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I. LA EMPRESA
L
A EMPRESA es tema obligado de foros, mesas redondas, simposios y
seminarios, en los cuales se pretende, desde diversos ángulos del
conocimiento, estudiar su estructura, su relación con el entorno social en
el que opera, las modalidades de gestión internas y externas o considerarla como
el eje del derecho concursal y como punto focal de esa nueva disciplina llamada
Derecho Económico. En últimas, la empresa es el punto de mira de diversas
ramas del conocimiento o, como dijera el profesor Sotomonte, «... ésta se convierte
en el centro de gravedad de lo económico en el mundo moderno»1.
1
S AÚL S OTOMONTE S OTOMONTE. El orden Privado, Bogotá, Universidad Externado de
jurídico y la empresa, Estudios de Derecho Colombia, 1986, p. 83.
C. LA EMPRESA Y LA POLÍTICA
2
Cfr. LEO HUBERMAN . Los bienes terrenales GARRIGUES. Hacia un nuevo derecho mercantil,
del hombre; las encíclicas papales Rerum Madrid, Edit. Tecnos, 1971, p. 273.
5
Novar um, Cuadragesimo anno, Mater et A LVARO C ALVO A LFAGEME . “La empresa
Magistra, etc. mercantil como objeto de negocios jurídi-
3
Cfr. Arts. 2°, 333, 334, 336 y 365, C. P. cos”, conferencia pronunciada en el Colegio
4
«La empresa está ausente de los códigos; Notarial de Madrid, en Anales de la Academia
mejor dicho los códigos de derecho privado Matritense del Notariado, Madrid, Edit. Reus,
se limitan a levantar acta de que la empresa 1945.
esta ahí, pero no se ocupan de ella». J OAQUÍN
La empresa y el empresario 107
6
En esta construcción tendría cabida la precisamente por los elementos esbozados.
empresa unipersonal de reciente creación en (Arts. 75 ss. Ley 222/95).
el panorama jurídico y que se caracteriza
108 Julio Enrique Bonilla Reyes
7
Para Uría, la empresa en sentido jurídico- 8
L. V ON B ERTALANFFY . Teoría General de
mercantil no es otra cosa que «el ejercicio los Sistemas, p. 37.
profesional de una actividad económica 9
V é a s e C A R L O S A U G U S T O V I Z C AYA
organizada con la finalidad de actuar en el G UARÍN . Módulo de habilidades administra-
mercado de bienes o servicios». R ODRIGO tivas, Diplomado en docencia universitaria,
U RÍA . Derecho Mercantil, 6ª ed., Madrid, Bogotá, Universidad Externado de
1968, p. 30. Colombia, 1997.
La empresa y el empresario 109
10
Véase J OAQUÍN G ARRIGUES . Curso de Bogotá, Doctrina y ley, p. 104. En el mismo
Derecho Mercantil, T. I, Madrid, Imprenta s e n t i d o v é a s e F O N TA N O R R O S A . De recho
Aguirre, 1967. Comercial Argentino, Parte General, T. I, 6ª
11
El artículo 194 citado fue modificado ed., Buenos Aires, 1979, p. 28; Rocco.
por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990. P r i n c i p i o s d e D e re ch o M e r c a n t i l, Pa r t e
12
J O S É I G NAC I O N A RV Á EZ GA RC Í A. General, México, 1960, p. 42.
Introducción al Derecho Mercantil, 7ª ed.,
110 Julio Enrique Bonilla Reyes
A PESAR DE QUE los abogados somos tan dados a realizar clasificaciones que a
veces se tornan innecesarias frente al ordenamiento jurídico, parece necesario
distinguir las empresas que nos interesan como objeto de estudio de aquellas
que no lo son, sin negar la trascendencia que ellas puedan tener en el mundo
social.
A. EMPRESAS NO COMERCIALES
13
En sentido contrario E NRIQUE G AVIRIA Cámara de Comercio, Colegio de Abogados,
G U TIÉRREZ . “La inutilidad de la noción de 1985, pp. 44 ss.
14
Empresa en el Derecho Mercantil”, en Ibid., p. 170.
Derecho Comercial Colombiano, Medellín,
La empresa y el empresario 111
15
Art. 2º: «Son fines esenciales del Estado: C ERVANTES A HUMADA . Derecho Mercantil, 3ª
servir a la comunidad, promover la pros- ed., México, Edit. Herrero, pp. 2 ss.;
peridad general y garantizar la efectividad G ARRIGUES , Op. cit., pp. 8 ss.; G IUSEPPE
de los principios, derechos y deberes consa- B RANCA . Instituciones de Derecho Privado,
grados en la Constitución ...». Art. 365: «Los trad. de P ABLO M ACEDO , 6ª ed., México,
servicios públicos son inherentes a la fina- Edit. Porrúa, 1978, p. 502.
18
lidad social del Estado, es deber del Estado «No son mercantiles:
asegurar su prestación eficiente a todos los «4) Las enajenaciones que hagan directa-
habitantes del territor io nacional. L os mente los agricultores o ganaderos de los
ser vicios públicos estarán sometidos al frutos de sus cosechas o ganados, en su
régimen jurídico que fije la ley. Podrán ser estado natural. Tampoco serán mercantiles
prestados por el Estado, directa o indirecta- las actividades de transformación de tales
mente por comunidades organizadas o por fr utos que ef ectúen los agr icultores o
particulares...». Art. 366: «El bienestar ganaderos, siempre y cuando que dicha
general y el mejoramiento de la calidad de transformación no constituya por sí misma
vida de la población, son finalidades del una empresa, y
Estado...». «5) La prestación de servicios inherentes
16
Véase arts. 461, 464 y 466 C. de Co. a las profesiones liberales».
17
Cfr. N ARVÁEZ. Op. cit., pp. 41 y 42. RAÚL
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V. DE LAS PERSONAS
19 22
Cfr. art. 25 C. de Co. La consagración de la empresa como
20
En este sentido, véase NARVÁEZ GARCÍA, función social en la Constitución tiene
Op. cit., pp. 171 ss. Hoy, Derecho Mercantil fundamento en las relaciones sociales que
Colombiano, Parte General, 8ª ed., Bogotá, nacen de la empresa y que en últimas cola-
Edit. Legis, pp. 236 ss. boran para que el Estado logre la felicidad
21
S AÚL S OTOMONTE S OTOMONTE , Op. cit., y el bienestar de los coasociados.
pp. 84 ss., requiere por un reconocimiento
de personalidad a la empresa.
La empresa y el empresario 113
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Recuérdese auxiliares del comerciante, a las leyes mercantiles.
privilegios de los créditos laborales, etc. «3. Las sociedades extranjeras o las agen-
24
«Las personas que ejecuten ocasional- cias y sucursales de estas, que dentro del te-
mente operaciones mercantiles no se consi- rritorio nacional ejerzan actos de comercio».
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derarán comerciantes, pero estarán sujetas a «Comerciante: persona que se dedica al
las normas comerciales en cuanto a dichas comercio; particularmente dueño de una
operaciones (art. 11 C. Co.)». tienda». M ARÍA M OLINER . Diccionario de uso
25
En el mismo sentido el artículo 2082 del español, 2ª ed., Madrid, Edit. Gredos,
del Código italiano: «Es empresario quien 1981, p. 682.
27
ejerce profesionalmente una actividad econó- F ELIPE D E S OLÁ C AÑIZARES , Tratado de
mica organizada para el fin de la producción derecho comercial comparado, T. II, Edit.
o del intercambio de bienes y servicios»; art. Montaner y Simón, 1963, p. 31. En este
3º, C. de Co. mexicano de 1887: sentido, véase Garrigues Op. cit., p. 265. Cfr.
«Se reputan en derecho comerciantes: M ARCELA P ARRA C ASTRO DE C IF UENTES .
«1. Las personas que teniendo capacidad Actos de Comercio, Bogotá, Universidad de
legal para ejercer el comercio hacen de él su los Andes, 1991, p. 41: el comerciante es un
ocupación ordinaria. concepto genérico del cual el empresario es
«2. Las sociedades constituidas con arreglo una especie.
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28
En el mismo sentido NARVÁEZ , Op. cit., nombre propio actos de comercio, haciendo
p. 199. de ello su ocupación habitual».
29 31
Véase M ARÍA M OLINER , Op. cit. En este sentido, entre otros, N ARVÁEZ
30
Véase nota 25 respecto del código G ARCÍA , Op. cit.; B RANCA , Op. cit.; T ULLIO
mexicano; el artículo 1° del C. de Co. A SCARELLI . Iniciación al estudio del Derecho
español dice: «Son comerciantes los que, Mercantil, 1ª ed., Barcelona, Edit. Bosch,
teniendo capacidad legal para ejercer el 1962.
32
comercio, se dedican a él habitualmente»; el La definición del artículo 10º del C. de
art. 5º del C. de Co. de Costa Rica define Co. debe entenderse dirigida fundamental-
al comerciante como «las personas con mente al comerciante individual.
capacidad jurídica para que ejerzan en
La empresa y el empresario 115
otras ramas del derecho. Las obligaciones del comerciante se imponen sin tener
en cuenta la magnitud de la empresa: la tienda de barrio y la empresa de cadena
están sometidas a las mismas obligaciones, por ejemplo al registro mercantil33.
35
33
La tendencia del derecho mercantil GIUSEPPE B RANCA, sostiene que este tipo
contemporáneo presenta un doble movi- de empresarios lo es por cuanto, «dada su
miento: objetivamente amplía su campo de organización, que requiere cierto tiempo
aplicación para abarcar todas las relaciones (una duración) implica algo más que un acto
comerciales; subjetivamente limita su aplica- único que se agote en sí mismo», Op. cit., p.
ción a los grandes empresarios desplazando 504.
36
de su cobertura al pequeño empresario. En el mismo sentido, entre otros,
34
Resulta curiosa en esta materia la N A RV Á EZ Op. cit.; B O RI S K O ZO LC H Y K y
disposición del C. de Co. ecuatoriano en su O C TAV I O T O R R E A L BA . Curso de Derecho
artículo 6º complementado por el artículo Mercantil, T. I, San José de Costa Rica, Edit.
2º del D.S. 995.RO114 de noviembre 26 de Juricentro, 1983. Vale la pena señalar que
1963, que establece el criterio formal como estos autores establecen un cuarto requisito:
causa de la condición de comerciante y la actividad. Nosotros lo hemos unido; sin
sanciona como “ilícita cualquier actividad negar que por razones pedagógicas debería
mercantil” que se realice sin el cumplimiento hacerse esa distinción. No se hace por cuanto
de la afiliación a la Cámara de Comercio. el acto de comercio no es objeto de análisis.
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A. DE LA CAPACIDAD LEGAL
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La Ley 27 de 1977 modificó la mayoría capaces y no se hallen incursos en alguna
de edad, estableciendo que son mayores de inhabilidad.
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edad quienes han cumplido 18 años (art. 1º) Art. 10º, parág. 2 C. Co. En este sentido
y disponiendo que en todos los casos en los G ARRIGUES, Op. cit., p. 270, C ÉSAR V ÍVANTE.
que la ley señale los 21 años como aptitud Instituciones de derecho comercial, trad. M AZZI
legal para ejecutar determinados actos jurí- R UGGERO , De Hispana, 1982, p. 42. Con
dicos o para obtener la capacidad de ejercicio salvedades propias del derecho mexicano,
se entenderá por 18 años (art. 2º). R AFAEL D E P INA V ARA . Derecho mercantil
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Son plenamente capaces para ejercer el mxicano, p. 47.
comercio los mayores de 18 años que sean
La empresa y el empresario 117
2. De las incapacidades
3. De las inhabilidades
40
G EORGES R IPERT . Tratado Elemental de de la empresa no otorga ni confiere, en
Derecho Comercial, trad. de F ELIPE D E S OLÁ nuestro derecho, por sí mismo, status de
C AÑIZARES , T. I, Argentina, Labor, 1988, p. comerciante». “Sujetos del derecho mer-
169. B ARRERA G RAF sostiene: «de que el cantil”, en Revista de Derecho Mercantil,
menor que adquiere a título gratuito una enero/marzo 1967, Madrid, pp. 41 ss.
41
empresa, no sea comerciante no se sigue que R IPERT , Op. cit., p. 170.
42
no sea empresario; lo uno no implica lo otro, El C. de Co. ecuatoriano establece en el
se puede ser empresario sin ser comerciante artículo 7º una inhabilidad que llama la
como sucede con ciertas sociedades de eco- atención por el sujeto de la misma: «no
nomía mixta [...] y se puede ser comerciante, pueden comerciar: 1. Las corporaciones
sin ser empresario, como es el caso de los eclesiásticas, los religiosos y los clérigos».
pequeños comerciantes [...] La titularidad
118 Julio Enrique Bonilla Reyes
43 45
Entre otros cfr. arts. 1334, 15, 16, 222, Como nota al margen, hacemos nuestro
284, 1945, 2002 del C. de Co., Ley 222 de el comentario de Hinestrosa y lamentamos
1995, art. 8º Decreto-ley 250/70. que el legislador hubiese desaprovechado esta
44
En este sentido véase A SCARELLI , Op. oportunidad para reglamentar, por lo menos
cit., pp. 142 y 143; G ARRIGUES , Op. cit., p. en esta materia, el ejercicio de la curaduría
289. En sentido contrario véase N ARVÁEZ , por parte de los padres. F ERNANDO H INES -
Op. cit., p. 209. TROSA . De la representación, borrador inédito,
1993, p. 11, nota 37.
La empresa y el empresario 119
1. De la actividad
46
¿Muy avanzado el concepto para la de un hotel, organización de espectáculos
naciente empresa de la década de los 60-70? públicos)».
47 48
B RANCA , Op. cit., p. 504, considera que Uno de los principios generales del
la característica fundamental es que la derecho mercantil es la onerosidad y el des-
actividad debe ser económica, es decir, conocimiento de la gratuidad.
49
«destinada a la creación de riqueza: y ésta se Piénsese en el propietario de un motel
crea ya sea por la producción, ya sea por el o de un hotel de garaje, cuya actividad podría
intercambio, tanto de bienes (ej., fabricación ser atentatoria contra la moral y las buenas
de automóviles, compra de cosas para costumbres.
revender) cuanto de servicios (ej., gestión
120 Julio Enrique Bonilla Reyes
2. De la habitualidad
NO BASTA CON EJERCER una actividad que la ley considere mercantil para adquirir
la condición de comerciante, sino que es necesario que ese ejercicio se haga en
nombre propio, sin importar mucho si se hace por cuenta propia o ajena: «Ejercer
el comercio en nombre propio quiere decir adquirir derechos y obligaciones por
consecuencia del ejercicio del comercio»52.
En nuestro sistema jurídico, el centro de imputación jurídica es el sujeto de
los actos de los que resulta la actividad, y sujeto de esa actividad es el que con
base en estos adquiere los derechos y asume las obligaciones.
Jurídicamente, comerciante es el titular de los derechos y obligaciones surgidas
del ejercicio de una actividad (realizada en forma profesional) que la ley considera
mercantil; económicamente, comerciante es quien ejerce la actividad. «Parte del
contrato o contratante en sentido substancial (léase comerciante en sentido
jurídico) es el titular de la relación contractual o sea el sujeto a quien se imputa
directamente el conjunto de efectos jurídicos del contrato [...] Parte del contrato
50
Recuérdese que el comerciante social efectos legales, se presume que una persona
adquiere la condición de comerciante con ejerce el comercio en los siguientes casos:
base en el criterio formal: por razón del «1) Cuando se halle inscrita en el registro
objeto que pretende desarrollar y el cum- mercantil;
plimiento de las ritualidades. Lo anterior es «2) Cuando tenga establecimiento de
aplicable a la nue va creación jurídica, comercio abierto, y
empresa unipersonal (Ley 222/95). «3) Cuando se anuncie al público como
51
Art. 13 C. de Co.: «Para todos los comerciante por cualquier medio».
52
G ARRIGUES , Op. cit., p. 296.
La empresa y el empresario 121
53
C. M ASSIMO B IANCA . Diritto Civile, III, 1980, p. 292; N ARVÁEZ cita a F ERNANDO
Il Contratto, Milano, 1987, p. 53, citado por S ÁNCHEZ C ALERO . Instituciones del Derecho
FERNANDO H INESTROSA . De la representación, Mercantil, Edit. Clares, 1978, p. 125. En el
cit., p. 1. mismo sentido, A SCARELLI , Op. cit.
54 57
En este caso, quien realiza la actividad Adviértese que lo anterior no impide
no adquiere la condición de comerciante que dicha persona sea sujeto del derecho
aunque es el impulsor de la actividad (auxi- comercial en razón de lo dispuesto en el
liar del comerciante). artículo 11 del C. de Co.; o que sea comer-
55
En este caso, quien realiza el quehacer ciante por realizar una actividad semejante
es comerciante y su actividad es precisamente o distinta a la del patrón pero en forma
la de mediar (auxiliar del comercio). accesoria a su actividad principal (empleado).
56 58
R AÚL C ERVANTES A HUMADA . Derecho En este sentido véase N ARVÁEZ , Op. cit.,
Mercantil, 3ª ed., México, Edit. Herrero, p. 258.
122 Julio Enrique Bonilla Reyes
59
F ERNANDO H INESTROSA , Op. cit., p. 6. sentación. C ERVANTES A HUMADA considera
En el mismo sentido V IVANTE , Op. cit., pp. que hay una representación tácita (Op. cit.,
72 ss. p. 292).
60 61
Interesante en esta materia resulta el Vale la pena anotar que los negocios
artículo 842 del C. de Co. H INESTROSA jurídicos realizados extralimitando las facul-
plantea la duda de si el fenómeno que se da tades del apoderado podrán ser ratificados
en la conducta del 842 es una representación por el poderdante; caso en el cual se radica-
anómala o un efecto sancionatorio por una rán sus efectos en cabeza del representado a
apariencia que el dominus permite en razón partir del momento de la culminación del
de su negligencia o por su culpa. Compar- negocio objeto de la ratificación a posteriori.
62
timos el criterio expuesto por H INESTROSA V é a s e V I VA N T E , O p . c i t . , p . 7 2 ;
cuando concluye que es un efecto sanciona- H INESTROSA , Op. cit., p. 7.
torio antes que una forma anómala de repre-
La empresa y el empresario 123
2. De la representación legal
3. De la representación voluntaria
63 64
Véase el acápite, “De la capacidad para H INESTROSA , Op. cit., p. 2.
ser comerciante y para ejercer el comercio”.
124 Julio Enrique Bonilla Reyes
4. De la representación orgánica
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Art. 824 C. de Co.: «Los comerciantes s e n t i d o H I N E S T R O S A , Op. cit., p. 1 4 2 ;
podrán expresar su voluntad de contratar u G ARRIGUES , Op. cit., p. 560.
67
obligarse verbalmente, por escrito o por Véase el texto al que se refiere la nota
cualquier modo inequívoco...». 63.
66 68
J OSÉ I GNACIO N ARVÁEZ G ARCÍA . Teoría G ARRIGUES manifiesta que esta relación
General de las Sociedades, 3ª ed., Librería del es más cercana al concepto de arrendamiento
Profesional, 1980, p. 287; en el mismo de servicios fiel germánico que al arrenda-
La empresa y el empresario 125
A. EL FACTOR
B. EL AGENTE VENDEDOR
74
Op. cit., pp 78 ss. 1987, p. 161, citado por N ARVÁEZ , Op. cit.,
75
M ANUEL B ROSETA P ONT . Manual de p. 263.
76
Derecho Mercantil, Madrid, Edit. Tecnos, A SCARELLI , Op. cit., p. 264.