BOLETIM
IBDPE - Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico | Edição 02 | Ano 02 | 2014
A LEGITIMIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E A TUTELA
DO CONSUMIDOR.
Bibiana Fontella
Mestre em Ciências Jurídico-Criminais
pela Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra. Advogada Criminal.
O artigo 7º da Lei nº 8137/1990 pre-
vê os crimes contras as relações de
consumo. No referido dispositivo há
nove incisos, sendo que todos eles des-
crevem condutas de perigo abstrato1 .
Isto é, de forma simplista, a mera rea-
lização da ação descrita no tipo consu-
maria o crime. No artigo em questão
há, além da questão da estrutura do
delito, outros problemas envolvendo
dogmática penal. Destacam-se: a) ao
final do artigo há um paragrafo único
com determinação no sentido de que
os crimes previstos no incisos, II, III
e IX também podem ser punidos na
modalidade culposa; b) o artigo faz
referências, em determinados mo-
mentos, sobre o produto ou serviço es-
tar de acordo com as previsões legais
ou, na maioria dos casos, os tipos são
abertos. Isto gera um problema, bas-
tante discutido na dogmática penal,
no que toca às leis penais em branco.
Contudo, em que pese todos os pro-
blemas levantados, a questão funda-
mental deste artigo será, exclusiva-
mente, a legitimidade dos crimes de
perigo abstrato, em especial dentro da
tutela do consumidor.
Sobre o crime de perigo abstrato há
discussões sobre a inconstitucionalida-
de da estrutura típica por falta de ofen-
sa – dano ou perigo de dano – ao bem
jurídico obejto de proteção.2 Contudo,
ressalta-se desde já que a questão da
inconstitucionalidade do crime de pe-
rigo abstrato já foi objeto de discussão
pela Corte Constitucional Brasileira e
esta entendeu pela constitucionalida-
de desta estrutura típica.3 Chama-se
atenção, ainda, que esse entendimento
não é só do Supremo Tribunal Fede-
ral brasileiro. Em Portugal o Tribunal
Constitucional entendeu da mesma
maneira, quando julgou uma argui-
ção de inconstitucionalidade do crime
de perigo abstrato.4
Assim, pelo que se verifica no primei-
ro grupo de críticas à legitimidade do
crime de perigo abstrato a questão
também fundamental é aquela que
se refere ao bem jurídico, tomando-se
como referência concretizada o fato
de o bem jurídico ser fundamental a
todo o Direito Penal, haja vista que é
ele que lhe dá legitimidade desde as
ideias iluministas.5 Por este motivo,
em todo momento que se falar em
legitimidade do poder punitivo é ne-
cessário pensar e analisar a Teoria do
Bem Jurídico.
Com o desenvolvimento do princípio
da ofensividade diretamente relacio-
nado às questões de legitimidade do
poder punitivo, a Teoria do Bem Ju-
rídico se tornou o núcleo fundamen-
tal para uma pretensão de limitação
do Direito Penal Isso porque, com a
necessidade de ofensa a bens jurídi-
cos criam-se limites mais concretos à
criminalização de condutas. Contudo,
na história recente a preocupação de
restrição de criação de novos tipos pe-
nais teria sido invertido, tendo, agora,
como ponto de maior relevância a cri-
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minalização de novas condutas, estas
consideradas apenas perigosas. Para
confirmar isso, basta dar uma rápida
passada de olhos nas legislações das
últimas três décadas. Em tal período
tem sido produzidas muitas leis crimi-
nalizando condutas antes permitidas.
Contudo, a questão mais relevante
atinentes a este tipos penais atuais é
a sua estrutura delitiva. Grande parte
deles é crime de perigo abstrato, o que
propicia diversas críticas, essencial-
mente no que toca à Teoria do Bem
Jurídico. Por isso, é importante anali-
sar os discursos atuais da legitimida-
de do Direito Penal pela proteção de
bens jurídicos.
Os atuais discursos sobre a legitimidade
do Direito Penal pela proteção de bens
jurídicos se dividem em quatro postu-
ras díspares: a)limitadoras6 – a pro-
teção de bens jurídico serviria como
critério de ação do Direito Penal, ou
seja, só seria permitida a criminaliza-
ção de condutas lesivas a bens jurídi-
cos. Quaisquer outras ações, distintas
destas, seriam consideradas ilegítimas;
b) legitimadoras7 – a proteção de
bens jurídicos traria a legitimidade
ao Direito Penal, contudo, seria pos-
sível haver criminalizações de condu-
tas não lesivas a bens jurídicos. Isso
1
dentro de um rol taxativo; c) relativa
8 – a proteção de bens jurídicos não
poderia dar respostas a todas as ques-
tões do Direito Penal atual. Por esse
motivo, a restrição da atuação penal
pela proteção de bens jurídicos só po-
deria ser aplicada ao Direito Penal de
tutelas individuais. No Direito Penal
de tutela coletiva a resposta deveria
ser outra, não haveria necessidade de
restrição do poder punitivo pela pro-
teção de bens jurídicos; d) vigência da
norma9 – há, todavia, um entendi-
mento mais expansionista, no sentido
que a legitimidade do Direito Penal
não estaria vinculada à proteção de
bens jurídicos, mas na Constituição
Federal e a sua função seria manuten-
ção das expectativas normativas.
Por conseguinte, verifica-se que aqui
a questão é a legitimidade do Direito
Penal pela proteção de bens jurídicos.
Diante disso, cabe indagar qual seria
o bem jurídico protegido pelo art.
7º da Lei nº 8.137/1990. Na doutri-
na encontra-se a seguinte relação de
bens: interesses econômicos e sociais
do consumidor – diretamente – e a
vida, saúde e patrimônio – indireta-
mente.10
Conquanto, toda essa questão de au-
sência de ofensa a bens jurídicos há,
ainda, a problemática acerca da estru-
tura delitiva do crime de perigo abs-
trato.
A interpretação geralmente feita do
crime de perigo abstrato diz que para
a sua consumação basta a realização
da conduta proibida. Em compara-
ção com o crime de perigo concreto,
a presunção feita naquele é absoluta,
isto é, no tipo de perigo abstrato seria
desnecessária a demonstração do peri-
go ao bem jurídico tutelado, haja vista
que a conduta proíbida seria conside-
rada, em si, perigosa.11 Todavia, qual
seria o resultado? No entendimento
de D’Avila, aquela ideia de que a pre-
visão de tipos de perigo abstrato seria
no sentido de criar uma prevenção
do dano deve ser deixada para trás.12
Dentre as várias hipóteses aquela com
maior destaque é a criação do risco ao
bem jurídico, utilizando-se a Teoria
da Imputação Objetiva.13 Esta traz
dois referenciais fundamentais: a ne-
cessidade de criação de um risco não
permitido e a efetivação deste risco
no resultado. Assim, faz-se necessário
que com a conduta haja a criação de
um risco não permitido (perspectiva
ex ante) e que este esteja realizado no
resultado (perspectiva ex post), apoian-
do-se nos conceitos do princípio da
confiança e na violação de dever.
Desta forma, é necessário que com a
conduta descrita nos tipos penais do
art. 7º da Lei nº 8137/1990 haja a
criação de um risco ao bem tutelado,
ou seja, interesses econômicos e sociais
do consumidor, e que este risco possa
ser materializado em um perspectiva
ex post. Isto é, que após a realização
da conduta possa ser visualizada a
situação de perigo ao bem jurídico,
ainda que com certa distância na sua
concretude. Diferentemente do que
ocorre com os crimes de perigo con-
creto, nos quais é possível demonstrar
a concreta colocação do bem jurídico
em perigo, de tal forma, que a lesão só
não teria ocorrido por circunstâncias
alheias à vontade do autor. Logo, ao
contrário do que é visto, com frequ-
ência, nos Tribunais, o crime de peri-
go abstrato não pode ser interpretado
como a mera realização da conduta,
mas deve ser analisada dentro da po-
tencialidade de eventual dano ao bem
jurídico tutelado. 14
1 STJ, REsp 1163095/RS, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe
22/11/2010.
2 GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante (Lei
11.705/2008): exigência de perigo concreto indeterminado. Disponível
em: <http://www.lfg.com.br> Acessado em 13 de setembro
de 2012. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.
2ª ed., rev. e ampl. Curitiba: ICPC – Lumen Juris, 2007. p.
110 – 111.
3 Habeas Corpus 109.269.
4 Acórdão nº 95/2011 e Acórdão nº 144/04.
5 MATA y MARTÍN, Ricardo M. Bienes jurídicos intermedios y
delitos de peligro. Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos
Maria Romeo Casabona. Granada: Comares, 1997. p. 1 e 2.
6 ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; SLOKAR, Alejan-
dro; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Direito penal brasileiro. v. 1.
4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 38 – 40, 133 – 135.
HASSEMER, Winfried. Lineamientos de una teoria personal del bien
jurídico. Trad. Patricia S. Ziffer. In: Doctrina penal – teoría y práctica
en las ciencias penales. N. 46/47, AÑO 12, abril-setiembre. TA-
VARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3ª ed., rev. e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. p. 197 – 202.
7 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direi-
to penal. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 11 – 36. DIAS,
Jorge de Figueiredo. Direito penal – parte geral – tomo I – questões a
doutrina geral do crime. 2ª ed. reimp. Coimbra: Coimbra Editora,
2011. p. 114 – 117. FRANCO, Alberto Silva. Do princípio da in-
tervenção mínima ao princípio da máxima intervenção. In: DIAS, Jorge
de Figueiredo (director). Revista Portuguesa de ciência criminal. Ano
6, Fasc. 1º, janeiro – março 1996. Coimbra: Coimbra Editora,
1996. p. 175 – 187.
8 STRATENWERTH, Günter. Sobre o conceito de “bem jurídico”.
Trad. Luís Greco. In: GRECO, Luís; TÓRTIMA, Fernanda
Lara. (Coord). O bem jurídico como limitação do poder estatal de incri-
minar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 101 -115. STRA-
TENWETH, Günter. Derecho Penal – Parte especial I – El hecho
punible. Trad. Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti.
4ª ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 64 a 69.
9 JAKOBS, Günther. Derecho penal – parte general – fundamentos
y teoría de la imputación. Trad. Joaquim Cuello Contreras e Jose
Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2ª ed., cor. Madrid: Mar-
cial Pons, 1997. p. 47 -58.
10 Neste sentido: PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.182.
11 DIAS, Op. Cit., p. 309.
12 D’AVILA, Fábio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos pró-
prios – contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico.
Coimbra: Coimbra, 2005. p. 94 e ss.
13 ROXIN, Op. Cit., p . 342 a 411. GRECO, Luís. Um pano-
rama da teoria da imputação objetiva. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
14 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 251 – 255.

CONSUMAÇÃO DO DELITO E PRAZO PRESCRICIONAL DOS CRIMES

TRIBUTÁRIOS
Francisco Monteiro Rocha Júnior
Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Professor Substituto
de Direito Penal da UFPR. Presidente do IBDPE (Instituto
Brasileiro de Direito Penal Econômico). Advogado Criminalista.
Desde a edição da Súmula Vinculante 24 do Supremo
Tribunal Federal, cuja redação dispõe sobre a necessidade
de esgotamento prévio da fase administrativa para o pro-
cessamento de crime material contra a ordem tributária
(“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária,
previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8137/1990, antes
do lançamento definitivo do tributo”) tem sido discutida a
natureza jurídica de tal instituto.
Numa primeira análise, é de se verificar que o esgotamen-
to do procedimento administrativo junto à Receita Esta-
dual ou Federal se trata de elemento exterior (e posterior,
diga-se) à conduta do agente que sonega tributos. Sendo
posterior ao fato, parece elementar, o lançamento defini-
tivo do tributo i) não pode se confundir com os elementos
constitutivos do crime, ii) não necessita estar abarcado pe-
los elementos subjetivos que dirigem a conduta (como o
dolo). Em outras palavras: a discussão administrativa não

2

diz respeito à tipicidade, antijuridicidade ou tipicidade por
ser exterior ao fato, e nesse diapasão, tampouco se pode
cogitar que haja consciência e vontade do sonegador de se
submeter a processo administrativo no momento em que a
conduta ocorre. E desde esta mirada, não se pode chegar a
outra conclusão senão a de que o lançamento definitivo do
tributo se constitui em condição objetiva de punibilidade
do crime tributário.
Há fundados argumentos que caminham noutra linha, asse-
verando que o lançamento definitivo não diria respeito à pu-
nibilidade propriamente dita (com o que se afastaria a nature-
za de condição objetiva de punibilidade), mas à possibilidade
jurídica de início do processo penal, ou seja, tratar-se-ia de
uma condição de procedibilidade.
Analisando-se as duas linhas de interpretação do instituto,
seria lícito concluirmos que a hermenêutica realizada pelo
Supremo Tribunal Federal no sentido de que a exigibili-
dade do lançamento definitivo do tributo é elemento da
tipicidade, é no mínimo, uma opção dogmática bastante
controversa. Além disso, e como nos alerta Gustavo Scan-
delari (O crime tributário de descaminho, Porto Alegre: Lex Magis-
ter, 2013, p. 158 e ss.) o equívoco de se entender o término
do processo administrativo como elemento do tipo, traz
na sua esteira o raciocínio de que o crime tributário só se
consuma com o trânsito em julgado da decisão adminis-
trativa. Ou seja, o crime não existe antes disso, ainda que
a conduta, nexo causal e resultado já tenham acontecido
muito tempo antes.
Essa visualização de tal tipo de crime terá como condão
construções jurídicas que podem ser classificadas ao menos
de inusitadas. Como por exemplo, a consumação de um
crime por uma pessoa já falecida (alguém sonega um im-
posto em 2009; esta mesma pessoa falece em 2010. Após,
instaura-se procedimento administrativo em 2011, o qual
transita em julgado em 2012, “consumando o crime”).
Ou ainda, o entendimento jurisprudencial vislumbrado,
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dentre tantos outros precedentes, no
HC 143.021/SP, Relatado pelo Minis-
tro Moura Ribeiro, da Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça, julga-
do em 22/04/2014, no qual se assentou
que a contagem do prazo prescricional
se inicia com a “(...) constituição do crédito
tributário”.
Com a devida vênia, o entendimento
disposto na Súmula Vinculante do Su-
premo Tribunal, acolhido integralmente
pelo Superior Tribunal de Justiça, es-
pecialmente quando se analisa os seus
efeitos práticos, como por exemplo essa
“contagem diferida do prazo prescri-
cional”, é tecnicamente incabível, ain-
da que possa ser político-criminalmente
compreensível.
Explique-se: é que, para além da exigibi-
lidade do prévio exaurimento da fase ad-
ministrativa nos crimes contra a ordem
tributária, estão compreendidos no regime jurídico desses
crimes também os mecanismos da suspensão da punibili-
dade pelo parcelamento do débito tributário e a extinção
da punibilidade pelo integral pagamento do imposto de-
vido. Não entraremos aqui, pela exigu idade do espaço,
nas cabíveis críticas à administrativização do direito penal
verificável nesses dispositivos legais, visto que se trata de
uma finalidade eminentemente arrecadatória por parte do
aparato criminal: “pagou está livre”, independentemente
da gravidade das fraudes cometidas para a sonegação.
O fato é que, da soma de todos esses elementos, chega-se à
construção de um crime que tutela um dos mais importan-
tes bens jurídicos (segundo dados do Sindicato Nacional
dos Procuradores da Fazenda Nacional – Sinprofaz - so-
mente nos meses de janeiro a julho deste ano de 2014, o
valor dos impostos sonegados no Brasil chega a 300 bilhões
de reais – o que significa doze vezes o tamanho dos gastos
para a Copa do Mundo) mas que dispõe de um dos mais
benéficos regimes jurídicos. Apenas para se exemplificar
a suavidade do tratamento a esse tipo de crime: o par-
celamento de uma fraude tributária de milhões, que ao
final é quitada, redunda na extinção da punibilidade do
fraudador. O parcelamento do valor de uma bicicleta fur-
tada, que ao final é quitado, somente será avaliado pelo
magistrado no momento da fixação da pena do acusado.
Desse panorama, quer nos parecer, e essa é a hipótese
que se lança nesse rápido artigo, político-criminalmente
não se poderia dar aos acusados do cometimento de cri-
mes tributários ainda mais essa benesse legal: contagem
do tempo prescricional durante todo o tempo em que
o processo administrativo estivesse tramitando. Ainda que
para tanto, seja necessário se lançar de uma interpretação
jurídica bastante questionável, e que confunde condição de
procedibilidade (ou de punibilidade) com elemento da tipici-
dade, o que ao final e ao cabo, acaba trazendo impactos na
interpretação dos marcos referentes à prescrição.
3
 INSIDER TRADING E A (DES)CONFIANÇA DO INVESTIDOR NO
MERCADO
Guilherme Brenner Lucchesi
Doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela Cornell Law School. Di-
retor Financeiro Adjunto do IBDPE. Professor Substituto da UFPR. Advogado, com
habilitação para o exercício profissional da advocacia no Estado de N ova York, EUA.
Ainda que tipificado no direito brasi-
leiro sob a rubrica “uso indevido de
informação privilegiada” (art. 27-D,
Lei 6.385/1976) desde 2001, o delito
de insider trading apenas despertou inte-
resse doutrinário no Brasil a partir da
do “Caso Sadia”, no qual ex-diretores
da Sadia S.A. foram condenados por
terem, a partir informações privilegia-
das da aquisição das ações de emissão
da Perdigão pela Sadia, procedido à
compra de valores mobiliários daque-
la por meio de empresas “laranjas”
na Bolsa de Valores de Nova York,
obtendo vantagem indevida pela valo-
rização das ações adquiridas quando
da divulgação da oferta de aquisição.
Dentre as discussões teóricas acerca
da tipificação, revela-se ainda contro-
versa a identificação do bem jurídico
tutelado pela norma penal. Para além
das discussões acerca do alcance do
conceito de bem jurídico como limite
à atividade legiferante estatal1 , enten-
de-se que só podem ser criminaliza-
das as condutas realmente lesivas de
bens jurídicos, limitando a aplicação de
sanções penais àquelas condutas que
não poderiam ser de outra forma evi-
tadas e que tenham relevância social
suficiente para admitir a invocação da
assim denominada ultima ratio.
Ao julgar o Caso Sadia, entendeu o
TRF da 3.ª Região que o bem jurídico
tutelado pela criminalização do delito
de insider trading “consiste na confian-
ça depositada pelos investidores no
mercado a fim de assegurar o correto
funcionamento do mercado de capi-
tais”, definindo que “a credibilidade
das operações do mercado de valores
mobiliários se consubstancia na trans-
parência das informações e na divul-
gação ampla de fato ou ato relevante a
fim de garantir a igualdade de condi-
ções a todos investidores de operar no
mercado de capitais”.2
4
Ocorre que a positivação de norma
penal no ordenamento jurídico não se
mostra capaz de tutelar, de fato, uma
pretensa “confiabilidade”. Seguindo
o raciocínio exposto na decisão, por
saberem que o insider trading é tipifi-
cado, investidores teriam incentivo a
negociar valores mobiliários, enquan-
to que a ausência de tipificação torna-
ria o investimento em questão menos
atraente.
Porém, a primeira denúncia de que
se tem notícia oferecida no Brasil re-
ferente ao delito de insider trading ocor-
reu em 2009, tratando de eventos de
2006. A não ser que se admita que
esta foi a única vez em que tal con-
duta foi praticada no Brasil, há de se
concluir que a prática desta conduta
tende a cair na que se chama a “cifra
negra” da criminalidade.
Portanto, mesmo tipificado o delito de
insider trading pela Lei 10.303/2001,
ainda há condutas desta natureza que
não são investigadas nem processadas
pelo Poder Judiciário. Não haveria
como se afirmar, desta forma, que a
tipificação deste fato gera um “senti-
mento de confiança” nos investidores,
pois, sob esta ótica, muitos atos de in-
sider trading em tese já praticados esta-
riam impunes. Não há como se dizer,
todavia, que a ausência de condena-
ções por esta prática delitiva tenham
contribuído para o descrédito no mer-
cado de valores mobiliários.
Ademais, é de todo inconstitucional a
tipificação penal de uma conduta ba-
seada no apaziguamento social gera-
do pela própria tipificação, em franca
invocação da função simbólica do Direi-
to Penal. Assim, o delito estaria tipifi-
cado no ordenamento jurídico apenas
para que os outros pudessem ver que
o Brasil é um país que criminaliza o
insider trading, sendo que na prática a
realidade é diversa: uma década só
trouxe à tona uma acusação formal.
Não se pode olvidar, por outro lado,
a existência de escritos que apontam
à inexistência de lesividade empiri-
camente comprovável na conduta
de insider trading. Segundo Henry G.
Manne3 e Frank P. Smith4 , ao uti-
lizar as informações privilegiadas a
que teve acesso, o autor do delito de
insider trading sinaliza que considera
determinadas ações sobrevalorizadas
ou subvalorizadas, ao comprá-las ou
vendê-las. Constituiria, portanto, uma
maneira precisa e eficaz de sinalizar
ao mercado informações confiáveis.
Não haveria, portanto, lesividade em
tal conduta, pois, em realidade, aque-
les que negociam no mercado de valo-
res mobiliários não deixariam de rea-
lizar transações e o fariam a um preço
pior. Isto porque, caso, por exemplo,
um insider venda ações esperando
que seu valor sofra uma redução, tal
venda provavelmente reduzirá o va-
lor de compra para o comprador, que
compraria independentemente da
ação do autor da conduta. A prática
de insider trading pode até mesmo tornar
o mercado mais eficiente, pois influi nos
preços do mercado, tornando-os mais
próximos àqueles posteriores à divul-
gação pública das informações utiliza-
das. Seria uma forma de “telegrafar”
aos investidores a tendência (trend) que
será seguida pelo mercado após a di-
vulgação de fato relevante, antecipan-
do seus efeitos.
A lógica adotada por segmentos da
doutrina, e reproduzida pelo Judi-
ciário no Caso Sadia, é fundada na
falsa premissa de que o insider trading
traz necessariamente alguma espécie
de prejuízo ao mercado de valores,
o que carece de comprovação empí-
rica. Verdade é que, ainda que muito
se analise em relação aos aspectos pe-
nais deste “novo” delito, sabe-se muito
pouco sobre os fenômenos bursáteis,
em especial, o que move o investidor.
Não se pode desconsiderar, no entan-
to, escritos econômicos que revelam
eventual aumento na eficiência das
transações. A partir deste ponto de
vista, deve-se deslocar a discussão para os moti-
vos que levam à indesejabilidade desta conduta
e a legitimidade de sua tutela pelo Direto penal,
que deveria se preocupar apenas com aquelas
condutas lesivas a bens jurídicos essenciais à
vida humana em sociedade.

1 Por todos, vide ROXIN, Claus. El concepto de bien ju-

rídico como instrumento de crítica legislativa sometido a
examen. Trad. de Manuel Cancio Meliá. Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología, Granada,
n. 15-01, 2013.
2 Neste sentido, SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal
é a ultima ratio da proteção de bens jurídicos! – Sobre os
limites invioláveis do direito penal em um Estado de Direito
liberal. Trad. de Luís Greco. Revista Brasileira de Ciên-
cias Criminais, São Paulo: RT, n. 53, 2005, p.9-37.
3 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região.
Acórdão n.º 8433/2013. Apelação Criminal n.º 0005123-
26.2009.4.03.6181/SP. Rel. Luiz Stefanini, 14 Fev. 2013.
Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3.ª Região, São Pau-
lo, n. 29, 2013.
4 MANNE, Henry G. Insider trading and the stock market.
In: MCCHESNEY, Fred S. The collected works of Hen-
ry G. Manne. Vol. 2.Indianapolis: Liberty Fund, 2009.
5 SMITH, Frank P. Management trading: stock-market
prices and profits. New Haven: Yale University Press,
1941.

NOTAS SOBRE AS CAUTELAS PESSOAIS E OS CRIMES CONTRA A

ORDEM ECONÔMICA
Luiz Antonio Câmara
Doutor e mestre pela UFPR. Advogado criminal.
As cautelas penais de natureza pessoal (com destaque para
a prisão temporária e a prisão preventiva) experimentam no Bra-
sil um excessivo protagonismo. Impõem-se, a rigor e não
raro, contrariamente a um processo penal constitucional ou
constitucionalizado.
A incidência de medidas cautelares pessoais nos crimes
contra a ordem econômica (especialmente tributários, pre-
videnciários, contra o sistema financeiro nacional e de la-
vagem de dinheiro) tem forte presença na praxis cotidiana,
especialmente no âmbito da Justiça Federal. Num certo
período, da metade da última década do século anterior
até o fim da primeira do atual século, viu-se, em tal esfera,
uma feroz e renovada caça às bruxas comandada por magistrados
justiceiros. Em 2008 o Supremo Tribunal Federal, no caso
Dantas-Satiagraha, estabeleceu limites para a atuação dos
juízes-polícia, mas, infelizmente, ainda hoje, é possível tes-
temunhar a onipresença dos magistrados/investigadores/
acusadores, que também julgam o caso, exercendo um papel
político-ideológico bem definido através das prejudiciais po-
lítico-ideológicas da atividade interpretativa (FIANDACA-MUS-
CO). A incidência destas é bastante frequente e visível nos
últimos tempos, particularmente quando se trata da tute-
la de interesses coletivos ou difusos como administração
pública, meio ambiente, ordem econômica, etc. Tais prejudi-
ciais consistem numa atividade supletiva do juiz em relação
aos outros poderes do Estado, vistos pelo Judiciário como
incapazes e insuficientes. Emerge daí, um direito penal juris-
prudencial, que tende a superar os limites de tutela legislati-
vamente demarcados, demonstrando, de forma macroscó-
pica, um componente criativo de uma atividade interpretativa
politicamente orientada. Esse fenômeno se escancarou no
Brasil no período assinalado com a utilização de cautelas
que ostentam como fim único o asfixiamento do acusado já
no curso das investigações preliminares. Consolidou-se a
sumarização da justiça na esfera da “criminalidade dos pode-
rosos”.
Nos crimes destacados, atribuídos preponderantemente
a sujeitos ativos empresários, sobejam prisões provisórias
com negação evidente dos princípios da dignidade da pessoa
humana e da presunção de inocência.
Num quadro como o descrito a superabundância de prisões
provisórias confronta o princípio da dignidade humana. A im-
posição demasiada de prisões temporárias afasta o homem
da concepção kantiana de sujeito, retomada por GÜNTER
DÜRIG ao assentar referências concretizadoras do princí-
pio. O abuso na utilização de tais cautelas encontra na re-

Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2014 5

 alidade cotidiana um homem-objeto, despido de direitos
mínimos e ao qual o Estado reserva apenas o papel de coisa
sobre e a partir da qual construirá a prova e também sobre
quem recairá um juízo prévio de culpabilidade. Esclareça-
-se que a prisão temporária se funda, quase sempre, no intuito
exclusivo de produção probatória a partir do próprio inves-
tigado, coisificado ao máximo: preso temporariamente será
incentivado a confessar e a delatar. Não concordando com
as propostas da autoridade investigante verá a cautela esten-
dida e convertida em prisão preventiva ou, mais recente-
mente, em liberdade provisória onerosa, com a fixação de valo-
res extorsivos de fiança (que hoje podem atingir quase R$
140.000.000,00!). O diálogo direto que travam autoridade
investigante, acusadora e julgadora não oferecem caminho
diverso. Sublinhe-se, inclusive, que o trio de funções esta-
tais converge para um só objetivo: o sucesso da investiga-
ção, conducente sempre e invariavelmente à condenação,
forjada irremediavelmente na fase pré-processual. Insira-se
nesse raciocínio projeção no sentido de que, em regra, o
juiz que inicialmente impõe a subcautela e que depois am-
plia o seu prazo, e, por fim, converte-a em cautela típica
(prisão preventiva) será o mesmo que presidirá o processo de
conhecimento e que julgará o caso! Disso se retiram duas
conclusões inafastáveis: não há em tal seara juiz impar-
cial e inexiste, nesses moldes, processo penal democrático.
Esclareça-se, mais, que a prisão temporária é claramente
inconstitucional: executada, somente atinge seus objetivos
ocultos (confissão e delação) se inobservados direitos consti-
tucionais mínimos do investigado (silêncio, assistência imediata
da família e de advogado, presunção de inocência, contraditório, etc.).
Ora, a eficácia de nenhum instituto jurídico pode decorrer
de ação estatal conducente à inobservância de direitos in-
dividuais e, máxime, do abandono do princípio da dignidade
humana. Nessa espécie de cautela pessoal o investigado é,
parafraseando CORDERO, um ser confessante. Logo, não
se trata de sujeito de direitos. É objeto.
No que tange à prisão preventiva importa dizer que na doutri-
na se consolidou posição adotada pelas grandes reformas
O EXCESSO DE PRAZO DA MEDIDA ASSECURATÓRIA DE SEQÜESTRO
DE BENS NO ÂMBITO DA LAVAGEM DE DINHEIRO.
João Rafael de Oliveira
Mestrando em Direito Processo Penal pela Universidade Federal
do Paraná. Professor de Direito Processual Penal na Unibrasil.
Advogado Criminalista.
O sequestro de bens é uma medida assecuratória que con-
siste na retenção cautelar dos bens imóveis e móveis do
indiciado ou acusado, ainda que na posse de terceiros,
quando adquiridos com os proventos da infração penal,
cujo escopo é assegurar a eventual e futura execução da
sentença penal condenatória, especialmente no que con-
cerne (i) ao dever de reparação dos danos causados pela
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processuais européias continentais dos anos 1980: susten-
tam-na pressupostos de natureza probatória (fumus comissi
delicti) e de natureza cautelar (periculum libertatis). A prova
do crime e a prova da autoria conformam os primeiros
e, no Direito brasileiro, a tutela da produção probatória
(cautela instrumental) e a da execução da pena restritiva da
liberdade (cautela final) oferecem base aos pressupostos en-
doprocessuais. Sublinhe-se a razoabilidade de observações no
sentido de que não tem cabida a prisão preventiva para
o fim de garantir a execução da pena, evidenciando-se
probabilidade de fuga do acusado. Em tais casos o Esta-
do deve, consolidada a ausência, valer-se da extradição
(DANIEL PASTOR). É certo que a lei brasileira ostenta
também como suportes da prisão preventiva pressupostos
não cautelares (a garantia da ordem pública e a garantia da ordem
econômica) os chamados pressupostos extraprocessuais. Fundados,
ambos, em pelo menos um de três referenciais selecionados
pela jurisprudência (clamor público, gravidade do crime e proba-
bilidade de reiteração) são contrários à presunção de inocência e à
dignidade humana. Atenta contra a presunção de inocência
a prisão fundada no clamor público, pois a detenção pessoal
dele decorrente deriva diretamente da vontade irracional
da população, atuando o julgador como mero instrumen-
to daquele querer (ODONE SANGUINÉ). Contraria a
presunção quando é decretada com base na gravidade da
infração, pois fazer decorrer o título prisional da classifica-
ção provisória da conduta importa em considerar previa-
mente culpados os investigados ou imputados por crimes
reputados graves. Por fim, há também lesão ao princípio
quando a medida cautelar resulta de projeção que, calca-
da na atuação pretérita do acusado, demonstre que, solto,
ele tenderá à reiteração. Neste último referente tópico, como
lembrado por CLAUS ROXIN, há, a rigor, um duplo
atentado à presunção de inocência: considera-se o acusado
ou investigado culpado não só pelas infrações em tese já
cometidas e objeto de processo ou investigação em curso,
como, também, por hipotéticas infrações penais que ele viria
a cometer.
infração penal, (ii) ao pagamento de custas e pena pecu-
niária, e, ainda (iii) ao perdimento em favor da União dos
produtos do crime.
A medida assecuratória de sequestro de bens, como me-
dida cautelar que é, submete-se aos princípios reitores das
medidas cautelares, a saber, (i) jurisdicionalidade, (ii) provi-
sonalidade, (iii) provisoriedade, (iv) excepcionalidade e (v)
proporcionalidade.2
O princípio da provisoriedade está vinculado ao fator tem-
po, de modo que toda medida cautelar deve ser de breve
duração, haja vista que repercute diretamente nos direi-
tos fundamentais do cidadão, no caso da
cautelar real, na inviolabilidade de seus
bens sem o devido processo legal (artigo
5º, inciso LIV, CR/88).
Como ensina Luis Antonio CÂMARA
“as providências cautelares reais, como, de res-
to, toda medida de natureza cautelar, se marcam
pela acessoriedade, instrumentalidade e proviso-
riedade” .3
Destarte, não é por outro motivo que o
artigo 131, inciso I, do Código de Pro-
cesso Penal preconiza que a medida de
seqüestro de bens será levantada caso a
ação principal não seja intentada no pra-
zo de 60 (sessenta) dias.
Ora, se a medida cautelar real serve para
assegurar eventual execução da sentença
penal condenatória e, em virtude disso,
tal medida é caracterizada pela aces-
soriedade e instrumentalidade4 à ação
penal principal, não existe razão para a
sua manutenção quando a acusação não
oferece em tempo razoável a respectiva inicial acusatória.
Com efeito, pensar ao contrário equivale a admitir ser possível
a antecipação dos efeitos da sentença penal condenatória sem
a instauração sequer do processo crime, o que, evidentemen-
te, macula a interpretação mais rasa que se pode fazer dos
princípios do devido processo legal e presunção de inocência,
previstos no artigo 5º, incisos LIV e LVII, da Constituição da
República.
Ocorre que, como é cediço, a Lei 12.683/2012 alterou a
redação do artigo 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei
nº 9.613/98), excluindo do seu enunciado a previsão do
prazo máximo de duração da medida cautelar decretada
durante a investigação preliminar, que até então era de
120 (cento e vinte) dias.
Diante dessa inovação legislativa, impõe-se a seguinte inda-
gação: Com a nova legislação, as medidas de sequestro de
bens aplicadas nos casos penais que tenham por objeto cri-
me de lavagem de dinheiro, na fase policial, não possuem
prazo máximo de duração? Não vigora nesta situação a
provisoriedade e acessoriedade das medidas cautelares?
Destarte, a alteração legislativa, por elementar, não atinge
o regime jurídico das medidas cautelares, de modo que fica
juridicamente inviável conceber a existência de uma medida
cautelar que não se submeta à provisoriedade.
Sim, pois, diante da garantia da duração razoável do pro-
cesso prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constitui-
ção da República de 1988 e da acessoriedade e provisorie-
dade das medidas cautelares é inconcebível a inexistência
de prazo máximo de duração das mencionadas medidas
que, como se sabe, têm nítida natureza de medida restriti-
va de direito fundamental.
Nesse sentido, ainda que de forma tímida, já se manifestou
o E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELA-
Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2014
ÇÃO EM INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE
COISA APREENDIDA. LAVAGEM DE DINHEIRO.
SEQÜESTRO DE BENS. EXCESSO DE PRAZO.
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. ART. 5º,
LXXVIII, CF. APELO PROVIDO.
1. A Lei n. 12.683/2012 alterou profundamente a Lei
n. 9.613/98, de sorte que na atual sistemática as medi-
das assecuratórias não estão mais adstritas a qualquer
prazo.
2. Contudo, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Fede-
ral assegura a todos a razoável duração do processo, de
modo a impedir que as partes sujeitem-se por tempo
incompatível aos efeitos deletérios de uma ação judicial,
que se mostram ainda mais gravosos no âmbito penal.
(...)4. Apelo provido.
(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 0011952-
28.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FE-
DERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em
05/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2013)
Todavia, para além de se afirmar a provisoriedade das
medidas cautelares é preciso determinar o prazo máxi-
mo para sua duração, sob pena de se deixar ao arbítrio
do juiz/estado a declaração da ilegitimidade da medida.
Isto, evidentemente, não é nada salutar, pois em tempos
de decisões proferidas conforme a consciência do julgador5 não
é difícil se deparar com malabarismos hermenêuticos do
tipo “complexidade do caso”, “ponderação de valores em jogo”, etc,
que acabam por afastar as garantias processuais.
Dessarte, em virtude do regime jurídico das cautelares, a
melhor solução parece ser a aplicação subsidiária do artigo
131, inciso I, do Código de Processo Penal à medida de se-
questro de bens decretada na fase policial com base na Lei
9.6913/98 que, rememore-se, estabelece o prazo máximo
de 60 (sessenta dias), o que, aliás, é perfeitamente possível,
nos termos do artigo 17-A da Lei 9.613/98.
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 Quiçá, assim, seja minimamente efetiva- EXPEDIENTE
da a função inerente ao processo penal in-
serido no Estado Constitucional de Direi- Organizadores e editores
to, qual seja, garantia da máxima eficácia Bibiana Caroline Fontella
dos direitos fundamentais do cidadão que Luiz Antonio Câmara
se vê na mira da persecução criminal do Diretoria 2013-2015
Estado. Presidente: Francisco Monteiro Rocha Jr.
Vice-Presidente: Daniel Laufer
BIBLIOGRAFIA Diretor Financeiro: João Rafael de Oliveira
Diretor Financeiro Adjunto: Guilherme Brenner Lucchesi
Diretor Executivo: Marlus Arns de Oliveira
CALAMANDREI, Piero. Introducción al Diretor Executivo Adjunto: Décio Franco David
Estudio Sistemático de las Providencias Diretora Cultural: Camila Forigo
Cautelares. Ara: Lima, 2005. Diretor Cultural Adjunto: Gustavo Alberine Pereira
Diretor de Revista: Luiz Antonio Câmara
CÂMARA, Luiz Antonio. Considerações sobre Diretora de Revista Adjunta: Bibiana Caroline Fontella
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contra a ordem econômica. In: Crimes contra Adriano Sérgio Nunes Bretas
a ordem econômica e tutela de direi- Alessandro Silvério
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LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crí- Christian Laufer
tica do Processo Penal: fundamentos da Dalton Luiz Dallazem
instrumentalidade constitucional. 4. ed. Lu- Daniel Addor Silva
men Juris: Rio de Janeiro, 2006. Daniel Laufer
Fábio André Guaragni
Streck, Lênio. O que é isto: Decido con- Fábio da Silva Bozza
forme minha consciência? Vol. 1. 4 ed. Fabrício Bittencourt da Cruz
Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2013 Fernando dos Santos Lopes
Flávia Trevizan
Flávio Antônio da Cruz
Francisco Monteiro Rocha Jr.
1 LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crítica
do Processo Penal: fundamentos da instrumen-
Gustavo Britta Scandelari
talidade constitucional. 4. ed. Lumen Juris: Rio de Kellen Caroline Campanini
Janeiro, 2006., p. 207. Larissa Leite
2 CÂMARA, Luiz Antonio. Considerações sobre Luiz Antonio Câmara
as medidas cautelares reais patrimoniais nos crimes Luiz Gustavo Pujol
contra a ordem econômica. In: Crimes contra a
ordem econômica e tutela de direitos funda-
Marcos Josegrei da Silva
mentais. Curitiba: Juruá, 2009, p. 259. Roberto Aurichio Jr.
3 Sobre a instrumentalidade das cautelares: CALA- Robson Antonio Galvão da Silva
MANDREI, Piero. Introducción al Estudio Siste- Rodrigo Sánchez Rios
mático de las Providencias Cautelares. Ara: Lima, Suzane Maria Carvalho do Prado
2005.
5 Sobre o tema, ler: Streck, Lênio. O que é isto: Presidente Honorário: Prof. Dr. René Ariel Dotti
Decido conforme minha consciência? Vol. 1. 4 ed.
Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2013. Associados Honorários
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