário e a revogabilidade unilateral do contrato, o
que gerou muitas controvérsias e entendimentos doutrinários diferenciados.

Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta que, quando se percebe que a disciplina atribuída
a uma dada relação jurídica não corresponde à nominação técnica que lhe foi dada, diz-se que
recebeu qualificação imprópria, já que se está diante de figura jurídica diversa da que
corresponderia a sobredita nominação (recebida, esta sim, na conformidade de seu sentido técnico
corrente).

Assim, o mesmo doutrinador chama a atenção para o fato de que, na prática, temos o uso do
instituto da permissão, através do qual a Administração vem conferindo a prestação de serviços
públicos, que demandariam a situação de permanência, estabilidade e garantias razoáveis em prol
do particular prestador desses serviços públicos delegados, principalmente no serviço de transporte
coletivo de passageiros, apesar de esse serviço implicar em investimentos de considerável monta, o
que, de forma gritante, caracteriza uma desvirtuação do instituto.
Marçal Justen Filho esclarece que continuam a existir diferenças entre os institutos da
permissão e da concessão de serviços públicos, e que a permissão “será utilizável para delegações
em que a remuneração obtida em curto prazo é suficiente para compensar o particular. Não haverá
investimentos de maior monta nem haverá bens que reverterão para o patrimônio público. O
contrato destina-se a prazos de curta vigência. Ademais disso, é cabível nos casos em que o
particular não se valerá da exploração do empreendimento como meio de recuperação de
investimentos realizados. É previsível que eventual revogação do contrato, a qualquer tempo, não
acarretará maiores conseqüências. Por isso, o particular assume, desde logo, a possibilidade de ser
dispensado a qualquer momento. Não poderá obter indenização justamente por não ter realizado
investimentos amortizáveis nem ser titular de interesses jurídicos frustrados ou lesados”. (grifos
nossos).

Atenção! Embora a colocação do respeitável doutrinador esteja corretíssima em termos


teóricos, atente-se para o fato de que, na prática, dificilmente encontrar-se-á casos de aplicação do
instituto nestes termos, pois a maioria dos contratos prevê a exploração do negócio para o retorno
do que foi investido. Além da dificuldade em se estabelecer qual deverá ser o prazo do negócio para
que seja definido como de curto prazo.

Assim, não espanta o número de ações no Judiciário envolvendo as permissões, porque, em


dado momento, uma das partes alega que no caso concreto ensejaria aplicação de outras regras que
não a da permissão tradicionalmente conhecida na doutrina, justamente por causa de sua
descaracterização após sua contratualização pela CF/88. De forma que os operadores do direito
devem estar atentos para o conteúdo dos acordos celebrados com o Poder Público (não
considerando apenas o nomen iuris do instituto), para analisar-se a conseqüência jurídica
decorrente.

Diferenças entre as concessões e permissões de serviços públicos:

Atenção! Lembrar que, tradicionalmente, concessão sempre teve natureza jurídica de


contrato administrativo enquanto a permissão sempre foi ato administrativo. No entanto, após a
CF/88, a permissão foi contratualizada, logo, não há mais diferença entre os institutos quanto à
natureza jurídica: ambos são contratos administrativos (entendimento já pacificado pelo STF).

- Quanto aos delegatários: conforme disposição dos incisos II, III e IV do art. 2º da Lei nº
8.987/95, as concessões só poderão ser delegadas a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, enquanto a permissão só poderá
ser delegada a título precário, à pessoa física ou jurídica (não fala em consórcio de empresas, o que
também é um ponto polêmico) que também demonstre a mesma capacidade.

- Quanto à estabilidade do vínculo: não há qualquer referência quanto à existência da


precariedade para as concessões de serviços públicos, apenas para as permissões. Porém atente-se
para o fato de que se a precariedade significa que o ato é revogável a qualquer tempo pela
Administração, não se pode dizer que não seja indenizável ao particular por eventuais prejuízos
(conceito tradicional), em face do art. 40, caput e parágrafo único da Lei.

Aqui, registre-se que alguns autores fixam o instituto da permissão condicionada (Hely
Lopes Meirelles) ou permissão qualificada (José Cretella Júnior), que é quando é fixado um prazo
para a permissão. Quando, conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, faz praticamente desaparecer a
diferença entre a concessão e a permissão de serviços públicos, pois, com a perda do caráter da
precariedade, torna o permissionário titular de direito subjetivo oponível à Administração, pois terá
o particular direito à prestação do serviço público pelo prazo convencionado, sob pena de responder
a Administração por perdas e danos (isto é, gera direito à indenização ao permissionário).
- Quanto à modalidade de licitação: para a concessão, deverá o Poder Público adotar
obrigatoriamente a modalidade de concorrência, não ficando, no entanto, vinculado nas permissões,
caso em que poderia adotar, em tese, outras modalidades, como a tomada de preços, conforme o
valor do investimento envolvido.

- Quanto ao capital: a concessão pressupõe contratos de maior vulto, enquanto a permissão


exige menor investimento.

Parcerias Público-Privadas (PPP):

Instrumento contratual criado pela Lei nº 11.079/2004, para incentivar o investimento


privado no setor público, por meio de uma repartição objetiva dos riscos entre o Poder Público (=
parceiro público) e o particular investidor (= parceiro privado).

É uma modalidade especial de concessão de serviço público, criticadíssima pela doutrina,


porque transforma o Estado num garantidor do retorno do que foi investido pelo particular nessa
parceria, o que se torna muito interessante para o contratado, justamente por reduzir bastante os
riscos do negócio. Cria uma forma de prestação de serviço público com distribuição de riscos entre
o parceiro público e o parceiro privado.

A Lei nº 11.079/2004 é nacional, aplicável a todas as esferas federativas, aplicável a todos os


órgãos da Administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, fundações públicas, às estatais e
às demais entidades controladas direta ou indiretamente por todos os entes federativos (art. 1º, § 1º
Lei). E só haverá aplicação subsidiária das leis nº 8.666/93 e nº 8.987/95 nas PPPs.

Há duas modalidades de PPPs: a modalidade administrativa e a modalidade patrocinada,


com prazo de duração entre cinco e trinta e cinco anos (arts. 2º e 5º da Lei), incluindo eventual
prorrogação, mediante concorrência (art. 10), e cujo objeto tenha um valor igual ou superior a dez
milhões de reais (art. 2º, § 4º, I Lei). Em qualquer caso, a contraprestação da Adm. Pública (parceiro
público) só ocorrerá após a disponibilização do serviço especificado no contrato de PPP (art. 7º da
Lei).

a) Concessão patrocinada: concessão de serviços públicos ou obras públicas que envolve, além da
tarifa paga pelos usuários, uma contraprestação pecuniária (= prêmio, subsídio ou patrocínio) que
será paga pelo parceiro público ao parceiro privado, para uma amortização mais rápida dos
investimentos feitos pelo particular nos casos de empreendimentos de custo mais alto.

b) Concessão administrativa: é um contrato de prestação de serviços em que a Administração


Pública seja a principal usuária, de forma direta ou indireta.

Em qualquer das modalidades haverá a criação de uma pessoa jurídica privada, denominada
sociedade de propósito específico, que terá o encargo de implantar e gerenciar a PPP, inclusive,
podendo adotar a forma de uma companhia aberta, negociando valores mobiliários no mercado.
Para haver a transferência do controle dessa sociedade é necessária a autorização expressa da Adm.,
nos termos do edital e do contrato (Art. 9º, § 1º Lei).
Atenção! A Lei proíbe que a maioria do capital votante dessa sociedade de propósito
específico seja da Administração Pública (caso contrário, integraria esta a Adm. Indireta, na
qualidade de sociedade de economia mista).

A Lei definiu no seu art. 4º sete diretrizes obrigatórias para a celebração de PPPs:
1) A eficiência no cumprimento das missões estatais e emprego dos recursos da sociedade;
2) O respeito a interesses e direitos dos destinatários dos serviços e entes privados que estiverem
incumbidos de sua execução;
3) A indelegabilidade das funções regulatórias, jurisdicionais e de exercício do poder de polícia e de
outras atividades exclusivas do Estado;
4) Aplicação da responsabilidade fiscal na celebração e execução das PPPs;
5) A transparência dos procedimentos e das decisões;
6) A repartição objetiva dos riscos entre as partes;
7) A sustentabilidade financeira dos projetos das PPPs.

Atenção! No § 4º do art. 2º da Lei, há três vedações para a celebração de PPPs: quando se


tratar de contrato inferior a vinte milhões de reais; quando for um prazo inferior a cinco anos; se for
para fornecimento de mão de obra, fornecimento e instalação de equipamentos e execução de obra
pública. Em regra, seu objeto será complexo, não poderá haver um objeto único.

Atenção! No seu art. 8º, a Lei prevê seis formas de garantia para as obrigações pecuniárias
contraídas pelo Poder Público no contrato de PPP. Cuidado! Na previsão quanto à vinculação de
receitas (art. 8º, I), atente-se que é inconstitucional a vinculação de receitas de impostos, em afronta
ao art. 167, IV CF.

Responsabilidade civil nas PPPs: vai depender da modalidade adotada e do objeto do


contrato. Na modalidade patrocinada e na administrativa que envolvam prestação de serviços
públicos, a responsabilidade civil extracontratual será objetiva (art. 37, § 6º CF). Mas na PPP
administrativa que envolva apenas serviços administrativos, a responsabilidade será subjetiva (nos
moldes do art. 927, caput, CC/2002).

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