PRIMERA PARTE LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO

Lección 1ª
I. Las obligaciones mercantiles
Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema
peculiar y completo de normas propias aparecen sometidas a las disposiciones generales del
Código Civil. Pero el Código de Comercio establece también para ellas algunas reglas que
ofrecen diferencias concretas frente a la regulación civil. Estas divergencias, no obstante, no
son suficientes en relación con el significado especialmente objetivo y económico de las
obligaciones mercantiles, obligaciones propias de un tráfico en masa en el que lo que
prevalece no es el carácter personal de la obligación, sino la garantía que ofrece su
cumplimiento.

A diferencia de lo que sucedió con otros Códigos que le precedieron (el italiano y el alemán),
en nuestro Código de Comercio vigente de 1885 no se ha consagrado la solidaridad como un
principio propio de las obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la
práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carácter solidario, que por
vía legal se van aumentando los supuestos de responsabilidad solidaria en el tráfico mercantil,
y que la propia jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que, sin
haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria, puede deducirse que de hecho las
partes la han tenido en cuenta.

En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en

el Código de Comercio son las siguientes:
a) En relación con el cumplimiento de las obligaciones, el Código establece, por un lado, que
no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier denominación
difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan
establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (art. 61). Por otro lado, el
Código dispone asimismo que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes
o por las disposiciones del propio Código serán exigibles a los diez días después de contraídas
si sólo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada ejecución (art. 62);
contrasta así esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras consagrada por el
Código Civil (art. 1113) y excluye también la facultad concedida a los tribunales para fijar plazo
a las obligaciones que no lo señalaren (art. 1128).

b) También en relación con la mora del deudor la disciplina del Código de Comercio (art. 63)
difiere de la disciplina civil. Frente a lo que dispone el Código Civil (art. 1100), el Código de
Comercio establece que en los contratos que tuvieren señalado un plazo para su cumplimiento
los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento sin necesidad de
interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene término, ni legal ni convencional,
exige que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante un juez, notario
u otro oficial público (art. 63).

c) En materia de prescripción , aunque se trate de un tema que deberá someterse a revisión, el

Código de Comercio prevé igualmente una serie de normas especiales. El ritmo más acelerado
y rápido del tráfico mercantil exige lógicamente unos plazos de prescripción más cortos; de ahí
que, si bien el Código hace un llamamiento expreso a las disposiciones del Derecho civil
respecto de la prescripción de aquellas acciones para las que no se prevé un plazo propio,
establezca también una serie de normas fragmentarias dirigidas a señalar plazos especiales de
prescripción para determinadas acciones (arts. 942 a 954). Pero sobre todo interesa destacar
que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el Código de Comercio (art.
944) no coincide con el del Código Civil (art. 1973), omitiéndose en aquél toda referencia a la
reclamación extrajudicial por el acreedor como causa de interrupción de la prescripción y
añadiéndose, en cambio, a la interpelación judicial y al reconocimiento de deuda la renovación
del documento en que se funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso
de las acciones cambiarias, y que la jurisprudencia está tratando de corregir, reconociendo que
también la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho
mercantil, en aras del principio de igualdad, y atendiendo a la idea de que incluso en el tráfico
mercantil las normas sobre la aplicación de la prescripción han de interpretarse
restrictivamente.
II. Normas generales de los contratos mercantiles
Con independencia de la remisión que hace a las disposiciones generales del ordenamiento
civil, el CCOmercio recoge determinadas reglas especiales en relación con la perfección,
forma, prueba e interpretación de los contratos mercantiles, y el régimen de las obligaciones
nacidas de los mismos.
- La perfección de los contratos mercantiles
El proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades:
a) Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilización por el empresario de la publicidad
y de los reclamos para ofrecer al público sus productos. En la actualidad, aunque se pueda
hablar de una "oferta comercial" como una práctica de comercialización que no tiene naturaleza
contractual, no cabe duda de que en la propia disciplina positiva se percibe un cierto cambio de
orientación; así sucede con la disposición recogida hoy día en el art. 61.2 del nuevo texto
refundido de la Ley General para la Defesa de los Consumidores y Usuarios, en la que se
quiere significar la importancia que para el consumidor como la parte más débil en el contrato
pueden tener los términos de la promoción publicitaria a la hora de formar su voluntad de
contratar, estableciendo, en consecuencia, que el empresario queda vinculado en los términos
de la promoción publicitaria a la que cada vez se le exige una conformación mayor, aunque al
celebrar el contrato no se haya hecho referencia alguna a esa vinculación; y así sucede tb con
el art.9 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que viene a disponer que la exposición
de artículos en establecimientos comerciales impone a su titular en la obligación de venderlos,
a menos que expresamente se advierta que no están a la venta o esté claro que forman parte
de la instalación o del decorado del establecimiento.

b) Un segundo aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratación entre ausentes,

cuando hallándose las partes en lugares distintos ha de mediar un cierto tipo entre las
declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptación).
La regulación tradicional en nuestro Derecho mantenía posiciones distintas en el CCOmercio y
en el CC. Mientras que en el CC el art.1262 mantenía la llamada teoría del conocimiento,
declarando expresamente que la aceptación hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta
sino desde que llegó a su conocimiento, en el CComercio, el art. 54, con una fórmula un tanto
ambigua, consideraba perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se
contestara aceptando la propuesta o las condiciones en que ésta fuera modificada,
manteniendo así una postura próxima a la llamada teoría de la expedición.
En el momento actual, se ha conducido a una nueva regulación de este problema. La Ley
33/2002, de 11 julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico,
en su disposición adicional cuarta, modificó los art. 1262 CC y 54 CComercio, de manera que,
unificando el tratamiento establecido en ambos códigos, se dispone hoy día que hallándose en
lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el
oferente conoce la aceptación, o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede
ignorarla sin faltar a la buena fe. Se adhiere así nuestro legislador a la teoría del conocimiento.
De esta forma se trata fundamentalmente de que la perfección del contrato no quede al arbitrio
de quien pudiendo haber conocido la aceptación de su oferta, no ha llegado a tener
conocimiento de ella debido a su propia conducta. Por lo que se refiere a los contratos
celebrados por dispositivos automáticos, sin las partes presentes, el nuevo art. 54 del
CCOmercio, en la misma línea del art. 1262CC, prevé que hay consentimiento desde que se
manifiesta la aceptación.

c)En tercer lugar , existen supuestos especiales de perfección de los contratos mercantiles.
Pueden considerarse como tales los relativos a la contratación por medio de agente o corredor
y la contratación en pública subasta.
En el primer supuesto, el Código establece en su art.55 que cuando intervenga agente o
corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten sus
propuestas.
En el segundo supuesto se viene entendiendo que el proceso de formación del contrato es el
siguiente: 1º el anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas, sino
una verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio más alto en las
condiciones establecidas. 2º la declaración de los licitadores o postores es una declaración de
voluntad contractual 3º el remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de
ratificación del contrato perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura.
-La forma en los contratos mercantiles
El sistema de contratación mercantil se inspira, al igual que el civil, en el principio de libertad de
forma. De acuerdo con lo dispuesto en el CComercio, los contratos mercantiles serán válidos y
producirán obligación y acción en juicio , cualquiera que sea la forma y el idioma en que se
celebren, con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el Dº Civil tiene
establecidos. (art.51)
Exceptuados de lo dispuesto en el art. anterior los contratos que con arreglo a este Código o a
Leyes especiales estén sometidos a una determinada forma o solemnidad

-La prueba del contrato mercantil

Es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el tráfico
mercantil los libros de comercio y, a su lado, la figura de la factura.

-Interpretación de los contratos mercantiles

En primer lugar, en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo
aparentemente lógicas conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio
(art. 57 C. de C.); los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las cláusulas
contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico; en segundo lugar, que si en la
interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las
normas interpretativas legales o de los usos de comercio, si los hubiere, se deberá decidir la
cuestión a favor del deudor (art. 59).
En el caso de contratos celebrados con consumidores, son igualmente específicas estas dos
consideraciones: por un lado, la ya indicada de que el contenido de la oferta, promoción y
publicidad de los productos forma parte del contenido del contrato aunque no figure
expresamente en él (art. 61.2 del texto refundido LGDCU); y, por otro lado, el régimen de
integración del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del consumidor
(art. 65 del mencionado texto refundido).

-Contratos con cláusula penal

Art. 56. Se establece que en el supuesto de que en el contrato mercantil se fijare una pena de
indemnización contra el que no cumpla, la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del
contrato o la pena prevista; pero utilizando una de estas acciones quedará extinguida la otra,
salvo pacto en contrario. La cláusula penal no establece una obligación alternativa para el
deudor, que no puede eximirse de cumplir el contrato pagando la pena, a menos que se le
haya concedido esa facultad. Y, en segundo lugar, que representa una valoración objetiva del
perjuicio que causa el incumplimiento, siendo en principio una noción alternativa para el
acreedor, quien puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena.

-Normas generales de los contratos con consumidores

La regulación de los contratos celebrados con consumidores está recogida en el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificado por
la Ley 3/2014, de 27 de marzo, para lograr la necesaria adaptación de nuestro derecho a la
Directiva 2011/83 de 25 de octubre sobre los derechos de los consumidores . En dicho texto
refundido se establecen una serie de disposiciones generales: por un lado, que en la
contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca la voluntad del consumidor
de celebrar el contrato, o, en su caso de poner fin al mismo; y por otro lado que en los
contratos de prestación de servicios o de suministro de bienes, de tracto sucesivo o continuado
se prohíben cláusulas de duración excesiva, o que establezcan limitaciones que obstaculicen o
excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su
derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción
o de cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo establecerse expresamente el
procedimiento a través del cual puede hacerlo (arts. 59 y ss.). Al propio tiempo se establece
que no se podrá hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para
realizar cobros, pagos o trámites similares, debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia
del acto realizado.
En la última reforma, se establecen importantes disposiciones relativas al consentimiento
expreso del consumidor para cualquier pago adicional vinculado a la operación principal por él
realizada, a las limitaciones a los cargos que puedan hacerse al consumidor por el uso de
determinados medios de pago, así como al derecho del consumidor o usuario a recibir la
factura en papel, cuya entrega no podrá condicionarse al pago de cantidad económica alguna
(nuevos arts. 60, 60 bis, 60 ter y 63 del texto refundido).

Entre las normas generales sobre los contratos con consumidores tiene una importancia
especial la consagración en el texto refundido del llamado derecho de desistimiento, como
facultad del consumidor o usuario de dejar sin efecto el contrato por él celebrado,
notificándoselo así a la otra parte en el plazo establecido, sin necesidad de justificar la decisión
y sin penalización alguna. Este derecho de desistimiento es objeto de una regulación general,
que ha sido objeto de modificaciones importantes por la nueva ley, y que funciona como marco
general regulatorio, sin perjuicio de las disposiciones especiales, legales o contractuales, en
este último supuesto más favorables al consumidor, que lo establezcan en cada caso en
concreto.

-El régimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores

Regulados inicialmente los contratos a distancia en nuestro Derecho, a través del régimen
jurídico de las ventas a distancia, dentro de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios hizo, en su
momento, una regulación expresa de estos contratos, no identificados con cualquier contrato
realizado entre ausentes; regulación modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, de
transposición del derecho comunitario, considerando como tales los celebrados con los
consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o de prestación de
servicios en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a
distancia hasta el momento de la celebración y en el momento mismo de la celebración del
contrato.

El régimen de estos contratos, establece importantes disposiciones relativas al contrato en

defensa también de los intereses de los consumidores: 1. sobre la información precontractual
en la que se tienen en cuenta para realizar la necesaria adaptación, las restricciones técnicas y
las limitaciones de determinados medios de comunicación a distancia, 2º sobre la necesidad de
consentimiento expreso, 3º. sobre la prohibición de realizar envíos no solicitados, 4º. sobre el
reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy favorables
para él y del que la nueva Ley ha realizado una regulación más amplia, que incorpora, incluso
un formulario normalizado al efecto y amplía su plazo de ejercicio. Asimismo en relación con la
ejecución del contrato se establecen también una serie de normas que afectan: 1º. al plazo de
ejecución, 2º. a los efectos de la falta de ejecución del contrato por el empresario, 3º. a la
posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado, 4º. al pago mediante tarjetas de crédito.

Hay que decir, no obstante, que del régimen previsto para estos contratos quedan exceptuados
determinados supuestos, fundamentalmente: a) las ventas automatizadas, b) las realizadas en
subasta, salvo las celebradas por vía electrónica, c) los contratos sobre servicios financieros, d)
los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, debido a la utilización de
teléfonos públicos, e) los celebrados para la construcción de bienes inmuebles... y una lista
larga de excepciones establecidas en el artículo 93 del texto refundido en función de la forma
del contrato o del objeto contratado.

-El régimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil

Estos contratos, regulados inicialmente en la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre
Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, han pasado a regularse en los
artículos 107 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, y han sido objeto también de nueva regulación en la Ley 3/2014, de
27 de marzo.

Los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, a través de la modificación por la
Ley antes mencionada, aparecen regulados conjuntamente con los contratos a distancia en el
nuevo Título III del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y
Usuarios, sometiéndose su regulación a las mismas normas con algunas diferencias.

Se consideran en la nueva regulación contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil,

según el nuevo artículo 92.2:
1º los celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor o usuario
en lugar distinto del establecimiento mercantil del empresario,
2º los contratos en los que el consumidor o usuario ha realizado una oferta en las mismas
condiciones anteriormente establecidas,
3º contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de
cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido
contacto personal e individualizado con el consumidor en lugar que no sea el establecimiento
mercantil del empresario, con la presencia simultánea del empresario y del consumidor o
usuario,
4º los celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de
promocionar o vender sus productos. Se establece además una clausula general según la cual
todos los contratos y ofertas fuera del establecimiento mercantil se presumen sometidas a las
disposiciones del correspondiente título, correspondiendo al empresario la prueba en contrario.

La determinación de estos supuestos hay que ponerla en relación con el concepto que sobre el
establecimiento mercantil establece el nuevo artículo 59 bis del texto refundido y que se refiere
a toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad
de forma permanente, así como también toda instalación móvil de venta al por menor en la que
el empresario ejerza su actividad de forma habitual. Por otro lado se ha tratado de lograr que
en el contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil se incluyan todos aquellos
supuestos en los que la celebración del contrato esté vinculada a un contacto personal e
individual entre el empresario y el consumidor y usuario que, realizado fuera del
establecimiento habitual de aquel, puede suponer que la celebración del contrato es sorpresiva
para estos o fruto de una presión psicológica sobre ellos.

Sometidos estos contratos a las mismas normas que los contratos a distancia, tienen como
peculiaridades propias fundamentalmente las que sobre requisitos formales de los contratos
celebrados fuera del establecimiento prevé el artículo 99 del texto refundido y la que en el
artículo 113 establece que del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Titulo III
para los contratos celebrados fuera del establecimiento, responderán solidariamente el
empresario por cuya cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que haya actuado
en nombre propio.

El régimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento es aplicable a todos
los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario,
bien sea en un medio de transporte público, en la vivienda de un consumidor o en su lugar de
trabajo, siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del
consumidor (art. 107). Se excluyen, sin embargo, de su ámbito de aplicación determinados
supuestos que, si bien inicialmente pudieran estar incluidos en él, quedan fuera de su
normativa por razones diversas: el importe de la operación inferior a 48,08 euros o la
naturaleza de su objeto (contratos de construcción, venta y arrendamiento de inmuebles).

III. Condiciones generales de la contratación

-Régimen general de las obligaciones mercantiles
Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema
peculiar y completo de normas propias aparecen sometidas a las disposiciones generales del
Código Civil. Pero el Código de Comercio establece también para ellas algunas reglas que
ofrecen diferencias concretas frente a la regulación civil. Estas divergencias, no obstante, no
son suficientes en relación con el significado especialmente objetivo y económico de las
obligaciones mercantiles, obligaciones propias de un tráfico en masa en el que lo que
prevalece no es el carácter personal de la obligación, sino la garantía que ofrece su
cumplimiento.

A diferencia de lo que sucedió con otros Códigos, en nuestro Código de Comercio vigente de
1885 no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las obligaciones
mercantiles. Sin embargo, en la práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten
con carácter solidario, por vía legal se van aumentando los supuestos de responsabilidad
solidaria en el tráfico mercantil, y la propia jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a
supuestos en los que, sin haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria, puede
deducirse que de hecho las partes la han tenido en cuenta.
En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en
el Código de Comercio son las siguientes:
a) En relación con el cumplimiento de las obligaciones, el Código establece, por un lado, que
no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier denominación
difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan
establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (art. 61). Esta norma,
implica una derogación del artículo 1124.3 del Código Civil y la facultad que en él se concede al
juez. Por otro lado, el Código dispone asimismo que las obligaciones que no tuvieren término
prefijado por las partes o por las disposiciones del propio Código serán exigibles a los diez días
después de contraídas si sólo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada
ejecución (art. 62); contrasta así esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras
consagrada por el Código Civil (art. 1113) y excluye también la facultad concedida a los
tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo señalaren (art. 1128).

b) También en relación con la mora del deudor la disciplina del Código de Comercio (art. 63)
difiere de la disciplina civil. Frente a lo que dispone el Código Civil (art. 1100), el Código de
Comercio establece que en los contratos que tuvieren señalado un plazo para su cumplimiento
los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento sin necesidad de
interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene término, ni legal ni convencional,
exige que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante un juez, notario
u otro oficial público (art. 63). Conviene recordar además las normas que sobre pago a los
acreedores se establecen en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, y por el Real
Decreto Ley 4/2013 de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del
crecimiento y de la creación de empleo.
La Ley mencionada, de 29 de diciembre de 2004, tuvo por objeto incorporar al Derecho interno
la Directiva 2000/35/(CE), del Parlamento y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se
prevén medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y establecer un
conjunto de disposiciones para impedir que plazos excesivamente dilatados sean utilizados
para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, así como también
disuadir de los retrasos en los pagos eliminando de raíz las causas por las que en la actualidad
la morosidad puede resultar ventajosa para los deudores.
En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, establecido en su artículo 3.1, se refiere a todos
los pagos efectuados como contraprestaciones en las operaciones comerciales realizadas
entre empresas, o entre empresas y la administración, así como las realizadas entre los
contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. Puede decirse que las medidas
sustantivas contra la morosidad, previstas en la Ley consisten en: establecer con carácter
general un plazo de pago (art. 4), determinar el devengo automático del interés (art.
5), señalar el tipo de interés (art. 7) y otorgar al acreedor el derecho de reclamar al deudor una
indemnización razonable por los costes de cobro (art. 8). Aparte de estas medidas, se añade la
posibilidad de pactar cláusulas de reserva de dominio para que el vendedor conserve la
propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda (art. 10).
Esta Ley vino a desplazar a aquellos usos de comercio que venían consagrando plazos de
pago excesivamente dilatados, los cuales fueron sustituidos por las disposiciones de la Ley.
También debe destacarse que en la Ley de 2004 el plazo establecido para la exigibilidad de la
deuda y la determinación del tipo de interés sólo se aplicaban en defecto de pacto entre las
partes, aunque tratando de evitar, en todo caso, que la libertad de las partes amparara
prácticas abusivas al imponer plazos más amplios o tipos de interés inferiores a lo previsto en
ella (art. 9). Pero alguno de estos aspectos como ya se ha señalado ha sido modificado.
La reforma realizada por la Ley de 5 de julio de 2010, tuvo como objeto eliminar los efectos de
las crisis económicas que se habían traducido en un aumento de impagos, retrasos y prórrogas
en la liquidación de las facturas vencidas y que estaban afectando fundamentalmente a las
pequeñas y medianas empresas.
De acuerdo con la última modificación los aspectos regulados son los siguientes: 1) el plazo de
pago que debe cumplir el deudor si no se ha fijado plazo de pago en el contrato y que será de
treinta días naturales contados después de la fecha de entrega de las mercancías o de la
prestación de servicios. Si en el contrato se ha establecido un procedimiento para verificar la
conformidad de los bienes o servicios el plazo será de treinta días contados desde la fecha de
la verificación, pero el plazo de la verificación no puede ser superior a treinta días naturales a
contar desde la recepción de los bienes o servicios. Estos plazos podrán ser ampliados por las
partes siempre que no se superen los sesenta días naturales.
2) Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calculan los intereses
en caso de que algún plazo no se abone en la fecha pactada.
3) El tipo legal de interés de demora al que el deudor estará obligado, y que será la suma del
tipo de interés aplicado por el Banco Central Europea a su más reciente operación de
financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más ocho
puntos porcentuales.
4) En el caso de mora el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de
cuarenta euros que se añadirá en todo caso y sin necesidad de reclamación expresa a la
deuda principal. Además tendrá derecho a una indemnización por todos los costes de cobro
debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la demora y que superen la cuantía
antes señalada.
5) Se realiza una regulación expresa de lo que se consideran clausulas y prácticas abusivas
contrarias a la regulación establecida y se declaran nulas.

c) En materia de prescripción, el Código de Comercio prevé igualmente una serie de normas

especiales. El ritmo más acelerado y rápido del tráfico mercantil exige lógicamente unos plazos
de prescripción más cortos; de ahí que, establezca también una serie de normas fragmentarias
dirigidas a señalar plazos especiales de prescripción para determinadas acciones (arts. 942 a
954). Pero sobre todo interesa destacar que el sistema de interrupción de la prescripción
establecido en el Código de Comercio (art. 944) no coincide con el del Código Civil (art. 1973),
omitiéndose en aquél toda referencia a la reclamación extrajudicial por el acreedor como causa
de interrupción de la prescripción y añadiéndose, en cambio, a la interpelación judicial y al
reconocimiento de deuda la renovación del documento en que se funde la deuda.
Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones cambiarias, y que la
jurisprudencia está tratando de corregir, reconociendo que también la reclamación extrajudicial
interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho mercantil, en aras del principio de igualdad,
y atendiendo a la idea de que incluso en el tráfico mercantil las normas sobre la aplicación de la
prescripción han de interpretarse restrictivamente.

-Contratación con condiciones generales: características, función económica y

naturaleza jurídica de las condiciones generales
Las exigencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusión minuciosa de los
contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de cada uno de
los contratantes; esas exigencias fuerzan a estipular «contratos tipo» de contenido rígido y
predeterminado que se repiten uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales y en
los que la voluntad de una de las partes cumple, podríamos decir, una función secundaria
respecto al contenido.
Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se
aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición
por una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se
produce así una forma de contratar que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la
contratación para una de las parte, su utilización puede determinar importantes abusos en
perjuicio de la otra parte.
Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones
generales de la contratación: el de determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de
su obligatoriedad, y el de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos.
Respecto de la primera cuestión, cabe señalar que prevalece ahora la consideración de la
naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales de la contratación cuando no
estén dictadas por una autoridad pública investida de poder normativo. Las condiciones
generales de la contratación no tienen, en efecto, la consideración de Derecho objetivo cuando
son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autónoma voluntad
por muy grande que sea su dominio del mercado; como no la tienen tampoco cuando son
formuladas por los empresarios en ejecución de contratos previos de coalición, cartel o
sindicación, aunque sean manifestación de un Derecho corporativo. Las condiciones generales
obligan sencillamente cuando han sido aceptadas adhiriéndose a ellas los contratantes a través
de los singulares contratos, algo que determina también el ámbito de aplicación de las normas
que las regulan. Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos,
cabe señalar que, dada la naturaleza contractual de las condiciones y la forma especial de
producirse el consentimiento en los contratos que las utilizan por la simple adhesión de uno de
los contratantes, es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes.
De ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregir de alguna
manera la situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes. Con esa
finalidad se han habilitado en general tres tipos de control sobre las condiciones generales: un
control de incorporación , que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo y que va
encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto
por la parte más débil; un control de interpretación , a través del cual se consagra el
principio contra proferentem , es decir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la
parte que impone las condiciones generales, y un control decontenido , que es el más
importante si se tiene en cuenta que puede suceder que, aun conocidas y formalmente
aceptadas las condiciones, el contratante más débil no haya sido suficientemente libre para
contratar si quiere obtener los productos ofrecidos. De esta manera, a través del control de
contenido de lo que se trata es de que puedan ser declaradas ineficaces, no obstante su
aceptación, aquellas cláusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas
resulten abusivas de acuerdo con la función propia del contrato o sean sospechosas de abuso,
o aquellas otras que causan un perjuicio desproporcionado a la parte más débil.

-Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación

El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en nuestro Derecho
en la Ley 7/1998, de 3 de abril. No es la primera vez que en nuestro ordenamiento reciben un
tratamiento positivo. La propia jurisprudencia, a través de las normas de interpretación de los
contratos y de la aplicación del principio de la buena fe, había venido realizando, más allá de la
mera interpretación de los contratos, un verdadero control de las condiciones generales de la
contratación.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no ofrece la mejor regulación que hubiera
sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. En ella se afrontan, no
obstante, sus aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al
ámbito de aplicación de la Ley, el relativo a su régimen de control y los instrumentos jurídicos
para hacerlo efectivo, y el referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales.
a) El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (art. 1) responde al criterio general
antes señalado, que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho de que
están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la autoría
material de las mismas y de cualquier otra circunstancia.
Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las
condiciones generales de los contratos, y a la necesidad que su utilización impone de corregir
las desigualdades entre los contratantes. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto
de vista subjetivo la Ley pueda aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario
mercantil, sino cualquier persona jurídica pública o privada que actúa en el marco de una
actividad profesional; y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor, sino que pueda
serlo también un profesional que actúe como tal, toda vez que en la práctica la protección de
los pequeños empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales resulta también
fundamental. Y desde un punto de vista objetivo se justifica, por otro lado, que queden
excluidos de la aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se
desarrollan, o por estar sometidos a una regulación especial, como son los contratos
administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan las
relaciones familiares y los contratos sucesorios; aparte de la exclusión de las condiciones
generales que provengan de una disposición legal o administrativa de carácter general y que
sean de aplicación obligatoria para ambos contratantes; a ello se añaden las que constituyan el
contenido de convenios internacionales (arts. 2 y 4 de la Ley).
b) Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal
como se ha señalado anteriormente, un control de incorporación al contrato, exigiendo que
para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido
aceptadas contando con su conocimiento y comprensión. Para ello exige que se haya
informado expresamente al adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un
ejemplar de las mismas, debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastará con que las
condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar en el que haya de celebrarse el
negocio, o se garantice de cualquier forma al adquirente la posibilidad de conocer su existencia
y contenido (arts. 5 y 7).
Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica
con condiciones generales. Este régimen se ha desarrollado por el Real Decreto, de 17 de
diciembre de 1999, en el que se impone un deber especial de información previa de todas y
cada una de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmación
documental de las mismas una vez celebrado el contrato, estando sometido a revisión el
referido régimen por mandato de la disposición final quinta de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
La Ley de Condiciones Generales establece asimismo un control de interpretaciónde las
mismas, consagrando, de un lado, el principio contra pro oferentem en el sentido de que las
dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de
prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que estas últimas
sean más beneficiosas para el adherente (art. 6 de la Ley).
La Ley establece finalmente un control de contenido que plantea más problemas. En relación
con este control establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la
contravención, añadiéndose además que serán nulas las condiciones generales que sean
abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores (art. 8). El problema en
este caso es que la protección que formalmente se concede al adherente no consumidor
resulta claramente insuficiente. En efecto, a diferencia de lo que sucede en otros
ordenamientos y ya se ha señalado anteriormente, la protección del adherente no consumidor
queda reducida a las cláusulas contrarias a normas imperativas, algo que no sólo es
insuficiente, sino que para ello no sería necesaria una regulación específica.
Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al
contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente, generándose los efectos
propios del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no
incorporación o de nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede
subsistir sin las cláusulas impugnadas.
Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción
individual de control subjetivo del adherente en su condición de parte del contrato las
llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y
asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal)
contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales, o contra el que las
recomiende públicamente o manifieste su voluntad de utilizarlas (arts. 12, 16 y 17 de la Ley).
Dichas acciones son, cualquiera que sea la legitimación activa, la acción de cesación ,
la acción de retractación , y finalmente la acción declarativa . Estas acciones han sido
declaradas con carácter general imprescriptibles, especialmente la acción declarativa (v. el art.
19 de la LCGC modificado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposiciones al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y usuarios). La eficacia del control de las condiciones
generales se complementa en la Ley con el deber de información y de control de cumplimiento
de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores.
c) El Registro de condiciones generales es el aspecto más innovador y también más discutible
de la Ley, dados los términos en que ha sido tratado y, no obstante, las modificaciones de que
ha sido objeto ya el régimen inicialmente previsto. Este Registro se integra en la estructura
jurídica del Registro de la Propiedad y Mercantil y su organización ha sido recogida en el
Reglamento aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, como una sección del
Registro de Bienes Muebles.
El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas
contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es
voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia, que son
varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido
declarados nulos por el Tribunal Supremo (SSTS, Sala 3.ª, de 12 y 19 de febrero de 2002).

IV. La unificación del Derecho de obligaciones

La importancia del comercio internacional ha de llevarnos también a la necesidad de tener en
cuenta los aspectos más relevantes de la contratación internacional. El contrato internacional
es aquel cuyos elementos muestran conexión con más de un ordenamiento, planteando
fundamentalmente el problema de los conflictos de Leyes como un tema propio del Derecho
internacional privado. Pero desde un punto de vista más general, hay aspectos de su régimen
jurídico que interesan al Derecho mercantil.
Es interesante advertir a este respecto, por un lado, que los propios Estados han ido unificando
sus propios sistemas, siendo las manifestaciones más claras de esta unificación el Convenio
de Viena, de 11 de abril de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías y el
Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones
contractuales. En el ámbito de la Unión Europea es preciso tener en cuenta el Reglamento
(CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Y la Directiva 2008/52/(CE) del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la
mediación en asuntos civiles y mercantiles. Últimamente se ha trabajado sobre la posibilidad de
una unificación europea de las obligaciones y contratos en un esfuerzo cada vez más amplio y
en el que no faltan diversas iniciativas y proyectos. Existe incluso una Decisión de la Comisión
por la que se crea un grupo de expertos para un marco común de referencia en el Derecho
Contractual Europeo (DOUE 27-4-2010).

Por otra parte, la propia práctica del comercio internacional ha favorecido, como lex
mercatoria , la formación de los principios UNIDROIT sobre contratación internacional
elaborados en el seno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y los
usos y prácticas uniformes elaborados por los propios operadores económicos consignando
una serie de cláusulas contractuales y términos que facilitan la negociación. En relación con
esta materia, la Cámara de Comercio Internacional ha desarrollado una importante labor de
recopilación y difusión de estos usos y reglas uniformes, cuya manifestación más relevante son
los llamados INCOTERMS (International Commercial Terms) . Por otro lado, la Cámara de
Comercio Internacional ha elaborado también otros textos, siendo especialmente significativas
las «Reglas y usos uniformes sobre créditos documentarios» , a los que será necesario
referirse más adelante.

Lección 2ª
I. La compraventa mercantil: 1. Relevancia económica y concepto positivo.- 2. La
mercancía y el precio.- 3. Entrega de la mercancía y saneamiento.- 4. Obligaciones del
comprador.- 5. La carga del riesgo.- 6. El incumplimiento del contrato.

-Significado y características de la compraventa mercantil

La compraventa además de ser uno de los principales instrumentos de la actividad comercial
en la que se encuentra el núcleo de la formación histórica del Derecho mercantil, continúa
teniendo una importancia decisiva en la actividad económica actual como contrato base del
tráfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro.

-Nociones generales y régimen jurídico

A pesar de la importancia de este contrato, el Código de Comercio ni lo define, ni ofrece
tampoco una regulación completa del mismo; de ahí la necesidad de acudir a las disposiciones
del Código Civil. El Código Civil nos define la compraventa como aquel contrato por el que uno
de los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada y éste a pagar por ella un
precio cierto en dinero o signo que lo represente (art. 1445). Por ello podemos afirmar que
tanto la compraventa mercantil como la civil se presentan en nuestro ordenamiento, no como
un contrato traslativo, sino meramente obligatorio. El vendedor se obliga a entregar la cosa
vendida, pero no transmite directamente su dominio. La propiedad de la cosa vendida sólo se
adquiere cuando se añade al contrato la tradición o entrega de aquélla (arts. 609 y 1095 CC).

A)Carácter mercantil de la compraventa y su regulación

El Código de Comercio establece que «será mercantil la compraventa de cosas muebles
para revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con
ánimo de lucrarse en la reventa» (art. 325), añadiendo que no se reputarán mercantiles las
compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo
se adquieren (art. 326.1). El elemento intencional aparece así como determinante de la
calificación del contrato, independientemente de que sean o no comerciantes quienes lo
realicen; en la práctica, sin embargo, salvo que la compraventa se integre en un tráfico
profesional en el que el comprador se dedique habitualmente a revender con lucro los objetos
que compra, no es fácil determinar la existencia de ese elemento intencional. De ahí su
carácter problemático.

El contenido de los preceptos que acabamos de citar, y el silencio del Código de Comercio
vigente, a diferencia de lo que sucedía en el Código de 1829, sobre la mercantilidad de la
reventa, han conducido a que en las últimas aportaciones doctrinales sobre el tema, algunos
autores y la propia jurisprudencia estimen que nuestro Código no admite la mercantilidad de la
reventa. La idea no es tan clara, sin embargo, si se tiene en cuenta que el propio Código regula
la compraventa de mercaderías en establecimiento abierto al público (art. 85), con todo lo que
esto supone como expresión de su mercantilidad (recordamos que son actos de comercio
todos los «comprendidos» en este código y cualesquiera otros de naturaleza análoga: art. 2 C.
de C.), y si se advierte también el hecho mismo de que la venta al público ha integrado siempre
el contenido mismo y la razón de ser del tráfico mercantil. Es curioso que la propia Exposición
de Motivos del Código, al referirse a las ferias y mercados como centros de contratación
mercantil, dice que a ellas acuden para satisfacer sus necesidades los negociantes y
losconsumidores . Es igualmente expresivo, aunque tenga un sentido especial, que incluso
partiendo de las posiciones extrañas a la mercantilidad de la reventa se señale que los
preceptos citados del Código de Comercio (arts. 325 y 326.1) no pueden ser interpretados de
forma tan restrictiva como para excluir del campo mercantil todas las operaciones en las que el
comprador actúa para consumir si el uso o consumo es para la propia empresa. En cualquier
caso ha de tenerse en cuenta que en nuestro Código determinadas compraventas no
adquieren carácter mercantil aunque el comprador tenga propósito de reventa lucrativa; tal es
el caso de las ventas recogidas en otros apartados de aquel precepto (art. 326.2 y 3) que
excluyen del ámbito mercantil de la compraventa las ventas que en determinadas
circunstancias hagan de sus productos los artesanos, agricultores y ganaderos.

En cuanto se refiere a su regulación, la compraventa mercantil no sólo está regulada por las
normas de carácter dispositivo establecidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, sino
que han de tenerse a la vista también aquellas normas que, orientadas a la protección de
determinados intereses en el mercado, se proyectan en muchas ocasiones sobre la reventa y
tienen carácter imperativo; ése es el supuesto de las normas establecidas en el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista.

B) Conclusión del contrato

En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos (consensuales) que se
perfeccionan por el mero consentimiento. Ha de advertirse, que algunas modalidades
contractuales que se dan en el tráfico plantean ciertos problemas sobre el proceso de
formación del contrato: a) Las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio
en las que se aplica la cláusula «salvo aceptación de la casa» que han planteado cierta
discusión sobre sus efectos en relación con la perfección del contrato; la utilidad de esta
cláusula se da cuando, gozando el agente de facultades representativas, puede hablarse de la
existencia de un contrato perfecto pero sometido a una condición suspensiva potestativa
impropia, de tal suerte que el negocio se considera perfeccionado, pero el vendedor se reserva
la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operación. b) Supuesto
distinto es el que se da en el contrato con cláusula «salvo venta», tradicionalmente propia de
las ventas a distancia. En estas ventas lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad
de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la aceptación por
el comprador; como veremos, en la actualidad, sin embargo, esta cláusula tradicional puede
plantear problemas en relación con las disposiciones que establece su regulación propia.

C)Elementos reales
Los elementos reales de la compraventa mercantil como de toda compraventa son la cosa
objeto del contrato y el precio que se paga por ella.

Por lo que se refiere a la cosa , el objeto ordinario de las ventas mercantiles son las cosas
muebles, las denominadas mercaderías. Mas al lado de ellas existen otras cosas muebles,
corporales o no, como el dinero, los metales preciosos, los títulos de crédito, e incluso ciertos
derechos, como son, por ejemplo, los de propiedad industrial, que con frecuencia son objeto de
compraventas mercantiles. Pero también los inmuebles pueden constituir objeto del tráfico
mercantil; aunque el Código de Comercio en la definición de la mercantilidad de la
compraventa (art. 325) se refiera únicamente a los bienes muebles, el hecho de que a
diferencia de lo que sucedía con el Código anterior no haya excluido explícitamente los
inmuebles, que las propias palabras de la Exposición de Motivos prevean que los tribunales
califiquen como mercantil las ventas de bienes raíces según las circunstancias de cada caso, y
que desde hace algún tiempo estemos asistiendo a una cierta «comercialización» de los
inmuebles, permite estimar que no es de esencia a la compraventa mercantil que haya de
recaer sobre bienes muebles, aunque sus disposiciones van referidas a este tipo de bienes.

En cuanto a lo que toca al precio , rigen todavía las disposiciones del Código Civil en el sentido
de que ha de ser cierto y expresado en dinero o signo que lo represente, así como que su
señalamiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Pero el cumplimiento de
estos requisitos no excluye que puedan darse ciertas notas propias del precio de la
compraventa en el tráfico mercantil. Por ejemplo, es posible y cada día más frecuente que en
ese tráfico sea una de las partes quien determine el precio: «ventas a precio fijo» en las que el
comprador no puede discutir el precio, sino tan sólo decidir si compra o no al precio ya
establecido por el vendedor. Por otra parte, las ventas pueden ser a precio firme, no sometido a
variación, o a precio variable, fundamentalmente para el caso de venta con entregas periódicas
o sucesivas; mas en cualquier caso, una vez fijado el precio o su sistema de variación, las
partes quedan sometidas a él y no pueden discutir la justicia intrínseca del mismo, toda vez que
la venta mercantil no es rescindible por causa de lesión, sin perjuicio ciertamente de la
responsabilidad del contratante que hubiera procedido con malicia o fraude en el contrato o en
su cumplimiento (art. 344 del C. de C.).

Interés especial tiene también conocer estos otros datos: 1º. El régimen especial de la
determinación del precio, y el de las cláusulas abusivas sobre la determinación del precio
aplicables a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los artículos
60.2. b) y 85.10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios. 2º. Las limitaciones que pueden restringir o anular por disposición legal o por
injerencia del poder público la fijación convencional de los precios (v. los arts. 13, 14 y 15
LOCM). Y 3º. La posición mantenida expresamente en relación con la compraventa
internacional de mercancías en la que, en aras de facilitar la celebración del contrato, se
considera que en aquellos casos en los que exista un contrato válidamente celebrado y no se
haya determinado el precio se entenderá, salvo indicación en contrario, que las partes han
querido referirse al que generalmente se está percibiendo en el momento de la celebración del
contrato para ese tipo de mercancías (art. 55 de la Convención de Viena).

- Contenido del contrato

Como contrato bilateral sinalagmático, la compraventa genera obligaciones y derechos
recíprocos para ambos contratantes, que constituyen el contenido del contrato.

A)Obligaciones del vendedor

El vendedor tiene como obligación fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y
lugar pactados, «poniéndola en poder y posesión del comprador» (arts. 1445, 1461 y 1462
CC). Esta entrega puede ser, como en la compraventa civil, una entrega real o material de los
objetos, o simplemente simbólica, o, en fin, tratarse de los supuestos de traditio ficta regulados
en el Código Civil (arts. 1462 y 1464).
Ahora bien, tiene especial interés señalar que si bien la cosa se considera entregada cuando
está ya en poder y posesión del comprador, no es menos cierto que la posesión no puede
producirse sin el consentimiento o aceptación del comprador. Al vendedor corresponde, pues,
únicamente realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesión
de la cosa vendida. Esto no quiere decir, sin embargo, que entrega y puesta a disposición sean
una misma cosa, ni siquiera en aquellos casos en que, como se advierte en nuestra
jurisprudencia, se reputa entregada la cosa como traditio ficta cuando quede a disposición del
comprador o se factura por su cuenta y riesgo. Entendemos, por el contrario, que es preciso
distinguir entre entrega y puesta a disposición. Se trata de una distinción que, a nuestro modo
de ver, está claramente recogida en el Código de Comercio, pues a su tenor (arts. 338 y 339),
cuando la entrega haya de realizarse en lugar distinto del establecimiento del vendedor, la
puesta a disposición del comprador exige el envío o remesa de los efectos vendidos al punto o
lugar de entrega (según se haya pactado domicilio del comprador, vagón, puerto de embarque,
etc.), y en el supuesto de que el lugar de entrega sea el propio establecimiento del vendedor,
éste cumplirá sencillamente teniendo los géneros vendidos a disposición del comprador en sus
almacenes el día señalado en el contrato.

En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, cabe destacar además: a) Que el lugar

de entrega será el pactado en el contrato, presumiéndose, si nada se ha convenido en él, que
será el establecimiento del vendedor. b) Que si no se ha establecido plazo para la entrega, el
vendedor deberá tenerla a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas
siguientes al contrato (art. 337). Y c)Que el vendedor no estará obligado a entregar la cosa si el
comprador no le paga el precio, salvo que se haya pactado su aplazamiento, o si aun
existiendo aplazamiento se descubre que el comprador es insolvente (arts. 1466 y 1467 CC).
Pero de no darse esas excepciones, el retraso del vendedor en la entrega da derecho al
comprador para exigir el cumplimiento o la rescisión, con indemnización, en ambos casos, de
los perjuicios que se le hayan causado (art. 329).

La obligación de entrega ha recibido una regulación propia para la venta a consumidores y

usuarios, establecida en el nuevo artículo 66 bis del texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los de los Consumidores y Usuarios, redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
modificado por la Disposición final primera del Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo. En
este precepto, aparte de precisarse que la entrega supondrá la transmisión de la posesión
material o el control del bien al consumidor, establece que deberá hacerse sin ninguna demora
indebida y en un plazo máximo de de treinta días naturales a partir de la celebración del
contrato. El incumplimiento de este plazo cuando sea esencial o responda a un rechazo a la
entrega de los bienes por parte del empresario, da derecho al consumidor a resolver
inmediatamente el contrato. Si el consumidor resuelve el contrato, el empresario deberá
proceder, sin demora indebida, a devolver todas las cantidades abonadas por el consumidor o
usuario.

La obligación de entrega, como obligación principal del vendedor, determina las demás
obligaciones del mismo, a saber: a) La obligación de conservar la cosa vendida antes de su
entrega, aplicándose el principio general del Código Civil que obliga a conservar las cosas con
la diligencia normal de quien está obligado a darlas (art. 1094 CC). b) Y la obligación del
vendedor de responder del saneamiento de la cosa vendida. El vendedor, lógicamente,
responde frente al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (art. 345) y de
los vicios y defectos ocultos que tuviere esa cosa (art. 342).

El saneamiento por evicción se produce en los términos en que está previsto en el Código Civil
(arts. 1475 y ss.); pero no estará de más señalar que la evicción es poco frecuente en las
ventas mercantiles realizadas en los establecimientos o tiendas abiertos al público, pues en
esas ventas, como ya sabemos, se produce una prescripción de derecho a favor del comprador
respecto de las mercancías adquiridas, cerrando el paso a la evicción en el más amplio sector
de las ventas mercantiles, y consagrando un sistema de protección de la seguridad jurídica
más amplio que el previsto en el ámbito del Código Civil (arts. 464 CC y 85 C. de C.).

Mayor interés tiene en este sentido la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos,
obligación cuya finalidad consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la
posesión de una cosa útil. Regulada esta obligación en el Código Civil, se quiere significar que,
salvo pacto en contrario, el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto
vendido aunque los ignore, pero no de los que estén a la vista ni de los que no lo estén si el
comprador es un perito que por razón de su profesión debía conocerlos fácilmente. En toda
esta materia, la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al establecimiento de un
plazo breve de treinta días, a contar desde la entrega para que el comprador denuncie la
existencia del vicio o defecto (art. 342 C. de C.). Se trata de un plazo de denuncia previa para
poder ejercitar las acciones que el Código Civil establece en estos casos (arts. 1486 y 1490) y
que la doctrina y la jurisprudencia vienen considerando como un plazo de caducidad y no de
prescripción, transcurrido el cual, por tanto, el comprador perderá todo derecho contra el
vendedor. Por otro lado, en los supuestos que contemplamos, el comprador podrá optar entre
desistir del contrato abonándosele los gastos que pagó o rebajar una cantidad del precio a
juicio de peritos (art. 1486 CC).

Los vicios ocultos son distintos de los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad
regulados en el Código de Comercio (art. 336 C. de C.). Y de los cuales, además de por los
vicios ocultos, responde también el vendedor frente al comprador, sin que su responsabilidad
por unos excluya su responsabilidad por los otros cuando se den las circunstancias requeridas
para cada uno de ellos. El artículo 336 antes mencionado establece, en efecto, que si la
mercancía se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio aparente debe hacerse
dentro de los cuatro días siguientes a su recibo; en otro caso, la denuncia deberá hacerse al
tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo. Estos defectos facultan al comprador para
optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento, en ambos casos con la indemnización
de los perjuicios, aunque el vendedor, para evitar estas reclamaciones, puede exigir en el acto
de entrega que se haga el reconocimiento de las mercancías a contento del comprador.

Varias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos de

incumplimiento defectuoso: la primera de ellas es poner de manifiesto que en nuestro Derecho
se distingue su tratamiento respecto de lo que sería un incumplimiento total por entrega de una
cosa distinta, entendiéndose al respecto por nuestra jurisprudencia que existe una prestación
distinta y no defectuosa cuando los defectos lleguen a tal extremo que la cosa entregada sea
radicalmente distinta de la pactada (totalmente inhábil para el uso a que va destinada), o
cuando el comprador quede totalmente insatisfecho, estimación que no puede dejarse a su
arbitrio, sino que ha de referirse a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada. La
segunda consiste en resaltar el carácter dispositivo de las normas establecidas, fundado en el
propio Código de Comercio (art. 345), lo que da lugar también a las llamadas garantías
comerciales. Ha de advertirse, no obstante, que han de preverse los abusos que puedan darse,
y sobre todo tener en cuenta las normas imperativas que sobre las garantías que pueden y
deben ofrecerse al consumidor establece el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (arts. 125 a 127) y las que en su ámbito de aplicación ofrece
también la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. 12, modificado por la Ley de 19 de
diciembre de 2002).

El régimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos
recibió una regulación especial, con peculiaridades propias en los casos de ventas de bienes
de consumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los
consumidores, a través de la Ley, de 10 de julio de 2003, de Garantías en las Ventas de Bienes
de Consumo, con la cual se trató de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/(CE) del
Parlamento y del Consejo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los
bienes de consumo. Esta Ley, cuyos preceptos imperativos han sido incorporados al texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en los artículos
115 y siguientes, ha consagrado la obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien
que sea conforme con el contrato de compraventa en los términos que en ella se establecen
(arts. 114 y 116). Puede decirse que de esta forma, en una línea semejante al Convenio de
Viena, se ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, en los que
existiendo un aparente cumplimiento de la obligación de entrega, ésta no satisface el interés
del comprador; y ha concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones que
racionalizan en buena medida el tratamiento que los vicios ocultos, los defectos de calidad o
cantidad, o la prestación distinta tienen en el Código Civil o en el Código de Comercio. En
efecto, en caso de falta de conformidad se conceden al consumidor en cascada primero un
derecho de reparación o de sustitución del bien, que a través de modificación realizada por la
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, se han sometido en su ejecución a determinados requisitos
de constancia escrita, y segundo un derecho a la rebaja del precio y a la resolución del
contrato. Se establecen asimismo unos plazos dentro de los cuales han de manifestarse las
faltas de conformidad y de prescripción de las acciones correspondientes, que son más
razonables que los propios de los regímenes generales de la compraventa (arts. 123 y ss.). Se
regula también en el texto refundido, como ya se ha dicho anteriormente, la garantía comercial
en los artículos 125 a 127, en los que se ha armonizado el régimen previsto en la Ley de
Garantías hoy derogada con los que establecía la anterior Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.

B) Obligaciones del comprador

En toda compraventa el comprador asume la obligación de pagar el precio y de recibir la cosa.

La obligación de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en

su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1500 CC). En este
último supuesto, el comprador estará obligado a pagar el precio una vez que se dé por
satisfecho con las mercancías puestas a su disposición o cuando se haya realizado el depósito
correspondiente de las mercancías en caso de que demore el recibo de los mismos o lo rehúse
sin justa causa (arts. 332 y 339 C. de C.). La demora en el pago del precio constituirá al
comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeuda al vendedor
(art. 341), y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre los géneros vendidos, en tanto
estén en su poder, para obtener el pago del precio con los intereses moratorios (art. 340). En
relación con este pago del precio en la compraventa mercantil, ha de llamarse la atención
sobre el interés que tiene la aplicación del artículo 1170 del Código Civil, dado el extraordinario
uso que se hace en el comercio del pago mediante efectos mercantiles . Como es interesante
también resaltar que, según el Código de Comercio, las cantidades entregadas por vía de
señal se reputarán, salvo pacto en contrario, dadas a cuenta del precio y en prueba de
ratificación del contrato (art. 343).

En materia de cumplimiento de la obligación de pago, no es posible ahora olvidar las normas

que sobre los pagos de los comerciantes a sus proveedores han sido analizadas ya al estudiar
las peculiaridades de la mora en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles.

En cuanto a la obligación de recibir la cosa comprada , aunque no está explícitamente recogida

en el Código, puede estimarse que lo está de forma implícita en el artículo 332 del Código de
Comercio, que, tanto en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los
efectos comprados, como en el de simple demora, faculta al vendedor para que deposite
judicialmente las mercancías, pudiendo optar en el caso de rehúse injustificado por la rescisión
del contrato o por el cumplimiento del mismo. El comprador no está obligado, sin embargo, a
admitir entregas parciales, aunque puede aceptarlas quedando consumada la venta en cuanto
a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto el cumplimiento del
contrato o su rescisión (art. 330).

- La transmisión de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil

El carácter consensual de la compraventa determina dos fases diferentes en ella: la
de perfección del contrato, cuando hay acuerdo sobre la cosa y el precio, y la de entrega en
cumplimiento de la obligación asumida por el vendedor. Si ambas fases se suceden sin
solución de continuidad, como ocurre en las ventas entre presentes con recepción inmediata
del objeto vendido, es muy claro que al constituirse el comprador en propietario soporta en
cuanto tal, desde ese mismo momento, las consecuencias de la pérdida o deterioro de la cosa
adquirida. El problema surge cuando entre la perfección del contrato y el momento de la
entrega existe un período de tiempo, pues entonces cabe cuestionarse quién ha de soportar el
riesgo del deterioro o pérdida de las mercancías durante ese período, cuando no haya existido,
claro está, culpa del vendedor. En este caso se trata, en definitiva, de determinar si la
transmisión de los riesgos de las cosas vendidas tiene lugar al mismo tiempo que la
transmisión de la propiedad o si, por el contrario, el comprador asume tales riesgos desde el
momento en que alcanza la posición de comprador aunque no se haya producido todavía la
transferencia de la propiedad.
Dos han sido los sistemas (el sistema germánico res perit domino , y el sistema romano res
perit emptori ) que han determinado las distintas soluciones legislativas. En nuestro Derecho, la
compraventa mercantil ha recibido un tratamiento propio. En nuestro ordenamiento no hay, en
efecto, una regulación específica de las ventas con expedición para los supuestos de ventas de
plaza a plaza en los que este tema tiene una incidencia especial, pero existen distintos
preceptos que vienen a ofrecer una solución razonable del tema: los artículos 331 y 333 del
Código de Comercio, que la generalidad de la doctrina ha considerado como antitéticos,
ofrecen dicha solución

Como ya se ha señalado, si se tiene en cuenta que en un sistema como el nuestro la

compraventa no tiene efectos traslativos si no va acompañada de la tradición, resulta lógico
establecer que los riesgos se transmiten al comprador desde el momento en que se haya
realizado la entrega; de ahí que el artículo 331 del Código de Comercio diga que «la pérdida o
deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor
dará derecho al comprador para rescindir el contrato» . Pero al propio tiempo, si la entrega es
un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del vendedor y exige la colaboración del
comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancías a su disposición sin que, por
distintas razones no imputables a él, se realice la entrega real de las mismas. En estos casos
en los que el vendedor ha cumplido su obligación principal realizando con la puesta a
disposición todos aquellos actos que a él le incumben para que la entrega se realice, no tendrá
sentido seguir dejando de su cargo los riesgos referentes a la cosa vendida. De ahí también el
sentido de la disposición recogida en el artículo 333, a cuyo tenor los daños y menoscabos que
sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a
disposición del comprador en el lugar y tiempo convenido, serán de cuenta del comprador
excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor. Entendidos en estos términos, los
artículos 331 y 333 no son en realidad contradictorios; conducen a una regulación armonizada
sobre la transferencia del riesgo en la compraventa mercantil, manteniendo una posición que
no es muy diferente de la recogida para las compraventas internacionales de mercaderías por
la Convención de Viena, de 11 de abril de 1980 (arts. 67, 69.1 y 69.2)

El artículo 334 del Código de Comercio regula finalmente tres supuestos especiales de
transmisión del riesgo en los cuales los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, por
caso fortuito, serán de cuenta del vendedor, dadas las especiales características de los
supuestos en él considerados (venta hecha por número, peso o medida o en la que la cosa
vendida no fuese cierta y determinada con marcas y señales que la identifiquen; venta en la
que el comprador tuviese la facultad de reconocer y examinar previamente la cosa vendida; y
venta con condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones
estipuladas).

En relación con el tema de la transferencia del riesgo también la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
ha establecido una serie de normas para la venta a consumidores y usuarios, previstas en el
nuevo artículo 66 del texto refundido. Dichas normas que, con carácter general, establecen que
el riesgo de pérdida o deterioro de los objetos vendidos solo se transmite cuando el consumidor
o usuario haya adquirido la posesión material del bien ya sea personalmente o a través de un
tercero indicado por él, precisan, en relación con las ventas con expedición, supuesto no
considerado especialmente en nuestro Código de Comercio, que la entrega del bien por el
vendedor al transportista no supone transferencia del riesgo al consumidor, a menos que sea el
consumidor el que se encargue del transporte de los bienes, o el transportista elegido por el
consumidor para hacer el transporte de los bienes no esté dentro de los propuestos por el
empresario.

II. Modalidades de la compraventa mercantil.

-Compraventa en ferioa o mercado y venta ambulante o no sedentaria (CCom. art.83)
De la regulación de estas ventas en ferias o mercados destaca de modo principal el carácter
esencial del término: en el caso de que se trate de ventas al contado que deben cumplirse en el
mismo día de su celebración o a lo más en las veinticuatro horas siguientes; pasados estos
términos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, el Código prevé
su nulidad (más bien es una resolución ministerio legis ), quedando los gajes, señal o arras en
favor de la parte que las hubiere recibido.
Estas ventas que pertenecen a un momento histórico ya superado, y que se contraponen a las
ventas sedentarias, conectan con lo que en el momento actual representan las llamadas ventas
ambulantes. Ventas que, sometidas al control de los Ayuntamientos dentro de la competencia
de las Comunidades Autónomas sobre comercio interior, fueron disciplinadas con carácter
general por el Real Decreto de 5 de junio de 1985, hoy día derogado por el Real Decreto por el
que se regula la Venta Ambulante o no sedentaria, en el que previa la determinación del
concepto de venta ambulante, en el sentido de lo que se aclarará a continuación y previa
determinación de las distintas modalidades de estas ventas, se establece dentro del marco de
la Directiva 2006/123, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, el
régimen general de los controles a que deben someterse las llamadas ventas ambulantes.
Desde un punto de vista sustantivo cabe decir al respecto que la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista dedica ahora a este tipo de ventas tres de sus preceptos en los que, aparte
de prever la correspondiente autorización por los Ayuntamientos y los límites que a ellas se
establecen, a través de la modificación que del artículo 54 de dicha Ley se ha realizado, dentro
del plan de liberalización de las actividades de servicios y su ejecución por la Ley 1/2010, de 1
de marzo, de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, se reconoce como
materia exclusiva del Estado el concepto mismo de venta ambulante.

Por lo que se refiere al concepto de compraventa ambulante, definido en el artículo 53 de la

Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que fue declarado inconstitucional, salvo su inciso
inicial, puede decirse que se construye sobre dos elementos determinantes: un elemento
subjetivo en el sentido de que es una venta realizada por comerciantes y un elemento
objetivo en cuanto venta realizada fuera de un establecimiento comercial permanente,
cualquiera que sea su periodicidad y el lugar en que se celebre.

- Compraventa de plaza a plaza

Son, en cierto sentido, las ventas más notables en la práctica de los negocios. El tráfico
internacional y gran parte del interior se hacen con la obligación para el vendedor de remitir o
hacer transportar las mercaderías a la plaza de destino. Por esta razón, estas ventas han
tenido una manifestación muy importante en el tráfico marítimo. Pero en este momento interesa
fundamentalmente señalar la especial significación que muestra en estas ventas la incidencia
que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la
entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo; en efecto, unas veces el
vendedor se obliga a efectuar la entrega en la plaza de destino corriendo con los gastos del
transporte, pero otras, las más, se obliga sólo a remitir iniciando la operación de transporte,
pero sin correr con los riesgos del mismo.

En el ámbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas
de la Convención de Viena que regulan las ventas con expedición, así como también las
relativas a las ventas de mercaderías en tránsito (arts. 31, 67 y 68). El carácter dispositivo de
estas normas determina, no obstante, el interés fundamental que en las ventas de plaza a
plaza ha de concederse a los pactos entre las partes y la importancia que ha de darse a las
Reglas Uniformes que para la interpretación de los términos contractuales más usados en el
tráfico internacional ha elaborado la Cámara de Comercio Internacional, y que se refieren a los
aspectos ya indicados relativos al cumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega y a
la transferencia del riesgo, así como a la imputación de los costes y la obligación de contratar el
transporte y el seguro de las mercancías e, incluso, la obligación de realizar los trámites
aduaneros. Se trata de reglas de interpretación recogidas en los llamados INCOTERMS, cuya
más reciente edición es de enero de 2000, que no son exclusivos del transporte marítimo y que
tienen un claro valor contractual, dependiendo su aplicación de la voluntad de las partes.

En cuanto al tráfico interior, nuestro Código de Comercio no regula, como ya se ha indicado, la

venta con expedición, lo que no excluye que puedan encontrar eficacia las normas ya
estudiadas sobre la incidencia de la entrega y la puesta a disposición en este tipo de ventas
independientemente de los pactos que las partes establezcan.

En relación con las ventas de plaza a plaza, es preciso señalar asimismo que si bien van
normalmente acompañadas de la realización de un contrato de transporte y de un contrato de
seguro sobre las mercancías, el funcionamiento de estos contratos no interfiere en las
relaciones entre comprador y vendedor, manteniendo cada contrato sus efectos propios entre
las partes. Así lo establece la jurisprudencia en las ventas Free on board (FOB) y «sobre vagón
y así se mantiene también en relación con el caso más complejo de la venta Cost, Insurance
and Freight (CIF), en la que el vendedor no sólo ha de iniciar el transporte situando la carga en
el buque, sino que se obliga, además, a concertar el flete y el seguro de la mercancía, teniendo
la venta un precio comprensivo del costo o valor de la mercancía más el seguro y el flete. En
estos casos, no obstante, la venta se considera ya consumada en el puerto de embarque.

- Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio

El Código de Comercio regula estas ventas (art. 327), en las que la determinación del objeto
del contrato se hace a través de la muestra o señalando una calidad conocida en el comercio.
Nos encontramos ante contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en que se
determina el objeto. El legislador establece que el comprador no podrá rehusar el recibo de los
géneros contratados si fueran conformes con la muestra o la calidad determinada, y que si los
géneros fueran declarados de recibo, la venta se estimará consumada; mientras que en caso
contrario se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el
comprador.

-Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum

Como contrapunto a los supuestos regulados en aquel precepto (art. 327), el Código de
Comercio (art. 328) se refiere a aquellos otros casos en los que los géneros no se tienen a la
vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, o a aquellos supuestos
en los que el comprador, por pacto expreso, se ha reservado la facultad de ensayar el género
contratado. En unos y otros se da la circunstancia de que al celebrar el contrato no puede
hacerse una delimitación clara del objeto y de sus cualidades; de ahí que en ellos la
especialidad se proyecte, además, sobre el consentimiento.

Son dos distintos los supuestos contemplados en este precepto: por un lado, aquellos casos en
los que la indeterminación del objeto es tal que el comprador queda en total libertad para
liberarse del contrato; es el caso de las llamadas ventasad gustum; por otro lado, están
aquellos otros supuestos en los que el ensayo que se reserva al comprador supone la
comprobación de si se dan en el objeto determinadas circunstancias, y sólo si no las reúne
puede rescindir el contrato. Es de advertir, no obstante, que en estos casos, si bien el Código
se refiere a la posibilidad de rescindir el contrato, se trata más bien de contratos sometidos a
una condición suspensiva tal como se desprende del régimen que sobre la transferencia del
riesgo en estos contratos prevé el artículo 334.2. Es más, en la venta ad gustum, la total
libertad que se concede al comprador para desistir del contrato permite entender que nos
encontramos ante una compraventa que no se perfecciona mientras el comprador no examine
el objeto y pueda decidir si adquirirlo o no.

En todo caso, en relación con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulación que sobre el
derecho de desistimiento se hace en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. 10), al
disponer que cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la
devolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el
desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión
sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la
entrega.

- Venta a distancia
Reguladas las ventas a distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Sin la
presencia simultánea del comprador y del vendedor, por cualquier medio de comunicación a
distancia. El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
ha tenido una incidencia importante sobre la regulación de la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista al ofrecer una regulación propia de los contratos a distancia celebrados con
consumidores, no sólo derogó los preceptos de la Ley que hacían referencia expresa a los
consumidores, si no que al excluir de ella las ventas a distancia celebradas con consumidores
eliminó en buena medida el sentido de la regulación protectora que en ella se establecía. En
estas circunstancias, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dando un paso más, ha derogado los
artículos 39 a 48 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, relativos al régimen jurídico
de las ventas a distancia, que quedan regulados en los términos previstos para los contratos a
distancia por el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios. La regulación de las ventas a distancia en la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista ha quedado reducida al contenido del artículo 38 de dicha Ley que lo que prevé es la
obligación de las empresas de ventas a distancia de comunicar en el plazo de tres meses el
inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia, que recogerá los datos que
reglamentariamente se establezcan. Las empresas de terceros países que practiquen ventas a
distancia en territorio español, harán la comunicación al Registro de ventas a distancia del
Ministerio de Economía y Competitividad, previéndose un intercambio de datos entre dicho
Registro y el que para las entidades españolas llevan las comunidades autónomas

- Venta automática
De acuerdo con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, entendemos por venta
automática la forma de distribución detallista en la que se pone a disposición del consumidor el
producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de
mecanismo y previo pago de su importe (art. 49.1). Estas ventas no sólo plantean problemas
sobre la forma en que se realiza la manifestación de la voluntad contractual, sino también sobre
la necesidad de evitar abusos a los que este procedimiento puede dar lugar. De ahí el control
técnico, a que se somete la instalación de las máquinas (art. 49.2) y otra serie de normas
importantes sobre la necesidad de que en las máquinas de venta figuren con claridad por un
lado, la información relativa al producto que se expende y al comerciante, indicando el tipo de
producto, su precio, identidad del oferente, así como dirección y teléfono donde se atienden las
reclamaciones, y por otro, información sobre la máquina, el tipo de monedas que admite,
instrucciones para la obtención del producto y acreditación del cumplimiento de la normativa
técnica aplicable (art. 50 modificado por Ley 1/2010, de 1 de marzo). Todas las máquinas
deben permitir la recuperación automática del importe introducido cuando no se facilite el
artículo solicitado (art. 51); y cuando las máquinas estén instaladas en un local destinado al
desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares de la misma responderán
solidariamente con el titular de la máquina frente al comprador del cumplimiento de
las obligaciones específicas derivadas de la venta automática(art. 52).

- Venta en pública subasta

Se entiende por ventas en pública subasta aquellas ventas en las que se oferta pública e
irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al
efecto el mejor precio a partir de un mínimo previamente fijado; la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista tiene en cuenta las realizadas por empresas que se dediquen
habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor, con especial consideración de las
subastas de arte y de objetos preciosos (art. 56 LOCM).

La regulación de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora

con los clientes está inspirada en la necesidad de proteger a estos últimos contra los abusos
que puedan producirse. Dichas normas se refieren fundamentalmente a: 1.º la obligación de
hacer la oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las cualidades del objeto
subastado, respondiendo en caso contrario la empresa subastadora junto con el titular del bien
de forma solidaria; 2.º la empresa subastadora sólo podrá exigir fianza a los licitadores cuando
se haya hecho constar en los anuncios de la subasta; 3.º la formalización escrita de la
operación de venta y de la adjudicación; 4.º la irreivindicabilidad de los bienes muebles
adquiridos mediante una venta en pública subasta en los términos del artículo 85 del Código de
Comercio (arts. 57 a 61); 5.º la responsabilidad solidaria a que se somete a la empresa
subastadora junto con el titular del bien subastado.

-Venta a plazos
Se trata de ventas en las que, aun realizándose la entrega del objeto vendido por el vendedor,
el pago del precio por el comprador queda diferido por fracciones generalmente iguales y
periódicas. Son contratos de gran difusión en el comercio moderno, en los que se ha acudido a
distintas cláusulas, como el «pacto de reserva de la propiedad», cuya validez no ha dejado de
plantear problemas.

Para evitar los abusos que pueden producirse en este tipo de ventas, sobre todo en relación
con la resolución del contrato en los supuestos en que se trata de que el vendedor recupere los
objetos vendidos, las ventas a plazos de bienes muebles corporales y no consumibles fueron
reguladas por primera vez en nuestro Derecho por la Ley, de 17 de julio de 1965. Esta
protección ha sido ampliada posteriormente con la Ley, de 23 de marzo de 1995, de Crédito al
Consumo, modificada para su adaptación a la nueva legislación europea por la Ley 16/2011, de
24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, produciéndose de esta forma una doble
regulación cuya armonización constituye uno de los objetivos de la nueva Ley de Ventas a
Plazos, de 13 de julio de 1998, que modifica la anterior, estableciendo normas que tienen
carácter imperativo.

La Ley tiene por objeto la regulación de los contratos de ventas a plazos de bienes muebles
corporales no consumibles e identificables, los contratos de préstamo destinados a facilitar su
adquisición (préstamos de financiación a vendedor y préstamos de financiación a comprador) y
las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de
los mismos. Quedan, no obstante, excluidas de la Ley las compraventas a plazos de bienes
que con o sin ulterior manipulación se destinen a la reventa al público y los préstamos cuya
finalidad sea la de financiar esas operaciones; las ventas o préstamos ocasionales sin finalidad
de lucro; los préstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre
los bienes objeto del contrato; aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a la que se fije
reglamentariamente, y los contratos de arrendamiento financiero.

En lo que toca al concepto de venta a plazos, dos son los aspectos que se tienen en cuenta
para su configuración: el objeto de la venta y la forma de establecerse el aplazamiento del
precio. En cuanto al objeto, se exige por la Ley que se trate de bienes muebles no consumibles
e identificables. Y en cuanto al aplazamiento del precio, no es necesario un desembolso inicial,
ni tampoco que el pago del precio se difiera en varios plazos, pudiendo serlo sólo en uno,
siempre y cuando su duración sea superior a tres meses. Se trata, además, de un contrato
formal de contenido parcialmente obligatorio (art. 7).

En lo relativo a su régimen jurídico, la venta a plazos ofrece ahora ciertas peculiaridades que
evidencian una mayor preocupación por la protección del comprador. Estas normas, no todas
ellas nuevas, son las siguientes:
1.º Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtención del crédito correspondiente (arts. 62 y
63).
2.º Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato, sometido a un régimen
especial, pero sin necesidad de que se alegue causa alguna (art. 9).
3.º Las que prevén el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que se le puedan
exigir los intereses no devengados (art. 9.3).
4.º Las normas que regulan el incumplimiento del comprador y que, sustituyendo el régimen
general de resolución de los contratos previsto en el artículo 1124 del Código Civil, pretende
armonizar el justo equilibrio de los intereses en juego. Se prevé en este sentido que si el
comprador demorase el pago de dos plazos o el último de ellos, el vendedor puede optar por
exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolución del contrato. En este último caso,
la peculiaridad viene dada porque si bien las partes deberán restituirse recíprocamente las
prestaciones realizadas, el vendedor puede deducir el 10 por 100 del importe de los plazos
pagados en concepto de indemnización por la tenencia de la cosa por el comprador, y una
cantidad igual al desembolso inicial, si existiere, como depreciación de la cosa vendida, todo
ello sin perjuicio, por supuesto, de la indemnización que proceda en caso de deterioro del
objeto vendido (art. 10).

En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se le
concede al juez una facultad moderadora para que con carácter excepcional y por justas
causas apreciadas discrecionalmente señale nuevos plazos o altere los convenidos,
determinando, en su caso, los recargos correspondientes (art. 11 de la Ley).

Por otro lado, y para el caso de incumplimiento del deudor, la Ley ofrece un sistema de
garantías al acreedor (vendedor o financiador), que se hace efectivo frente a terceros a través
del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y el establecimiento de un procedimiento
especial para la venta en subasta a través de fedatario público de los bienes adquiridos a
plazos, en el supuesto de contratos inscritos en dicho Registro (art. 16).
En el caso de procedimientos concursales, el acreedor goza además de una posición de
privilegio sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento público o está inscrito
en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles (art. 16.5).

-Otros contratos afines a la compraventa

-Contrato de permuta
Al lado de la compraventa mercantil, el Código de Comercio regula también el contrato de
permuta, al que dedica un solo precepto (el art. 346). Se trata de un contrato de escasa
relevancia en el tráfico mercantil moderno.

La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante de la política agraria y del

suelo; pero, además, está presente en las operaciones conocidas como «operaciones de
permuta financiera», operaciones a través de las cuales se intercambian obligaciones de pago
nacidas fundamentalmente de contratos de préstamo; y es también un instrumento interesante
de compensación de operaciones en el comercio internacional. Es necesario, además,
destacar la importancia que la permuta ha experimentado en los últimos tiempos con el
desarrollo urbanístico de las ciudades; este desarrollo ha determinado, en efecto, una cierta
generalización de los contratos de cesión de solares para la construcción de inmuebles, a
cambio de determinados pisos o locales a construir en el local cedido.

Tres consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato de permuta: en primer

lugar, el hecho de que en defecto de una definición en el Código de Comercio ha de estarse a
lo que dispone el artículo 1538 del Código Civil; en segundo lugar, su regulación como permuta
mercantil queda referida a las normas de la compraventa mercantil en cuanto le sean
aplicables; y, por último, la mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio, relativo, como sabemos, a la
compraventa mercantil.

-La transferencia de créditos

A continuación de la compraventa y la permuta, el Código de Comercio regula también la
trasferencia de créditos no endosables, ni al portador.

La disciplina del Código (arts. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesión,
que no está sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor; es
suficiente con poner en su conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado
con el nuevo acreedor y sólo pueda reputarse legítimo el pago que se haga a éste. El cedente
responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión, pero no de
la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario que así lo establezca (art. 348). La
cesión de créditos mercantiles no endosables ni al portador queda así sometida a un régimen
paralelo a la de los créditos civiles, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad sobre la
solvencia del deudor (v. art. 1529.1 CC).

Dos observaciones deben hacerse, no obstante, sobre la cesión de créditos mercantiles: de un

lado, el específico tratamiento que la cesión merece cuando se produce dentro de un contrato
de factoring; y, de otro lado, el interés de los proyectos de regulación que en relación con el
tráfico internacional está realizando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional sobre la cesión de créditos con fines de financiación. La contemplación
de esos supuestos pone de manifiesto la distinta consideración que merece la cesión según se
realice, dentro de un tráfico profesional, o en una relación entre particulares o, en fin, el
tratamiento especial que también merecen los créditos concedidos a consumidores.

- El contrato estimatorio (carece de regulación)

Procede analizar también el llamado contrato estimatorio, que, utilizado como un útil
instrumento de distribución de mercaderías y productos en las relaciones entre productores o
mayoristas y comerciantes al por menor en determinados sectores de la actividad comercial,
especialmente en el comercio de librería, tiene unas características propias, lo que no excluye
que habrán de aplicarse a este contrato, por analogía, algunas de las normas generales de la
compraventa.
Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens)entrega a
otra (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta,
obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el
valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas.

Desde un punto de vista económico responde a determinados intereses de las partes,

fundamentalmente el de ser un medio de financiación del minorista accipiens que se abastece
sin necesidad de desembolsar el importe de las mercancías que recibe, obteniendo su
beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta, mientras que
al tradens se le permite la difusión de sus productos aprovechando la infraestructura
del accipiens . Desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato que, como se ha
señalado en la doctrina y la jurisprudencia, presenta analogías con el depósito, la comisión de
venta y la venta sometida a condición suspensiva.

En el contrato estimatorio, sin embargo, hay que destacar que la entrega de la cosa no produce
la transmisión de la propiedad, sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de
disposición sobre el objeto. El funcionamiento de este poder exclusivo de disposición es el que
permite diferenciar el contrato estimatorio de los contratos anteriormente y citados, y el que
fundamenta una de las peculiaridades de la posición jurídica del accipiens , que sin adquirir con
la entrega la propiedad de las mercancías recibidas debe soportar su pérdida o deterioro
mientras permanezcan en su poder. Debiendo, además, el accipiens , una vez cumplido el
plazo, devolver los productos recibidos o bien el valor en que hubieren sido estimados.

III. La compraventa internacional de mercaderías

La compraventa como instrumento de cambio es también una institución central en el comercio
exterior y objeto de consideración preferente en el proceso de unificación del Derecho
mercantil, necesario para evitar los posibles conflictos de leyes derivados de la disparidad de
ordenamientos jurídicos nacionales. Esta unificación se lleva a cabo por una doble vía: de un
lado, con la elaboración de una legislación uniforme en el seno de las convenciones
internacionales y el compromiso de los Estados contratantes de introducirla en su Derecho
interno; de otro, a través de la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro de
los distintos sectores del tráfico internacional.

Respecto de la legislación uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha

concretado en las normas sobre compraventa internacional de mercaderías recogidas en la
Convención de las Naciones Unidas, aprobada en Viena en abril de 1980, a la que se ha
adherido España por Instrumento publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 30 de enero
de 1991.

La Convención de Viena limita su campo de aplicación a la regulación de los contratos de

compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados
diferentes, cuando éstos hayan ratificado la Convención o cuando las normas de Derecho
internacional privado de un Estado que haya suscrito la Convención prevea la aplicación de la
Ley, siendo indiferente la nacionalidad de las partes y el carácter civil o mercantil de las
mismas o del contrato (art. 1).

No se aplican, sin embargo, las normas de la Convención a las compraventas de mercaderías

para uso personal familiar o doméstico, teniendo el vendedor constancia de ello con
anterioridad a la celebración del contrato; ni tampoco a las realizadas en subastas públicas
judiciales, a las ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni a las de buques,
embarcaciones, aeronaves y electricidad (art. 2), ni, en fin, a las compraventas de empresas,
de inmuebles o de derechos incorporales.

La Convención establece el carácter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su
aplicación de forma expresa o tácita pero real y consciente, o introducir excepciones o
modificaciones. El régimen de la compraventa está regulado en la Convención de forma muy
detallada, fundamentalmente por lo que se refiere a la formación del contrato, a las
obligaciones asumidas por las partes y a la transferencia del riesgo, quedando fuera de su
regulación los aspectos relativos a la validez del contrato o de sus estipulaciones; así como los
efectos que el contrato puede producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas y la
responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales que las mercancías causen a
una persona. Sus normas responden a la idea de facilitar la finalidad económica del contrato a
través de una satisfacción razonable de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe,
sin que se vean afectadas, ni la seguridad, ni la rapidez del tráfico económico; de ahí su
extraordinario interés en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del régimen del
contrato.

Lección 3ª
I. La venta a plazos.

II. El contrato de suministro.

El contrato de suministro es un contrato en virtud del cual una parte (suministrador) se obliga
a cumplir a favor de otra (suministrado) prestaciones periódicas de entrega de cosas
muebles, a cambio de una contraprestación.
Este tipo de contrato garantiza al suministrado el abastecimiento en tiempo, cantidad y
precio determinados, evitando que tenga que celebrar sucesivos contratos de
compraventa (elimina la pluralidad de contratos). Por otro lado, al proveedor le asegura la
colocación de sus productos en el mercado durante un tiempo determinado.
Como vimos, el suministrador se obliga a realizar una serie prestaciones periódicas, estas
pueden ser determinadas, fijándose un número de unidades o una cantidad para un periodo de
tiempo concreto, o bien, puede ser indeterminadas, el suministrado va a pedir la cantidad que
necesite para cada periodo en función de sus necesidades.
Lo importante en este tipo de contrato es que el suministro venga satisfaciendo una
necesidad continuada y reiterada en el tiempo, no excepcional. Lo habitual es que se fijen
unos márgenes dentro de los cuales se ha de mantener el suministro, fijándose un mínimo que
ha de ser suministrado.
El contrato de suministro se trata de un contrato atípico, se regula por lo pactado por las
partes en el contrato y, en su defecto, por la normativa de la compraventa mercantil ( Art. 325 y
ss. del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. ) y
en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 febrero de 2002 a la que hace mención (entre
otras) la Sentencia Civil Nº 22/2009, TS, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 1086/2004, 23-01-2009,
se pronuncia respecto al contrato de suministro y dispone que:
“(...) no puede identificarse con el de compraventa, aunque es afín a la misma. Se regula por lo
previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad
(artículo 1255 del Código civil) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa
(artículos 1445 y ss. del Código civil y, en su caso, si es mercantil, 325 y ss. del Código de
Comercio) y en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos. En la
compraventa, la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos, pero se refieren
en todo caso a una cosa unitaria y en el contrato de suministro, la obligación de entrega se
cumple de manera sucesiva; las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio,
en entregas y pagos sucesivos y en períodos determinados o determinables… lo
verdaderamente esencial es que el contrato que liga a las partes… es un contrato de
suministro, contrato único que da lugar a prestaciones periódicas y a éste como se ha dicho
anteriormente, sí se le aplican los artículos 336 y 342 del Código de Comercio ya que son
normas de la compraventa mercantil que deben aplicarse a un contrato como el de suministro,
variante de la compraventa o afín a la misma, pues de lo contrario quedaría huérfano de
regulación algo tan esencial para el tráfico mercantil y la seguridad jurídica, como es el plazo
de reclamación por vicios en la cosa entregada en virtud del contrato de compraventa o de
suministro.”
Por lo tanto, a pesar de tratarse de un contrato afín al contrato de compraventa existen una
serie de diferencias respecto al mismo:
-En la compraventa el precio está determinado, mientras que en el contrato de suministro es
determinable ya que puede variar e función de la cantidad suministrada.
-El contrato de compraventa es de ejecución instantánea, mientras que el de suministro es de
tracto sucesivo, implica la realización de prestaciones periódicas ligadas entre sí y derivadas en
un contrato único.
  Obligaciones y derechos de las partes

→ Por un lado, el suministrador:

-Debe realizar las entregas de bienes según lo acordado.
-Debe responder por los vicios ocultos y evicción.
-Debe además emitir las facturas en la forma acordada.
-Tiene derecho al cobro de una contraprestación en los términos establecidos.
-Puede cesar en el suministro de bienes en caso de impago o retraso.
-Tiene derecho a no aceptar la cesión del contrato de suministro.
→ Por otro lado, el suministrado:
-Debe hacer frente al pago pago del precio pactado, que podrá realizarse de forma unitaria o
por cada prestación periódica. El precio podrá variarse en función de la cantidad que le es
entregada en aplicación de unas tarifas preestablecidas.
-Debe hacer los encargos respetando las condiciones previstas en el contrato.
-Debe recibir la cosa objeto de suministro.
-Tiene libertada para fijar el precio de venta al público.

 Cláusulas especiales que van a poder se pactadas por las partes:

-Cláusula de exclusividad.
Si se pacta a favor del suministrador, el suministrado se obliga a no obtener de terceros
prestaciones de la misma naturaleza de las que son objeto de suministro, ni tampoco proveerse
de los mismas mediante medios propios.
Si se pacta a favor del suministrado, el suministrador se compromete a no ofrecer esos mismos
productos objeto de contrato o a otros consumidores, es decir, se establece un derecho de
suministro en exclusiva para una determina zona geográfica a favor del suministrado.
-Cláusula de preferencia.
Una de las partes se obliga frente a la otra a que, en el supuesto de que decida celebrar un
nuevo contrato de suministro en el futuro, esta tendrá preferencia sobre el resto de candidatos.
En el supuesto de que el beneficiado del pacto decida no hacer uso de este derecho, la otra
parte quedará liberada del pacto, pudiendo contratar a quién quiera.

 Finalización del contrato

-Por transcurso del plazo de duración pactado, pudiéndose resolver anticipadamente por justa
causa.
-En caso de ser de duración indeterminada, cualquiera de las partes podrá desistir
unilateralmente mediante el oportuno preaviso a la otra parte con la anticipación pactada o, en
su defecto, la establecida por la costumbre.
-Rescisión por incumplimiento: Solo procederá su resolución en caso de que el incumplimiento
hubiese provocado perjuicios graves o hubiese generado una inseguridad sobre el
cumplimiento por la otra parte de las sucesivas prestaciones.

III. Contrato estimatorio (carece de regulación)

Procede analizar también el llamado contrato estimatorio, que, utilizado como un útil
instrumento de distribución de mercaderías y productos en las relaciones entre productores o
mayoristas y comerciantes al por menor en determinados sectores de la actividad comercial,
especialmente en el comercio de librería, tiene unas características propias, lo que no excluye
que habrán de aplicarse a este contrato, por analogía, algunas de las normas generales de la
compraventa.
Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens)entrega a
otra (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta,
obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el
valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas.

Desde un punto de vista económico responde a determinados intereses de las partes,

fundamentalmente el de ser un medio de financiación del minorista accipiens que se abastece
sin necesidad de desembolsar el importe de las mercancías que recibe, obteniendo su
beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta, mientras que
al tradens se le permite la difusión de sus productos aprovechando la infraestructura
del accipiens . Desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato que, como se ha
señalado en la doctrina y la jurisprudencia, presenta analogías con el depósito, la comisión de
venta y la venta sometida a condición suspensiva.

En el contrato estimatorio, sin embargo, hay que destacar que la entrega de la cosa no produce
la transmisión de la propiedad, sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de
disposición sobre el objeto. El funcionamiento de este poder exclusivo de disposición es el que
permite diferenciar el contrato estimatorio de los contratos anteriormente y citados, y el que
fundamenta una de las peculiaridades de la posición jurídica del accipiens , que sin adquirir con
la entrega la propiedad de las mercancías recibidas debe soportar su pérdida o deterioro
mientras permanezcan en su poder. Debiendo, además, el accipiens , una vez cumplido el
plazo, devolver los productos recibidos o bien el valor en que hubieren sido estimados.

IV. El contrato de leasing. (regulación parcial y dispersa) Ley Fomento empresarial 2015,
Ley de Venta a plazos, DA primera y tercera, ley 10/2014, Ley IS
-Concepto, clases y naturaleza jurídica
La operación de leasing requiere, en su conjunto, el concurso de tres partes: el empresario ,
usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad (generalmente
bienes de equipo, plantas o instalaciones industriales), pero que no dispone o no quiere
arriesgar los capitales necesarios para comprarlos; el fabricante o vendedor de los bienes en
cuestión, y la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora (una entidad o
establecimiento financiero de crédito) que intermedia en la operación prestando la oportuna
financiación al empresario. A estos efectos, la sociedad de arrendamiento financiero adquiere
en nombre propio el bien en cuestión, siguiendo las especificaciones del empresario o usuario,
para cederle posteriormente su uso a cambio de una contraprestación consistente en el pago
de cuotas periódicas. El contrato se completa además con una opción de compra en favor del
usuario, ejercitable al término del plazo (plazo que suele coincidir con el período de vida útil del
objeto), y a cambio del pago de un precio, que suele conocerse como «valor residual». El
empresario usuario puede optar así entre la adquisición del bien, su devolución a la sociedad
de arrendamiento financiero o, en su caso, la celebración de un nuevo contrato
de leasing (sobre los diversos elementos que integran este concepto, v. disp. adic. 3ª Ley
10/2014).

El leasing presenta en la práctica distintas modalidades. Según la naturaleza del bien que la
entidad especializada adquiera a instancias del usuario que lo precisa, puede ser mobiliario o
de «equipo» e inmobiliario . Cabe asimismo diferenciar el leasing de amortización total y
parcial . En el primero, las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad
de los costes de la inversión realizada, de manera que el precio asignado al bien para el
supuesto de ejercicio de la opción de compra es residual o simbólico; en el segundo, por el
contrario, las cuotas son más bajas, y no alcanzan a satisfacer la totalidad de los costes, de
modo que la entidad aún debe recuperar una parte sustancial de éstos al término del contrato,
lo que llevará a efecto sea enajenando el bien por un precio significativo al mismo usuario de la
inversión o a un tercero, sea volviéndolo a explotar en régimen deleasing o arrendamiento.
Distinto del leasing propiamente dicho es el llamado leasing operativo o renting , que en
realidad no se diferencia sustancialmente de un negocio normal de arrendamiento; en este
caso, en efecto, la sociedad de renting corre con el riesgo de la inversión, al adquirir
determinados bienes por iniciativa propia que luego cede a empresarios por cortos períodos de
tiempo.
En nuestra opinión, no cabe calificarlo como un arrendamiento, pues la función del contrato no
es tanto ceder el uso del bien cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo, como
bien muestra que en la práctica el leasing se configure, en realidad, como una alternativa al
préstamo de dinero o a otros contratos de financiación, frente a los que proporciona, sin
embargo, la garantía adicional representada por la titularidad que la entidad deleasing adquiere
y mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del contrato (a diferencia de lo que
ocurre, v.gr ., en el mutuo. V. arts. 1740 y 1753 CC). Menos aún cabe considerarlo, como a
veces se ha sostenido, una compraventa a plazos, pues la adquisición del bien por el usuario
es meramente eventual y no se produce en todos los casos, aunque ciertamente no cabe negar
que en los leasings de amortización total acaban produciéndose efectos económicamente muy
similares, en especial cuando la vida útil del bien coincide, como suele ser habitual, con el fin
del plazo de duración del contrato. Tampoco, en fin, puede reputarse un comodato o préstamo
de uso, pues este tipo negocial es legalmente incompatible con la percepción de emolumento
alguno (art. 1741 CC). Por ello, estimamos que el contrato de leasingconstituye, en rigor, un
contrato sui generis (STS de 10 de abril de 1981), de carácter, como decíamos, ciertamente,
financiero, pero cuya especificidad radica en que la financiación, en lugar
de prestarsedirectamente al cliente, se le facilita indirectamente , mediante la previa adquisición
y cesión del bien que precisa; es decir, en puridad, mediante la realización de la inversión por
un tercero y su explotación por el interesado, que ha de satisfacer tanto el coste de adquisición
cuanto el financiero correspondiente.

-Contenido y extinción del contrato

En cuanto a su régimen jurídico habrá de estarse, ante todo, a los pactos concluidos entre las
partes, pudiendo, en su defecto, aplicarse analógicamente las disposiciones legales que
regulan los contratos con los que presenta mayor afinidad, debiendo advertirse, por último, que
las limitaciones que en particular impone el legislador fiscal al contenido del contrato, aunque
no afectan a la validez jurídico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el
contrario, el disfrute de sus ventajas fiscales, factor decisivo, en muchos casos, para la
conclusión del contrato.

Por lo que se refiere al contenido obligacional del contrato, conviene indicar que la primera
obligación de la entidad de leasing es la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con
las instrucciones del usuario (v. STS de 1 de marzo de 2011). La entidad compra, en efecto,
por cuenta e interés del cliente, por lo que, aunque conserva la titularidad del bien, no responde
de los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan sólo cederlo, en los términos convenidos, al
cliente, quien, por su parte, queda subrogado en los derechos y acciones que correspondan a
aquélla frente al vendedor. Además, durante la vigencia del contrato, el cliente debe satisfacer
lógicamente las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y
conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su pérdida o deterioro. En
garantía del cumplimiento de esta obligación, los contratos suelen reservar un derecho de
inspección en favor de la sociedad deleasing e imponen a cargo del usuario la obligación de
asegurar los bienes.

Además de ello, debe tenerse en cuenta que el legislador ha apreciado la conveniencia de

robustecer la posición jurídica de las entidades deleasing tanto frente al cliente como frente a
los terceros que, eventualmente, puedan adquirir el bien financiado. En efecto, los contratos de
arrendamiento financiero sobre bienes muebles que reúnan las características señaladas en el
artículo 1 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (recaer sobre bienes no consumibles
e identificables) y los requisitos de la disposición adicional tercera de la Ley 10/2014, antes
citada, podrán ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles (v. disp. adic. primera LVPBM,
apartado 1.º, Decreto 1828/1999 y Lec. 32). En el caso de los contratos de leasing inmobiliario,
el derecho de la entidad de leasing sobre el bien cedido podrá acceder al Registro de la
Propiedad al amparo de las normas generales de la legislación hipotecaria (arts. 1 y 2 LH y 7
RH).

Por otra parte, frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, además de las
acciones declarativas o ejecutivas (si cuenta con un título de esta naturaleza para acreditar su
derecho) que le correspondan, podrá declarar resuelto el contrato e instar al juez, a través de
un breve procedimiento especial, la recuperación de los bienes cedidos, sin perjuicio del
derecho del cliente a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento
financiero en el procedimiento declarativo que corresponda (v. disp. adic. primera citada y art.
16.2 LVPBM, modificados por la disp. final séptima LEC).

Particular interés tiene el precisar la posición de la entidad de leasing en los supuestos de

embargo y concurso del usuario. Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor
del cliente, la entidad deleasing puede, como propietaria, interponer la correspondiente tercería
de dominio (en contra, SSTS de 28 de marzo de 1978 y 28 de mayo de 1990, dictadas en
supuestos de leasing de amortización total calificados de compraventas a plazo). En los
supuestos de concurso, la Ley Concursal extiende a la recuperación de los bienes cedidos en
arrendamiento financiero el régimen establecido para los acreedores con garantía real sobre
bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial, que, en esencia,
consiste en su aplazamiento hasta tanto no se apruebe el convenio o transcurra un año desde
la declaración del concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación (arts. 56
y 57 y Lec. 53).

En punto, finalmente, a la extinción propiamente dicha del contrato por terminación del plazo
pactado, ha de recordarse que el usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el
precio previamente establecido. Si no ejercita esa opción, cabe que las partes concluyan un
nuevo contrato de leasing o, simplemente, que el cesionario restituya el bien a la entidad
financiera, que podrá, a su vez, cederlo nuevamente a un tercero.

Lección 4ª
I. El contrato de comisión:
1. Concepto legal y contenido.
Prototipo de lo que llaman los economistas relaciones de agencia , por los conflictos de
intereses que pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestión (principal) y el
encargado de ejecutarla (agente), la comisión es jurídicamente la forma mercantil de mandato.
Se trata de un mandato cualificado por la naturaleza comercial del acto u operación que
constituye su objeto; y, en el plano subjetivo, también por ser comerciante el comitente o el
comisionista (art. 244 C. de C.).
-Comisión y representación
El Código autoriza a superponer a la relación de comisión o mandato mercantil otra de
apoderamiento, pudiendo contratar el comisionista «en nombre propio o en el de su comitente»
(art. 245). En plazas alejadas entre sí, la seguridad de las contrapartes locales exige reforzar la
certidumbre de las relaciones de responsabilidad y representación. A estos efectos, no es en
absoluto irrelevante que el comisionista quede obligado directamente con su cocontratante; y,
por esa razón, para excluir el compromiso propio y generar la vinculación directa de su
representado, el comisionista que actúa en nombre ajeno «deberá manifestarlo»; y, además, si
«el contrato fuera por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre,
apellido y domicilio de dicho comitente». Actuando de esa forma, el contrato y las acciones
«producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataron con el
comisionista» (art. 247). Pero ni siquiera de ese modo queda completamente eliminada la
responsabilidad del comisionista; porque, siendo la existencia del poder una cuestión de hecho,
quedará el comisionista «obligado con la persona con quien contrató, mientras no pruebe la
comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el
comitente y el comisionista» (art. 247 in fine ); solución tanto más justa cuanto que dicho
comisionista siempre es libre de contratar en su propio nombre (aunque la representación
exista), conformándose el Código, al no poder impedir tal hecho, con su responsabilidad directa
sin imponerle la «necesidad de declarar quién sea el comitente» (art. 246).
-Objeto y formación del contrato
La comisión puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art. 244), aunque sus reglas
están pensadas principalmente para la realización de operaciones de compraventa y transporte
de mercancías. Ese origen explica que, aun siendo –como el mandato– un contrato
consensual, en la esfera mercantil se entienda la comisión tácitamente aceptada «siempre que
el comisionista ejecute alguna gestión en el desempeño del encargo que le hizo el comitente»
(art. 249). Tal consentimiento de facto prácticamente se da por supuesto entre ausentes;
porque, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar un encargo «estará obligado a
comunicarlo al comitente por el modo más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso,
por el correo más próximo al día que recibió la comisión» (art. 248).
-Contenido del contrato
Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones
principales del comisionista, que tiene correlativamente el derecho a percibir la remuneración
pactada y el de quedar indemne en sus propios intereses por el desempeño del encargo.
A)Cumplimiento del encargo
Desde que acepta el desempeño del encargo (art. 1718 CC), el comisionista está obligado a
cumplirlo, salvo que la comisión exija provisión de fondos y el comitente no ponga a su
disposición la suma necesaria (art. 250). Las reglas que regulan el cumplimiento son estrictas:

1º Quien acepta la gestión deberá desempeñar la comisión por sí mismo, aunque se entiende
que la subcontratación de todo o parte del encargo es posible porque el nuevo contrato
(subcomisión) no afecta al original, manteniendo el comisionista que subcontrató con el tercero
su completa vinculación jurídica frente al comitente. Cosa distinta es que el comisionista
sustituya al tercero en su propia posición jurídica, lo que el Código de Comercio impide, salvo
consentimiento del comitente (art. 261), mientras que el Código Civil lo permite salvo
prohibición expresa (art. 1721), acentuando así en el mundo comercial el carácter intuitu
personae de la comisión.

2º El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art. 254) sin proceder en ningún
caso contra su disposición expresa (art. 256), consultando, si es posible, todo lo no previsto y
actuando, de no serlo, según le dicte «la prudencia y sea más conforme al uso del comercio»
(art. 255); pero aun así deberá comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las
noticias que interesan al buen éxito de la negociación (art. 260), observando lo que las leyes y
reglamentos establezcan respecto de la operación que se le hubiere confiado (art. 259).

3º El patrón de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los
intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar precisamente «como propio» (arts. 251, 255,
264, 268, 269 y 273). El respeto a las condiciones de mercado cierra el diseño de ese modelo o
patrón de actuación, al prohibir al comisionista contratar operaciones a precios o en términos
más onerosos que los corrientes en la plaza (art. 268).

4º El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al

comisionista de la indemnización de los daños y perjuicios que su conducta irrogue al
comitente.

B)Obligación de rendir cuentas

Implícita en toda actuación por cuenta de otro y reconocida por la jurisprudencia, tal obligación
se sanciona expresamente en el mandato, con el corolario de que quien asumió el encargo
tendrá que «abonar al mandante cuanto haya recibido» (art. 1720 CC). Esta regla general,
aplicable tanto al numerario como a los géneros, se extiende también a la comisión mercantil,
aunque al regularla el Código de Comercio obligue sólo al comisionista a «rendir, con relación a
sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión,
reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, el sobrante que resulte a
su favor» (art. 263). Por eso también el Código hace responsable al comisionista de las
mercaderías o efectos que recibiere y de la conservación de los que tenga en su poder,
exonerándole únicamente de responsabilidad en los supuestos ya citados de caso fortuito,
fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (arts. 265 y 266), además de
hacerle correr, como es lógico, con los riesgos del numerario (art. 257).

C)Prohibición de hacer de contraparte

La posibilidad de que el comisionista encargado de una operación comercial realice el encargo
actuando como parte contraria de su comitente haría correr a éste el grave riesgo de que el
referido comisionista antepusiese su interés al de su principal, en lugar de cuidar el interés
ajeno como propio. De ahí la prohibición de la llamada «autoentrada» del comisionista que es
una regla que el Código enuncia rotundamente, diciendo que «ningún comisionista comprará
para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado
comprar, sin licencia del comitente» (art. 267). Tratándose –como se trata– de una regla de
naturaleza prohibitiva, nunca debe extenderse a casos no previstos en ella; así parece que
debe ser por la mayor aceptación actual del autocontrato, y por el mencionado control que las
prácticas objetivas de mercado y las instrucciones subjetivas del comitente pueden procurar
frente a actuaciones irregulares. Por eso es posible también levantar la prohibición con licencia
del principal, a la que se equiparará asimismo la ratificación posterior del negocio.

D)Pacto de garantía
En la comisión de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su
retraso en el pago del precio. Puede afirmarse que la obligación del comisionista es una
obligación de medios. Pero puede transformarse en una obligación de resultado, respondiendo
del buen fin de la operación, cuando se añade al contrato el pacto de garantía que, con
remotos antecedentes medievales (cláusula star del credere ), reconoce todavía el artículo 272,
al decir que «si el comisionista percibiere sobre una venta además de la comisión ordinaria,
otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado
a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por el
comprador». Esta cláusula añadida no es plenamente autónoma respecto de la comisión
simple, no transforma ésta en un contrato de seguro ni tampoco en una fianza. Pero es un
pacto útil, ya que amplía el sistema de responsabilidad del comisionista y, a la vista de los
amplios términos en que se admite por el Código, puede pensarse incluso que el suplemento
del premio sobre la ordinaria retribución comercial de ese tipo de encargos ha de ser entendido
normalmente como un indicio de la voluntad de las partes de convenir la garantía mencionada,
aunque ésta no se haya formulado expresamente.

E)Privilegio del comisionista

De modo semejante a lo que sucede con el artículo 1730 del Código Civil, el artículo 276 del
Código de Comercio señala que «los efectos que se remitieren en consignación se entenderán
especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el
comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto». En consecuencia, sin vincularlo
a la operación de origen de la «consignación» ni restringir tampoco este vocablo a las
comisiones para vender, el Código atribuye al comisionista en ese mismo artículo un especial
privilegio, compuesto de dos piezas, a saber: de un lado «ningún comisionista podrá ser
desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse
de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión»; y, de otro lado, «por cuenta del
producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los
demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el artículo 375» (este último se refiere a
la especial responsabilidad de los efectos porteados por los gastos de transporte).

-Obligaciones y derechos del comitente

A. El pago de la comisión
B. Mantener indemne al comisionista
C. Garantía del comitente
-Extinción de la comisión
Además de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo,
imposibilidad sobrevenida para llevarlo a cabo):

a) La revocación del encargo. La revocación puede hacerse en cualquier momento, poniéndolo

en conocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las gestiones
practicadas «antes de haberle hecho saber la revocación» (art. 279). La jurisprudencia ha
evolucionado en la aceptación de posibles pactos contractuales que la restrinjan. Por otro lado,
si el comisionista tiene otorgados poderes inscritos en el Registro Mercantil, la revocación no
tendrá efecto frente a tercero hasta alcanzar reflejo en el mismo (arts. 22.1 C. de C. y 87.2
RRM).

b) La muerte o inhabilitación del comisionista (art. 280). No sucede así en el caso de muerte o
inhabilitación del comitente; diferencia que, frente a la regla del artículo 1732 del Código Civil,
muestra una tendencia mayor en el ámbito comercial a la conservación del contrato, aunque
naturalmente podrán revocarlo siempre los herederos del comitente. A la muerte del
comisionista, empresario individual, se equipara la extinción de la sociedad designada para el
desempeño del encargo, pero no así su transformación, que no altera la personalidad jurídica
aunque en sectores regulados (empresas de Bolsa) la solución puede ser distinta si la
transformada carece de licencia. Por lo que se refiere a la inhabilitación del comisionista, podrá
venir por cualquiera de los motivos previstos en los artículos 13 y 14 del Código de Comercio.

2. Problemas peculiares de la comisión de compra o de venta.

El supuesto más frecuente de contrato de comisión, es el de la comisión de compraventa. Se
presenta cuando al comisionista se le encarga comprar o vender, según los casos, por cuenta
del comitente, de suerte que adopta aquél la posición de mediador en la adquisición o en la
transmisión de la propiedad de las cosas entre el comitente y el tercero (vendedor o
comprador, según los casos). El problema fundamental que se suscita en estos casos es el
relativo a la manera en que se producen o trasladan los efectos reales inherentes a la
compraventa en los distintos sujetos intervinientes.

Para resolver la cuestión es necesario distinguir según que el comisionista actúe en nombre del
comitente o en nombre propio. Si actúa con poder de representación, esto es, si contrata en
nombre de su comitente, los efectos reales surgen directamente entre el comitente y el tercero
contratante. La cuestión es mucho más compleja cuando el comisionista actúa en nombre
propio, ocultando la existencia e identidad del comitente, porque aunque compre o venda para
éste, externamente manifiesta ante terceros que compra para sí o que vende lo que es suyo. Y
el problema fundamental es el relativo a la cuestión de si al operar de esta manera será
necesaria una doble transmisión de la propiedad (del comitente al comisionista y de éste al
tercero, en caso de venta, y del tercero al comisionista y de éste al comitente, en caso de
compra) o si, por el contrario sería bastante con una sola transmisión. La solución consistente
en reputar necesaria una doble transmisión parece avalada por el tenor literal del artículo 246
del Código de Comercio y es la posición mayoritaria de la doctrina clásica.

Pero parece claro que tal posición, por poco ágil, resulta contradictoria con las exigencias
propias del tráfico negocial mercantil, cuando además es claro que el comisionista no adquiere
(o vende) para sí sino para el comitente. Por ello la más moderna doctrina entiende que se
produce una única transmisión del comitente al tercero (en caso de venta) o del tercero al
comitente (en caso de compra), lo cual se puede explicar fácilmente por las siguientes razones.
En la comisión de venta, las mercancías pasan del comitente al comisionista sin que éste deba
adquirir previamente la propiedad de los bienes de que se trate, sino que las recibe en
consignación con un poder de disposición expreso que legítima su transmisión directa al
tercero adquirente. Por su parte, en el ámbito de la comisión de compra, aunque el
comisionista compre en su nombre, y de modo aparente para sí, desde que recibe las
mercancías del tercero vendedor, pueden entenderse adquiridas por el comitente, toda vez que
el comisionista las ha adquirido para su comitente y así lo convino expresamente con él. Si el
comisionista ostenta la posesión de los bienes, lo hace en todo caso en interés de su
comitente, que es el verdadero adquirente (el derogado artículo 909.4 del Código de
Comercio incluía como bienes separables de la masa activa del quebrado, Las mercaderías
que el mismo tuviere en su poder por comisión de compra, venta, tránsito o entrega. El
actual artículo 80 de la Ley Concursal 2003, sustitutivo de aquel, no contiene lista expresa de
bienes separables).

-Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas

Tanto la actuación en nombre propio –aunque no sea esencial– como también la índole
comercial del encargo que se confía al comisionista ayudan a distinguir la comisión del
mandato, que tiene igualmente carácter gratuito frente al normalmente retribuido de la comisión
(ambas notas salvo pacto en contrario ex arts. 1711 CC y 277 C. de C.). De otro lado,
consintiendo el encargo confiado al comisionista simplemente en contratar, es decir, realizar
actos jurídicos, la comisión se diferencia igualmente del arrendamiento de servicios, cuyo
objeto es la realización de actos materiales (el arrendamiento tiene además como
contraprestación un precio cierto que no es esencial en la comisión). Por otra parte, y en
relación con el contrato estimatorio, las semejanzas entre uno y otro contrato no deben hacer
olvidar tampoco que en el contrato estimatorio el accipiens goza de un poder exclusivo de
disposición de la cosa encomendada, corriendo con el riesgo de la misma, por lo que puede
vender al contado o a plazo. En los distintos aspectos mencionados, la comisión ofrece un
régimen claramente distinto; pues el poder de disposición del comisionista (incluso en la
comisión de venta) puede ser limitado por el comitente, siendo la autorización de este último
necesaria para vender al fiado (art. 270).

II. El contrato de mediación o corretaje.

Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin
estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. La colaboración del mediador
se presta caso por caso a través del llamado contrato de mediación o corretaje, por el que una
de las partes (el mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la
celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de buscar al
efecto. La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí a
las partes que han de celebrar un futuro contrato cualquiera que éste sea (compraventa,
transporte, préstamo, seguro, etc.).

El carácter mercantil del contrato de mediación se deriva de la naturaleza de los contratos que
promueve o facilita el mediador.

La mediación no debe identificarse con la comisión, aunque tenga con ella ciertas afinidades,
pues, si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad,
a diferencia de la del comisionista, no es propiamente jurídica, sino material (aproximación de
los dos futuros contratantes), aunque es posible que junto a la mediación concurra un mandato
expreso. Por otra parte, se diferencia del contrato de agencia en que el encargo que se recibe
no es continuado y estable sino esporádico y también en que el mediador no actúa en interés
exclusivo de la parte que le encomendó la mediación, a diferencia de lo que sucede con el
agente. Tampoco puede confundirse con el arrendamiento o contrato de obra, porque el
mediador no se compromete u obliga, al menos normalmente, a conseguir un resultado u obra
determinada, sino sencillamente a desplegar su actividad en la búsqueda de posibles
contratantes.

En cuanto al contenido y efectos del contrato, a falta de una regulación legal, habrá que estar a
lo estipulado por las partes y, en su defecto, a lo que establezcan los usos de comercio y las
normas del contrato de comisión que puedan ser aplicadas por analogía.

III. El contrato de agencia

-Regulación legal
La promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, por imperativo de
la Directiva (CEE) núm. 86/653, de 18 de diciembre de 1986, relativa a los agentes comerciales
independientes, ha supuesto la tipificación legal de esta figura en nuestro país y ha dotado a
este contrato de una amplia regulación que se aplica, no sólo a los agentes dedicados a la
compra o venta de mercaderías, tal y como establece el artículo 1 de dicha Directiva, sino
también a todas aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, con la salvedad de lo establecido por disposiciones especiales que, por tanto,
se mantienen vigentes, y con respecto a los cuales la citada Ley tendrá carácter supletorio. Por
otra parte, esta regulación ha de completarse con el Real Decreto 330/1999, por el que se
establece un certificado oficial de profesionalidad para los agentes comerciales que pretende
establecer un régimen de formación profesional reglada para este tipo de actividad comercial,
asegurando un nivel de calidad uniforme en la formación y propiciando la mejor coordinación
en las enseñanzas y la práctica laboral con independencia de si ésta se instrumenta mediante
una relación mercantil o laboral.

-Concepto y caracteres
El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que una persona natural o
jurídica (denominada agente) se obliga frente a otra (generalmente denominada principal) de
forma continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover exclusivamente actos
u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en
nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones,
salvo pacto en contrario (art. 1).

De esta definición pueden extraerse las siguientes características esenciales:

- El agente es un empresario que actúa como intermediario independiente, por lo que no
tendrán esta consideración los representantes y viajantes de comercio, que se encuadran
dentro de la figura de los dependientes, ni, en general, las personas que se encuentren
vinculadas por una relación laboral con el empresario (art. 2). Sin embargo, no siempre resulta
fácil deslindar los supuestos en los que existe una relación mercantil de agencia de aquellos
otros en los que las partes están vinculadas por una relación laboral de carácter especial [v. el
art. 2. f) y el RD 1438/1985, de 1 de agosto], por lo que habrá que estar a los diferentes
criterios que permitan determinar, en cada caso, si existe, por modesta que sea, una verdadera
organización material y personal mediante la cual se manifieste la condición de empresario
independiente del agente.
-La actividad del agente se dirige a promover y concluir actos u operaciones de comercio,
excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores
(art. 3).
-El agente actúa por cuenta y en nombre del empresario o empresarios, no asumiendo el
riesgo de las operaciones que promueve o contrata. El agente representa al principal y está
facultado para promover las operaciones previstas en el contrato, pero sólo podrá concluirlas
en su nombre cuando tenga expresamente atribuida esta facultad (art. 6).
-Se trata de una colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse el contrato por tiempo
determinado o indefinido (art. 23).
-El contrato de agencia es siempre remunerado (arts. 11 y ss.).
-Finalmente, se trata de un contrato de carácter consensual, aunque las partes pueden
compelerse a formalizarlo por escrito (art. 22). La propia Ley incentiva dicha fórmula al exigir su
constancia por escrito como requisito para la validez de determinadas cláusulas, sirvan de
ejemplo los pactos de no competencia o de garantía.

-Régimen jurídico del contrato

A)Derechos y obligaciones de las partes
Ambas partes están sometidas a un deber genérico de lealtad y buena fe.

El agente tendrá las siguientes obligaciones de carácter esencial:

1) Ocuparse de la promoción y de la conclusión de las operaciones que se le hubieren
encargado. El agente debe ejecutar el encargo por sí mismo o por medio de sus dependientes,
aunque puede también actuar por medio de subagentes cuando tenga autorización expresa del
principal, respondiendo en este caso de su gestión.
2) Comunicar al principal cuanta información disponga tanto con respecto a la gestión de los
actos u operaciones que promueva o concluya, como en relación con la solvencia de los
terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
3) Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba del principal.
4) Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación sobre defectos o vicios de
calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de
las actividades promovidas, aunque no las hubiera concluido.
5) Rendir cuentas. Aunque esta obligación no está expresamente prevista en la Ley, se
desprende del deber de actuar de buena fe y de la existencia de una regulación que impone al
agente el deber de llevar una contabilidad independiente en relación con cada empresario por
cuya cuenta actúe.
6) Por último, por acuerdo de las partes, puede establecerse la prohibición de que el agente
actúe para otros empresarios competidores del principal. Se trata del pacto de exclusiva o
pacto de no competencia, que requiere para su validez que conste expresamente y por escrito
en el contrato. Este pacto puede referirse también al momento de la terminación del contrato,
impidiendo al agente que continúe desarrollando su actividad durante un tiempo una vez
concluido dicho contrato. El pacto postcontractual de no competencia será válido si se limita a
una zona geográfica, a un grupo de clientes y a la clase de bienes o servicios objeto de los
actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente y su duración no excede de dos
años (arts. 20 y 21). Por otra parte, el agente tendrá derecho a percibir una remuneración por el
encargo (art. 11) y la facultad de exigir al cliente, en el acto de entrega, el reconocimiento y
depósito de los bienes vendidos, así como el derecho a efectuar el depósito judicial de los
mismos cuando el tercero rehúse o demore su recibo sin justa causa (art. 8).

Entre las obligaciones del principal destacan las siguientes que tienen también carácter
esencial:
1) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los
muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad
profesional. Esta obligación se corresponde con el deber que incumbe al agente de
promocionar la actividad del principal.
2) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de
agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia o previsión de ello, de que el
volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera
podido esperar.
3) Satisfacer al agente la remuneración pactada conforme al sistema escogido, que podrá
consistir en una cantidad fija, una comisión (normalmente pactada en función del volumen de
ventas) o una combinación de ambas. La remuneración es un elemento esencial del contrato,
de ahí que, en defecto de pacto, no se imponga la gratuidad, sino que la retribución será fijada
de acuerdo con los usos de la plaza donde el agente desempeñe su actividad y, a falta de
éstos, por el juez en la forma y cuantía que estime razonable. El precio fijado en el contrato es
global e incluye, salvo pacto en contrario, todos los gastos efectuados por el agente en el
desempeño de su actividad (art. 18).
4) El conjunto de obligaciones del principal se completa con la de comunicar al agente, en un
breve plazo, la aceptación o el rechazo de la operación notificada, así como, en su caso, la
ejecución total o parcial o la falta de ejecución de la operación (art. 10.3).

B)Duración del contrato

El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera
estipulado una duración determinada en el contrato, se entenderá que ha sido pactado por
tiempo indefinido (art. 23). En los contratos por tiempo determinado, las partes podrán acordar
un régimen de prórrogas sucesivas, pero si no lo hubieran hecho y, sin embargo, continuaran
ejecutando el contrato una vez concluido el plazo inicialmente previsto, se entenderá que dicho
contrato se ha transformado en uno de duración indefinida (art. 24.2).

C)Extinción el contrato
El contrato de agencia se extingue por las causas generales aplicables a todos los contratos,
destacando entre ellas el cumplimiento del término pactado.

Si el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido, las partes podrán denunciar
unilateralmente el contrato en cualquier momento (art. 25). Ahora bien, la facultad de denuncia
del contrato ha de ejercitarse de conformidad con el postulado general de la buena fe, lo que se
traduce en la exigencia de dar un aviso por escrito con una antelación mínima de un mes por
cada año de vigencia del contrato y máxima de seis meses; no obstante, si el contrato hubiera
tenido una vigencia inferior al año, el preaviso se limitará a un mes (art. 25). Las partes podrán
acordar plazos más amplios de preaviso con el único límite de que el plazo para el agente no
tenga una duración inferior al establecido para el principal. El preaviso no será necesario en
caso de incumplimiento por la otra parte de alguna de las obligaciones legal o contractualmente
estipuladas ni tampoco cuando la contraparte hubiere sido declarada en concurso de
acreedores (art. 26). Como causa general de extinción del contrato figura también la muerte o
declaración de fallecimiento del agente; la Ley no otorga, sin embargo, el mismo tratamiento al
fallecimiento del principal, ya que, en este caso, la extinción no se producirá de modo
automático, sino que será preciso que sus sucesores en la empresa denuncien el contrato con
el oportuno preaviso (art. 27).

D)Indemnizaciones al término del contrato

Por una parte, una indemnización de carácter general por la clientela obtenida a favor del
principal y, por otra, una indemnización de carácter específico por los daños y perjuicios
causados que se limita a los casos en que proceda.

La indemnización por clientela requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al
principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y,
además, que su actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales para el
empresario en cuestión y resulte equitativamente procedente debido a la pérdida de
comisiones, a la existencia de un pacto de prohibición de competencia o a cualquier otra
circunstancia. Este régimen se aplica tanto a los contratos de duración determinada como a los
de duración indefinida. La cuantía de esta indemnización no podrá exceder, en ningún caso,
del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos
cinco años o durante toda la vigencia del contrato si su duración fuera inferior (art. 28).

Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el agente tendrá derecho a exigir una
indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de
agencia de duración indefinida por parte del principal, siempre que la misma no permita al
agente amortizar los gastos que, a instancia del principal, haya realizado para la ejecución del
contrato (art. 29). Así pues, esta indemnización se configura como una compensación por las
inversiones no amortizadas impuestas por el principal al agente y puede reclamarse de forma
independiente e incluso conjuntamente con la anterior.

Por último, cuando el contrato se hubiese extinguido por causa del incumplimiento por el
agente de las obligaciones establecidas legal o contractualmente; cuando se hubiese cedido el
contrato a un tercero, con consentimiento del principal; o cuando sea el propio agente el que
resuelva unilateralmente el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias
imputables al principal o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y, en
consecuencia, no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades (art. 30).

La acción del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribirá en el
plazo de un año a contar desde el momento de la extinción del contrato (art. 31).

La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia

corresponde al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario (disp.
ad.).

IV. Los contratos de concesión y franquicia

-Contrato de concesión/distribución
Concepto
Son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el proveedor de un servicio
acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa en una zona
determinada. Se utilizan también, por lo general, como una técnica de integración empresarial
ya que, a través de ellos, los distribuidores ponen sus establecimientos al servicio de los
fabricantes o proveedores y subordinan su política comercial al logro de un objetivo común que
se lleva a cabo mediante una actuación coordinada de todos ellos, lo que permite aumentar la
eficiencia del sistema y beneficia a todos sus miembros.

Estos contratos tienen una estructura común y se caracterizan fundamentalmente por las
siguientes notas:
1) Son contratos de colaboración celebrados entre empresarios independientes, generalmente
un fabricante y varios comerciantes, para la implantación de una red de venta o distribución de
los productos o servicios de aquél. En estos contratos el distribuidor actúa por cuenta propia y,
por lo tanto, asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene. Esta
característica permite su diferenciación del contrato de agencia.
2) Son contratos mercantiles, de duración continuada y habitualmente de adhesión, por lo que
resultará también aplicable a los mismos la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
de 1998.
3) Son contratos intuitu personae o basados en la confianza, aunque no puede decirse que
sean personalísimos, ya que los factores que conforman esta característica son, en este caso,
esencialmente instrumentales y se refieren a la capacidad técnica, profesional o financiera del
distribuidor.
4) Son contratos que conllevan la mayor parte de las veces una cesión de derechos sobre
bienes inmateriales (marcas, rótulos, logotipos, know how , etc.).
5) Finalmente, se trata de fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal, si bien
su frecuente utilización en la práctica les ha permitido alcanzar una tipificación social que
justifica su tratamiento diferenciado.

La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categoría y diferenciarlos
de otros negocios jurídicos estriba en su común causa negocial, ya que todos ellos cumplen en
el tráfico una idéntica función económica, como es el favorecer la comercialización de
productos o servicios mediante la creación de estructuras económicas integradas y duraderas a
través de empresarios jurídicamente independientes. La finalidad esencialmente perseguida
por estos contratos no es sólo favorecer un intercambio planificado de prestaciones entre dos
empresarios, sino integrar al distribuidor en el seno de una estructura organizada denominada
canal o red de distribución, dentro de la cual actuarán con independencia, aunque sometidos a
unos mismos criterios y restricciones impuestos por el productor o fabricante, que, de este
modo, consigue mantener el control de la distribución de sus productos sin emplear recursos
propios; a su vez, los distribuidores ven holgadamente compensadas las restricciones que
sufren a la hora de organizar su negocio al participar del renombre y de la clientela del titular de
la red.

Principales modalidades
a) El contrato de compra en exclusiva , por el cual el distribuidor, a cambio de
contraprestaciones especiales, se obliga a adquirir los bienes o servicios que va a
comercializar solamente al proveedor o a la persona que éste designe.

b) El contrato de distribución autorizada , por el cual el proveedor se obliga a suministrar al

distribuidor determinados bienes o servicios para que éste los comercialice, directamente o a
través de su propia red, como distribuidor oficial en una zona geográfica.

c) El contrato de distribución selectiva , por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o
servicios objeto del contrato únicamente a distribuidores seleccionados por él que no gozan de
exclusividad territorial, mientras que el distribuidor se obliga a revender dichos bienes o
servicios en su establecimiento o también on line solamente a consumidores finales,
respetando las instrucciones del proveedor y prestando en su caso asistencia técnica a los
compradores.

d) El contrato de distribución exclusiva , por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o
servicios especificados en el contrato únicamente a un distribuidor dentro de una zona
geográfica determinada para que éste los revenda en dicha zona.

e) El contrato de franquicia comercial , por el cual el titular de un sistema especial de

comercialización de bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidor (franquiciado) el
derecho a explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la
asistencia técnica permanente del titular, a cambio de una compensación económica y del
compromiso del distribuidor de ajustarse en todo momento a las pautas de actuación
establecidas (v. la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista, modificada por la Ley
1/2010 para adecuarla a las exigencias de liberalización establecidas por la normativa
comunitaria europea, que define la franquicia, crea un registro para las empresas de franquicia
y establece algunas normas de actuación, y el Real Decreto 201/2010, que la desarrolla y
regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de
datos al registro de franquiciadores).
Contenido del contrato. Especial consideración del pacto de exclusiva
Existen otras obligaciones complementarias que se imponen tanto al proveedor como al
distribuidor. Así, el proveedor estará obligado a remitir puntualmente las mercancías, aplicar los
descuentos o pagar los cánones por el volumen de ventas alcanzado por el distribuidor y
procurar que los distribuidores respeten las zonas de venta establecidas. El distribuidor, a su
vez, vendrá obligado, por ejemplo, a comprar una cantidad mínima de productos y una gama o
surtido completo de los mismos, mantener unos determinados niveles de stocks , promover las
ventas, realizar publicidad de dichos productos, respetar las marcas y signos distintivos del
proveedor y no invadir los territorios asignados a otros distribuidores. Por otra parte, hay que
señalar la ilicitud de la cláusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio de
reventa por resultar contraria al principio de la libertad de empresa; por lo tanto, el proveedor o
fabricante no puede fijar el precio de venta al público de un producto o servicio. A estos
efectos, hay que distinguir, sin embargo, entre los precios de tarifa o recomendados, que no
resultan vinculantes para el distribuidor, y los precios fijos, que son aquellos que no se pueden
aumentar ni disminuir, por ejemplo, realizando descuentos.

El pacto de exclusiva, frecuente en esta modalidad de contratos, supone una obligación de no

hacer respecto del tipo de prestación objeto del contrato, es decir, se trata de una obligación
negativa consistente en no realizar con terceros contratos semejantes al pactado en exclusiva.
Normalmente, la cláusula de exclusiva se incorpora como un pacto accesorio que no altera la
naturaleza del contrato fundamental. En otro orden de cosas, dicha cláusula puede afectar al
proveedor (exclusiva de venta), al distribuidor (exclusiva de compra y de reventa) o a ambos
(exclusiva recíproca).

La exclusiva estipulada a favor del proveedor impedirá al distribuidor adquirir las mercancías
objeto del contrato a otro proveedor distinto del estipulado. Aunque, a primera vista, parece
beneficiar al proveedor, pues le permite racionalizar la producción y asegurar la venta de sus
productos, sin embargo, no resulta exclusivamente favorable para éste, ya que también
garantiza al comprador el abastecimiento permanente en mejores condiciones de compra. El
contenido fundamental de este contrato radicará en la obligación del distribuidor de no comprar
a otros proveedores. A cambio de la asunción de esta obligación, el distribuidor recibirá
diversas compensaciones como un mejor precio, asistencia técnica o la posibilidad de utilizar
los signos distintivos del proveedor. La exclusiva en favor del distribuidor consiste en que el
proveedor se compromete a no vender las mercancías o servicios objeto del contrato a otro
distribuidor dentro del territorio delimitado en el contrato. Entre las particularidades de esta
modalidad de exclusiva se encuentra la necesidad de determinar la zona asignada al
distribuidor, ya que éste únicamente podrá desarrollar su actividad dentro de la citada zona. La
exclusiva en favor de ambas partes supone la asunción conjunta y recíproca de las
obligaciones anteriormente enumeradas.

El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes contratantes y sus
herederos, de modo que será ineficaz frente a terceros. Así pues, ni el proveedor ni el
distribuidor podrán impedir que un tercero no integrado en la red de distribución comercialice,
dentro de la zona de exclusiva, el mismo producto objeto del pacto de exclusiva pero que ha
sido adquirido en otro territorio distinto (comercio paralelo). Sin embargo, si el tercero, al
comercializar un producto en el territorio delimitado en el pacto de exclusiva, tratara de
aprovecharse de la reputación o el prestigio adquirido por el distribuidor, incurriría en un acto
de competencia desleal (art. 12 LCD).

La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio

Los contratos de distribución se extinguen normalmente por las causas generales previstas en
el ordenamiento jurídico, y especialmente por el cumplimiento del plazo establecido para su
vigencia. En defecto de plazo o en el caso de que el contrato se pactara, como es habitual, por
tiempo indefinido, cabrá el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, que habrá de
ejercitarse siempre con arreglo a los principios de la buena fe. La muerte de cualquiera de las
partes no será causa de extinción de estos contratos, ya que los mismos no se celebran tanto
intuitu personae sino en función de las condiciones que presenta la empresa distribuidora.
La ausencia de una disciplina reguladora de los aspectos sustantivos de los contratos de
distribución integrada tiene una especial trascendencia en el momento de su extinción, puesto
que es ahí donde se plantean los principales problemas, especialmente cuando los contratos
son de duración indefinida. A este respecto, el debate se ha centrado fundamentalmente en
dos cuestiones relacionadas con la resolución unilateral de estos contratos: de un lado, la
necesidad de preaviso y, de otro, el derecho del distribuidor a reclamar una indemnización por
la clientela conseguida en favor de la marca, diferente y adicional a la indemnización por los
daños y perjuicios causados por la ruptura. Este debate ha cobrado un nuevo impulso tras la
promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, cuyos artículos 26
y 28 regulan de manera imperativa las citadas cuestiones.

Con respecto a la indemnización por clientela, hay que señalar que, en un primer momento,
nuestra jurisprudencia estableció que el distribuidor no precisaba de una tutela específica
diferente de la general ofrecida por el Derecho común en materia de terminación de los
contratos y, por tanto, negó al distribuidor el derecho a ser indemnizado por la clientela
obtenida, a menos que hubiese un pacto expreso en contrario. Tras la promulgación de la Ley
sobre el Contrato de Agencia, gran parte de la jurisprudencia se decantó por la conveniencia de
aplicar por analogía a los contratos de distribución lo estipulado en el artículo 28 de la citada
Ley. En la actualidad, sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece haber
tomado un nuevo rumbo, al incidir en la necesidad de diferenciar el contrato de agencia de los
contratos de distribución, dada su diferente naturaleza jurídica, negando, en consecuencia, la
viabilidad de la interpretación analógica, y estableciendo taxativamente que, en esta modalidad
contractual, se aplicará lo pactado por las partes, y, en defecto de pacto, no existirá, con
carácter general, un derecho a la indemnización por la pérdida de clientela porque
precisamente su obtención constituye el objeto del contrato, no obstante cuando se dé la
circunstancia de que la clientela ha sido debida exclusivamente al esfuerzo del distribuidor y no
a la influencia de la marca y el proveedor esté en condiciones de aprovecharse de la misma,
procederá la citada indemnización, pudiendo utilizarse en estos casos, como criterio de
referencia para calcular el importe de la misma, el establecido en la Ley de Contrato de
Agencia, que situaría su importe máximo en la media anual del beneficio neto del distribuidor
en los últimos cinco años o durante toda la vigencia del contrato si su duración fuera inferior.
En cuanto al preaviso, diremos que, si bien en los contratos pactados por tiempo indefinido es
posible su resolución por cualquiera de las partes, sin embargo, el deber de buena fe que
preside la ejecución de los contratos de distribución exige un preaviso o notificación con una
antelación razonable de la intención de poner fin a la relación contractual.

La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución

La ausencia de una regulación específica de los aspectos sustantivos de los contratos de
distribución contrasta con la gran atención que han recibido estas figuras desde la perspectiva
del Derecho de la competencia, donde se engloban generalmente bajo la denominación de
acuerdos o restricciones verticales. En efecto, la creación de redes de distribución produce una
ordenación de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas
contrarias a la libre competencia. De este modo, el otorgamiento de licencias de
comercialización, exclusivas de reventa o condiciones preferentes en la adquisición de
productos, puede conducir a una compartimentación de los mercados o a la imposición de
restricciones que pueden resultar contrarias a las normas de defensa de la competencia. De
ahí que, en el estudio de estos contratos, aparezca como un punto de referencia obligado el
tratamiento otorgado a este tipo de acuerdos por el Derecho comunitario y nacional de la
competencia.

La denominación de «acuerdos verticales» se aplica a aquellos que se adoptan por operadores

económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo; así,
por ejemplo, los concertados entre un fabricante (proveedor) y un comerciante mayorista o
minorista (distribuidor) para la comercialización de las mercancías fabricadas por aquél. Estos
acuerdos, a diferencia de los «horizontales» o carteles, presentan como principal característica
a destacar en este contexto que se celebran entre empresarios que no compiten directamente
entre sí. Se trata, por tanto, de pactos cuyo objeto no es limitar la competencia entre quienes
los suscriben, sino concentrar las actividades de cada uno de los partícipes en aquellas que les
son más propias, reducir los costes de distribución, maximizar las inversiones, facilitar la
distribución del producto, asegurar su abastecimiento y aumentar la competencia entre las
distintas marcas que concurren en el mercado. Sin embargo, dichos acuerdos comportan una
serie de limitaciones de la libertad de actuación de los distribuidores, tales como el
otorgamiento de exclusivas de venta en un determinado territorio o la imposición de
condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento, precios de reventa, publicidad, etc.,
que se consideran restrictivas de la competencia y, en consecuencia, prohibidas tanto por
imperativo del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como del
artículo 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia. Tratando de mitigar el rigor de
esta prohibición, se ha establecido como contrapeso, tanto en el Derecho comunitario europeo
de la competencia como en el Derecho español, un sistema de exención legal para aquellos
acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la producción o la distribución o al fomento
del progreso técnico o económico, permiten que los consumidores se beneficien de los mismos
y no suponen una eliminación total de la competencia [arts. 101.3 TFUE y 1.3 LDC y art. 1
Regl. (CE) núm. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002], que se completa con un sistema de
exención por categorías si se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el
Reglamento (UE) núm. 330/2010, de 20 de abril, vigente en España en virtud de lo dispuesto
en el artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia.

V. El contrato de factoring.
El contrato de factoring es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general, una
pequeña o mediana empresa) asigna los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela
a otro empresario especializado ( la sociedad de factoring , que legalmente ha de ser una
entidad o un establecimiento financiero de crédito), y que se compromete, a cambio de una
comisión o precio, a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos.

La entidad de factoring se encarga, en primer lugar, de gestionar el cobro de los créditos que le
son asignados y de llevar su contabilidad (servicio administrativo o de gestión) , descargando al
empresario de estas labores administrativas y permitiéndole concentrarse en la actividad de
producción de bienes y servicios que caracteriza su actuación en el mercado. Además, y previa
solicitud del empresario, es habitual que la sociedad de factoring financie los créditos que le
son transmitidos, anticipando su importe antes del vencimiento con deducción de los
correspondientes intereses ( servicio de financiación ). Por último, las entidades
de factoring suelen cubrir también el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario,
abonando a éste el importe de los créditos cedidos que resulten impagados (servicio de
garantía) .

La relación de factoring está gobernada por el llamado principio de globalidad, por el cual el
empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamente determinadas de los
créditos que se originen en su actividad profesional. Pero ello no implica que todos los créditos
se beneficien por igual de todas las funciones desarrolladas por la sociedad de factoring , pues
los servicios pueden adaptarse a las concretas necesidades de cada empresario y combinarse
de distinta forma en relación a cada uno de los créditos que vengan cedidos. Además, los
servicios más cualificados de financiación y de garantía suelen limitarse a los créditos que sean
aprobados por la propia sociedad de factoring , de forma singular o –como suele ser habitual–
mediante la previa concesión de «líneas de riesgo» en relación con los distintos clientes del
empresario.

En la práctica, la asignación de los créditos del empresario a la sociedad de factoring se

canaliza a través de una transmisión o cesión de créditos, de carácter limitado o pleno, según
lo exija la naturaleza de los servicios requeridos por el cliente. Con el fin de amoldar el régimen
jurídico de la cesión de créditos a las necesidades operativas de los contratos de factoring , el
legislador ha previsto una disciplina especial para las cesiones realizadas por empresarios en
favor de entidades de crédito pensando fundamentalmente en este contrato. En esencia, esta
regulación especial, viene a permitir que, bajo determinadas condiciones, el acto de cesión
pueda recaer simultáneamente sobre una masa de créditos, incluyendo los créditos futuros o
no nacidos que puedan originarse en la actividad empresarial del cedente. Con ello se evita
que el empresario tenga que ir cediendo –de forma singular y a medida que vayan naciendo–
los créditos que se comprendan con el contrato, simplificando así su gestión y ejecución.
En todo caso, al ser una figura atípica, el régimen del contrato de factoring(obligaciones de las
partes, supuestos de incumplimiento, extinción, etc.) queda remitido a lo que libremente
convengan las partes.

VI. Los contratos de publicidad.

Los contratos publicitarios (artículo 9 a 24 de la Ley General de la Publicidad), como contratos
de resultado, son asimismo incluibles en la categoría genérica de los contratos de colaboración
profesional.

En los contratos publicitarios el anunciante (“persona natural o jurídica en cuyo interés se

realiza la publicidad”; artículo 10) normalmente encarga, mediante el pago de la oportuna
retribución, la realización profesional de la obra publicitaria y/o la efectiva difusión del mensaje
publicitario, dentro del marco de la publicidad lícita prevista por la propia Ley General de la
Publicidad (artículo 3 y siguientes). En nuestro Derecho vigente se regulan cuatro grandes tipos
de contratos publicitarios en una enumeración no cerrada sino dedicada a recoger únicamente
las figuras principales, que pasamos seguidamente a conocer.

- El contrato de publicidad
El contrato de publicidad es la modalidad-prototipo de los contratos publicitarios, prevista por
los artículos 15 a 18 de la Ley General de la Publicidad, a través de la cual un anunciante
encarga a una agencia de publicidad, mediante contraprestación, tanto la ejecución de la
publicidad, como la creación, preparación o programación de la misma.

El contrato de publicidad se trata, por tanto, de una modalidad contractual con un contenido tan
amplio que permite abarcar cualquier posible prestación de índole publicitaria que un
anunciante Solicite de la agencia, incluida—por supuesto— la creación publicitaria; en
consecuencia, en lo posible se aplicarán las normas propias de este último tipo contractual.

Lo más llamativo del contrato de publicidad es, sin duda, la previsión de un régimen peculiar
para el caso de incumplimiento de la agencia de publicidad, del que conocen los tribunales
ordinarios de Justicia; régimen que variará según que: 1) ese incumplimiento se traduzca en un
claro desajuste entre la publicidad y los términos del contrato o las instrucciones expresas del
anunciante (artículo 17 de la Ley General Presupuestaria); 2) ese incumplimiento derive de la
no realización o de la realización intempestiva de la prestación comprometida artículo 18,
párrafo 1º de la Ley General de la Publicidad).

En el primer caso, el anunciante podrá exigir—alternativamente— una rebaja en la

contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos realmente
pactados, y en ambos supuestos la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. En el
segundo, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como
la indemnización de daños y perjuicios.

Por su parte, el incumplimiento (o incluso el cumplimiento sólo parcial o defectuoso) del

anunciante, o también la resolución unilateral del contrato por parte de éste sin concurrir causa
suficiente, facultan a la agencia de publicidad para exigir la pertinente indemnización de los
daños y perjuicios (artículo 18, párrafo 2°, de la Ley General de la Publicidad).

- El contrato de difusión publicitaria

Esta modalidad contractual aparece contemplada en los artículos 19 a 21 de la Ley General de
la Publicidad, como aquel contrato en el que un medio de difusión público o privado, a cambio
de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, se obliga a permitir a un anunciante o
a una agencia la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a
desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

En los casos de diferentes grados de incumplimiento, se aplicarán soluciones bastante

similares a las propias de la modalidad contractual precedente (artículos 20 y 21). Así tenemos
que: 1) Con el cumplimiento tan sólo parcial de la orden publicitaria (alteración, menoscabo o
defecto de alguno de sus elementos esenciales), bastará la concurrencia de culpa del medio de
difusión para quedar obligado éste a la nueva ejecución de la publicidad en los estrictos
términos pactados; en su defecto, la otra parte contratante podrá exigir la reducción del precio
junto a la pertinente indemnización de los perjuicios causados. 2) La ausencia de difusión
publicitaria, salvo que se deba a supuestos de fuerza mayor (o que sea imputable a la otra
parte en el contrato), permite la alternativa entre la exigencia de una difusión posterior correcta
y la denuncia del contrato con la consiguiente devolución del precio pagado antes de la falta de
difusión; sea cual fuere la opción elegida, el medio de difusión involucrado deberá indemnizar
los daños y perjuicios ocasionados.

- El contrato de creación publicitaria

Está previsto en los artículos 22 y 23 de la Ley General de la Publicidad, entendiéndolo como
aquel contrato con el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se
obliga con un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una
parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

Estas creaciones se presumen iuris tantum cedidas en exclusiva al anunciante o agencia, para
los fines previstos en el contrato; y pueden quedar incluidas en el marco de un genérico
contrato de publicidad, modalidad examinada con anterioridad.

- El contrato de patrocinio
Aparece definido por el artículo 24 de la Ley General de la Publicidad como aquel contrato por
el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad
deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la
publicidad del patrocinador o sponsor. En este tipo contractual, de indudable relevancia actual,
se declaran expresamente aplicables —en lo posible— los preceptos del contrato de difusión
publicitaria.

Destáquese además que, en consonancia con la figura genérica apenas mencionada, existen
ya algunas modalidades específicas expresamente previstas en nuestro Derecho positivo: así,
la Ley 25/1994, de 12 de julio, dictada para regular el ejercicio de actividades de radiodifusión
televisiva, va a regular la específica figura del patrocinio televisivo (v. artículos 3 y 15); y, de
otra parte, la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la
Participación Privada en Actividades de interés General, contempla la colaboración empresarial
en actividades de ese género, en cuyo caso se habrá de estipular por escrito el compromiso de
difundir, a cambio de una ayuda económica, la mencionada condición de colaborador (artículo
68).
Lección 5ª
I. El depósito mercantil: (303 y 310CCOm. Regulación dispositiva. No hay definición legal
de depósito)
Art. 303

Para que el depósito sea mercantil se requiere:

1.° Que el depositario, al menos, sea comerciante.

2.° Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.
3.° Que el depósito constituya por sí una operación mercantil o se haga como causa o a
consecuencia de operaciones mercantiles.
Art. 310

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los Banco,
en los almacenes generales, en las Sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías,
se regirán en primer lugar por los Estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones
de este Código, y últimamente por las reglas del Derecho común que son aplicables a todos los
depósitos.

1. Concepto, caracteres y clases. 2. Contenido obligacional.

El depósito es un contrato bilateral y real por el que una persona (llamada depositante ) entrega
a otra (depositario) una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a él mismo o a la
persona que designe. En el ámbito mercantil, la bilateralidad del contrato es incuestionable, por
cuanto a las obligaciones de custodia y restitución «a demanda», que pesan sobre el
depositario, se contrapone el derecho a percibir retribución, salvo que se pacte la gratuidad
(art. 304), por el importe contractualmente concertado o –a falta de pacto– por el que sea usual
en la plaza en que se constituya. La onerosidad del depósito mercantil, salvo disposición en
contrario, lo diferencia del depósito civil (art. 1769 C.C.).

El carácter real aparece recogido en el artículo 305 del Código de Comercio, que confirma lo
establecido en el artículo 1758 del Código Civil.

Por lo que al depósito concierne, la cosa ha de ser un bien mueble de consumo no inmediato,
como ya destacara al definir la figura el artículo 1759 del Código Civil. Si se trata de cosa
fructífera, el depositario cuidará del percibo de los frutos en el momento de su sazón, como
concreta el artículo 308 del Código de Comercio para los depósitos susceptibles de producir
frutos civiles: los de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen interés. A esta figura
se le llama también depósito administrado y presenta un contenido más rico que el depósito
ordinario , por cuanto la prestación del depositario no se limita a la mera custodia.

La obligación de custodia que, en principio, asume el propio depositario salvo que

expresamente haya sido autorizado por el depositante para encomendarla a otra persona,
constituye el eje del contrato de depósito, que permite distinguirlo de otros en los que,
existiendo obligación de conservación de la cosa recibida, la misma no puede calificarse como
la finalidad principal o única del contrato ( v.gr . el contrato de transporte). Esta obligación se
extiende a la vigilancia sobre la correcta conservación del objeto depositado, procurando no
solo evitar su exposición a riesgos o menoscabos, sino también tratando de poner remedio a
las averías que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, de las que, además, debe dar
cuenta inmediata al depositante para que provea en lo menester (v. art. 306 C. de C.). Por lo
que concierne a la responsabilidad, su régimen es el típico de las obligaciones ex recepto , el
depositario no responde de daños derivados del caso fortuito o fuerza mayor, pero sí le
incumbe la carga de la prueba de haber desplegado la debida diligencia (art. 307 C. de C.). No
se trata, como se ha afirmado, de una obligación puramente pasiva, al menos en un segundo
momento, pues si bien al principio se cumple con la simple posesión de la cosa depositada,
una vez se tenga la misma, el depositario debe realizar todas las actividades necesarias para
defender la cosa de riesgos externos y evitar que se deteriore.
El depositario deberá, además, devolver la cosa con sus aumentos, en su caso, siendo de
aplicación, en defecto de norma específica en el Código de Comercio, los artículos 1770 y
siguientes del Código Civil.

El depositante, por su parte, estará obligado a entregar el objeto a custodiar al depositario y a

abonar, en su caso, la retribución convenida, conforme a lo pactado en el contrato o, en su
defecto, conforme a los usos de la plaza en la que el depósito se hubiere constituido (art. 304
C. de C.). En la práctica, los depositarios suelen tener tarifas fijadas en función de la naturaleza
de la obligación que asumen, teniendo en cuenta el tipo de bien, el empleo de especiales
medidas de seguridad, de espacios específicos por el volumen de la mercancía.

Debería el depositante, igualmente, en defecto de norma, y por aplicación del artículo 1779 del
Código Civil, asumir la obligación de reembolsar al depositario los gastos efectuados para la
conservación de la cosa, con la indemnización, en su caso, de los eventuales perjuicios que
como consecuencia haya sufrido. La cuestión, no obstante, no es pacífica. Hay quienes
consideran que se encuentran incluidos en la retribución del depositario; quienes entienden
aplicable un criterio de proporcionalidad en función de la finalidad del depósito y del valor de la
cosa depositada; y quienes mantienen que dicho reembolso solo procede cuando los gastos
sean imprevistos y extraordinarios o el depósito sea gratuito.

-Los depósitos especiales

A) Así tenemos, en primer término, el llamado depósito cerrado en el que se entrega al
depositario un recipiente o envoltorio en cuyo interior se alojan las cosas en cuya conservación
está interesado el depositante. En este caso, la obligación y responsabilidad del receptor se
concreta en la incolumidad del continente, pero no de su contenido (art. 307.I C de C.).

B) El depósito colectivo que se produce cuando varias personas entregan a un único

depositario distintas partidas de cosas genéricas (granos, vinos, minerales) de calidad similar,
autorizándole para mezclarlas o confundirlas en depósito unitario. En tales casos, obviamente,
el depositante no puede pretender la devolución de los mismos objetos que depositó, sino otros
tantos de la misma especie y calidad. Del mismo modo, los daños o averías que sufran los
géneros afectarán a todos los depositantes en proporción a su interés (cfr. art. 31 del RD-l, de
22 de septiembre de 1917, sobre depósitos en almacenes generales, que pertenecen a esta
categoría).

C) Mayores problemas dogmáticos presenta el llamado depósito irregular . En esta modalidad

el depositario puede disponer en su beneficio del objeto de depósito, por cuanto se hace dueño
de lo que se le entrega. Su deber de restitución consiste, como en el colectivo, en devolver otro
tanto de la misma especie y calidad; pero no tendrá que extraerlo del depósito conjunto, sino
de su patrimonio. En esta categoría se alinean los depósitos bancarios de dinero en sus
modalidades usuales: cuentas corrientes, imposiciones a plazo, cartillas de ahorro. La facultad
de disposición conferida al depositario incide sobre el sistema de retribución, no siendo extraño
que se invierta el del depósito ordinario; de modo que es el depositario quien retribuye al
depositante por el servicio que le prestó de puesta a disposición de recursos. Pero desde el
punto de vista dogmático y conceptual, el principal problema que esta figura plantea es la
desnaturalización del genuino depósito que la misma comporta. El depositario deja de ser
receptor y custodio de cosa ajena. No es por ello extraño que nuestro Código de Comercio
haya consagrado en el artículo 309 la conocida regla, según la cual «siempre que con
asentimiento del depositante dispusiera el depositario de las cosas que fueren objeto de
depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquel le encomendare, cesarán
los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se observarán las reglas y
disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución
del depósito hubieren celebrado» .

Pese a ello, la doctrina y la jurisprudencia se resisten a apartar la figura de los depósitos

bancarios del ámbito del contrato que contemplamos.

D) El depósito administrativo , aparece regulado en el artículo 308 del Código de Comercio,

relativo al depósito de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses. Aquí
queda obligado el depositario a realizar el cobro de éstos a su vencimiento.
-Extinción del contrato
El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante. En
circunstancias normales, la facultad de solicitar la restitución la ostenta el depositante en
cualquier momento de la vigencia del contrato, pero no faltan ocasiones en que se establece un
plazo que se presumirá puesto a favor de ambos contratantes –como indica el art. 1129 CC–
salvo que otra cosa se indique al establecerlo. Parece, no obstante, que el depositante tendrá
siempre opción a prescindir del plazo aún antes de su término, si –contra lo previsto
inicialmente– precisara de las cosas depositadas antes de la fecha convenida. El único efecto
que esta situación produciría es la obligación de retribuir al depositario por toda la duración
prevista al contratar, considerando la hipótesis incardinable en el artículo 1594 del Código Civil,
puesto que el depósito, en definitiva, pertenece al género de los contratos de obra. La renuncia
del depositario a continuar con el depósito supondrá, igualmente, la extinción del contrato.

La pérdida o destrucción de la cosa pone también fin al contrato, sin perjuicio de las
responsabilidades que puedan derivar del acontecimiento.
3. Los depósitos bancarios (remisión).
-Concepto y naturaleza jurídica
Los depósitos bancarios de uso son depósitos abiertos de dinerario (v. art. 307.3 C. de C.) que
permiten a la entidad de crédito el uso o disponibilidad del objeto del depósito, con la
consecuencia de que el dinero entregado pasa a ser propiedad de la entidad de crédito,
surgiendo para ésta la obligación de devolver otro tanto, cuando lo solicite el depositante o
cuando se cumpla el plazo pactado. Su naturaleza jurídica es, pues, la del depósito irregular (v.
Lec. 35). Por un lado, en todo depósito bancario de uso está más presente que en los demás
depósitos irregulares la finalidad de custodia, pues el deber de custodia se mantiene vivo a
través de la inexcusable obligación de administrar su propio patrimonio en forma que los
depositantes puedan disponer del tantumdem , lo que, unido a las medidas legales de defensa
del ahorro, atribuyen al depósito de uso bancario una fisonomía peculiar que le distancia, con
nitidez, del préstamo mutuo. Pero, por otro lado, no puede desconocerse que el uso o
disponibilidad que concede al depositario, lejos de ser un elemento accidental, es un elemento
esencial del contrato que sólo así cumple la función de obtención de capital productivo (fondos
disponibles) que precisan las entidades de crédito para desarrollar su actividad típica, hasta el
punto de que es esta circunstancia la que explica, en oposición a lo que sucede en el contrato
de depósito (art. 304 C. de C.), que sean las entidades de crédito las que satisfagan una
remuneración al cliente por la entrega de sus fondos, cantidad que, económicamente, no es
sino un interés o precio del dinero recibido.

-Titularidad del depósito

La titularidad de los depósitos bancarios de uso puede ser individual o colectiva , sucediendo
esto último cuando se constituye conjuntamente por dos o más personas, bien con derecho de
disposición individual y separada de cada una de ellas sobre la totalidad de los fondos
depositados (depósito indistinto o solidario) , bien con disponibilidad sometida a la firma de
todas o varias de ellas, como medida de control recíproco (depósito conjunto o
mancomunado) . En caso de fallecimiento de un titular indistinto, el supérstite podrá seguir
disponiendo del depósito, salvo que se establezca otra cosa en el contrato. Cuestión o plano
distinto al de la legitimación para actuar frente a la entidad de crédito en el ámbito del contrato
de depósito es el de la propiedad de su saldo. En este punto, estimamos que la pluralidad de
depositantes legitima una presunción de cotitularidad sobre el objeto del depósito, que decaerá
ante la prueba de que la propiedad de lo depositado corresponde a algún concreto depositante.
Los anteriores supuestos son diferentes del depósito con un solo titular y una o varias personas
meramente autorizadas para disponer de los fondos, lo que es muy frecuente en el caso de
depósitos constituidos por sociedades mercantiles u otras personas jurídicas.

Debe, por último, advertirse que la restitución del depósito puede resultar condicionada por el
llamado pacto de compensación entre cuentas , muy frecuente en la práctica, en cuya virtud la
entidad de crédito puede compensar los saldos deudores que el cliente mantenga en algunas
cuentas o relaciones con la entidad, con los saldos acreedores de que disponga en otras.

-Clases de depósitos de uso

a) Los depósitos a la vista comportan para la entidad de crédito la obligación de devolver la
suma depositada a petición del depositante, en el momento mismo en que éste la exija.
Normalmente, el depósito a la vista lo es también en cuenta corriente , esto es, un depósito que
admite que la suma depositada aumente o disminuya mediante sucesivos y distintos actos de
ingreso o de retirada de fondos por el cliente, que, según su signo, se llevan al debe o al haber
de la cuenta, que arrojará por diferencia en cada momento el saldo expresivo del importe del
depósito. El contrato, por lo general de tiempo indefinido o tácitamente renovable, da lugar a
liquidaciones periódicas de intereses, siendo usual que se facilite al cliente una libreta donde se
anotan las sucesivas operaciones, que tiene la naturaleza de simple título de legitimación (v.
Lec. 45), y que explica que esta modalidad sea conocida en la práctica con la denominación de
libreta o cuenta de ahorro a la vista .
Modernamente estos depósitos admiten abonos de terceros (ingresos en metálico o
transferencias), así como domiciliaciones de recibos u otros cargos (pagos de letras, etc.) por
parte del depositante que puede incluso utilizar o movilizar indirectamente sus fondos mediante
la utilización de tarjetas de débito (v. infra núm. 9). En estos casos, el depósito se aproxima
mucho, aunque no se confunde con el contrato de cuenta corriente bancaria (v. infra núm. 6).

b) A diferencia de los depósitos a la vista, en los depósitos o imposiciones a plazo fijo (IPF) la
restitución de la suma depositada sólo procede al vencimiento del plazo pactado. Esto los
acerca en mayor medida al mutuo, pues, en realidad, no son sino una forma de inversión de
fondos o tesorería por parte de los clientes. Estas circunstancias determinan también que la
entidad de crédito abone en estos casos un interés más elevado que en los depósitos a la vista
o que se habiliten fórmulas que permiten obtener una rentabilidad superior. Al mismo tiempo,
con la finalidad de dar liquidez a las imposiciones, las entidades de crédito pueden emitir unos
resguardos o certificados que incorporan el derecho a la devolución o restitución del capital o
dinero depositado. Se denominan certificados de depósito , y son títulos valores, a la orden,
transmisibles por endoso, de modo que el titular puede enajenarlos recuperando los fondos
invertidos o depositados a plazo sin que se cancele o ponga fin al contrato con la entidad de
crédito (OM de 17 de enero de 1981). La liquidez de estos documentos es, empero, reducida,
dada la inexistencia de mercados secundarios organizados en los que se negocien.

4. Hospedaje (remisión)
II. El contrato de aparcamiento de vehículos.
-Concepto
El contrato de aparcamiento de vehículos ha sido considerado tradicionalmente un contrato
atípico y mixto, emparentado de manera más o menos cercana con una pluralidad de figuras
jurídicas y, señaladamente, con el contrato de garaje.

El aparcamiento de vehículos fue finalmente objeto de la específica atención del legislador a

través de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre. La norma se justifica, primeramente, por la
creciente masificación del fenómeno del aparcamiento de vehículos de motor y, en segundo
lugar, por la conveniencia, reiteradamente reclamada por la jurisprudencia, de una regulación
específica que evitara los problemas derivados de la incardinación del aparcamiento en
diversas figuras contractuales, y la inseguridad subsiguiente a la hora de delimitar las
respectivas responsabilidades de empresarios y usuarios.

En defecto de la norma, los contratos se regirán, según establece su propio artículo 7, por la
voluntad de las partes y, supletoriamente, por las disposiciones generales de las obligaciones y
contratos y por los usos y costumbres del lugar.

-Ámbito de aplicación de la norma reguladora

La Ley 40/2002 establece el régimen aplicable a los aparcamientos “en los que una persona
cede, como actividad mercantil, un espacio en un local o recinto del que es titular para el
estacionamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el
tiempo de ocupación, a cambio de un precio determinado en función del tiempo real de
prestación del servicio”, y considera modalidades de esta prestación:
a) el estacionamiento con reserva de plaza, en el que el titular del aparcamiento se obliga a
mantener durante todo el período de tiempo pactado una plaza de aparcamiento a disposición
plena del usuario.

b) el estacionamiento rotatorio, en el que el titular del aparcamiento se obliga a facilitar una

plaza de aparcamiento por un periodo de tiempo variable, no prefijado, modalidad en la que el
precio se pactará por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de
tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas.

Del ámbito de aplicación de la ley se excluyen:

a) los estacionamientos en las denominadas zonas de estacionamiento regulado o en la vía

pública, tanto si exigen el pago de tasas como si no.

b) los estacionamientos no retribuidos.

-Obligaciones del titular del aparcamiento

Como principales obligaciones del titular del aparcamiento señala el artículo 3 de la norma las
siguientes:

a) facilitar al usuario un espacio para el aparcamiento del vehículo.

b) entregarle en cualquier soporte duradero que permita su conservación un justificante o
resguardo del aparcamiento, en el que se hará constar la identificación del vehículo y si el
usuario hace entrega al responsable del aparcamiento de las llaves del vehículo (de esta
obligación de identificación estarán exentos los aparcamientos de uso exclusivo para clientes
de establecimientos comerciales con sistemas de control de acceso y cuyo horario coincida con
el del establecimiento). En el estacionamiento rotatorio se hará constar en el justificante,
además, el día, hora y minuto de entrada.
c) restituir al portador del justificante, en el estado en el que le fue entregado, el vehículo y los
componentes y accesorios que se hallen incorporados de manera fija e inseparable a aquél y
sean habituales y ordinarios (a los accesorios no fijos y extraíbles, como radiocasettes y
teléfonos móviles no alcanza la responsabilidad de restitución). Los titulares de los
aparcamientos que cuenten con un servicio especial para ello, podrán aceptar y
responsabilizarse también de la restitución de otros accesorios, así como de los efectos,
objetos o enseres introducidos por el usuario en su vehículo, siempre que hayan sido
expresamente declarados por el usuario a la entrada del aparcamiento y el responsable de éste
acepte su custodia, y el usuario observe las prevenciones y medidas de seguridad que se le
indiquen.

-Deberes del usuario

Los deberes fundamentales del usuario son, según el artículo 4 de la ley reguladora:
a) abonar el precio fijado en las condiciones acordadas.
b) exhibir el justificante o resguardo del aparcamiento para proceder a retirarlo.
c) declarar, en su caso, los accesorios especiales y enseres introducidos en el vehículo, y
observar en relación con ellos las prevenciones establecidas por el titular del aparcamiento.

-Responsabilidades
La Ley 40/2002 dispone, en primer lugar, que el titular del aparcamiento responderá, tanto
frente al usuario como frente al propietario del vehículo, “por los daños y perjuicios que
respectivamente les ocasione el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones previstas en
la Ley”, y que, correlativamente, “el usuario será responsable frente al empresario y los demás
usuarios, de los daños y perjuicios que les cause por incumplimiento de sus deberes o
impericia en la conducción del vehículo dentro del recinto”.

Además el propietario del vehículo que no fuere su usuario responderá solidariamente de los
daños y perjuicios causados por aquél, salvo cuando el aparcamiento se hubiere hecho con la
entrega de las llaves del vehículo al responsable del aparcamiento.
El titular del aparcamiento tendrá, frente a cualquiera, derecho de retención sobre el vehículo
en garantía del pago del precio del aparcamiento.

Finalmente la norma dispone que el titular del aparcamiento podrá utilizar el procedimiento
previsto en el artículo 71 de la Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad vial
(Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo) cuando permanezca un vehículo
estacionado de forma continuada en el mismo lugar del aparcamiento por un período de tiempo
superior a seis meses de forma que se presuma racionalmente su abandono, correspondiendo
a dicho titular la prueba del abandono del vehículo y del transcurso del período de seis meses.

III. El préstamo mercantil:

1. Concepto y contenido.
Desde antaño, el préstamo simple o mutuo, de mercaderías, valores o, en especial, de dinero,
ha sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de atención por parte
del legislador mercantil que le dotó de una regulación ad hoc(arts. 311 y ss. C. de C.), distinta
de la común o general contenida en el Código Civil. Pero, en la medida en que la financiación
se ha ido concentrando en torno a entidades especializadas, el contrato de préstamo, civil o
mercantil, de dinero ha ido siendo sustituido por el préstamo bancario , es decir, por una
operación de financiación que, respondiendo a las notas definitorias de este contrato, se inserta
y encaja, sin embargo, en la actividad propia de las entidades de crédito, con la consecuencia
de configurar un tipo especial y diferenciado de préstamo cuyas características, junto a las del
préstamo mercantil en general, analizaremos a continuación, advirtiendo desde ahora que
algunas normas que regulan el préstamo son aplicables analógicamente a determinados
extremos de otras operaciones de financiación en los que pueden apreciarse similitudes o
aspectos comunes con el préstamo ( v.gr ., la obligación de restitución o de pago de intereses).
-Clases de préstamos mercantiles
En el Código de Comercio (artículo 312) se prevén de manera expresa tres tipos de préstamo
mutuo:
a) El préstamo que tiene por objeto dinero. El prestatario recibe y se obliga a reintegrar en su
día una suma de dinero, o una cantidad determinada de moneda extranjera.
b) El préstamo que tiene por objeto títulos o valores determinados. Deberán ser restituidos, no
los mismos en su día recibidos, sino antes bien otros idénticos o equivalentes.
c) El préstamo mercantil puede consistir en especies fungibles distintas de las anteriores,
supuesto en el cual deberá ser devuelta idéntica cantidad y especie, salvo imposibilidad por
extinción de la cosa fungible, supuesto en que procederá la restitución por equivalente
dinerario.

Otro criterio clasificatorio es el que, conforme al artículo 314 del Código de Comercio permite
distinguir el préstamo mercantil bien gratuito bien oneroso, supuesto este último ordinario en el
comercio, y bien entendido que debería presumirse por ende el carácter oneroso del préstamo
mercantil si bien el Código (artículo 314) viene a exigir para ello la forma escrita. El préstamo
puede ser, además, por tiempo determinado o aun indeterminado (artículo 313 del Código de
Comercio).

-El contrato de préstamo mercantil y el préstamo bancario. Notas definitorias y

caracteres
El artículo 311 del Código de Comercio parece vincular el carácter mercantil del préstamo a
una doble circunstancia, personal y teleológica: que una de las partes, al menos, sea
comerciante, y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio. El criterio
legal que fundamenta la mercantilidad del préstamo en su accesoriedad respecto de otros
actos de comercio no sólo es fuente de incertidumbre, sino que, además, conduce a negar en
la práctica carácter mercantil al mismo préstamo bancario, esto es, a los préstamos realizados
por entidades especialmente dedicadas al «comercio de préstamos» cuando las cantidades
prestadas no se destinen a operaciones mercantiles. Huyendo de esa interpretación, el
Tribunal Supremo declaró hace tiempo, al amparo del artículo 2 en relación con el artículo 175
y algunos otros del Código de Comercio, que los préstamos bancarios tienen en todo
caso carácter mercantil, aunque se hagan «a favor de personas ajenas al comercio, que no se
propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles». El carácter mercantil del
contrato se hace descansar, así, a la postre, en la intervención de un empresario en el mismo:
el préstamo será mercantil cuando se realice por quien tenga como objeto de su actividad la
concesión de préstamos o cuando, quienquiera que sea el prestamista, se reciba por un
empresario con destino al comercio o industria que realiza.

Conclusión que suscita ciertas críticas, pues trasciende la literalidad del precepto legal y, lo que
es más importante, somete a la lógica empresarial préstamos destinados, por el contrario, a la
satisfacción de necesidades personales o familiares. En la actualidad, la cuestión puede
plantearse tal vez en términos distintos, pues la existencia de la legislación protectora de la
clientela y del «consumidor» de crédito viene a remediar o, al menos, a paliar el problema
denunciado de tutela y protección, que era, en realidad, el que se planteaba en la discusión
sobre el carácter civil o mercantil de ciertos préstamos.

El préstamo mercantil ofrece, en general, los siguientes caracteres: a)es un contrato real , que
exige para la perfección la entrega de la cosa prestada, aunque parte de la doctrina entiende
que puede perfeccionarse con el mero consentimiento de las partes, respondiendo así al sentir
del tráfico mercantil, para el que la entrega es ya el primer efecto del contrato consensual de
préstamo; b)unilateral , porque sólo genera obligaciones para el prestatario, aunque su
consideración como consensual conlleva su caracterización como contrato bilateral, ya que el
prestamista está, entonces, obligado a entregar la cosa al prestatario; c)traslativo de dominio ,
porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el
prestatario; el prestamista pierde la propiedad de lo prestado, para adquirir, en cambio, un
derecho de crédito al tantumdem; y d)no formal , si bien la forma escrita será necesaria en los
préstamos con interés (art. 314 C. de C.).

En el caso del préstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la
moderna financiación crediticia. Por un lado, el contrato se configura de hecho por las partes
como un contrato consensual y bilateral, no siendo, en absoluto, habitual que la entidad de
crédito entregue previa o coetáneamente el objeto del préstamo (normalmente, dinero), sino,
más bien, que lo ponga a disposición del cliente mediante la acreditación a su favor del importe
de que se trate en la correspondiente cuenta bancaria. Por otro lado, por cuanto se refiere a la
forma, debe indicarse que en el caso del tráfico bancario esta operación se documenta
siempre por escrito , y que, además, con el fin de asegurar una más fácil y segura ejecución,
casi sin excepción, al igual que ocurre en las restantes operaciones crediticias activas, se
documenta en póliza o en escritura pública autorizada por notario.

-Objeto del contrato

Según se desprende de los artículos 312 y 316 del Código de Comercio, el mutuo mercantil
puede recaer sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los
valores, lo que permite que pueda hablarse de préstamo de mercaderías, valores y dinero .
Debe indicarse que, de todos ellos, el préstamo bancario de dinero es el que tiene mayor
importancia práctica, y que el préstamo de mercaderías y de valores son poco habituales, salvo
el caso de los que tienen como objeto valores negociados en un mercado secundario cuyas
exigencias hacen, por lo demás, que el legislador haya configurado un tipo o clase especial que
estudiaremos en el lugar correspondiente (v. Lec. 42).

-Efectos del contrato

De acuerdo con la tesis del carácter real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume
obligación alguna, puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no es
consecuencia o efecto del contrato, sino condición para su existencia. Inversamente, si el
préstamo se configura, como es habitual en la práctica, como contrato consensual y bilateral, el
prestamista está obligado a realizar esa entrega o puesta a disposición en las condiciones
pactadas.
Las obligaciones del prestatario que son las siguientes:

A) La obligación de restitución de lo prestado . El prestatario está obligado a devolver al

prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto,
pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho
exigiendo la devolución (art. 313 C. de C.).
a) Cuando el objeto del préstamo es dinero, el artículo 312.1 del Código de Comercio distingue
dos distintos supuestos. Por un lado, las deudas de cantidad o suma en las que el prestatario
cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la clase de
dinero o moneda que va a emplear para el pago, con tal que iguale el importe recibido. O, dicho
con palabras del Código, «pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, en
arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución». Por otro lado, regula el
Código las deudas de moneda específica para el caso de que se haya pactado la devolución
del préstamo en una concreta moneda o divisa, en cuyo caso ha de devolverse otro tanto de la
prestada, es decir, igual cantidad o número de unidades de cuenta en la misma especie en que
se recibieron. En cualquier caso, la restitución del préstamo en dinero o divisa extranjera
deberá hacerse en conformidad con las disposiciones administrativas sobre control de
cambios, en la actualidad prácticamente liberalizados en su totalidad
Por otra parte, conviene precisar que la cuestión relativa a la moneda de pago es, en rigor,
distinta a la que suscita, desde la perspectiva de la obligación de restitución, la pérdida de
valor del dinero. Nuestro Código de Comercio sigue el denominado sistema nominalista , es
decir, el principio de que ha de devolverse el mismo número de unidades de cuenta recibido
con independencia del incremento o disminución del poder adquisitivo o valor de la moneda en
que tenga que hacerse la devolución. Ello no quiere decir, sin embargo, que el principio
nominalista no pueda ser derogado contractualmente, habiéndose usado desde antaño
múltiples cláusulas especiales dirigidas a corregir los efectos de una eventual desvalorización
del dinero.
Desde otro punto de vista, puede también señalarse que existen distintas formas de
amortización o restitución del dinero prestado . Ésta puede realizarse de una vez, al término del
plazo pactado, pero es más frecuente, especialmente en los préstamos bancarios, la utilización
de otras modalidades, como son las amortizaciones progresivas mediante pagos parciales en
plazos sucesivos, de igual o diferente cuantía, que se devengan sin solución de continuidad
desde el inicio del préstamo o tras un cierto período de carencia (por ej., un año). Es común,
por otra parte, al menos también en los préstamos bancarios, el pacto que permite la
amortización anticipada, que normalmente conlleva el pago de una compensación a la entidad
de crédito por los intereses que se dejan de ingresar o, si se prefiere, por la eliminación de un
plazo establecido en beneficio de ambas partes (art. 1127 CC).
b) Por lo que se refiere a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo, preocupa
sobre todo al legislador la eventualidad de la desaparición o extinción (prácticamente imposible
en el caso del dinero) de los valores o especie que constituyan su objeto, estableciendo que en
los préstamos de títulos de crédito o, en general, de valores, «pagará el deudor devolviendo
otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones, o sus equivalentes si aquéllos se
hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario». En los préstamos en especie o préstamos de
mercaderías, «deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad
en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie
debida» (art. 312.2 y 3 C. de C.).

B) La obligación de pagar intereses . El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer

el interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su
entrega o puesta a disposición, mediante acreditación, como es habitual, en una cuenta
bancaria. Aunque para el Código de Comercio el préstamo es un contrato naturalmente
gratuito, pues los intereses sólo son debidos si se pactan por escrito (art. 314), en la práctica,
especialmente en la bancaria, el préstamo es siempre, salvo casos excepcionales, retribuido u
oneroso.
El Código, con acierto, reputa interés «toda prestación pactada a favor del acreedor», pudiendo
así distinguirse el interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos financieros a la
financiación, y el real o efectivo que, de hecho, se satisface tras la adición de comisiones u
otros gastos repercutibles, y que, como sabemos, la regulación administrativa de las entidades
de crédito obliga en ciertos casos a expresar mediante el cálculo y expresión de la denominada
tasa anual equivalente (TAE).
La legislación mercantil y, por lo que se refiere al préstamo bancario, también la administrativa
autorizan para pactar el interés «sin tasa ni limitación de ninguna especie» (art. 315 C. de C.).
Pero la libertad en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura,
de 23 de junio de 1908, que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un
interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso. Aunque el Tribunal Supremo sentó inicialmente la doctrina de que la
Ley de Usura no era aplicable a los préstamos mercantiles, rectificó posteriormente esa
posición en la sentencia de 13 de febrero de 1941, confirmada luego por otras muchas.
El interés puede ser fijo o variable , según que el mismo quede definitivamente establecido en
un tipo determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la
duración del contrato. El interés variable es muy frecuente en los préstamos a largo plazo, y la
finalidad de la cláusula es mantener el equilibrio económico inicial durante toda la vida del
contrato. En la práctica suele fijarse añadiendo un margen o diferencial (spread) (0,5 por 100, 1
por 100, etc.) a algún índice, oficial o no del precio del dinero para que de esta forma no quede
al arbitrio de ninguna de las partes su variación. Algunas cláusulas pactadas en préstamos a
interés variable, como, singularmente, las llamadas «cláusulas suelo» pueden, en algunos
casos, reputarse abusivas, lo que ha dado lugar, como en otro momento hemos mencionado al
establecimiento de medidas ad hoc para la protección a los consumidores a fin de solventar las
controversias que pudieran suscitarse con las entidades de crédito en relación con estas
específicas cláusulas.
La obligación de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitución, antes
examinada. De ahí que desaparezca cuando la principal se haya extinguido. El Código declara
expresamente, a este efecto, que «el recibo del capital por el acreedor, sin reservarse
expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del
deudor respecto a los mismos», y que «las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su
aplicación, se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimientos, y
después al del capital» (art. 318).

C) Otras obligaciones derivadas del contrato . Con el fin de asegurarse frente al riesgo de
insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el crédito se
garantice personal o realmente. Además de ello, en los préstamos bancarios de cierta entidad
suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su
conducta y trata de controlarse su situación económica y financiera, cuyo incumplimiento
determina en algunos casos una revisión al alza de la obligación de pago de intereses (por
aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolución anticipada del contrato.

-Intereses de demora
A ellos se refiere el artículo 316 del Código de Comercio cuando establece que los deudores
que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día
siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal.
Frente a esto, el artículo 317 del Código dispone que «los intereses vencidos y no pagados no
devengarán intereses», prohibiendo de esta manera el anatocismo o devengo de intereses
moratorios por impago de intereses remuneratorios. El precepto autoriza, sin embargo, a los
contratantes para «capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento del
capital, devengarán nuevos réditos» siempre que se pacte de forma expresa. La regla tiene
como límite la interposición de una demanda, tras la que no podrán hacerse nuevas
acumulaciones de intereses al capital para exigir mayores réditos. A diferencia del sistema del
Código de Comercio, en el préstamo civil los intereses no se capitalizan y tan sólo devengan
los intereses legales desde que son judicialmente reclamados.

A nuestro juicio, el régimen legal de los intereses de demora debe considerarse Derecho
dispositivo siempre que se respeten los límites especiales que el licitum agere encuentra en
este campo.

-Extinción del contrato de préstamo

Por lo común, el contrato de préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el prestatario. En la práctica, los contratos configurados como bilaterales suelen
incluir, sin embargo, un surtido repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada
por parte de la entidad de crédito (art. 1124 CC), las cuales, siendo, en principio, válidas, deben
analizarse no sólo desde la perspectiva del pacta sunt servanda , sino también a la luz de las
exigencias de la buena fe (art. 7 CC) y de las nuevas orientaciones de política legislativa en
materia de contratación bancaria, particularmente en los casos en que el cliente puede ser
considerado «parte débil» del contrato. Desde este prisma, así como parece, en principio,
justificada la resolución unilateral por incumplimiento de las obligaciones de pago de intereses
o principal (v., sin embargo, STS de 27 de marzo de 1999), o cuando el préstamo se hubiese
dedicado a una finalidad distinta de aquella para la que se concedió, ofrecen más dudas otros
supuestos incluidos en condiciones generales sin justificación suficiente, fundamentados en
apreciaciones meramente subjetivas de la entidad de crédito o en causas ajenas al contrato de
préstamo propiamente dicho

-Préstamos especiales
A) Préstamo con garantía de valores .

B) Préstamo sindicado . Junto a los préstamos donde la posición del prestamista es asumida
por una sola entidad, existen otros supuestos, normalmente referidos a operaciones bancarias
de importante volumen, en que aquella posición es compartida por varias entidades de crédito
que prestan, en la proporción que convengan, los fondos entregados al cliente, que
normalmente es una empresa o entidad de gran dimensión.
De estos préstamos, deben destacarse los siguientes aspectos: a) en primer término, la
importancia que en muchos casos asume la estructuración y preparación de la operación. Esta
labor es desarrollada por el banco llamado «director» de la operación que normalmente es
también uno de los más importantes partícipes en la misma, y que obtiene por esa labor de
preparación una específica contraprestación o compensación; b) en los clausulados de los
contratos, asume particular importancia la delimitación de la posición contractual de cada una
de las entidades partícipes, que no se obligan solidariamente frente al prestatario, se reservan
la titularidad y el ejercicio individualizado de ciertas facultades contractuales, y que sin
embargo, también articulan en el contrato la adopción y el ejercicio conjunto de algunas
decisiones (por ej., la resolución «total» del contrato). Además de ello, resulta característico de
estas operaciones el establecimiento de numerosas y detalladas obligaciones complementarias
que regulan ciertos aspectos del comportamiento económico del deudor durante la vida del
préstamo, e intentan preservar las bases que se tuvieron presentes en la concesión del
préstamo («covenants») , y, en fin, c) es también de relieve la labor del banco agente ,
coincidente o no con el «director», y que, igualmente, mediante la obtención de una
determinada remuneración (comisión de «agencia») desarrolla, por mandato o encargo de las
entidades participantes, la tarea de procurar la correcta ejecución del contrato y, en general,
efectuar el seguimiento de la relación con el cliente hasta su terminación.

C) Préstamo participativo . Consiste en una financiación normalmente ligada a situaciones de

dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora cuyo régimen se establece en el artículo
20 del Real Decreto-ley 7/1996 (modificado por la disp. adic. segunda de la Ley 10/1996, de 18
de diciembre, y por el RDL 4/2004, de 5 de marzo). Sus características básicas son las
siguientes: a) la primera es que la entidad prestamista (que no ha de ser necesariamente una
entidad de crédito) percibe un interés variable que se determina en función de la evolución de
la actividad de la empresa prestataria. A dicho efecto, que es esencial en la configuración legal
de esta clase de préstamo, las partes gozan de una amplia libertad de criterio, pudiendo utilizar
como base para el cálculo del interés el beneficio neto, el volumen de negocio o cualquier otro
parámetro que libremente acuerden, sin perjuicio de que, además, puedan también establecer,
como elemento natural del contrato, un interés fijo e independiente de la evolución de la
actividad de la empresa prestataria; b) los préstamos participativos se consideran legalmente
como patrimonio neto (fondos propios) a los efectos del régimen legal de reducción del capital y
liquidación de sociedades (arts. 317 y 363 LSC); c) en punto a la prelación de créditos, los
participativos se sitúan después de los acreedores comunes. Se sigue, de ahí, la naturaleza
subordinada de estos créditos, colocándose los acreedores por préstamos participativos,
cualquiera que sea la forma en que se documenten, en último lugar después de los acreedores
comunes;d) y, en fin, las amortizaciones anticipadas deben compensarse, por ello, caso de
realizarse, con un aumento de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede
provenir de la actualización, ni de la revalorización de activos.

-Préstamos garantizados por valores

La Ley del Mercado de Valores ha regulado con alcance general el préstamo de valores,
negocio que, a pesar de estar recogido en el Código de Comercio (art. 312.2), carecía de una
disciplina suficiente y adecuada que permitiese su utilización en un mercado secundario
moderno, a la par que garantizase, en la medida de lo posible, el buen fin de unas operaciones
que, por definición, entrañan un mayor riesgo que otras transacciones. A este propósito
obedecen, en efecto, las normas establecidas en el artículo 84 de la Ley del Mercado de
Valores, que configuran una modalidad especial del préstamo de valores caracterizada por su
específica finalidad: la utilización de los valores prestados para su enajenación, para realizar un
nuevo préstamo o para servir de garantía en una operación financiera.

Sus rasgos fundamentales son: a) el Ministerio de Economía y Competitividad y, con su

habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán fijar límites al
volumen de operaciones de préstamo o a sus condiciones, en atención a las circunstancias del
mercado, así como establecer obligaciones específicas de información sobre las
operaciones; b) se dispone que bien el prestamista o bien el prestatario debe ser una empresa
de servicios de inversión o entidad de crédito (art. 63.2 LMV). Más aún, la empresa de servicios
o entidad de crédito tan sólo podrá asumir la posición de prestamista cuando vaya a intervenir
en la operación para cuya realización presta los valores [art. 63.2. b) ]; y c) se requiere, en fin,
en atención a los objetivos de política legislativa que se asignan a esta modalidad del préstamo
de valores, la constitución obligatoria de las garantías que determine, en su caso, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, quedando exceptuados de esta regla los préstamos de
valores resultantes de operaciones de política monetaria y los que se realicen con ocasión de
una oferta pública de venta.

La operación de préstamo deberá ser comunicada tanto al organismo rector como al sistema
de compensación de que se trate, y naturalmente inscrita en el correspondiente registro de
anotaciones, requisito imprescindible a los efectos de la ulterior disposición de los valores
prestados, finalidad típica o eventual (caso de que se utilice para garantía de una operación
financiera) de esta singular operación.

- Contrato de crédito a consumidores

El contrato de crédito al consumo se define en el artículo 1 de la Ley 16/2011, de 24 de junio en
el que se establece que por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se
compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo,
apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación.
-Partes en el contrato de crédito.
- El consumidor se define como la persona física que, en las relaciones contractuales
reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o
profesional.
- El prestamista es la persona física o jurídica que concede o se compromete a conceder un
crédito en el ejercicio de su actividad comercial o profesional.
- El intermediario de crédito, que no actúa como prestamista, pero presenta u ofrece contratos
de crédito, asiste a los consumidores en los trámites previos o celebra los contratos en nombre
del prestamista.
-Forma de los contratos.
- Han de constar por escrito en papel o en otro soporte duradero.
- Todas las partes contratantes recibirán un ejemplar del contrato de crédito.
- El incumplimiento de la forma escrita dará lugar a la anulabilidad del contrato.
-Duración.
- El consumidor podrá poner fin gratuitamente y en cualquier momento a un contrato de crédito
de duración indefinida, a menos que las partes hayan convenido un plazo de notificación, que
no podrá exceder de un mes.
- Si así ha sido pactado, el prestamista podrá poner fin a un contrato de crédito de duración
indefinida dando al consumidor un preaviso de dos meses como mínimo.
-Contratos excluidos.
- Los de suministro de bienes de un mismo tipo o que tengan por objeto la prestación
continuada de servicios, siempre que en el marco de aquéllos asista al consumidor el
derecho a pagar por tales bienes o servicios a plazos durante el período de su duración.
- Los contratos de crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.
- Los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre
terrenos o edificios construidos o por construir.
- Los de importe total inferior a 200 euros.
- Los contratos de arrendamiento o de arrendamiento financiero en los que no se establezca
una obligación de compra del objeto del contrato por el arrendatario ni en el propio contrato ni
en otro contrato aparte.
- Los concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en un
mes.
- Los concedidos libres de intereses y los reembolsables hasta en tres meses con gastos
mínimos.
- Los concedidos por un empresario a sus empleados en mejores condiciones que el
mercado.
- Los celebrados con empresas de servicios de inversión o con entidades de crédito para fines
inversores.
- Los que son el resultado de un acuerdo alcanzado en los tribunales.
- Los relativos al pago aplazado, sin intereses, comisiones ni otros gastos, de una deuda
existente.
- Los que exigen la entrega un bien al prestamista como garantía, estando la responsabilidad
del consumidor estrictamente limitada a dicho bien.
-Carácter imperativo de las normas.
-Actuaciones previas a la contratación del crédito.
- Se regula de forma detallada la información básica que ha de figurar en la publicidad y las
comunicaciones comerciales y en los anuncios de ofertas que se exhiban en los locales
comerciales en los que se ofrezca un crédito o la intermediación para la celebración de un
contrato de crédito.
- Se establece una lista de las características del crédito sobre las que el prestamista, y en
su caso el intermediario de crédito, ha de informar al consumidor antes de asumir éste
cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, información precontractual que
deberá ser facilitada en un impreso normalizado en los términos previstos en la
Directiva.
- Los prestamistas, y en su caso a los intermediarios, han de asesorar al consumidor en la
decisión sobre el contrato de crédito más adecuado.
- Se introduce la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del prestatario con
carácter previo a la celebración del contrato de crédito
- Las condiciones de acceso a las bases de datos sobre la solvencia patrimonial de los
consumidores han de ser iguales para todos los prestamistas. Si se deniega el préstamo, el
solicitante tendrá derecho a conocer de forma inmediata y gratuita los resultados de la consulta
efectuada, salvo que una ley lo prohíba.
-Fase de ejecución del contrato.
Se determina prolijamente el contenido mínimo en el art. 16.
Se regulan, entre otras materias:
- el derecho de las partes a poner fin a un contrato de duración
indefinida,
- las liquidaciones a realizar por la ineficacia o resolución del contrato de
adquisición,
- el cobro indebido
- la eficacia de los contratos de consumo vinculados a la obtención de un
crédito.
- el derecho del consumidor al reembolso anticipado del crédito,
- la posición del prestatario ante la cesión de los derechos del prestamista
o
- el derecho del consumidor a desistir del contrato de crédito en los catorce
días naturales siguientes a la suscripción del contrato o bien, si fuera posterior, a la
fecha en que el consumidor reciba las condiciones contractuales y toda la información
exigida.

IV. El contrato de cuenta corriente mercantil.

-Concepto y caracteres
La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas, que se hallan en
relación permanente de negocios, de los que dimanan créditos recíprocos, establecen su
inexigibilidad separada, sustituyéndola por un sistema de compensación automático, con
liquidaciones periódicas y consiguiente fijación de saldo, acreedor para uno y deudor para el
otro.
Su objeto no es otro que los créditos ( ergo deudas) que se anotan en la cuenta, los cuales
conforman las remesas y tienen carácter o valor pecuniario patrimonial. La tipología de créditos
que será llevada a la cuenta queda al arbitrio de las partes, pudiendo pactarse de forma
expresa la anotación de todos los créditos que dimanen de cualesquiera operaciones o
únicamente de algunas de ellas. En ausencia de pacto expreso, o tácito, debería entenderse
que quedan adscritos a la cuenta todos los créditos y pagos derivados de las relaciones
negociales básicas, sin que ello suponga la imposición a los cuentacorrentistas de una
obligación de generar créditos que incluir en la cuenta, sino la de anotar en la misma aquellos
que efectivamente se generen.

Se plantea, qué tipología de créditos son incluibles. Es opinión generalizada, en este sentido,
que solo son anotables los créditos derivados de prestaciones dinerarias o valorables en
dinero, susceptibles de compensación y efectuados a título de contrapartida. Algunos autores,
minoritarios, defienden la diferenciación entre adscripción y compensación, afirmando que la
primera implica solo el sometimiento a efectos de inclusión en la cuenta, sin que se exija la
necesidad de compensación inmediata o en la primera ocasión, permitiéndose con ello que
pudieran anotarse en la cuenta corriente, por ejemplo, aquellos créditos que tienen un plazo de
vencimiento superior al de la cuenta, o los sometidos a condiciones suspensivas o resolutorias.

La causa del contrato posee una doble dimensión. La primera, se encuentra en la recíproca
concesión de crédito entre las partes, que unas veces activará la posición del cuentacorrentista
como acreedor y otras como deudor. Dichos créditos serán inexigibles hasta el momento
pactado y determinado en el contrato que significará el cierre y liquidación del saldo de la
cuenta corriente. La segunda, se fundamenta en la adopción de un sistema de pagos por saldo
diferenciador cómodo, que evita el traspaso monetario, las liquidaciones y pagos repetidos con
la oportuna y necesaria búsqueda de financiación y que proporciona seguridad, agilidad y
solvencia a las continuas relaciones económicas entre los cuentacorrentistas.

Es un contrato accesorio o auxiliar. La perdurabilidad es otro carácter predicable del contrato

de cuenta corriente. Es contrato oneroso pues aunque de él no deriva la obligación de efectuar
prestación recíprocamente, sí existe para ambas partes la de renunciar a la inmediata
exigibilidad del pago de las prestaciones que realicen por efecto del contrato principal, en
espera de su posible compensación, total o parcial, con los créditos que en beneficio de la otra
parte puedan generarse hasta el momento en que haya de efectuarse la liquidación.
Es contrato consensual. No es, por tanto, contrato formal, ni real .

Se trata, por otro lado, de un contrato atípico , carente de regulación legal.

Su mercantilidad obedece a razones históricas, ya que nació de la práctica mercantil de la
Edad Moderna y como derivación de la generalización de las técnicas de contabilidad por
partida doble que datan de aquella época y adoptaron en primer término los comerciantes
italianos del momento; pero también de tener en el ámbito del comercio y en las relaciones
recíprocas de clientela su campo de aplicación más natural. En todo caso, en los viejos intentos
de clasificación de los actos de comercio, habría de considerarse como acto mercantil por
accesión o subordinación; es decir, porque lo sea la relación principal a que se adhiere.

-Función económica y diferencia con otras figuras afines

Se trata de evitar un flujo continuo y recíproco de fondos monetarios entre personas que están
en permanente relación de negocios. Para alcanzar este objetivo, el trasiego de dinero se
sustituye por una anotación en cuenta en espera de que otro movimiento, de signo contrario,
cancele o reduzca el montante del anterior. La comprobación periódica de los apuntes y la
consiguiente fijación de un saldo que se satisface o se constituye en la primera partida de un
nuevo período de vigencia de la relación son derivaciones naturales de la mecánica operativa.
Puede también establecerse que los saldos devenguen intereses a cargo de quien sea deudor
en cada momento, incorporando a aquellos el importe de estos.

Se logra, en definitiva, economía de tiempo y de numerario, así como un aumento de la

productividad de los capitales puestos en circulación entre las partes.

Además, se simplifica la satisfacción de los créditos al lograrse la misma mediante un único

crédito fijado al cierre de la cuenta y materializado en el saldo de la misma.
No podemos olvidar, por otro lado, la función de garantía que cumple el contrato de cuenta
corriente, por cuanto la extinción de las deudas propias contribuye a la satisfacción de los
propios créditos en virtud de la compensación.

Ya se establezca de manera expresa o por vía tácita, es conveniente distinguir el contrato de

cuenta corriente mercantil de la simple situación de cuenta corriente , de una parte, y
del contrato de cuenta corriente bancaria , de otra. La primera es –como su nombre indica– una
pura relación de negocios que los en ella implicados observan por exclusivas razones de
operatividad y fluidez en sus operaciones. Por efecto de estas, los créditos que se deriven
serán exigibles con la inmediatez o la cadencia que se hayan pactado en cada caso; pero para
llevar un control de los que se vayan generando y de los pagos que con cargo a los mismos se
realicen, se abre en el llamado Libro Mayor de los comerciantes (en papel o en formato
electrónico) una cuenta para cada cliente donde se anotan con la debida diferenciación (a
veces, incluso, cromática: rojo y negro) sus adeudos y abonos, de modo que siempre existirá
un saldo comercial, que solo será saldo jurídico si las distintas partidas que contribuyeron a su
formación corresponden a créditos y deudas vencidos, líquidos y exigibles, pues se habrá
producido una compensación legal, no convencional, en los términos del artículo 1196 del
Código Civil (v. STS Sala 1ª, de 18 de febrero de 2016).

La llamada cuenta corriente bancaria sí es, en cambio, figura contractual, cuya diferencia
esencial con la cuenta corriente ordinaria o comercial reside en que en aquella no está previsto
que los contratantes puedan ser, según los movimientos de pagos y remesas, acreedores o
deudores recíprocos. En la cuenta corriente bancaria el preconizado acreedor es solo uno: el
cliente, si se trata de las llamadas cuentas de pasivo, o el Banco, si lo son de activo. Lo que, en
cambio, fluctúa es el saldo, que en la cuenta de pasivo va siendo mayor –sin límite
cuantitativo– si el cliente efectúa más ingresos que disposiciones o menor –pudiendo llegar a
desaparecer– si su actitud es la opuesta. En las de activo, el deudor siempre es el cliente; pero
lo será en mayor o menor medida, según se haya servido, total o parcialmente, de la suma que
el Banco ha puesto a su disposición. Tan anómala es la situación en que el titular de una
cuenta de pasivo quede deudor (descubierto), como que el de una de activo disponga de más
recursos de los que le fueron concedidos (excedidos), que tanto la legislación bancaria como
las estipulaciones contractuales contienen disposiciones para poner rápido fin a estas
situaciones que, sin embargo, en la cuenta corriente ordinaria constituyen prácticamente la
razón misma de su existencia.

-Efectos del contrato

El hecho de que los créditos generados por remesas pasen a constituirse en partidas que se
han de anotar en la cuenta, en espera de su eventual compensación y consiguiente liquidación
por diferencia, es efecto inherente a la relación contractual, no carente de repercusiones
jurídicas que pueden incluso afectar al interés de terceros ajenos a la operación, sobre todo
cuando alguno de los dos contratantes se ve afectado por una situación concursal.

El punto crucial estriba en determinar qué efecto produce sobre el crédito que pasa a integrarse
en la cuenta y sobre la relación jurídica que lo genera el hecho de que en ejecución de las
previsiones contractuales tengan reflejo en aquella.

El negocio jurídico del que dimana la remesa no se ve afectado por la existencia de la cuenta
corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el crédito derivado de la misma. La
anotación, incluso confirmada, del crédito en la cuenta, no equivale a aquiescencia o
conformidad con la prestación de que deriva.

En definitiva, la inclusión de un crédito en la cuenta corriente no significa el cierre de los

mecanismos de autotutela del crédito y de la relación jurídica subyacente, que da vida al
contrato y a la cuenta corriente. Ahora bien, lo impugnable será la relación contractual o la
prestación de la que deriva la remesa, no la remesa misma, que será exigible en los términos
del propio contrato de cuenta corriente.

Por lo que se refiere al crédito, su reflejo en la cuenta no representa, una extinción novatoria
del mismo. El crédito derivado de la remesa y la consiguiente obligación de atenderlo subsisten
en su pura y genuina naturaleza; lo único que se ha alterado es su exigibilidad, que queda
sujeta a la condición (más que al término) de que, desde la fecha de su inclusión en la cuenta
hasta la próxima liquidación de la misma no se produzca una relación crediticia de signo
opuesto entre los mismos protagonistas que los cancele en ese momento, por compensación.
Novación y compensación son dos medios de extinción de las obligaciones que no deben
confundirse.

Si se admite como correcta esta construcción del fenómeno, habremos de concluir que el
supuesto de insolvencia declarada de cualquiera de los contratantes solo puede representar un
anticipo del momento de liquidación de la cuenta, con la consiguiente exigibilidad del saldo si
es a favor del concurso, o su inclusión en la masa pasiva si, al momento de declaración de la
insolvencia, era a favor de la partein bonis . La actual Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio,
establece en su artículo 58 la prohibición de compensar créditos y deudas del concursado a
partir de la declaración de concurso.

El anterior planteamiento, como hemos apuntado, no es uniformemente seguido por nuestra

doctrina y jurisprudencia. En efecto, se puede también considerar que en virtud de los
requisitos de compensabilidad previstos en el artículo 1196 del Código Civil, antes de la
declaración del concurso se habrán extinguido los créditos por operar la compensación de
forma automática. De esta forma los créditos se compensarían automáticamente en el
momento en el que se asientan por lo que la compensación sería oponible al concursado al
haberse producido ex ante a la apertura del procedimiento concursal.

Sin embargo, en nuestra opinión los créditos que se insertan en un contrato de cuenta corriente
no son exigibles ( ergo no se cumple el requisito de la exigibilidad) sino hasta el momento de
liquidación de la cuenta, momento en el que se compensan entre sí y se produce la novación
por el saldo de liquidación. No habiéndose producido la compensación preconcursal no cabe
concluir que la liquidación se producirá y que acrecerá la masa activa o pasiva, sino que podrá
verse afectado por la prohibición concursal de la compensación

Para el ámbito de compensación de cuentas en los mercados financieros tendremos que

considerar, además, el contenido del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, que deroga al
respecto la disposición adicional décima de la Ley 37/1998, de reforma de la Ley del Mercado
de Valores.
Lección 6.
I. Los contratos bancarios.
1-Notas distintivas comunes y clasificación.
Los contratos bancarios constituyen un acuerdo de voluntades, entre el cliente y la entidad,
sobre una operación bancaria.
Los contratos bancarios son ontratos de empresa (art. 175 Ccom), son siempre mercantiles con
independencia de la persona que contrata los mismos.
La mayoría de los contratos son atípicos, regulándose por la condiciones generales de los
mismos, siendo aplicación normativa sobre condiciones generales.
Contratos regulados, desde el punto de vista administrativo, por el Banco de España y
Ministerio de Ecnomía, a través de innumerables órdenes, circulares e instrucciones.

Estos contratos pueden clasificarse según la función económica que cumplen. Se diferencian
en ellos tres categorías:

a) Operaciones pasivas o contratos bancarios pasivos: Las entidades de crédito reciben

medios, fondos, disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes o de otras entidades
para aplicarlos a fines diversos. Por medio de estos contratos u operaciones, los Bancos
reciben crédito, se convierte en deudor por las sumas recibidas, y el cliente obtiene mediante
ello el derecho de crédito a exigir su restitución en la forma, plazo y condiciones pactadas:
Se pueden señalar como contratos pasivos, entre otros, los siguientes:
- Depósito de dinero: La entidad de crédito recibe las sumas dinerarias y adquiere su
propiedad.
- Redescuento bancario: La entidad de crédito obtiene con anticipación el importe de un
crédito frente a tercero.
- Cuentas de ahorro: Se depositan unos fondos en la entidad, teniendo plena disponibilidad
sobre ellos y que genera una serie de intereses durante un período determinado.
- Libretas de ahorro: Constituye un documento expedido por la entidad de crédito en la cual
se anotan los movimientos de capital que se realicen en la cuenta asociada a esa libreta.
b) Operaciones activas o contratos bancarios activos: Las entidades de crédito conceden a sus
clientes sumas dinerarias o la disponibilidad para obtenerlo, teniendo el cliente la obligación de
devolver las cantidades obtenidas más el interés que corresponda. El Banco se convierte en
acreedor de esas sumas entregadas por sus clientes.
Como ejemplos de estos contratos estarán:
- Préstamo bancario: La entidad de crédito entrega una cantidad de dinero a su cliente, el cual
adquiere la propiedad del mismo y está obligado a devolverlo pagando una serie de intereses.
- Apertura de crédito: Contrato por el cual el acreditante se obliga a poner una suma de dinero
a disposición del acreditado o contraer una obligación por cuenta de éste para que él mismo
haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y condiciones convenidos,
quedando obligado el acreditado a restituirle esas sumas, o a cubrirlo oportunamente por el
importe de la obligación que contrajo y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones,
gastos y comisiones que se estipulen.
- Descuento bancario: La entidad bancaria anticipa al cliente el importe de un crédito no
vencido contra un tercero. En el caso de que el deudor no cumpla con su compromiso de pago
al vencimiento de la operación la entidad financiera le cargará el nominal del crédito más una
comisión.
- Arrendamiento financiero: El arrendador traspasa el derecho a usar un bien a un
arrendatario, a cambio del pago de rentas de arrendamiento durante un plazo determinado,
después del cual el arrendatario tiene opción de comprar ese bien determinado, devolverlo o
renovar ese contrato.
- Factoring: Una empresa financiera compra las cuentas a cobrar que una empresa posee
contra sus clientes y la empresa financiera se encarga del cobro posterior de las mismas.
- Avales bancarios: Un Banco registra su firma en una letra u otro instrumento de deuda, para
responder por su pago si no lo hiciera el cliente. El Banco se convierte en el avalista, y el
cliente en el avalado.
c) Operaciones neutras o contratos bancarios neutros: Las entidades de crédito prestan
determinados servicios a sus clientes, distintos de los anteriores, y éstos se comprometen a
pagar por ello una comisión.
Se encuadrarían en estas operaciones los siguientes contratos:
- Alquiler de cajas de seguridad: Constituyen lugares especialmente reservados en las cajas
fuertes de las oficinas bancarias que los clientes que lo deseen pueden alquilar para el
depósito de bienes o efectivo, sin necesidad de declarar su contenido.
- Cuenta corriente bancaria: Una cuenta corriente de depósito es un contrato bancario por el
que el titular puede ingresar fondos en una cuenta de un banco, o retirarlos total o parcialmente
sin previo aviso. En la cuenta corriente de crédito es el banco quien concede al cliente la
posibilidad de obtener financiación hasta una cuantía establecida de antemano.
- Transferencia bancaria: Operación bancaria por la que una persona, física o jurídica, ordena
a su banco que tome parte de sus fondos en una cuenta bancaria y los deposite en la cuenta
bancaria de otra persona física o jurídica.
- Depósito y administración de valores y activos financieros: Entrega de títulos a una
entidad de crédito para que se ocupe de su administración y custodia.
Como establece el Art. 1091 ,Código Civil ,las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos.
Se debe tener en cuenta también dentro de este ámbito de contratación bancaria, el Art.
57 ,Código de Comercio ,que determina: “Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán
de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni
restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren
explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.”

2- Fuentes normativas
Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por
lo que la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la
labor de composición de los intereses en presencia. Ahora bien, obvias exigencias prácticas
hacen que la contratación bancaria se realice, casi siempre, utilizando condiciones generales
predispuestas por las entidades de crédito. Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, el
cliente puede ser considerado, como consumidor y beneficiario, en consecuencia, de la
especial protección que el ordenamiento presta a quien participa desde esa posición
subordinada en el tráfico de bienes y servicios. La regulación convencional de los contratos
bancarios debe, pues, respetar las disposiciones tanto de la Ley de Condiciones Generales de
la Contratación cuanto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
cuya aplicación se extiende también, en efecto, con carácter general, a las relaciones de las
entidades de crédito con sus clientes. Junto a esas normas generales de protección, el
legislador ha establecido otras específicas que con carácter básico, se establecen en el artículo
5 de la Ley 10/2014 para mayor protección del cliente de entidades de crédito:
A) La preocupación por la transparencia del mercado ha conducido, en primer término, a la
promulgación de los denominados deberes de información y publicidad de las entidades de
crédito que, previa habilitación legislativa, regula en la actualidad la Orden de 28 de octubre de
2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. El contenido de esta
disciplina puede resumirse en los siguientes puntos:
1. En lo que se refiere a la información precontractual, se establece que las entidades de
crédito deberán facilitar gratuitamente y con la suficiente claridad toda la que sea necesaria
para que sus clientes puedan adoptar una decisión debidamente informada.

2. Por lo que respecta a la información contractual, se prevé que las entidades de crédito
deberán hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la
prestación o servicio recibido. En caso de ser duraderas deberán recoger el contenido adicional
prescrito en la Orden que pone un especial hincapié en que se reflejen los extremos más
importantes como los relativos al devengo y liquidación de intereses, comisiones, reembolso
anticipado de la operación, etc. También harán constar la equivalencia entre la suma de todos
los intereses, comisiones y gastos pagados por el cliente y un tipo de interés efectivo anual,
expresando, en definitiva, la denominada tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio
efectivamente satisfecho por la financiación obtenida.

3. En lo relativo a la transparencia e información de las condiciones que practican, la Orden

impone a las entidades de crédito poner a disposición de los clientes los tipos de interés,
comisiones y gastos habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia.
Igualmente, aquellas entidades que permitan descubiertos en las cuentas de depósito o
excedidos en las de crédito, deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos
aplicables a tales supuestos.

4. En materia de publicidad , se establece que, toda publicidad financiera, deberá ajustarse a

criterios específicos que garanticen su claridad y veracidad, así como sujetarse a
procedimientos de control de las propias entidades de crédito, sin perjuicio de que el Banco de
España pueda sancionar las prácticas que no cumplan con las exigencias normativas.

5. En relación con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financiero, la Orden

requiere que se informe expresamente al cliente sobre el hecho de que se está contratando
dicho servicio así como su remuneración o coste.

6. En materia de servicios bancarios vinculados, se exige que las entidades de crédito que
comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otros, financieros o no,
informen expresa y claramente al cliente sobre la posibilidad de contratarlos o no de manera
separada y de los costes correspondientes.

B) Por otro lado, profundizando en la política legislativa de defensa del consumidor o usuario,
en este caso, de crédito , se han establecido distintas regulaciones específicas que, en
síntesis, exponemos a continuación:
1. En primer término, cabe citar la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al
Consumo, que se aplica a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de
su actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a persona física un crédito bajo
la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de
financiación, para satisfacer exclusivamente necesidades personales, salvo que sean gratuitos,
su importe sea inferior a 200 euros, la cantidad prestada sea devuelta antes de tres meses,
estén garantizados con hipoteca, se concierte para la compra de inmuebles o se trate de
operaciones realizadas por entidades de crédito o empresas de servicios de inversión
orientadas a la adquisición de activos financieros.
El contenido, en fin, de la Ley incluye una serie de medidas protectoras del consumidor.

2. Igualmente, debemos mencionar las medidas introducidas por el artículo 29 de la Ley

2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, complementada por el artículo 18 de la Orden
de 28 de octubre de 2011. En su conformidad, para proteger a los usuarios en el otorgamiento
de créditos y préstamos por entidades de crédito , éstas deberán evaluar la solvencia del
potencial prestatario con objeto de proceder a una concesión responsable de la financiación
analizando los ingresos de los consumidores, realizando valoraciones adecuadas de las
garantías aportadas, etc. Se exige también que las entidades faciliten a los consumidores las
explicaciones oportunas para que puedan sopesar si los productos que les ofrecen se ajustan
a sus intereses, necesidades y situación financiera. De modo particular, también debemos
referirnos al Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de
consumidores en materia de cláusulas suelo.

3. Como norma dirigida a la protección de los consumidores de servicios financieros

comercializados a distancia, puede destacarse la aprobación de la Ley 22/2007, de 11 de julio.

4. Finalmente, hemos de referirnos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la

contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito.

II. Instrumentación en cuenta corriente de las operaciones bancarias. El servicio de caja

-La cuenta corriente bancaria
Contrato mediante el cual la entidad de crédito asume la prestación del servicio de caja del
cliente; esto es, se convierte en su cajero para todas las operaciones delimitadas en el
acuerdo, y procede por cuenta del mismo, a modo de un mandatario o comisionista, tanto a
efectuar pagos cuanto a recibir cobros. El servicio de caja se realiza cada vez más «a
distancia», sea mediante la utilización de cajeros automáticos , sea mediante la utilización de
nuevos canales de comunicación entre la entidad de crédito y el cliente, distintos de la personal
y física realizada en la oficina bancaria o sucursal. Nos referimos en particular a las
denominadas «banca telefónica» y «electrónica», supuestos en que la relación con el cliente,
las consultas, órdenes o informaciones que dan vida al contrato, se llevan a cabo mediante
medios técnicos de esa naturaleza.

No cabe confundir la cuenta corriente bancaria con el contrato de cuenta corriente mercantil,
pues falta en ella tanto la recíproca concesión de crédito, cuanto la suspensión de la
exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidación que caracterizan a
esta última figura amén, sobre todo, de que su causa o función económica es, como se ha
señalado, diferente. Tampoco se confunde, en rigor, con el depósito a la vista en cuenta
corriente, pues ni en éste son de esencia los servicios de caja, ni en la cuenta corriente la
entrega o depósito de fondos por el cliente representa más que la provisión o cobertura
necesaria para realizarlos, amén de que, en la práctica, la disposición mediante cheques y la
autorización de descubiertos o anticipos crediticios son privativos de la cuenta corriente
bancaria.

La cuenta corriente bancaria carece de regulación jurídico-positiva, aunque sus rasgos

aparecen bien definidos en la práctica, y pueden aplicarse supletoriamente las normas del
mandato y de la comisión mercantil. Se trata de un contrato consensual y no real. No es un
contrato formal , aunque normalmente se celebre por escrito. Es, por último, bilateral o
generador de obligaciones para ambas partes.

-Derechos y obligaciones de las partes

El cliente debe pagar, en efecto, las distintas comisiones que, como precio de los servicios
prestados, le cargue la entidad de crédito, así como aportar los fondos suficientes para que
aquélla pueda realizar los pagos que procedan en favor de terceros (art. 250 C. de C.). Si se
realizaran sin contar con fondos disponibles, la entidad de crédito acreditará su importe en la
cuenta del cliente que deberá abonar los intereses correspondientes por el descubierto . Se
trate, como entiende la jurisprudencia, de la concesión de un crédito o, como parece más
razonable, de un mero anticipo de fondos (arts. 250 y 251 C. de C.), esos intereses deben ser
proporcionados, sin que caso de ostentar el cliente la condición de consumidor puedan
sobrepasar una tasa anual equivalente superior a dos veces y media el interés legal del dinero
(art. 20 LCC). La entidad de crédito puede exigir la cobertura o pago del descubierto en
cualquier momento, sin necesidad de respetar el plazo establecido en el artículo 313 del
Código de Comercio, salvo que, por las circunstancias del caso, pueda deducirse la concesión
de un cierto aplazamiento.

La entidad de crédito, por su parte, además de realizar, siguiendo las instrucciones del cliente,
los pagos ordenados y de recibir los cobros previstos en el contrato deberá, a petición del
cliente, entregarle los libros-talonarios de cheques que precise, anotar los movimientos
producidos en la cuenta e informarle sobre la situación de la misma cuando lo solicite y,
periódicamente, mediante el envío de resúmenes o extractos, cuya corrección se presume
salvo que el cliente manifieste su disconformidad en el plazo pactado. La entidad de crédito, en
el desempeño de su servicio de caja, deberá actuar con la diligencia exigible a una
organización empresarial especializada, respondiendo en caso contrario de los daños y
perjuicios que se causen.

La titularidad de la cuenta corriente puede corresponder a una persona o a varias, pudiendo

configurarse, en este último caso, como una titularidad mancomunada (conjunta) o
indistinta (solidaria). En el caso de cuentas mancomunadas, tanto el ejercicio de la titularidad
(facultades) cuanto la atribución de la responsabilidad (obligaciones) son conjuntas. Por el
contrario, si la cuenta es indistinta, cualquiera de sus titulares podrá dar instrucciones a la
entidad por separado de los demás, a la vez que todos ellos responderán solidariamente frente
a aquélla. En ausencia de pacto, es dudoso si debe presumirse la mancomunidad (arg. ex art.
1137 CC) o la solidaridad (arg. ex art. 1731 CC) de la cuenta, aunque nos inclinamos por la
primera posibilidad.
Por lo que se refiere a la extinción de este contrato, puede señalarse que la cuenta corriente se
establece normalmente por tiempo indefinido, pudiendo ser resuelta unilateralmente, mediante
un preaviso en el caso, al menos de que sea la entidad de crédito quien decida terminarla

-Tarjetas bancarias
Las tarjetas emitidas por las entidades de crédito para uso de sus clientes pueden ser de
distintas clases y funciones. La primera clase de tarjeta o función que puede cumplir una tarjeta
bancaria es la de permitir el acceso y operar en los cajeros automáticos de la entidad con la
que se mantiene relación bancaria o en los de otras entidades que estén, sin embargo,
interconectadas mediante una red de transmisión de datos. La tarjeta de cajero
automático cumple la función de extender y permitir un funcionamiento automatizado del
servicio de caja, obteniendo entregas o reembolsos de dinero, depositando efectivo o cheques,
u obteniendo información sobre la cuenta misma o realizando, en fin, otras operaciones.
Cuando la tarjeta se reduce a este uso se comporta, en la práctica, como un documento de
legitimación real , aunque sea sui generis. Esta tarjeta también puede usarse en ventanilla
recuperando entonces su funcionamiento como título de legitimación nominal propiamente
dicho, y exigiendo para su empleo, en tal caso, la identificación del portador como el titular
mencionado en el documento.

Distintas son las tarjetas bancarias de pago que, con independencia de permitir, como es
habitual, el acceso a cajeros automáticos, pueden ser utilizadas como medios de pago , esto
es, como sustitutivos del dinero no sólo en las transacciones que se realicen con un concreto
sujeto o empresa, sino también en las que se convengan con una pluralidad de ellos en el
tráfico general de pagos de bienes y servicios.

La tarjeta bancaria de pago es siempre un documento de legitimación nominal, y su uso

requiere que el titular exhiba la tarjeta y se identifique como tal ante la persona a quien
pretende pagar una prestación o servicio con su uso.

-Sujetos que intervienen: emisor, cliente, establecimientos adheridos, titular de la marca

y de los sistemas informáticos
Nos encontramos en el caso de las tarjetas de pago ante una pluralidad de relaciones jurídicas
carentes de regulación positiva, aunque la figura y la función de la vieja carta-orden que regula
nuestro Código de Comercio en los artículos 567 y siguientes no resultan acaso totalmente
extrañas a esta moderna herramienta de pago.

Similitud particularmente apreciable en la relación entre emisor y titular o usuario de la tarjeta.

El emisor es, en nuestro caso, una entidad de crédito que la emite y entrega a su cliente para
facilitarle el ejercicio de ciertas facultades vinculadas al servicio de caja y permitir su utilización
como medio de pago. El cliente paga por ello una comisión (única) de emisión y otra periódica
(anual) de mantenimiento, en el contexto de una relación (cuenta corriente, depósito, etc.) con
el banco compatible con el adeudo de los pagos realizados con la tarjeta o, lo que es lo mismo,
a la postre efectuados por la entidad de crédito a quien haya realizado la venta del bien o
servicio de que se trate. Las tarjetas bancarias de pago pueden serlo, a su vez, de débito
o crédito . En la tarjeta de débito, el adeudo en cuenta se produce en tiempo real o en
brevísimo plazo, por lo que tan sólo pueden utilizarse cuando la entidad cuenta con la corriente
provisión. La tarjeta de crédito permite, por el contrario, su utilización aun cuando se carezca
de aquella disponibilidad, de manera que la liquidación que la entidad realiza se resuelve en
una financiación al cliente, en una operación de crédito por la que se devengan intereses, y
cuyo principal ha de amortizarse en el plazo que se haya pactado. En la práctica, es usual que
las tarjetas de pago puedan funcionar indistintamente como tarjetas de débito o crédito, según
disponga o no de fondos el titular en el momento de su utilización. Es también habitual que la
tarjeta se conceda por un período de tiempo determinado y que su empleo se prorrogue
tácitamente de manera sucesiva, mediante el envío de nuevos ejemplares en sustitución de los
que caduquen. Obviamente, la cancelación injustificada de la tarjeta obligará a indemnizar los
daños y perjuicios causados al cliente.

Junto a emisor y cliente se encuentran los que se denominan establecimientos adheridos o

asociados , que son los empresarios o profesionales que, en virtud del acuerdo con el emisor
(contrato de admisión de tarjeta), aceptan el uso de la tarjeta para pago de sus prestaciones.
En función de su adhesión al sistema de pago que la tarjeta representa, el establecimiento
adherido no cobra al contado del cliente, sino mediante el abono en cuenta que le realiza la
entidad de crédito, por lo que el cliente no queda liberado, en rigor, por la utilización y uso de la
tarjeta, sino por el pago o abono que la entidad realiza. Cuestión distinta es que el cliente tenga
derecho a imponer a la entidad adherida el pago de la prestación o servicio recibido mediante
el empleo de la tarjeta, en igualdad además de condiciones que el resto de la clientela y sin
ningún recargo en el precio. Una negativa reiterada a la aceptación de las tarjetas del emisor
por parte del establecimiento adherido supondría, desde luego, un incumplimiento del contrato
de admisión. De manera inversa, cabe también concluir, a nuestro juicio, que tras haber
aceptado el uso de tarjeta y cumplido con todos los requisitos requeridos al efecto, el
establecimiento tiene derecho a exigir el pago del emisor (v. art. 569 C. de C.), sin perjuicio de
que el cliente deba a su vez reembolsarle a este último el importe de la transacción (v. art. 571
C. de C.). Por su parte, el establecimiento adherido ha de satisfacer, a su vez, una
contraprestación que se supone remunera el valor comercial que puede tener la aceptación de
la tarjeta, y que, en la práctica, se concreta en un porcentaje variable del importe de la
transacción que se comparte entre el emisor y el propio banco del establecimiento.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta la posible y usual participación de una cuarta parte en el

complejo entramado de relaciones que suscita la utilización de la tarjeta, y que es el propietario
o titular tanto de la marca que ampara la tarjeta (VISA, 4B, Red 6000) cuanto de los sistemas
informáticos y electrónicos que permiten su funcionamiento. En este caso, las tarjetas
constituyen, en rigor, el objeto de una franquicia, de manera que para su emisión la entidad de
crédito requiere la autorización del titular, que, por su parte, está obligado a mantener la
seguridad y buen funcionamiento del sistema electrónico e informático en que se base el uso
de la tarjeta.

-Pérdida o sustracción de la tarjeta

La pérdida o sustracción de la tarjeta bancaria plantea el problema de su indebida utilización y
con ella la cuestión relativa a sus consecuencias jurídicas. Con independencia de las de índole
penal que puedan recaer sobre el autor de la sustracción o del abuso, debe tenerse en cuenta
que el titular de la tarjeta está lógicamente obligado a custodiarla y a usarla diligentemente. En
caso de pérdida, deberá ponerlo en inmediato conocimiento de la entidad emisora, que habrá
de contar al efecto con los servicios de atención oportunos, y que, acto seguido, debe proceder
a impartir las instrucciones operativas que correspondan para que el sistema deniegue a partir
de ese momento ulteriores reembolsos o autorizaciones de transacciones. La Ley 16/2009, de
13 de noviembre, de Servicios de Pago, recogiendo criterios ya asentados en las condiciones
generales usados en el tráfico, impone a las entidades emisoras determinados deberes para
garantizar la seguridad técnica al uso de las tarjetas, a la vez que limita la responsabilidad de
los titulares en los supuestos de fraude en la cantidad máxima de 150 euros.

III. La transferencia
-Concepto y naturaleza jurídica. El giro
La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta
bancaria a otra, normalmente de diferente titular, perteneciente a la misma o diferente entidad
de crédito, que sustituye y evita el trasiego físico del dinero, su retirada, primero, de una cuenta
y su ingreso, después, en otra. En el caso de la transferencia interna o realizada entre cuentas
mantenidas en una misma entidad, la operación se reduce a cargar o adeudar la suma en la
cuenta del cliente ordenador y abonarla o acreditarla en la del cliente beneficiario. Cuando la
transferencia ha de realizarse, por el contrario, entre cuentas de entidades
distintas(transferencia externa) , puede ocurrir que las dos tengan o no relaciones de cuentas
entre sí; en el primer caso, la orden de transferencia se transmite de entidad a entidad, y luego
éstas liquidarán entre sí en la forma que esté establecida(transferencia directa); en el segundo,
las entidades entrarán en relación por medio de una tercera que normalmente será el banco
central del país de que se trate(transferencia indirecta) . En la actualidad, la liquidación de las
transferencias se realiza por lo general en el seno de los modernos sistemas de compensación
e interconexión bancaria que hemos analizado.

La naturaleza jurídica de la transferencia es discutida, quizá porque la pluralidad de supuestos

que puede ofrecer y la pluralidad de relaciones que en ella se comprenden impiden, también en
este caso, una calificación unitaria. La relación entre la entidad de crédito y el cliente dador de
la orden puede calificarse, sin dificultad, como un mandato impartido generalmente en el
contexto o desenvolvimiento de un contrato de cuenta corriente bancaria u otros que permitan
la disposición de fondos. En su virtud, la entidad de crédito reduce la disponibilidad con que
cuenta su cliente, y, consecuentemente, la misma entidad o su corresponsal acredita el importe
en la cuenta del beneficiario. De ahí que para explicar este último efecto se haya recurrido a la
figura de la delegación, contrato por el que una persona delegada (la entidad de crédito),
deudora de otra delegante (el cliente), consiente en sustituir a éste en la deuda que tiene, a su
vez, con un tercero (denominado delegatario o beneficiario). Pero, con independencia de que
no siempre la transferencia responde a la existencia de una deuda con el tercero, no cabe
olvidar que, en principio, de acuerdo con nuestro Derecho, esa delegación de deuda no puede
provocar la liberación del ordenante sin que concurra el consentimiento del acreedor
beneficiario, por aplicación del principio que en tal materia establece el artículo 1205 de nuestro
Código Civil. La generalización de las transferencias ha determinado, sin embargo, que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo haya atribuido, en ciertas circunstancias, un efecto positivo
al silencio del acreedor, solución que naturalmente cabe extender a los supuestos en que el
consentimiento del acreedor no sólo puede presumirse, sino incluso, en atención a las
circunstancias del caso, considerarse efectivamente prestado. Estas conclusiones son, por lo
demás, aplicables, en líneas generales, a otros supuestos de ingreso en cuenta corriente
realizadas por parte de terceros deudores.

Por otra parte, la difusión de las cuentas corrientes bancarias y de la transferencia ha

disminuido la importancia, al menos en nuestra práctica, del contrato de giro . Se habla de giro
cuando la entidad de crédito u otra especializada recibe una determinada suma, por lo general
no muy cuantiosa, de un cliente para ponerla a disposición de otra persona, por lo común en
efectivo, en un lugar distinto. Las entidades crediticias o especializadas en esta actividad
pueden cumplir estas operaciones sin desplazamiento ni transporte material de numerario
mediante simples órdenes de pago cursadas a sus sucursales, agencias o corresponsales.

IV. Mediación bancaria en los mercados de valores (no lo encontré)

Lección 7
I. Los depósitos bancarios de dinero (remisión)
II. Depósito y administración de valores
En la Banca hay un producto con el que se establece la relación básica cliente -banco. Se trata
de la cuenta corriente, incluyendo en su concepción a la tradicional libreta de ahorro: el
depósito de efectivo a la vista. Recordemos que, a la vista o a plazo, la ley les confiere dicho
monopolio a estas entidades. Pues bien, si hablamos de inversiones, de empresas
intermediarias en los mercados de valores, el equivalente como producto troncal es el depósito
de valores o cuenta valor.
-Concepto y funcionalidad
El depósito de valores es el resultado de un contrato con el intermediario financiero por el que
éste se compromete, bajo un número de cuenta determinado, a custodiar y administrar una
cartera de valores, de renta variable o fija: acciones, obligaciones, warrants, etc. De dicho
número de cuenta colgaran los títulos, físicos o más generalmente anotaciones en cuenta,
correspondientes. A través de dicho DV se percibirán los dividendos, se acudirá a las
ampliaciones de capital, se efectuara la compraventa de nuevos títulos, etc.
El depósito de valores es aquel depósito que se caracteriza por la presencia de una serie
de obligaciones especialmente cualificadas para el depositario. La primera obligación del banco
es la clásica de todo depositario, esto es, la de guardar y conservar (arts. 1.765 C.C. y 306 C.
de C.) los valores depositados. En segundo lugar, el banco está obligado a no servirse de
los títulos depositados en provecho propio, si no ha mediado permiso expreso del depositante.
Por último, el banco tiene la obligación de restituir los mismos títulos recibidos cuando
el depositante los reclame.

En este depósito, a la obligación de custodia del banco se une la de administrar

los valores depositados, sin necesidad de que medie un pacto especial sobre este punto. El
banco queda obligado a cobrar los intereses o dividendos devengados por los títulos «en las
época de sus vencimientos, así como también a practicar cuantos actos sean necesarios para
que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan con
arreglo a las disposiciones legales» (art. 308 C. de C.). La obligación de administrar en
una obligación accesoria de la obligación fundamental del depósito (custodia y no
una operación autónoma).

El depósito de valores pierde su carácter de depósito regular cuando se trata de títulos

cotizables incluidos en el sistema de liquidación de operaciones bursátiles implantado por
el Decreto de 25 de abril de 1974, ya que en este caso la entidad depositaria no está obligada
a devolver los mismos títulos.

-Titularidad, traspasos y opciones de ahorro

Conviene señalar que, por operativa fiscal, en una misma entidad no podemos tener más
que un DV a nuestro nombre. Todos los valores que mantengamos con ella estarán
depositados allí. Ello no obsta a que mantengamos otros DVs en otras entidades, o a que en
esa misma entidad compartamos titularidad con otras personas en otros DVs.

Para traspasar títulos entre los distintos DVs que podamos tener en distintas entidades basta,
por ejemplo, con firmar por detrás el último extracto que tengamos y entregárselo a la
entidad de destino. Ella se encargará de traspasar todos los títulos. Por último, conviene
recordar que, en el caso de los bancos, por ejemplo, estos suelen eximir del cobro de
custodia y administración a sus propias acciones. Además suelen primar, de algún modo,
la cuenta corriente asociada al DV donde se abonan los dividendos, especialmente si uno se
acoge a los planes de reinversión de los mismos.

III. El alquiler de cajas de seguridad

La finalidad de este servicio es poner a disposición de los clientes, a cambio de una
compensación dineraria, el uso individual de un determinado compartimento o caja en los
locales acorazados que las entidades construyen y mantienen al efecto.

La naturaleza jurídica del contrato por el que se adquiere el uso de la caja es discutida.
Predomina la tesis del arrendamiento de cosa o del alquiler de cajas; pero la jurisprudencia es
contradictoria: estimó primeramente que se trataba de un arrendamiento de cosa y no de un
depósito, y posteriormente sostuvo que, teniendo el contrato como fin principal y decisivo la
custodia, debería prevalecer el carácter de depósito sobre el de arriendo. A nuestro juicio, lo
más acertado sería ver en esa figura jurídica un contrato mixto de arrendamiento de cosa
(cesión de uso de la caja) y de depósito (vigilancia o custodia del local en que se hallen
instaladas las cajas), o, mejor aún, un contrato atípico y sui generis , porque ha de reconocerse
que ni la cesión del uso de la caja de seguridad, ni la custodia que sobre la misma ejercita la
entidad de crédito, coinciden en rigor con las prestaciones típicas del contrato de
arrendamiento y de depósito, respectivamente, pues, por un lado, se trata de un uso
condicionado por la constante intervención del arrendador, y, por otro, de una custodia ejercida
paradójicamente sobre sus propias instalaciones.

Dada su atipicidad, el contrato se regirá por lo acordado por las partes y, en su defecto,
analógicamente, por las normas reguladoras del tipo de contrato (depósito o arrendamiento)
que más se asemeje a la cuestión o extremo precisado de regulación. El contrato debe
considerarse consensual , no siendo preciso para su perfección la entrega o introducción en la
caja de cosa o efecto alguno. Tampoco es precisa, en rigor, la existencia de forma especial
alguna, aunque en la práctica se documenta por escrito.

En cuanto a su contenido, cabe indicar que la entidad de crédito se obliga a custodiar o vigilar
las cajas, velando por su integridad física y debe responder de la idoneidad de los locales en
que estén instaladas para el fin a que se las destina. La entidad de crédito responde del
cumplimiento de estas obligaciones (v. arts. 1568 CC y 307 C. de C.), pero en cualquier caso el
cliente soporta siempre la carga de una doble prueba, sobre el contenido y sobre el valor de los
objetos introducidos en la caja. La entidad de crédito deberá además facilitar al cliente el uso
de la caja fuerte en el tiempo y forma determinada en el contrato. El cliente, aparte de pagar el
precio convenido por este servicio, debe utilizar la caja de forma diligente, y destinarla al uso
pactado. La apertura de las cajas se hace previa firma del usuario en un libro registro especial,
en presencia de un encargado de la entidad, y con el concurso de dos llaves distintas, una en
posesión del usuario y otra de la entidad de crédito.
Lección 8:
I. Los préstamos bancarios (remisión)
II. La apertura de crédito
-Concepto, función económica y naturaleza jurídica
La apertura de crédito, (v. arts. 175 y 177), es un contrato por el que la entidad de crédito se
obliga, durante un cierto plazo y hasta una cantidad determinada, a poner a disposición del
cliente la suma o sumas de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas en
el contrato.
La función económica del contrato es asegurar al cliente o acreditado no la disposición, sino
la disponibilidad de una cierta suma o crédito, de la que podrá hacer uso, durante el tiempo
pactado, en el modo y cuantía que precise. Le caracteriza una mayor flexibilidad y elasticidad
que el préstamo, estando especialmente indicada esta figura crediticia para profesionales y
empresarios.
Goza de una propia naturaleza jurídica, sin confundirse con el préstamo. Se trata también de
un contrato definitivo , en la medida en que vincula a las partes desde su conclusión al
cumplimiento recíproco de sus obligaciones, sin que sea precisa ninguna ulterior manifestación
de voluntad. Los actos de utilización de la disponibilidad o de disposición del crédito son meros
actos, o, en su caso, negocios de ejecución o de cumplimiento de la obligación de financiación
ya asumida en el contrato por parte de la entidad de crédito.

-Clases
La apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente . Es simple cuando se concede
al acreditado el derecho de disponer por una sola vez, en un acto o en varios, de la
disponibilidad o crédito. Es en cuenta corriente cuando, además de disponer, el cliente puede,
durante el plazo de vigencia del contrato, realizar reintegros o reembolsos, de manera que se
recree o reitere en el tiempo la disponibilidad que la entidad de crédito le ha concedido,
justificando así la denominación de cuenta de crédito que en la práctica recibe este contrato.
En estos casos, la entidad de crédito carga en la cuenta del cliente las sumas de que vaya
disponiendo, y, por el contrario, le abona las entregas que efectúe.

Desde otro punto de vista, suele diferenciarse entre aperturas de crédito propias o a favor del
contratante e impropias o a favor de un tercero. En rigor, la apertura de crédito impropia es,
como tal, poco frecuente en la práctica.

Como ocurre en el caso del préstamo, la apertura de crédito suele garantizarse, con garantías
personales o reales. En los supuestos de mayor riesgo o cuantía, suele recurrirse también a la
sindicación (créditos sindicados) , valiendo en este punto las indicaciones efectuadas
anteriormente sobre el préstamo sindicado. En la práctica no es infrecuente que a la
sindicación se una el llamado «crédito-subasta» . En estos casos, el acreditado no dispone
directa e inmediatamente de las sumas que precise, sino que debe dirigir una solicitud de
disposición al banco agente encargado de ofrecer y subastar entre las entidades participantes
la demanda de financiación o crédito realizada por el cliente. En el caso de que la subasta
quede desierta, el cliente puede recurrir subsidiariamente al crédito que a tal efecto se prevé en
el contrato.

-Efectos del contrato

La apertura de crédito es un contrato inequívocamente consensual (no real) y bilateral,
generador de obligaciones para ambas partes.
A) Obligaciones de la entidad . La entidad de crédito viene obligada a poner a la disposición del
cliente las cantidades o a realizar las prestaciones que éste le exija dentro de los límites
cuantitativos, modales y temporales pactados. Determinado el crédito por su importe, toda
operación que sobrepase el montante inicialmente convenido será facultativa para la entidad de
crédito, y no constituirá, en rigor, realización del crédito abierto.

B) Obligaciones del acreditado . a) la de satisfacer a la entidad de crédito las comisiones

pactadas que, como regla general, son la de apertura , equivalente a la estudiada en el
contrato de préstamo, y la de no disposición que remunera la puesta a disposición y no
utilización por el acreditado de la suma o cuantía pactada; b) la de reintegrar a la entidad de
crédito el saldo que a su favor arroje la cuenta de crédito al tiempo de su cancelación y
liquidación, debiendo señalarse que la amortización puede ser total en un solo plazo o parcial
en varios sucesivos; y c) la de satisfacer los intereses que se devenguen, lo que se lleva
normalmente a efecto al término de períodos temporales fijados en el contrato (meses o
trimestres, por lo general), tomando como base el saldo que, día a día, haya arrojado la cuenta.

III. La apertura de crédito documentario

El crédito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el tráfico de
mercancías entre distintas plazas. En las compraventas a distancia, generalmente marítimas e
internacionales, el vendedor no se decide al envío de las mercancías si previamente no tiene
garantizado el cobro del precio convenido, ni el comprador se arriesga a satisfacer el precio
antes del recibo de la mercancía. La desconfianza que surge, principalmente por la lejanía de
las partes, se intenta solucionar mediante la intervención de una entidad de crédito, cuya
función va más allá de los servicios de pago que hemos analizado, pues las partes acuerdan,
en efecto, que se realice mediante su intervención, satisfaciendo el precio (pues actúa por
cuenta del comprador) y recibiendo a cambio los documentos representativos de las
mercancías (pago contra documentos).

A tal efecto, a requerimiento del comprador-ordenante, el banco se obliga irrevocablemente

frente al vendedor-beneficiario al pago en efectivo contra la recepción de los documentos
exigidos, siempre que se cumplan los términos y condiciones que se hayan establecido por las
partes.

En la práctica, es frecuente la intervención de una segunda entidad crediticia radicada en el

domicilio del vendedor que tiene la función de «notificarle», en unos casos, e incluso
«confirmarle», en otros, la existencia del compromiso asumido por el banco del comprador. En
ocasiones, el crédito documentario va acompañado de una operación crediticia propiamente
dicha. Así ocurre cuando el comprador, para poder efectuar la compra, obtiene un préstamo o
una apertura de crédito del banco con cargo a la que éste se obliga (apertura de crédito
impropia), mientras que en los demás casos la entidad de crédito cuenta con una cobertura o
provisión para realizar el pago o la prestación comprometida en favor del vendedor.

Nuestro ordenamiento jurídico, al igual que otros muchos, carece de una reglamentación
positiva del crédito documentario. Por ello, se han ido formulando por los mismos interesados
(especialmente, los bancos) distintas normas privadas reguladoras de la operación. Su
unificación se produjo en el VII congreso de la Cámara de Comercio Internacional, celebrado
en Viena en 1933, que las recogió bajo el título de «Reglas y usos uniformes relativas a los
créditos documentados» y han sido modificadas en distintas ocasiones.

-Naturaleza jurídica y efectos

La operación que analizamos da lugar, al menos, a dos distintas relaciones obligacionales: la
del banco con su cliente y la del banco con el beneficiario. El fundamento de la primera está en
un mandato de crédito que obliga al banco a pagar conforme a las instrucciones recibidas del
cliente, y a éste a reembolsarle en su día las sumas de que disponga el beneficiario. Para
explicar el fundamento de la relación del banco con el beneficiario se han ensayado distintas
construcciones (teoría de la representación, del mandato de crédito, de la fianza, del contrato a
favor de tercero, de la delegación, etc.), pero, en realidad, ninguna de ellas es plenamente
satisfactoria. Estamos, en definitiva, en el caso del crédito documentario, ante una de esas
figuras atípicas del Derecho mercantil moderno que, presentando rasgos comunes con distintas
instituciones, no se acomoda exactamente a ninguna de ellas aproximándose, como la
transferencia, a la figura de los «contratos conexos», es decir, a los supuestos que integran un
conjunto de prestaciones diversas en el marco de negocios distintos pero interdependientes en
la medida en que unos son fundamento (negocios-base) de otros (negocios de ejecución), con
una finalidad práctica, sin embargo, unitaria y común.

En nuestro caso, esa finalidad no es, en puridad, sino sólo en sentido amplio de garantía. El
banco no garantiza, en efecto, ni subsidiaria ni solidariamente, el cumplimiento del comprador u
obligado por la relación subyacente; ni tampoco asume la obligación del cliente como propia.
Contrae frente al beneficiario una obligación distinta que desempeña la función de caución,
presupuesto o condición sine qua non de la operación o transacción comercial que está en la
base; o, lo que es lo mismo, dicho en otros términos, el compromiso del banco o entidad
crediticia que interviene en la operación es un elemento que se integra en el supuesto de
hecho de la existencia o, al menos, de la exigibilidad de la obligación del beneficiario que, en
otro caso, sin la previa entrega del importe de la transacción, no accedería a realizarla.
Los efectos del crédito documentario deben ser examinados desde ese punto de vista,
examinando separadamente las dos relaciones anteriormente expuestas:

a) En la relación del banco con el cliente que le da la orden, los efectos del crédito irrevocable
están teñidos del carácter del mandato o comisión que informa esa relación. El banco se obliga
a poner a disposición del beneficiario el importe del crédito o a realizar la prestación
correspondiente; así como a retirar y recoger en cada acto de disposición del crédito los
documentos correspondientes (letra, factura, póliza, conocimiento), verificando
su conformidad , debiendo destacarse la importancia de esta labor del banco, pues de su
satisfactoria ejecución dependen, en buena medida, la salvaguarda y satisfacción de los
intereses del comprador «contra documentos». Por ello, las Reglas cuidan especialmente esta
materia, empezando por declarar que los bancos deben examinar todos los documentos
estipulados en el crédito con un cuidado razonable, para comprobar que, aparentemente, están
de acuerdo con los términos y condiciones del crédito. En definitiva, el banco debe comprobar,
de acuerdo con las instrucciones recibidas, que la documentación está completa, que los
documentos reúnen, externa y objetivamente, los requisitos o exigencias necesarios para la
función representativa que realizan, y que concuerdan entre sí. Conviene insistir en que la
comprobación del banco no sólo es estrictamente documental , sino también de alcance
limitado: si los documentos están en regla y son conformes con los términos y condiciones del
crédito, el banco no asume responsabilidad alguna en cuanto a su exactitud, autenticidad o
validez, ni en cuanto a la descripción de las mercancías que representan. También quedan
exentos los bancos de responsabilidad por los retrasos o pérdidas que puedan sufrir en su
tramitación cualesquiera despachos, cartas o documentos.

Por su parte, el cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones necesarias para
realizar la operación y, claro está, a satisfacerle la comisión pactada y a reintegrarle los gastos
suplidos. Si el banco realizó una apertura de crédito, el cliente deberá reintegrarle, además de
las cantidades satisfechas al beneficiario, los intereses correspondientes.

Para la seguridad del cumplimiento de estas obligaciones puede exigir el banco una garantía
especial (personal o real), pero en todo caso cuenta con la que le proporciona la tenencia de
los documentos representativos de las mercancías, que, al conferirle la disponibilidad de éstas,
no permite al cliente retirarlas sin liquidar previamente con el banco, además de que el artículo
276 del Código de Comercio le confiere, como comisionista, un derecho de retención sobre la
mercancía mientras no se le hayan satisfecho sus derechos.

b) En la relación entre el banco y el beneficiario , sólo surgen obligaciones para el primero. El

banco queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle el precio de las
mercancías contra la entrega de los documentos exigidos. Esta obligación es directa y
autónoma, en el sentido que se diferencia y desliga de las relaciones existentes entre el banco
y el cliente-ordenador (comprador) y entre éste y el vendedor-beneficiario. Así concebida, las
vicisitudes de una y otra no le afectan, sin que puedan utilizarse o hacerse valer por los bancos
estas últimas para eximirse de su obligación que no es, en rigor, pagar el precio de la
compraventa, que normalmente es la causa del crédito, sino honrar el distinto compromiso
caucional establecido entre las partes. En todo caso, la seguridad del tráfico, que es el objetivo
fundamental de esta operación, debe conciliarse con exigencias básicas y elementales como
es la de represión de los fraudes que puedan cometerse por el beneficiario o por un tercero,
por lo que parece que no puede negarse a los bancos la posibilidad de oponer la exceptio doli .

-Transferencia y extinción del crédito

Las Reglas permiten la transferencia del crédito, siempre que se haga constar expresamente
que es transferible, entendiéndose por tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para
que el crédito pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o varios terceros a los que éste
cede el crédito con la finalidad de pagarles. Salvo que se estipulara otra cosa, el crédito sólo
puede ser transferido una vez.
El crédito documentario se extingue, además de por su ejecución o cumplimiento, si no se
satisficieran las condiciones exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido.
IV. El descuento bancario
Carece de regulación legal. Puede definirse como aquel contrato por el que una entidad
crediticia anticipa a un cliente el importe de un crédito pecuniario no vencido que éste tiene
contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito
mismo «salvo buen fin».
La finalidad de la operación de descuento es esencialmente crediticia. Para el cliente
representa la posibilidad de anticipar el importe de sus créditos frente a terceros, permutando
un activo (el crédito) por otro más líquido, normalmente el abono en cuenta de su importe
menos el descuento. Para la entidad de crédito el descuento representa, al mismo tiempo, un
eficaz instrumento de concesión de crédito, el medio acaso más apto para la movilización e
inversión rápida, segura y a corto plazo de los capitales recibidos en depósito, pues respalda la
concesión del crédito a su cliente con la adquisición del derecho, normalmente exigible en corto
plazo, que ostenta frente al tercero. De ahí que la cartera de estos créditos constituya una
importante partida de los balances bancarios. Pero, además, sin esperar al vencimiento de los
créditos descontados, la entidad puede a su vez movilizarlos, obteniendo fondos líquidos
mediante su nuevo descuento con otras entidades de crédito o con el Banco de España. Se
configura así la operación o contrato que podemos denominar redescuento , cuya principal
utilidad económica es la de contribuir a regular la liquidez de las entidades de crédito y del
mercado crediticio en su conjunto.

Así concebido el descuento no cabe asimilarlo, como a veces se ha hecho, con la compraventa
o cesión de créditos, pues aunque se produce una transmisión del crédito en favor de la
entidad crediticia, la misma tan sólo puede comprenderse como una medida instrumental para
la finalidad principalmente buscada por las partes, que es la obtención y concesión de
financiación. Desde este punto de vista, el descuento también se ha aproximado al préstamo,
con el que comparte su finalidad crediticia, pero del que se distingue jurídicamente con nitidez,
como comprobaremos al estudiar sus caracteres y efectos. Se trata, en realidad, de un contrato
autónomo , con fisonomía propia y distinta, que no permite su identificación con ninguna otra
figura jurídica, como reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia.

-Clases de descuento
Tradicionalmente, el descuento se ha referido a créditos incorporados a títulos, especialmente
cambiarios (pagaré y, sobre todo, letra de cambio). En la actualidad, el descuento cambiario ha
perdido parte de su importancia, no sólo porque la han perdido los títulos cambiarios, sino
también porque se han ido generalizando los descuentos de créditos que, si bien carecen de la
protección cambiaria, gozan, en cambio, de la económica proporcionada por la indubitada
solvencia del deudor o por las específicas garantías que presta el cliente.

Así ocurre particularmente en las llamadas «líneas de descuento», es decir, en aquellos

supuestos, muy frecuentes en la práctica, en los que en lugar de convenirse un contrato aislado
de descuento, las entidades de crédito se obligan frente a sus clientes a descontar todos los
créditos que se le remitan, dentro de unas características determinadas, hasta el límite máximo
de una cierta suma. En tales casos, la entidad de crédito entregará por caja o, más
frecuentemente, abonará en la cuenta del cliente las sumas correspondientes a los créditos
que éste le vaya indicando para el descuento, y el montante del crédito se va renovando a
medida que se cobran los descontados. De este modo, mientras dure el contrato se establece
una rotación continua de descuentos y cobros, y, si bien el importe de los créditos descontados
y no pagados no deberá rebasar en ningún momento la cifra máxima convenida, la suma total
de los descontados a lo largo de la vida del contrato puede superarla, en cambio, muy
ampliamente.

-Caracteres y efectos del contrato

Aunque nada impide que el descuento se convenga verbalmente, en la práctica se recurre a la
suscripción de las correspondientes pólizas o escrituras.
El descuento puede caracterizarse, por otra parte, como un contrato consensual (no
real) y bilateral , generador por lo tanto de obligaciones para ambas partes; y, desde
luego, oneroso , porque cada uno de los contratantes obtiene del otro una ventaja o beneficio
patrimonial: el cliente obtiene la disponibilidad o entrega de una determinada cantidad o suma,
y la entidad de crédito percibe, en compensación, un interés que se descuenta del importe
anticipado.
La principal obligación de las entidades de crédito en el contrato de descuento es la de
entregar o poner a disposición del cliente el importe de los créditos descontados con la
deducción correspondiente al interés pactado o convenido. A cambio de esta financiación, el
cliente ha de ceder o transmitir a la entidad de crédito, en la forma que corresponda al tipo de
crédito que se descuente, la titularidad del crédito que ostenta contra el tercero. Esa
transmisión no se hace en pago, sino para pago , y, por lo tanto, el cliente se convierte en
deudor de la entidad de crédito por el importe del nominal financiado, debiendo así reflejarlo en
su contabilidad. Ahora bien, la obligación del cliente de restitución a la entidad de crédito del
importe descontado está condicionada al impago del crédito cedido, de modo que la entidad de
crédito sólo podrá exigir a su cliente la devolución de lo anticipado si el tercero no paga al
vencimiento. Por el contrario, si el crédito cedido se paga, el cliente se libera de cualquier
responsabilidad frente a la entidad de crédito.
Por lo general, ante el impago por parte del tercero, las entidades de crédito hacen uso de la
cláusula «salvo buen fin», es decir, exigen directamente de su cliente la devolución del importe
anticipado, reintegrándole, una vez obtenido aquél, en la titularidad del crédito contra el tercero.
Las entidades de crédito suelen hacer esto último cargando en cuenta a los clientes los
créditos o efectos impagados, amén de poder ejercitar contra ellos las acciones cambiarias o
derivadas del contrato de descuento que en cada caso procedan.

-Extinción del contrato

El descuento se extingue al vencimiento del crédito descontado, bien por el pago realizado por
el deudor, bien, en caso de impago, por el reintegro del cliente a la entidad de crédito de la
cantidad recibida más los gastos. El pago o el reintegro deberán ser totales. La entidad de
crédito no viene obligada a admitir pagos parciales.

La acción de la entidad de crédito contra el deudor por razón del crédito descontado estará
sometida, en orden a la prescripción, a las normas inherentes a la naturaleza del crédito
mismo. En el descuento de efectos cambiarios regirán los plazos de prescripción de la Ley
Cambiaria. La acción de la entidad de crédito contra el cliente descontatario, como fundada en
el contrato de descuento, está sometida a la prescripción ordinaria de quince años.

Como en los demás contratos de crédito, pueden preverse causas de vencimiento anticipado
del contrato que, en principio, conceden a la entidad de crédito la facultad de exigir la
restitución inmediata de los importes anticipados, valiendo en este punto las consideraciones
que sobre el particular se han realizado con ocasión del estudio del préstamo y de la apertura
de crédito. (En relación con los efectos de la declaración del concurso, vid. SSTS de 31 de
octubre, de 19 de diciembre de 2011 y de 26 de mayo de 2014).

V. Las garantías bancarias. Aval

Las entidades del crédito, además de exigir muy frecuentemente garantías para asegurar en su
beneficio las relaciones establecidas con sus clientes, también realizan la función o servicio de
garantizar a éstos frente a terceros. Se trata, en estos casos, de la prestación de una garantía
en sentido estricto o técnico por la que las entidades de crédito perciben una contraprestación
dineraria o comisión. En ocasiones, las garantías proporcionadas por las entidades de crédito
son reconducibles a las figuras típicas conocidas por nuestro ordenamiento, en particular al
contrato de fianza (aunque en la práctica suela utilizarse la denominación de aval),
regulándose, entonces, por los pactos establecidos por las partes y por las disposiciones
contenidas en los Códigos Civil y de Comercio. Pero, en las últimas décadas, han ido
surgiendo en el tráfico nuevas formas de garantía para hacer frente a la necesidad de una
mayor seguridad y, sobre todo, celeridad en el pago, y que en la práctica se prestan casi
exclusivamente por entidades de crédito.

-Concepto régimen y clases de garantías

En un sentido amplio, con el término de garantía se alude a cualquier medio jurídico que
asegure el cumplimiento de una obligación por parte del deudor, evitando el perjuicio que su
incumplimiento pueda ocasionar al acreedor. Desde esta perspectiva, son o constituyen
garantía todos los instrumentos de tutela, legales o convencionales, que el ordenamiento
jurídico pone a tal fin a disposición del acreedor o, en términos aún más generales, del titular
de un derecho subjetivo.
En un sentido estricto o técnico, se entiende, sin embargo, por garantía un nuevo derecho,
distinto del principal o garantizado, constituido convencionalmente con la finalidad de asegurar,
en última instancia, por otras vías, por medio del nuevo derecho, la satisfacción del interés del
sujeto activo o acreedor.

El pacto o estipulación de garantía, es, pues, aquel cuya causa típica se identifica y agota en
dicha finalidad: su razón de ser es sólo el servicio al derecho que garantiza. Desde esta
perspectiva, resulta de esencia al contrato de garantía la idea de accesoriedad, debiendo
distinguirse de otros negocios típicos que pueden utilizarse con motivo o finalidad de garantía.
Por idénticas razones, tampoco deben considerarse contratos de garantía aquellos otros en los
que el efecto de garantía, aunque se produzca directamente y en todos los casos como
consecuencia típica del negocio, se fundamenta en una causa más compleja o distinta, como
ocurre con ciertas modalidades del contrato de seguro, en particular el seguro de crédito y el de
caución.

En el ámbito del Derecho patrimonial, existe una gran diversidad de derechos de garantía de
distinto contenido y alcance, regulados en muy distintas fuentes legales. Cabe señalar que
todos ellos pueden agruparse en la summa divisio de las garantías personales , cuyo
paradigma es la fianza, y de las garantías reales , que encuentran en la prenda y en la hipoteca
sus manifestaciones más destacadas. En el primer caso, el derecho de garantía es un
derecho relativo o personal por el que resulta obligado o responsabilizado un tercero que, de
forma gratuita o remunerada, vincula su patrimonio a la satisfacción del interés del acreedor.
En el segundo, el derecho de garantía, también constituido por un tercero o incluso por el
mismo deudor, es, por el contrario, un derecho absoluto o real que, como tal, confiere al
acreedor no ya la vinculación de un nuevo patrimonio, sino la afección o gravamen de una cosa
o bien determinado, otorgando al acreedor un poder o señorío directo e inmediato sobre la
misma que, entre otras facultades, confiere al acreedor el ius distrahendi o derecho de
realización del valor de la cosa dada en garantía para así, en su caso, conseguir el pago.

Las garantías son muy frecuentes en el tráfico empresarial que descansa, en gran medida, en
el crédito, y llegan a constituir un elemento habitual, casi connatural, de algunas transacciones
financieras. Por ello, aunque no quepa hablar de un específico derecho o régimen de las
garantías mercantiles o de que éstas sean sustancialmente diferentes de las civiles, pueden
destacarse algunas singularidades o particularidades que sí cabe denominar «mercantiles»,
pues son la respuesta práctica o legislativa a especiales necesidades o condiciones del tráfico
empresarial; y que son las que justifican precisamente su tratamiento por nuestra parte,
remitiéndonos en todo lo demás a las aportaciones de la doctrina civil o especializada en esta
materia.

Por último, ha de recordarse que en los contratos de garantía se reproducen, por otra parte,
algunos de los problemas de protección de la «parte débil» del contrato que ya han sido
analizados en esta obra. El papel protagonista que en su contratación asumen las entidades de
crédito, sobre todo en su condición de acreedores profesionales beneficiarios de las garantías,
determina que, en numerosas ocasiones, estos contratos se realicen utilizando condiciones
generales predispuestas por la entidad, afecten a contrapartes sin el suficiente poder
contractual o que, incluso, puedan considerarse consumidores, por lo que también en este
campo el viejo aserto qui dit contractuel, dit juste debe ser atemperado, en su caso, con la
aplicación de las normas tuitivas que correspondan.

-Garantías personales
En el campo de las garantías personales, el Código de Comercio dedicó algunos preceptos a
los «afianzamientos mercantiles» (arts. 439 y ss.), pero más importante que tal circunstancia es
el hecho de que la práctica mercantil viene modelando y adoptando la figura básica de la fianza
a muy distintas exigencias. En unas ocasiones, se procede a alterar sus rasgos para
proporcionar al derecho del acreedor una garantía más enérgica. Se constituyen así garantías
que, por comparación a la configuración legal del tipo básico de la fianza, pueden denominarse
garantías fuertes o cualificadas como el aval cambiario (v. Lec. 46), la misma fianza solidaria o
las modernas garantías a «primera demanda» o «requerimiento», figuras que, en unión de
otros supuestos diversos como el crédito documentario o el seguro de caución, cierta
jurisprudencia ha pretendido englobar en ocasiones bajo un nuevo tipo o concepto de aval tan
lato, en efecto, como heterogéneo y carente de precisión. Otras veces se asiste, por el
contrario, al fenómeno inverso, pues quien constituye la garantía trata de limitar o disminuir su
compromiso y responsabilidad, creándose garantías, como ocurre en el caso de las
denominadas confort letters o «cartas de patrocinio», que cabe calificar comodébiles también
en relación con la fianza.

-El contrato de fianza. Concepto y carácter mercantil

El CC lo conceptúa como aquel por el que una persona (el fiador) se obliga a pagar o cumplir
por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (art. 1822).

Sí establece, en cambio, el Código de Comercio cuándo la fianza o afianzamiento es mercantil.

De acuerdo con el artículo 439, «será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviese por
objeto el cumplimento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante». La
accesoriedad, pues, que es un elemento constitutivo de todo derecho de garantía, se convierte
también en el medio o vehículo de determinación de la mercantilidad. En aplicación estricta de
la regla jurídica de que «lo accesorio sigue a lo principal», la fianza será mercantil cuando
venga a asegurar el cumplimiento de un contrato que pueda ser considerado mercantil.

-Conclusión del contrato

A diferencia de la fianza civil, que no requiere formalidad alguna con tal de que sea expresa
(art. 1827 CC), el artículo 440 del Código de Comercio dispone que la mercantil «deberá
constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto». El afianzamiento mercantil es, en
definitiva, un contrato formal . Pero esa exigencia formal queda cumplida tanto si la declaración
escrita se recoge en póliza o escritura pública autorizada por notario, como suele ocurrir en el
tráfico mercantil a los efectos de dotarla de los beneficios inherentes a esta clase de
documentos, cuanto si se plasma en un documento privado, que, por otra parte, puede ser el
mismo contrato principal cuyo cumplimiento se garantiza, un documento separado o incluso
una simple carta dirigida por el fiador al acreedor, Más aún, la norma del artículo 440 del
Código debe ser entendida, respetando su finalidad, que no es sino la de dar certeza a la
constitución de la relación de fianza, de acuerdo con la realidad social del tiempo en que se
aplica (art. 3 CC), aceptando como expresión escrita suficiente para la constitución de la fianza
la que pueda producirse mediante modernos medios telemáticos que, sin embargo, no utilizan
el soporte de papel. Conviene precisar también que la constancia escrita se requiere para la
validez y eficacia de la relación de fianza propiamente dicha, que es la que liga al fiador con el
acreedor beneficiario de la garantía, no, en cambio, para la de mandato u otra que explique y
justifique la intervención del fiador garantizando el cumplimiento del deudor, relación
(denominada de «cobertura») que, en cuanto a la forma, quedará sujeta a las reglas que en
cada caso le sean aplicables.

Aunque la fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento
del deudor, lo habitual, al menos en el tráfico mercantil, es que la intervención del fiador se
produzca a requerimiento o solicitud del deudor, que atiende así, a su vez, una exigencia o
condición previamente impuesta por el acreedor. Es en este contexto donde debe situarse el
artículo 441 del Código de Comercio que, de manera acaso paradójica desde la perspectiva
actual y al igual que en el caso del préstamo (art. 319), establece que el afianzamiento
mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario.

Interesa, por otra parte, destacar que en los afianzamientos mercantiles es muy frecuente la
existencia de una pluralidad de fiadores para reforzar aún más el derecho del acreedor. Esta
configuración plural de la fianza puede responder, sin embargo, a distintos principios. Puede
ocurrir que distintos fiadores garanticen independientemente , sin que exista ninguna relación
entre ellos, la obligación del deudor frente al acreedor. En tal caso, cada fiador responde frente
a este último como si fuera un fiador único, y no podrá repetir contra los otros fiadores. Es, sin
embargo, más frecuente que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza , es decir,
con el establecimiento de una única obligación de garantía asumida por una pluralidad de
personas. En este supuesto, cabrá, por el contrario, la repetición del que haya pagado más de
la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer (art. 1844 CC). Distinta de las
hipótesis anteriores es la subfianza , es decir, la fianza que garantiza el cumplimiento no ya del
deudor principal, sino del propio fiador (art. 1846 CC).
-Objeto de la fianza
Es el mismo que el de la obligación principal garantizada. No puede ser distinto, ni más
extenso. Como señala el Código Civil en el artículo 1826. No obstante, si la fianza fuera simple
o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino también todas sus accesorias
(art. 1827 CC).
Pueden afianzarse toda clase de obligaciones, pecuniarias o no, siempre que sean válidas (art.
1824 CC), tanto si son de presente como futuras, aunque en este caso no puede reclamarse
contra el fiador hasta que la deuda sea líquida (art. 1825 CC). Más aún, la jurisprudencia ha
sancionado la admisibilidad de las denominadas fianzas omnibus o fianzas generales o
flotantes extensibles a cualquier obligación que exista o pueda existir entre el deudor y el
acreedor siempre que puedan subsumirse en la categoría o categorías previamente definidas
en el contrato, y no se supere la duración y el máximo de responsabilidad, en su caso,
pactados.

-Efectos del contrato

A) La fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal en caso de no hacerlo el
deudor . Ahora bien, el legislador ha perfilado el alcance de este efecto estableciendo que el
fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de producida la constitución
en mora o el incumplimiento por parte del deudor (arts. 1100 CC y 63 C. de C.), es decir, de
manera subsidiaria y tras haberse hecho, además, excusión de todos sus bienes (art. 1830
CC). El fiador, en síntesis, garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor. Pero,
en contrapartida, para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del derecho o facultad
que hemos referido, técnicamente denominado beneficio de excusión , se ve sometido a una
doble carga: de oponerlo o expresarlo por vía de excepción y, sobre todo, de señalar bienes del
deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la
deuda (art. 1832 CC).

El beneficio de excusión no constituye, sin embargo, un elemento esencial del contrato de

fianza, y no tiene lugar en los distintos supuestos del artículo 1831 del Código Civil, esto es: 1)
cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello; 2) cuando se haya obligado
solidariamente con el deudor; 3) en el caso de concurso del deudor (v. disp. adic. primera LC);
y 4) cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.
a) En punto a la fianza solidaria , supuesto habitual en el tráfico mercantil, ha de indicarse que
implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, mientras que, por el contrario, la
renuncia a éste no supone por sí sola la obligación solidaria del fiador. En efecto, la solidaridad
elimina, ex radice , con todas sus consecuencias, la subsidiariedad de la fianza, de la que el
beneficio de excusión constituye tan sólo su manifestación más destacada. El fiador solidario
se aproxima, pues, como bien expresa el Código Civil, a un obligado in solidum , alguien a
quien puede reclamarse la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal
sin que, en consecuencia, sea necesario un previo incumplimiento o negativa de éste al pago
(art. 1822.2). Dicho en otros términos, en la fianza solidaria el garante no sólo pierde el
beneficio de excusión, sino también se somete a que el beneficiario pueda reclamarle
directamente el cumplimiento de la deuda sin necesidad, en su caso, de constituir en mora al
deudor principal. Por el contrario, un fiador que simplemente haya renunciado o que no disfrute
por otras razones del beneficio de excusión, sigue respondiendo subsidiariamente, y no podrá
ser compelido al pago sino tras el incumplimiento por parte del deudor principal, aunque no sea
preciso hacer excusión de sus bienes. Desde este punto de vista, las cláusulas que en la
práctica establecen el carácter solidario de la fianza y además la renuncia al beneficio son
técnicamente incorrectas o, al menos, redundantes.
Cuestión distinta es la relativa a si, aun en ausencia de estas cláusulas, prácticamente de
estilo, cabe en el tráfico mercantil negar al fiador el beneficio de excusión. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo se ha mantenido particularmente vacilante en esta materia, y así, mientras
algunas sentencias negaron el beneficio de excusión en los afianzamientos mercantiles,
basándose en la presunción de solidaridad de las obligaciones mercantiles (v. SSTS de 4 de
diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 25 de abril de 1970), otras
posteriores establecieron, de acuerdo con el artículo 1137 del Código Civil, la presunción
contraria (SSTS de 10 de noviembre de 1972, 7 de abril de 1975 y 25 de marzo de 1990) para,
finalmente, insistir algunas de las más recientes en la tesis inicial (SSTS de 20 de octubre de
1989, 7 de marzo de 1992, 14 de febrero de 1997 y 15 de abril de 2005). A nuestro juicio, en el
estado actual de nuestra legislación, no existen bases suficientes para negar la aplicación del
beneficio de excusión, ni siquiera en el tráfico mercantil, cuando no se haya renunciado
expresamente al mismo. El afianzamiento mercantil no es, en la construcción legislativa, una
figura distinta de la fianza civil, sin que el legislador haya considerado necesaria la previsión de
una norma específica, por lo que, en su defecto, entendemos que ha de aplicarse el régimen
del Código Civil, especialmente si tenemos en cuenta que la presunción de solidaridad de las
obligaciones mercantiles tampoco cuenta con base legal alguna. Cuestión distinta es que la
exigencia de que la renuncia al beneficio de excusión sea expresa o que el carácter solidario
de la obligación del fiador no pueda, y no deba, ser objeto de una interpretación flexible. Así,
nuestra jurisprudencia no considera necesario que las partes utilicen, expressis verbis ,
determinadas fórmulas, siendo suficiente que aparezca evidente la voluntad de los contratantes
de apartar, por uno u otro camino, el beneficio de excusión o la subsidiariedad (SSTS de 7 de
diciembre de 1968, 16 de diciembre de 1976, 2 de marzo de 1984, 26 de abril de 1985, 5 de
marzo de 1990 y 21 de noviembre de 1994).
b) En relación con los procedimientos concursales que pueden afectar al deudor principal,
hemos de señalar que, de acuerdo con la función de garantía propia del contrato de fianza, su
tramitación no impide el ejercicio de los derechos del acreedor, quien puede exigir el pago al
fiador, incluso judicialmente, separadamente o al margen del procedimiento concursal, siempre
que en su caso no hubiere votado a favor del convenio. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta
que la declaración del concurso no supone por sí misma un incumplimiento, ni siquiera (en el
caso de la fianza solidaria) un no cumplimiento por parte del deudor, sin que,
consecuentemente, pueda fundamentar por sí sola, a nuestro juicio, una inmediata actuación
contra el fiador. Si el procedimiento concursal desemboca en la liquidación, se produce, por el
contrario, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. 146 LC), lo que
parece en principio legitimar alinmediato ejercicio del derecho de garantía frente al fiador que,
caso de realizar el pago antes del tiempo prefijado en la obligación, podrá hacerlo con el
descuento correspondiente. (Sobre los derechos de repetición del fiador contra el deudor en
concurso, v. arts. 133 y ss. LC y Lec. 54).

B) Por lo que se refiere a la cofianza, que es el supuesto más frecuente de pluralidad de

fiadores, cabe repetir que puede ser mancomunada o solidaria. En el primer caso, siendo
varios los fiadores por una misma deuda, la obligación de responder se divide entre todos, y el
acreedor no puede reclamar a cada cofiador sino la parte que le corresponda satisfacer de
acuerdo con lo pactado y, en defecto de pacto, la parte alícuota o proporcional que
corresponda (art. 1837.I CC). Estebeneficio llamado ahora de división es análogo al beneficio
de excusión, cesando en los mismos casos y por las mismas causas que este último (art.
1837.II CC). Cuando así ocurra, cada cofiador responde, por el contrario, de la totalidad de la
deuda frente al acreedor, sin perjuicio de derecho de repetición que le asista. Para que pueda
tener lugar esta repetición, el legislador exige, sin embargo, que el pago por el cofiador se haya
hecho en virtud de la demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso
(art. 1844 CC y SSTS de 1 de julio y 2 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1991, 4 de mayo de
1993 y 24 de mayo de 1994). Debe, con todo, tenerse en cuenta que en la práctica mercantil se
renuncia en la mayor parte de las ocasiones al beneficio de división, tal y como hemos visto
ocurría con el de excusión, siendo aplicables en este punto las consideraciones que sobre
aquel particular hemos realizado anteriormente.

-Extinción de la fianza
Por su carácter accesorio, «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del
deudor», así como «por las mismas causas que las demás obligaciones» (art. 1847 CC).
Quiere esto decir que, junto al supuesto más común de extinción de la fianza representada por
la extinción de la obligación del deudor ( v.gr ., por su pago), caben otros, menos frecuentes, en
que puede producirse la liberación del fiador sin que se haya producido la del deudor principal,
y ello puede ocurrir cuando la causa extintiva afecte por alguna particular razón a la fianza pero
no a la obligación principal (por ej., por condonación de la obligación de afianzar o por
confusión entre acreedor y fiador).
La distinción efectuada presenta un particular interés, habida cuenta del carácter normalmente
duradero tanto de la obligación principal cuanto de la fianza, pues nada impide que sea distinto
el plazo de cumplimiento y de vigencia de una y otra, respectivamente. Así, en los casos en
que la fianza se haya pactado por un plazo determinado, se extinguirá por su transcurso,
subsistiendo, empero, la obligación principal. Si no se hubiese fijado plazo y fuese retribuida, la
fianza despliega sus efectos hasta la completa extinción de las obligaciones que deriven del
contrato afianzado. Si fuese gratuita, por el contrario, el fiador podrá al cabo de diez años
ejercitar la acción de relevación de fianza de conformidad con el artículo 1843.5.º del Código
Civil (art. 442 C. de C.).

-Garantías a primer requerimiento

Como hemos señalado, en las últimas décadas han ido surgiendo en el tráfico, especialmente
en el ámbito del comercio internacional, nuevas formas de garantía que aspiran a reforzar la
posición de que goza el beneficiario de un contrato de fianza. Con ellas, se trata de hacer
frente a situaciones en las que se precisa o desea una mayor seguridad y celeridad en el pago,
y de ordinario se asumen o constituyen por parte de entidades de crédito. El supuesto más
significativo de estas nuevas modalidades de garantías es el constituido por las garantías
denominadas «a primer requerimiento» o «a primera demanda», respecto de las que interesa
formular algunas ideas básicas que permitan entender el alcance y significado de esta nueva
modalidad, también muy ampliamente utilizada en el tráfico interno, en el contexto o marco
general de las garantías personales.

En este sentido, debe ante todo pensarse que la cláusula «a primer requerimiento» o «a
primera demanda» es una declaración o estipulación que puede insertarse en cualquier
contrato (por ej., en un arrendamiento o en una compraventa), y que tan sólo persigue un pago
o cumplimiento inmediato tan pronto como el beneficiario lo reclame en los términos y
condiciones previstos en el contrato (que pueden consistir en la mera presentación de un
requerimiento escrito o en la exigencia de adicionales requisitos, como aportación de
documentos, certificados u otros), dejándolo a salvo de cualquier discusión o excepción por
parte del deudor. La cláusula y sus objetivos no difieren, en esencia, desde este punto de vista,
del tradicional solve et repete .

Como cualquier otro contrato, también el de garantía o fianza puede ser «a primer
requerimiento», con la consecuencia entonces de que el pago cuya seguridad y celeridad se
persigue es justamente el del garante , siendo discutido si la inclusión de la cláusula en el
contrato origina una nueva modalidad de aquélla o, por el contrario, un tipo distinto de garantía
personal que vendría a identificarse con el denominado contrato abstracto o autónomo de
garantía y cuya característica esencial sería la superación de la accesoriedad de la fianza.

Concebida como un tipo especial diferenciado, la garantía a primera demanda se

fundamentaría en el principio de la autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación
(art. 1255 CC), a cuyo amparo cierta jurisprudencia parece haberle otorgado carta de
naturaleza en nuestro Derecho; y originaría el efecto específico de que «la obligación de pago
asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente
de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza», con la consecuencia de que el
garante, normalmente, como decimos, la entidad de crédito, no puede oponer excepciones
extrañas o ajenas a la propia obligación de garantía, salvo la exceptio doli (v. SSTS de 14 de
noviembre de 1989, 2 de octubre de 1990, 27 de octubre de 1992, 5 de julio de 2003, 28 de
mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005 y 7 de marzo de 2006).

A nuestro juicio, esta construcción debe ser matizada. En efecto, con independencia de que,
como ha señalado alguna doctrina, el análisis de la jurisprudencia citada no resulta
enteramente concluyente, y de que la amplitud que a veces se otorga a laexceptio doli acaba
suponiendo también en ocasiones la plena restauración del principio de accesoriedad, debe
tenerse en cuenta en todo caso que la abstracción y autonomía de las obligaciones han de
entenderse, de acuerdo con los principios generales de nuestro Derecho y con la propia lógica
de las cosas, de manera másfuncional que sustancial: lo que se pretende es que el garante
pague a primer requerimiento, sin que el pago se vea impedido o demorado por pretextos
relativos a la relación existente entre acreedor y deudor , siendo, sin embargo, indiscutible que
el ordenamiento jurídico no puede sancionar ni admitir, en perjuicio del garante, un cobro que
se demuestre a la postre, por vicisitudes de la relación entre acreedor y deudor, como indebido
o sin causa , circunstancia cuya prueba, no obstante, le corresponderá realizar (v. SSTS de 15
de abril de 1991 y 17 de febrero de 2000).

Pero, vistas las cosas desde este ángulo, manteniéndose, pues, en última instancia
la dependencia y vinculación entre la obligación del garante y el derecho del acreedor
garantizado, y delimitado el alcance de la abstracción, parece puede convenirse en que las
denominadas garantías a primera demanda siguen siendogenuinas garantías , inclinándonos,
entonces, a considerarla, de acuerdo con la segunda línea de pensamiento existente en la
materia, como una modalidad de la fianza, de la que vendría a suponer una suerte de variante
cualificada o reforzadapor la circunstancia de que la accesoriedad opera con posterioridad al
pago, no por vía de excepción, sino sólo por la de acción .

Este significado funcional o procesal de la cláusula permite, además, comprender que la

especialidad de esta modalidad se desarrolla en un ámbito distinto de aquellos otros en que lo
hacen otras modalidades o pactos que pueden incorporarse al negocio de fianza como la
renuncia al beneficio de excusión o la vinculación solidaria del fiador. La renuncia al beneficio
de excusión elimina la insolvencia del deudor como condición de la obligación del fiador; la
solidaridad desvincula el derecho del acreedor frente al fiador del incumplimiento mismo del
deudor. La fianza a primer requerimiento no actúa, por el contrario, en ese plano material, sino
en elprocesal de limitar las excepciones que el deudor y, por consiguiente, el fiador, subsidiario
o solidario, puede oponer al acreedor (art. 1853 CC). De ahí que la fianza a primer
requerimiento pueda serlo tanto solidaria como subsidiaria, debiendo añadirse que esta última
posibilidad es justamente la habitual en la práctica en la que, normalmente, se exige que el
requerimiento del acreedor al garante justifique o acredite que se ha producido un
incumplimiento por parte del deudor.

-Cartas de patrocinio
Con esta denominación u otras parecidas (cartas de acreditación o apoyo, confort letters , en la
terminología anglosajona) se alude a documentos usados en el moderno tráfico mercantil que
asumen precisamente la forma de misivas o cartas, mediante los que su emisor (normalmente,
aunque no necesariamente, la sociedad dominante de un grupo de compañías, o el socio de
control de una sociedad) tiende a facilitar la concesión de crédito por parte del destinatario (que
habitualmente es una entidad de crédito) en favor de un tercero o «patrocinado» que suele ser
una sociedad dependiente o controlada por el autor de la carta.

En la práctica, el contenido o texto de estas cartas es muy variado, pues incluyen

declaraciones de muy distinto alcance. En las cartas o declaraciones denominadas de
«conformidad» o «conocimiento» (awareness) , el redactor manifiesta al destinatario la
existencia de ciertos hechos, normalmente referidos a su posición de control o dominio ( v.gr .,
que, en efecto, es titular de una participación de ese carácter en su capital social; que conoce y
aprueba la concesión del crédito, etc.). Es muy frecuente que a las anteriores declaraciones se
unan otras, llamadas de «permanencia» o «mantenimiento» (stand by) , en las que el
patrocinador indica su «propósito», «intención» o «voluntad» de mantener un
determinado statu quo en relación con el patrocinado (sea la participación en su capital, sea la
política de grupo que se venga practicando, etc.). En ocasiones, a unas y otras se añaden
también determinados «compromisos» o «garantías» (de ejercer vigilancia y control sobre el
patrocinado para que cumpla regularmente sus obligaciones, de realizar o no realizar
determinadas actuaciones con la sociedad dependiente a fin de que mantenga su capacidad de
cumplimiento o, incluso, el compromiso de reembolso del crédito en ciertas condiciones o
circunstancias).

No obstante su diversidad, hay un denominador común a todas estas declaraciones, y es que

mediante su formulación se facilita, como decimos, la concesión de un crédito o financiación al
patrocinado, pues dan o aportan una cierta seguridad , de la que sin la carta carece el
destinatario. Por ello mismo, debe rechazarse, en términos generales , la posibilidad de que
estas cartas carezcan, como a veces se señala, de seriedad o de juridicidad, es decir, que no
produzcan efectos jurídicos. En efecto, la redacción de estas cartas no es un hecho casual o
fortuito, sino, claro está, deliberado y realizado en un contexto profesional o empresarial. Más
aún, ni siquiera suelen constituir una iniciativa espontánea de su autor que en la práctica suele
redactarlas, en última instancia, a requerimiento o por exigencia de la entidad de crédito,
circunstancia que, al menos cuando concurre, deja, a nuestro juicio, fuera de toda duda el
carácter vinculante o, como se suele decir, «fuerte» de estos documentos, alejándolos de su
consideración como meras cartas de favor o recomendación (a las que alude el art. 568 C. de
C.) o como gentlemen agreementscarentes, en principio, de fuerza jurídica (en este sentido v.
también SSTS 30 de junio de 2005, 13 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2009).
Esa circunstancia de obedecer normalmente a un requerimiento o exigencia de la entidad que
facilita el crédito hace, además, que no sea acertado, en nuestra opinión, encuadrar las cartas
de patrocinio en el ámbito de los contratos o relaciones de colaboración, como a veces se ha
pretendido, subsumiéndolas en la figura del mandato, sub specie de crédito. Resulta forzado e
innecesario entender que el redactor de la carta está haciendo una proposición u oferta de
mandato o que está instruyendo a un mandatario que previamente haya aceptado su encargo
de conceder crédito al patrocinado. La realidad es más sencilla: la entidad de crédito exige,
normalmente, como requisito sine qua non , la emisión de la carta porque, dada la situación de
dominio, control o influencia que pesa sobre su futuro acreditado, desea asegurar
o fijar determinados extremos de esa relación de dependencia en la medida que puedan
afectar al desenvolvimiento y cumplimiento de la relación de crédito. Las «declaraciones» y
«garantías» del patrocinado se resuelven, pues, en una suerte de «covenants» (v. Lec. 39)
impuestos, en este caso, no al deudor, sino al tercero que, en mayor o menor medida, lo
controla. Así pues, asistimos a una ampliación de la situación de deuda que no se agota en el
deber de prestación (el pago del crédito), y que, en la medida en que los correspondientes
deberes de conducta o accesorios que se generan, se imputan a un tercero formalmente ajeno
a la relación principal, pueden encuadrarse en el ámbito, al menos lato sensu , de las garantías
de origen contractual o convencional.

Sobre esta base, cabe añadir que la determinación del alcance de las concretas obligaciones
accesorias o instrumentales que contrae el emisor de la carta frente a su destinatario debe
hacerse, necesariamente, caso por caso. Con carácter general puede señalarse, sin embargo,
que, por un lado, salvo supuestos excepcionales de declaraciones claramente expresivas de la
voluntad o compromiso de cumplir la obligación del deudor en el supuesto de que éste no lo
haga, no llegan a implicar la vinculación del emisor como fiador (cfr. art. 1827 CC); y que, por
otro, no constituye óbice al carácter vinculante y obligatorio de las cartas que su contenido se
expreseen forma de declaración de ciencia o de hechos, si realmente puede llegarse a la
conclusión, como normalmente sucede, de que las partes no redactan la carta a efectos
informativos sino a los más incisivos e importantes de disciplinar el comportamiento del
redactor de la carta en cuanto afecta al desenvolvimiento de la relación de crédito a la que
apoya y refuerza (en este sentido, STS de 13 de febrero de 2007).

En caso de incumplimiento, los efectos quedarán normalmente limitados a la relación entre

emisor y destinatario de la carta, si, como es habitual, ésta no se ha incorporado al contrato de
crédito. Frente al destinatario, el emisor responde de los daños y perjuicios causados con la
extensión prevista en el artículo 1107 del Código Civil, por lo que no cabe excluir que pueda
acabar respondiendo del incumplimiento mismo del deudor, al menos cuando pueda reputarse,
en unión de las demás circunstancias previstas por la norma, consecuencia necesaria de su
propia falta de cumplimiento.

-Intervención bancaria en el mercado de valores

VI. Financiación parabancaria