“INTRODUCCION AL DERECHO

PRIVADO”
(Civil I)

Profesor Alejandro Borzutzky Arditi

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Concepto y contenido del Derecho Civil

Etimología: Civil es palabra que deriva del latín civilis de civis: ciudadano.

En consecuencia, etimológicamente, Derecho Civil quiere decir derecho concerniente al

ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el derecho propio de
los nacionales de un país o Estado.

Etimología de la palabra “derecho”

En latín, derecho se dice ius.

La voz castellana trae su origen de otra palabra latina: directum, participio de dirigo
(dirigir), en cuanto significa “lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo”.

De aquí, sostienen los etimologistas, derivaron todos los términos con que en las lenguas
romances se expresa la idea de derecho: droit, en francés; diritto, en italiano; direito, en
portugués; drept o derept, en rumano.

El vocablo castellano derecho, en su acepción jurídica, hállase en escritos de comienzos

del siglo XI.

El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a justo, juzgar,
jurídico y sus derivados. Nótese que el plural de ius o jus es, respectivamente, iura o jura, y así,
por ejemplo, derechos en cosa ajena se dice: iura o jura in res aliena.

1) La palabra “derecho” tiene al menos una triple acepción: Derecho objetivo, Derecho
subjetivo y Derecho ciencia.

a) Derecho (objetivo): conjunto de normas que gobiernan la vida del hombre en

sociedad, que imponen conductas bajo la amenaza de una sanción para el caso de
incumplimiento, y que puede imponerse coercitivamente.

El profesor Antonio Vodanovic define el derecho ( en sentido objetivo), como el

conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los
hombres que viven en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas
normas.

b) Derecho (subjetivo) es la facultad o prerrogativa de un sujeto del derecho

sobre una cosa o con respecto a determinada persona.

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 El Art. 576 (cada vez que nos refiramos a un artículo sin indicar a qué Código o Ley
pertenece, deberemos entender que se trata del Código Civil chileno) señala: “Las cosas
incorporales son derechos reales o personales”.

El Art. 577 define los derechos reales diciendo que: “Derecho real es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.

El Art. 578 define los derechos personales señalando que: “Derechos personales o
créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales”.

Por su parte el Art. 583 dice que: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.

El Art. 19 de la Constitución Política del Estado señala que : “La Constitución asegura a
todas las personas: Nº 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales”.

c) Derecho (ciencia): el estudio de las normas jurídicas, en general, el análisis de

las expresiones jurídicas de una nación dada en su totalidad. vgr: Facultad de Derecho,
estudiante de derecho, libros de derecho.

2) El derecho ¿es ciencia o arte?

Como ciencia ¿qué lugar ocupa el derecho en una clasificación general de las ciencias?
¿es ciencia o es arte, o ambas cosas a la vez?

La ciencia es el conocimiento metódico y sistemático de un área de la realidad del

hombre y de la naturaleza.

Este conocimiento se ha desmembrado o especializado en grupos u órdenes de

fenómenos determinados del hombre y de la naturaleza.

El arte , en tanto, es un conjunto de procedimientos combinados para alcanzar un

resultado “bello” o “útil”.

El derecho es ciencia y arte a la vez.

Como ciencia es una rama de la sociología que estudia el fenómeno jurídico: las
expresiones jurídicas.

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 Como arte, procura encontrar la satisfacción de las aspiraciones jurídicas de la
comunidad, sea a través de las leyes (arte legislativo), sea a través de la sentencia judicial (arte
jurisprudencial). El objetivo útil es la paz social.

3) Clasificaciones del Derecho objetivo

Derecho Público y Derecho Privado

Distinguir entre uno y otro no es fácil, incluso algunos autores rechazan la distinción.

Los criterios para distinguirlos no son totalmente convincentes.

J. Holliger (“El criterio de la oposición entre Derecho Público y Derecho Privado”)

registra 104 teorías sobre esta materia, con diferentes criterios.

Pareciera que el mejor criterio de la distinción es aquel que atiende a tres factores
copulativos, a saber:

i) Interés preponderantemente tutelado por las normas jurídicas.

ii) Sujetos de las relaciones jurídicas.

iii) Calidad en que actúan dichos sujetos.

a) El Derecho Público tutela preponderantemente el interés colectivo o común.

El Derecho Privado, el interés particular o individual.

El Derecho Público es aquel conjunto de normas que, atendiendo principalmente al

interés común o colectivo, regula:

1) La organización y funcionamiento del Estado y de sus órganos.

2) Regula las relaciones de unos y otros entre sí.

3) Y las relaciones de unos y otros, en cuanto tales – poderes públicos – con los
particulares.

4) Las relaciones de los Estados entre sí.

Los particulares, en este ámbito, actúan en un plano de subordinación, frente a los

órganos que son la expresión del poder soberano, los cuales sólo pueden hacer aquello que les
esté expresamente permitido (Art. 7º del Constitución Política).

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 El Derecho Público limita el poder de los órganos del Estado, su vigencia es
indispensable, porque el exceso de autoridad hace sufrir el despotismo, en tanto que el exceso de
libertad es el caldo de cultivo de la anarquía.

Don Gabriel Amunátegui, quien fuera un distinguido Profesor de Derecho

Constitucional de nuestra Facultad de Derecho, señala que: “el Derecho Constitucional tiene,
como función matriz, la de armonizar el Estado con su autoridad y al individuo con su libertad”.

“Del equilibrio armónico entre la autoridad y la libertad dependen el funcionamiento

normal de la Nación y del individuo. Si ese equilibrio se rompe en alguno de sus extremos,
surgen

- la dictadura, cuando la autoridad ahoga la libertad,

- o la anarquía, cuando el exceso de libertad ahoga el Poder”.

Fácil es imaginar el estado de una agrupación humana sometida al puro arbitrio de los
individuos detentores de la fuerza.

Como señala con acierto el autor francés Paul Janet “nada más espantoso que la injusticia
armada”.

El Derecho Público debe fijar los justos límites entre el Estado y sus órganos y entre
unos y otros y los particulares, garantizando a estos últimos el ejercicio de sus derechos
fundamentales. Y aquí nos encontramos frente al tema de las garantías constitucionales.

Enumeración de las garantías constitucionales

El Art. 19 de nuestra Constitución Política asegura a todas las personas:

Nº 1: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”.

Nº 2: “La igualdad ante la ley”.

Nº 3: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.

Nº 4: “El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su

familia”.

Nº 5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada”.

Nº 6: “La libertad de conciencia”

Nº 7: “La libertad personal y la seguridad individual”.

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 Nº 8: “El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”.

Nº 9: “El derecho a la protección de la salud”.

Nº 10: “El derecho a la educación”.

Nº 11: “La libertad de enseñanza”.

Nº 12: “La libertad de opinión”.

Nº 13: “El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas”.

Nº 14: “El derecho de petición”.

Nº 15: “El derecho de asociarse sin permiso previo”.

Nº 16: “La libertad de trabajo y su protección”.

Nº 17: “La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los
que impongan la Constitución y las leyes”.

Nº 18: “El derecho a la seguridad social”.

Nº 19: “El derecho de sindicarse”.

Nº 20: “La igual repartición de los tributos”.

Nº 21: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica”.

Nº 22: “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica”.

Nº 23: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.

Nº 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales”.

Nº 25: “El derecho de autor sobre sus creaciones”.

Nº 26: “La protección jurídica del libre ejercicio de los derechos constitucionales”.

La Constitucionalización del Derecho Civil

Especialmente, a partir de la Constitución de 1980 se ha producido en Chile un

fenómeno muy notable y que consiste en el uso técnico de la Constitución como ley
fundamental, para amparar aquellas instituciones esenciales a la persona y en la creación de
herramientas jurídicas efectivas para hacerla respetar. (Respecto de este capítulo hemos seguido

6
el artículo “Constitucionalización del derecho privado”. Domínguez A. , Ramón. RDJ, tomo
XCIII, 1996, primera parte, pág. 107)

Este es un fenómeno que no habíamos conocido en Chile, al que con justicia se

denomina “constitucionalización del Derecho Civil”

No es que antes la Constitución de 1925 no contuviera también las garantías

constitucionales. Las esenciales que hoy reconocemos estaban también allí; pero la
Constitución carecía de medios técnicos para imponerse efectivamente como ley suprema en la
práctica, de modo que tales garantías sólo eran respetadas jurídicamente cuando leyes de rango
inferior las ponían en ejercicio, pues de otro modo, permanecían como meras normas
programáticas.

Tan solo la libertad individual, a través del recurso de amparo contenido en el artículo
16 de aquella Constitución y reglamentado por el Código de Procedimiento Penal, tenía real
eficacia en los hechos, desde que otras, como la propiedad privada, habían sufrido tales
limitaciones, también por norma constitucional, que sólo se conservaba el principio, porque no
la práctica.

Antes de la Constitución de 1980 no se conocían principios como el de legalidad

constitucional o de interpretación conforme a la constitución. Por ello, basta comparar la
jurisprudencia anterior a esta constitución con la actual, para verificar el poco uso que de los
textos constitucionales se hacía en la defensa de los derechos individuales bajo la Constitución
de 1925, a diferencia de lo que hoy sucede bajo el amparo de la de 1980.

Se ha producido entonces un fenómeno curioso, porque para proteger los principios,

derechos e instituciones propios del derecho privado, se ha utilizado el texto normativo de
derecho público por excelencia, que es la Constitución y así, por medio de ésta y de los medios
técnicos que ella proporciona y propios del derecho público, se renueva el derecho privado hasta
el punto de introducirse éste en el derecho constitucional o, más exactamente, hasta el punto
que el derecho constitucional tiende a abarcar los fundamentos del derecho privado civil y
comercial.

Rol jurídico de la Constitución

En un Estado que funciona de acuerdo a derecho, las normas jurídicas no se encuentran

dispersas, sino formando parte de un orden, es decir, de un todo coherente y sistematizado
jerárquicamente, que es lo queremos afirmar cuando decimos que en el país impera un estado de
derecho.

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 Este implica la subordinación de unas normas a otras según un orden de jerarquía, la que
determina una serie de consecuencias prácticas y técnicas, tanto en el alcance obligatorio de las
normas unas respecto de otras, como para su interpretación y su mantención en el tiempo y en
el espacio, de forma que todos los efectos tradicionales asignados tradicionalmente a la ley – en
su sentido amplio – están determinados por ese orden.

En la cúspide de ese orden, como sabemos, está la Constitución y a ella han de

subordinarse las demás reglas de grado inferior. Por lo mismo, situar en la Constitución un
derecho o facultad, implica darle una salvaguardia en contra de toda norma inferior y de toda
acción de los órganos del Estado, poniéndole al amparo de las vicisitudes políticas o de los
gobiernos o autoridades de turno, de interpretaciones o transgresiones reglamentarias, y le
confieren una superioridad y predominio absoluto sobre cualquiera otra regla que emane de un
poder público.

Es lo que los publicistas más recientes en Chile y que tanto ha aportado a la vigencia
efectiva de la Constitución y su rol técnico, denominan el principio de juridicidad o de legalidad
constitucional, que vamos a examinar sucintamente para verificar sus consecuencias en la
constitucionalización del Derecho Civil.

El principio de legalidad y algunas de sus consecuencias para la constitucionalización del

Derecho Civil

Este principio de legalidad aparece consagrado en los Arts. 6° y 7° de la Constitución, en

particular en el primero de ellos que manda que “Los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República” y que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” (incs. 1° y
2°)

La Constitución en vigor, consagra el Principio de Legalidad en forma categórica y

precisa y permite extraer de él consecuencias efectivas para el derecho privado y los derechos de
las personas.

Debemos también anotar que, cuando se trata de las garantías constitucionales, el

principio en cuestión está reforzado por lo que se dispone en el Art. 19 N° 26, al darse a toda
persona:

“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”

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La interpretación conforme a la Constitución

Si todos los órganos del Estado han de mantener sujeción a la norma fundamental, ese
deber se aplica también al Poder Legislativo y, por lo mismo, a las normas que él dicta. Como
consecuencia, ello rige para toda otra norma de jerarquía inferior.

De aquí que, cuando se trata de interpretar una regla, antes de examinarla a la luz de los
elementos gramaticales, históricos, lógicos o sistemáticos, habrá que confrontarla con el texto
constitucional, de modo de apartar de los posibles sentidos de la regla, aquel que pudiera
infringir el texto constitucional.

La consideración de este elemento constitucional en la interpretación, derivado del

principio de legalidad, es una profunda alteración del modo en que tradicionalmente se ha
venido interpretando la ley en nuestro país, porque implica entregar al juez intérprete la
custodia, a través del procedimiento de hermenéutica, de los derechos fundamentales, de forma
de no aceptar sentidos de las leyes que importen vulneración de los mismos.

De este modo, por ejemplo, no podrá aceptarse que una norma reglamentaria se
interprete en sentido tal que atribuya a una autoridad administrativa, una facultad discrecional
en materia de garantías constitucionales. En efecto, si el Art. 19 N° 26 de la Constitución da la
seguridad que las normas complementarias de los derechos fundamentales no pueden afectarlos
en su esencia, no podría concluirse que una regla de grado inferior atribuya, por ejemplo, a la
Dirección de Obras Municipales, una facultad discrecional subjetiva para conceder o denegar un
permiso de construcción o aprobar o no un anteproyecto.

Se trata entonces del derecho a edificar en un predio, atributo inherente al derecho de

uso que conlleva la propiedad, garantizada por el Art. 19 Nº 24 de la Constitución. Luego, si la
norma reglamentaria dice que “Si del estudio del anteproyecto se infiere la factibilidad y
conveniencia de desarrollar el loteo propuesto, el Director de Obras Municipales concederá la
autorización para desarrollar el proyecto definitivo” (artículo 3.1.3, inciso 4 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones), no podrá interpretarse el texto en el sentido de
atribuir al Director la facultad de estimar de acuerdo a sus personales criterios, la conveniencia
del proyecto y, por ende, negar su curso si él, conforme a sus criterios urbanísticos cree que es
inconveniente, por elevadas que sean sus razones.

Una facultad discrecional subjetiva en materia de garantías constitucionales, implica

tanto como entregar su vigencia al criterio funcionario, lo que se aparta, evidentemente, del
carácter de garantías que ellas tienen y, por tanto, del carácter objetivo y anteriores a todo poder
administrativo de que están dotadas. Eso fue lo que resolvió en este caso la Corte de

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Apelaciones de Concepción en sentencia de 17 de enero de 1996, confirmada por la Corte
Suprema, en sentencia de 9 de abril de 1996.

Los medios técnicos de la constitucionalización

Para llevar a cabo la efectiva protección de los derechos fundamentales consagrados en

el Art. 19 de la Constitución de 1980, y para obligar a los jueces a pronunciarse directamente por
la infracción a las garantías constitucionales, esta Constitución estableció dos medios técnicos
fundamentales:

a) El recurso de protección del Art. 20 de la Constitución, y

b) El artículo 19 Nº 26 de la Constitución, llamado con razón “la garantía de las garantías”:

“26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el
artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo
a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en
el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a
la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado,
sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un
acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

El recurso de protección nacido antes de la Constitución en el Acta Constitucional Nº 3,

pocos imaginaron lo que iba a significar en la transformación del derecho chileno y en especial
en el Derecho Civil en los años posteriores. Las preocupaciones de esos años no iban justamente
dirigidas a alabar una creación de un gobierno de facto. La historia podrá más tarde juzgar la
curiosidad que significa que la más poderosa herramienta de defensa de los derechos
individuales haya sido creada por un gobierno no constitucional.

Es por intermedio del recurso de protección que los tribunales se han visto en la
necesidad de incorporar a las soluciones de los casos que se les plantean, el razonamiento
constitucional, el principio de legalidad, el examen de constitucionalidad de las normas, el

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respeto a su orden jerárquico, la sumisión de los actos de la administración a las normas legales y
constitucionales.

Este examen, de algún modo imperfecto, se producía en la tradición jurisprudencial

cuando se había resuelto que los jueces podían dejar de aplicar decretos ilegales, pero ahora el
examen constitucional es amplísimo y sin límites y se ha de hacer ya no como único medio de
subsanar la inexistencia de tribunales administrativos en la Constitución de 1925.

Se trata ahora de un deber entregado a las Cortes de Apelaciones y tan general, por el
alcance que la práctica ha dado a este recurso, que ha significado, por otra parte, el precisar en
los hechos el contenido de las garantías constitucionales. Es gracias a él y al trabajo
jurisprudencial que de él ha emanado, que hoy en día la noción de una administración pública
todopoderosa que se impone al administrado, tiende a desaparecer en la cultura nacional, para ir
hacia una que ha de cumplir su fin de servicio.

Por otra parte, los conflictos entre particulares que alcanzan a los derechos garantizados
por la Constitución, tienden a resolverse por este medio y no por las acciones tradicionales.

• Hacia la desaparición de acciones clásicas

El nacimiento de la acción de protección, con todas sus ventajas, no ha dejado de

significar, sin embargo, una grave perturbación en el derecho procesal diario. Su aformalismo,
que resulta de la generalidad con que está consagrado el Art. 20 de la Constitución y de las
normas muy primarias que, para reglamentarlo contiene el Auto Acordado de la Corte Suprema,
así como de la doctrina jurisprudencial que se ha ido creando en cuanto a sus exigencias
procesales, ha derivado en la paulatina desaparición de acciones clásicas.

El recurso de protección ha resultado así una acción procesal instaurada en desmedro de

otras de rango meramente legal; pero con una sólida tradición y con exigencias conocidas y
reguladas. Los litigantes prefieren, indudablemente, recurrir de protección ante hechos que, de
otra forma, serían propios de aquellas acciones.

El recurso de protección no requiere de gran imaginación de los abogados, pues a éstos

les basta señalar hechos y de un modo muy general, adecuarlos a algunas de las garantías
constitucionales. Ni siquiera en la petición ha de usarse gran ingenio, ya que basta pedir que se
adopten las providencias que la Corte juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado, copiándose así parte del artículo 20.

¡Qué enorme facilidad: la determinación precisa de la regla aplicable queda entregada al

Tribunal, desde que éste verá, finalmente, cuál es la garantía vulnerada, hará el razonamiento
para establecer esa vulneración y determinará las medidas correctivas del caso!

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 Pero entonces recurrir a las acciones posesorias para defender un inmueble de atentados
de terceros resulta absurdo. Los conceptos clásicos de posesión, de su prueba, las exigencias de
calificación de la acción impuestas por la doctrina jurisprudencial son obstáculos que pueden
eludirse mediante el uso de la protección. Y es cuestión de revisar las diversas revistas que
publican sentencia en Chile para verificar que en los últimos 25 años las acciones posesorias han
desaparecido de la práctica.

Del mismo modo, el abuso de la simpleza del recurso de protección, determina que en
numerosas ocasiones, el incumplimiento contractual que debería ser objeto de un proceso
ordinario o de lato conocimiento, se resuelva por la vía de la protección, desnaturalizándose su
fin mediante una extensión indebida de su alcance y finalidades, con la ayuda de los tribunales a
quienes parece, en tales casos, que su deber de hacer justicia prevalece sobre otras
consideraciones, como si los fines de seguridad jurídica, de equilibrio procesal y otros principios
que conducen al debido proceso, no fueran también y en forma esencial, elementos de un juicio
justo.

Como acota Ramón Domínguez: “No habrá de olvidarse al respecto, como nos lo enseña
una larga vida de abogado en ejercicio activo, que la peor justicia es la que se hace sin formas y
bajo el supuesto de “hacer justicia”.

• La propietarización del Derecho

Es este otro de los aspectos más novedosos ocurridos en el derecho chileno de los
últimos veinticinco años y justamente como parte de la constitucionalización del Derecho Civil.

Es un fenómeno inverso al que hemos venido describiendo, mientras hasta ahora hemos
señalado que la tendencia es convertir los derechos privados en garantías constitucionales para
ponerlos a salvo de los atentados del resto del ordenamiento jurídico, ahora se trata de convertir
los más variados derechos, situaciones y aún hechos, en propiedad o dominio para así lograr la
protección que el Art. 19 Nº 24 consagra a este derecho el más eminente del ámbito civil
patrimonial.

El Decano de la Facultad de Derecho de Poitier René Savatier dijo en su época “todo se

hace derecho público”, hoy podríamos decir, por el contrario: “todo se hace derecho de
propiedad”.

Este fenómeno calificado de “propietarización del derecho”, es denunciado por algunos

como un exceso inaceptable, pero defendido por otros como gran logro de la actual
Constitución.

Es él el causante de la desmedida extensión del recurso de protección.

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 Este fenómeno tiene como sustento jurídico el alcance que los tribunales han dado a la
primera frase del Art. 19 Nº 24 de la Constitución al garantizar: “El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales” y como, por otra parte, el
Art. 565 del Código Civil dice que “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”,
agregándose por el Art. 583 que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad”, la conclusión judicial ha sido la propia de un silogismo primario: luego sobre toda
cosa incorporal hay una propiedad y, por tanto, todas merecen protección constitucional,
porque toda forma de propiedad está garantizada constitucionalmente.

Así, el derecho del alumno para proseguir sus estudios es una propiedad de aquél, el
cargo público confiere una propiedad a su servidor (y así resulta la curiosidad que un cargo
destinado al “servicio público” se convierte en un derecho personal de quien está obligado a
servir), el derecho de cada parte que emana del contrato es una propiedad suya, etc.

Los excesos han llegado hasta el punto de entenderse, en una curiosísima sentencia
(Corte de Santiago, 12 de diciembre de 1994, confirmada sin más por Corte Suprema, 27 de
diciembre de 1994, Fallos del Mes 369, Nº 13, pág. 464), que un médico tiene un derecho de
dominio sobre su propio prestigio, de forma que el hecho vulneratorio de tal prestigio es un
atentado a esa propiedad, que además se califica de patrimonial y en otra se ha calificado de
derecho de dominio sobre una cosa incorporal al que emana de una resolución judicial con lo
cual la sentencia se transforma en otra fuente de derechos reales.

Los excesos recién señalados adolecen de graves defectos técnicos.

El derecho de propiedad implica, por definición (Art. 582) la disponibilidad. Sin ella no
hay real propiedad.

Pues bien, las más de las veces, los tribunales califican de propiedad a situaciones o
pretensiones subjetivas y aun a derechos de la persona, con lo cual resulta que, como todos ellos
no son disponibles, he aquí una propiedad que no es realmente tal sino sólo para fines de
protección constitucional por la vía del recurso en examen.

Porque no se supondrá que un alumno pueda enajenar sus calificaciones, sobre las
cuales, sin embargo, se ha resuelto, en un comienzo, que tiene un derecho de propiedad.

Por otra parte, si el Código Civil señala que sobre las cosas incorporales hay una especie
de propiedad no habrá de olvidarse que el Art. 576 clasifica las cosas incorporales de derechos
reales o personales y que los derechos personales o de crédito (Art. 578) son distintos a los
derechos reales.

De este modo, cuando se resuelve a veces que el arrendatario tiene un derecho de

dominio sobre los efectos del contrato, se incurre en la curiosidad de calificar de real al derecho

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que se tiene sobre los efectos de un contrato, que son eminentemente personales, con lo cual, el
derecho personal se convierte en real, incluso con respecto al arrendador, es decir, a la
contraparte, con la cual sólo existe como lazo un derecho de crédito.

Derecho de crédito y derecho real se hacen iguales, de forma que la distinción del Art.
576 se torna inútil. En realidad, el acreedor de un derecho personal tiene justamente eso: un
derecho personal que le permite exigir prestaciones de la contraparte y en contratos como el de
arrendamiento, un deber de lealtad que se traduce en la obligación de garantía, sea contra actos
de perturbación de terceros, sea contra actos de perturbación del propio arrendador (Arts. 1924
Nº 3, 1928, 1930).

Siguiendo el camino que acabamos de señalar, se vuelve inútil la clásica distinción entre
derechos reales y personales (Art. 576), que sigue fundando nuestros sistemas jurídicos,
confundiendo la propiedad sobre un crédito con el contenido de este derecho personal.

Por esta razón, el Código Civil dispone que sobre las cosas incorporales existe una
“especie de propiedad” (Art. 583).

Louis Josserand ya había afirmado, frente a una teoría similar, que el derecho personal es
autosuficiente, que el acreedor está protegido como tal sin necesidad de ser considerado como
propietario de su crédito.

La única explicación que se puede dar a esta práctica nacional es que la propiedad se
utiliza en estos casos por la jurisprudencia como una excusa formal para conceder la acción
constitucional de protección, en ausencia de otras acciones de urgencia en materia contractual.

Más allá de estas falencias procesales, tales distorsiones se producen porque la

Constitución se ha aplicado sin tener en cuenta que sus principios no son autosuficientes para
regular las sutilezas que plantean los diversos conflictos que debe resolver el derecho privado.
Al menos tratándose de los conflictos que oponen a particulares, su comprensión y resolución
exige aplicar los principios y reglas del Código Civil.

Los derechos propios de la persona, que no son derechos personales ni reales, si no se

puede disponer de ellos, no pueden ser calificados de derechos patrimoniales, porque el núcleo
duro de la patrimonialidad, está constituido por todos los bienes que, aún si están provistos de
un legítimo poseedor, no están unidos a este último, hasta el punto de formar parte de su ser. Es
la capacidad que tiene el bien de cambiar indefinidamente de titular que le da su calidad de bien
patrimonial y, por lo tanto, la distinción entre derecho real y personal, propia sólo de los
derechos patrimoniales resulta inapropiada para usarla al referirse a aquellos derechos, por
esencia indisponibles.

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 Tampoco se tiene en consideración que el Art. 583 no puede interpretarse hasta el punto
de atribuir el carácter de derecho de propiedad al que tiene sobre cualquier situación ni a un
derecho subjetivo. El derecho mismo de crédito es un derecho distinto al de propiedad y es sólo
un inadecuado análisis del mismo, o su insuficiencia, que permite entender que el acreedor
tenga “dominio” sobre el crédito.

Rol del Código Civil en esta constitucionalización

Este fenómeno plantea un problema considerable desde el punto de vista del Código
Civil, pues si los principios constitucionales relativos a materias de derecho privado tienen un
efecto entre particulares, ¿qué función queda para el Código Civil?, ¿sus principios y reglas
resultan ahora prescindibles?

No cabe duda de que la invocación de la Constitución en conflictos entre privados

muestra el vigor y la elasticidad de sus preceptos. Pero esa práctica involucra algunos riesgos.

Las normas constitucionales son expresión de principios considerados fundamentales

para la sociedad. Estos principios tienen contornos borrosos y generalmente ser presentan en
una forma dialéctica (privacidad versus libertad de prensa, por ejemplo)

En consecuencia, constituyen más bien un marco abierto de bienes jurídicos que están
en conflicto recíproco, como veíamos recién en el desarrollo de esta práctica en materia de
contratos y sus riesgos.

La materialización de esos principios generales y abstractos en reglas precisas es una

tarea que corresponde al legislador y, particularmente, al Código Civil.

La denominada constitucionalidad del Derecho Civil no supone un abandono del

Código, sino una nueva “mirada” sobre sus categorías y reglas esenciales, que siguen siendo
imprescindibles para resolver los casos específicos.

Así, por ejemplo, el respeto constitucional de la integridad física puede llevar a concluir
que el daño corporal sufrido por la infracción contractual debe ser reparado, pero ello nada nos
dice acerca de la naturaleza de esa reparación, de su alcance y de sus límites.

Estas últimas cuestiones son los típicos problemas que el derecho privado, en más de
veinte siglos de evolución, ha intentado resolver mediante leyes y prácticas judiciales que, por
ejemplo, extendieron la reparación al pretium doloris (el precio del dolor), precisado por las
reglas sobre legitimación activa y exigido la previsibilidad de los daños como límite de la
reparación.

Esta riqueza normativa corre el riesgo de despreciarse cuando las sentencias fundan su
decisión no en las normas del Código Civil y costumbres judiciales, sino en la aplicación directa

15
de normas constitucionales que tienen valor de principios generales, pero cuyos contornos son
enormemente difusos. Esa misma indeterminación es una fuente de inseguridad jurídica, pues
sobre la base de esas normas de la Constitución pueden plantearse las soluciones más peregrinas,
como las que antes hemos analizado.

En síntesis, los principios constitucionales pueden utilizarse para renovar el sentido del
Código Civil en algunas materias, conforme a la evolución de las costumbres (como ocurre en
materia de derechos de la personalidad, derecho de familia y reparación del daño moral).

El Código Civil chileno, no debe olvidarse, se ha aplicado sin inconvenientes bajo el

imperio de tres Constituciones políticas.

Después de todo, como acertadamente afirma Enrique Barros, precisamente por su

carácter marcadamente histórico el derecho privado se encuentra abierto a la evolución.

Pero ello no debe conducir a aceptar la aplicación directa de las normas constitucionales
en conflictos entre particulares, sin la mediación de la rica tradición civil.

Esto podría conducir, como ha señalado Carlos Peña, a propósito de la utilización

indiscriminada del recurso de protección, a generalizar una práctica constitucional
procesalmente avanzada, pero argumentativamente arcaica; o lo que es peor, fundada en una
forma elemental de justicia de equidad.

b) El Derecho Privado

Es el conjunto de normas que, considerando fundamentalmente el interés individual o

particular, regula las relaciones de los particulares entre sí y las relaciones entre éstos y el Estado
y sus órganos, en cuanto no actúan como poderes o entes soberanos, sino como particulares, en
un pie de igualdad.

Así, por ejemplo, el Art. 2497 que regla la prescripción a favor y en contra del Estado.

Lo mismo sucede en el caso de compraventa o arrendamiento de inmuebles que efectúa

el Estado con los particulares.

Pero si el Estado expropia un bien a un particular, actúa como poder público y la norma
que rige ese acto es de Derecho Público.

Derecho Nacional e Internacional

Rige esta distinción tanto en el ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado.

a) Derecho Público Nacional

16
 Organiza el poder público (Estado y sus órganos), las relaciones entre sí y entre unos y
otros con los particulares.

Sus ramas son: Derechos Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal, Laboral (aún
cuando el Estado sea parte en la relación).

b) Derecho Público Internacional

Rige las relaciones de los Estados entre sí.

c) Derecho Privado Nacional

Rige dentro de un Estado las relaciones entre los particulares entre sí y las relaciones de
éstos con el Estado y sus órganos en cuanto no actúan como poder soberano o poder político,
sino como particulares; y también las relaciones entre el Estado y sus órganos entre sí, cuando
obran como sujetos de interés privado.

Sus ramas son:

Derecho Civil: General y Común

Ramas Especiales:

Derecho Comercial

Derecho de Minería

Derecho del Trabajo

Derecho Agrario

Derecho Industrial

d) Derecho Internacional Privado

Determina la legislación de qué país debe aplicarse a una situación jurídica dada que
pretende en principio ser regida por dos o más legislaciones. Se produce un concurso de leyes
aplicables.

Se le ha denominado también Derecho de “Colisiones”, ya que resuelve la dificultad al

concurrir dos o más legislaciones a resolver una situación de hecho.

Por ejemplo: un chileno se casa en Australia con una argentina.

¿Qué régimen de bienes rige ese matrimonio: ley chilena, ley australiana o ley
argentina?

17
 Un chileno muere en Italia y deja bienes en Chile, en Italia y en Noruega. La sucesión
¿se rige por la ley chilena, la italiana o la noruega, o todas?

El Derecho Internacional Privado nos indica cuál es la legislación aplicable en cada caso
en que confluyen varias a una situación.

Además del conflicto o colisión de leyes en el espacio, el Derecho Internacional Privado

trata también de:

- Conflictos de jurisdicciones: determina cuál es el tribunal competente.

- Condición de los extranjeros: derechos de los extranjeros (civiles, políticos, humanos)

- Normas sobre nacionalidad: aunque para algunos es materia propia del Derecho
Constitucional.

Otras ramas del Derecho

Derecho Marítimo

Derecho Aeronáutico

Derecho Astronáutico (más allá de la atmósfera)

Derecho Atómico o Nuclear

Derecho del Medio Ambiente

Derecho Artístico

Derecho Civil

Es aquella rama del Derecho Privado Interno o Nacional que trata de instituciones
fundamentales del Derecho Privado.

Sintéticamente, el Derecho Civil se define como el Derecho Privado común y general;

en forma descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad
y las relaciones patrimoniales y de familia.

El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su
condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el
patrimonio.

Naturales

18
 a) Personas

(sujetos de derecho) Jurídicas

Matrimonio

b) Familia Filiación

Sucesión por causa de muerte

Derechos reales y modos de

adquirirlos

c) Patrimonio

Derechos personales

Derecho Privado común y general

Común : * Todas las relaciones jurídicas privadas que no están regladas por otros
Códigos o leyes especiales o autónomas, son regidas por el Derecho Civil;

*Sus reglas y principios suplen o complementan las normas o lagunas de

las ramas especiales del Derecho Privado.

Son normas especiales las que en su ámbito propio modifican o alteran las del Derecho
Civil.

El Art. 4º señala: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,

del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

También el Art. 2º del Código de Comercio dispone que: “En los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”

Y el Art. 96 del Código de Comercio señala que: “Las prescripciones del Código Civil
relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles,
salvas las modificaciones que establece este Código”.

Es general , porque reglamenta las relaciones jurídicas del hombre de ordinaria

ocurrencia en el ámbito privado, con prescindencia de otras circunstancias (nacionalidad,
profesión).

Importancia del Derecho Civil

19
 - Inmenso contenido.

- Generalidad de su aplicación, aún a leyes especiales, las que suple en lo que ellas no
contemplan.

- Perfeccionada técnica de sus principios, que sirve de pauta a todo el orden jurídico de
Derecho Privado.

El gran profesor de Derecho Civil Louis Josserand acota “que el Derecho Civil ha
conservado la posición eminente que le ha correspondido siempre; ha seguido siendo la fuente
común a la cual es preciso remontarse siempre ante el silencio de los textos: no obstante los
cercenamientos sucesivamente sufridos, conserva su aptitud original para regir todas las
relaciones de orden privado; virtualmente, ha conservado su amplitud primitiva, ha seguido
siendo el Derecho Privado común”.

Agrega Josserand: “Tal cual actualmente existe, su campo efectivo es todavía inmenso;
fija los derechos y la capacidad de los individuos, rige la familia, se ocupa de la persona, de su
nacimiento, de su condición y estado en las distintas situaciones en que puede encontrarse;
establece el estatuto de los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la
propiedad, lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su titular,
sino también a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con mucho la más extensa de
la ramas del Derecho; constituye la armazón misma y la base de la juridicidad”.

Estructura del Código Civil

Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos, los
Códigos modernos se dividen en libros, y éstos en títulos. Cada título se ocupa de una materia
especial: el matrimonio, la tradición, asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.

El Código Civil Chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del
“Título final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, el
Código se distribuye en artículos, desde el 1º al 2524, más el artículo final.

El “Título Preliminar” trata todo lo relativo a la ley y da la definición de varias palabras

de uso frecuente en las leyes.

El libro I se titula “De las personas”.

El libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”.

El libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos”.

20
 El libro IV se titula “De las obligaciones en general y de los contratos”

El título final consta sólo del artículo final.

Origen de la expresión “Derecho Civil”

1) Derecho Civil es traducción de las palabras latinas “ius civile”, y tiene su origen en el
Derecho Romano.

2) “Ius civile” era el derecho de los romanos, como pueblo independiente, era el
derecho de Roma, el derecho de los “quirites”, “Ius quiritium”.

En el Derecho romano podemos distinguir las siguientes etapas histórico jurídicas:

a) Un período primitivo o arcaico, llamado “Derecho quiritario”, que llega,

aproximadamente hasta el siglo V a. de J.C.

b) Otro período, el de la Roma republicana, en el que se inicia y desenvuelve la dualidad

del ius civile y del ius gentium;

c) La época llamada clásica del Derecho romano, que alcanza, poco más o menos, hasta
fines del siglo II, en la que florecen los más grandes jurisconsultos;

d) Un período que se suele designar como “postclásico” y que llega hasta Justiniano; y

e) La fase o estado significado con la expresión “Derecho justinianeo”, que se concreta

en la gran obra codificadora del citado emperador.

Durante el período del Derecho clásico el derecho para los extranjeros y sus relaciones
con los romanos se basa en el imperium del Pretor Peregrino, magistrados que especialmente se
crean para estos casos en el año 242 a. de J.C.

Fue apareciendo un nuevo derecho como una consecuencia de la expansión de las

relaciones comerciales romanas, especialmente después de la segunda guerra púnica.

Hubo entonces que amparar relaciones jurídicas trabadas entre gentes que no gozaban
de la ciudadanía romana.

El pretor peregrino, que tenía esta misión, no podía aplicar el ius civile, y, acuciado por
aquella necesidad y esta imposibilidad, va creando una serie de normas reguladoras de dichas
relaciones comerciales.

Y así nació el ius gentium que en lo formal se caracteriza por su gran sencillez y en su
orientación de fondo, el respeto a la voluntad de la partes y la equidad como criterio inspirador.

21
 Estas cualidades hacen que vaya siendo preferido incluso por los ciudadanos romanos,
que utilizan y hacen aplicación práctica frecuente de muchas de sus reglas e instituciones.

3) Con el correr de los siglos el Derecho Civil ha tomado dos sentidos nuevos:

a) Al fin del Imperio Romano quedó un sólo derecho: el de los romanos, el

derecho quiritario, ampliado y modificado, que pasó a ser ley aún desplazando a las demás.

Ergo, en la Edad Media, el “Derecho Civil” era el Derecho Romano, como opuesto al “Ius
Canonicum”

b) Luego tomó otro sentido, el sentido de ser el Derecho Privado en oposición al

Público, ya que las normas de Derecho Público del antiguo Derecho Romano perdieron valor y
utilidad cuando cayó la administración imperial con la invasión germana que terminó con el
Imperio Romano de Occidente.

Este fue el sentido que tomó la Revolución francesa de 1789 y el mismo principio fue
recogido en Francia en su Código (Napoleónico) promulgado el 21 de marzo de 1804.

Ordenamiento Jurídico vigente en Chile en la época de su Independencia

Regían:

1) Leyes patrias dictadas por el Gobierno Republicano.

2) Leyes expedidas por España especialmente para América (Cédulas y Provisiones)

3) Leyes españolas, en todo aquello no modificado por las anteriores, y que eran:

a) Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y de Nueva España;

b) Recopilación de Indias

c) Reales Cédulas posteriores a la Novísima Recopilación

d) La Nueva y la Novísima Recopilación

e) Fuero Real

f) Fuero Juzgo

g) Las Siete Partidas

h) Ordenamiento de Alcalá

i) Leyes de Toro

22
 El sistema era extraordinariamente confuso, farragoso, contradictorio y anticuado.
Había caído en el descrédito y se hacía imperiosa la codificación, a imitación del Código Francés
de 1804.

O‘Higgins lo propuso adoptar en 1822.

El Código Civil y su época

Dos países influían en forma preponderante en el desarrollo ideológico, político y

económico en Chile en dicha época.

Inglaterra: influía con sus conocimientos económicos e industriales.

Francia: con su ideología política y su cultura.

La situación de los países vecinos, Perú, Bolivia y Argentina era caótica. Todos ellos con
mayor o menor intensidad eran azotados por el vendaval revolucionario y una dictadura sucedía
a otra dictadura.

De los grandes países del continente sólo Brasil constituía una excepción honrosa. La
constante tranquilidad de que gozó durante el Imperio envolvía un mudo reproche a la agitación
democrática que imperaba a su derredor, o para hablar con más propiedad, a las perturbaciones
militares de las demás naciones.

Las naciones admiradas eran, como se ha dicho, Inglaterra y Francia. Esta última había
sufrido una terrible conmoción con los acontecimientos revolucionarios de 1848. París, a partir
del estallido de 1848, era un inmenso taller de ensayos revolucionarios e iba a continuar
siéndolo hasta el día en que Luis Napoleón dio su golpe de Estado y se hizo proclamar
Emperador.

En ese lapso que va de 1848 a fines de 1851 Francia era el foco de la Revolución: en una
de las barricadas parisinas había caido asesinado el Arzobispo de París; para que ilustrara a los
neófitos socialistas el gobierno había invitado a Karl Marx, y los primeros experimentos
comunistas se realizaron allí. La ola revolucionaria había hecho salir de Roma a Pío IX y
rápidamente había puesto en fuga al omnipotente Príncipe de Metternich. Las monarquías y
principados italianos y germanos estaban en continua amenaza y no se sabía si la nueva filosofía
socialista terminaría por imperar. Le asiste razón a Bertrand Russell cuando dice que el
Manifiesto Comunista de 1848 tuvo acentos proféticos al llamar a los proletarios de todo el
mundo a la unión y al conminar a los gobernantes con estas terribles palabras: “Un espectro
amenaza Europa, el espectro del Comunismo.

“Todas las potencias de la vieja Europa han cerrado una alianza santa para exorcizar este
espectro: El Papa y el Zar, Metternich

23
 y Guizot cayeron para no levantarse, el Papa hubo de abandonar Roma y los radicales
franceses vivieron tres años aplastados por sus adversarios comunistas o socialistas. Karl Marx
pudo presenciar en Alemania y Francia ese triunfo, aunque efímero, pues restablecido el orden
tuvo que buscar refugio en Londres. Con justicia calificó el movimiento de 1848 de aborto”.

Todos estos acontecimientos que duraron holgadamente dos años tuvieron una necesaria
repercusión entre nosotros. No andan desacertados los historiadores que les atribuyen no
pequeña parte en la revolución de 1851.

Andrés Bello y López

Nació en Caracas en 1781 y murió en Santiago, a los 84 años, en 1865.

Después del período de las guerras de la Independencia – después de 1810 – se fue a

Londres; y de allí, en 1829, llegó a Chile.

Fue senador entre 1837 y 1855 y el primer Rector de la Universidad de Chile, hasta que
murió en 1865.

Génesis del Código Civil

Cuando Bello llegó a Chile en 1829, el país se encontraba en una etapa de inestabilidad
política y anarquía que se remontaba a la caída de Bernardo O‘Higgins en 1823.

Desde el año anterior a su arribo, es decir, hacia 1828, en Chile se perfilaban varios
grupos políticos:

Por un lado los “constitucionalistas”: liberales y pipiolos.

Por el otro, la oposición: pelucones, estanqueros y o‘higginistas.

En las elecciones de Presidente y Vicepresidente, que tuvieron lugar en 1829, las que se
realizaban a través de electores y sufragio amplio mediante boletas de calificación (sin presencia
del elector, lo que permitía a una persona votar por sí y por todas las demás cuyas boletas le
fueren entregadas, lo que se prestó para toda clase de presiones y fraudes), triunfó como
Presidente don Francisco Antonio Pinto, liberal (122 votos de 205).

En cuanto al Vicepresidente, los candidatos eran tres, ninguno de los cuales obtuvo
mayoría absoluta.

Dos contrarios a los pipiolos: Ruiz Tagle (98 votos de 205) y Joaquín Prieto Vial (61
votos de 205).

Y uno liberal: Joaquín Vicuña (48 votos de 205).

24
 La mayoría del Congreso proclamó Vicepresidente a Vicuña, por ser liberal, a pesar de
contar con menos votos.

Esta situación fue el pretexto para la revolución de 1829, que culmina con la Batalla de
Lircay el 17 de abril de 1830, que puso fin a la anarquía y llevó al poder al bando vencedor
integrado por pelucones, estanqueros, o‘higginistas y liberales moderados.

Comienza de esa manera una nueva etapa en la historia patria que se inicia y consolida
con el advenimiento a la presidencia del General José Joaquín Prieto Vial y de su ministro don
Diego Portales y Palazuelos, en 1831, quien gobernó hasta 1841.

En este decenio de Prieto, desde un punto de vista jurídico, destaca la Constitución

Política de 1833, que sustituyó a la de 1828. Fue promulgada el 25 de mayo de 1833 y sus
autores la consideraron sólo una reforma de la de 1828.

Como es sabido, la Carta de 1833 fue obra de don Mariano Egaña y de don Manuel José
Gandarillas. Hoy, sin embargo, nadie podría negar que en su elaboración también colaboró don
Andrés Bello, creándose así una base jurídico-política que habría de perdurar casi por un siglo.

Por la misma época, tal vez un poco antes, bajo la presidencia provisional de don
Fernando Errázuriz, la necesidad de contar con Códigos en sustitución de la farragosa legislación
que imperaba, hizo que el 15 de julio de 1831, la Comisión de Justicia y Legislación del Senado
aprobare la iniciativa del Gobierno (seguramente Bello estaba tras ella) de que se facultara al
Poder Ejecutivo para nombrar “un comisionado” encargado de formar los proyectos de los
Códigos.

Pero el Senado, por oficio de 27 de julio de 1831, manifestó al Gobierno que, antes de
resolver sobre el nombramiento del “comisionado”, quería enterarse del “modo y forma” en que
el Presidente pensaba encargar la obra.

La respuesta del Gobierno movió al Senado a aprobar el proyecto de codificación, y

facultaba al ejecutivo para “nombrar una sola persona que, con dos auxiliares a sus órdenes, se
encargara exclusivamente de elaborar los proyectos de dichos Códigos”.

Este proyecto del Senado abortó en la Comisión de Legislación de la Cámara de

Diputados, ya que no hubo acuerdo acerca de si los proyectos de Código debían ser elaborados
por una persona o una comisión y si se debía o no pagar por adelantado.

En 1833, don Manuel Camilo Vial presentó a la Cámara un proyecto para crear una
Comisión para distribuir las materias a tratar en su Código Civil en libros y títulos, formados por
recopilación de las leyes vigentes en cada materia.

25
 El 10 de septiembre de 1840 se dictó la ley que creó la Comisión de Legislación,
compuesta de dos senadores y de tres diputados.

Esta Comisión tenía por objeto “La consideración de las leyes civiles, reduciéndolas a un
cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que pugna con las instituciones
republicanas del Estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intérpretes del
Derecho”.

El Senado, anticipándose a esta ley, había designado, el 31 de agosto de 1840, a don

Andrés Bello y a don Mariano Egaña para representaran al Senado en esa Comisión.

Las actas de la Comisión eran lacónicas y nada aportan.

El 29 de octubre de 1841 se dictó la ley que creó la Junta Revisora del Código Civil,
compuesta de cinco miembros: 3 diputados y 2 senadores. Era prematura, porque el Código no
estaba terminado.

La ley de 17 de julio de 1845 refundió la Comisión de Legislación con la Junta Revisora.

La verdad que Bello trabajó solo, porque fueron escasas las reuniones de esta Comisión
refundida la que quedó reducida a los señores Bello, Montt, Palma y Lira. El señor Egaña había
muerto y los demás miembros estaban ausentes de Santiago. La Comisión dejó de reunirse y de
hecho se extinguió.

Presentación del Proyecto y Comisión Revisora del mismo

Don Andrés Bello, sin desmayar en su propósito de dar cima a la gran empresa, la
continuó solo y en silencio; logró presentar concluido el Proyecto en 1852.

En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno, por decreto de

26 de octubre de 1852, nombró la Comisión Revisora del Proyecto, compuesta de los señores
don Ramón Luis Irarrázaval, Presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; don Manuel
José Cerda, Ministro del mismo tribunal; don José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago; don Diego Arriarán, don Antonio García Reyes y don Manuel
Antonio Tocornal. El autor del proyecto, señor Bello, formaba también parte de esta Comisión;
más tarde se llamó a integrarla al doctor don Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino (redactor,
después, de nuestro Código de Comercio), y al Regente de la Corte de Apelaciones de
Concepción, que con el tiempo llegó a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.

26
 El mismo decreto del Gobierno que nombró la Comisión Revisora dispuso que el trabajo
presentado por el señor Bello y conocido generalmente con el nombre de “Proyecto de 1853”,
por haberse publicado en esa fecha, se hiciera imprimir desde luego y se distribuyera a los
Ministros de los tribunales superiores de justicia, a los jueces letrados y a los miembros de la
Facultad de Leyes de la Universidad de Chile, para que informaran sobre él, haciendo las
observaciones que su examen les sugiriera.

La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República, don

Manuel Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte
de las cuales fueron propuestas por el mismo Andrés Bello.

El Proyecto de 1853 pasó por una doble revisión.

Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le introdujo
después del primer examen, es el llamado “Proyecto Inédito”, así calificado porque se mantuvo
sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las Obras Completas de don Andrés Bello.

Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro y, en seguida, se

presentó, por intermedio del Gobierno, a la deliberación del Congreso, a fines del año 1855. Es
el llamado “Proyecto Definitivo”.

El Proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria

El 22 de noviembre de 1855 el Presidente don Manuel Montt, presentó el Proyecto

Definitivo a la aprobación del Congreso Nacional. El mensaje venía redactado por don Andrés
Bello y es sencillamente magistral.

Después de algunos trámites, el Congreso aprobó el Código, no artículo por artículo, sino
en globo.

La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se ordenó que el

Código empezara a regir desde el 1º de enero de 1857.

Fuentes del Código Civil

El Código Civil tuvo como fuentes de inspiración el Derecho Romano, el Código Civil
Francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el
Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantón
Vaud, Holandés y Bávaro.

A las anteriores fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras
de autores de distinta nacionalidad, como el alemán Savigny, los comentaristas franceses de su

27
Código Civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas ingleses (muy pocos), varios
españoles, como Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy
especialmente, Florencio García Goyena . Sus “Concordancias y Comentarios al Código Civil
Español (proyecto), publicados en 1852, fueron en muchas materias más seguidos de lo que
generalmente se cree.

Respecto del libro de las obligaciones y los contratos el autor de cabecera es el gran
jurisconsulto francés, anterior al “Code Civil”, pero considerado como su padre espiritual,
Roberto José Pothier (1699-1772).

Principios que informan el Derecho Privado y al Derecho Civil en particular

1) La omnipotencia de la ley

2) La igualdad ante la ley

3) Protección de la familia

4) La autonomía de la voluntad y la libertad contractual

5) La protección del Derecho de Propiedad y de la libre circulación de los bienes

6) La protección de la buena fe

7) La proscripción del enriquecimiento sin causa

8) La responsabilidad

1) La omnipotencia de la ley

En relación con este primer principio don Pedro Lira Urquieta en su magnífica obra “El
Código Civil y su época” señala que “el Código Civil rinde culto fervoroso a la ley. Ella, y no las
personas que intervienen en su elaboración, recibirá los honores y esos honores redundarán en
provecho de los jueces que la aplican, de los funcionarios que la hacen cumplir y de los
ciudadanos que la obedecen. A la inversa, el rigor y la pena caerán sobre las personas que la
violan o la dejan incumplida”.

“En esta especie de religión de la ley se fundamentó el sistema portaliano, el cual

alcanzaría su perfeccionamiento bajo el gobierno férreo de Montt y de Varas.

“Después del artículo 1º, que contiene la definición de ley, viene el precepto del artículo
2º que quita a la costumbre, por larga y beneficiosa que fuere, el valor obligatorio. Sólo valdrá la
costumbre, como norma de derecho cuando la ley se remita a ella. De una plumada quedaron,

28
así, derogadas viejísimas normas del Derecho Canónico y de algunas leyes españolas que en
determinados casos atribuían fuerza de ley a la costumbre”.

“Pero no se detiene aquí la omnipotencia de la ley. No quiere que los jueces, aun en
forma reducida, compartan su imperio, como ocurría y ocurre en el sistema anglo-sajón. Sólo
toca al legislador, nos adoctrina en el artículo 3º, explicar e interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren. Lo tribunales, es cierto, podrán hacer notar
los vacíos que encuentren en las leyes (Art. 5º) y los representarán al Presidente de la República,
pero no pueden dictar normas obligatorias en silencio de la ley”

“El autor del Código Civil miró con desconfianza a los jueces, fue un enemigo resuelto
del llamado hoy Derecho libre. A lo largo del articulado podrá verse que sólo en contadas
ocasiones deja al arbitrio del juez la resolución de un problema: lo que quiere es que el juez
aplique la ley y que no se salga de ella por ningún pretexto ni a ningún título”.

Art. 1º: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite”.

Art. 2º: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella”.

Este Art. 2º se debe concordar con los artículos 4º y 6º del Código de Comercio.

Art. 3º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.

Art. 5º: “La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de
cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”.

Art. 8º: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”.

Este artículo 8º consagra la presunción de derecho de conocimiento de la ley .

Debemos concordarlo con los Arts. 706 inc. 4º: “Pero el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

Y con el Art. 1452: “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.

29
 Art. 10º: “Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor ; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.

Art. 11º: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver
un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar
la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la
ley”.

Estos artículos debemos concordarlos con el Art. 1469.

Art. 1469: “Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”.

Los Arts. 11 y 1469, como una especie de derivación al precepto fundamental del Art.
10, ha consagrado las manifestaciones del principio que los romanos formularon en la máxima
privatorum conventio juri publico non derogat. Esto quiere decir que la nulidad establecida por
la ley no puede dejar de aplicarse por convención de las partes.

Estas disposiciones tienden a impedir la burla de la sanción de nulidad y veda al juez

considerar pruebas que en un caso concreto podrían destruir las razones en que se apoya la ley.

Como ejemplos, de los principios y normas contenidos en las disposiciones anteriores

podemos citar los artículos 402, 745, 768, 769 y 2056.

Art. 14º: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.

Art. 15º: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero:

1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que
hayan de tener efecto en Chile;

2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

El Párrafo 6º del Título Preliminar del Código Civil, titulado “Derogación de las leyes”
en sus artículos 52 y 53 señala lo siguiente:

Art. 52º: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

30
 Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

Art. 53: “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre
la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

La disposición que probablemente es la más representativa del principio de la

omnipotencia de la ley es el Art. 1545:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes , y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

2) La igualdad ante la ley

El concepto de igualdad no es una noción descriptiva, sino normativa.

El autor español Francisco Laporta, señala que en principio, quienes defienden la

igualdad están defendiendo una causa que pudiera identificarse con una fórmula como:
“Todos los seres humanos deben ser iguales o igualmente tratados”.

Las profesoras Claudia Schmidt y Paulina Veloso en su obra conjunta “La filiación en el
nuevo Derecho de Familia”, Editorial Cono Sur”, 2001 señalan que “en sentido descriptivo es
obvio que no todos somos idénticos ni tampoco igualmente tratados. El ser humano es
naturalmente uno e irrepetible y esencialmente distinto. Hay blancos y negros; mujeres y
hombres; personas intelectualmente dotadas y otras con menor nivel intelectual; unas más
educadas, otras menos; unos creyentes otros agnósticos; etc.”.

“Cuando se reclama igualdad, lo que se está proponiendo es que no obstante estas

diferencias, que son consubstanciales al género humano, todos seamos igualmente tratados”.

“Es decir, se está señalando v.gr.: No obstante ser negro, queremos que se reconozca el
derecho al estudio. No obstante ser mujer, que se reconozca el derecho a votar”.

“Si aceptamos este criterio y aspiración de igualdad, ubicada en el deber ser, la discusión
se centrará en si algunas de las características diferenciadoras amerita o permite un trato
desigual, para ciertos propósitos”.

“Por ejemplo, la pobreza puede ser un elemento que justifique determinados derechos: a
subsidio habitacional, a beneficio de atención gratuita en los tribunales, etc. No debería serlo,
en cambio, jamás, la raza”.

31
 “El mérito, la capacidad y preparación intelectual son atributos que serán tenidos en
cuenta para los efectos de ingresar a la carrera académica. No deberían serlo, desde luego, ni el
sexo, ni la raza, ni las opiniones políticas, ni las creencias religiosas”.

“En definitiva, para analizar si una norma o conducta acoge o no el principio de

igualdad, o es discriminatoria y vulnera la igualdad, habrá que examinar el criterio de distinción,
para concluir si aquélla es o no discriminatoria. Es decir, se dilucidará si existe una razón
suficiente, razonable, justificable, que permita la desigualdad”.

“En definitiva, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la

razón suficiente que justifique el trato desigual”.

“Dilucidar la “razón suficiente” es un asunto considerablemente complejo”.

“En síntesis, la idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres
humanos. Precisamente se trata de determinar qué diferencias entre las personas autorizan un
tratamiento diferenciado y qué diferencias no le autorizan. El núcleo de la idea de igualdad
estriba en determinar qué desigualdades son relevantes y cuáles no; qué desigualdades justifican
que se nos trate de manera diferente, y cuáles, sin embargo, deben ser canceladas y no tomadas
en consideración”.

“El análisis del “test de razonabilidad” que acude, a su vez, al criterio de

proporcionalidad es el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en
diversos tribunales de América, Estados Unidos y Europa. La Corte Europea de Derechos
Humanos ha señalado que: “una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación
objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido”

“Ahora bien, lo relevante en esta materia es que en la normativa internacional y en la

doctrina comparada, hay unanimidad en la idea que las diferencias entre los seres humanos de
raza, sexo, ideológicas, religiosa, así como de nacimiento, más concretamente, el hecho de nacer
dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman cuestiones o circunstancias
irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurídicas”.

Este es el efecto de la influencia de la Revolución Francesa de 1789.

En la Constitución Política de 1833, en su Art. 12 se consagraba la igualdad ante la ley, al

establecer que en Chile no hay clases privilegiadas.

En 1817, O‘Higgins por decreto de 16 de septiembre de 1817, abolió los títulos de

nobleza.

En 1823, Ramón Freire abolió la esclavitud.

32
 El Art. 1º de la Constitución Política de 1980 señala: “Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos”.

Art. 19º Nº 2 de la Constitución Política de 1980 dice: “La Constitución asegura a todas
las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

El Art. 55 establece que: “Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros”.

El Art. 57 agrega que: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.

El Art. 33 del Código Civil, en relación con la ley 19.585, que consagró la igualdad de los
hijos ante la ley, que en su parte final señala:

“La ley considera iguales a todos los hijos”.

El Art. 179 clasifica la filiación por naturaleza en matrimonial y no matrimonial.

El Art. 180 define la filiación matrimonial y la no matrimonial.

El Art. 195 señala que: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad,
en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”.

3) Protección de la familia

Familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de

parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción), a las que la ley atribuye algún efecto jurídico.

El Art. 102 define el matrimonio diciendo que: “El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Art. 1181: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios.

Los legitimarios son por consiguiente herederos”.

El Art. 1182 dice: “Son legitimarios:

33
 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y

3. El cónyuge sobreviviente.”

El Art. 1184 establece en su inciso 3º la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la

cuarta de libre disposición.

En consecuencia, en Chile se establece una libertad restringida para testar, que propende
a dejar la mayor cantidad de bienes a los miembros de la familia.

La Constitución Política en su Art. 1º inc. 2º señala que: “La familia es el núcleo

fundamental de la sociedad”.

El Art. 1º de la Ley Nº 19.947, que es la nueva Ley de Matrimonio Civil, publicada en el

Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, repite a la letra el Art. 1º inc. 2º de la Constitución Política
al prescribir que:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal

de la familia”.

El inciso final del Art. 1º de la Constitución Política agrega: “ Es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta,...”

El Art. 19 Nº 4º de la Constitución Política asegura a todas las personas: “El respeto y

protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”.

El Art. 2º de la nueva Ley de Matrimonio Civil indica en su inciso primero que: “La
facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se
tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre
y pleno consentimiento de los contrayentes”.

4) La autonomía de la voluntad y la libertad contractual

En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes , ella es la que dicta el
derecho, la que elige la regla jurídica por la cual se van a regir él o los vínculos que crean.

Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o más personas y es este acuerdo
de voluntades, salvo ciertas restricciones, establecidas por la ley para proteger a los incapaces y
en interés público o de la moral, el que determina su alcance, extensión, efectos y duración.

34
 En palabras del gran maestro e insigne civilista don Hugo Rosende Subiabre: “No debe
olvidarse que en materia patrimonial todo el Derecho clásico ha reposado sobre dos pilares
fundamentales, cuales son la autonomía de la voluntad , con especiales proyecciones en el campo
de la contratación, y, por otra parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como
una relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que recae”.

La autonomía de la voluntad puede definirse diciendo que “es la libre facultad de los
particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y
duración”

En virtud de este principio, los particulares son libres para celebrar los contratos que
más convengan a sus intereses, sean o no previstos y reglamentados especialmente por la ley;
ellos tienen la más amplia libertad – cualquiera que sea el contrato que su imaginación les
sugiera – para pactar del modo que sea más útil y conveniente a sus fines; para atribuirles a los
contratos que celebren efectos distintos de los que la ley les atribuye y, aún, para modificar su
estructura jurídica.

El Art. 1545 establece el principio de la autonomía de la voluntad:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

El Código eleva a la categoría de ley el convenio libre y lícitamente concertado.

En el Título II del Libro IV cuyo epígrafe dice: “De los actos y declaraciones de
voluntad” en el Art. 1445 se limita a exponer los requisitos que han de reunir los convenios que
van a ser obligatorios.

Cumpliéndose con dichas condiciones los particulares son libres y soberanos para
concertar los contratos que deseen. No se pone traba a su número ni a su extensión.

Excepcionalmente el legislador pone un tope a las ganancias, como ocurre en la lesión

enorme en materia de compraventa de inmuebles, y en la reducción de los intereses excesivos
en las obligaciones de dinero.

Pero aun en estos casos deja entregado a la parte afectada el reclamo de su pérdida.
Piensa que cada cual sabrá velar por sus intereses y no pone, por lo común, límite alguno a las
ganancias que puedan derivarse de un contrato.

Aun más, en virtud de la libertad contractual, pueden convertir en bilateral un contrato

unilateral. Como por ejemplo el contrato de donación que es un contrato por naturaleza
unilateral, pero que puede ser alterado por las partes.

35
 También pueden transformar en solemne un contrato consensual, caso previsto en el
Art. 1802.

El Art. 1921 en el título del arrendamiento, dispone en términos expresos que si las
partes convienen que el contrato no se perfeccione sino mediante escritura no puede
perfeccionarse más que por este medio.

Carácter de las leyes que rigen los contratos

Por lo anteriormente expuesto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la
voluntad de los contratantes, aplicándose únicamente en el silencio de éstos.

La misión de los jueces sobre el particular es establecer la voluntad de las partes, mas no
crearla ni substituirla.

Restricciones a la autonomía de la voluntad

Pero este principio de la autonomía de la voluntad no confiere a los particulares una

libertad ilimitada, y existen restricciones, a saber:

1º No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de los contratos,
pues si así se hace éste no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, como lo
dispone el Art. 1444.

No pueden los particulares, invocando la autonomía de la voluntad, pactar una

compraventa o un arrendamiento sin precio.

La voluntad es insuficiente para crear un contrato donde según la ley no puede existir.

2º Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden público o la defensa de
las buenas costumbres.

Las partes nada pueden estipular contra las prohibiciones legales, el orden público o las
buenas costumbres.

Es nulo de nulidad absoluta el contrato que adolezca de ilicitud de objeto o de causa,

según los casos. (Art. 1682).

Con relación al orden público el Código se refiere a él en diversas disposiciones.

Así, el Art. 548 establece que los estatutos de una corporación no deben contener nada
contrario al orden público; el Art. 880, que las servidumbres no deben dañar el orden público;
los Arts. 1461, 1467 y 1475 lo señalan como requisito de un objeto lícito, de una causa lícita, de
una condición moralmente posible.

36
 El concepto de orden público nunca ha sido objeto de una definición precisa.

Portalis señaló que orden público “es todo lo que, en las leyes, interesa más directamente
a la sociedad que a los particulares”.

Marcel Planiol nos dice que una norma será de orden público cuando ella está inspirada
en la consideración de un interés general, sin que los particulares puedan prescindir de ella y
establecer otra prescripción diversa. La situación o relación debe forzosamente ser regulada por
esa norma.

Ejemplo típico de norma de orden público es la ley de matrimonio civil en lo que dice
relación con los requisitos de existencia y de validez del matrimonio (Ley 19.947 Arts. 1, 4 y 5).

Resulta patente el interés social de que todos los matrimonios que se celebren en el país
tengan una sola y uniforme regulación.

En general, llámanse buenas costumbres los comportamientos habituales y comunes de

los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en ésta en un momento
determinado.

También constituye un concepto difícil de precisar y que cambia de una sociedad a otra
y en una misma sociedad con el transcurso del tiempo.

Con relación a las buenas costumbres nuestro Código se refiere a ellas en los artículos
548, 1461, 1467, 1475 y 1717.

La autonomía de la voluntad consagrada en la legislación chilena es trasunto de las ideas

individualistas

La autonomía de la voluntad, tal como la consagra el Código Civil Chileno y la casi

totalidad de la legislación mundial, no es sino la aplicación en materia de contratos de las ideas
individualistas que pregonó la revolución francesa, tan en boga durante el siglo XIX.

Si los derechos, se dice, son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la
satisfacción de sus propias necesidades, es lógico que los individuos puedan ejecutar aquellos
actos que les plazcan o conduzcan a la satisfacción de esas necesidades, siempre que se
mantengan las limitaciones fundadas en el orden público y las buenas costumbres.

Según los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo.

Célebre es la expresión acuñada por A. Fouillé, en su obra “ Science Sociale” 2ª ed. Pág.
410: Quit dit contractuelle, dit juste.

37
 El respeto de nuestro Código Civil por la libertad para contratar estaba a tono con el
pensamiento jurídico, económico y social de ese tiempo.

El gran esfuerzo de la violenta legislación de la Revolución Francesa había sido dirigido

en ese sentido y terminó por hallar cabida en el famoso Código de Napoleón. Los códigos que se
dictaron a imitación suya también consagraron esa libertad.

La naciente era industrial, de que aprovecharon en grado máximo los ingleses, imponía
ese principio. El comercio internacional también lo exigía. Podemos, pues, asegurar que en este
punto, como en muchos otros, la nueva legislación civil chilena aparecía como avanzada y
progresista.

La obra de Bello se nos presenta como una feliz realización ecléctica. No era posible
abrir con ella una zanja entre el mundo antiguo y el entonces moderno, y por eso, había que dar
su parte a la tradición, pero no dejándola rezagada, ignorando los avances apreciables de los
últimos tiempos.

Como señala don Pedro Lira Urquieta, brillante civilista, “llegamos aun a pensar que
Bello tuvo constantemente fija la vista en el porvenir animado de un optimismo que para
muchos de sus contemporáneos hubo de mirarse como candoroso”.

Por ejemplo, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de todas las
propiedades del país hubo de ser considerada como ilusoria. Bello se dio cuenta de la magnitud
de la empresa y por esta causa en el Mensaje nos dice que ese resultado se alcanzará con el
tiempo.

Reacción contra el principio de la autonomía de la voluntad

Las exageraciones del principio de la autonomía de la voluntad, unidas a las

transformaciones económicas y sociales del mundo durante el siglo XX, produjeron una reacción
y severas críticas contra el principio.

No sólo se ha negado a la autonomía de la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones,

sino que se ha criticado el fundamento mismo del principio.

Se arguye por detractores que no es efectivo que el contrato no pueda engendrar

injusticias, que no es verdad que los contratantes se encuentran en un perfecto pie de igualdad.

Posiblemente se hallen en un pie de igualdad jurídica, que la situación ante la ley sea de
igualdad, pero no corresponde a las circunstancias reales de los contratantes.

Los detractores señalan que la igualdad es un mito desde el momento que conduce a
irritantes desigualdades.

38
 Aun más, la igualdad es un medio de explotar a la parte más débil, ya que, por regla
general, la inmensa mayoría de los contratos no son la resultante de la libre discusión de las
partes.

Ello es lo que sucede en el caso de los contratos de adhesión, cuyos perniciosos efectos
han tratado de ser morigerados por los contratos dirigidos.

La libertad contractual es necesaria, pero debe subordinarse al interés colectivo

Todos los extremos, en realidad, son malos; y si la amplia libertad contractual tiene
inconvenientes, no creemos que se haya demostrado que la supresión de la libertad de contratar
sea el régimen más adecuado.

Muy por el contrario, la libertad contractual es necesaria para el progreso económico de

los pueblos, porque no sacrifica el interés privado; y el interés privado, mientras haya hombres,
será la gran palanca que mueva al mundo.

Pero si creemos que la libertad es necesaria para el progreso económico y material de los
pueblos, también creemos que la libertad absoluta engendra injusticias, crea desigualdades y
causa daños.

Por eso, es el deber del legislador adoptar todas las medidas para evitar que los
inconvenientes se produzcan y proteger a aquél de los contratantes que se encuentra en
manifiesta inferioridad.

5) La Protección del Derecho de Propiedad y de la libre circulación de los bienes

La Constitución de 1833 al igual que la de 1925, garantizaban el derecho de propiedad.

Hoy la Constitución de 1980, hace lo propio.

El Art. 19 Nº 24 de la Constitución de 1980 asegura a todas las personas: “El derecho de

propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

El Art. 582 define el dominio:

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”

La tradición de los bienes raíces se efectúa mediante la inscripción del título en el

Registro del Conservador de Bienes Raíces.

39
 Art. 686: “Se efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del
título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso

constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.

El Art. 687 señala cuales son los Conservadores de Bienes Raíces competentes para
efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces:

Art. 687: “La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales
mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en
que esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse
la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.

Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros

Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.”

El inciso 3º del Art. 687 termina diciendo que:

“Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el
inmueble”.

El Art. 688 establece los requisitos que se deben cumplir para que los herederos puedan
disponer de los inmuebles hereditarios, lo que se conoce como “la inscripción especial de
herencia”.

Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1.º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la

posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;

40
 Art. 688 (continuación)

2.º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1º y 2º del artículo precedente:
en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y

3.º La inscripción prevenida en el inciso 3º: sin ésta no podrá el heredero disponer por
sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Existen diversas disposiciones en el Código Civil que protegen la libre circulación de los
bienes e impiden que la misma se vea obstaculizada.

El Art. 745 que señala: “Se prohibe constituir dos o más fideicomisos sucesivos , de
manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra.

Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios

nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”.

El Art. 733 define el fideicomiso:

“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por
el hecho verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.

Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.

La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,

se llama restitución”.

El Art. 769 da una norma similar respecto del derecho real de usufructo.

“Se prohibe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos .

Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como

substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.

El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el
tiempo que le estuviere designado”.

El Art. 764 define el derecho de usufructo:

“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es

41
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor,
si la cosa es fungible”.

Cosas muebles consumibles y no consumibles

Existe en el Código Civil una doble clasificación de las cosas muebles, expuesta en forma
confusa:

a) Cosas consumibles e inconsumibles, y

b) Cosas fungibles y no fungibles.

Las cosas consumibles son aquellas que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan ( Art. 575 inc. 2º).

La consumibilidad no sólo comprende el uso material de las cosas, sino también su

destrucción jurídica, es decir, la enajenación o disposición de los bienes, como ocurre con el
dinero.

Las cosas inconsumibles son aquellas que no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio
que a la larga ello suceda. Tales son, por ejemplo, un sombrero, un libro, un caballo, etc.

La consumibilidad o inconsumibilidad de una cosa es un atributo que depende de la sola

naturaleza de ella; no es necesario compararla con otra, basta sólo analizar si la cosa en cuestión
se destruye o no con el uso que de ella se haga.

Esta clasificación tiene bastante importancia, pues hay contratos que no pueden recaer
sobre cosas consumibles, como ocurre con el arrendamiento, con el comodato o préstamo de
uso, y otros que sólo pueden tener por objeto cosas consumibles, como el mutuo.

Cosas muebles fungibles y no fungibles

Las cosas en el derecho se determinan por la especie o por el género.

Y así tenemos que obligación específica es aquella en que el objeto debido se señala por
sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro.

Ejemplo de obligación específica: entregar el caballo “Bristol”

Obligación genérica es aquella en que el objeto debido se determina sólo por los
caracteres de la clase o género determinado a que pertenece.

Ejemplo de obligación genérica: dar un caballo chileno.

42
 Una cosa es fungible cuando en concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra
equivalente; puede también decirse que son cosas fungibles aquellas que tienen el mismo poder
liberatorio.

El vino, la leche, el agua, pertenecen a esta clase de bienes.

Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda reemplazarla: un
cuadro famoso, por ejemplo.

La fungibilidad o no fungibilidad de una cosa va a depender de la voluntad de las partes :

si la cosa es única en su especie, y el pago no puede efectuarse sino con dicha cosa, ella no es
fungible.

En segundo lugar, para saber si una cosa es o no fungible es necesario compararla con
otra que tenga el mismo poder liberatorio.

Mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la fungibilidad

depende de la voluntad de las partes, pero estas dos cualidades están tan íntimamente ligadas
que a menudo se cae en error. De ahí la aparente confusión del Art. 575.

Examinando dicho artículo se llega a la conclusión de que el legislador no definió las

cosas fungibles, sino que sólo se limitó a decir que entre las cosas fungibles están las
consumibles, y esto lo ha dicho porque ordinariamente las cosas consumibles son fungibles:
generalmente pueden reemplazarse unas por otras, a menos que las partes hayan acordado otra
cosa.

El Art. 1317 consagra la acción de partición, en los siguientes términos:

“Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a

permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

No puede estipularse proindivisión por más de cinco años , pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto.”

En materia de legados el Art. 1126 establece:

“Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere

ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”.

El Art. 2415 contenido en la hipoteca estipula que:

“El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos,
no obstante cualquier estipulación en contrario”.

43
 .

7) La proscripción del enriquecimiento sin causa

El Art. 1467 dispone: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita”.

Todo acto jurídico debe tener una razón, que lo determine, lo que en derecho anglosajón
se denomina “consideration”.

El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurídico válido

para haberse producido.

Pero para que este enriquecimiento constituya la figura jurídica no basta que haya sido
inmotivado; es necesario además que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda al
empobrecimiento de otro en un fenómeno no necesariamente equivalente, pero sí correlativo.

Si en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra acción o forma de obtener la

reparación podrá intentar la de repetición, que se denomina “actio de in rem verso”.

Es necesario señalar que esta acción subsidiaria tendrá un doble límite, no podrá ser
superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni tampoco al enriquecimiento del demandado.

El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Código Civil en la accesión (Arts. 658,
663, 668, 669).

“La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles”. Art. 643.

El Art. 658 dispone que: “En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo
principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor”·

También el Código Civil considera el enriquecimiento sin causa en las prestaciones

mutuas (Arts. 905 al 917); en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la
nulidad de pago (Arts. 1688 y 1578).

44
 El Art. 1688 inc. 1º señala: “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que se gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho más rica con ello la persona incapaz”.

También se considera el enriquecimiento sin causa en la lesión enorme en la

compraventa (Arts. 1889, 1890, 1893).

El Art. 1889 señala que: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.

“El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

El Art. 1890 inc. 1º contempla los efectos de la declaración de rescisión de la venta por
lesión enorme:

“El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en

ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo
caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre
el justo precio aumentado en una décima parte”

También se contempla el enriquecimiento sin causa en la restitución del pago de lo no

debido.

El Art. 2295 inc. 1º dice: “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía,
tiene derecho para repetir lo pagado”.

Art. 2297: “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.

También tiene lugar la repetición o reembolso de lo pagado con el objeto de evitar el

enriquecimiento sin causa en la acción de reembolso del comunero contra la comunidad (Art.
2307); en el derecho de indemnización para los responsables civiles por hechos de terceros (Art.
2325), etc.

Es tan amplia y consistente la reparación del enriquecimiento sin causa que, más que un
principio general de nuestro derecho privado, se ha creído ver en ella una fuente adicional de
obligaciones más allá de las que señalan los artículos 1437 y 2284 del Código Civil.

45
8) La responsabilidad

Más que de Derecho Privado es un principio común a todo el ordenamiento jurídico en

el cual la responsabilidad se halla siempre presente bajo las más diversas formas.

Hablamos en Derecho Público de responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de

los funcionarios políticos o administrativos, de la responsabilidad ministerial de los jueces, etc.
Con relación a los particulares nos referimos a su responsabilidad penal o civil.

Concepto general de responsabilidad

La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparición más bien reciente.

Etimológicamente viene del latín spondere, que significa prometer. Al añadirse el

prefijo “re” (re-spondere) la palabra adquiere el significado de repetición o de reciprocidad, y
significaría entonces prometer a alguien que espera una respuesta.

El uso jurídico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco antes de
la revolución francesa, por influencia del inglés. El término habría aparecido en el Derecho
constitucional inglés.

Se emplea el término en muy diferentes acepciones, desde la obligación de reparar los

daños producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las consecuencias de los
actos propios.

En su vertiente más profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con

la libertad y con la naturaleza corpóreo-espiritual del ser humano. Sólo puede concebirse la
responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus
propios comportamientos en relación a una finalidad . Por eso un animal, una máquina, un
robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta
titularidad sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son
“suyos”, no sólo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su significación y en todas las
consecuencias que le son inherentes.

Esta relación entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo realiza
libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genéricos, con el término
responsabilidad.

En este sentido, libertad y responsabilidad son dos manifestaciones de la dignidad del ser
humano. Aunque normalmente se explica la responsabilidad como efecto de la libertad, lo
cierto es que ambas realidades son autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el
hombre es libre porque es responsable y no viceversa.

46
 Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el
término responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del
acto.

Y en este sentido, la responsabilidad es limitación de la misma libertad. Así lo explica

Alvaro D’Ors (Derecho y sentido común, Civitas, Madrid, 1999); la libertad esencial del hombre
“es el presupuesto racional de su responsabilidad, es decir, la necesidad de aceptar los efectos de
las propias opciones. En este sentido, la responsabilidad lleva al hombre a perder parte de su
libertad, pues al optar por una determinada conducta queda moralmente vinculado a sufrir los
efectos de la conducta optada”

Podemos señalar entonces que, en una primera aproximación, puede definirse la

responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de
hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio . La
necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya ha surgido por la realización del hecho, o
eventual si el acto no se ha realizado aún, pero de realizarse el sujeto debería responder (por eso
decimos que una persona es responsable por los daños de sus dependientes, por ejemplo).

Noción de responsabilidad civil

Tradicionalmente se ha entendido que una persona es responsable cuando está sujeta a la

obligación de reparar el daño sufrido por otra.

En Derecho Civil, esta obligación se cumple mediante la indemnización de perjuicios.

En palabras de Henri y León Mazeaud y André Tunc, “para que exista responsabilidad
civil se requiere un daño, un perjuicio; en consecuencia, una persona que sufre, una víctima”, y
“desde el instante en que el autor del daño y la víctima son dos personas diferentes, va a surgir
un conflicto, por pedirle la víctima al autor la reparación del perjuicio sufrido. Ese conflicto es
todo el problema de la responsabilidad. Por lo tanto, cabe decir que una persona es responsable
siempre que debe reparar un daño ; tal es, desde luego, el sentido etimológico de la palabra: el
responsable es el que responde” (“Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual
y contractual”, Tomo I, Vol. I. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963, pág. 2)

Esta noción de la responsabilidad civil es compartida por la doctrina nacional. Así,

Arturo Alessandri Rodríguez señala que “un individuo es responsable cuando está obligado a
indemnizar un daño. En Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe
reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. Puede, pues definírsela diciendo que es la
obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra ”. (“De la
responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, pág. 13).

47
 En similares términos la define la jurisprudencia. Así la Corte Suprema ha fallado que
“por responsabilidad debe entenderse, en general, la obligación en que se coloca una persona
para reparar adecuadamente todo daño o perjuicio causado” (R.D.J., Tomo LXIX, sec. 4ª, pág.
181).

El daño es de la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a diferencia de

lo que ocurre en el ámbito penal, que contempla la existencia de figuras delictivas de mero
peligro y sanciona conductas tentativas y frustradas, sin daño no hay responsabilidad civil.

Sobre esta materia la jurisprudencia nacional ha señalado que “el daño es un elemento
indispensable de la responsabilidad extracontractual” (R.D.J., tomo LXVII, sec. 2ª, pág. 85, Corte
de Apelaciones de Chillán, 5 de octubre de 1970). También, que la procedencia de las
indemnizaciones provenientes del daño “presupone la existencia de un perjuicio, menoscabo,
disminución o pérdida para quien lo experimenta o sufre…” (R.D.J. Tomo LXV, sec. 4ª, pág.
323, Corte Suprema, 29 de noviembre de 1968)

De ahí entonces que el objeto de la acción de responsabilidad consista en la reparación

en dinero de ciertos daños, de manera que sus consecuencias patrimoniales sean soportadas en
definitiva por quien los causa.

En este sentido, la principal cuestión que debe resolver el estatuto jurídico de la

responsabilidad civil consiste en determinar los criterios, fijar las condiciones o requisitos según
los cuales las consecuencias patrimoniales del daño sufrido por una persona debe radicarse en el
patrimonio de otra, por medio de la indemnización de perjuicios y, a contrario sensu, en qué
casos dichas consecuencias deberán radicarse donde se producen.

La ley es un precepto emanado del Estado y que lleva aparejada una sanción.

La más general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un precepto

legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurídica, es la responsabilidad.

Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien,
indemnizar un perjuicio o resarcir un daño, como sucede en la responsabilidad civil.

En materia civil distinguimos dos campos fundamentales de la responsabilidad:

a) Responsabilidad contractual, que es la que corresponde a aquellas personas que no

han cumplido íntegra y oportunamente la obligación derivada de un contrato (Arts. 1437, 1545,
1556, 1557); y

b) Responsabilidad extracontractual, que incumbe a las personas que dolosa o

culpablemente, han cometido un hecho ilícito que causa daños a un tercero (Arts. 1437, 2284,
2314, 2316).

48
 Tanto en el campo de la responsabilidad contractual o de la extracontractual, el
contratante incumplidor en el primer caso, y el autor en el segundo, deben indemnizar los
perjuicios y daños causados con su accionar.

En la responsabilidad extracontractual la indemnización es más completa. Se indemniza

todo daño (Art. 2329), incluso el daño moral, sin discusión alguna.

En la responsabilidad contractual se indemniza sólo el daño emergente y el lucro

cesante, que son los perjuicios directos previstos, y si hay dolo, también los imprevistos (Art.
1558). En cuanto al daño moral, recientemente se acepta su indemnización . Nunca se
responde de los perjuicios indirectos.

Lo expresado anteriormente no significa que la responsabilidad se limite sólo a aquellos

casos de infracciones contractuales y de hechos ilícitos dañosos; ella se extiende a todas las
obligaciones, cualquiera que sea su origen.

Y así, si examinamos los cuasicontratos, vemos que en todos ellos se hace presente la
responsabilidad. Por ejemplo, la responsabilidad del agente oficioso la establecen especial y
específicamente los Arts. 2287, 2288 y 2290; la del que recibió el pago de lo no debido está
establecida en prácticamente todas las disposiciones que se refieren a ese cuasicontrato (Arts.
2295 a 2303); por último, el Art. 2308 señala la responsabilidad de cada comunero en la
comunidad.

Lo mismo acontece con las obligaciones que emanan de la ley.

El incumplimiento de las obligaciones legales genera siempre una responsabilidad.

Art. 131: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos”.

Art. 132: “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone
el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.

En otras materias vemos, por ejemplo, que en el usufructo se establecen

responsabilidades para las obligaciones tanto del nudo propietario como del usufructuario (Arts.
774 y 802).

49
 Art. 774: “El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al
tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo
o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario”.

En la posesión encontramos en las prestaciones mutuas la responsabilidad general del

poseedor vencido (Arts. 904 a 915). Igualmente genera responsabilidad el privar a alguien
injustamente de su posesión (Art. 926).

Art. 926: “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir
que se le restituya, con indemnización de perjuicios”.

En las sucesiones existen también disposiciones que establecen explícitamente la

responsabilidad como el Art. 1299 respecto al albacea, o el Art. 1329 relativo al partidor.

Art. 1329: “La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso
de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización
de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito , se constituirá indigno conforme a
lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”:

Para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el

Código Civil establece en su Art. 2465 y 2469 la “prenda general de los acreedores”, la que
constituye un principio fundamental en que descansa el sistema jurídico y la responsabilidad en
materia de obligaciones.

El Art. 2465 dice: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su

ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.

El Art. 2469 señala: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618,
podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos,
inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.

Méritos del Código Civil

Nuestro Código Civil, si bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de 1804,
no es una copia de éste y tampoco de los numerosos otros que le sirvieron de fuente en varias
disposiciones.

El Código de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de originalidad.

50
 El método del Código Civil es ejemplar; las materias se encuentran distribuidas con gran
criterio lógico.

Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad.

Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el establecimiento del
principio de igualdad entre nacionales y extranjeros respecto a la adquisición y goce de los
derechos civiles.

También el Código de Bello fue el primero en legislar de una manera completa y precisa
sobre las personas jurídicas.

En el campo del derecho internacional privado consignó principios que sólo mucho
tiempo después incorporaron a su seno leyes de otros países.

En lo tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo importantes progresos. Da

fundamento sólido a la propiedad inmueble al establecer el Registro Conservatorio de
Bienes Raíces.

Abolió también los mayorazgos. Simplificó el régimen de las hipotecas.

Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código es liberal y equitativo.

Restringe la libertad de instituir herederos sólo cuando hay ciertos parientes llamados
legitimarios.

El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al Código Civil francés. En efecto

todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la jurisprudencia y los comentaristas
franceses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar su obra.

Vacíos y defectos del Código Civil

Se indica como uno de los vacíos el no haberse ocupado de la propiedad literaria dejando
su regulación a una ley especial posterior (Art. 584).

Pasando revista a los defectos, se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre
ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarán.

Se le critica también por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de refutar, que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de
trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del nacimiento
(Art. 76). La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos plazos.

También se dice que es un error del Código hablar de demencia en vez de enfermedad
mental, término este último amplio que comprende a aquélla como una de sus especies.

51
 Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatría , es palabra obsoleta.

El Código Civil, hasta hace pocos años atrás, se encontraba muy atrasado en varias
materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos y empleados domésticos (asunto hoy del
campo del Código del Trabajo), investigación de la paternidad, derechos de los hijos de filiación
no matrimonial, capacidad de la mujer casada, etc.

La causa de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de dictación del Código.
Pero las leyes posteriores reformadoras del Código Civil lo han modernizado, armonizándolo
con la realidad social contemporánea, inspiradas en ideas de justicia y de comprensión humana
muy distintas de las de 1855.

A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es considerado, entre los del
siglo XIX, como uno de los mejores y más completos.

Elogios e influencia

Después de dictado nuestro Código Civil, recibió grandes elogios de corporaciones

científicas y de notables jurisconsultos europeos y americanos.

Incluso en los tiempos actuales se alaba la perfección de su técnica, la claridad y

coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una copia del Código de Napoleón y que
presenta rasgos originales.

Las bondades del Código de Bello determinaron que éste influyera en la codificación de
países sudamericanos y, también, en algunos de Centroamérica: El Salvador, Nicaragua y
Honduras.

Colombia y Ecuador, en sus Códigos Civiles copiaron el nuestro con muy pocas
variantes.

En una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil de Uruguay, de Argentina,

Paraguay, México, Venezuela, Guatemala, Costa Rica, etc.

Leyes complementarias y modificatorias

Son numerosas las leyes complementarias y otras innovadoras que se han dictado
después de la promulgación del Código Civil.

Debemos eso sí recalcar, que las mayores modificaciones las ha experimentado en

materia de Derecho de Familia, por cuanto el Libro IV, titulado “De las obligaciones en general
y de los contratos”, prácticamente no ha tenido cambios de importancia desde 1855.

Entre las leyes complementarias deben señalarse:

52
 1. La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 7 de octubre de 1861;

2. La ley de matrimonio civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio

de 1884 (ambas entraron a regir el 1º de enero de 1885), que secularizaron el matrimonio;

3. La ley 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la ley 7.613, de 21 de octubre de

1943, que incorporó en Chile la institución de la adopción, y, sobre esta misma materia, la ley
18.703, de 10 de mayo de 1988, que reguló la adopción de menores.

Finalmente, la ley 19.620 de 27 de octubre de 1999, que estableció el nuevo estatuto en

materia de adopción, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.

Leyes Modificatorias en materia de Derecho de Familia

4. Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en el Derecho

de Familia, especialmente en lo relativo a régimen matrimonial y filiación natural.

5. Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurídica a la mujer casada e
introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situación jurídica.

6. Ley 19.335, de 23 de Septiembre de 1994, incorporó el régimen de participación en los

gananciales y la institución de los bienes familiares.

7. Ley 19.585, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999 y que eliminó la distinción
entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como consecuencia de ello, modificó
sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios.

8. Ley 19.903 Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva de la

herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia. En esta ley
se autoriza que las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas
en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación.

9. Ley 19.947 publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, que contiene la

nueva Ley de Matrimonio Civil y que autoriza el divorcio con disolución del vínculo
matrimonial. Esta ley entrará en vigencia seis meses después de su publicación.

Otras Leyes Complementarias y Modificatorias

1. Ley 17.344 de cambio de nombres y apellidos de 1970.

2. Ley 17.336 de Propiedad Intelectual de 1970.

3. Ley 19.039 sobre Privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad

industrial de 1991.

53
 4. Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces de 1857.

5. Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos de 1982.

6. Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rústicos, mediería o aparcería y

otras formas de explotación por terceros de 1975.

7. Ley 18.010 de 1981 sobre Operaciones de Crédito y otras obligaciones de dinero.

8. Ley de Prenda Agraria de 1926.

9. Ley 18.112 sobre Prenda sin desplazamiento de 1982.

10. Ley 19.537 de 1997 sobre Copropiedad Inmobiliaria

11. Ley 19.221 que establece la mayoría de edad a los 18 años de 1993.

Teoría de la ley

1) Contenido

Es el estudio metódico y sistemático de los principios científicos que gobiernan la ley.

2) Derecho Objetivo y sus fuentes

El Derecho Objetivo es el conjunto de normas jurídicas que gobiernan al hombre en sociedad,

que imponen conductas bajo la amenaza de una sanción para el caso de incumplimiento, que
puede ser impuesta coercitivamente.

El Derecho Objetivo surge de las denominadas “Fuentes” del Derecho Objetivo.

3) Clasificación de las Fuentes del Derecho Objetivo

Estas Fuentes se clasifican en:

a) Fuentes de Producción, y

b) Fuentes de Cognición

a) Fuentes de Producción

Se clasifican a su vez en:

i) Materiales o sustanciales
ii) ii) Formales

54
 Las Fuentes de Producción referentes al Órgano que genera el Derecho Objetivo son:

*Poder Constituyente

*Poder Legislativo

*Poder Ejecutivo

*Poder Judicial

*Pueblo

Las Fuentes de Producción referentes a las expresiones concretas del Derecho Objetivo
son:

*Constitución

*Leyes

*Decretos Leyes

*Decretos con Fuerza de Ley

*Reglamentos

*Ordenanzas

*Instrucciones

*Circulares

*Auto Acordados

b) Fuentes de cognición

Están constituidas por la materialidad de los textos que contienen el Derecho Objetivo:

*Diario Oficial

*Códigos

*Textos refundidos de leyes o reglamentos

*Recopilación de costumbres

*Textos de Auto Acordados

4) La ley

55
 Después de la Constitución Política, la Ley es la norma de Derecho Objetivo que le sigue
en jerarquía. Es la forma en que se expresa el Poder Legislativo, es la norma jurídica que emana
del Poder Legislativo. Formalmente la ley es generada por el Poder Legislativo, cumple
procedimientos establecidos por la Constitución.

Materialmente, su contenido, es una norma jurídica.

5) Definiciones doctrinarias de la ley

a) Concepto genérico: Es toda norma jurídica que emana de un Poder del Estado,
dentro de la esfera de su competencia.

En este sentido, todas las expresiones concretas del Derecho Objetivo son leyes:
Constitución, leyes propiamente tales, Decretos Leyes, Decretos con Fuerza de Ley,
Reglamentos, Ordenanzas, etc.

b) Concepto específico: Es la norma jurídica generada por los poderes colegisladores,

Presidente de la República y Congreso Nacional (Senado y Cámara de Diputados).

Otra clasificación de las definiciones doctrinarias de la ley, distingue entre ley material o
sustancial y ley formal:

a) Ley material o sustancial: es toda norma jurídica, todo mandato general y abstracto
dictado por un poder público dentro de la esfera de sus atribuciones. Corresponde al concepto
genérico.

b) Ley formal: es toda norma jurídica, sea general o particular, que ha seguido los
trámites de la formación de la ley en los poderes colegisladores. Corresponde al concepto
específico.

Es formal porque si bien su gestación es la propia de una ley, su contenido puede ser
general y abstracto, o concreto y particular, vgr.: concesión de nacionalidad chilena, concesión
de pensiones de gracia.

La ley material tiene un contenido general y abstracto y su forma de gestación es la de

toda ley.

La ley formal, en tanto, se ha gestado igual, pero su contenido puede ser particular y
concreto o general y abstracto.

6) Conceptos doctrinarios de la ley

Santo Tomás de Aquino: es una ordenanza de la razón para el bien común promulgada
por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

56
 Planiol: es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza.

La dos definiciones anteriores coinciden con el concepto de la ley material o sustancial:

norma general y abstracta.

7) La ley en el Derecho Positivo chileno

Para calificar un acto como ley en nuestro derecho, sólo se atiende a la forma de su
generación y no a su contenido, que puede ser general y abstracto o particular y concreto.

Así se desprende de la Constitución y del Código Civil.

La Constitución concibe la ley como la declaración de voluntad del Poder Legislativo,

que ha cumplido los trámites correspondientes para su formación que la propia Constitución
establece.

No interesa su contenido, puede ser formal y abstracto o bien particular y concreto

(revocación de nacionalización o su rehabilitación a quienes han perdido la nacionalidad
chilena).

El Código Civil en su artículo primero define la ley de la siguiente forma:

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite”

Por lo tanto, entre nosotros, la distinción entre ley material o sustancial y ley formal no
tiene asidero ni presta utilidad alguna.

8) Análisis y crítica de la definición de ley del Código Civil

a) Para calificar un mandato como ley, hay que atender a la forma en que se ha gestado;

b) Se dice que la ley manda, prohibe o permite porque está manifestada en la forma
prescrita por la Constitución y no por ser una declaración de la voluntad soberana;

c) No da idea clara del objeto de la ley, pero es obvio que es el bien común; y no es
preciso que ello sea expresado en la definición;

d) Incluye a las leyes formales, es decir, a las normas particulares y concretas y no sólo a
las generales y abstractas

Requisitos internos y externos de la ley

57
 De la definición del Código se desprende que los requisitos de la ley son dos: externos e
internos.

a) Externos: que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es
en realidad ley o no, y son dos:

i) declaración de la voluntad soberana, y

ii) manifestación de ella en la forma prescrita por la Constitución.

b) Requisitos internos: miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo,

prohibitivo o permisivo.

Declaración de la voluntad soberana

La soberanía reside esencialmente en la nación, la cual delega su ejercicio, en lo que a

legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y
el Presidente de la República (Constitución , Arts. 65 a 75).

Manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la Constitución

El Art. 72 de la Constitución dispone: “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será

remitido al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación
como ley”.

Manda, prohibe o permite

Este requisito interno mira a la sustancia de la ley, se refiere a la especie de norma que
contiene.

Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato.

Pero las leyes contienen mandatos de diversa especie: algunos imperativos, otros
prohibitivos o permisivos. Y de ahí que haya leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

Las leyes imperativas son las que mandan a hacer algo, como las que ordenan a los
ciudadanos el pago de los impuestos, prestar el servicio militar, etc.

Las leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo, las que prohiben o impiden
hacer alguna cosa, como las leyes penales.

Las leyes permisivas son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto
determinada facultad.

58
Clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas

La importancia de esta clasificación se reduce a que sirve para determinar la sanción de

cada una de ellas.

Leyes imperativas o preceptivas

Son aquellas que mandan hacer algo; imponen una conducta determinada.

Es imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la

compraventa de bienes raíces.

Art. 1801 inc. 2º: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública”.

Otros ejemplos de leyes imperativas los encontramos en los artículos 142, 402 inc. 2º,
1824, 1871, 1901.

Sanción: depende si la orden legal dice relación con la ejecución o celebración de un

determinado acto o con su cumplimiento.

a) Si se trata de la celebración, es preciso distinguir si el mandato legal mira al interés

social o público o al interés privado.

Si mira al interés social, la sanción es la nulidad absoluta.

Si mira al interés privado o particular, la sanción es la nulidad relativa. (Arts. 1445, 1681
y 1682).

b) Si se trata del cumplimiento, por ejemplo de un contrato bilateral, rige el artículo

1489, que otorga al contratante diligente el derecho de optar por la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

c) Las leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen requisitos o

condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, cual es, la inoponibilidad.

Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho

surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de
los mismos.

Un ejemplo del primer caso lo tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario,

es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el deudor si éste no acepta la
cesión o ella no le es previamente notificada (artículo 1902).

59
 Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo, actúa de hecho
y más tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que
creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas a todos y cada uno de los
asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho
alegar, que como la sociedad era nula, nada deben (art. 2058).

d) Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce
nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones
encaminadas a la individualización del testador, el notario y testigos; si se omitiesen estas
designaciones el testamento no es nulo, con tal que no haya duda acerca de la identidad personal
de los mencionados sujetos (art. 1026, inciso 2º).

Leyes prohibitivas

Son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede
llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición.

La regla general está contenida en el Art. 10:

“Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.”.

En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la

contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de
orden público o conveniencia general.

Es preciso también relacionar este Art. 10 con los Arts. 11 y 1469.

Ejemplos de una sanción distinta de la nulidad para el caso de contravención nos los
proporcionan los Art. 745 y 769.

Leyes permisivas

Son las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las demás a respetar
la facultad concedida a aquella persona.

En Derecho Privado la regla general es la autonomía de la voluntad: puede hacerse todo

aquello que no está prohibido: Arts. 1545, 1438 y 1444 cuando establece las cosas accidentales
de un contrato.

La norma permisiva, como su nombre lo indica, es la que permite, concede o autoriza

hacer o no hacer algo, realiza una acción o una abstención, debiendo el otro sujeto o los otros

60
sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se
le ha permitido.

La imperatividad de la norma permisiva estaría, pues, en la imposición a los sujetos

pasivos de tolerar una acción u omisión a otra persona.

Ejemplos de un permiso de acción sería el dar expresamente al legatario la elección a su

arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Art. 1117). En este caso el deudor del legado está
sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario.

Ejemplos de permisos de omisión son los de la Ley de Tránsito que autorizan a los
vehículos de emergencia (ambulancias, carros bombas contra incendios, etc.), para omitir ciertas
normas del tránsito; así, el conductor de uno de esos vehículos, cuando concurra a un llamado
de urgencia haciendo uso de sus señales audibles y visibles reglamentarias, podrá estacionarse o
detenerse en sitios prohibidos (ley citada, Arts. 101 y 146 inciso final); ésta facultado, pues, para
omitir la prohibición y, por excepción, realizar actos que por regla general están expresamente
vedados.

De acuerdo con la doctrina prevaleciente, las normas permisivas sólo se conciben

relacionadas con una norma imperativa, sea preceptiva o prohibitiva, a la cual vienen a limitar o
excepcionar. Desvinculadas de esa especie de norma y con existencia independiente no
tendrían razón de ser, pues no harían sino repetir específicamente el gran principio general de
libertad que permite hacer todo lo que no está prohibido o limitado por el ordenamiento
jurídico.

Se insiste que el permiso es la limitación particular de la obligatoriedad de una norma

imperativa general. No tiene sentido hablar de normas permisivas por sí mismas si no van
ligadas a normas imperativas coetáneas o anteriores. Una norma permisiva independiente es
superflua, porque lo que no es objeto de prescripción (es decir, de un precepto o mandato) está
siempre permitido.

La norma permisiva “permite” donde otra obliga. En este sentido su función es la de

excepcionar en un supuesto concreto la vigencia de una norma de comportamiento.
Precisamente la definición de las dos categorías de normas permisivas – positiva y negativa- se
hace en función su conexión con esta norma anterior. La norma permisiva positiva excepciona
una norma prescriptiva negativa , que ordena un comportamiento pasivo (imagínese la libre
circulación de los residentes en una zona urbana cerrada al tránsito.

La norma permisiva negativa, por el contrario, excepciona una norma prescriptiva

positiva, que ordena un comportamiento activo (piénsese en los alumnos becarios de una
Facultad de Derecho exentos del abono de la tasa de matrícula)

61
 En resumen, lo que suele yacer en el fondo de toda norma permisiva es una excepción a
una norma general, es decir, se manda en ella que, para el caso que se cita, no tenga aplicación la
norma general correspondiente.

Como ya hemos estudiado, existen límites a la autonomía de la voluntad en el caso de la

lesión enorme (Arts. 1888 – 1889); en el caso de los intereses excesivos (Art. 2206) en relación
con lo dispuesto por el Art. 6º inc. 4º de la ley 18.010, que establece que: “No puede estipularse
un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención,...”;
y en el caso de infracción de los requisitos de la esencia de un contrato, porque sin ellos el
contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente (Art. 1444).

Otros casos de limitación al principio de la autonomía de la voluntad lo encontramos en

el Código del Trabajo, Art. 5º inc. 2º, que establece que: “Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.”; lo encontramos,
asimismo, en el Art. 19 de la ley sobre arrendamiento de predios urbanos Nº 18.101, que
establece que: “Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios”

Ejemplos de leyes permisivas, son las siguientes:

Art. 262: “El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de
sus bienes por actos testamentarios que haya de tener efecto después de su muerte, ni para
reconocer hijos”.

Los artículos 1499 y 1500, que se refieren a las obligaciones alternativas, y los artículos
1505 y 1506 respecto de las obligaciones facultativas.

El artículo 12 del Código dispone:

“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

Como ejemplos del principio contenido en esta disposición tenemos los artículos 1495 y
1497.

Otras clasificaciones de las leyes (y de las normas jurídicas en general)

a) Normas de orden público y normas de orden privado

Según puedan o no ser sustituidas por los sujetos de la relación.

Las normas de orden público, “cogentes” o “necesarias” son aquellas a las cuales
los sujetos de la relación deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo sustituirlas ni
modificarlas.

62
 Miran al interés social y, por ello, no pueden alterarse por voluntad de las partes, desde
que son el marco común y uniforme para todas las relaciones de la misma naturaleza.

Ejemplo típico de norma de orden público es la ley que niega efectos civiles al
matrimonio que no se celebra de acuerdo con sus disposiciones (Art. 1º de la Ley de
Matrimonio Civil). Resulta patente el interés social de que todos los matrimonios que se
celebren en el país tengan una sola y uniforme regulación.

También constituyen normas de orden público las solemnidades para determinados

actos (compraventa de bienes raíces, testamentos); capacidad de las personas; protección de
terceros de buena fe; la licitud del objeto y de la causa, las que organizan la propiedad raíz o
inmueble, etc.

La sanción a su infracción es la nulidad absoluta.

Las normas de orden privado son las que en sus relaciones las partes pueden modificar o
sustituir por otras de su propia elaboración. (Arts. 12 y 1444).

Estas normas, que miran al interés individual y no al social, son supletorias de la

voluntad de las partes y rigen si las partes no las han alterado o suprimido o modificado.

vgr: Art. 1571: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin
perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales”.

Art. 2219: “El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en

arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero
bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de
tal”.

Ver también los artículos 2220 sobre el uso de la cosa depositada; Art. 2337 sobre
sustitución de la fianza y el Art. 2341 sobre remuneración del fiador.

Las normas de orden público son incomerciables e inderogables por los particulares.

Ocurre todo lo contrario con las normas de orden privado.

No se debe confundir las normas de orden privado con las normas de Derecho Privado ,
porque hay, por cierto, normas de Derecho Privado que son de orden público, vgr., las que al ser
infringidas están sancionadas con la nulidad absoluta.

63
 Hay, entonces, en el Derecho Privado, numerosas normas que son de orden público.

b) Normas de Derecho Común y de Derecho Especial

Las de Derecho Común son aquellas que rigen la totalidad de las personas, la totalidad de
las cosas o la totalidad de las relaciones jurídicas.

Normas de Derecho Especial son aquellas que rigen para una determinada clase de
personas, una determinada clase de cosas o una determinada clase de relaciones jurídicas.

Las normas son de derecho especial en razón de su peculiaridad que impone apartarlas
de las reglas generales del derecho común, aunque manteniendo los mismos principios, pero
adaptados a casos particulares.

Las normas del derecho común son supletorias de las del derecho especial en todo
aquello no contemplado por éste.

Art. 2º del Código de Comercio: “En los casos que no estén especialmente resueltos por
este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Art. 4º: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

Art. 13º: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras
hubiere oposición”.

Los vacíos de las normas comunes no pueden ser llenadas con las del derecho especial.
Sin embargo, se ha entendido que en materia civil rigen las normas del Derecho Comercial
sobre la formación del consentimiento (Arts. 97 y siguientes del Código de Comercio).

Estas normas del Código de Comercio fueron dictadas para llenar vacíos de la legislación
comercial y civil.

No hay que atender al cuerpo legal donde está la norma, sino a su propia naturaleza.

c) Normas regulares o de derecho normal y normas irregulares o de derecho excepcional

Las regulares o de derecho normal consagran los principios generales del derecho.

Las irregulares o excepcionales son aquellas inspiradas en principios contrapuestos o

antitéticos o excepcionales de los principios generales.

La razón de ser de las normas irregulares puede obedecer a:

64
 *Protección de una de las partes

*Protección de terceros

Ejemplos:

1) Art. 2465 establece la regla general al señalar que todo acreedor puede perseguir su
crédito sobre todos los bienes del deudor, con excepción de los no embargables.

El Art. 2061 incisos 3º y 4º que define la sociedad en comandita y la sociedad anónima

establecen la regla excepcional.

2) Los Arts. 1438 y 1545 establecen la regla general de la autonomía de la voluntad en

materia de contratos.

El Art. 1796 establece la regla excepcional:

“Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre

el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”

d) Normas explicativas o interpretativas y normas supletorias o integradoras

Explicativas son las que fijan el sentido, extensión, contenido o alcance de otras normas
o sirven de regla para su interpretación o la interpretación de actos jurídicos. vgr., Arts. 25 a 28,
31, 33, 41.

Art. 26: “Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el
varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha
dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho
años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.

Supletorias o integradoras: suplen los vacíos de los actos jurídicos. vgr., Arts. 1547,
1572, 1588, 1595.

El Art. 1595 dispone que: “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará
primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al
capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
éstos pagados”

e) Normas reguladoras y normas de reenvío o de aplicación

Normas reguladoras son aquellas que reglan directamente una relación jurídica.

65
 Normas de aplicación o de reenvío, aquellas que se limitan a señalar otras normas,
prescritas para una hipótesis distinta, como reguladoras del caso que las primeras (las de reenvío)
contemplan.. vgr., Art. 2º del Código de Comercio: “En los casos que no estén especialmente
resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”

Art. 1900: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación

en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato ; cada permutante será considerado
como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como
el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

Este artículo 1900 es la norma de aplicación o reenvío; los artículos de la compraventa, a

los cuales hace remisión, son las normas reguladoras (Arts. 1793 y ss.)

El Art. 1687 inc. 2º que trata de los efectos que produce la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, se remite a los artículos 904 y ss. sobre
prestaciones mutuas entre el reivindicante y el poseedor vencido.

f) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o local.

Normas de derecho común o general son las que rigen en todo el territorio y normas de
derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte determinada del territorio
nacional.

Por ejemplo las normas que rigen la ZOFRI (zona franca de Iquique) son normas de
derecho particular o local.

g) Normas rígidas o de derecho estricto y normas elásticas o flexibles

Normas de derecho estricto son aquellas que sólo pueden aplicarse a los supuestos que
ellas contemplan y no a otros análogos o parecidos.

Así ocurre con las normas penales y las de excepción.

Normas flexibles o elásticas son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos
o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la
norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la primera.

h) Normas permanentes y normas transitorias

Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia, porque se

establecen para llenar necesidades permanentes y por ende de un modo duradero hasta que otra
norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.

66
 La normas transitorias son las que tienen duración puramente temporal. Pueden
distinguirse dos especies.

Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen con un tiempo de
vigencia predeterminado. Así, una ley dice: “La Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este lapso, se
extinguirá por el solo ministerio de la ley” (Ley 19.123, Art. 16 inc.1º, modificado por la ley
19.358 de 29 de diciembre de 1994).

La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto facilitar el paso de la
antigua legislación a la nueva o superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso.

Ej: La Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artículo transitorio: “Mientras se

establezca el Registro Civil, subsistirá la vigencia de las leyes actuales en lo concerniente a las
formalidades para la celebración del matrimonio”. Y agrega el Art. 2º: “En caso que la autoridad
eclesiástica se negare a la celebración del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo
departamento, procederá a dicha celebración con arreglo a las disposiciones de esta ley”, la
nueva.

i) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o consuetudinario

Son de derecho escrito, aquellas que al formularse se hacen por escrito.

Las de derecho no escrito se llaman también consuetudinario porque se constituyen por

la costumbre, la cual ha sido definida como “la observancia constante y uniforme de una regla de
conducta, llevada a cabo por los miembros de una comunidad social con la convicción de
responder a una necesidad jurídica”.

Nuestro Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella” (Art. 2º).

El Art. 4º del Código de Comercio dispone que: “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

j) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales

Sustantivas son aquellas que tienen finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla
de conducta y facultades y deberes de cada cual.

67
 Normas adjetivas o formales o instrumentales son aquellas que poseen una existencia
dependiente y subordinada, pues sólo tienden a facilitar el cumplimiento de las normas
sustantivas.

Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas adjetivas las del
derecho procesal.

• Promulgación y Publicación de la ley

La ley debe formarse según los preceptos que señala la Constitución y que se estudian en
Derecho Constitucional.

Aquí sólo toca recordar que para hacer obligatoria la ley no basta el voto conforme de la
Cámara de Diputados y del Senado, y tampoco la sanción del Presidente de la República, es
decir, el acto por el cual éste, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesión al proyecto
de ley aprobado por el Parlamento. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea
promulgada y publicada.

Diversas acepciones de “Promulgación”

La palabra “promulgación” tiene dos acepciones.

En una significa “publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos”. Este sentido,
que está de acuerdo con el origen etimológico del vocablo ( promulgare), es empleado en las
leyes cuando, ordenándose su ejecución, se dice: “...por tanto, promúlguese y llévese a efecto
como ley de la República”

La segunda acepción se refiere al “acto por el cual el Jefe de Estado atestigua o certifica al
cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecución”.

En nuestro Código Civil había al respecto cierto confusionismo, al que puso término la
Ley 9.400, de 6 de octubre de 1949; dejó en claro que son cosas distintas para el Código la
promulgación y la publicación. Esta ley reemplazó el antiguo texto del artículo 6º por el actual.

Nuestro Código Civil le da la segunda acepción a la palabra promulgación.

Como señala acertadamente el gran civilista francés Baudry Lacantinerie, la

promulgación es la partida de nacimiento de la ley: “ella le da existencia cierta, auténtica,
incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía”.

El Art. 32 de la Constitución Política señala: “Son atribuciones especiales del Presidente

de la República: 1º Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas”.

68
 No hay disposición alguna en nuestra legislación que determine cómo debe efectuarse la
promulgación de las leyes. El uso ha consagrado la siguiente fórmula:

Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

(en este sitio se inserta la ley)

Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo); por tanto,

publíquese y llévese a efecto como ley de la República. Santiago, 2 de octubre de 2002

(Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro)

Plazos para la promulgación y la publicación

El Art. 72 de la Constitución dispone:

“Si el Presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de treinta días,

contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley....

La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde
que ella sea procedente.

La publicación se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede
totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.

Condiciones para que la ley sea obligatoria

El Art. 6º dice: “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”.

De este Art. 6º se deduce que la ley no es obligatoria sino cuando concurren estos dos
requisitos:

a) Que sea promulgada por el Presidente de la República, y

b) Que sea publicada en el periódico oficial, o en otra forma dispuesta en la misma ley,
según agrega el último inciso del artículo 7º.

Publicación

La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos.

Es lógico que para exigir obedecimiento a la ley se proporcione el medio de conocerla.

69
 La promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecución; la publicación, persigue dar a conocer el texto legal.

La promulgación se efectúa mediante un decreto y la publicación resulta de la inserción

de la ley en el periódico oficial o de su notificación a las personas en forma especial.

Formas de Publicación

Antiguamente, se daba a conocer la ley por inscripción del texto en bronce o mármol y
su exposición en un lugar público.

También se empleaba la publicación por bandos. Bando es el anuncio público de una cosa,
hecho por una persona autorizada, por voz de pregonero.

Otro medio de notificar la ley era por carteles, o sea, papeles que contenían el texto legal
y que se fijaban en los principales parajes públicos.

En Chile la publicación de las leyes debe hacerse mediante su inserción en el Diario

Oficial.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario

Oficial (Art. 7º).

El Diario Oficial, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenzó a aparecer el

1º de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos periódicos fueron empleados sucesivamente
como órgano oficial.

En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación. En efecto, el

Código agrega: “Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia” (Art. 7º inciso final).

En virtud de este precepto, podría publicarse una ley por bandos, carteles, etc.

El Código Civil y otros no fueron publicados en el Diario Oficial, sino en tomos que se
vendieron a precios módicos para ponerlos al alcance del mayor número posible de personas.

Como ya lo hemos señalado, el Art. 7º en su inciso final faculta al legislador para

establecer reglas diferentes, no sólo sobre su publicación, sino también sobre su fecha o fechas
en que haya de entrar en vigencia.

Los plazos largos después de la publicación se adoptan en leyes que marcan un cambio
acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser
cabalmente conocidas y aplicadas.

70
Cuándo se hace obligatoria la ley

Dijimos que mediante la promulgación se ordena que la ley sea ejecutada. Pero esta
ejecutoriedad, según el decir de Josserand, es hasta ese momento sólo teórica y virtual; para que
la ley entre efectivamente en vigor es preciso que sea publicada y, según algunas legislaciones,
que transcurra cierto plazo.

Este espacio de tiempo entre la publicación y vigencia de la ley ( vacatio legis, vacación
de la ley) se concede para que todas las personas puedan conocer oportunamente el texto legal, y
se calcula considerando que el periódico oficial haya podido llegar a sus manos en dicho lapso.

Plazo en que entra regir la ley

Este plazo, ¿es igual para todas las localidades de un Estado?

Al respecto, hay dos sistemas: uno llamado simultáneo, uniforme o instantáneo, y otro
sucesivo, gradual o progresivo.

De acuerdo con el sistema simultáneo, la ley comienza a regir en un mismo instante en

todos los puntos del territorio de un país.

Por el sistema progresivo, la ley entra en vigor en unas localidades después que en otras,
según la mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar en que se publica el
periódico oficial.

Chile siguió el sistema progresivo hasta que la ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949,
consagró la fórmula de que la ley empieza a regir desde su publicación en el Diario Oficial en
toda la República, salvo disposiciones expresas en contrario.

En Chile, actualmente, no hay vacación de la ley, no hay un plazo entre la publicación

de ésta y su entrada en vigor, a menos que establezca lo contrario.

Presunción o ficción del conocimiento de la ley

Art. 8º: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”.

Después que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos conocida y nadie
podrá pretender substraerse a su cumplimiento alegando que la ignora.

A esta doctrina se refiere el conocido aforismo nemo censetur ignorare legem, sobre el
cual se funda otro: la ignorancia del Derecho no excusa su cumplimiento (error vel ignorantia
iuris non excusat), cuya fórmula se remonta a las fuentes del Derecho Romano.

71
 El secular principio de que la ley se estima de todos conocida se basa en un poderoso
interés social, que se hace patente con sólo pensar que “si para ser dispensado de conformarse a
la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie obligaría”.

Numeración de las leyes

El 8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordenó numerar las leyes
según el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeración comenzó a hacerse
con leyes anteriores a esa fecha. La ley número 1 es de 11 de enero de 1893 y trata de la
prórroga por diez años de la prohibición de adquirir terrenos indígenas. Todas las leyes
anteriores a ésta carecen de número.

Actualmente, suprimido el Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1925, las

leyes se numeran según el orden en que las despacha el Presidente de la República.

Tratados Internacionales y efectos de la ley en cuanto a la sanción

Tratados Internacionales

El Art. 32 Nº 17 de la Constitución Política señala:

“Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 17º Conducir las relaciones
políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los
intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo
prescrito en el artículo 50, Nº 1º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán
secretos si el Presidente de la República así lo exigiere”.

El Art. 50 Nº 1) de la Constitución Política señala:

“Son atribuciones exclusivas del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la

República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá los trámites de una
ley.”

Los tratados se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publicados en el

Diario Oficial, previa su aprobación por el Congreso.

72
 Tienen fuerza de ley y prevalecen sobre la ley interna , conforme con la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados.

Sin embargo, no prevalecen sobre la Constitución Política.

Efectos de la ley en cuanto a la sanción

Los efectos de la ley pueden estudiarse en cuanto a la sanción, en cuanto al tiempo y en

cuanto al territorio.

En este lugar efectuaremos una recapitulación de los efectos de la ley en cuanto a la

sanción; los otros los abordaremos en capítulos separados.

Ya hemos dicho que de conformidad a la sanción que conlleva la infracción de una ley
se clasifican en:

1) Leyes imperativas o preceptivas

2) Leyes prohibitivas

3) Leyes permisivas

Concepto de sanción

Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el mandato de sus
normas sea respetado a todo trance, quiéranlo o no los obligados.

Si los obligados no lo hacen voluntariamente, el poder público puede imponerles dicho

respeto, sea forzando al cumplimiento del deber omitido, sea –cuando ello no es posible-
aplicando medidas sucedáneas.

Esta posibilidad extrema de imposición se llama en general coercibilidad.

La coerción de las normas jurídicas consiste en la amenaza de sanción que acompaña al

mandato contenido en las mismas, para el caso de que él no sea espontáneamente observado.

Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayoría de los filósofos y juristas no

concibe la norma jurídica.

Kant, el filósofo trascendental, pensaba que el Derecho es por esencia “coactivo”.

Rudolf von Ihering, hombre turbulento y apasionado, pero según muchos el más grande
de los juristas alemanes, decía que una regla jurídica sin posibilidad de coacción “implica un
contrasentido, es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra”

73
 La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma a través de un
acto de imposición externa se actúa mediante la sanción.

En otras palabras, la amenaza de sanción que acompaña al mandato de la norma en caso

de no ser obedecido espontáneamente, se hace efectiva mediante la aplicación de tal sanción.

Concretamente se entiende por sanción de la norma el mal, sacrificio o daño justiciero a

que debe someterse su trasgresor.

También podemos decir que la sanción es la consecuencia jurídica que para el infractor
de la norma trae el hecho de haberla desconocido o violado.

La sanción como elemento estructural de la norma

La estructura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato de conducta,

que señala el hacer o no hacer a que está obligado el destinatario de la norma y la sanción.

Existen dos normas: una que establece la conducta y la otra, la sanción; esta última
tiene por presupuesto la trasgresión de aquella.

El mandato de conducta es la norma primaria y la sanción la norma secundaria.

A veces, en la última está implícita la primera, como sucede en las normas penales que se
limitan a prescribir la sanción. Si, por ejemplo, un artículo del Código Penal dice que el
homicidio será castigado con tales penas, es porque tácitamente lo está prohibiendo.

Variedad de sanciones

Las sanciones son variadas y numerosas,. Específicamente consisten en diversos hechos

que afectan al infractor de la norma.

Se habla de sanciones civiles, penales, administrativas, procesales, internacionales.

Las sanciones más comunes son la ejecución forzada, que consiste en el empleo de
medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habría
obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente.

Por ejemplo, si el deudor no paga, puede el acreedor, embargarle uno o más bienes,
hacerlos vender luego en pública subasta para, con el precio obtenido, satisfacer su crédito (Arts.
2465 y 2469).

Otra de las sanciones más comunes consiste en la indemnización en general e

indemnización de daños y perjuicios.

74
 Indemnizar, de acuerdo con su etimología, significa dejar libre de daño al que lo ha
sufrido.

En otras palabras, indemnización en general constituye la ejecución forzosa de la

obligación, el resarcimiento y la reparación del daño moral.

El resarcimiento, es la sanción que consiste en restablecer, a costa del responsable de la

violación de la norma, la situación existente con anterioridad (resarcimiento en forma
específica), o en realizar una prestación equivalente (en dinero) a ese daño (resarcimiento por
equivalencia).

Hay resarcimiento en forma específica cuando se realiza la prestación de una cosa igual a
la destruida; cuando se hace la reparación material de la cosa averiada; cuando a expensas del
obligado se ejecutan las obras necesarias para restaurar la cosa a su estado primitivo, como por
ejemplo, si habiéndose estipulado en un contrato con el vecino de abstenerse de construir un
murallón que oscurece la casa de éste, se efectúa a pesar de todo la obra; pues bien, el
contraventor del pacto tendrá que demoler lo edificado para dejar la cosa como estaba antes.

Hay resarcimiento por equivalencia cuando, por ejemplo, se destruye un cuadro y se

paga su valor; cuando se hiere a una persona y se le reembolsan los gastos que ella hizo para
curarse; cuando una de las partes no cumple el contrato y paga a la otra todos los perjuicios que
el incumplimiento le ha causado, etc.

El daño moral, llamado también más propiamente no patrimonial o extrapatrimonial, es

aquel que afecta un bien puramente personal, no susceptible en sí mismo de valuación
pecuniaria: honor, salud, libertad, tranquilidad de espíritu, intimidad.

La lesión, menoscabo o pérdida de cualquiera de estos valores o bienes de la

personalidad trae, por lo general, uno o más sufrimientos psicofísicos, como el dolor que
experimenta el padre por el asesinato de su hijo.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos permite al sujeto afectado exigir al culpable

una satisfacción compensatoria o neutralizadora del mal causado, que puede traducirse en
dinero u otra medida adecuada.

Generalmente el beneficio acordado es una suma de dinero con la cual la víctima del
daño moral podrá de alguna manera mitigar los dolores y pesares sufridos.

Se habla de indemnización de daños y perjuicios cuando el resarcimiento por

equivalencia y la reparación del daño moral se hacen mediante el pago de una suma de dinero,
que se determina previa valuación de todo el mal causado.

75
 Conforme al Diccionario, daño significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor,
molestia.

El Art. 1556 dispone que: “La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante…”

Por daño emergente se entiende la disminución del patrimonio por la pérdida o

detrimentos sufridos, y por lucro cesante, la privación de la legítima utilidad o la falta de
acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho dañoso la incorporación a
aquél de un valor económico normalmente esperado.

Finalmente, debemos señalar entre las sanciones civiles la nulidad y la inoponibilidad.

La nulidad es la sanción legal para la omisión de ciertos requisitos o formalidades que las
leyes prescriben para la validez de ciertos actos en consideración a su naturaleza o a la calidad de
las personas que los ejecutan o acuerdan, que produce el desconocimiento de sus efectos
jurídicos, retrotrayendo las cosas a su estado anterior como si éstos nunca si hubieren ejecutado
o celebrado.

La inoponibilidad es la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un
derecho (nacido ya sea de la celebración de un acto jurídico, ya sea de la nulidad o de otra causal
de terminación anormal de un acto jurídico, como la resolución o la revocación).

1) Ley imperativa

Llamada también preceptiva o forzosa positiva, es la que contiene la orden de observar

un determinado comportamiento positivo; impone el deber de hacer algo, como cumplir
determinadas solemnidades en la celebración de un acto jurídico, prestar alimentos a ciertos
parientes bajo determinados supuestos, etc.

2) Ley prohibitiva

Llamada también forzosa negativa, es la que impone observar un determinado

comportamiento negativo, esto es, una abstención u omisión que no puede substituirse por
ningún comportamiento positivo.

Ejemplo típico es la prohibición de donar bienes raíces del pupilo, aun con previo
decreto de juez (Art. 402). En este caso la abstención de donar los inmuebles del pupilo, el
guardador no puede transformarla en ninguna forma en una conducta positiva, como sería el
hacer la donación obteniendo la autorización judicial.

Una prohibición que puede sustituirse por un comportamiento positivo no constituye

ley prohibitiva.

76
 El acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición.

3) Ley permisiva

Como su nombre lo indica, ley permisiva es la que permite, concede o autoriza hacer o
no hacer algo, realizar una acción o una abstención, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos
tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha
permitido.

El mandato, la imperatividad de la ley permisiva, radica en la imposición a los sujetos

pasivos de tolerar una acción u omisión de otra persona.

Sanción de las leyes prohibitivas

Por lo general, las leyes prohibitivas tienden a resguardar serios y graves intereses
morales o de conveniencia pública; lógicamente entonces el acto contraventor sufre la sanción
máxima: la nulidad absoluta (Arts. 10, 1466 y 1682).

Sin embargo, el legislador estima a veces más adecuada una sanción distinta y “designa
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. (Arts. 745 que
prohibe los fideicomisos sucesivos y el 769 que prohibe los usufructos sucesivos o alternativos.)

Sanción de las leyes imperativas

Genéricamente, al revés de lo que ocurre con las leyes prohibitivas, no tienen una
sanción determinada. Esta habrá que buscarla en cada caso.

Y así, si una ley impone un requisito o formalidad para el valor de cierto acto o contrato,
en consideración a la naturaleza de éstos, y tal requisito o formalidad se omite, la sanción es la
nulidad absoluta del acto o contrato. vgr. celebración de una compraventa de bienes raíces por
escritura privada. (Arts. 1801 y 1682)

Si el requisito o la formalidad se exigen en razón de la calidad o estado de las personas

que los ejecutan o acuerdan, la sanción es la nulidad relativa del acto o contrato en que se
prescinde de aquel requisito o formalidad.

vgr. contrato de compraventa celebrado por un menor adulto sin la autorización de su

representante legal. (Arts. 1447, 1682).

Si se trata del cumplimiento, por ejemplo de un contrato bilateral, rige el Art. 1489, que
otorga al contratante diligente el derecho de optar por la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.

77
 Las leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen requisitos o
condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, cual es, la inoponibilidad.

Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho

surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de
los mismos.

vgr. La cesión de un crédito le es inoponible al deudor, si éste no acepta la cesión o ella

no le es previamente notificada (Art. 1902).

Por último, hay leyes imperativas sin sanción.

Por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones
encaminadas a la individualización del testador, el notario y testigos; si se omitiesen estas
designaciones el testamento no es nulo, con tal que no haya duda acerca de la identidad personal
de los mencionados sujetos (art. 1026, inciso 2º).

Sanción de las leyes permisivas

En ninguna parte se establece tampoco, en forma genérica, una sanción para el

desconocimiento o violación de las leyes permisivas; será preciso buscarla concretamente en
cada especie.

Además de obligar por la fuerza a respetar el derecho infringido, cuando ello es posible,
normalmente la sanción de la ley permisiva será la indemnización de perjuicios.

Escasa importancia de la clasificación

La clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas hoy la doctrina

moderna le niega toda importancia práctica: la cual existiría si los tres tipos de leyes,
prohibitivas, imperativas y permisivas tuvieran una sanción genérica a falta de una especial y
expresa, pero como ya hemos visto, sólo las prohibitivas tienen una sanción genérica.

Pero hay más. La sanción genérica de las leyes prohibitivas sólo existe cuando regulan
un acto jurídico, porque sólo respecto de ellos cabe la nulidad y, en consecuencia, cuando la
prohibición se refiere a un hecho, tal sanción jamás podría ir a buscarse en el artículo 10 del
Código Civil.

Los fines prácticos que con la clasificación tripartita analizada se han pretendido
alcanzar, se logran mucho mejor con la amplia distinción entre normas de orden público y de
orden privado: las primeras, consistan en mandatos imperativos o prohibitivos, siempre traen
aparejada la nulidad del acto que las desconoce o viola; las segunda, en cambio, dan margen a la
nulidad relativa del acto infractor, la inoponibilidad u otras medidas adecuadas, según los casos.

78
Efectos de la ley en el tiempo

La ley existe, la ley rige desde que es publicada o a contar de la fecha que ella misma
señale, posterior a su publicación.

Dura hasta que es derogada o hasta la expiración del plazo que ella misma ha indicado
para su vigencia o la consecución del objetivo por ella perseguido expresamente.

Cuando la ley es derogada se trata de una causa extrínseca y constituye la causa más
frecuente e importante de la cesación de la eficacia legal.

Cuando se cumple el objetivo perseguido, la ley termina por una causa intrínseca. Lo
mismo acontece cuando ha expirado el plazo fijado por la misma ley para su vigencia.

Derogación de la leyes

Es la cesación de la existencia de una ley o de parte de ella, por mandato expreso o tácito
de una ley posterior. La ley derogada puede o no ser reemplazada por otra.

En Chile la palabra derogación tiene como sinónimo el término “abrogación”.

En otros países derogación es la perdida de eficacia de la ley sólo en parte; abrogación es

la derogación total.

A veces se emplea mal la palabra derogación, para significar que ciertas materias están
regidas por leyes especiales; aquí sólo hay normas de excepción aplicables a situaciones
determinadas, pero no derogación.

Y así, por ejemplo, se dice que en algunas materias el Código de Comercio derogó al
Código Civil, con lo que quiere significarse, no que el primer Código abolió las respectivas
disposiciones del segundo, sino que estableció normas que hacen excepción a las de éste.

Clases de derogación

La derogación puede ser expresa o tácita.

Hay derogación expresa cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior, y tácita
cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua.

Art. 52: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita”.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior.

79
 La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

Lo que caracteriza esencialmente a la derogación expresa es la mención que hace el

legislador de las leyes que deroga. Esta cita puede hacerse en globo, como cuando se dice
“quedan derogadas todas las leyes anteriores a ésta que versen sobre la misma materia”, o
indicando una por una, como cuando se dice: “deróngase las leyes 1, de fecha tanto, 2 de fecha
tanto”, etc..

Ejemplo típico de derogación expresa es el artículo final del Código Civil, que dice: “El
presente Código comenzará a regir desde el 1º de enero de 1857, y en esa fecha quedarán
derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las
materias que en él se tratan”.

Derogación orgánica

Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias
leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la
ley nueva.

Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha partido de otros

principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a
consecuencias diversas y aún opuestas a las que se pretenden si se introdujeran un precepto de la
ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.

Para que esta derogación tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma
completa una materia o un organismo dado. El determinar si una materia está o no enteramente
regulada por la nueva ley, depende, no del mayor o menor número de disposiciones que
contiene la ley nueva con relación a la antigua, sino de la intención revelada por el legislador
de abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia , aún en el supuesto, muy improbable,
de una disposición única.

El único Código que contempla la derogación orgánica es el Código Civil Italiano (Art.
15 de las disposiciones sobre la ley en general).

Pero autores y jurisprudencia de todos los países reconocen su existencia, que es

indudable y cierta.

Así por ejemplo, la Corte Suprema Chilena en una sentencia ha dicho que determinada
disposición “no deroga en forma tácita ni orgánica el artículo...”.

Derogación total y derogación parcial

80
 La derogación, en cuanto a su extensión, es total o parcial. La primera suprime por
completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresión, sea que la reemplace por
otras disposiciones. La segunda suprime uno o más preceptos de la ley antigua, sustituyéndolos
o no por otros; el resto queda vigente.

Ejemplo de derogación total es el artículo final del Código Civil, y de derogación parcial,
la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dejó en vigor algunos artículos del Código Civil sobre
la materia, aboliendo otros.

Jerarquía de normas y derogación

Derogación de una norma jurídica puede hacerse por otra norma jurídica de la misma
jerarquía u otra de jerarquía superior; pero no inferior.

Un reglamento no puede derogar una ley. Y una ley no puede derogar la Constitución.

Para otros, la derogación sólo cabe entre normas de mismo rango, porque cuando son de
distinto, simplemente prevalece la de grado superior, aunque ésta sea más antigua que la de
grado inferior.

Derogación tácita por retrueque o carambola

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a las
disposiciones de otra.

Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a otros textos se llaman

“referenciales”, y los textos a los cuales aluden se llaman “leyes referidas”.

Ejemplo de ley referencial es el Art. 1900 que señala que: “Las disposiciones relativas a
la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato;...”

Las leyes referidas en este caso son las que reglan el contrato de compraventa, Arts. 1793
y siguientes.

¿Qué pasa si las leyes referidas son derogadas?

¿Qué ocurre con la ley referencial? ¿Deja de existir?

Si la respuesta es afirmativa, estamos en presencia de una derogación por “retrueque”.

Derogación de la ley derogatoria

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria.

81
 Para que recobre su vigencia, debe así declararlo en forma expresa la ley derogatoria.

Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de
restauradoras o restablecedoras.

El desuso

El desuso es la no aplicación de una ley, el simple no uso de ella.

El desuso no deroga las leyes.

Si se rechaza la costumbre “contra legem”, ciertamente el desuso no es eficaz para

derogar la ley.

Las leyes se dejan de aplicar cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas
o superadas por los nuevos tiempos.

Razones para no acoger el desuso como derogador de las leyes:

1) Incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna lo suficientemente

grande para poder equipararlo a la derogación;

2) El Poder Judicial y el Poder Ejecutivo tendrían un medio indirecto para derogar las
leyes y así usurpar atribuciones del Legislativo;

3) Precariedad del Estado de Derecho, bastaría invocar el desuso para no aplicar la ley.

Sucesión de las leyes en el tiempo

El principio de irretroactividad

Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su
publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella misma, y termina cuando es
derogada o se cumple el plazo o el hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.

Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones
anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua.

Al respecto el Código Civil dice en su artículo 9 inciso 1º:

“La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”

82
Fundamento del principio de irretroactividad

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica.

Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme a una

ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por
definitivamente consolidados.

Este principio de la irretroactividad de la ley, es obligatorio para el juez, pero suscita

dificultades en su aplicación respecto de hechos como los siguientes:

a) Hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y
terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; y,

b) Hechos y actos jurídicos que se perfeccionan bajo el imperio de una ley , pero sus
efectos se producen bajo la vigencia de una ley posterior.

¿Qué ley rige estas situaciones?

¿La antigua? ¿La nueva? ¿Ambas?

La materia en Derecho Privado ha sido resuelta por la doctrina y por la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes de 7 de octubre de 1861.

Tanto el artículo 9º, como esta ley, son normas legales, que pueden modificarse por
medio de otras leyes.

Sin embargo, la Carta Magna impide arrasar con el principio de la irretroactividad,

directa o indirectamente.

En materia penal

El artículo 19 Nº 3 inciso penúltimo de la Constitución Política señala que: “Ningún

delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo
debe ser cuando lo favorece; por disposición del artículo 18 del Código Penal, no sólo lo
beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado.

En materia civil

Las leyes posteriores no pueden vulnerar el derecho de propiedad ya adquirido bajo el

imperio de otra.

83
 La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos esenciales del dominio (uso, goce y disposición), sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización
por el daño patrimonial efectivamente causado (artículo 19 Nº 24).

En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente,

no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil,
cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.

Justificación de las leyes retroactivas

Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la
evolución de la vida social imponen la dictación de normas retroactivas. Sin ellas, la abolición
de la esclavitud y de los derechos señoriales y feudales y de los mayorazgos, se habría retrasado
notablemente.

El principio de irretroactividad ante el juez

El artículo 9 inciso 1º al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no
tendrá jamás efecto retroactivo, establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede
aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente.

El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con
efecto retroactivo.

La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto

Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, la

retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y
aplicación sean restrictivas, de derecho estricto.

La retroactividad de las leyes interpretativas

El Código Civil, después de prescribir en el artículo 9 inciso 1º que “La ley puede sólo
disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”, agrega en su inciso 2º:

“Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

84
 Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el
sentido de ellas se llaman interpretativas.

Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro,
ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurídicamente, no contienen innovación alguna, se
entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas.

En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes interpretativas no son
retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como
según el Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la única
fecha valedera es la de ésta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son
retroactivas.

Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes

Existen dos teorías principales:

1) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas

2) Teoría moderna de Paul Roubier

1) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas

Hay varias versiones de la misma teoría, pero nos atendremos a la versión que es
considerada más acabada.

Cuándo es retroactiva una ley para la teoría clásica

Cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos.

No es retroactiva una ley si solo lesiona simples facultades legales o meras expectativas.

El juez no debe aplicar una ley posterior que lesiona derechos adquiridos; sí puede si
sólo lesiona meras expectativas o simples facultades legales.

El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho

adquirido, simple facultad y mera expectativa.

Concepto de derecho adquirido

Se entiende por derecho adquirido aquel que es consecuencia de un hecho apto para
generarlo o producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el
derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasión de hacer valer ese derecho se presente bajo el imperio de una ley
posterior.

85
 En la definición anterior la palabra “derecho” está tomada como prerrogativa o facultad
que tiene un sujeto respecto de una cosa o de otra persona, es decir, estamos en presencia de los
derechos subjetivos.

Los derechos reales se encuentran definidos en el Art. 577 y los derechos personales en
el Art. 578.

Cómo se adquieren los derechos subjetivos

Los derechos personales tienen su origen en las fuentes de las obligaciones, consagradas
en el Art. 1437: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.

Los derechos reales se adquieren por los modos de adquirir el dominio, taxativamente
enumerados en el Art. 588: ocupación, accesión, tradición, prescripción adquisitiva, sucesión
por causa de muerte. También la ley es un modo de adquirir aunque no se encuentre
enumerada en el Art. 588.

También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple con todos los
requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo al
patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo una ley posterior.

Simples facultades legales

Son los supuestos o requisitos que establece la ley para que un sujeto pueda adquirir
derechos y/o ejercitarlos.

Todos los individuos tienen la capacidad de goce.

No tienen capacidad de ejercicio los absolutamente incapaces y los relativamente

incapaces.

Art. 1446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellos que la ley declara
incapaces”.

Son plenamente capaces, en general, los mayores de 18 años.

Art. 1447 inc.1º: “Son absolutamente incapaces los dementes, impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente”.

Art. 1447 inc. 3º: “Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se
hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. ...”. (Estos son los relativamente incapaces).

86
Meras expectativas

Son las esperanzas de adquisición de un derecho, fundado (el derecho) en la ley vigente
y aún no convertidos en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley.

vgr. el derecho de suceder a una persona, supone su muerte.

La ley no puede lesionar derechos adquiridos , pero sí simples facultades o meras

expectativas; a menos que la ley disponga que tenga efecto retroactivo.

No es fácil distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas. Hay que atender
al derecho adquirido como unidad conceptual y no a su contenido de poderes.

2) Teoría moderna de Paul Roubier

Paul Roubier, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la

teoría de que es autor en su obra “Los conflictos de las leyes en el tiempo” (2 tomos, París, 1929-
1933; segunda edición refundida, un tomo, París, 1960).

Teoría considerada como uno de los mejores trabajos contemporáneos sobre el problema
de la retroactividad.

El sistema de Roubier distingue entre:

a) Efecto retroactivo: que es la aplicación de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a

su entrada en vigor, y

b) Efecto inmediato: que es su aplicación en el presente.

El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas,

concepto amplio, que es la base de su teoría.

Situación jurídica puede definirse como “la posición que ocupa un individuo frente a
una norma de derecho o a una institución jurídica”.

Es un concepto superior o más amplio que el de derecho adquirido, ya que no entraña

un carácter subjetivo y puede aplicarse a los relativamente incapaces, cuyo estado no es el
propio de un “derecho adquirido”. El estado de interdicción por prodigalidad, de minoría de
edad, constituye una “situación jurídica”.

Toda “situación jurídica” puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos:

* de su constitución

87
 * de su extinción

* de producción de efectos propios

Roubier considera que la ley tiene efecto retroactivo si ataca a situaciones jurídicas ya
constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o
de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse.

Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en
vigor, los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y
la constitución de situaciones jurídicas nuevas.

El efecto inmediato es la regla.

Pero hay que considerar una excepción tradicional y muy importante, que Roubier
justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende a
asegurar la unidad de la legislación, no afecta a los contratos, los cuales constituyen por su
esencia, instrumentos de variedad jurídica.

Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes . Pero la excepción
sólo tiene lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos de diferenciación, o
sea, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos .

Los contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un estatuto
legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor.

Así sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.: la ley
nueva que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimonio, se aplica
inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados.

Supervivencia de la ley antigua

Se trata de la aplicación de leyes derogadas a determinadas situaciones jurídicas.

vgr. Art. 1º transitorio de la ley 18.101 sobre arrendamiento de raíces urbanos que
señala que: “Los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos celebrados con
anterioridad a la vigencia de esta ley continuarán regidos por las disposiciones del Decreto Ley
Nº 964, de 1975, el que se entenderá subsistente en todas sus partes para tal fin”

La razón por la cual el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias se debe a
que mediante ellas previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva al determinar los
efectos precisos que ésta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores.

88
 Antes de aplicar la ley de efecto retroactivo que existe entre nosotros, es preciso ver si la
ley nueva contiene disposiciones transitorias y sólo si no existen o si las que hay presentan
vacíos, se aplican las normas de la ley de efecto retroactivo.

Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de

las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia.

En Chile no se creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la apreciación de los

tratadistas y de los jueces, porque siendo varias y no concordantes las teorías que pudieran
servirles de guía, las soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios frecuentísimos.

Por todo esto se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de leyes
dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto
Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1º de esta misma ley).

Sus normas sólo se aplican a aquellos casos en que una ley nueva no contempla
disposiciones transitorias que especifiquen su aplicación en el tiempo.

Sólo estudiaremos sus principales disposiciones, ya que en este momento los alumnos no
tienen el bagaje de conocimiento para comprenderlas todas.

Normas sobre el estado civil de las personas

Estado civil es la posición social más o menos permanente de una persona, en orden a
sus relaciones de familia, en cuanto le confiere derechos y le impone obligaciones.

Hay estado civil de soltero, casado, viudo, padre, madre, hijo de filiación matrimonial,
hijo de filiación no matrimonial.

El Art. 2º de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes (utilizaremos la abreviación L. de

E. Retr.) dispone:

“Las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones diferentes
de las que exigía una ley anterior prevalecerán sobre ésta desde la fecha en que comiencen a
regir”.

Este Art. 2º de la L. de E. Retr. regula las meras expectativas; la nueva ley no está
obligada a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para adquirir un estado
determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos.

El Art. 3º de la L. de E. Retr. regula los derechos adquiridos en materia de estado civil al

disponer:

89
 “El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución,
subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza: pero los derechos y obligaciones anexos a él, se
subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos.

“En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre

padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, serán obligatorias
desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados
bajo el imperio de una ley anterior”

Leyes sobre la capacidad de las personas naturales

La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda
sometida a las nuevas leyes.

Así se infiere del Art. 7º de la L. de E. Retr.

Art. 7º de la L. de E. Retr. señala que:

“Las meras expectativas no forman derecho.

“En consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los hijos ilegítimos de poder ser
legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre
que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos
o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se
cumpla con ellos”.

La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer por sí sola sus
derechos, sin el ministerio o la autorización de otra.

Art. 8º de la L. de E. Retr.: “El que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el
derecho de administrar sus bienes, no lo perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas
condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuación de este derecho, se sujetará a las
reglas establecidas por la ley posterior.”

En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 años, el que
la hubiere adquirido a los 18 años en conformidad con la norma antigua, no pierde su capacidad
de ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21.

La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en

pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto
Retroactivo.

90
 Porque según esta teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer
derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera
adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no reúne las condiciones que
para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio.

La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto se ajusta, empero, a la
moderna teoría de Roubier.

De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los
que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Cumplida cierta
edad – afirma Roubier – se extingue una situación jurídica, la de minoridad, y la nueva norma
no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas.

Mirando el asunto desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una
determinada edad produce la constitución de una situación jurídica, la de mayoría de edad, y la
nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas.

Leyes sobre las personas jurídicas

En un sentido restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y fundaciones

que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido
personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujetos de derecho.

La corporación es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo

estable para el logro de un fin común durable y permanente.

La fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más

individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en el fin propuesto.

Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación: la destinada al tratamiento

y curación del cáncer, la Fundación López Pérez.

No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurídicas; sólo lo son las que han
obtenido la personalidad jurídica.

La Ley de Efecto Retroactivo en su Art. 10º declara que “la existencia y los derechos de
las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales prescribe el artículo 3º de la presente ley”.

De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la personalidad jurídica una vez
obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para

91
constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurídicas se subordinarán a la ley
posterior, sea que modifique o derogue la antigua.

Leyes sobre derechos reales

Art. 577: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona”.

Los derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmediato sobre una cosa,
poder que puede ser más amplio o menos amplio. El derecho real más amplio es el de dominio o
propiedad, que confiere a su titular el derecho de uso, goce y disposición.

Menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc. Así, el usufructuario
sólo tiene los derechos de uso y goce de la cosa, pero carece del derecho de dominio sobre la
cosa fructuaria.

Art. 12 de la L. de E. Retr. dispone: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo
tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio, de lo que
respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales”.

vgr. bajo la vigencia de la legislación española el contrato de compraventa de bienes

raíces no requería escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran
publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Código Civil dispuso que el contrato de
compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha
de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces.

A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquiridos con anterioridad a la

entrada en vigor del Código Civil y en conformidad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir
modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales.

Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad , la nueva ley tiene
aplicación inmediata.

En consecuencia, una nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley
antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del dominio y para la expropiación por causa
de utilidad pública o interés nacional.

Leyes sobre la posesión

El Art. 700 define la posesión diciendo:

92
 “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él.

“El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

Las leyes sobre la posesión son retroactivas . Así lo dispone el Art. 13 de la L. de E. Retr.:

“La posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el
imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados en ésta”.

De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesión aprehendiéndola

con ánimo de señor y dueño y más tarde se exige una declaración pública por los diarios, el
poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con este requisito que la ley bajo la cual
adquirió la posesión no imponía.

Leyes relativas a los actos y contratos

Art. 22 inc. 1º de la L. de E. Retr.:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su

celebración”.

En este caso la ley antigua supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su
vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá recurrir el juez para interpretar contratos.

Este Art. 22 de la L. de E. Retr. se aplica también a los actos jurídicos unilaterales, como
la renuncia de un derecho, porque existe la misma razón y que no se incluyeron por un error en
la tramitación de la ley.

Así lo evidencia la disposición siguiente a la transcrita que habla de la prueba de los

actos y contratos.

Requisitos de los contratos

En todo contrato se distinguen:

a) Los requisitos internos o condiciones de fondo y las solemnidades por una parte, y

b) Los efectos.

Leyes relativas a la forma de los actos o contratos

Las solemnidades son las formalidades externas prescritas por la ley para la existencia
de ciertos actos y contratos. Arts. 1701 y 1801.

93
 La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma o a los requisitos externos de que
debe estar revestido, ha de apreciarse según la ley que regía a la fecha de su otorgamiento. Ya lo
dice el antiguo adagio: tempus regit actum.

De modo que los actos o contratos serán válidos o nulos según que hayan sido o
observadas las normas a la sazón vigentes.

El principio que estudiamos se explica por sí solo, no puede pedirse a las personas que
celebren actos o contratos en otra forma que la prevista por la ley en vigencia, y tienen, por lo
mismo, un derecho adquirido a que sean respetados cuando esta conformidad existe, ya que han
hecho uso de una facultad ajustándose al mandato de una ley. Si por el contrario, el acto es nulo
en la forma de acuerdo con la ley existente a la época de su otorgamiento, quedará tal aunque no
adoleciere de ese defecto, atendidas las prescripciones de la nueva ley.

Si bien no se halla consagrado expresamente el principio que sostenemos, queda de

manifiesto que el legislador lo acepta, al aplicarlo en los Arts. 18 y 23 de esta Ley.

a) Los requisitos internos o condiciones de fondo se encuentran enumerados en el

Art. 1445 y son:

1) consentimiento no viciado;

2) capacidad de las partes;

3) objeto lícito; y

4) causa lícita.

Los efectos son los derechos y obligaciones que crean.

Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos

En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su

celebración.

En lo relativo a las condiciones de fondo requeridas para su validez, los contratos son
regidos por la ley existente a la época de su celebración.

Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento de su perfeccionamiento ,

puesto que la aptitud que la ley concede para celebrarlo así, ha sido ejercida y estos derechos no
deben, por consiguiente recibir ataque alguno de una ley nueva que cambiara las condiciones de
validez exigidas por la ley que regía al tiempo de su celebración.

94
 Del mismo modo, los efectos de los contratos son regidos por la ley en vigencia a
la época de su perfeccionamiento, y están al abrigo de un cambio de legislación.

Ellos dependen exclusivamente de la voluntad de los contratantes, aunque esta voluntad

no se haya manifestado en forma expresa, pues la ley suple o interpreta, en el sentido de que
cuando las partes no han determinado completamente los efectos que el contrato debe producir,
se considera que han querido referirse a la ley en este punto y no podía ser otra ley que aquella
que existía a la época del contrato.

Hacerlos regir por una nueva ley, que los contratantes no han podido tener en vista al
contratar, sería substituir una nueva convención a la que las partes han celebrado, y
despojarlas, al mismo tiempo, de derechos adquiridos.

La aplicación en esta forma del principio de la no retroactividad tiene una importancia

práctica considerable, pues sólo ella puede dar una confianza absoluta en la eficacia de los
contratos, confianza indispensable para la seguridad de las transacciones civiles.

Excepciones a la regla del Art. 22

La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo
de su celebración tiene dos excepciones, establecidas en el Art. 22 de la L.de E. Retr. inc. 2º:

“1º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de
ellos; y

“2º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta
será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

La primera excepción la trataremos al hablar de las leyes de procedimiento.

“2º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta
será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Hay que advertir que este N° 2° del Art. 22 se refiere a las penas que por la infracción del
contrato impongan las leyes, no a las que hayan estipulado las partes voluntariamente, porque
éstas se rigen por la ley vigente al tiempo de la celebración del contrato.

La pena pactada voluntariamente entra en la categoría de derecho adquirido, es decir,

han adquirido el derecho de que la pena estipulada se aplique indefectiblemente llegado el caso
de contravención.

95
 La pena en este caso entra en la categoría de los efectos accidentales (efectos que pueden
faltar o no en un contrato y que cuando existen es exclusivamente por acuerdo de las partes) del
contrato.

Así, pues, la excepción se refiere a las penas que impone la ley.

Ej: por la ley vigente al tiempo de la celebración del contrato, se sancionaba su

infracción con la indemnización de perjuicios, comprendiéndose en éstos no sólo el daño
emergente, sino también el lucro cesante.

Si viene una nueva ley que dice que en la indemnización de perjuicios, sólo se
comprenderá el daño emergente, las infracciones que se efectuaren bajo el imperio de la antigua
ley obligarán al lucro cesante a más del daño emergente; pero sólo obligarán a este último las
infracciones verificadas bajo el imperio de la nueva ley.

Leyes sobre la prueba de los actos y contratos

Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de
prueba y la forma en que la prueba debe rendirse:

Art. 23 de la L.de E. Retr.: “Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio
de una ley podrá probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su
justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al
tiempo en que se rindiere”.

Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a
testigos, podrán hacerse valer éstos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte;
pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua
la prueba de testigos podía celebrarse en secreto y la nueva exige que se efectúe públicamente,
deberá hacerse en esta última forma.

Leyes relativas a las sucesiones

Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión por

causa de muerte hay que distinguir entre:

a) Sucesión testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los
herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que
correspondan a los asignatarios forzosos.

b) Sucesión intestada, es aquella en que los herederos los designa la ley.

96
 Art. 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y
si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.

a) Sucesión testamentaria: en todo testamento preciso es distinguir entre solemnidades

externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo.

Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una nueva
ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en
la forma requerida por la ley que entonces regía.

Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los
llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las asignaciones que en el mismo se
establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el
testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las asignaciones, o sea, el actual
llamamiento que la ley para aceptar o repudiar éstas.

En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador prevalecen sobre
las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las
legítimas, las mejoras, y desheredaciones.

Art. 18 L. de E. Rtr.: “Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la
ley vigente a la época en que fallezca el testador.

“En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción
conyugal y desheredaciones”.

Art. 19 de la L. de E.Rtr.: “Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley

bajo la cual se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se
hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador”.

Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo
tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato
de la ley (Art. 1167), y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones
forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto.

Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No hay norma que señale la ley
a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador.

Encontradas son las opiniones a este respecto, pero la que más asidero encuentra en la
legislación positiva, es aquella que sostiene que la ley aplicable es únicamente la del día del
otorgamiento del testamento.

97
 Esta posición se apoya principalmente en el Art. 1006, que a continuación del 1005 que
menciona las personas inhábiles para testar, declara:

“El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad

expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

“Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir

después alguna de estas causas de inhabilidad”.

Este Art. 1006 determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se
rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última voluntad.

b) Sucesión intestada

La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión

intestada o abintestato.

Esta regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su procedencia
es indudable por así confirmarlo en forma explícita el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo.

Dice el Mensaje a este respecto:

“Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su

autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los
llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión”.

De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley
antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley
nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger
la herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la
herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva
ley.

Leyes sobre procedimiento

Art. 24 de la L. de E. Rtr.:

“Las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre

las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Justificando este precepto el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre Efecto
Retroactivo de las leyes fue presentado al Congreso Nacional dice:

98
 “Para salvar los embarazos que pudieren resultar de los cambios súbitos en la ritualidad
de los juicios, basta que los trámites pendientes se lleven a término con arreglo a la ley bajo cuyo
imperio se hubieren iniciado”.

Leyes sobre prescripción

Existen dos tipos de prescripción:

a) La prescripción adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir las cosas ajenas

por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales
(Art. 2492);

La siguiente disposición se refiere a la prescripción adquisitiva:

Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

“Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados”.

La prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y

derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (Art. 2492).

Art. 2514: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

“Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva.

Si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o si corre

íntegramente bajo otra posterior, no hay cuestión: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripción
se desarrolla completamente.

Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la

vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para
adquirir un derecho o extinguir una acción por la prescripción.

Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el

derecho de elegir entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada por la nueva
ley.

Art. 25 de la L. de E. Rtr.:

99
 “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún
al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a
voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse
sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir”.

Y el Art. 26 de la L. de E. Rtr. termina diciendo:

“Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por
tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme
a una ley anterior que autorizaba la prescripción”.

Resumen de las diez situaciones examinadas en relación con la irretroactividad de la ley

1) Estado civil:

Art. 2º:

i) adquisición estado civil=meras expectativas: ley nueva

Art. 3º:

ii) estado civil adquirido=ley antigua

derechos y obligaciones=ley nueva

2) Capacidad personas naturales

i) De goce Art. 7º: meras expectativas: ley nueva

ii) De ejercicio Art. 8º: es derecho adquirido (en contra de la Teoría Clásica, y conforme
con la Teoría de Paul Roubier): ley antigua

El ejercicio, los efectos de la capacidad de ejercicio se rige por la ley nueva.

3) Personas jurídicas

i) Personalidad jurídica ya obtenida: derecho adquirido: ley antigua Art. 10º

ii) Derechos y obligaciones de las personas jurídicas: ley nueva Art. 10º

4) Derechos reales

Art. 12º

i) Adquiridos: ley antigua

ii) Goces y cargas y su extinción: ley nueva

100
5) Posesión

Art. 13º

Ley nueva

6) Actos y contratos

Art. 22º

i) Ley antigua

ii) Excepciones: leyes procesales y penas: ley nueva.

7) Prueba de actos y contratos

Art. 23º

i) Medios de prueba: ley antigua

ii) Forma de rendirla: ley nueva

8º) Sucesiones testadas

Arts. 18º y 19º

i) Solemnidades externas: ley antigua

ii) Disposiciones: ley nueva

Capacidad de testar y libre voluntad del testador Art. 1006 del Código Civil: ley de la
fecha del otorgamiento del testamento: ley antigua.

8) Sucesiones intestadas

Se aplican las mismas reglas que respecto de la sucesión testada, por así confirmarlo el
Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo: se aplica la ley vigente a la época de la delación de la
herencia.

9) Procedimientos

Art. 24º Se aplica la ley nueva

10) Prescripción

Arts. 25º y 26º

101
 Se otorga al prescribiente el derecho de elegir entre la ley antigua y la ley nueva.

Efectos de la ley en el espacio

Planteamiento del problema

El problema de la colisión de legislaciones aplicables se suscita por el hecho de existir

numerosos Estados soberanos e independientes, que poseen un determinado territorio, donde
ejercen en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias
leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir).

Ningún Estado puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de sus
confines territoriales.

Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían
conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada cual aplicaría sólo su propia
legislación sin considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o
en que se celebran los actos o contratos.

Pero es fácil comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía sería
obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma
de los Estados por la interdependencia en que viven y entrabaría el comercio jurídico.

El obstáculo sería mucho mayor hoy día debido a la globalización de la economía e

incluso de la gobernabilidad de los países, en que tienden a desaparecer las antiguas fronteras
(Congreso de la Comunidad Europea).

Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir una misma
situación jurídica. En esta hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia?

Esta materia, la colisión o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado
Derecho Internacional Privado.

Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o
más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de
encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrarse un
contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc.

El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es de la primera especie

cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurídico.

102
 Es múltiple, cuando las legislaciones concurrentes son más de dos; ejemplo: un
ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en Croacia sobre bienes situados en Italia y
se origina un pleito en Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y
el otro en Bolivia.

Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo diversos factores y puntos

de vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma
situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son:

1) la teoría de los estatutos

2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y

3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.

Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitéticos: el
territorial y el extraterritorial o personal.

Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su límite
espacial marcado por las fronteras de cada país.

De acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las
personas, y acompañan a éstas fuera del territorio.

¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios?

Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podría imponer el reconocimiento

exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría
pretender que sus normas jurídicas fueran reconocidas más allá de sus fronteras.

Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado sólo podría
legislar para sus nacionales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los
extranjeros que residieran en su territorio.

A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras el contrario. En

los tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley,
conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen en
cualquiera parte que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la
ley romana, etc.

En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la territorialidad de la ley traducido

en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen.

103
Teorías conciliadoras de los principios territorial y personal

La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e

inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los
pueblos se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser
absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de
armonía y de conciliación entre esos dos principios opuestos.

Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado.

En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia
extraterritorial; pero lo que se discute es:

1º La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;

2º La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y

3º El fundamento o justificación del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho

interno.

Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen por su
importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o
nacionalidad del mismo.

Nosotros limitaremos nuestro estudio a la teoría de los estatutos, por estar fundada en
ella, en parte, nuestra legislación. Por lo demás, todo lo relacionado con los conflictos de las
leyes en el espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Privado. Nosotros sólo
daremos ciertas nociones generales.

Teoría de los estatutos

La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló ulteriormente. Clasifica las
leyes en personales, es decir relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes
mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma
de los actos jurídicos.

Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la

universalidad de su condición, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos
de la vida civil y que si tiene relación con las cosas es sólo accesoriamente.

Así, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que
fija la mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio, la
que somete a los hijos a la patria potestad, etc..

104
 Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su
naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por
causa de muerte, sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general de la persona si
no es de un modo incidental y accesorio.

A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e
incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por
testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el
testador, etc..

En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, se tratarán más adelante.

Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial , pues siguen a la persona a

cualquier país que vayan, la siguen – decían los antiguos estatutarios - como la sombra al
cuerpo.

Las leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los bienes , es
decir, tienen carácter local, territorial.

Las leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble estatuto, según se
trate de sus requisitos externos o internos como se aclarará oportunamente.

Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los estatutos no es menor el de la

dificultad que se presenta en algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque
comprende con igual relieve a las personas y a los bienes .

Efectos de la ley chilena dentro del territorio

Cuando se redactó nuestro Código Civil se hallaba en su apogeo la doctrina del estatuto
personal. A pesar de esto, don Andrés Bello se mostró francamente partidario de la doctrina de
la territorialidad absoluta, porque siendo Chile un país en formación y escasamente poblado, al
mismo tiempo que estimular la inmigración, le convenía la uniformidad de población y
legislación.

Conforme a este criterio, no podía la ley chilena acoger la doctrina del estatuto personal
y por razones de nacionalismo no aceptó en forma alguna la vigencia de estas leyes extranjeras
en su territorio.

Consagración del Principio Territorial en nuestro Derecho

Se encuentra establecido en el Art. 14:

105
 “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.

En nuestro sistema la ley chilena rige a todas las personas, nacionales o extranjeras,
domiciliadas, transeúntes o simplemente residentes, en su triple aspecto de su persona, bienes y
actos o contratos efectuados dentro de la República.

El principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genérica, se refuerza con

otra disposición más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso, prescribe que “ Los
bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y
no residan en Chile”.

Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las personas que habitan
en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el
punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley nacional
un extranjero es mayor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor de edad,
porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18 años.

El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias otras disposiciones de

nuestra legislación positiva y en algunas lo había llevado al extremo.

Típica en este sentido era la norma que declaraba que el matrimonio disuelto en
territorio extranjero en conformidad a la leyes del mismo país, pero que no hubiera podido
disolverse según las leyes chilenas, no habilitaba a ninguno de los dos cónyuges para casarse en
Chile mientras viviere el otro cónyuge. (Art. 120 del Código Civil, actualmente derogado)

Este artículo 120, aplicable a chilenos y a extranjeros, constituía una inequidad, porque
colocaba al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a otro país o de fundar una familia
no matrimonial, y es tanto más criticable si se piensa que en Chile tenía plena validez el
matrimonio celebrado en otro país de extranjeros divorciados con disolución del vínculo de
matrimonio anterior.

Por todos los motivos recién expuestos, el Art. 120 fue derogado por la nueva Ley de
Matrimonio Civil, y, además, porque esta ley consagró el divorcio con disolución del vínculo
matrimonial en Chile y, en consecuencia, el Art. 120 pugnaba abiertamente con sus
disposiciones.

Por último la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio deben
ajustarse a la ley chilena, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 17.

106
 Art.17: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.

“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de

haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese”.

Equiparación del chileno y el extranjero

El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la
compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles, según lo dispone el artículo 57:

“La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la

adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.

En términos muy generales se definen los derechos civiles como aquellos derechos que
la ley concede o reconoce para la realización de un interés privado del sujeto. Se contraponen a
los derechos públicos que, como los políticos, se otorgan para la realización de un interés
público.

Si exigente fue el legislador en el Art. 14 al someter al extranjero a las disposiciones de la

ley chilena, en lo relativo a su estado y capacidad fue excesivamente liberal en el Art. 57, al
equiparar su situación con la de los nacionales. El fin que persiguió el legislador fue atraer con
tal franquicia a los extranjeros para incrementar la población de la República.

Excepciones a le regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero

Podemos decir que casi no hay diferencias de ninguna especie entre el chileno y el
extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan más en el domicilio que en la
nacionalidad.

Veamos algunas de cierta importancia:

1) Se prohíbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (Art. 1012). Y

esto tiene su razón, porque, llegado el caso, sería difícil obtener la comparecencia de ese
extranjero.

2) En la sucesión abintestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de

nuestro país, sólo los chilenos que tienen interés en esa sucesión pueden invocar los derechos
que les corresponderían según la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del
difunto existentes en Chile todo lo que le cabe en la sucesión de éste ; los extranjeros,

107
domiciliados o no en nuestro territorio, sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la
ley del país en que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante
situados en Chile. Así se desprende del Art. 998.

3) La Ley de Pesca señala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las
personas interesadas en obtener una autorización de pesca, y declara que en el caso de ser el
solicitante una persona natural, deberá ser chileno o extranjero que cuente con autorización de
permanencia definitiva en el país.

. Si el solicitante es una persona jurídica, deberá estar constituida legalmente en Chile. En caso
de haber en ella participación de capital extranjero, ha de acreditar cuando corresponda, el
hecho de haber sido autorizada previamente la inversión de acuerdo con las disposiciones
legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Pesca y
Acuicultura, fijado por Decreto Nº 430, de 1991, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992, Arts. 16 y 17).

4) Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces, cuyo dominio,
posesión y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratándose de
tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. (Decreto Ley Nº 1939 de
1977).

Ventajas de la doctrina chilena del artículo 14

La doctrina chilena es mucho más práctica, conveniente y justa que la doctrina del
principio personal.

En primer lugar, no lesiona en forma alguna la soberanía del Estado.

En segundo, la teoría del principio personal pugnaría con la disposición del Art. 6º del
Código Civil, que establece que la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
Constitución Política y publicada en el Diario Oficial, pues las leyes extranjeras obligarían sin
haber sido promulgadas por el Presidente de la República ni publicadas en el Diario Oficial.

En tercer lugar, desde el punto de vista de la conveniencia práctica, es mejor nuestro

sistema: evita tener que conocer las leyes de los demás países y con ello se ahorran fraudes y
errores.

Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Lo contrario se

presta a fraudes, porque se puede simular una nacionalidad que no se tiene.

Finalmente, la teoría del principio personal tiene la inconveniencia de crear una

diversidad de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una legislación y a otros a una
diferente.

108
 Todos estos inconvenientes se evitan con la doctrina de la territorialidad absoluta de la
ley aceptada por nuestro Código.

Excepciones del artículo 14

El principio del artículo 14 no tiene más excepciones que las que admite el Derecho
Internacional y que son relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomáticos y buques de
guerra.

Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes dondequiera que se

encuentren; los agentes diplomáticos acreditados ante un país están sometidos a las leyes del
Estado a quien representan, y los buques de guerra, aun los surtos en aguas territoriales chilenas,
están sometidos a las leyes del Estado a que pertenecen.

Tanto los buques de guerra como las moradas de los diplomáticos se consideran como
parte integrante del territorio del Estado a que pertenecen o que representan. Por eso, en
materia de nacionalidad se consideran nacidos en el territorio del Estado los que nacen en los
buques de guerra o en la morada de un agente diplomático acreditado ante un país extranjero.

La ley chilena no rige en el territorio de otro Estado. Excepción.

En el artículo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes
de la República, incluso para los extranjeros, de lo cual, a la inversa, se deduce lógicamente que
la ley chilena no rige en el territorio de otro Estado. Por excepción, ciertas leyes siguen al
chileno fuera del territorio, pero, como veremos, no lesionan la soberanía de otro Estado, ni
constituyen una inconsecuencia con respecto a la disposición del Art. 14.

Excepciones al principio de la territorialidad

Existen dos clases de excepciones a este principio: a) aplicación de la ley extranjera en

Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el extranjero.

a) Aplicación de la ley extranjera en Chile

1) Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país

extranjero valen en Chile (Art. 16, inciso 2º)

A través de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como
es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo
su celebración.

Pero esto tiene una limitación, ya que “los efectos de los contratos otorgados en país
extraño para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas” (Art. 16 inciso final).

109
 Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena, quiere decir que los
derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena.

Si, por ejemplo, una obligación importa un hecho ilícito según nuestra legislación no
podrá llevarse a cabo en Chile.

Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por

efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requeriría inscripción del
contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del
dominio de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.

2) El Código Civil preceptúa en el artículo 955 inciso 2º que: “ La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.

Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia, la

sucesión se regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estén
situados en nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis en que no se
aplica la ley extranjera del último domicilio del causante, sino la ley chilena, está el caso de la
sucesión abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene vínculos con
personas chilenas con derecho a la herencia o alimentos: esos chilenos tienen los mismos
derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero (art. 998, inciso 1º y
2º).

Supóngase que conforme a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos no
tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrán demandar a la sucesión que
tiene bienes en Chile, esos alimentos.

b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero

Art. 15: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

“1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos

actos, que hayan de tener efecto en Chile;”

Observemos respecto de este art. 15 Nº 1, lo siguiente:

1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que
engendra se hacen valer o cumplir en nuestro país.

110
 2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y
obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la
capacidad para ejecutar este acto.

3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las leyes
chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no cabe
averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la ley del país en que ejecutó el acto.

4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley

chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los
produce, queda sujeto a las leyes chilenas ; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que
el acto se realiza.

Si un marroquí contrae matrimonio en el Reino de Marruecos con dos mujeres, ambos

matrimonios son válidos y deberán ajustarse únicamente a la ley de Marruecos. Pero si es un
chileno el que contrae matrimonio en Marruecos con dos mujeres, uno de esos matrimonios al
menos, es nulo en Chile, porque contraviene el orden público chileno ya que sólo es válido el
matrimonio en Chile entre un hombre y una mujer.

En efecto, el Art. 80 de la ley 19.947 (ley de matrimonio civil) dispone en su inciso 1º

que “el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, también permanecen
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones
y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos (art. 15 Nº 2).

El Nº 2º del Art. 15 tiene por objeto proteger a la familia chilena.

Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena

en lo que respecta a las relaciones de familia; derechos que sólo pueden reclamar los parientes y
cónyuges chilenos. De tal manera que el cónyuge extranjero o los parientes extranjeros no
pueden acogerse a esta disposición.

Intimamente ligada con este precepto está la disposición del Art. 998, que dice:

“En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que
según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

111
 “Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

“Esto mismo se aplicará en caso necesario necesario a la sucesión de un chileno que deja
bienes en país extranjero”.

Así, si un inglés muere en Inglaterra, en donde existe libertad absoluta de testar, y este
inglés tiene dos hijos, uno inglés y otro chileno, y al morir resulta que en su testamento
instituye heredero a su hijo inglés, el otro, el chileno, si el padre común ha dejado bienes en
Chile, tiene derecho a pedir que se le adjudique en los bienes existentes en Chile, todo lo que
según las leyes chilenas debe percibir a título de herencia.

Fundamento del artículo 15

El fundamento del Art. 15 es muy claro: el legislador no quiere que mediante un

subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las personas, y a las
relaciones de familia, leyes todas éstas que son de orden público; de lo contrario, se burlaría la
ley con sólo traspasar las fronteras del país.

El legislador no quiere facilitar la violación de la ley en una materia tan íntimamente

ligada a la constitución misma de la sociedad.

Al mismo tiempo, tiende a favorecer a la familia chilena, porque la familia es el núcleo

de toda organización social.

Aplicación restrictiva del Art. 15

El Art. 15 es una excepción al derecho común, porque la regla general es que la ley rige
solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce efectos fuera del mismo. Como
se trata de una norma de excepción, es de derecho estricto y, como tal, debe aplicarse
restrictivamente. Precisemos, pues, su verdadera extensión.

En primer lugar, sólo se refiere a los chilenos, por tanto, si un chileno se nacionaliza en
país extranjero, no estará sujeto a esta disposición, como no lo está cualquier extranjero.

En seguida, el Art. 15 sólo hace obligatorias para el chileno que está fuera del territorio
de la República las leyes chilenas relativas al estado de las personas y su capacidad para ejecutar
actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y derechos que nacen
de las relaciones de familia . Las demás leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al
chileno que se halla en el extranjero.

En tercer lugar, el Art. 15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y los
cónyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes extranjeros.

112
Leyes relativas a los actos jurídicos

Para determinar qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el testamento,
sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los
internos.

Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al

consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.

Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar

fehacientemente la existencia del acto.

Así, en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad,

es la escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos mismos bienes, la escritura
privada.

Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer

distinción alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos.

El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de
tener efectos en Chile.

Ley que rige la forma de los actos

La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de los
actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran.

La regla se expresa en latín diciendo: Lex Locus regit actum.

Esto significa que las formalidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en
que éstos se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como solemnidades o como prueba del
acto.

La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin complicaciones,
celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en otro.

Si así no fuera, habría actos que no podrían realizarse en el extranjero. Si el chileno

estuviera obligado a la ley chilena no obstante su residencia en país extranjero, en lo relativo a la
forma de los actos, no podría contraer matrimonio en aquellos países en que no hubiera oficial
del Registro Civil, y no podría celebrar contratos por escritura pública donde no hubiera
notarios.

Por lo demás, es lógico respetar las formas establecidas en el país extranjero, porque ellas
están en armonía con su conciencia jurídica.

113
 Boullenois, jurista francés del siglo XVIII, decía que el acto jurídico es un niño
ciudadano del país donde ha nacido, y que debe ser vestido a la manera de su país.

La regla Lex Locus regit actum, está aceptada como norma general en nuestro país. Así se
desprende de varias disposiciones que a continuación se transcriben:

1) En primer lugar está el art. 17 que dice:

“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.

“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de

haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese”

La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas establecidas en el

Código de Procedimiento Civil; el art. 345 de éste señala minuciosamente tales reglas.

Como lo indica el art. 17 en su inciso 2º, la autenticidad se refiere al hecho de haber sido
el instrumento público realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en
él se exprese.

Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio Locus regit actum es de carácter
general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre
ellos, incluso la letra de cambio.

Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas

Art. 18: “En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”

La disposición del art. 18 no es una excepción a la regla Locus regit actum porque no se
refiere a los instrumentos públicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades de un
acto jurídico, sino como prueba de éste.

Por tal razón estimamos que no se puede, como hacen algunos, concordar el citado art.
18 con el artículo 1701 que dice que “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados ...”

114
 En el art. 1701 el instrumento público está considerado como solemnidad constitutiva de
un acto jurídico y no sólo como una simple prueba del mismo y por eso si falta dicho
instrumento el acto se mira como no ejecutado o celebrado.

Leyes que rigen los requisitos internos

Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en
esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto
y causa del acto.

Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepción, se rigen por
la ley del lugar en que se otorga el acto contrato.

Así se ha deducido del artículo 16, inciso 2º, que da valor en Chile a las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.

La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del país en que el acto
se otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de
los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efectos en nuestro país,
excepción consagrada en el artículo 15 Nº 1, y que ya analizáramos cuando tratamos las
excepciones al principio de la territorialidad.

Integración de la ley

La vida es demasiado rica en situaciones imposibles de ser contempladas siempre en el

derecho positivo.

En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un
problema que se solucione con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma
que tiende a llenar sus vacíos y lagunas.

Lagunas de la ley y lagunas del Derecho

Se llaman vacíos o lagunas de la ley aquellos casos de la vida real que no encuentran una
norma específicamente adecuada para ser resueltos por ella.

Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurídico entero,
algunos autores, hablan de laguna del derecho.

La verdad que las lagunas del derecho no existen, porque cualquier caso que se presente
es susceptible de resolverse de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo
ordenamiento jurídico.

115
Lagunas de la ley en el Derecho chileno

Nuestro derecho positivo prevé las lagunas de la ley, las cuales se llenan de acuerdo con
la equidad y con la analogía.

El Art. 76 de la Constitución Política, en su inciso 2º señala que: “Reclamada su

intervención (de los tribunales de justicia) en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometidos a su decisión”

El Art. 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales repite textualmente la misma

norma:

“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán

excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión”.

El Art. 4º del Código Civil francés señala: “El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley podrá ser encausado como culpable de denegación de
justicia”.

El Código Civil suizo de 1907, Art. 1º apartados 2º y 3º señalan que el juez ante la falta
de ley y de costumbre se “pronuncie según las reglas que él establecería si tuviese que actuar
como legislador”, pero inspirándose en la soluciones consagradas por la doctrina y la
jurisprudencia.

Debe el juez elevarse por encima del caso particular, considerar el conjunto de
situaciones semejantes, comparar el valor de los intereses en litigio y, colocándose en el plano
del legislador, resolver conforme a un principio susceptible de ser considerado como regla
general.

El Art. 170 del Código de Procedimiento Civil señala los requisitos que deben reunir las
sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, y en su número 5º, dice:

“La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncia el fallo”

Un caso no previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, puede resolverse

conforme a una ley que regula casos análogos, y en consecuencia, la analogía puede utilizarse
para llenar las lagunas de la ley.

116
 Si tanto la analogía como el espíritu general de la legislación (Arts. 22 inc. 2º y 24)
pueden aplicarse para interpretar las leyes, con mayor razón (a fortiori) pueden aplicarse para
llenar vacíos.

Salvo en los casos de sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos garantizados

por la Constitución Política.

En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina el principio de la

legalidad: “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege)

Criterio jurisprudencial chileno

1) Aplica el Nº 5 del Art. 170 del Código de Procedimiento Civil.

2) En algunos casos el Art. 24, espíritu general de la legislación y de equidad: esta

disposición debe aplicarse no sólo para interpretar, sino también para fallar.

3) En caso de conflicto entre normas susceptibles de aplicarse por analogía y la equidad,

se debe preferir la equidad por existir texto expreso al respecto (Art. 170 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil).

Interpretación de la ley

Es el proceso intelectual destinado a indagar, encontrar el verdadero sentido, contenido

y alcance de la ley.

Ley en sí misma, en
abstracto

Este proceso considera

Ley aplicada a un
caso concreto

Ejemplos:

1) Art. 141: “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de
residencia principal de la familia,...”

¿Cuál es el concepto de familia?

117
 El Art. 815 da un concepto al señalar que: “La familia comprende al cónyuge y los hijos;
tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto
aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de
la constitución”. “Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia”.
“Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”

El Art. 42 define quiénes son parientes:

“En los casos en que la ley disponga que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno
y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los
afines”.

¿El concepto de familia del Art. 815 puede aplicarse al Art. 141?

¿El concepto de parientes del Art. 42 puede aplicarse al Art. 141?

Familia según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua: “Grupo de

personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas”.

“Número de criados de uno, aunque no vivan dentro de su casa”.

“Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje”.

Ejemplo Nº 2

Art. 3º inciso 2º, ¿es exacto lo que allí se indica?

“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de la causas en que
actualmente se pronunciaren”.

No es enteramente exacto, por cuanto existen sentencias que producen efectos erga
omnes, como por ejemplo, las sentencias que se dictan en los juicios de filiación (Art. 315); las
sentencias dictadas en juicios reivindicatorios; la sentencia que declara una prescripción
adquisitiva (Art. 2513).

Ejemplo Nº 3

El Art. 261 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil señala:

“Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá

el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes”.

El Art. 303 del Código de Procedimiento Civil señala las excepciones dilatorias:

118
 “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

4º La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda;”

La interposición de una excepción dilatoria da lugar a un incidente de previo y especial

pronunciamiento de conformidad con el Art. 87 del Código de Procedimiento Civil, que dice:
“Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolución no se puede seguir substanciando la
causa principal, se suspenderá el curso de ésta, y el incidente se tramitará en la misma pieza de
autos.”

Por su parte, el Art. 308 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

“Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante los defectos de

que adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado para contestarla, cualquiera sea el lugar
en donde le haya sido notificada”.

Si son varios los demandados y uno sólo interpone una excepción dilatoria ¿se suspende
el plazo para contestar la demanda respecto de todos o sólo respecto del que opuso la excepción?

Ejemplo Nº 4

Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones concretas de la
vida real se tornan oscuras con relación a tales situaciones.

Se da el siguiente ejemplo clásico en relación con el descubrimiento del tesoro:

El Art. 606 define el modo de adquirir ocupación, diciendo:

“Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.

El Art. 624 señala: “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el
que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella”.

El Art. 625 dice: “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o

hallazgo.

119
 “Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueño”.

El Art. 626 dice: “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales
entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento”.

¿Quién es el descubridor?

El que vió el objeto semienterrado.

El que lo desenterró.

El que una vez desenterrado descubrió que era un tesoro.

Objeto de la interpretación

La interpretación busca encontrar la voluntad de la ley y no la del legislador, aunque

ésta puede servir como elemento histórico que ayude al proceso.

Hermenéutica

Es el arte de interpretar textos.

Hermenéutica sagrada: la Biblia.

Hermenéutica jurídica: textos legales y también la costumbre.

La hermenéutica no es un arte arbitrario, que se haga libremente. Debe realizarse

conforme a reglas y criterios o principios directrices:

Si los da la propia ley: interpretación reglada.

Si se efectúa sólo conforme al puro arbitrio o sentimiento del intérprete: se trata de

interpretación no reglada.

El Código Civil chileno en sus artículos 19 a 24 establece la interpretación reglada. Estas

normas fueron tomadas del Código de Luisiana (notas al Proyecto de 1853 de Bello).

Los Códigos Civiles francés y alemán establecen la interpretación no reglada.

Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho

120
 La normas del Título Preliminar del Código Civil son de general aplicación. No rigen
sólo para el Código Civil o el Derecho Privado sino para todo el Derecho.

Sin embargo, la interpretación sigue distintos criterios, según la naturaleza particular de

la rama del derecho de que se trate.

Desde luego, los criterios de interpretación son diferentes en Derecho Público y en el

Derecho Privado, porque en el primero puede hacerse sólo lo que está expresamente permitido,
en tanto en el segundo, puede hacerse todo lo que no esté expresamente prohibido. El objeto de
cada rama, sus principios, objetivos y fines son diversos.

vgr. la analogía no es aplicable en el Derecho Penal. En el Derecho Penal rige el

principio “in dubio pro reo”.

En Derecho Procesal no es posible aplicar la interpretación evolutiva o progresiva, lo

que sí procede en el Derecho Privado (Civil y Comercial).

Don Andrés Bello, en sus notas al Proyecto Inédito, deja de manifiesto que las normas de
los artículos 19 a 24 son de general aplicación.

Con todo, las reglas que el Código establece no agotan los medios para descubrir el
sentido y alcance de la ley, ya que existen, como veremos, otros criterios o principios que
colaboran para el éxito de esta labor (aforismos jurídicos).

Clases de Interpretación según sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad

a) Doctrinal o Privada: es la efectuada por los particulares: tratadistas, profesores,

abogados.

b) De Autoridad o Pública: es la que emana del legislador, de los tribunales y de los

órganos administrativos.

El Art. 3º en su inciso 1º establece la interpretación legal:

“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente

obligatorio”.

El inciso 2º del mismo Art. 3º establece la interpretación judicial:

“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.

La administrativa no obliga a los tribunales.

121
Elementos de la interpretación judicial

Los elementos que constituyen la interpretación realizada por el juez y que, a su vez
representan los medios de que el intérprete se sirve son sustancialmente cuatro:

1) Gramatical o filológico

2) Lógico

3) Histórico, y

4) Sistemático

No se trata de escoger uno o más de ellos, sino de hacerlos interactuar con el propósito
de interpretar la ley.

1) Elemento gramatical: tiene por objeto la palabra; la interpretación de las palabras de

la ley se hace conforme las reglas del lenguaje; de ahí que se le denomine interpretación
gramatical.

2) Elemento lógico: busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que
unen sus diversas partes.

El elemento lógico investiga:

a) La ratio legis, es decir, el propósito perseguido por la ley, la razón que la

justifica; y

b) La occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del momento histórico

que determinaron su dictación.

La ratio es más importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la
razón de la ley, cesa la ley misma.

La ratio legis es la base de la interpretación evolutiva o progresiva.

3) Elemento histórico: estudia el estado del derecho imperante en la época de génesis

de la ley y los antecedentes y objetivos del legislador para su dictación (“antepasados” de la ley).

La historia fidedigna del establecimiento de la ley consiste en el estudio de :

* Mensajes – Mociones

* Discusión parlamentaria – Actas – Debates

122
 * Preámbulos – Exposiciones de Motivos con que se acompañan los Proyectos
de Ley.

4) Elemento sistemático

Estudia las relaciones o nexos de las instituciones jurídicas, considerando la unidad del
orden jurídico. Estudia las relaciones entre la ley y el conjunto del sistema legal.

En verdad, los elementos son sólo el gramatical y el lógico.

5) La legislación comparada como moderno elemento de interpretación

Si hay normas similares, es útil estudiar la forma en que se ha aplicado la ley en otros
países.

• Especies de interpretación en cuanto a los resultados

Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta puede ser:

1) Declarativa

2) Restrictiva

3) Extensiva

Según si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley

expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será
necesariamente uno de estos tres:

- si reconoce que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el

pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto, la interpretación
será declarativa.

- si cubre o expresa más de lo que se infiere de su tenor literal, la interpretación es

extensiva.

- si cubre o expresa menos de lo que desprende de su tenor literal, la interpretación es

restrictiva.

1) En la declarativa la formulación de la ley es exacta, pues, las palabras de la ley

coinciden plenamente con la voluntad de la ley, con su sentido y alcance.

Ejemplo: Art. 331 inc. 1º: “Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se
pagarán por mesadas anticipadas”.

123
 Art. 74 inc. 1º: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre”.

2) En la interpretación restrictiva: ocurre que las palabras de la ley cubren más

hipótesis que las que corresponden a su verdadero sentido; por ello el intérprete restringe su
campo de aplicación haciendo primar el sentido de la ley por sobre las palabras.

Ejemplo: Art. 3º inc. 2º: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

De conformidad con las palabras del Art. 3º inc. 2º, todas las sentencias tienen efecto
relativo, pero ello no es así porque hay sentencias que tienen efectos erga omnes, como las
sentencias dictadas en materia de filiación (Art. 315); las sentencias dictadas en los juicios
reivindicatorios; la sentencia que declara una prescripción adquisitiva (Art. 2513).

3) En la interpretación extensiva las palabras cubren menos hipótesis que las que
corresponden al sentido de la ley y por ello el intérprete extiende su campo de aplicación.

vgr. Art. 810 inc. final del Código de Procedimiento Civil: “La Corte Suprema de
Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: ...

“El recurso de revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte
Suprema, conociendo en los recursos de casación o de revisión”.

Se ha interpretado extensivamente el Art. 810 inciso final concluyendo que el recurso de

revisión no procede en contra de ningún fallo dictado por la Corte Suprema, y no sólo en contra
de aquellos dictados en los recursos de revisión o de casación.

Métodos de interpretación

Pueden agruparse en dos categorías:

1) Lógico tradicional

2) Modernos: a) Histórico evolutivo

b) Estructuralista

c) De la libre investigación científica

d) Positivo teleológico

e) Jurisprudencia de los intereses

f) De la escuela del derecho libre

124
Reglas del Código Civil para la interpretación judicial

El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretación de
las leyes (artículos 19 a 24).

Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico, sistemático y equidad.

1) Elemento gramatical

Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu”.

Supone que la ley: no es obscura

no es ambigua

es inequívoca: no admite dudas

es cabal: es exacta.

Su texto coincide con su sentido.

Don Andrés Bello escribía en el editorial de “El Araucano” Nº 632, de 30 de septiembre

de 1842:

“Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitarían o llegarían con más
facilidad a una solución satisfactoria, si por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas de
interpretación legal. Pero, mientras unos adhieren estrictamente al texto y tratan de licenciosa
la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenéutica legal es
internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos”.

“Por este medio, según conciben, se toman por guía, no las palabras de la ley, sino su
intención, su idea. Pero lo que sucede las más veces es que el intérprete sustituye a la idea del
legislador la suya propia. Y de aquí tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de
los textos más claros. Nosotros creemos que lo más seguro es atenerse a la letra ; que no debemos
ampliarla o restringirla, sino cuando de ella resultan evidentes absurdos o contradicciones; y
que todo otro sistema de intepretación abre ancha puerta a la arbitrariedad, y destruye el
imperio de la ley”.

Art. 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

125
 Art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso”.

De los Arts. 20 y 21 podemos concluir lo siguiente:

a) Las palabras definidas por la ley: debe estarse a la ley;

b) Las palabras no definidas: se tomarán en su sentido natural y obvio;

c) Las palabras técnicas: deben tomarse en el sentido que les dan los que profesan la
misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso;

Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad
coincide con alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia Española
de la Lengua, el cual registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos
pueblos que hablan en castellano; de ahí que cuando se constata dicha coincidencia los
tribunales citen, para precisar en forma más acabada, el significado que puntualiza dicho
Diccionario.

Pero como ha dicho una sentencia de la Corte Suprema, no es forzoso recurrir a este
Diccionario.

2) Elementos lógico e histórico

Art. 19 inc. 2º: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento”.

Art. 22 inc. 1º: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad por ser poco
inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos
casos, la voluntad de la ley puede buscarse a través de los elementos lógico e histórico de
interpretación.

Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclararse determinando la intención

o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma (Art. 19 primera parte del inciso 2º)

Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisar la voluntad de la ley es la regla
del contexto.

126
 Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y
del que depende la verdadera significación de ésta.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua dice que contexto “es el

entorno lingüístico del cual depende el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento
considerado”.

La regla del contexto está contenida en el Art. 22 inc. 1º. Esta norma se funda en que
todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y es
natural entonces que guarden armonía y no contradicción.

El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley, también sirve, en los casos en

análisis, para recurrir a la intención o espíritu de aquella a fin de determinar su sentido (Art. 19
inciso 2º, parte final).

La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la época de

elaborarse el proyecto de ella, el texto del proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje
del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e
informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su
aprobación.

3) Elemento sistemático

Art. 22 inc. 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Art. 24: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

Debemos hacer notar que el último peldaño de la interpretación, el espíritu general de la

legislación y la equidad, lo forman ambos elementos conjunta y no alternativamente, que nunca
se conciben discordantes; la equidad debe estar en consonancia con el espíritu general de la
legislación.

El espíritu general de la legislación está conformado por los principios que inspiran la
legislación, como los que inspiran el Código Civil:

Igualdad

Libre circulación de los bienes

Defensa de la propiedad individual

127
 Protección de los débiles (menores o enfermos mentales)

Protección de los terceros

Protección de la buena fe

Autonomía de la voluntad

Proscripción del enriquecimiento sin causa

La equidad natural es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo injusto que

deriva de la sola naturaleza humana. Este concepto de equidad natural es el que cabe considerar
al hablar de la interpretación de las normas jurídicas.

En otra acepción, se define la equidad natural como la justicia del caso singular o
concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso, incluso desentendiéndose de la norma
general abstracta cuando su aplicación en la especie repugna a la justicia natural. En este
sentido se opone al derecho rígido y estricto.

Cuando hablamos de equidad natural debemos recordar el Art. 170 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil, el Art. 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales y el Art. 73 inc. 2º de
la Constitución Política.

Otros principios de interpretación legales

1) El principio de la especialidad: este principio consiste en hacer prevalecer las leyes

especiales sobre las generales.

Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador dicta una ley sobre

determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla de la regulación de la ley general.

El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos distintos:

Art. 4º: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

Art. 13º: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras
hubiere oposición”.

2) Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas

Art. 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar
o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.

128
 Esta disposición debemos relacionarla con los Arts. 11 y 1469.

Las normas del Código Civil sobre interpretación de las leyes son obligatorias

Estas normas no son meros consejos dados al juez sino criterios obligatorios que debe
seguir para desentrañar la voluntad de la ley.

Si se infringe en determinadas sentencias alguna de las normas de interpretación, ya

estudiadas, y esta infracción de ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, la parte
agraviada podrá interponer el recurso de casación en el fondo para ante la Corte Suprema.

Para que prospere este recurso de casación en el fondo, el recurrente debe indicar
pormenorizadamente los preceptos sustanciales que habrían sido objeto de la interpretación
viciosa y que haya influido en la decisión de la litis.

Así si se acusa la infracción del Art. 19, debe precisarse la disposición sustancial que el
fallo recurrido aplicó desatendiendo su tenor literal.

Interpretación legal o auténtica

Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o
controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley
interpretada.

Art. 3º inc. 1º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio”.

Art. 9º inc. 2º: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes,
se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

La ley interpretativa es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o

relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Pero en caso alguno estas leyes
interpretativas afectarán las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Reglas prácticas de interpretación

Aforismos jurídicos

a) Argumento de analogía o “a pari”

Se expresa en el adagio: “Donde existe la misma razón, debe existir la misma

disposición”.

129
 Ya hemos estudiado que la analogía es un medio de integración del Derecho cuando
existen vacíos o lagunas legales.

Por ejemplo, antes de la formación del derecho aeronáutico muchos problemas que
suscitaba la navegación aérea se resolvían, en virtud, de la semejanza, aplicándoles, las
pertinentes normas de la navegación marítima.

El Código Civil contempla la analogía como elemento sistemático de interpretación en el

Art. 22 inc. 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto”

Diferencia entre analogía y la interpretación extensiva

Por la interpretación extensiva una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra,

pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige
(ratio legis).

En este caso la voluntad de la ley es más amplia que su tenor literal y se aplica ella a
casos que no debería aplicarse atendiendo sólo al elemento gramatical.

En cambio, en la analogía se busca la solución del caso concreto en otras normas , sea por
que éste no las tenga, sea por que la que tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su
respecto; la interpretación extensiva halla la solución del caso en su propia norma, que no se ve
en el cuerpo de ésta, pero sí en su espíritu.

b) Argumento de contradicción “a contrario sensu”

“El que dice de uno, excluye de otro”

“Quien dice lo uno, niega lo otro”.

Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en

todos los otros casos una voluntad contraria.

vgr. Art. 154: “Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser
autorizada por un curador especial”.

Art. 500: “No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años”.

También se puede citar al respecto el Art. 10.

c) Argumento “a fortiori”

“Con mayor razón”

130
 Se aplica la ley a un caso no previsto en ella, pero en el cual hay mayores razones para
aplicarla que en el caso previsto.

De aquí viene la fórmula:

“Quien puede lo más, puede lo menos”

“Al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”.

El Art. 1815 señala que es válida la venta de cosa ajena, en consecuencia, con mayor
razón es válido el arrendamiento de cosa ajena.

Si una persona puede vender una cosa, con mayor razón la puede hipotecar o gravarla
con hipoteca, censo o servidumbre o darla en usufructo.

d) Argumento de no distinción

Se expresa con el adagio:

“Donde la ley no distingue, no es lícito al interprete distinguir” ( Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguire debemus).

La ley de matrimonio civil de 10 de enero de 1884, prescribe en su Art. 29 que es nulo el

matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos designados en los Arts. 4º, 5º, 6º y 7º;
y el Art. 4º en su Nº 3º dice a la letra: “No podrán contraer matrimonio…3º Los que sufrieren
de impotencia perpetua e incurable”.

La Corte Suprema conociendo de un recurso de casación en el fondo, en el juicio de

nulidad de matrimonio seguido por don Alejandro Rengifo Reyes en contra de doña Carmen
Santa Cruz Errázuriz, dictado con fecha 31 de agosto de 1950, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 47, Sección 1ª, pág. 383, resolvió lo que más adelante se indicará.

El juez de la causa por sentencia de fecha 1º de noviembre de 1948 dio lugar a la

demanda, y tuvo para ello presente:

“6º Que no habiendo definido la ley el referido vocablo “impotencia”, es preciso

dilucidar el alcance de esta expresión que emplea el legislador en el Nº 3º del Art. 4º de la ley
antes citada, para lo cual es necesario recurrir, para su cabal intepretación, a las reglas de
hermenéutica que establece el Art. 20 del Código Civil;

131
 7º Que, en efecto, el Diccionario de la Lengua Española define la impotencia como
“incapacidad para engendrar o concebir”; engendrar, como el hecho de “procrear o dar la
existencia”, y concebir como el hecho de “quedar preñada la hembra”; de lo cual se deduce que,
al emplear el legislador el vocablo “impotencia”, ha comprendido el hecho de que un hombre no
pueda engendrar o una mujer no pueda concebir, sin distinguir el origen de la incapacidad para
llenar esas funciones, que puede ser para el coito (impotencia coeundi), por carencia, atrofia o
imperfecta conformación de los órganos sexuales o imposibilidad de engendrar o concebir
(impotencia generandi) por falta o atrofia de los órganos indispensables para esos fines;

8º Que estando acreditado en autos que el actor señor Rengifo padece de impotencia
para engendrar o procrear, que ésta es perpetua e incurable y que existía al momento de
contraer matrimonio con la demandada señora Santa Cruz, debe necesariamente concluirse que
dicho matrimonio es nulo de nulidad absoluta;

Apelado el fallo anterior, fue confirmado por una de las Salas de la Corte de Apelaciones
de Santiago, por resolución de 27 de julio de 1949.

En contra de esta sentencia, la demandada dedujo el recurso de casación en el fondo y

formalizándolo expone:

La sentencia recurrida ha infringido los Arts. 4º Nº 3º, 29, 30 y 37 Nº 2º de la Ley de

Matrimonio Civil en relación con los Arts. 20 y 21 del Código Civil.

Sostiene que al acogerse la acción deducida se ha dado al Nº 3º del Art. 4º de dicha ley, y
que se refiere a la impotencia como causal de nulidad de matrimonio, una interpretación distinta
a la que tiene en realidad. Agrega que es un hecho establecido por la sentencia de segunda
instancia, confirmatoria de la de primera, que el actor padece de impotencia generandi, sin
embargo, la impotencia que la ley contempla es la llamada coeundi, por las siguientes razones:

a) Porque así lo manifiesta el establecimiento de la ley. En efecto, el legislador siguió,

en esta materia, las doctrinas de Pothier, quien dice, en su “Tratado sobre el matrimonio”, que
sólo importa impedimento de matrimonio una impotencia perpetua e incurable, como la que
resulta de la privación de las partes necesarias a la generación;

b) Porque si la voz “impotencia” hubiere de referirse tanto a la generandi como a la

coeundi, se llegaría al absurdo de que el legislador, al no limitar ni en el hombre ni en la mujer
la edad avanzada para la celebración del matrimonio, estaría legitimando un fraude;

c) Porque el fin exclusivo del matrimonio no es la procreación, como se desprende de la

definición que el Código Civil da del matrimonio.

132
 Termina manifestando que se han infringido, también, los Arts. 20 y 21 del Código Civil.
En cuanto al primero, afirma que se dio a ese precepto una aplicación errónea, puesto que la
sentencia ha dado a la voz “impotencia” el significado que le atribuye el Diccionario de la
Lengua Española, o sea, incapacidad para engendrar o concebir; sin embargo, debió aplicarse el
Art. 21, puesto que se trata de una palabra técnica y procedía tomarla en el sentido que le dan
los que profesan la ciencia médica. Se infringió, así, este último precepto, puesto que,
científicamente, la impotencia es la falta de aptitud sexual, que depende de la falta de órganos
genitales o de hallarse éstos viciosamente conformados o alterados por enfermedades. Y no hay
antecedente alguno, en la legislación que permita suponer que la expresión “impotencia” fue
tomada en un sentido diverso al que la ciencia le atribuye.

Se trajeron los autos en relación:

La Corte Suprema:

Con lo expuesto y considerando:

6º Que la ley no ha definido la palabra “impotencia” y, por consiguiente, debe dársele el

sentido natural, que es el que le atribuye el Diccionario de la Real Academia Española:
“incapacidad para engendrar o concebir”;

7º Que se sostiene, en el recurso, que por tratarse de una palabra técnica, debió
tomársela en el sentido que le dan los que profesan la medicina, según el Art. 21 del Código
Civil, puesto que, para la ciencia médica, es impotencia la falta de aptitud sexual “que depende
de la falta de órganos genitales o de hallarse estos órganos viciosamente conformados o
alterados”. Pero aun en el caso de que se tratara de una palabra técnica, esta afirmación no es
atendible.

8º Que la ciencia médica no ha atribuido a la voz “impotencia” el significado exclusivo

que se pretende, si bien distingue sus formas u orígenes. En efecto, los que profesan esta
disciplina científica entienden por “impotencia” no tan sólo la ineptitud para realizar el acto
sexual (impotencia coeundi), sino también la incapacidad para fecundar (impotencia generandi).

(La sentencia cita la opinión de varios doctores en abono a su tesis).

9º Que la ley no ha hecho distinción alguna a este respecto y, por lo tanto, no

puede hacerla el intérprete. El Art. 4º Nº 3º de la Ley de Matrimonio Civil se refirió a ella sin
otra condición que la de ser perpetua e incurable;

10º Que, por otra parte, si se observa que, desde el punto de vista de la medicina ambas
formas de impotencia impiden la generación, es forzoso concluir que el concepto médico
coincide con el significado que, a dicha palabra, atribuye el Diccionario de la Lengua.

133
 En virtud de las consideraciones antes expuestas la Corte Suprema rechazó el recurso de
casación en el fondo interpuesto por la señora Santa Cruz y dejó a firme los fallos de primera y
segunda instancia que hicieron lugar a la demanda de nulidad de matrimonio interpuesta por
don Alejandro Rengifo.

Sin embargo, debemos dejar constancia que el fallo anterior fue acordado contra el voto
de tres ministros de la Corte Suprema, que en un muy interesante voto de minoría, estuvieron
por acoger el recurso, invalidar la sentencia que lo ha motivado y dictar la correspondiente de
reemplazo, negando lugar a la demanda.

Debemos dejar constancia que la nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 ha eliminado
como impedimento dirimente o incapacidad absoluta para contraer matrimonio la que
consagraba el Art. 4º Nº 3º, o sea, “la impotencia perpetua e incurable”.

La nueva Ley de Matrimonio Civil dispone en su Art. 4º que “La celebración del
matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre
y espontáneamente en contraerlo y que hayan cumplido las formalidades que establece la ley”.

Pero la impotencia se encuentra ahora recogida por la ley Nº 19.947 en el Art. 8º Nº 2º,
que señala:

“Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento”.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 19.947 señala que la mención de la

impotencia como impedimento dirimente era innecesaria, dado que queda comprendida en el Nº
2º del Art. 8º.

No cabe duda alguna que entre las cualidades personales que aparecen vinculadas al fin
de la procreación y que tiene el carácter de determinante para otorgar el consentimiento para el
matrimonio, es la de ser capaz de tener relaciones sexuales y ser capaz de engendrar, y, en
consecuencia, la impotencia desconocida por el otro contrayente constituye un error en alguna
de las cualidades personales del contrayente que la sufre, lo que importa que no exista el
consentimiento libre y espontáneo exigido por la ley.

Se configura por lo tanto en este caso una causal de nulidad del matrimonio contemplada
en el Art. 44 letra b) de la Ley 19.947.

134
e) El absurdo

Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.

I Método de interpretación lógico tradicional o clásico

Pretende encontrar la voluntad de la ley al momento de su génesis, esto es, al momento

de ser redactada y promulgada.

Busca para ello la intención del legislador basándose principalmente en los textos, en
sus palabras, antecedentes y motivos y también en la ilación lógica o racional de sus diversas
disposiciones y del principio o los principios que las inspiran.

II Métodos modernos

Son muchos los métodos modernos de interpretación y difieren bastante entre sí; pero
todos tienen de común el mayor o menor repudio al método clásico.

a) Método histórico evolutivo

Según este método, la voluntad de la ley es independiente de la voluntad de sus autores

y esa voluntad está enderezada a servir el presente que se renueva con el curso del tiempo.

El intérprete debe encontrar el sentido de la ley adaptado al presente. Al lenguaje del

tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle significaciones de la hora
interplanetaria.

b) Método estructuralista

Considera el texto de la ley en su conjunto, prescindiendo de su historia. A diferencia

del método clásico o histórico tradicional, que acude a la historia de la ley y al pensamiento de
los legisladores, este método recurre sólo a la estructura rígida del texto, que es intencional y no
casual.

Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la conexión entre dos términos, la
concordancia de las palabras y de las frases, la simetría o asimetría de las disposiciones pueden
revelar determinado sentido, porque la estructura no es casual sino intencional.

c) Método de la libre investigación científica

El sentido de la ley debe buscarse en la época de la génesis de ella y no al tiempo de su

aplicación, desentrañando el alcance de la ley conforme con el pensamiento de sus autores y no

135
adaptada al presente, salvo que en la ley se consideren variables naturales, que cambian con los
años como las buenas costumbres y el órden público.

Aquí la propia ley contempla las modificaciones naturales de la sociedad y debe,

entonces, atenderse a ellas.

Coincide hasta aquí con el método clásico. La discrepancia comienza frente a las
oscuridades insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta.

En estos casos no es posible encontrar la voluntad de la ley y el intérprete debe crear la

solución del caso inspirado en la justicia y en la naturaleza de las cosas, considerando los
siguientes datos:

* la historia

* la razón

* los ideales

* datos utilitarios

* datos sentimentales

Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor creadora del intérprete. La
investigación de éste es libre y científica:

Es libre, porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes del derecho;

Es científica porque se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar
(historia, sociología, psicología, moral, economía política y privada, estadística, derecho
comparado, etc.).

d) Método positivo teleológico

Según este método, las normas jurídicas tienen un fín práctico, y éste es el que debe
indagar el intérprete y no la voluntad del legislador que puede no coincidir con ese fin.

Si el caso no está regulado en la ley, nada hay que interpretar; y su solución debe
encontrarse en otras normas adecuadas, atendiendo a las necesidades mismas, a la observancia
de los hechos y a la ponderación de las exigencias reales y de las utilidades prácticas.

e) Método de la jurisprudencia de los intereses

Es la versión moderna del método positivo teleológico.

136
 El intérprete debe investigar los intereses en conflicto y dar preferencia al que la ley
asigna mayor valoración, atendiendo a tales intereses y dejando de lado la letra de ésta y los
pensamientos de los legisladores.

Para solucionar el caso, el intérprete debe adecuar el texto legal al orden social o político
que impere, recurriendo a la interpretación restrictiva, extensiva y hasta correctiva.

f) Método de la escuela del derecho libre

Esta escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple método de

interpretación de las normas jurídicas; sus planteamientos son mucho más vastos que los
atingentes a la mera interpretación legal, pudiendo abarcar la elaboración y la creación del
Derecho.

Creemos que no es éste el momento de entrar en detalles.

Bástenos señalar:

* las fuentes del derecho son los hechos reales. Las fuentes formales (ley, costumbre)
sólo comprueban las fuentes reales (constituidas por los hechos y fenómenos que se generan en
la realidad social).

Las fuentes reales son dinámicas, en cambio, las formales son estáticas.

El derecho libre surge de los hechos reales, espontáneamente.

La autoridad de las fuentes formales está subordinada a su conformidad con las fuentes
primarias o reales; de ahí que una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor
jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una costumbre pierde su valor si cae en
desuso.

* Debe prescindirse de la ley cuando su texto es oscuro y cuando se tiene la convicción

de que el legislador no habría resuelto el conflicto presente en el sentido que le dió a la ley . El
juez debe gozar de toda la “libertad” posible.

En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre es en la actitud del
juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que está autorizado para desentenderse de
ellos cuando las fuentes reales – subsuelo de las formales – llevan a una solución distinta de la
ley.

Otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal,
acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurídico
general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales).

137
 La escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico.

No cree en la analogía, la interpretación extensiva, las ficciones, los razonamientos

basados en el pretendido espíritu de la ley, etc.

Preconiza que el juez debe crear libremente, la solución del caso concreto sometido a su
conocimiento.

Resumen de los Elementos de Interpretación Judicial de la Ley

1) Elemento gramatical: Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se

desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.

Art. 20: “Las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio...”

Art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte...”

2) Elemento lógico e histórico:

Art. 19 inc. 2º: Intención o espíritu de la ley manifestado en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento.

Art. 22 inc. 1º: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

3) Elemento sistemático:

Art. 22 inc. 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Regla subisidiaria: Art. 24: “...se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

138
 De los sujetos del Derecho

Introducción

Aristóteles señalaba que “el hombre es un ser naturalmente sociable y que el que vive
fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar, es, con certeza, o un ser
degradado, o un ser superior de la especie humana”.

La naturaleza, pues, que impone la aproximación de dos seres de sexo diferente para
conservar la especie, señala desde el principio que el destino de los hombres es vivir en
comunidad.

Sin la mutua cooperación no pueden desarrollar sus aspiraciones ni alcanzar el bien

personal y colectivo. Dicha colaboración implica relaciones pacíficas y libremente entabladas
entre los miembros de la sociedad, y la única manera de que logren tener esos caracteres es que
sean regidas por normas generales y obligatorias para todos.

Estas normas las establece la misma sociedad a través de sus órganos y se llaman
jurídicas, que dan lugar al derecho objetivo.

No se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin sociedad. Un adagio secular
dice: “Ubi societas ibi ius”. “Donde hay sociedad, hay derecho”.

Como ya sabemos, los derechos subjetivos, pueden personales o reales.

Los titulares de los derechos subjetivos son los sujetos del derecho.

Los obligados frente a los derechos subjetivos también son sujetos del derecho.

Concepto de sujeto del derecho

Es aquel capaz de tener derechos y obligaciones.

Es aquel que tiene capacidad jurídica para:

a) adquirir derechos

b) ser obligado o sujeto pasivo de un derecho de crédito.

Capacidad jurídica

La capacidad es la aptitud legal de las personas para adquirir y ejercitar por sí mismas los
derechos civiles.

Se clasifica en capacidad de goce y de ejercicio.

139
 Capacidad de goce es la aptitud para adquirir y gozar de los derechos civiles.

La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar es la aptitud de “poderse obligar por sí

misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. (Art. 1445 inc. 2º).

Hoy en Chile no existen incapacidades generales de goce o de adquisición de derechos.

Por lo demás, todos los Códigos modernos reconocen esta capacidad.

En cuanto a la capacidad de ejercicio de conformidad con los Arts. 1446 y 1447 podemos
distinguir entre:

a) Absolutamente incapaces

b) Relativamente incapaces

c) Plenamente capaces

La persona natural es el elemento más importante de todo el Derecho, tanto Público como
Privado

El profesor Gonzalo Figueroa sostiene que “el Derecho existe para el hombre y es
creación del hombre; la persona natural es siempre la destinataria mediata o inmediata de la
norma jurídica. Desde la abolición de la esclavitud, y en consecuencia desde que todos los
hombres pasaron a ser personas, puede sostenerse que la finalidad esencial del ordenamiento
jurídico es la protección de la especie”.

“Lo dicho es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea pública o privada; si el Derecho
es creación del hombre, el objetivo de tal creación es siempre el bienestar, la seguridad, la
imposición de conductas o la defensa de valores de su propio creador. Se ha dicho que la
finalidad de cualquier Constitución Política es la conjugación de la libertad con la autoridad. La
libertad es precisamente atributo de los hombres. Y no existe Constitución Política en el mundo
que no trate de los seres humanos, garantías constitucionales, o cualquier otra denominación
que quiera darse a aquellos derechos que se centran en el individuo”

Nuestra propia Constitución inicia su articulado sosteniendo que “las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos” (Art. 1º).

Aspectos que deben considerarse al conceptualizar desde un punto de vista civil a la persona
natural

El profesor Fernando Fueyo Laneri distingue tres aspectos que deberían tenerse en
consideración cuando se aborda el concepto de persona desde el punto de vista del Derecho
Civil.

140
 a) El primer aspecto se refiere a la generalidad de individuos que el concepto abarca.

No se trata de las personas en tanto comerciantes, o de las personas en tanto trabajadores

asalariados, sino que el tratamiento civil tenderá a estructurar un estatuto general, que los
aborde tan sólo como individuos de la especie humana , sin considerar sus actividades o
características específicas, buscando su esencia común e invariable.

En este sentido, puede decirse que el Derecho Civil es democrático: no considera

diferencia alguna entre los individuos; todos son tratados de manera igualitaria.

b) El segundo aspecto tiende a exceder la concepción meramente patrimonial de la

persona (sujeto de derechos titular de un patrimonio compuesto por bienes y deudas apreciables
en dinero), para abarcar también los derechos extrapatrimoniales, que no admiten apreciación
pecunaria.

La persona natural se define, así, más por sus intereses y características vitales,
espirituales y morales, que por sus rasgos económicos y patrimoniales. De esta manera, según
palabras del profesor David Stitchkin, “se ha dado plena configuración y sentido al concepto de
la personalidad”.

c) El tercer aspecto que debe considerarse cuando se conceptualiza la persona natural es

el lugar central que le corresponde dentro del sistema del Derecho Civil.

Si esta rama del Derecho, constituye la base y el fundamento del Derecho Privado, es
precisamente el concepto de persona el que articula y da sentido unitario al Derecho Civil.

Como afirma acertadamente el profesor Gonzalo Figueroa, “no hay nada más “privado”
que la persona misma, debe ser ella, en su individualidad, la que fundamente esta rama del
Derecho”.

Persona natural y sujeto de derecho: distinción necesaria

No debe confundirse “persona natural” y “sujeto de derecho”.

La protección concedida por las Constituciones Políticas, así como aquella contenida en
el Código Penal o en las distintas legislaciones civiles y laborales, se refieren de preferencia a la
persona natural y no a las personas jurídicas.

En efecto, si se analizan con detención los derechos y deberes constitucionales

reglamentados por los artículos 19 y siguientes de la Constitución Política chilena de 1980, se
comprobará que ellos se aplican en toda su integridad a los individuos de la especie humana, y
tan sólo por extensión resultan aplicables a otros sujetos de derechos que no sean personas
naturales.

141
 El derecho a la vida, la integridad física, la integridad psíquica, la inviolabilidad del
hogar, la libertad de conciencia y culto o la libertad personal, por ejemplo, resultan difícilmente
aplicables a las personas jurídicas. Lo mismo sucede con algunas normas penales, laborales o
civiles, como el homicidio, las lesiones o el aborto; la previsión social por enfermedades o
cesantía; o los derechos del que está por nacer: esas normas sólo pueden predicarse de las
personas naturales y resultan inaplicables a las personas jurídicas.

Etimología

La etimología de la palabra viene del vocablo latino persona, que en el lenguaje teatral
antiguo designa la máscara que, a manera de yelmo, cubre toda la cabeza del actor. La expresión
persona sirve así para denotar el papel que el actor desempeña en la obra.

Después la jurisprudencia la emplea metafóricamente para significar el papel que cada

hombre representa en la vida.

Personalidad de los seres humanos

Los romanos distinguían entre hombre y persona.

Llaman hombre al que ser que tiene mente racional en cuerpo humano, y persona, al
hombre libre (homo liber).

Los esclavos (homines servi) son hombres, pero no personas, porque carecen del status
libertatis, y entran en la categoría de cosas.

Aviso aparecido en un diario cubano, que en el Parlamento español leyó, el 20 de julio

de 1870, el gran orador don Emilio Castelar; el aviso decía:

“Se venden dos yeguas de tiro, dos yeguas de Canadá y dos mujeres negras, hija y madre,
separadas o juntas”.

En el Derecho moderno, abolida la esclavitud, se borra la diferencia entre hombres y

personas: todo individuo de la especie humana por el solo hecho de serlo, es persona.

Los animales no son sujetos de derecho, aunque ha habido procesos en contra de ellos.

Al respecto se puede consultar la obra del autor inglés Paul Tabori “The natural science
of stupidity”, que se tradujo al castellano con el título de “Historia de la estupidez humana”
(Editorial Dédalo, Buenos Aires, 1961).

142
Disposición del Código Civil sobre la personalidad de los seres humanos

Art. 55: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición.

Divídense en chilenos y extranjeros”.

Análisis del Art. 55:

a) Individuos de la especie humana. Individuo de la especie humana es todo hijo de

mujer.

b) Edad. Tan persona es la que ha vivido a la separación de su madre “un momento

siquiera”, como la que ha vivido más de 100 años.

c) Sexo. Hombres y mujeres, todos tienen personalidad.

d) Estirpe. Es la raíz y tronco de una familia o linaje.

e) Condición. Este término se refiere a la condición socio-económica de la persona.

El Código Civil, al conceder la personalidad a todos los individuos de la especie humana,

sin distinción de su estirpe o de su condición social, no hace otra cosa que ajustarse al principio
constitucional que existe desde nuestras primeras Constituciones, cual es, que en Chile impera la
igualdad ante la ley: no hay clase privilegiada, ni existen esclavos; todos los hombres nacen
libres.

Pero el Art. 55 no define a la persona natural; sólo contiene un señalamiento. Falta el

contenido, las características fundamentales que permitan establecer si un ser determinado
puede o no ser incluido en el concepto de persona.

El señalamiento del Art. 55 tiene, sin embargo, la gran virtud de haber establecido en
nuestro Código Civil el principio de no discriminación entre las personas naturales; no es
relevante la edad, ni sexo, ni la estirpe, ni la condición, cuando se trata de otorgar a un
individuo de la especie humana la calidad de persona. La categoría de sujeto de derechos
corresponde, así, a todos los individuos de la especie. Este Art. 55 del Código Civil, anticipó por
muchos años ciertas ideas sobre igualdad recogidas tan sólo durante el siglo XX por algunas
Constituciones Políticas.

A falta de definición, la civilística chilena tradicional estableció el contenido del

concepto de “persona” con los “atributos de la personalidad”, esto es, sostuvo que las personas se
caracterizan por su nombre, su capacidad de goce, su estado civil, su nacionalidad su domicilio,
atributos a los que algunos agregaron su patrimonio.

143
 Mirados esto atributos de la personalidad con la perspectiva que tenemos al comenzar el
siglo XXI, resulta evidente que ellos son claramente insuficientes para caracterizar a las
personas, las que no son ni un nombre, ni un estado civil, ni un domicilio, si bien pueden
“tener” esos atributos.

Todos ellos, salvo la capacidad de goce, resultan irrelevantes como características

esenciales de la personas. Y esta capacidad de goce constituye tan sólo un atributo jurídico-
económico de la personalidad, que no la engloba ni es capaz de definirla. El concepto de
persona excede con mucho la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones patrimoniales.

Solamente a partir de mediados del siglo XX, en especial por influencia del Código Civil
italiano de 1942, la civilística vino a agregar a los “atributos” tradicionales los “derechos de la
personalidad”: derecho a la vida, derecho a la integridad física y psíquica, derecho al honor,
derecho a la libertad, derecho al trabajo, derecho a la privacidad, derecho a disponer de partes
separadas del cuerpo, etc..

El profesor Gonzalo Figueroa afirma que “no tiene sentido denominar de diferentes
maneras, según la rama del Derecho de que se trate, a las características esenciales con las cuales
es posible definir a las personas. Creemos que es indispensable que todas las ramas del Derecho
confluyan en su perspectivas y unifiquen sus contenidos y denominaciones”

“Una persona natural debe caracterizarse siempre por los derechos humanos, los
derechos constitucionales especialmente reglamentados, los derechos protegidos por el
ordenamiento penal, los derechos y los atributos de la personalidad civil. Y tal caracterización
debe ser válida para todas las ramas del Derecho, sin distinción, sin perjuicio de que cada uno
profundice el aspecto específico que le corresponde”

Personas naturales y jurídicas

El concepto del artículo 55 corresponde al de una persona natural o física.

Las personas naturales pueden crear las personas “jurídicas” o “morales”, que son
también sujetos del derecho.

Art. 545 define las personas jurídicas diciendo que:

“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

“Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia

pública.”

“Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

144
 Las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro son:

a) Corporaciones o universitates personarum (llamada por los romanos corpus,

collegium o societas), que es una organización de personas reunidas para lograr la realización de
un fin de interés común y que actúa como un todo.

b) Fundaciones o universitates bonorum (para los romanos son piae causae), que es un
conjunto de bienes destinados por uno o más individuos a la consecución de un fin determinado:
cura de enfermos, investigaciones científicas, etc.

Las personas jurídicas que persiguen fines de lucro son las sociedades.

Art. 547 inc.1º: “Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones
de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de
este Código y por el Código de Comercio”.

Las sociedades pueden ser civiles o comerciales.

El Art. 2053 define la sociedad diciendo:

“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

“La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados”.

Art. 2059: “La sociedad puede ser civil o comercial.

“Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos
de comercio. Las otras son sociedades civiles.”

I Personas Naturales o Físicas

1) Existencia natural y existencia legal

La natural, se inicia con la “concepción”, o sea, el momento en que se unen las células
sexuales masculina y femenina, fusión de gametos masculino y femenino.

A la concepción siguen transformaciones citológicas y fisiológicas que culminan con la

elaboración de una célula, “huevo” o “zigoto” o “embrión”.

El desarrollo del embrión en forma completa culminará con el nacimiento de un nuevo

individuo de la especie humana.

145
 Existencia legal: la existencia natural concluye con el nacimiento, que marca el inicio de
la existencia legal y de la personalidad legal.

Art. 74: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.

“La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

2) Nacimiento: marca el inicio de la existencia legal.

Son tres los requisitos o condiciones para que el nacimiento constituya un principio de
existencia generador de personalidad legal:

a) Que el niño sea separado de su madre. El desprendimiento del feto del

claustro materno puede obtenerse natural o artificialmente por medios quirúrgicos. La ley no
hace distinción alguna.

b) Que la separación sea completa, es decir, “nada debe faltar” para que se
estime completa.

Existen dos posiciones doctrinarias a este respecto:

i) Separación material: supone la expulsión de la criatura del vientre materno y,

además:

- o el corte del cordón umbilical

- o la expulsión completa de la placenta del vientre materno, aunque no esté

cortado el cordón umbilical.

ii) Separación fisiológica: basta la expulsión de la criatura, aunque esté unida por el
cordón y la placenta no haya sido expulsada, pues, la criatura ya ha pasado a ser independiente,
fisiológicamente hablando.

Razones de esta posición:

- el cordón es un simple anexo que no pertenece al cuerpo del niño ni de la madre. Lo

mismo sucede con la placenta. Esta y aquél desaparecen.

- Si se requiere de la sección del cordón, resultaría que el nacimiento no sería un acto

puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial.

146
 - Los padres, médicos o matronas podrían decidir a voluntad el principio de la existencia
de la persona.

c) Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

Para ser persona es suficiente vivir la fracción más insignificante de tiempo; basta un
destello de vida.

De conformidad con el Art. 74 inc. 2º si la criatura no sobrevive a la separación un

momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la

práctica, por las consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias.

Supongamos que una persona instituyó heredero de sus bienes a un hijo póstumo (que es
el que nace después de fallecido el padre):

- Si sobrevive un instante, hereda a su padre y “transmite” su derecho, a su muerte, a su

madre.

Art. 77: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74,
inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

Por su parte el Art. 957 consagra el derecho de transmisión diciendo:

“Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido.”

“No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.

Si la criatura no sobrevive, se reputa no haber existido jamás; no heredará a su padre y,

por ende, no transmite nada a su madre. (Arts.74 y 77).

Prueba de la supervivencia

Se admiten todos los medios ordinarios, y, principalmente, recurriendo al testimonio del

médico, matrona y enfermera.

147
 En caso de duda, se recurrirá a los procedimientos médico-legales, entre los cuales el más
usado y el que presenta mayor valor científico, es el de la docimasia pulmonar hidrostática. (Se
sumergen los pulmones de la criatura en una vasija de agua, y si flotan, significa que ha
respirado).

Doctrinas de la viabilidad y de la vitalidad

La doctrina de la vitalidad, sólo exige que la criatura nazca viva.

La duración de la vida extrauterina es indiferente: para la adquisición de los derechos

basta vivir el más mínimo espacio de tiempo.

Esta doctrina es acogida por nuestro Código Civil y por la mayoría de los Códigos
modernos, como el alemán, suizo, italiano de 1942, el portugués de 1977, el boliviano de 1975 y
peruano de 1984.

La doctrina de la viabilidad señala que es preciso nacer vivo y además el ser debe tener la
aptitud para continuar viviendo fuera del seno materno.

Esta doctrina merece críticas por las muchas dificultades que ofrece. Desde luego, se
basa en un pronóstico, y no en un hecho, como la doctrina de la vitalidad, ya que para afirmar
que un recién nacido no es viable, menester es predecir que morirá. Para salvar la duda algunas
legislaciones presumen viable la criatura que viviere 24 horas. Sin embargo, la ciencia
demuestra que bien puede el niño vivir dicho lapso y no ser viable.

Esta doctrina es seguida por Francia y España.

3) Parto y nacimiento

No hay que confundir el nacimiento con el parto.

El primero importa la separación completa de la criatura de la madre. En cambio, el

parto es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar el feto, impulsado por el
útero, a través del canal pelviano, que consta de dos partes: una dura, la pelvis, y otra blanda, la
vulva, vagina y sus anexos.

También se dice que el parto es “el acto por el cual el feto viable, acompañado de sus
anexos, es expulsado fuera de los órganos genitales. Si el feto no es viable, el acto se llama
aborto”.

4) Existencia natural o antes del nacimiento

El legislador la considera para dos propósitos:

148
 a) Proteger la vida del que está por nacer;

b) Proteger los derechos del que está por nacer.

a) Protección de la vida del que está por nacer

En primer término está protegida en el Art. 19 Nº 1º de la Constitución Política: “La ley

protege la vida del que está por nacer”.

Art. 75 del Código Civil: “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún
modo peligra”.

“Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura
que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”.

El Código Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artículos 342 y

siguientes).

Hoy en día también está penalizado el aborto terapéutico. Así lo determina el Art. 119
del Código Sanitario: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.

Los autores de la ley Nº 18.826, de 15 de septiembre de 1989, que modificó el Art. 119
del Código Sanitario consideraron que, dados los progresos científicos, en nuestros tiempos no
hay necesidad de recurrir al aborto para salvar la vida de la madre o preservar su salud.

El Art. 16 del Código Sanitario dice: “Toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto
mes del nacimiento del hijo, y el niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del Estado
por intermedio de las instituciones que correspondan.

“La tuición del Estado comprenderá la higiene y asistencia social, tanto de la madre
como del hijo”.

Art. 17 del Código Sanitario: “La atención de la mujer y del niño durante los períodos a
que se refiere el artículo anterior será gratuita para los indigentes en todos los establecimientos
del Servicio Nacional de Salud, conforme lo determine el reglamento”.

Art. 18 del Código Sanitario: “La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo
y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica,
se resuelva lo contrario.

149
 “La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que
medie autorización médica”.

b) Protección de los derechos del que está por nacer

Art. 77: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74,
inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

Hay aquí una “reserva” de derechos en favor de la criatura que se encuentra en el

vientre materno.

Se habla de derechos “en suspenso”, pero no es condición. Esta es una política legislativa
que viene desde el Derecho Romano, que formuló el principio de que el que está por nacer se
considera nacido para todo lo que le favorece.

Los derechos a que se refiere el Art. 77 son derechos de contenido patrimonial y son los
que habrían correspondido a la criatura en la sucesiones que se hubieren abierto mientras estaba
en el vientre materno, como en el caso más frecuente del hijo póstumo.

La disposición del Art. 77, no protege personas futuras, “que al tiempo de abrirse la
sucesión no existen, pero se espera que existan” (Art. 962 inc. 3°). Para que tenga aplicación el
Art. 77 es indispensable que la criatura ya exista al momento de deferírsele el derecho de que se
trate. Según Gonzalo Figueroa, debe tratarse de un embrión ya implantado en las paredes del
útero.

Según Claro Solar, la disposición del Art. 77 constituye una ficción, en virtud de la cual
se entiende que la criatura había nacido en el momento en que fue llamada a adquirir un
derecho, a aceptar o repudiar una herencia, legado o donación, ficción subordinada al
nacimiento de esa criatura con vida.

¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que está por nacer?

Existen al respecto diversas teorías.

1. Alessandri, Claro Solar y otros opinan que el derecho del nasciturus, del concebido,
es un derecho sujeto a condición suspensiva.

2. Galecio cree que se trata de un derecho eventual.

3. Somarriva dice que se trata de un derecho especial.

150
 Antonio Vodanovic refuta la proposición que se trata de una condición suspensiva y
señala que no puede ser un derecho bajo condición suspensiva . Las personas a las que
corresponderían los derechos si no nace legalmente el niño tienen un derecho bajo la condición
suspensiva de que el nacimiento no constituya un principio de vida, es decir una condición
negativa.

De manera que si para estas personas el derecho es condicional suspensivo, no lo puede

ser también para la criatura que está en el vientre materno, porque dentro de la ciencia jurídica
es inconcebible que un derecho esté subordinado a una misma especie de condición para dos o
más personas de intereses opuestos. Para la criatura sería una condición suspensiva positiva.

El mismo Antonio Vodanovic señala la imposibilidad de que el derecho del que está por
nacer sea condicional resolutorio. La condición resolutoria implica un derecho actual, que
dejará de existir con el advenimiento de un hecho futuro e incierto, y, en este caso, el hijo que
está por nacer no tiene derecho alguno antes del nacimiento . El Art. 485 habla de “los bienes
que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo…”, de donde se deduce que antes del
nacimiento esa criatura no tiene ningún derecho.

Rubén Galecio adelantó la tesis de que estos derechos de la criatura que está en el
vientre materno pudieran ser derechos eventuales, pero esta opinión también debe descartarse si
se acepta que los derechos eventuales se consolidan en el patrimonio de su titular sin
retroactividad, y, en este caso, este derecho pasará a ser del niño que está por nacer desde que se
le defirió, esto es, retroactivamente.

No hay derechos eventuales si el titular de una situación jurídica no existe o está todavía
indeterminado, porque, como todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una
relación entre un sujeto de derecho y una regla jurídica, y mientras la criatura no nace no hay
sujeto de derecho.

El profesor Manuel Somarriva, finalmente, opina que se trata de un derecho especial, sui
géneris, creado especialmente por el legislador, frente a la necesidad de proteger el interés
jurídico representado por la criatura que se encuentra en el vientre materno, mientras se
aguarda que su nacimiento constituya un principio de existencia.

Podemos concluir, en consecuencia, que el derecho del que está por nacer no puede
catalogarse dentro del derecho condicional suspensivo, condicional resolutorio ni eventual.

151
 En realidad, desde el punto de vista de los principios jurídicos rigurosos, el asunto no
tiene una explicación satisfactoria.

5) Epoca de la concepción

Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que haya
estado concebida en el momento de la delación del derecho.

El artículo 77 habla de derechos deferidos a la criatura que está en el vientre materno , es

decir, de derechos que requieren la existencia actual del individuo en el momento que son
deferidos.

Se requiere de la “existencia natural”.

El artículo 77 no se refiere a personas futuras que al tiempo de la delación no existen,

pero se espera que existan (artículo 962, inciso 3º), sino a seres cuya existencia actual es
indispensable para adquirir el derecho deferido.

Se refiere a seres con existencia natural, aunque no legal.

6) Presunción de derecho relativa a la época de la concepción

Art. 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla
siguiente:

“Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que

ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche
en que principie el día del nacimiento”.

¿Cómo podemos saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la delación del

derecho?

La fecundación o concepción es la fusión del espermatozoide con el óvulo en el interior

del organismo femenino. ¿Cuándo se produce?. Para los efectos de determinar el momento en
que ocurre sólo se cuenta con tres antecedentes:

a) El momento de la cópula;

b) Fecha de la cesación de la menstruación; y

c) Fecha del nacimiento

De estos tres antecedentes, la ley únicamente considera la fecha del nacimiento, ya que
los dos primeros son de naturaleza privada y escapan a todo control.

152
 El Código Civil basándose en una observación empírica, señala una presunción de
derecho, o sea, irrebatible, en cuanto a la época de la concepción . Esta presunción no entraría
en juego tratándose de ciertas fecundaciones artificiales, según veremos más adelante.

La ley, como en toda presunción, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho
desconocido, la concepción.

Los plazos de presunción de la concepción se computan de acuerdo con las reglas

generales. Se cuentan hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del nacimiento.

Y así, si éste se produce el 2 de junio a las 23:30 horas, el plazo se cuenta hacia atrás
desde las 24:00 horas del 1º de junio, hora en que empezó el día 2 de junio, fecha del
nacimiento.

El artículo 76 exige que los días sean cabales, es decir, completos, y como se parte de la
medianoche van contándose de doce a doce de la noche (Corte de Santiago, 10 de abril de 1885,
Gaceta de los Tribunales, año 1885, sentencia Nº 530, p. 307, Considerando 4º).

Margen de tiempo dentro del cual puede ubicarse la concepción

La ley presume la gestación mínima y la máxima. Dentro de estos extremos no hay

inconveniente alguno en probar que la concepción tuvo lugar en una época dada.

Ejemplo: Una persona instituye heredero al hijo concebido de Juana a la fecha en que se
le nombra heredero, disponiéndose que para el caso que no esté efectivamente concebido en ese
día, será heredero Diego.

Nace la criatura después de 280 días. Diego podría perfectamente pedir examen médico
para determinar la edad intrauterina de la criatura, porque si se llegara a la conclusión de que es
sietemesina, querría decir que no estaba concebida a la fecha de la institución de heredero, no
correspondiéndole por lo tanto a ella los derechos, sino a Diego.

Esto puede perfectamente hacerse, lo que no se puede es tratar de probar que la

concepción ha precedido al nacimiento menos que 180 días cabales, y más de 300, contados
hacia atrás, desde la medianoche en que principió el día del nacimiento.

Alcance de la regla sobre la determinación de la época de la concepción

La disposición del artículo 76 tiene un alcance general. No sólo se aplica para la

determinación de si los hijos son de filiación matrimonial o no, que especialmente contemplan
los artículos 180 y 185, sino para cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de la
concepción con algún fin jurídico, pues la ley es general y no trata un caso específico.

153
 Art. 180, inciso 1º: “La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los
padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”.

Art. 185, inciso 1º: “La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del
hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén
establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente”.

Crítica al artículo 76

El Código Civil no es acertado al elevar a la categoría de presunción de derecho los

plazos sobre determinación de la concepción que consagra en el artículo 76.

La experiencia enseña que hay casos de gestación de más de 300 días y de menos de 180.

Es célebre al respecto lo que sucedió con el Cardenal Richelieu, que nació viable de
cinco meses, habiéndose reconocido su legitimidad por el Parlamento de París.

El Art. 76 puede llevar a muchas injusticias, especialmente en materia de la filiación

matrimonial o no de los hijos.

El Art. 184 establece una presunción de paternidad, la conocida presunción pater is est
de los romanos.

El Art. 184 dice: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges”.

Esta presunción es distinta a la establecida en el Art. 180 anterior a la reforma de la ley

19.585, pues en aquélla se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los
180 días subsiguientes al matrimonio , lo que se fundamentaba en la regla del Art. 76, que da las
normas para determinar la fecha de la concepción.

Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el

matrimonio, en cualquier tiempo , salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de
decretada la separación judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del Art. 76.

La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido

conocimiento del embarazo de la mujer.

Por ello el inciso 2º del Art. 184 establece que “no se aplicará esta presunción respecto
del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio , si el marido
no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse...”

La excepción ahora sí nos acerca a la regla del Art. 76.

154
 Y el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la
correspondiente acción de desconocimiento de paternidad.

Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del
estado de preñez de su madre.

Debemos acotar, eso sí, que la modificación introducida por la ley 19.585 a la regla de la
presunción de paternidad en el nuevo Art. 184, es positiva, por cuanto reconoce una realidad,
cual es que hoy en día, la gran mayoría de las parejas tienen relaciones sexuales
prematrimoniales, y presume que son hijos del marido los nacidos incluso al día siguiente de la
celebración del matrimonio, y sólo permite al marido desconocer la paternidad si no tuvo
conocimiento del embarazo al tiempo de casarse, lo que en el caso del ejemplo es muy difícil.

En atención al absurdo científico que significa el establecer los límites extremos de la

época de la concepción con el carácter de presunción de derecho y a los inconvenientes que ello
produce, las legislaciones modernas han adoptado otros sistemas en lo que a este punto se
refiere.

El Código Alemán fija los plazos mínimo y máximo para determinar la concepción con
el carácter de mera presunción legal. Esto significa que está permitido probar lo contrario de lo
que la ley presume.

En Suecia, Inglaterra y Estados Unidos, sus legislaciones no señalan término alguno;

para el caso de controversia, la cuestión se resuelve de acuerdo con lo que demuestre la prueba
de los hechos.

Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar con los nacimientos acelerados y
tardíos más o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo patológico y no dan
margen, en determinadas circunstancias, para juzgarlos injustamente.

En junio de 1975 la señora Linda Wheatte, de Wolverhampton, Inglaterra, dio a luz en

perfectas condiciones a un varón, después de llevarlo casi 13 meses en el claustro materno.

Este “récord” está inscrito en el Libro de Guinness.

Fecundación Artificial

a) Nociones elementales.-

155
 Ya hemos estudiado que la fecundación (concepción) es la fusión de los gametos, o sea,
de las células sexuales masculina y femenina, siguiéndose a la fusión varias transformaciones
citológicas y fisiológicas para constituir una célula huevo llamada zigoto.

Desde el zigoto hay un embrión, cuyo desarrollo completo suministrará a la especie un

nuevo individuo.

Normalmente, la fecundación se produce espontáneamente en el interior del organismo

femenino después de una cópula realizada durante el período mensual fértil de la mujer.

Sin embargo, causas anómalas, derivadas de uno u otro sexo, impiden a veces la
fecundación, de un modo irremediable en ciertos casos, pero no en otros en que es susceptible
de lograrse artificialmente, sea dentro del organismo femenino o fuera de él.

Una de estas formas de fecundación no natural es la llamada ordinariamente

inseminación artificial.

Consiste, mediante una técnica adecuada, en introducir espermatozoides en los órganos

sexuales de la mujer dentro de su período mensual fértil.

En otras ocasiones la fecundación del óvulo se realiza fuera del organismo de la mujer,
in vitro, transfiriéndose después el embrión al interior de ésta.

Por último, existe una técnica muy reciente, comunicada por primera vez en 1984 y que
se practica en nuestro país. Se conoce con el nombre de transferencia intratubaria de gametos y,
en síntesis, se traduce en cuatro operaciones fundamentales:

1) estimulación de la ovulación múltiple;

2) recuperación de los ovocitos (gametos femeninos que todavía no han alcanzado su

propia maduración) por punción folicular;

3) preparación y capacitación de los espermatozoides;

4) transferencia de los gametos a la trompa de Falopio, que es el conducto por el que los
óvulos salen para su fecundación.

El encuentro de los gametos femenino y masculino, o sea, la fecundación, no se realiza,

pues, en el ambiente externo y artificial del vitro, sino en el interno y natural de la mujer, con
las ventajas que ello comporta y una mayor posibilidad de buen éxito.

Reparos éticos a la inseminación artificial

156
 Se dice que la ley natural repugna de intermediarios entre el hombre y la mujer para
conseguir descendencia.

Se responde que el ferviente anhelo de la inmensa mayoría de las mujeres de dar a luz
hijos también es obra de la naturaleza, y satisfacerlo con ayuda de la ciencia y la técnica, no debe
merecer críticas.

Muchos critican que muchas veces un resultado exitoso, un embarazo, cuesta el

sacrificio de varios embriones y un verdadero asesinato en masa cuando una multitud de
embriones congelados en tanques de nitrógeno líquido nadie los reclama después de largo
tiempo y son condenados a la destrucción.

Pero muchos médicos replican que el embrión de apenas cuatro células y que todavía no
empieza su desarrollo en el vientre materno no es una persona ni siquiera un ente comparable al
que principia a germinar en dicho vientre.

También hoy en día existe lo que se denomina “arriendo de vientres”, que consiste en el
implante de un óvulo fecundado in vitro con espermatozoides del marido, en el útero de una
mujer extraña a la pareja, comprometiéndose esta tercera mujer a entregar la criatura cuando
nazca a la madre que “arrendó el vientre”.

Como la extraña suele cobrar por el “servicio” se tacha de inmoral.

Se responde que la mujer que presta su vientre para el normal desarrollo del embrión se
expone a todas las molestias que implica el embarazo y que es justo que le sean compensadas.

Podrán discutirse muchos aspectos de la inseminación artificial, pero es indudable que la

ciencia ha proporcionado felicidad a mujeres que hasta hace poco no pudieron siquiera soñar en
la maternidad.

Un buen ejemplo es lo sucedido, en 1989 en Israel. Una señora de 28 años, nacida sin
ovarios, alumbró trillizos en la ciudad de Petaj, después de habérsele implantado tres embriones
en el útero. Los tres óvulos fecundados in vitro con esperma de su marido, fueron donados por
otra mujer sometida a tratamiento médico por esterilidad.

c) Reparos jurídicos

La enajenación de óvulos y espermatozoides, en general, es lícita, ya que está permitida

por el Derecho la transferencia de partes del cuerpo o fluidos recuperables, como el pelo, la
sangre, o que no menoscaban al individuo, como sería la donación de un riñón o el trasplante
médula espinal.

157
 Por lo que atañe al “arriendo de vientres” parece más bien un asunto de moral individual
y no de moral social.

Problemas jurídicos en el campo penal

La fecundación artificial engendra problemas jurídicos de difícil solución, tanto en el

campo civil como en el penal, porque los legisladores no pudieron prever en su letra ni en su
espíritu avances científicos tan revolucionarios.

En el Derecho Penal el asunto es particularmente grave, porque una de las

características del delito penal es su tipicidad, o sea, la descripción que hace la ley de los hechos
del hombre que sanciona con una pena.

Si el hecho no es típico, por grave que sea, no constituye delito ni, consecuentemente,
puede merecer pena.

De lo anterior resulta, por ejemplo, que si una mujer, sin su voluntad, es fecundada
artificialmente, el hecho no podría castigarse como violación que, en cualquier caso, supone
ejecutar el acto carnal con la mujer. Este elemento de la tipicidad de la violación no concurre
en la fecundación artificial.

También se ha cuestionado si tendría carácter delictual la destrucción de embriones

congelados que al cabo de largo tiempo nadie reclama.

Hoy es general el anhelo de tipificar los actos en que interviniendo la fecundación

artificial puedan ser tachados de antijurídicos y sancionados penalmente.

Problemas jurídicos en el campo del Derecho Civil

a) Protección de la existencia de los embriones.-

Sabemos que el Código Civil protege la vida del que está por nacer (Art. 19, Nº 1º inc.2º
de la Constitución Política y Art. 75 del Código Civil).

El embrión, fuera del claustro de la mujer, ¿está protegido por esta norma reiterada?

Creemos que no. Un embrión congelado en un tanque de nitrógeno líquido o que no se

halle en el vientre femenino en aptitud de desarrollarse no puede considerarse que es un ser
humano que está por nacer.

Esto se deduce del inciso 2º del Art. 75, que dice: “Todo castigo de la madre, por el cual
pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno ...”. También corrobora la
aserción el Art. 77 que resguarda “los derechos que se deferirían a la criatura que está en el
vientre materno”.

158
 Todo lo anterior no quiere decir que el embrión como un bien no pueda ser protegido.

Lo expuesto significa sólo que el embrión fuera del vientre de la mujer no puede
calificarse como un nasciturus, como una criatura que está por nacer e invocarse a su respecto,
en esta calidad, las medidas protectoras de la ley. Pero esto no significa que en otra calidad no
pueda merecer protección.

En suma, se clama por leyes que determinen la suerte de los embriones cuando los que
tienen derecho a ellos no los emplean en un tiempo prudencial, sea por haberse muerto o
arrepentido, o divorciado los cónyuges interesados.

b) La presunción de la época de la concepción y los hijos resultantes de la fecundación “in vitro”

El Art. 76 establece la presunción de derecho que ya conocemos.

Tratándose de la fecundación in vitro, deben contarse los plazos desde que el embrión se
implanta dentro del organismo de la mujer. Tal hecho tiene carácter cierto y es directamente
comprobable.

Pero se puede perfectamente sostener que la presunción de derecho de la concepción fue

impuesta para los casos de fecundación espontánea, pero no para los de la fecundación in vitro,
en que la transferencia del embrión al vientre femenino es un hecho que ocurre en día cierto y
determinado, comprobable de un modo fehaciente.

En consecuencia, la disposición que establece la presunción de derecho en estudio no

puede aplicarse a situaciones no previstas por ella en su letra ni en su espíritu.

c) Hijos postmortem

Puede suceder que óvulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro por espermios de
su marido y se hayan guardado en un congelador, y que después de muerto el marido se
implante y se desarrolle uno de los embriones en los órganos internos de la cónyuge
sobreviviente.

Los hijos concebidos con el semen del padre después de su muerte suelen llamarse
postmortem para diferenciarlos de los póstumos, que nacen después de la muerte del padre, pero
que han sido concebidos en vida de él.

Por cierto, la situación de estos hijos no está prevista por el legislador y el asunto se
complica si a la viuda se le vino en gana implantarse el embrión un par de años después de la
muerte del marido. Comprobada irredargüiblemente la veracidad de los hechos, el juez tendría
que llenar la laguna de la ley con la equidad, que tendría que amoldarla a las circunstancias del
caso concreto, que puede plantear muchos problemas.

159
 Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a tiempo como convidado de piedra al reparto de
los bienes de la herencia y en el testamento del padre no figura para nada ¿podría pedir la
reforma del testamento para que se le dé su legítima? ¿Tiene derecho a ésta?

d) Filiación del hijo resultante de la fecundación artificial

El actual Art. 182 incorporado por la ley 19.585 señala:

“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de

reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”.

“No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni

reclamarse una distinta”.

La ley de filiación, con el objeto de evitar los problemas e innumerables conflictos

suscitados en otros países en los casos de fecundación artificial, cuando el embrión es producto
de la fusión de células de la mujer con los espermios de un extraño o ambas son extrañas al
padre y a la madre, dictaminó en el Art. 182 que el hijo tendrá por padre y madre al hombre y a
la mujer que se sometieron a este tipo de reproducción.

Y aún más, en su inciso 2º ordena que la filiación determinada habiéndose empleado

fecundación artificial, no podrá ser impugnada ni tampoco reclamarse una distinta.

Fin de la personalidad natural

Extinción de la personalidad natural

Art. 78: “La persona termina en la muerte natural”

Clases de muerte

Actualmente, nuestro derecho sólo considera la muerte natural, pues suprimió la civil.

La muerte natural puede ser real y presunta.

La existencia legal perdura hasta la muerte, que es un fenómeno natural o jurídico que
hace operar la sucesión por causa de muerte. (Arts. 78, 79 y 80).

Muerte natural

1) Muerte real

160
 Es aquélla cuya ocurrencia nos consta.

Ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando las pupilas de sus ojos

presentan inmovilidad durante el término de cuarenta minutos o hay paro de la circulación, es
decir, la pérdida del pulso durante diez minutos.

La Ley 19.451 publicada en el D.O. el 10 de abril de 1996, que “Establece normas sobre
trasplante y donación de órganos”, señala en su artículo 7º:

“Para los efectos de la presente Ley, se considerará como muerte la referida en el artículo 11”.

La muerte natural, conforme con la definición que da la Ley 19.451 de 10 de abril de

1996, ha dejado de ser el fin de las funciones vitales .

El Art. 11 inc. 1º de esta Ley señala: “Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se
acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos,
uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o
neurocirugía”

Y el inciso 3º de este Art. 11 agrega:

“La certificación (requerida para disponer de órganos para un transplante) se otorgará

cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas ...”

Apariencia de vida por mantenerse signos vitales, puede ser jurídicamente la muerte si
hay abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

Por tanto, para la ley la vida humana es función encefálica, cerebral.

Medidas que tienden a acreditar la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento

Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias jurídicas, el

legislador ha tomado medidas de diversa índole dirigidas a comprobar en cualquier momento la
efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del médico que asistió al difunto,
inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de sepultar el
cadáver sin previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que haya
ocurrido la defunción, etc.

Trascendencia jurídica de la muerte

El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias jurídicas:

transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos; disolución del matrimonio por la muerte

161
de uno de los cónyuges; extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos,
los derechos de usufructo, uso o habitación; término de ciertos contratos por la muerte de uno
de los contratantes (sociedad, mandato, comodato); extinción de algunas acciones civiles, como
la de nulidad de matrimonio, acción de divorcio, etc.

Comurientes

El determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener gran
importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria.

En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente o una
a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cuál de ellas fue primero. Surge en este caso el
problema de los comurientes.

La situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostración de la

prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Pero si no se logra demostrar la premoriencia
de ninguna. ¿qué persona deberá estimarse que murió primero?

Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del Derecho Romano, establece en
el Art. 79: “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en
que han ocurrido sus fallecimientos , se procederá en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”.

El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo; en un accidente, o en

cualquiera otra circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar y no considerando el
sexo o la edad de los individuos.

De ahí que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno con respecto al

otro, el sentido común y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Código.

Debemos eso sí recalcar, que la presunción de los comurientes, establecida en el Art. 79,
es simplemente legal y puede, por lo tanto, destruirse probando por cualquiera de los medios
que admite la ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras.

Además, la presunción de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no al de

muerte presunta.

La disposición de los comurientes es de carácter general

Esto es, no se aplica sólo a los casos citados expresamente por el Art. 79, ya que este
artículo contiene una enumeración enunciativa, señalada por vía de ejemplo, según lo prueba el
adverbio como, que equivale a por ejemplo. vgr. en un accidente aéreo.

162
 También se aplica el Art. 79 a todos los casos en que por cualquiera otra causa no
pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o más personas.

De manera que no es necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio : bien
puede una haber estado en Antofagasta y la otra en Santiago. Tampoco es menester que las
personas hayan perecido a causa de un mismo hecho : una puede haber perecido en un incendio
y la otra de una simple enfermedad.

Lo único que se exige para aplicar el Art. 79 es que no se sepa cuál de dos o más personas
falleció primero.

2) Muerte presunta

Concepto.- Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas

legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de

la persona. Por eso también puede llamarse presunción de muerte por desaparecimiento.

Dos circunstancias conocidas dan base a la presunción legal:

1) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su

domicilio, y

2) La carencia de noticias de ese mismo individuo.

Objeto de la muerte presunta

El objeto es resguardar diversos intereses. La ley considera:

1º El interés de la persona que ha desaparecido;

2º El interés de los terceros, principalmente el de aquellos que tengan derechos

eventuales en la sucesión del desaparecido;

3º El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados.

Importancia

Las legislaciones antiguas fueron muy deficientes en materia de ausencia y

desaparecimientos. Sólo contenían algunas disposiciones aisladas sobre nombramiento de
curador para la administración de los bienes del desaparecido y para otros fines especiales. Y la

163
razón de ello estriba en que las condiciones de aquéllas épocas hacían raro el caso del
desaparecimiento de una persona.

Don Andrés Bello en una nota al artículo correspondiente de uno de los Proyectos
señalaba:

“Pero hoy, la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre países distantes, han hecho
crecer en la misma proporción la probabilidad de que haya muerto una persona de quien por
mucho tiempo no se ha tenido noticia en el centro de sus relaciones de familia y de sus
intereses”.

Al legislar sobre muerte presunta, Bello tuvo presente el Código Francés, con los
comentarios de Rogron y de Delvincourt; el Código de Luisiana; el Código de Austria y el
Proyecto de Código Español de 1851. Pero en muchos puntos dio soluciones propias, originales,
que le parecieron más adecuadas.

El Código Civil reglamenta “De la presunción de muerte por desaparecimiento” en el

Libro I, Título II, Párrafo 3, artículos 80 a 94.

Condiciones necesarias para que tenga lugar la muerte presunta

El Art. 80 dice: “Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si

vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”.

De esta disposición y de las siguientes se deduce que para que tenga lugar la muerte
presunta deben reunirse cuatro requisitos:

1) Que sea decretada por sentencia judicial;

2) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de

procedimiento;

3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio, y

4) Que no se tengan noticias de su existencia.

Períodos de desaparecimiento

El principal objeto de la declaración de muerte presunta “es definir la suerte de los

bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o que pudieran corresponderle
en las sucesiones abiertas durante su ausencia”. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV,
Sección Segunda, p.17).

Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en tres períodos:

164
 1º El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaración de presunción de muerte;

2º El de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y

3º El de la posesión definitiva de los mismos bienes.

Declaración de la presunción de muerte

La declaración de muerte presunta puede ser provocada por cualquiera persona que
tenga interés en ella (Art. 81, Nº 3º). Y es tal toda persona que tiene un interés pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido.

Ejemplo: los herederos presuntivos, el propietario de los bienes que el desaparecido

usufructúa, los legatarios, etc.

• Juez competente

La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81, N. 1 del Código Civil, y Art. 151 del Código
Orgánico de Tribunales).

Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son

incompetentes para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento.

Las formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de presunción de

muerte por desaparecimiento se hallan enumeradas en el Art. 81 y su fin principal es garantir los
intereses del ausente poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento.

El Art. 81 Nº 6º señala que “El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la
misma fecha concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido”.

Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben inscribirse en el

Libro de Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la
declaración. (Art. 5º Nº 5º de la ley 4.808).

Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio. (Art. 8º Ley 4.808).

165
Atributos de la personalidad

Concepto y enumeración

La teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente

vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de
derechos.

Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales como de las morales o
jurídicas, con ciertas salvedades.

Se reducen a los siguientes:

a) capacidad de goce

b) nacionalidad

c) nombre

d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas)

e) domicilio

f) patrimonio

En este capítulo sólo trataremos de los atributos de las personas físicas o naturales; de los
relativos a las personas jurídicas nos ocuparemos al estudiar éstas.

La capacidad

Capacidad de goce y de ejercicio

Concepto.- La capacidad es la aptitud legal de las personas para adquirir y ejercer por sí
mismas los derechos civiles.

La capacidad de goce es la que tiene todo individuo por el solo hecho de ser persona y
que le permite adquirir o gozar de los derechos civiles.

La capacidad de goce es, en consecuencia, uno de los atributos esenciales de la

personalidad.

Tal es así, que nuestro Código disponía en el Art. 95, hoy derogado, que “termina
también la personalidad relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la
profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la
Iglesia Católica”, confundiendo de este modo la personalidad con la capacidad de goce.

La ley debió decir en este artículo que terminaba la capacidad de goce o adquisitiva
respecto del derecho de propiedad, pero no la personalidad puesto que ésta subsistía inalterable,

166
al igual que la capacidad para los demás efectos civiles, como los del derecho de familia, por
ejemplo.

La capacidad admite, pues, fraccionamiento, mientras que la personalidad es siempre

indivisible. De aquí que, aun cuando son conceptos afines, la personalidad importa una noción
más amplia que de capacidad de goce.

Con la derogación de este Art. 95 no hay hoy día incapacidades generales de goce o de
adquisición de derechos.

La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el nacimiento, pero,

conforme con el Art. 77, “los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Y
si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”. Si la criatura muere
en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no
sobrevive a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás y “pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido” (Arts. 74 inc. 2º y
77).

La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como la denominan algunos autores,

consiste en hacer valer los derechos, sea mediante la celebración de actos jurídicos, sea mediante
la realización de ciertos hechos que son lícitos en razón del derecho que se hace valer.

Así, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su derecho de dominio; e
igualmente los padres que tienen la facultad de corregir a sus hijos, ejercitan el derecho que les
reconoce el Art. 234.

Pero para los efectos de nuestro estudio, limitaremos el concepto de capacidad de

ejercicio a la facultad de poder celebrar actos jurídicos por sí mismo .

A ella se refiere el Art. 1445 inc. 2º cuando dispone:

“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”.

La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce, pues para

ejercitar un derecho es previo tenerlo.

A veces la incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la incapacidad de

goce, como por ejemplo, capacidad para contraer matrimonio, para reconocer hijos o para testar.
En estos casos la capacidad para adquirir y para ejercitar el derecho vienen a confundirse, pues
sólo se conceden a quien los pueda ejercitar por sí mismo.

La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de ejercicio, como sucede al
demente, al infante, etc. que si bien adquieren derechos no pueden ejercitarlos por sí mismos.

167
Capacidad de ejercicio

Dispone el Art. 1446:

“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.

Por consiguiente, la norma es la capacidad y sólo por excepción la ley priva de ella
considerando especialmente la falta de discernimiento.

Se tiene en cuenta la edad y la salud mental.

Los que carecen de voluntad no pueden expresarla, son absolutamente incapaces.

Tienen plena capacidad de goce o adquisitiva de derechos, según hemos dicho, pero
como no tienen voluntad o no pueden exteriorizarla, no pueden tampoco celebrar actos
jurídicos: no tienen capacidad de ejercicio.

En cambio, los que por su edad no están en concepto de la ley en la plenitud de su

formación intelectual (menores adultos); o bien, los que sin estar privados de razón demuestran
una falta total de prudencia en la administración de sus negocios ( disipadores en interdicción),
tienen sólo cierta capacidad, por lo que la ley los denomina relativamente incapaces.

Aparte de estas incapacidades generales, hay otras de carácter particular: es decir, la ley
prohíbe a algunas personas celebrar ciertos actos jurídicos, como a los guardadores comprar
bienes raíces de sus pupilos (Art. 412 inc. 2º), a los extranjeros adquirir bienes raíces en las zonas
que determine el Presidente de la República, etc.

El Art. 1447 establece estas normas disponiendo al efecto:

“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente”.

“Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.

“Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por las leyes”.

“Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición

que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Sobre esta disposición de carácter general relativa a la capacidad, prevalecen las

disposiciones especiales, como las que señalan la capacidad para celebrar matrimonio (Art. 5º de
la Ley de Matrimonio Civil), para otorgar testamento (Art. 1005), etc.

168
Convenciones sobre capacidad

Los preceptos legales relativos a la capacidad son de orden público, puesto que estas
leyes interesan a la sociedad en general y son de las que tienen por objeto asegurar el normal
funcionamiento del orden social.

Por ser de orden público los derechos que crean son irrenunciables.

Y sus preceptos son imperativos, de manera que los particulares no pueden modificarlos.

No podrían los particulares alterar mediante una convención, ni en modo alguno, la

capacidad que la ley atribuye a cada individuo, sea haciendo capaz al que no lo es, o viceversa.

Prueba de la capacidad

Según el Art. 1446, “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declare incapaces”.

O sea, se presume la capacidad y, por consiguiente, debe probar la incapacidad el que la

alegue.

Incapacidades absolutas

“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente” (Art. 1447 inc. 1º).

La incapacidad de estas personas la ha establecido la ley en razón de que carecen de

voluntad jurídicamente eficaz, pues no la tienen, o teniéndola no pueden exteriorizarla.

Los dementes

Al establecer la ley la incapacidad absoluta de los dementes no se ha referido sólo a los

que denomina tales la medicina legal moderna, sino a todos los que estén privados de razón o
que tengan sus facultades mentales substancialmente alteradas.

La palabra demente tiene en la medicina actual una significación específica cuyos

contornos no estaban precisados a la fecha de la dictación del Código, de modo que el legislador
la ha tomado en su sentido genérico de “enfermedad mental”.

Aplicamos así la norma de hermenéutica legal del Art. 21: “Las palabras técnicas de toda
ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.

Prueba de la demencia

La prueba de la demencia es una cuestión de hecho que se acreditará especialmente por

informes periciales.

169
 En todo caso es un hecho “que escapa a la censura de la Corte Suprema”.

Si se prueba la demencia actual y en una fecha anterior determinada, debe presumirse

que también ha existido en el tiempo intermedio. Así se ha fallado.

Pero la prueba para invalidar el acto de un demente será innecesaria, si éste ha sido
declarado en interdicción con anterioridad a la celebración del acto o contrato. Sobre este
particular dispone el Art. 465:

“Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido”.

“Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción
serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

Las consecuencias de la interdicción sólo desaparecen cuando el demente es

“rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado
permanentemente la razón” (Art. 468).

Todos los actos anteriores a la rehabilitación serán nulos absolutamente, aunque en el

hecho la demencia haya desaparecido a la fecha del acto o contrato. Existe una presunción de
derecho que es más fuerte que la realidad.

Los impúberes

Son también absolutamente incapaces los impúberes, o sea, “el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce” (Art. 26).

La ley presume de derecho que un impúber carece de juicio suficiente por falta de
desarrollo mental.

La diferencia que se establece entre el hombre y la mujer viene del Derecho Canónico y
corresponde a los distintos períodos en que se considera adquirida la madurez sexual.

Los actos de los impúberes son absolutamente nulos (Art. 1682), no producen ni siquiera
obligaciones naturales y no admiten caución (Art. 1447 inc. 2º).

Dentro de la categoría de impúberes se distingue la de los “infantes o niños” que son los
impúberes que no han cumplido siete años (Art. 26).

Es de interés distinguir esta categoría de impúberes porque a los mayores de siete años,
el Art. 723 les reconoce cierta capacidad en materia posesoria al disponer que sólo “los infantes
son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros”

Además, en materia de responsabilidad extracontractual civil, el Art. 2319, declara a los

infantes incapaces de delito y deja a la prudencia del juez determinar si el mayor de siete años y
menor de dieciséis ha obrado con discernimiento.

170
Sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente

El inciso 1º del Art. 1447 fue modificado por la Ley 19.904, publicada en el Diario Oficial
de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión “sordos o” antes del vocablo
“sordomudos”, y sustituir la expresión “por escrito” por el adverbio “claramente”.

La ratio legis de esta modificación se debió a que hacía mucho tiempo que se estimaba
que la disposición anterior era lesiva para muchos sordos o sordomudos que mediante el
lenguaje mímico podían expresar una voluntad inequívoca, pero que no sabían leer ni escribir.

En consecuencia, esta incapacidad no proviene de la sordera o de la sordomudez, sino de

que no pueden manifestar su voluntad por un medio seguro, que no se preste a equivocaciones,
cuando no pueden darse a entender claramente.

Si el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente es declarado en

interdicción de administrar sus bienes una vez que ha llegado a la pubertad, puede ser
rehabilitado y “cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de
entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente
inteligencia para la administración de us bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes
competentes”. (Art. 472).

Incapaces relativos

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. (Art. 1447 inc. 3º).

La Ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989 eliminó a la mujer

casada bajo el régimen de sociedad conyugal del inciso 3º del Art. 1447. A partir de dicha fecha
la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz.

Esta incapacidad de protección, civil o legal, como se denomina en doctrina, tiene por
finalidad principal la protección de ciertas personas que no carecen totalmente de juicio, pero
que no pueden administrar eficientemente sus negocios.

A diferencia de los absolutamente incapaces, éstos pueden celebrar actos y contratos por
sí mismos, autorizados por sus representantes legales. Y en algunos casos sólo ellos podrán
celebrar ciertos actos dado su carácter personalísimo.

Así, los incapaces relativos pueden casarse, reconocer hijos y testar por sí solos, con
prescindencia absoluta de su representante legal.

Menores adultos

Son menores adultos los que han dejado de ser impúberes y no han cumplido los
dieciocho años.

171
 O sea, las mujeres mayores de doce años y los hombres mayores de catorce que no han
cumplido dieciocho años. (Art. 26).

Los menores adultos pueden celebrar actos jurídicos representados o autorizados por su
padre, madre, adoptante o guardador, sin perjuicio de cumplir con los demás requisitos exigidos
por las leyes, como autorización judicial (Arts. 254, 393, 396, 397, 1322, 402, 404, etc.) subasta
pública (Art. 394) autorización de otros guardadores (Art. 412).

Pero los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesión o empleo son
considerados como plenamente capaces para la administración y goce de este peculio profesional
o industrial, con la sola limitación de que no podrán enajenar sus bienes raíces sin autorización
judicial (Art. 254).

De este modo puede decirse que los menores adultos que trabajan son en el hecho
plenamente capaces, pues sus principales bienes serán comúnmente los de su peculio
profesional.

Si el menor adulto contrae obligaciones fuera de su peculio, sin sujetarse a las

prescripciones legales, tales obligaciones tienen el carácter de naturales, y autorizan, por
consiguiente, a retener lo que se dé o pague en razón de ellas; pueden novarse, caucionarse por
terceros, etc. (Arts. 1470 Nº 1 y 1472).

Disipadores en interdicción

Disipadores o pródigos son las personas que dilapidan sus bienes de manera que
manifiestan una falta total de prudencia.

Son actos de esta especie, “el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos”, etc. (Art. 445).

Los disipadores no son “dementes”, pues el desequilibrio intelectual que puedan tener no
es suficiente como para considerarlos absolutamente incapaces.

El Art. 453 confirma este criterio cuando dispone que “el disipador conservará siempre
su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser
autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los
objetos necesarios”.

Pero esto no significa que tengan suficiente juicio y discernimiento pues precisamente
quedan sometidos a interdicción por carecer de él.

Sin ser dementes, tienen por regla general, una falla en su inteligencia.

La incapacidad del disipador se refiere sólo a los actos patrimoniales. En lo que se refiere
al derecho de familia es en general capaz.

Así podrá reconocer un hijo, repudiar el reconocimiento que le haga su padre, etc.

172
 Pero los disipadores son plenamente capaces mientras no se decrete su interdicción
provisoria o definitiva, de modo que todos los actos anteriores a la interdicción son siempre
válidos.

Sólo los posteriores a la interdicción, y una vez cumplidas las formalidades de

publicidad, son relativamente nulos (Arts. 446 y 447 del Código Civil, Art. 52 Nº 4º del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

Si no se cumple con las formalidades de publicidad, la interdicción no será oponible a

terceros y los actos del disipador serán válidos.

Producida la rehabilitación del disipador, los actos que celebre con posterioridad serán
plenamente válidos (Arts. 454 y 455).

En otros términos, la incapacidad del disipador, a diferencia del demente, sólo existe
durante la interdicción.

Incapacidades especiales

El Art. 1447 después de señalar quienes son incapaces de ejercicio, agrega en su inciso
final:

“Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición

que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Las incapacidades particulares las ha establecido la ley con el propósito de proteger a los
incapaces o por razones de moralidad o de conveniencia general.

Don Arturo Alessandri ha enseñado en sus clases que estas incapacidades especiales o
particulares que sólo inhabilitan para ejecutar ciertos actos, pueden revestir dos aspectos
diferentes:

a) Importan la prohibición absoluta de ejecutar un determinado acto, o

b) Exigen celebrarlo cumpliendo con ciertos requisitos o formalidades habilitantes.

La sanción es diferente en uno y otro caso.

Si la prohibición es absoluta, esto es, si el acto no se puede celebrar en ninguna forma,

como ordenan, por ejemplo, los Arts. 1796 y 412 inc. 2º, más que incapacidad hay una
prohibición, que acarrea la ilicitud del objeto (Art. 1466) y la nulidad absoluta del acto (Art.
1682).

Este es por lo demás el criterio seguido por la Corte Suprema. (R. D. y J., Tomo XIX, 1ª
Parte, pág. 128)

Si el acto está prohibido, pero puede realizarse cumpliendo ciertos requisitos , ya que la
ley no es prohibitiva, sino imperativa, pues el acto está permitido, bajo la condición de que se

173
cumplan con las formalidades habilitantes que la ley exige en consideración al estado o calidad
del sujeto que lo celebra. Y la omisión de tales requisitos acarreará nulidad relativa (Art. 1682).

Quedan comprendidos en este segundo grupo los negocios entre guardador y pupilo que
reglamenta el Art. 412 en su inciso primero, que no pueden celebrarse “sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera, o por el
juez en subsidio”; la compraventa y el mutuo entre mandante y mandatario (Arts. 2.144 y
2.145), etc.

Por excepción la ley no sanciona la contravención del acto prohibido ni con la nulidad
absoluta ni con la nulidad relativa, sino que fija específicamente otra sanción.

Así el Art. 114 establece que “el que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin
el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no
sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más
que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto”.

En definitiva, estas incapacidades particulares son distintas de la incapacidad absoluta y

de la relativa y constituyen “prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos”.

La sanción será la nulidad absoluta o relativa, o la sanción especial determinada, según

acabamos de ver.

La nacionalidad
Jurídicamente, la nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un Estado
determinado y que crea deberes y derechos recíprocos.

El Código Civil se limita a declarar que son chilenos los que la Constitución del Estado
declara tales. Los demás son extranjeros (art. 56).

El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho

Constitucional y del Derecho Internacional Privado.

Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la nacionalidad en la adquisición y goce

de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realización de un interés
privado del sujeto.

Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la

adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el Código Civil (art. 57).

Se reafirma este principio en otra disposición del mismo código, de acuerdo con la cual
“los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la
misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. (Art. 997).

174
 La afirmación de que los chilenos y extranjeros son iguales en cuanto a la adquisición y
goce de los derechos civiles, si bien en principio es exacta, tiene algunas excepciones.

Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de ejemplo, a continuación citamos,
advirtiendo previamente que la mayoría de ellas no excluye al extranjero por su condición de tal
sino por carecer de domicilio en Chile.

1) Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado en Chile (art.

1012).

2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro país,

sólo los chilenos que tienen intereses en esa sucesión pueden invocar los derechos que les
corresponderían según la ley patria y solicitar que se le adjudiquen los bienes del difunto
existentes en Chile todos los que les caben en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o
no en nuestro territorio, sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en
que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile
(art. 998).

3) La Ley de Pesca señala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las
personas interesadas en obtener una autorización de pesca, y declara que en el caso de ser el
solicitante una persona natural, deberá ser chileno o extranjero que cuente con autorización de
permanencia definitiva en el país (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
General de Pesca y Acuicultura, fijado por el Decreto Nº 430, de 1991, del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992,
art. 16 y 17).

4) Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces, cuyo dominio,
posesión y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratándose de
tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa.

Al respecto la normativa se encuentra en el Decreto Ley Nº 1939, de 1977, que establece

normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado (art. 6 y 7),
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977

c) El nombre

Definición . - Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica,

designa e individualiza a las personas.

Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado
patronímico, de familia o apellido.

Función e importancia del nombre

El nombre sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión es señalar la
identidad de las personas y procurar la individualización de las mismas.

175
 Como señala acertadamente el célebre jurista francés Louis Josserand “La misión (del
nombre) es procurar la identificación y la individualización de las personas; puede considerarse
como una etiqueta colocada sobre cada uno de nosotros. Todo individuo representa una suma
de derechos y obligaciones, un valor jurídico, moral, económico y social, y es de importancia
que este valor aparezca al sólo enunciado de un nombre, sin equívoco, sin confusión posible”.

“Nuestro nombre – ha dicho el conocido escritor francés Paul Bourget – somos nosotros
mismos, es nuestro honor en los labios y en el pensamiento de los demás”.

El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la

cual preserva de toda confusión y protege contra cualquiera usurpación (Marcel Planiol).

Del nombre civil

El nombre comprende dos elementos:

a) el nombre propiamente dicho, strictu sensu, o nombre de familia o apellido, y

b) el nombre propio, individual o “de pila”, llamado así porque se impone precisamente
en la pila bautismal.

Nombre de familia o patronímico

El nombre de familia o patronímico es, como lo indica la terminología, revelador de la

familia, de los orígenes del individuo que lo lleva.

Hállase, en principio, subordinado a la filiación, pero bajo ciertas condiciones que

debemos precisar, distinguiendo solamente entre las filiaciones determinada y no determinada
y la filiación adoptiva.

Desapareció de nuestra legislación la antigua distinción que existía entre filiación

legítima, natural e ilegítima con motivo de la dictación de la ley de filiación Nº 19.585, la que
también modificó numerosos artículos de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000.

En el actual texto de la ley Nº 4.808 no se hace alusión alguna a si el hijo es de filiación

matrimonial o no matrimonial. Solamente señala que la partida de nacimiento debe contener
los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre
o madre que reconozca o haya reconocido al recién nacido. (Art. 31 Nº 4º Ley 4.808).

El Art. 28 de la ley 4.808 dispone que: “Dentro del término de sesenta días, contado
desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento deberá hacerse la inscripción del recién
nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas que indica el artículo
siguiente”.

El Art. 30 de la ley 4.808 dispone que la inscripción de un hijo podrá requerirse dentro
de los 30 días siguientes a su nacimiento , sólo por el padre o la madre, por sí o por mandatario.

176
Transcurrido este plazo están obligadas a requerir dicha inscripción las demás personas que
enumera el Art. 29 de la misma ley.

El Art. 33 de la ley 4.808 señala que: “Son requisitos esenciales de la inscripción de un

nacimiento, la fecha de éste y el nombre, apellido y sexo del recién nacido”.

Y el Art. 31 de la ley 4.808 señala los requisitos específicos que debe contener la partida
de nacimiento, y en lo que aquí nos interesa, el Nº 3º dispone:

3º El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la inscripción.

El Nº 4º del Art. 31 de la ley 4.808 señala que la partida de nacimiento debe contener:

“4º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o
los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido . Se dejará constancia de los nombres
y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente
coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”.

De conformidad con las disposiciones de la ley 4.808 podemos concluir que a un recién
nacido se le pondrá el nombre y los apellidos que indique la persona que requiere la inscripción .

Si se trata de un hijo de filiación matrimonial se le pondrá el nombre o nombres y a

continuación el apellido del padre y después el de la madre, por así disponerlo el Art. 126 del
DFL 2.128 de 28 de agosto de 1930, que contiene el Reglamento Orgánico del Registro Civil.

El Art. 126 del DFL 2.128 de 1930 dice:

“Al inscribir un nacimiento se designará al inscrito por el nombre que designe la persona
que requiera la inscripción.

“Si el nacido es hijo legítimo, se le pondrá a continuación el apellido del padre y en

seguida el de la madre.

“Si se tratare de hijo ilegítimo, se le inscribirá con el apellido del padre o madre que
hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo hubieren
solicitado, se procederá como en el caso del hijo legítimo”.

De manera que aunque el Art. 126 del DFL 2.128 recién transcrito hable de “hijo
legítimo” deberemos entender, mutatis mutandi, que actualmente se está refiriendo al hijo de
filiación matrimonial.

Y cuando habla de “hijo ilegítimo”, se está refiriendo al hijo de filiación no matrimonial.

Si se trata de un hijo de filiación no matrimonial, igualmente se le designará el nombre y

apellidos que indique la persona que requiere la inscripción, pudiendo indicarse como apellido

177
del padre y a continuación el de la madre, aunque no exista reconocimiento por parte de
ninguno de los dos progenitores.

En el caso de los hijos de filiación no matrimonial y, además, no determinada rigen las

mismas reglas anteriores. Se designará al recién nacido con el nombre y apellidos que indique la
persona que requiere la inscripción, que puede ser cualquiera de las personas indicadas en el art.
29 de la Ley Nº 4.808.

Nombre y apellidos en el caso de la filiación adoptiva

La actual Ley de Adopción de Menores es la Nº 19.620 publicada en el Diario Oficial de

5 de agosto de 1999.

Esta ley en su Art. 37 estabablece que la adopción confiere al adoptado el estado civil de
hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y
extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio
Civil, los que subsistirán.

En relación con el nombre y apellidos del adoptado, la ley Nº 19.620 señala en su

artículo 26, que la sentencia que acoja la adopción, ordenará que se remita el expediente a la
oficina del Registro Civil del domicilio de los adoptantes, a fin de que practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá
practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre.

Y agrega esta disposición que la nueva inscripción de nacimiento del adoptado

contendrá las indicaciones que señala el artículo 31 de la Ley Nº 4.808, que ya hemos estudiado.

Nombre propio individual

A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo general, la filiación,
los nombres propios o “de pila”, tienen un carácter individual y, en consecuencia, arbitrario.

El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción del
nacimiento por la persona que requiere la inscripción.

El art. 31, inciso 3º de la Ley Nº 4.808 señala que: “No podrá imponerse al nacido un
nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al
buen lenguaje”.

Si el Oficial del Registro Civil se negare a inscribir un nombre en cumplimiento de lo

dispuesto en el artículo anterior, y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de inmediato los
antecedentes al Juez de Letras correspondiente, quién resolverá sin forma de juicio, pero con
audiencia de las partes, si el nombre propuesto está o no comprendido en la prohibición.

178
Cambio de nombre

El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la

existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por vía principal o por vía
de consecuencia.

El cambio por vía de consecuencia, llamado también cambio por vía indirecta, es el que
se produce como consecuencia del cambio de una situación jurídica dada.

Por ejemplo, si el hijo de filiación no matrimonial reconocido por la madre, pasa a ser de
filiación matrimonial por el matrimonio posterior de ésta con el padre de aquél, pasa a tener el
apellido paterno y materno en lugar de sólo el materno que antes llevaba.

El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que tiende
única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.

Al respecto, la ley Nº 17.344 de 22 de septiembre de 1970 dice en su artículo 1º:

“...cualquiera persona podrá solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar
sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios, y

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación,

para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar
uno de los dos que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del
peticionario.

La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la

supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y sólo surte efectos legales
una vez que se extiende la nueva inscripción (art. 3º, inciso 1º Ley Nº 17.344).

Naturaleza jurídica del nombre

Sobre la naturaleza jurídica del nombre se han emitido diversas teorías. Las principales
son:

1. Teoría de la propiedad . -

Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho de propiedad.

179
 La jurisprudencia francesa ha adoptado esta doctrina y ha dicho “que el nombre
patronímico constituye, para quien legitimamente lo lleva, una propiedad, de la cual le es
permitido, en principio al menos, gozar y disponer de la manera más absoluta”.

La mayoría de la doctrina rechaza esta opinión, porque la naturaleza del nombre no se

aviene con los caracteres de la propiedad.

a) Una propiedad es, por lo general, enajenable y prescriptible; en cambio el nombre no

puede ser objeto de cesión ni de prescripción.

b) La propiedad es de orden patrimonial y susceptible de valuación pecuniaria; no así el

nombre, por lo menos dentro del campo civil.

c) Una propiedad es natural si no esencialmente exclusiva: lo que es mío a nadie otro

pertenece; pero los nombres de familia y los nombres propios son llevados por cientos y aun por
miles de individuos.

2. Teoría de la marca distintiva de la filiación

Colin y Capitant ven en el nombre “la marca distintiva de la filiación”; y la prueba es que
se determina generalmente por la filiación.

En principio la afirmación es verdadera; pero no siempre: hay nombre que en ciertos

casos, en algunos países, son atribuidos por decreto de la autoridad administrativa; la mujer
casada toma el nombre de su marido, perdiendo o no el suyo; el niño abandonado o expósito
adquiere el nombre que a bien tienen darle, con prescindencia de toda relación de filiación.

3. Teoría del nombre atributo de la personalidad

Salecilles, Perreau, Josserand y otros ven en el nombre el signo distintivo y revelador de

la personalidad; es uno de los elementos constitutivos, junto a la capacidad de goce, la
nacionalidad, el estado civil, el domicilio.

Es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y, al mismo tiempo , es una

institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de identificación destinado a prevenir
la confusión de las personalidades.

Como atributo de la personalidad que es, el nombre presenta las siguientes

características:

a) No es comerciable;

b) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte;

c) Es inembargable;

d) Es imprescriptible;

e) Es, por lo general, inmutable, y

180
 f) Es uno e indivisible.

Protección del nombre

El derecho al nombre está protegido con sanción penal. El Art. 214 del Código Penal
dice que:

“El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado
mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a consecuencia del daño que en su
fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”.

El Código Penal considera la usurpación del nombre dentro del título que castiga las
falsificaciones y falsedades (Título IV del Libro II) y no el título que castiga los delitos contra la
propiedad (Título IX del mismo libro).

De aquí se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al nombre como un

derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo digno de protección.

d) Estado civil

El Art. 304 dice: “Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”

La definición transcrita es muy vaga. Caben en ella muchas calidades, como la de

capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc.

Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad permanente del individuo en
razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”.

Somarriva da todavía una definición más completa al decir que “es el lugar permanente
de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y
que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.

Características del estado civil

1.- Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas
jurídicas no tienen estado civil.

2.- Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de
un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.

3.- Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el estado civil

mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan;
de éstos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los
intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia”.

4.- Es irrenunciable;

5.- No se puede transigir sobre él (Art. 2450)

181
 6.- Es imprescriptible (Art. 2498)

7.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (Art. 230 del Código
Orgánico de Tribunales, en relación con el Art. 357 Nº 4 del mismo Código);

8.- Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que
lo sustituya.

Efectos del estado civil

Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él se
derivan.

Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el
principio de la autonomía de la voluntad.

Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones
entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre
(autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).

Fuentes del estado civil

Estas son:

a) La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil
(Art. 33);

b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casado.

c) La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace

adquirir al otro el estado civil de viudo; y

d) La sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una
persona hijo de otra.

Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes
que han litigado (Art. 3º inc. 2º).

Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.

El Art. 315 señala que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en
el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente
a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”.

Esto significa que estas sentencias producen efectos erga omnes.

182
La familia y el parentesco

Como el estado civil depende de las relaciones de familia, resulta indispensable dar una
ligera idea de esta noción y del parentesco.

Somarriva define la familia como un “conjunto de personas unidas por el vínculo de

matrimonio, del parentesco o de la adopción”.

PARENTESCO

Definición: Es la relación de familia que existe entre dos personas.

“Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden
una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”. ( Art. 28)

“Parentesco por afinidad: es el que existe entre una persona que está o ha estado casada
y los consanguíneos de su marido o mujer”. ( Art. 31 inc. 1)

El parentesco más importante es el por consanguinidad , llamado también natural, por

que se funda en la relación de sangre que existe entre dos personas.

El parentesco por afinidad no confiere derechos. La ley lo considera para establecer un

impedimento para contraer matrimonio (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061)

LÍNEA DE PARENTESCO

Es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común
(línea colateral, transversal u oblicua).

Son parientes en la línea recta el abuelo, padre, hijo, nieto porque el padre desciende del
abuelo y el hijo del padre y del abuelo.

Son parientes en la línea transversal, oblicua o colateral los hermanos, los primos
hermanos, el tío con el sobrino, porque descienden de un tronco común, que lo será el padre o
el abuelo, según cada caso.

Art. 27 inciso 2 del Código Civil.

GRADO ES EL NÚMERO DE GENERACIONES QUE SEPARAN A DOS PERSONAS

El grado de parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre

e hijo, primer grado;

nieto y abuelo, segundo grado. (Art. 27).

En el parentesco en la línea colateral, para determinar el grado, se sube hasta el tronco

común y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Los hermanos se encuentran

183
en segundo grado en la línea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al
padre y después se baja del padre al otro hijo. (Art. 27)

Por lo anterior no hay parientes colaterales en el primer grado.

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas establecidas para
determinar la línea y el grado que en el parentesco por consanguinidad. (Art. 31 inc. 2 del
C.C.).

Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta , con los hijos habidos por
su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con
los hermanos de su mujer, o sea, sus cuñados.

Los cónyuges no son parientes entre sí

Confirmación del aserto: Arts. 15 Nº 2 y 353 del C.C., en que se habla ¨del cónyuge o
parientes¨.

Por error el Código, en su artículo 42 incluye al cónyuge entre los parientes, más
propiamente debió haber dicho que se oiga a los familiares.

En consecuencia, el género son los “vínculos o relaciones de familia”, una de cuyas

especies son los cónyuges entre sí y la otra los consanguíneos y afines.

Prueba del estado civil

La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que en el Código Civil
establece en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con
preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la prueba de las obligaciones”.

A partir de la ley 19.585, ley de filiación, la situación en relación con la prueba del
estado civil es la siguiente:

a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas: de nacimiento,

de matrimonio y defunción (Art. 305); y

b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba

del matrimonio (Art. 309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (Art. 309 inc. 2º).

El Art. 305 inc. final establece que: “La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse
por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”.

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la

establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice
el Art. 314, norma que señala además que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media
entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del
individuo.

184
 Registro Civil

El Registro Civil es una repartición pública cuya misión es la de dejar constancia de los
hechos que constituyen y modifican el estado civil de las personas.

En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se denominan: 1º
De los nacimientos; 2º De los matrimonios, y 3º De las defunciones (Art. 2º Ley 4.808).

En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos, matrimonios y

defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de la personas (Art. 1º de la ley
4.808). Los demás actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el Código Civil
y otras leyes.

También deben realizarse diversas subinscripciones que las leyes señalan, como las
sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificación de cualquiera partida (Arts. 7º y 8º de la
ley 4.808).

e) El domicilio

Etimología: La palabra domicilio arranca del latín domicilium, domus, que significa
casa, morada permanente.

El vocablo domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el siglo XV.

Concepto y elementos

Art. 59 inc. 1º: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.

Dos son, pues, los elementos del domicilio:

1) Material, físico: la residencia

2) Subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la residencia.

La palabra residencia, parece evidente, que está usada en la acepción de lugar en que se
reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona.

El Diccionario de la Real Academia Española señala que el domicilio es un lugar, aquel

en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus
obligaciones y el ejercicio de sus derechos.

1) La residencia

El primer elemento del domicilio, la residencia por ser de orden físico o material, es fácil
de ser conocido.

Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la persona.

185
 2) El ánimo de permanecer en la residencia

El segundo elemento, que es el ánimo de permanecer, de continuar radicado en dicho

lugar, que depende de la voluntad del sujeto.

Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan. Es de dos clases: real y presunto.

Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona
tiene la intención verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio,
sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca.

Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o

circunstancias señalados por la ley.

Estas presunciones son negativas o positivas.

Por las presunciones negativas se concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar
dado.

Por las presunciones positivas, se presume lo contrario, o sea, que hay ánimo de
permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como domicilio.

El Art. 63 se refiere a las presunciones negativas:

“No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio

civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena
en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del
que se ocupa en algún tráfico ambulante”.

Y el Art. 65 agrega que: “El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el
individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el
asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.

“Así confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma

manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia
y el principal asiento de sus negocios”.

El Art. 64 se refiere a las presunciones positivas:

“Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un

lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar
un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas”.

Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”, como en tiempos
de la promulgación del Código lo era en muchos países el de concejal.

186
 Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas
enunciadas por el Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más importantes y características;
en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas.

Domicilio político

De conformidad con el Art. 59 inc. 2º el domicilio se divide en político y civil.

Art. 60: “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo
tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de
extranjero.

“La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional”.

Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas (sean chilenas o
extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes. (Art. 58).

Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que
puedan afectar a unos y otros.

Domicilio civil

El domicilio civil, que se llama también vecindad, es relativo a una parte determinada
del territorio del Estado (Art. 61).

Como actualmente la base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se

relaciona la idea de domicilio civil.

Art. 62: “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.

La función del domicilio civil es la de permitir la ubicación de la persona, de una manera

regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos en un lugar determinado del
territorio del Estado.

Importancia del domicilio

El domicilio tiene gran trascendencia en el campo del Derecho.

1) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (Art. 955 inc.
1º).

2) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del último domicilio

que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81)

3) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir
en un acto no contencioso, el domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas
establecidas en otras disposiciones legales (Art. 134 del Código Orgánico de Tribunales)

187
 4) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda
y de contestación a ésta (Arts. 254 Nº 2º y 3º, 309 Nº 2º del Código de Procedimiento Civil); en
la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (Art. 320 inc. 2º
del Código de Procedimiento Civil).

Clases de domicilio

Como ya señalamos el domicilio se divide en político y civil.

Por su parte, el domicilio civil puede ser general y especial.

Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las

obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil

Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones

jurídicas específicamente determinadas.

Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, según lo fije la
ley o la voluntad de las partes.

Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser de

Derecho Público o de Derecho Privado o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Público es el
que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera
para las inscripciones del servicio militar, etc.

En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal y

voluntario o real.

a) Domicilio de origen: llamado también natural, es el que tienen las personas al

momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este
domicilio es el que tiene el padre o, en su caso, la madre el día del nacimiento del hijo porque
sigue ese domicilio el que vive bajo patria potestad y subsiste mientras no se mude por otro
(Art. 72).

b) Domicilio legal: llamado también necesario o de derecho, es el que impone la ley a

ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o
por consideración al cargo que desempeñan.

Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de ésta y los que
ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempeñan.

Art. 72: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el
caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador”.

Art. 73: “El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que
residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes”.

Art. 66: “Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada,
tienen su domicilio en ella”.

188
 Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a residir constantemente en la
ciudad o población donde tiene su asiento el tribunal en que debe prestar sus servicios. (Art.
311 inc. 1º del Código Orgánico de Tribunales).

Ordinariamente, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus

funciones, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo de permanecer ahí. Pero no es
éste propiamente un domicilio legal, porque la ley sólo les impone la residencia, y si bien, por
otra parte ella, les presume el ánimo de permanecer en ese mismo lugar (Art. 64), los jueces
pueden destruir esa presunción, ya que es simplemente legal.

c) Domicilio real o de hecho

Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de

obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le
imponga obligatoriamente otro.

Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa un

cambio si la persona no mantiene el primero.

Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o

forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de volver al domicilio. Por eso la persona
relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio
nacional o extranjero, no cambia de domicilio.

Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual ánimo es más
importante que el material residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin residencia,
pero no sin el ánimo.

Pluralidad de domicilios

Nuestro ordenamiento jurídico acepta la pluralidad de domicilios.

Art. 67: “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo
tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”.

Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al decir que “Si el

demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción
ante el juez de cualquiera de ellos” (Art. 140).

Domicilios especiales

Son aquellos que pueden adquirirse sin que desaparezca el domicilio general u ordinario,
y los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas especialmente
determinadas.

189
 Estos son:

1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección del territorio, se

determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones
especiales para objetos particulares de gobierno, policía y administración en las respectivas
parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u
ordenanzas.

A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden

según las reglas del domicilio civil general (Art. 70).

2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de elección, es el que libremente

establecen las partes de común acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales
a que diere lugar el mismo contrato (Art. 69).

El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las partes, no puede

cambiarse unilateralmente. Sólo se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el
tiempo en que rige éste.

Residencia y habitación

La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intención de

permanecer en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho ánimo representa un asiento
de hecho del sujeto y puede por algún tiempo no coincidir con el domicilio.

Así el abogado que vive y ejerce la profesión en Santiago, pero veranea en Viña del Mar,
tiene durante la mayor parte del año su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago;
pero en verano su residencia es Viña del Mar, conservando su domicilio en Santiago.

La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por

ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita
por dos o tres días, sea como turista, sea por razones de negocio.

La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la
residencia supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable.

Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al preceptuar en el Art. 68 que: “La
mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte”.

En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay casos en que el

Derecho la considera como en los siguientes:

1) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tienen ese domicilio en otra parte (Art. 68).

190
 2) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada
o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, Art. 2º).

La residencia y la habitación podrán hacer las veces de domicilio siempre que las leyes
no exijan taxativamente la existencia de éste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un
testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro país (Art.
1012 Nº 10).

Determinación del domicilio, cuestión de hecho

Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está integrado por elementos materiales o

de hecho: el lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en él.

Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su
domicilio y, por tanto, su apreciación cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo.

La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se está o no de asiento
en determinado lugar, o que se ejerce o no ahí habitualmente la profesión u oficio.

El Patrimonio

Etimología

La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se hereda de los
padres”.

La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir del siglo XIII.

Acepción de patrimonio en sentido jurídico

Desde el punto de vista jurídico se define tradicionalmente como el conjunto de

derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero.

En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los créditos
sino también las deudas.

Cuando en un patrimonio las deudas superan a los créditos, se dice que el patrimonio
tiene un pasivo mayor que el activo.

En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse económicamente; los
que no admiten semejante estimación quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales.

Son derechos extrapatrimoniales, los derechos políticos, los derechos de la personalidad

(derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos ellos en sí mismos carecen de valor
pecuniario, sin perjuicio de que el daño que derive de su violación sea indemnizable en dinero.

191
Carácter virtual del patrimonio

El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento

dado de su existencia.

En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también los futuros, es
decir, los que adquiera después.

Así lo revela el art. 2465 que señala explícitamente que el acreedor puede perseguir su
derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los inembargables.

De esta manera, el patrimonio aparece más como una virtualidad, un potencial que como
una masa congelada de elementos.

Es un continente, una bolsa que puede estar vacía, o incluso tener un contenido
negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes.

Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio

La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor
pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos (deudas y cargas
pecuniarias) constituyen su pasivo.

Cuando el activo es mayor que el pasivo la diferencia recibe el nombre de activo neto.

Si una persona tiene bienes que en total valen diez millones de pesos y deudas que
suman cuatro millones, el activo neto es igual a seis millones de pesos.

Utilidad del concepto de patrimonio

El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar varios
mecanismos y figuras jurídicas, entre ellas, principalmente, las siguientes:

1) La sucesión hereditaria: el patrimonio permite comprender cabalmente cómo a la

muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa
unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre.

2) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garantía

genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre
ellos persiga el acreedor la ejecución de su crédito no satisfecho (art. 2465).

3) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el fenómeno de la

subrogación real

En general, por subrogación se entiende la sustitución de una persona por otra o de una
cosa por otra.

192
 En el primer caso se habla de subrogación personal y, en el segundo de subrogación real.

Se define la subrogación real como la sustitución de una cosa a otra en términos tales que
la nueva pasa a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa que sustituye, sin
cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la misma situación jurídica que
tenía la cosa sustituida.

Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la
indemnización que pague la compañía aseguradora.

Ahora bien, la subrogación se explica por el carácter de universalidad de derecho que,

según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que permite la mutación de los elementos
constitutivos de éste, sin que por ello se altere el conjunto unitario formado por los mismos.

El civilista francés Josserand dice que “es interesante comprobar que el patrimonio
constituye una universalidad jurídica, de la cual los valores positivos (bienes, derechos, créditos)
o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino células. De aquí resulta, por lo se refiere a
estos valores, una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre sí,
intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurídicamente por los
bienes que los suceden, y esto en virtud del fenómeno de la subrogación real”.

Un adagio expresa que en las universalidades jurídicas el precio toma el lugar de la cosa
vendida y la cosa comprada el del precio pagado.

El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la substituída sólo puede

producirse en las universalidades de derecho y no en las de hecho, como una biblioteca o un
rebaño.

Teoría clásica del patrimonio

La noción del patrimonio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o menor

amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los elementos activos, la totalidad de los
bienes pertenecientes a un sujeto, sin englobar también las deudas del mismo.

El Código Civil francés al igual que el chileno no formula en ningún título o párrafo una
teoría general sobre el patrimonio, pero en muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo
legal se refieren a éste y le aplican principios que la doctrina ha sistematizado.

Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido (art. 85), de las
fuerzas y obligaciones de los patrimonios (arts. 1066, 1170 y 1744), de la separación de
patrimonios (arts. 1170 y 1382), etc..

El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue el jurista alemán, K.S.
Zachariae, que, a mediados del siglo XIX, escribió una célebre obra titulada “El Derecho Civil
Francés”.

Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau construyeron la

teoría del patrimonio que ha llegado a ser clásica, en su obra “Cours de Droit Civil”.

193
 En esas páginas se encuentra firmemente delineada la teoría clásica del patrimonio que
perdura hasta nuestros días, aunque, de parte de algunos, con ciertos reparos.

Composición del patrimonio y de la esfera jurídica

De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de derechos y

obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica.

Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones
o deudas su elemento pasivo o el debe.

Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuación en
dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en
una noción más amplia que suele llamarse la esfera jurídica de la persona.

Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el patrimonio y en la esfera jurídica

de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no están en el patrimonio, aunque
sí en la esfera jurídica del individuo.

Características del patrimonio según la teoría clásica

Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la personalidad , como dicen

Aubry et Rau “es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le
pertenecen”.

Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás características
que la teoría clásica atribuye al patrimonio:

a) Toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio;

b) El patrimonio no es transferible, aunque, sí, es transmisible por sucesión, a la muerte

de su titular;

c) Sólo las personas pueden tener un patrimonio, y

d) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible
como la persona misma. Esta última característica se conoce con el nombre de principio de la
unidad del patrimonio.

Teoría objetiva: el patrimonio-fin o de afectación

En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste como un atributo y
emanación de la personalidad, surgió la teoría objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de
afectación.

De acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes y no se encuentra

indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión y unidad de los elementos del
patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que está afecto el
conjunto de bienes.

194
 La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio. De
esta idea central síguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona
pueda tener varios patrimonios.

Esta teoría objetiva ha recibido severas críticas. Se ha tildado de exagerada la tendencia

de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir de que las cosas agrupadas
podrían tener por si mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusión
inaceptable en el mundo jurídico. Pues todas sus instituciones y reglas están al servicio del
hombre y de una voluntad legítima del mismo.

Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, y lo ha
sido con lógicas adecuaciones, según se verá al tratar del patrimonio separado y del patrimonio
autónomo.

El patrimonio general ¿es una universalidad de derecho?

Muchos autores afirman que el patrimonio general de las personas es una universalidad
jurídica (universitas juris), llamada también de derecho.

En un sentido genérico por universalidad se entiende un conjunto de bienes que forman

un todo.

La tradición distingue entre las universalidades de hecho (universitates rerum) y las

universalidades de derecho.

El autor italiano Aurelio Candian señala que debe acogerse la idea de que mientras la
universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogéneas (por ejemplo, una biblioteca) o
heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por
voluntad del hombre en razón del destino, o sea , de una relación funcional; por el contrario, la
universalidad de derecho consiste en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones
jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su
estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos.

Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el cual existen

bienes, derechos o créditos y también deudas, elementos todos reunidos por un destino (destino
legal), en el sentido de que los bienes o derechos hereditarios deben servir para la satisfacción de
las deudas hereditarias y no otras.

Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general, sea de un vivo o
la sucesión de un muerto es el prototipo de la universalidad jurídica o de derecho.

En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una

universalidad, porque toda universalidad de hecho o de derecho es una cosa , y el patrimonio de
una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurídico
entre vivos.

Esta posición de la doctrina italiana tiene asidero en nuestra legislación positiva en

cuanto a que no se puede adquirir ni enajenar el patrimonio de una persona viva mediante un

195
acto jurídico entre vivos, pero no en cuanto a que el patrimonio no es una universalidad
jurídica. La totalidad de la doctrina patria estima que el patrimonio sí que constituye una
universalidad jurídica.

Existen varias disposiciones en nuestro Código que confirman nuestro aserto, a saber:

1) En el Art. 1811 que señala que: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;...”

En otras palabras, no es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que

una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente a la personalidad.

2) En el Art. 2056, respecto del contrato de sociedad: “Se prohibe toda sociedad a título
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.

“Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre
cónyuges”.

3) En el Art. 1409, respecto de las donaciones entre vivos, que dice: “Las donaciones a
título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo
contrario”.

Sólo la sucesión o patrimonio de una persona muerta – el derecho real de herencia - es

una cosa, una universalidad jurídica, y por ser una cosa puede adquirirse y enajenarse mediante
un acto entre vivos .

Los Arts. 1909 y 1910 reglamentan la cesión del derecho real de herencia.

Patrimonios separados

Hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente

independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.

Es la ley – y no los particulares – la que crea estas masas o núcleos patrimoniales para
someterlos a un régimen jurídico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente.
Veamos algunos ejemplos.

De conformidad con el art. 1718: “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el

mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de
este título”.

Don Arturo Alessandri señala que “como entre los cónyuges hay tres entidades distintas:
el marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es una comunidad restringida a la que no
ingresan todos los bienes de aquéllos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o
social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todavía, si la mujer
tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión, industria o
comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido
por los bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera”.

196
 Hay varios casos de patrimonios separados con régimen o tratamiento jurídico
particular. Por ejemplo, el hijo menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio
general que se lo administra el padre, la madre o ambos conjuntamente, y puede tener también
un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo
con su trabajo y cuyo goce y administración a él mismo corresponden (art. 250 Nº 1º y 251)

Se menciona también como caso de patrimonio separado el del Art. 1378, que contiene
el beneficio de separación, en virtud del cual “los acreedores hereditarios y testamentarios
podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.

También se señala como un caso de separación patrimonial el que deriva del beneficio de
inventario normado en el Art. 1247 que dice que:

“El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan

responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado”.

Los patrimonios separados sólo puede establecerlos la ley. No podría un particular

separar un grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos responderán de las deudas que contraiga
en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las
deudas contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese grupo de bienes, no
pudiendo hacerlo los demás acreedores.

Patrimonio autónomo

Es aquel que transitoriamente carece de sujeto o titular.

El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y que no se vea

abandonado mientras carezca de titular o sean empleados los bienes que lo forman.

Un claro ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia yacente, que es aquel

patrimonio hereditario que no tiene titular mientras no se hubiere aceptado la herencia o una
cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y
que haya aceptado su encargo (art. 1240).

Otro ejemplo de patrimonio autónomo lo representa la asignación que tiene por objeto
crear una nueva corporación o fundación; mientras no se concede la personalidad jurídica los
bienes de la asignación constituyen un patrimonio autónomo.

Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es notoria. El primero implica

una especie de desconección del patrimonio general de la persona, pero su titularidad continúa
en la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autónomo, que siempre, en realidad
desemboca en otro titular.

197
 Podemos comprobar este aserto a través de la herencia yacente. La herencia yacente,
como tal, es un patrimonio autónomo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante a él
correspondía; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio
tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte
del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y
por eso hubo que nombrarle hasta un curador.

Derechos de la personalidad
Definiciones

Derechos primordiales o de la personalidad son aquellos que tienen por fin defender
intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.

También se dice que son aquellos derechos que toda persona física, en la calidad de
sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la
existencia de la persona.

Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse

como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraña como elemenos
distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad aparecerían
confundidos, como un solo ente.

Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente

distinto de la persona, aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la integridad física.

El hecho concreto es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses

humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas.

Protección constitucional de los derechos de la personalidad

La Constitución Política da cabida en su texto a varios derechos de la personalidad. De

esta manera se pueden hacer valer contra los poderes públicos del Estado que pretendan
avasallarlos, y no sólo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares.

La Constitución asegura el derecho a la vida, a la integridad física de la persona; el

derecho al respeto de la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia; el derecho
a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; el derecho a la libertad
de trabajo y derecho a su libre elección, y el derecho de propiedad intelectual, artística e
industrial (art. 19).

Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de protección

198
 Estos derechos y otros que taxativamente señala la Constitución pueden defenderse,
entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. 20).

Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino “de una acción cautelar de ciertos

derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia
de actos y omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los particulares”.

Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para restablecer prontamente

el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en
forma lata, la cuestión surgida.

Es competente para conocer de la acción la Corte de Apelaciones respectiva

(Constitución, art. 20).

Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad

De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan

de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado.
Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de
éste.

Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes:

1) Son generales, porque todas las personas, por el sólo hecho de serlo, se constituyen en
sus titulares.

2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los demás sujetos, o sea,
erga omnes, al igual que ocurre con los derechos reales.

3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en dinero. Por

ejemplo nadie puede decir que el derecho a la vida admite una estimación pecuniaria. Cuestión
distinta es que el daño surgido como consecuencia de la violación de un derecho de la
personalidad sea indemnizable en dinero.

Pero en el caso de violación de un derecho de la personalidad no se valúa ese derecho

sino el daño que provoca la infracción.

Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatón y es condenado a

indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de éste, sino el perjuicio que la privación
de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral.

4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los tiene
y sólo se extinguen con su muerte.

5) Son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse, cederse,

transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carácter esencial
y necesario de los derechos de la personalidad.

6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.

199
Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas

Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual que las personas
físicas, también tienen derechos de la personalidad, pero sólo aquellos compatibles con su
naturaleza incorpórea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física,
que es inconcebible respecto de seres que no se tocan.

Clasificaciones

Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad, pero

ninguna agota éstos, que son numerosos.

Por vía de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:

I Derecho a la vida.

II Derecho a la integridad física o corporal

III Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver.

IV Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad.

1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o de domicilio.

2. Derecho a la libertad matrimonial

3. Derecho a la libertad contractual y comercial.

4. Derecho a la libertad de trabajo.

V Derecho al honor.

VI Derecho a la imagen.

VII Derecho moral de autor y de inventor.

VIII Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.

Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los derechos que protegen la
inviolabilidad física de la persona, y, por otro, los que resguardan su integridad moral.

a) Derecho a la protección de la propia integridad física

200
 Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el homicidio y las
lesiones personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además, la legítima defensa es una causa
de justificación de los males que el agredido pueda causar al agresor.

El art. 19 Nº 1 de la Constitución Política asegura a todas las personas: “1º el derecho a la

vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

“La ley protege la vida del que está por nacer”.

El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica tiene el derecho de

demandar el cese de tal hecho, la sanción penal que merezca y la indemnización del daño
material y moral experimentado (Constitución, art. 20; Código Civil, arts. 2314 y 2329)

b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo

La ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o parte de su cuerpo para
el injerto o trasplante en otra persona.

La enajenación debe ser a título gratuito, con fines terapéuticos y realizada con una serie
de requisitos que exige el Código Sanitario en vista de la trascendencia del acto.

El artículo 1º de la Ley 19.451 que “Establece normas sobre trasplante y donación de

órganos”, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996, establece en su artículo 1º que:
“Los trasplantes de órganos sólo podrán realizarse con fines terapéuticos”.

El artículo 3º, inciso 1º de la misma ley señala: “La donación de órganos sólo podrá
realizarse a título gratuito y será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso,
contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”.

En los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley Nº 19.451 se establecen los requisitos que deben
cumplirse para la extracción de órganos a donantes vivos, y que básicamente, exigen que el
donante sea legalmente capaz y que tenga la aptitud física, la que deberá ser certificada, a lo
menos, por dos médicos distintos de los que vayan a efectuar la extracción o el trasplante. Por
último, el donante deberá manifestar el consentimiento requerido, señalando el o los órganos
que está dispuesto a donar, de modo libre expreso e informado.

Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden llevarse a cabo sin
restricciones incluso a título oneroso. Así, hay ventas de sangre para transfusiones.

Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contrarían las
leyes, el orden público o las buenas costumbres.

c) Disposición del propio cadáver

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 19.451: “Toda persona

plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o partes de él, con el objeto de que sea utilizado
para trasplantes de órganos con fines terapéuticos”.

201
 Este artículo 8º es el segundo del Título III de la referida ley que se titula “De la
extracción de órganos a personas en estado de muerte”.

Ya hemos estudiado que para los efectos de la Ley 19.451, se considerará como muerte la
referida en el artículo 11 de este cuerpo legal, o sea, la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas.

d) Derecho al honor

En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al honor

que, en el campo penal, es protegido por la sanción de los delitos de calumnia e injuria (arts. 412
y 416 del Código Penal).

La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda

actualmente perseguirse de oficio. (art. 412 del Código Penal)

El artículo 416 del Código Penal dispone que: “Es injuria toda expresión proferida o
acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.

Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este carácter que se
impone al autor, dan lugar a una indemnización pecuniaria a favor de la víctima, no sólo por los
daños materiales sufridos por ella, sino también por los daños puramente morales.

Sin embargo, por excepción, el Código Civil dispone en el artículo 2331 que: “Las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria,
si se probare la verdad de la imputación”.

Esta disposición contenida en el artículo 2331 ha sido muy criticada por la doctrina y la
verdad es no tiene razón de ser y debería ser derogada.

No tiene lógica alguna que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo

patrimonial, no pueda reclamarse una indemnización en dinero, aunque la víctima haya sufrido
grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crédito

La ley Nª 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de Publicidad,
establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos por
cualquiera de los medios que señala su artículo 16 (diarios, revistas, radio, televisión,
cinematografía, etc.), y además declara que sin perjuicio de otras indemnizaciones que sean
procedentes, el ofendido tendrá derecho a que, por el sólo hecho doloso o culposo, se le otorgue
siempre una suma de dinero para la satisfacción del daño moral (arts. 21 y 34).

e) Derecho a la intimidad

202
 Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una persona, como
tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice.

La Constitución asegura en el art. 19 Nº 4º: “El respeto y protección a la vida privada y

pública y a la honra de la persona y de su familia”.

El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusión de

noticias por los medios de comunicación social con el derecho de cada uno a que terceros no se
entrometan en la vida privada.

La solución exige determinar el límite entre el legítimo ejercicio del derecho de crónica
y crítica, por una parte, y la indebida invasión de la esfera ajena, por la otra.

La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a través de cualquier medio de

comunicación social, hechos de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar
daño material o moral a ella, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

La indemnización de perjuicios correspondiente es la misma que vimos para los delitos

de injuria y calumnia cometidos a través de los medios de publicidad.

La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios competentes para

intervenir en la vida privada de las personas en la medida que sea necesario para los fines que se
persiguen.

El art. 161-A del Código Penal castiga al que, en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte,
intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga,
fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos o de carácter privado; o capte,
grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen,
ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados

El artículo Nº 19 Nº 5 de la Constitución Política garantiza la inviolabilidad de toda

forma de comunicación privada, en consecuencia, abarca la epistolar, la telegráfica, la telefónica,
etc.

El Código Penal castiga en su art. 146, inciso 1º al que abriere o registrare la

correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o
se aprovecha de los secretos que aquéllos contienen.

El mismo art. 146 del Código Penal en sus incisos 2º y 3º señala que esta disposición no
es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a
los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es
aplicable a aquellas personas que quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lícito
instruirse de correspondencia ajena.

203
 El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgánica del Servicio de
Correos y Telégrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas
(Decreto Nº 5.037 de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).

Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de

carácter confidencial. Planteada al respecto una cuestión, el juez deberá llenar la laguna legal
recurriendo a la equidad.

En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado. El Código Civil Boliviano
de 1975 y el Código Civil Peruano de 1984 contienen normas expresas a este respecto.

g) Derecho a la imagen

La doctrina universal y el Derecho Comparado revelan que hay dos tendencias respecto
al derecho que tiene una persona sobre su imagen.

De acuerdo con la primera posición, tal derecho existe plenamente; según la otra, ese
derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros sólo puede reclamar si
se la perjudica en su prestigio moral.

El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Código Civil Peruano de 1984,

que en su art. 15 dispone: “La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin
autorización expresa de ella o, si ha muerto sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

“Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se

justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña por hechos de
importancia o interés público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre
que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No
rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el
decoro o la reputación de la persona a quien corresponde”.

La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano de 1975, que en su art. 16
señala: “Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su
reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o
ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho
lesivo.

“Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona”.

Antonio Vodánovic, cuya posición nosotros también compartimos, es partidario de la

primera concepción, o sea, que el derecho a la imagen existe plenamente y que el Código Civil
Peruano la refleja cabalmente y en sus justos límites.

En Chile, el derecho a la imagen no está regulado, aunque hay disposiciones aisladas que
se refieren a fotografías y retratos.

204
 De la ley Nº 19.039 de 25 de enero de 1991, sobre Privilegios Industriales y Protección
de los Derechos de Propiedad Industrial se podría colegir que en Chile existe el derecho a la
imagen, por cuanto esta ley señala en su artículo 20 letra c) que “No puede registrarse como
marca comercial el retrato de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso
dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido...”.

h) Las libertades

En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la propia

determinación, sin imposición ajena alguna.

Divídese en libertad física de locomoción, esto es, de moverse, de trasladarse de un lugar

a otro; libertad civil o libertad de obrar a a su antojo dentro de los límites fijados por la ley civil;
libertad política, que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitución,
en el gobierno del Estado.

Libertad de conciencia, poder de obrar según la propia conciencia, sobre todo en materia
de religión; libertad de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por
escrito o de palabra.

Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma en la Constitución, y ésta
agrega otras más específicas, como la de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc.

i) La inviolabilidad del hogar

El art. 19 Nº 5 de la Constitución Política asegura a todas las personas la inviolabilidad

del hogar, el cual sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley.

Esto quiere decir que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora una persona
contra la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una pesquisa, salvo los casos
previstos por la ley.

j) Derecho al nombre

Toda persona tiene derecho al nombre que, con arreglo a la ley, le corresponde, según
vimos al tratar el nombre entre los atributos de la personalidad.

k) Derecho moral de autor

Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, científica o técnica, dos
clases de derechos: uno patrimonial y otro moral.

El derecho patrimonial faculta al autor para explotar económicamente, en diversas

formas y de un modo exclusivo, su obra.

El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de éste y su obra,
se traduce en un cúmulo de facultades, como son la de defender la paternidad de la obra, exigir

205
que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o
no, quedando inéditos; la de oponerse a toda modificación, deformación o mutilación de ellos; la
de impedir cualquier utilización de la obra que pueda menoscabar su honor o reputación; la de
destruir la obra o retirarla de la circulación.

En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por la Ley Nº 17.336 de 2 de

octubre de 1970 conocida como Ley de Propiedad Intelectual.

Sanciones de los derechos de la personalidad

La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de

demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales que puedan corresponder al
autor de éste y las indemnizaciones a que haya lugar.

Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente amparados por la

ley positiva, si su violación importa un daño para la persona, ésta puede demandar
indemnización de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Código Civil, por regla general
todo daño que pueda imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (arts.
2314 y 2329).

El daño indemnizable puede ser material o moral.

La costumbre
Concepto y elementos

Es una norma jurídica de generación espontánea.

Es la repetición generalizada, constante y uniforme de una norma de conducta (con

relevancia jurídica) en el convencimiento que ella satisface una necesidad jurídica.

La regla de conducta se observa de manera generalizada y uniforme por una comunidad

determinada, convencida que ella es justa y útil para el orden y la paz social, y por ello se la
considera obligatoria.

1) Elemento externo, material u objetivo : este elemento aparece antes y consiste en la

repetición generalizada, constante y uniforme de la regla de conducta (inveterata consuetudo).

2) Elemento interno, subjetivo, psicológico o espiritual: este elemento aparece después

y consiste en el convencimiento de que esa regla es justa o conveniente para el orden y la paz
social (opinio iuris seu necessitatis). Es el convencimiento que la norma de conducta tiene
fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica.

La convicción de que llena una necesidad jurídica es el elemento que apareja la

obligatoriedad de la regla de conducta.

Clasificaciones

Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en:

206
 a) General: la que rige en todo el territorio del Estado;

b) Local: la que se observa en determinado lugar.

De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre puede ser:

a) Nacional

b) Extranjera

Según su relación con la ley, se clasifica en:

a) Según la ley (secundum legem)

b) Contra la ley (contra legem)

c) Supletoria o fuera o en el vacío de la ley (praeter legem)

a) Según la ley: la ley recurre a ella y cobra eficacia coercitiva precisamente por la
sanción que le da la ley; el reconocimiento que ella le brinda sirve de antecedente para leyes
posteriores.

b) Contra la ley: se opone a las normas legales que imponen una conducta distinta.
Surge después de la ley que impugna y trata de destruirla, sea para no observar la ley o imponer
una conducta distinta.

c) Supletoria: completa el derecho escrito; no hay oposición entre uno y otro; hay
complementación.

Valor y fuerza de la costumbre en nuestros Derechos Civil y Comercial

Art. 2º: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella”.

Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma jurídica, que no tiene
fuerza de ley, pues en tal acepción está tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la
última parte del artículo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquélla.

Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre

“según la ley”.

Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:

En el Art. 1986 se dispone que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del
arrendamiento de un predio rústico, se observará la costumbre del departamento (la referencia
debe entenderse a la comuna, pues la ley 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la
adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país, en todas sus disposiciones reemplazó
el antiguo departamento por la comuna).

207
 Veamos otro caso. Nuestro Código Civil entiende por “reparaciones locativas”, entre
otras, las que según la costumbre del país son de cargo del arrendatario (Art. 1940 inc. 2º).

El Art. 2117 dice que la remuneración del mandatario es determinada por la convención
de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.

Otras disposiciones del Código Civil que se remiten a la costumbre son: Arts. 1188,
1198, 1546, 1938, 1944, 1951, 1954.

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre supletoria o fuera de la ley.

El Art. 4º del Código de Comercio dispone que: “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

El Art. 6º del Código de Comercio agrega que: “Las costumbres mercantiles servirán de
regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar
los actos o convenciones mercantiles”.

Importancia de la costumbre

En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho

Internacional Público, pues constituye su principal fuente.

También tiene considerable importancia en el Derecho Mercantil. De ella no podría

prescindir esta rama jurídica, dada la naturaleza y características del comercio.

En el Derecho Civil la mayoría de las legislaciones y de los autores le reconocen escaso

valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho porque esa misión en las sociedades de hoy
en día está confiada a los órganos del Poder Legislativo, en forma exclusiva.

Hasta hace poco, los Códigos de los países, en materia civil, sólo admitían la costumbre
“según la ley”. Pero las codificaciones modernas del siglo XX han reaccionado y señalan la
costumbre como norma supletoria de la ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la
ley. Las legislaciones suiza y japonesa ordenan al juez a falta de ley aplicable pronuncie su
sentencia de acuerdo con la costumbre.

El Código Alemán, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre, pero de los trabajos
preparatorios muchos deducen que no sólo puede suplir a la ley sino también derogarla.

El nuevo Código Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como tampoco el
Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942.

En el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin
previa ley que lo establezca.

Tampoco se acepta la costumbre en el Derecho Procesal.

208
Prueba de la costumbre

A pesar de que la costumbre, en los casos que la ley llama a regir, es una norma jurídica,
necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley,
ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia.

En materia civil, cualquier medio es idóneo para demostrar que la costumbre es

aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos,etc.

El Código de Comercio señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la

costumbre en su Art. 5º, la cual “sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba”.

Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil, sólo cuando la

ley se remite a ella;

2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea
fuente de Derecho; pero si el Código de Comercio, que en su Art. 4º establece los requisitos que
ya hemos visto.

3) El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre;
de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece.

El Código de Comercio, como recién examinamos, en su Art. 5º señala taxativamente los

medios de prueba de la existencia de la costumbre.

Debemos eso sí tener presente, que las costumbres mercantiles interpretativas del Art. 6º
del Código de Comercio no quedan sometidas a las limitaciones de prueba del Art. 5º.

La Equidad

Qué pasa si una situación de hecho dada no está contemplada por la ley y se suscita una
controversia sobre ella que es sometida a conocimiento de decisión de un tribunal.

¿Puede el tribunal rechazar la pretensión del demandante sólo señalando que la ley no
regla la controversia?

¿Puede el tribunal excusarse de pronunciarse por la misma razón?

¿Debe resolverla aún a falta de ley?

209
 ¿Y si la resuelve, cómo debe hacerlo si no existe ley sobre la materia?

El Art. 76 de la Constitución Política, en su inciso 2º nos da la primera respuesta a las

anteriores interrogantes al señalarnos que: “Reclamada su intervención (de los tribunales de
justicia) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”

El Art. 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales repite textualmente la misma

norma:

“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán

excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión”.

El Art. 170 del Código de Procedimiento Civil señala los requisitos que deben reunir las
sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, y en su número 5º, dice:

“La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncia el fallo”

El Art. 24 del Código Civil dice: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice que la equidad es la

“Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien
que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley”.

También da otra acepción al decir que es la: “Justicia natural por oposición a la letra de
la ley positiva”.

El “Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía” de la “Sociedad Francesa de Filosofía”

nos dice que la equidad es: “Sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo injusto;
sobretodo, en cuanto se manifiesta en la apreciación de un caso concreto y particular”.

Antonio Vodanovic: “Conjunto de principios extraídos del sentimiento seguro y

espontáneo de lo justo y de lo injusto, que se considera universal porque deriva de la naturaleza
humana”.

La ley y en general las normas jurídicas escritas son de aplicación general y por lo tanto,
rigen infracciones hipotéticas estableciendo la conducta debida en tal hipótesis, que se considera
justa, y la sanción para el caso de incumplimiento.

La equidad, en cambio, es la justicia al caso particular, concreto, que debe aplicarse sólo
a falta de leyes expresas aplicables al caso.

210
 En tal evento, la equidad es fuente de derecho, cumple una función integradora del
derecho positivo, es decir, del derecho que impera en un lugar y tiempo determinados. (Art.
170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil; Nº 9 del Autoacordado de la Corte Suprema sobre
forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920).

Otras veces, en situaciones mas complejas, se recurre a la equidad por expresa norma
legal:

Al momento de liquidarse la sociedad conyugal el Art. 1734 señala que las recompensas
entre los cónyuges se pagarán en dinero y debidamente reajustadas, y en su inciso 2º dispone
que “el partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.

Finalmente, podemos decir que se recurre a la equidad como elemento marginal de

interpretación de la ley, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 24 del Código Civil.

Personas Jurídicas de Derecho Privado

Generalidades

Son personas jurídicas de derecho privado las siguientes:

a) Las que persiguen el lucro de los asociados, esto es, las sociedades industriales.

La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. (Art.
2053 inc. 1º)

La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente

considerados. (Art. 2063 inc. 2º)

b) Las personas jurídicas que no tienen por objeto el lucro.

Se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil según el Consejo de
Defensa del Estado se aplicaría sólo a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de
beneficencia y no el lucro de sus miembros.

Naturaleza jurídica de las personas jurídicas

¿Cómo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son personas

naturales? ¿Cómo comprender que la personalidad jurídica pueda tener otros sujetos que los
seres humanos? ¿Y cómo determinar la amplitud de los derechos de estos seres?

211
 Las respuestas a todas las interrogantes anteriores han sido, ciertamente, abundantísimas
en la doctrina jurídica y ellas se han venido multiplicando y entrelazando (sobre todo
entrelazando) con fecundidad.

En su elaboración han intervenido los más preclaros nombres del mundo jurídico.

El problema de la personalidad jurídica tiene estrechísima relación con el del derecho

subjetivo. Los elementos del derecho subjetivo sólo encajan inmediatamente cuando su titular
es un hombre de carne y hueso. Cuando se trata de personas jurídicas, es difícil encontrar el
sujeto a quien corresponde el poder jurídico.

TEORIA DE LA FICCION

Postula que sólo existen las personas naturales, siendo las personas jurídicas entes
ficticios. Esta teoría parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una
voluntad y que en tal sentido sólo un hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos. Sin
embargo, agrega Savigny, el derecho positivo puede modificar esta regla natural y considerar la
capacidad jurídica en relación con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas jurídicas.

Esta teoría es la que acepta nuestro Código Civil, según se desprende del articulo 545 y
de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues existe una nota al proyecto de 1853,
que alude a Savigny en este punto, gran sostenedor de esta teoría.

En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Código Civil, se apartó de la teoría de la
ficción en muchas de sus consecuencias: por de pronto, considera que las personas jurídicas
poseen voluntad propia (artículo 550), circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la
responsabilidad civil de las personas jurídicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales
cometidos por sus representantes, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, se aparta
también de la solución dada por Savigny, pues el citado precepto hace responsable a las personas
jurídicas por los daños que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes
o dependientes, siempre que actúen dentro de la esfera de sus atribuciones.

TEORIA DE LA REALIDAD, postula que las personas jurídicas no son entes ficticios, sino
poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva. Se
vincula esta teoría con la concepción orgánica de la sociedad, que reconoce la existencia de
múltiples órganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona
jurídica.

TEORIA DEL PATRIMONIO COLECTIVO.

Sustentada por Planiol, quien afirmaba que “la idea de la personalidad ficticia es una
concepción simple, pero superficial y falsa”. Agrega que en verdad, estamos ante una “propiedad
colectiva”, que existe junto a la propiedad individual. Señala que “Bajo el nombre de personas
jurídicas o civiles, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de formas o
masas distintas, poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y substraídas al
régimen de la propiedad individual. Por consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni
aun de manera ficticia”(citado por Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil. Parte Preliminar y

212
Parte Final”, Tomo Primero, Editorial Ediar Conosur Ltda., año 1990, pág. 494) . Concluye
Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra, otros titulares de derechos que los
hombres (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pág. 495).

TEORIA DEL PATRIMONIO DE AFECTACION

Propuesta por los alemanes Brinz y Bekker, postula esta teoría que los derechos y las
obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. Existirían patrimonios sin dueño,
basados en la afectación a un fin único de todos los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic,
Antonio, Ob. Cit., pág. 496). Como podemos observar, esta teoría es radicalmente opuesta a la de
Planiol.

Corporaciones y Fundaciones

Atendiendo a la construcción y estructura íntima de las personas jurídicas, se las divide

en corporaciones y fundaciones.

Esta clasificación es original del autor alemán Heise, quien la formuló en 1807. Pero
recibió gran difusión al ser adoptada por Savigny, jurista alemán (1779-1861).

Nuestro Código Civil dice que las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones
y fundaciones de beneficencia pública (Art. 545 inc. 2º). Pero no define ninguno de los dos
tipos.

La corporación, en sentido estricto, es la unión estable de una pluralidad de personas,

que persigue fines ideales o no lucrativos.

La fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno o más

individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los
cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto.

Los administradores no son elementos constitutivos de la fundación. La presencia de

ellos tiene por objeto formar juntas o consejos administrativos y, lógicamente, no son ni pueden
ser miembros de la fundación; su misión es hacer cumplir el fin que motivó el destino de los
bienes y la creación de la persona jurídica. Nada más.

Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones

La mayor parte de las disposiciones que consagra nuestro Código Civil a las personas
jurídicas son aplicables tanto a las corporaciones como a las fundaciones.

Dice el Art. 563: “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran”.

También es trascendental en esta materia el “Reglamento sobre Concesión de

Personalidad Jurídica a las Corporaciones y Fundaciones” a que se refiere el Título XXXIII del

213
Libro I del Código Civil, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, y que se puede
encontrar en el Apéndice del Código Civil.

Constitución de las personas jurídicas

Los elementos que intervienen en la constitución de las personas jurídicas son dos:

1) El elemento personal, en las corporaciones y la voluntad del fundador en las

fundaciones, y

2) La autorización del poder público

Elemento personal de las corporaciones; Acto constitutivo

El soporte humano de la corporación es el conjunto de personas que la forman.

Los Collegia del Derecho Romano necesitaban para constituirse, un número mínimo de
tres. En nuestra legislación nada se dispone al respecto, de manera que es posible que una
corporación se constituya con dos miembros.

Cabe señalar, sí, que el espíritu del Código mira como básico un número de miembros
que haga posible el cumplimiento del fin de la agrupación, según se desprende del Art. 560.

El acto constitutivo de la corporación

Las personas que se proponen constituir una corporación deben unirse y ligarse entre sí.
Se llama acto constitutivo el que crea el vínculo de unión entre los componentes de la
asociación.

Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a escritura

pública. Dicho instrumento debe ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con
su Rol Unico Nacional Tributario y ha de contener el acta de constitución, los estatutos por los
cuales se regirá y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura
pública de la citada acta, como asimismo, la tramitación de la solicitud de aprobación de los
estatutos y la aceptación de las modificaciones que el Presidente de la República proponga
introducirles. (Art. 2º inc. 1º del Reglamento)

Se han dictado varios decretos que aprueban estatutos tipos para diversas corporaciones:
Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes Deportivos, Comités Campesinos,
Cuerpo de Bomberos, Juntas de Adelantos, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales
Mapuches, Corporaciones Privadas de Desarrollo Social.

Ahora bien, las corporaciones que se acojan a un Estatuto Tipo aprobado por el
Ministerio de Justicia puede someterse a las siguientes normas para obtener personalidad
jurídica, sin perjuicio de las demás que le fueren aplicables:

1) Protocolización del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo proporcionado por el

Ministerio de Justicia una vez que se completen los espacios en blanco; es necesario llevar a lo
menos tres ejemplares a la notaría, de modo que uno de ellos debidamente certificado por el

214
notario quede en poder de los solicitantes en calidad de copia fiel del instrumentos
protocolizado.

2) A la solicitud de personalidad jurídica basta con acompañar el tercer ejemplar

igualmente certificado por el notario (Arts. 2º y 29 del Reglamento).

La voluntad del fundador en las fundaciones; El acto fundacional

Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del fundador, que se manifiesta
en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una
organización para el cumplimiento de fines determinados.

El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuyo
establecimiento se persigue.

La naturaleza jurídica del acto fundacional ha sido muy discutida entre los juristas. Hoy
prevalece la opinión que lo considera como un acto jurídico unilateral que no necesita para su
perfección, notificarse a otro ni aceptarse por éste, análogo al testamento, pero con fisonomía
propia.

Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza propia, el

acto de dotación, por el que el fundador asigna un patrimonio al ente que se rige. Este acto de
dotación, accesorio al precedente, ha de ser considerado como un acto unilateral de disposición
gratuita que exige capacidad para enajenar y hacer liberalidades y que puede revestir la forma
externa de acto entre vivos o de la disposición testamentaria. En todo caso, debe ser escrito,
pues la tramitación para obtener la personalidad jurídica supone siempre un documento en que
aparezca la dotación.

El Art. 963 dispone expresamente que: “Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la
asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

El Art. 963 habla de corporaciones y establecimientos, expresión esta última

comprensiva de las corporaciones y fundaciones.

Y es indudable que en este artículo la palabra establecimiento se refirió específicamente

a las fundaciones, puesto que las corporaciones están nombradas antes.

Reconocimiento del Estado

Las personas jurídicas no pueden existir sino en virtud del reconocimiento del Estado .
Sin él habría una simple asociación o institución desprovista de personalidad.

Sistemas de reconocimiento

Los sistemas de reconocimiento que consagran las legislaciones pueden reducirse a tres:

215
 1º Sistema de la libre constitución: se reconoce la personalidad jurídica de
corporaciones y fundaciones por el solo hecho de su existencia. Adopta este sistema el Código
Civil suizo, en cuanto a las corporaciones de fines ideales, las fundaciones eclesiásticas y las
fundaciones de familia.

2º Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurídica si se cumplen determinados

requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la
inscripción en un registro, que es un simple trámite administrativo. El Código Civil alemán
adhiere a este sistema en los tocante a las corporaciones. En Chile, las organizaciones
comunitarias gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de depositar el acta constitutiva
en la secretaría municipal respectiva, debiendo el secretario municipal proceder a inscribirla en
el Registro de Organizaciones Comunitarias (Ley 19.418 de 9 de octubre de 1995, Art. 7º)

3º Sistema de concesión. Conforme a este sistema, para gozar de personalidad jurídica

es preciso que ésta le sea reconocida o concedida a un ente por un acto de la autoridad pública
que legitime su existencia.

Es el sistema adoptado por nuestro Código Civil respecto de las corporaciones y

fundaciones (Art. 546).

Naturaleza jurídica del acto de autorización del poder público

La autorización del poder público tiene, a juicio de los partidarios de la teoría de la

ficción, un valor constitutivo o creador; en opinión de los autores que abogan por la teoría de la
realidad, el acto de autorización sólo tiene un valor declarativo: es a la persona jurídica lo que la
partida de nacimiento a la persona física.

Finalmente, algunos afirman que la autorización del Estado tiene un carácter

confirmativo: el Estado viene a cooperar a la creación de la persona jurídica mediante un acto
accesorio de confirmación.

Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurídica

“No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido
en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República” (Art.
546)

De dicha disposición se infiere que para obtener el reconocimiento de la personalidad

jurídica de una corporación o una fundación de derecho privado – que son las que interesan al
Derecho Civil – puede recurrirse a la vía legislativa o a la del decreto presidencial.

Pero hoy en día, de conformidad con la Constitución Política de 1980, la ley sólo podría
hacer la concesión de personalidad jurídica a las corporaciones y no a las fundaciones, las cuales
sólo podría obtenerla por decreto del Presidente de la República.

En efecto, la Constitución no menciona entre las atribuciones especiales del Primer

Mandatario la de conceder personalidades jurídicas. Se limita a declarar que para gozar de éstas
“las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley” (Art. 19, Nº 15 inc. 2º)

216
 Dicha ley, para las corporaciones o asociaciones a que alude el Código Civil es,
naturalmente, este cuerpo legal que, como sabemos, permite solicitar la personalidad jurídica al
Poder Legislativo o al Presidente de la República, pero nada dice de las fundaciones. Su
personalidad jurídica, con todo, sólo podría solicitarse al Presidente de la República. ¿Por qué?
Porque la potestad reglamentaria de éste abarca todas aquellas materias que, según la
Constitución, no sean propias del dominio legal (Art. 32 Nº 6), y como entre las taxativas
materias del dominio de la ley no figura la de otorgar personalidad jurídica a las fundaciones ,
obvio resulta que esa facultad sólo puede ejercerla el detentor de la potestad reglamentaria.

En resumen, hoy día el Presidente de la República es competente para reconocer o

conceder personalidad jurídica de derecho privado tanto a las corporaciones, que también se
llaman asociaciones, como a las fundaciones. La ley sólo podría hacer la concesión a las
corporaciones.

Claro que ordinariamente la personalidad jurídica se solicita al Presidente de la

República, porque es mucho más rápida la tramitación de un decreto que la de una ley.

Un ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad jurídica por ley es la Cruz

Roja chilena, que la obtuvo mediante la Ley Nº 3.924.

Aprobación de los estatutos

Los estatutos (llamados por alguien el “Derecho Constitucional” de las personas

jurídicas) representan la ley fundamental u orgánica que regula la organización y el
funcionamiento de las corporaciones y fundaciones. Ellos determinan los órganos del ente, su
esfera de competencia, sus facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la
persona jurídica, el fin u objeto de ésta, etc.

Aprobación de los estatutos de las corporaciones

La aprobación del estatuto es parte integrante del acto de autorización del poder público.

De acuerdo con el Art. 548, “las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que
la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas
costumbres”.

El Consejo de Defensa del Estado, en un informe del año 1939, dictaminó que “no
procede conceder el beneficio de personalidad jurídica a una institución que tiene por finalidad
combatir el comunismo… pues tal finalidad no se conciliaría con los principios constitucionales
que consagran la libre manifestación de las creencias y la libertad de emitir opiniones”.

Aprobación de los estatutos de las fundaciones

La situación de las fundaciones es diferente de la de las corporaciones, pues el Presidente

de la República puede intervenir en la formación de sus estatutos.

217
 Dice el Art. 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una
colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiera dictado; y si el
fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado
incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República”.

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica contempla expresamente el

requisito de la aprobación de los estatutos por el Presidente de la República (Art. 1º).

De otro lado, el Presidente de la República es soberano para conceder la personalidad

jurídica, pues dentro de nuestra legislación no hay recurso alguno para reclamar de su
resolución en el caso que la deniegue.

Representación de las corporaciones

Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este carácter
(Art. 551)

Estas reglas son también aplicables a las fundaciones (Art. 563).

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica dispone que el presidente del

Directorio lo será también de la corporación y la representará judicial y extrajudicialmente (Art.
11), disposición que no puede ser modificada o sustituida por los estatutos (Art. 9º). Tal regla es
aplicable a las fundaciones (Art. 30).

En cuanto a la representación judicial el Art. 8º del Código de Procedimiento Civil

dispone: “El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las
corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a
nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo anterior, no obstante
cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o
corporación”. Las facultades en referencia son las ordinarias del mandato judicial

El objeto de la disposición del Art. 8º transcrito, es el de que las personas jurídicas

tengan como representante judicial a una sola persona y no un consejo. De este modo se evita la
dificultad de litigar con varios individuos.

Atributos de las personas jurídicas

Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el fondo del de las personas físicas,
y son: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y capacidad.

Nombre

La denominación de la persona jurídica se la dan los asociados o el fundador.

Se indica en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y a él se refiere la ley o

el decreto del Presidente de la República que autoriza la existencia legal del ente. Generalmente
corresponde al objeto que persigue la corporación o fundación.

218
Domicilio

El Reglamento dice que los estatutos deben indicar el domicilio de la corporación o

fundación (Arts. 4º y 31).

También el Art. 142 del Código Orgánico de Tribunales prescribe normas al respecto del
domicilio.

El domicilio de las personas jurídicas es el que señalan sus estatutos. Si éstos nada dicen,
se entiende que es el asiento principal, esto es, el lugar donde se halle la sede principal de los
negocios o intereses.

Nacionalidad

Nuestra legislación no contempla la nacionalidad de la sociedades y personas jurídicas en

forma general. Ni el Código Civil ni el Código de Comercio contienen disposiciones a este
respecto, pero sí en leyes especiales nuestro ordenamiento jurídico acepta y ha aceptado
directamente la caracterización de una persona jurídica como nacional o extranjera, con lo cual
reconoce la posibilidad de que puedan ostentar una nacionalidad.

En efecto, los artículos 121 y siguientes de la Ley 18.046, sobre sociedades anónimas,
consagran la distinción entre compañías chilenas y extranjeras. Además, los artículos 16 y
siguientes del Código de Bustamante aceptan expresamente dicha caracterización.

El Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código de Bustamante (que rige

entre nosotros con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y con relación a los conflictos que
se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación
actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código), considera la nacionalidad de la
personas jurídicas (artículos 9º y 16 a 21).

El Art. 16 del Código de Bustamante prescribe que “la nacionalidad de origen de las
corporaciones y fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe”.

Patrimonio

Las personas jurídicas, como sujetos de derecho que son, tienen un patrimonio propio e
independiente del de sus miembros, que les permite desarrollar la actividad patrimonial
necesaria para alcanzar sus fines.

Las consecuencias que se derivan del principio de la separación de patrimonios son las
siguientes:

a) Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno

de los individuos que la componen; lo que pertenece a la fundación no pertenece ni en todo ni
en parte al fundador, beneficiarios o administradores (Arts. 549 y 563).

219
 Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad exclusiva, y no de
todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aquí que, una vez
disuelta la corporación, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella. (Art. 561).

b) Recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para

demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan
acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación (Art. 549). Lo
mismo rige, adecuadamente, en las fundaciones (Art. 563).

Capacidad

En el Derecho chileno se les reconoce a las personas jurídicas una capacidad amplia, que
se extiende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y que sólo encuentra limitaciones
en la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley.

Obviamente, las personas jurídicas no son capaces de derechos que presuponen la

individualidad física o humana, como los derechos de familia y los derechos patrimoniales que
son consecuencia de las relaciones de familia y estrictamente personales.

No se concibe que las personas jurídicas contraigan matrimonio, otorguen testamento,

tengan relaciones de parentesco, exijan alimentos.

La nacionalidad
Jurídicamente, la nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un Estado
determinado y que crea deberes y derechos recíprocos.

El Código Civil se limita a declarar que son chilenos los que la Constitución del Estado
declara tales. Los demás son extranjeros (art. 56).

El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho

Constitucional y del Derecho Internacional Privado.

Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la nacionalidad en la adquisición y goce

de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realización de un interés
privado del sujeto.

Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la

adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el Código Civil (art. 57).

Se reafirma este principio en otra disposición del mismo código, de acuerdo con la cual
“los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la
misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. (Art. 997).

La afirmación de que los chilenos y extranjeros son iguales en cuanto a la adquisición y

goce de los derechos civiles, si bien en principio es exacta, tiene algunas excepciones.

220
 Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de ejemplo, a continuación citamos,
advirtiendo previamente que la mayoría de ellas no excluye al extranjero por su condición de tal
sino por carecer de domicilio en Chile.

1) Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado en Chile (art.

1012).

2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro país,

sólo los chilenos que tienen intereses en esa sucesión pueden invocar los derechos que les
corresponderían según la ley patria y solicitar que se le adjudiquen los bienes del difunto
existentes en Chile todos los que les caben en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o
no en nuestro territorio, sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en
que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile
(art. 998).

3) La Ley de Pesca señala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las
personas interesadas en obtener una autorización de pesca, y declara que en el caso de ser el
solicitante una persona natural, deberá ser chileno o extranjero que cuente con autorización de
permanencia definitiva en el país (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
General de Pesca y Acuicultura, fijado por el Decreto Nº 430, de 1991, del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992,
art. 16 y 17).

4) Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces, cuyo dominio,
posesión y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratándose de
tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa.

Al respecto la normativa se encuentra en el Decreto Ley Nº 1939, de 1977, que establece

normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado (art. 6 y 7),
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977

c) El nombre

Definición . - Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica,

designa e individualiza a las personas.

Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado
patronímico, de familia o apellido.

Función e importancia del nombre

El nombre sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión es señalar la
identidad de las personas y procurar la individualización de las mismas.

Como señala acertadamente el célebre jurista francés Louis Josserand “La misión (del
nombre) es procurar la identificación y la individualización de las personas; puede considerarse
como una etiqueta colocada sobre cada uno de nosotros. Todo individuo representa una suma

221
de derechos y obligaciones, un valor jurídico, moral, económico y social, y es de importancia
que este valor aparezca al sólo enunciado de un nombre, sin equívoco, sin confusión posible”.

“Nuestro nombre – ha dicho el conocido escritor francés Paul Bourget – somos nosotros
mismos, es nuestro honor en los labios y en el pensamiento de los demás”.

El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la

cual preserva de toda confusión y protege contra cualquiera usurpación (Marcel Planiol).

Del nombre civil

El nombre comprende dos elementos:

a) el nombre propiamente dicho, strictu sensu, o nombre de familia o apellido, y

b) el nombre propio, individual o “de pila”, llamado así porque se impone precisamente
en la pila bautismal.

Nombre de familia o patronímico

El nombre de familia o patronímico es, como lo indica la terminología, revelador de la

familia, de los orígenes del individuo que lo lleva.

Hállase, en principio, subordinado a la filiación, pero bajo ciertas condiciones que

debemos precisar, distinguiendo solamente entre las filiaciones determinada y no determinada
y la filiación adoptiva.

Desapareció de nuestra legislación la antigua distinción que existía entre filiación

legítima, natural e ilegítima con motivo de la dictación de la ley de filiación Nº 19.585, la que
también modificó numerosos artículos de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000.

En el actual texto de la ley Nº 4.808 no se hace alusión alguna a si el hijo es de filiación

matrimonial o no matrimonial. Solamente señala que la partida de nacimiento debe contener
los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre
o madre que reconozca o haya reconocido al recién nacido. (Art. 31 Nº 4º Ley 4.808).

El Art. 28 de la ley 4.808 dispone que: “Dentro del término de sesenta días, contado
desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento deberá hacerse la inscripción del recién
nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas que indica el artículo
siguiente”.

El Art. 30 de la ley 4.808 dispone que la inscripción de un hijo podrá requerirse dentro
de los 30 días siguientes a su nacimiento , sólo por el padre o la madre, por sí o por mandatario.
Transcurrido este plazo están obligadas a requerir dicha inscripción las demás personas que
enumera el Art. 29 de la misma ley.

El Art. 33 de la ley 4.808 señala que: “Son requisitos esenciales de la inscripción de un

nacimiento, la fecha de éste y el nombre, apellido y sexo del recién nacido”.

222
 Y el Art. 31 de la ley 4.808 señala los requisitos específicos que debe contener la partida
de nacimiento, y en lo que aquí nos interesa, el Nº 3º dispone:

3º El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la inscripción.

El Nº 4º del Art. 31 de la ley 4.808 señala que la partida de nacimiento debe contener:

“4º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o
los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido . Se dejará constancia de los nombres
y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente
coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”.

De conformidad con las disposiciones de la ley 4.808 podemos concluir que a un recién
nacido se le pondrá el nombre y los apellidos que indique la persona que requiere la inscripción .

Si se trata de un hijo de filiación matrimonial se le pondrá el nombre o nombres y a

continuación el apellido del padre y después el de la madre, por así disponerlo el Art. 126 del
DFL 2.128 de 28 de agosto de 1930, que contiene el Reglamento Orgánico del Registro Civil.

El Art. 126 del DFL 2.128 de 1930 dice:

“Al inscribir un nacimiento se designará al inscrito por el nombre que designe la persona
que requiera la inscripción.

“Si el nacido es hijo legítimo, se le pondrá a continuación el apellido del padre y en

seguida el de la madre.

“Si se tratare de hijo ilegítimo, se le inscribirá con el apellido del padre o madre que
hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo hubieren
solicitado, se procederá como en el caso del hijo legítimo”.

De manera que aunque el Art. 126 del DFL 2.128 recién transcrito hable de “hijo
legítimo” deberemos entender, mutatis mutandi, que actualmente se está refiriendo al hijo de
filiación matrimonial.

Y cuando habla de “hijo ilegítimo”, se está refiriendo al hijo de filiación no matrimonial.

Si se trata de un hijo de filiación no matrimonial, igualmente se le designará el nombre y

apellidos que indique la persona que requiere la inscripción, pudiendo indicarse como apellido
del padre y a continuación el de la madre, aunque no exista reconocimiento por parte de
ninguno de los dos progenitores.

En el caso de los hijos de filiación no matrimonial y, además, no determinada rigen las

mismas reglas anteriores. Se designará al recién nacido con el nombre y apellidos que indique la
persona que requiere la inscripción, que puede ser cualquiera de las personas indicadas en el art.
29 de la Ley Nº 4.808.

Nombre y apellidos en el caso de la filiación adoptiva

223
 La actual Ley de Adopción de Menores es la Nº 19.620 publicada en el Diario Oficial de
5 de agosto de 1999.

Esta ley en su Art. 37 estabablece que la adopción confiere al adoptado el estado civil de
hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y
extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio
Civil, los que subsistirán.

En relación con el nombre y apellidos del adoptado, la ley Nº 19.620 señala en su

artículo 26, que la sentencia que acoja la adopción, ordenará que se remita el expediente a la
oficina del Registro Civil del domicilio de los adoptantes, a fin de que practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá
practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre.

Y agrega esta disposición que la nueva inscripción de nacimiento del adoptado

contendrá las indicaciones que señala el artículo 31 de la Ley Nº 4.808, que ya hemos estudiado.

Nombre propio individual

A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo general, la filiación,
los nombres propios o “de pila”, tienen un carácter individual y, en consecuencia, arbitrario.

El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción del
nacimiento por la persona que requiere la inscripción.

El art. 31, inciso 3º de la Ley Nº 4.808 señala que: “No podrá imponerse al nacido un
nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al
buen lenguaje”.

Si el Oficial del Registro Civil se negare a inscribir un nombre en cumplimiento de lo

dispuesto en el artículo anterior, y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de inmediato los
antecedentes al Juez de Letras correspondiente, quién resolverá sin forma de juicio, pero con
audiencia de las partes, si el nombre propuesto está o no comprendido en la prohibición.

Cambio de nombre

El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la

existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por vía principal o por vía
de consecuencia.

El cambio por vía de consecuencia, llamado también cambio por vía indirecta, es el que
se produce como consecuencia del cambio de una situación jurídica dada.

Por ejemplo, si el hijo de filiación no matrimonial reconocido por la madre, pasa a ser de
filiación matrimonial por el matrimonio posterior de ésta con el padre de aquél, pasa a tener el
apellido paterno y materno en lugar de sólo el materno que antes llevaba.

224
 El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que tiende
única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.

Al respecto, la ley Nº 17.344 de 22 de septiembre de 1970 dice en su artículo 1º:

“...cualquiera persona podrá solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar
sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios, y

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación,

para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar
uno de los dos que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del
peticionario.

La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la

supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y sólo surte efectos legales
una vez que se extiende la nueva inscripción (art. 3º, inciso 1º Ley Nº 17.344).

Naturaleza jurídica del nombre

Sobre la naturaleza jurídica del nombre se han emitido diversas teorías. Las principales
son:

1. Teoría de la propiedad . -

Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho de propiedad.

La jurisprudencia francesa ha adoptado esta doctrina y ha dicho “que el nombre

patronímico constituye, para quien legitimamente lo lleva, una propiedad, de la cual le es
permitido, en principio al menos, gozar y disponer de la manera más absoluta”.

La mayoría de la doctrina rechaza esta opinión, porque la naturaleza del nombre no se

aviene con los caracteres de la propiedad.

a) Una propiedad es, por lo general, enajenable y prescriptible; en cambio el nombre no

puede ser objeto de cesión ni de prescripción.

b) La propiedad es de orden patrimonial y susceptible de valuación pecuniaria; no así el

nombre, por lo menos dentro del campo civil.

225
 c) Una propiedad es natural si no esencialmente exclusiva: lo que es mío a nadie otro
pertenece; pero los nombres de familia y los nombres propios son llevados por cientos y aun por
miles de individuos.

2. Teoría de la marca distintiva de la filiación

Colin y Capitant ven en el nombre “la marca distintiva de la filiación”; y la prueba es que
se determina generalmente por la filiación.

En principio la afirmación es verdadera; pero no siempre: hay nombre que en ciertos

casos, en algunos países, son atribuidos por decreto de la autoridad administrativa; la mujer
casada toma el nombre de su marido, perdiendo o no el suyo; el niño abandonado o expósito
adquiere el nombre que a bien tienen darle, con prescindencia de toda relación de filiación.

3. Teoría del nombre atributo de la personalidad

Salecilles, Perreau, Josserand y otros ven en el nombre el signo distintivo y revelador de

la personalidad; es uno de los elementos constitutivos, junto a la capacidad de goce, la
nacionalidad, el estado civil, el domicilio.

Es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y, al mismo tiempo , es una

institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de identificación destinado a prevenir
la confusión de las personalidades.

Como atributo de la personalidad que es, el nombre presenta las siguientes

características:

a) No es comerciable;

b) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte;

c) Es inembargable;

d) Es imprescriptible;

e) Es, por lo general, inmutable, y

f) Es uno e indivisible.

Protección del nombre

El derecho al nombre está protegido con sanción penal. El Art. 214 del Código Penal
dice que:

“El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado
mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a consecuencia del daño que en su
fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”.

226
 El Código Penal considera la usurpación del nombre dentro del título que castiga las
falsificaciones y falsedades (Título IV del Libro II) y no el título que castiga los delitos contra la
propiedad (Título IX del mismo libro).

De aquí se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al nombre como un

derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo digno de protección.

d) Estado civil

El Art. 304 dice: “Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”

La definición transcrita es muy vaga. Caben en ella muchas calidades, como la de

capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc.

Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad permanente del individuo en
razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”.

Somarriva da todavía una definición más completa al decir que “es el lugar permanente
de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y
que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.

Características del estado civil

1.- Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas
jurídicas no tienen estado civil.

2.- Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de
un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.

3.- Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el estado civil

mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan;
de éstos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los
intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia”.

4.- Es irrenunciable;

5.- No se puede transigir sobre él (Art. 2450)

6.- Es imprescriptible (Art. 2498)

7.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (Art. 230 del Código
Orgánico de Tribunales, en relación con el Art. 357 Nº 4 del mismo Código);

8.- Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que
lo sustituya.

Efectos del estado civil

227
 Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él se
derivan.

Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el
principio de la autonomía de la voluntad.

Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones
entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre
(autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).

Fuentes del estado civil

Estas son:

a) La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil
(Art. 33);

b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casado.

c) La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace

adquirir al otro el estado civil de viudo; y

d) La sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una
persona hijo de otra.

Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes
que han litigado (Art. 3º inc. 2º).

Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.

El Art. 315 señala que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en
el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente
a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”.

Esto significa que estas sentencias producen efectos erga omnes.

La familia y el parentesco

Como el estado civil depende de las relaciones de familia, resulta indispensable dar una
ligera idea de esta noción y del parentesco.

Somarriva define la familia como un “conjunto de personas unidas por el vínculo de

matrimonio, del parentesco o de la adopción”.

PARENTESCO

228
Definición: Es la relación de familia que existe entre dos personas.

“Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de
la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”. ( Art. 28)

“Parentesco por afinidad: es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer”. ( Art. 31 inc. 1)

El parentesco más importante es el por consanguinidad , llamado también natural, por

que se funda en la relación de sangre que existe entre dos personas.

El parentesco por afinidad no confiere derechos. La ley lo considera para establecer un

impedimento para contraer matrimonio (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061)

LÍNEA DE PARENTESCO

Es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común
(línea colateral, transversal u oblicua).

Son parientes en la línea recta el abuelo, padre, hijo, nieto porque el padre desciende del
abuelo y el hijo del padre y del abuelo.

Son parientes en la línea transversal, oblicua o colateral los hermanos, los primos
hermanos, el tío con el sobrino, porque descienden de un tronco común, que lo será el padre o
el abuelo, según cada caso.

Art. 27 inciso 2 del Código Civil.

GRADO ES EL NÚMERO DE GENERACIONES QUE SEPARAN A DOS PERSONAS

El grado de parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre

e hijo, primer grado;

nieto y abuelo, segundo grado. (Art. 27).

En el parentesco en la línea colateral, para determinar el grado, se sube hasta el tronco

común y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Los hermanos se encuentran
en segundo grado en la línea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al
padre y después se baja del padre al otro hijo. (Art. 27)

Por lo anterior no hay parientes colaterales en el primer grado.

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas establecidas para
determinar la línea y el grado que en el parentesco por consanguinidad. (Art. 31 inc. 2 del
C.C.).

229
 Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta , con los hijos habidos por
su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con
los hermanos de su mujer, o sea, sus cuñados.

Los cónyuges no son parientes entre sí

Confirmación del aserto: Arts. 15 Nº 2 y 353 del C.C., en que se habla ¨del cónyuge o
parientes¨.

Por error el Código, en su artículo 42 incluye al cónyuge entre los parientes, más
propiamente debió haber dicho que se oiga a los familiares.

En consecuencia, el género son los “vínculos o relaciones de familia”, una de cuyas

especies son los cónyuges entre sí y la otra los consanguíneos y afines.

Prueba del estado civil

La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que en el Código Civil
establece en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con
preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la prueba de las obligaciones”.

A partir de la ley 19.585, ley de filiación, la situación en relación con la prueba del
estado civil es la siguiente:

a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas: de nacimiento,

de matrimonio y defunción (Art. 305); y

b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba

del matrimonio (Art. 309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (Art. 309 inc. 2º).

El Art. 305 inc. final establece que: “La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse
por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”.

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la

establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice
el Art. 314, norma que señala además que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media
entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del
individuo.

Registro Civil

El Registro Civil es una repartición pública cuya misión es la de dejar constancia de los
hechos que constituyen y modifican el estado civil de las personas.

En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se denominan: 1º
De los nacimientos; 2º De los matrimonios, y 3º De las defunciones (Art. 2º Ley 4.808).

En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos, matrimonios y

defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de la personas (Art. 1º de la ley

230
4.808). Los demás actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el Código Civil
y otras leyes.

También deben realizarse diversas subinscripciones que las leyes señalan, como las
sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificación de cualquiera partida (Arts. 7º y 8º de la
ley 4.808).

e) El domicilio

Etimología: La palabra domicilio arranca del latín domicilium, domus, que significa
casa, morada permanente.

El vocablo domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el siglo XV.

Concepto y elementos

Art. 59 inc. 1º: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.

Dos son, pues, los elementos del domicilio:

1) Material, físico: la residencia

2) Subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la residencia.

La palabra residencia, parece evidente, que está usada en la acepción de lugar en que se
reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona.

El Diccionario de la Real Academia Española señala que el domicilio es un lugar, aquel

en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus
obligaciones y el ejercicio de sus derechos.

1) La residencia

El primer elemento del domicilio, la residencia por ser de orden físico o material, es fácil
de ser conocido.

Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la persona.

2) El ánimo de permanecer en la residencia

El segundo elemento, que es el ánimo de permanecer, de continuar radicado en dicho

lugar, que depende de la voluntad del sujeto.

Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan. Es de dos clases: real y presunto.

Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona
tiene la intención verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio,
sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca.

231
 Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o
circunstancias señalados por la ley.

Estas presunciones son negativas o positivas.

Por las presunciones negativas se concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar
dado.

Por las presunciones positivas, se presume lo contrario, o sea, que hay ánimo de
permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como domicilio.

El Art. 63 se refiere a las presunciones negativas:

“No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio

civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena
en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del
que se ocupa en algún tráfico ambulante”.

Y el Art. 65 agrega que: “El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el
individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el
asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.

“Así confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma

manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia
y el principal asiento de sus negocios”.

El Art. 64 se refiere a las presunciones positivas:

“Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un

lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar
un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas”.

Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”, como en tiempos
de la promulgación del Código lo era en muchos países el de concejal.

Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas
enunciadas por el Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más importantes y características;
en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas.

Domicilio político

De conformidad con el Art. 59 inc. 2º el domicilio se divide en político y civil.

Art. 60: “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo
tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de
extranjero.

232
 “La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional”.

Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas (sean chilenas o
extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes. (Art. 58).

Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que
puedan afectar a unos y otros.

Domicilio civil

El domicilio civil, que se llama también vecindad, es relativo a una parte determinada
del territorio del Estado (Art. 61).

Como actualmente la base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se

relaciona la idea de domicilio civil.

Art. 62: “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.

La función del domicilio civil es la de permitir la ubicación de la persona, de una manera

regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos en un lugar determinado del
territorio del Estado.

Importancia del domicilio

El domicilio tiene gran trascendencia en el campo del Derecho.

1) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (Art. 955 inc.
1º).

2) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del último domicilio

que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81)

3) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir
en un acto no contencioso, el domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas
establecidas en otras disposiciones legales (Art. 134 del Código Orgánico de Tribunales)

4) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda

y de contestación a ésta (Arts. 254 Nº 2º y 3º, 309 Nº 2º del Código de Procedimiento Civil); en
la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (Art. 320 inc. 2º
del Código de Procedimiento Civil).

Clases de domicilio

Como ya señalamos el domicilio se divide en político y civil.

Por su parte, el domicilio civil puede ser general y especial.

233
 Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las
obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil

Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones

jurídicas específicamente determinadas.

Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, según lo fije la
ley o la voluntad de las partes.

Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser de

Derecho Público o de Derecho Privado o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Público es el
que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera
para las inscripciones del servicio militar, etc.

En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal y

voluntario o real.

a) Domicilio de origen: llamado también natural, es el que tienen las personas al

momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este
domicilio es el que tiene el padre o, en su caso, la madre el día del nacimiento del hijo porque
sigue ese domicilio el que vive bajo patria potestad y subsiste mientras no se mude por otro
(Art. 72).

b) Domicilio legal: llamado también necesario o de derecho, es el que impone la ley a

ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o
por consideración al cargo que desempeñan.

Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de ésta y los que
ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempeñan.

Art. 72: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el
caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador”.

Art. 73: “El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que
residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes”.

Art. 66: “Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada,
tienen su domicilio en ella”.

Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a residir constantemente en la
ciudad o población donde tiene su asiento el tribunal en que debe prestar sus servicios. (Art.
311 inc. 1º del Código Orgánico de Tribunales).

Ordinariamente, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus

funciones, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo de permanecer ahí. Pero no es
éste propiamente un domicilio legal, porque la ley sólo les impone la residencia, y si bien, por
otra parte ella, les presume el ánimo de permanecer en ese mismo lugar (Art. 64), los jueces
pueden destruir esa presunción, ya que es simplemente legal.

234
c) Domicilio real o de hecho

Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de

obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le
imponga obligatoriamente otro.

Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa un

cambio si la persona no mantiene el primero.

Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o

forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de volver al domicilio. Por eso la persona
relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio
nacional o extranjero, no cambia de domicilio.

Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual ánimo es más
importante que el material residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin residencia,
pero no sin el ánimo.

Pluralidad de domicilios

Nuestro ordenamiento jurídico acepta la pluralidad de domicilios.

Art. 67: “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo
tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”.

Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al decir que “Si el

demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción
ante el juez de cualquiera de ellos” (Art. 140).

Domicilios especiales

Son aquellos que pueden adquirirse sin que desaparezca el domicilio general u ordinario,
y los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas especialmente
determinadas.

Estos son:

1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección del territorio, se

determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones
especiales para objetos particulares de gobierno, policía y administración en las respectivas
parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u
ordenanzas.

A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden

según las reglas del domicilio civil general (Art. 70).

235
 2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de elección, es el que libremente
establecen las partes de común acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales
a que diere lugar el mismo contrato (Art. 69).

El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las partes, no puede

cambiarse unilateralmente. Sólo se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el
tiempo en que rige éste.

Residencia y habitación

La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intención de

permanecer en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho ánimo representa un asiento
de hecho del sujeto y puede por algún tiempo no coincidir con el domicilio.

Así el abogado que vive y ejerce la profesión en Santiago, pero veranea en Viña del Mar,
tiene durante la mayor parte del año su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago;
pero en verano su residencia es Viña del Mar, conservando su domicilio en Santiago.

La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por

ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita
por dos o tres días, sea como turista, sea por razones de negocio.

La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la
residencia supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable.

Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al preceptuar en el Art. 68 que: “La
mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte”.

En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay casos en que el

Derecho la considera como en los siguientes:

1) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tienen ese domicilio en otra parte (Art. 68).

2) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada
o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, Art. 2º).

La residencia y la habitación podrán hacer las veces de domicilio siempre que las leyes
no exijan taxativamente la existencia de éste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un
testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro país (Art.
1012 Nº 10).

Determinación del domicilio, cuestión de hecho

Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está integrado por elementos materiales o

de hecho: el lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en él.

236
 Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su
domicilio y, por tanto, su apreciación cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo.

La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se está o no de asiento
en determinado lugar, o que se ejerce o no ahí habitualmente la profesión u oficio.

El Patrimonio

Etimología

La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se hereda de los
padres”.

La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir del siglo XIII.

Acepción de patrimonio en sentido jurídico

Desde el punto de vista jurídico se define tradicionalmente como el conjunto de

derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero.

En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los créditos
sino también las deudas.

Cuando en un patrimonio las deudas superan a los créditos, se dice que el patrimonio
tiene un pasivo mayor que el activo.

En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse económicamente; los
que no admiten semejante estimación quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales.

Son derechos extrapatrimoniales, los derechos políticos, los derechos de la personalidad

(derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos ellos en sí mismos carecen de valor
pecuniario, sin perjuicio de que el daño que derive de su violación sea indemnizable en dinero.

Carácter virtual del patrimonio

El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento

dado de su existencia.

En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también los futuros, es
decir, los que adquiera después.

Así lo revela el art. 2465 que señala explícitamente que el acreedor puede perseguir su
derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los inembargables.

De esta manera, el patrimonio aparece más como una virtualidad, un potencial que como
una masa congelada de elementos.

237
 Es un continente, una bolsa que puede estar vacía, o incluso tener un contenido
negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes.

Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio

La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor
pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos (deudas y cargas
pecuniarias) constituyen su pasivo.

Cuando el activo es mayor que el pasivo la diferencia recibe el nombre de activo neto.

Si una persona tiene bienes que en total valen diez millones de pesos y deudas que
suman cuatro millones, el activo neto es igual a seis millones de pesos.

Utilidad del concepto de patrimonio

El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar varios
mecanismos y figuras jurídicas, entre ellas, principalmente, las siguientes:

1) La sucesión hereditaria: el patrimonio permite comprender cabalmente cómo a la

muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa
unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre.

2) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garantía

genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre
ellos persiga el acreedor la ejecución de su crédito no satisfecho (art. 2465).

3) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el fenómeno de la

subrogación real

En general, por subrogación se entiende la sustitución de una persona por otra o de una
cosa por otra.

En el primer caso se habla de subrogación personal y, en el segundo de subrogación real.

Se define la subrogación real como la sustitución de una cosa a otra en términos tales que
la nueva pasa a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa que sustituye, sin
cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la misma situación jurídica que
tenía la cosa sustituida.

238
 Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la
indemnización que pague la compañía aseguradora.

Ahora bien, la subrogación se explica por el carácter de universalidad de derecho que,

según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que permite la mutación de los elementos
constitutivos de éste, sin que por ello se altere el conjunto unitario formado por los mismos.

El civilista francés Josserand dice que “es interesante comprobar que el patrimonio
constituye una universalidad jurídica, de la cual los valores positivos (bienes, derechos, créditos)
o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino células. De aquí resulta, por lo se refiere a
estos valores, una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre sí,
intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurídicamente por los
bienes que los suceden, y esto en virtud del fenómeno de la subrogación real”.

Un adagio expresa que en las universalidades jurídicas el precio toma el lugar de la cosa
vendida y la cosa comprada el del precio pagado.

El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la substituída sólo puede

producirse en las universalidades de derecho y no en las de hecho, como una biblioteca o un
rebaño.

Teoría clásica del patrimonio

La noción del patrimonio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o menor

amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los elementos activos, la totalidad de los
bienes pertenecientes a un sujeto, sin englobar también las deudas del mismo.

El Código Civil francés al igual que el chileno no formula en ningún título o párrafo una
teoría general sobre el patrimonio, pero en muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo
legal se refieren a éste y le aplican principios que la doctrina ha sistematizado.

Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido (art. 85), de las
fuerzas y obligaciones de los patrimonios (arts. 1066, 1170 y 1744), de la separación de
patrimonios (arts. 1170 y 1382), etc..

El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue el jurista alemán, K.S.
Zachariae, que, a mediados del siglo XIX, escribió una célebre obra titulada “El Derecho Civil
Francés”.

Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau construyeron la

teoría del patrimonio que ha llegado a ser clásica, en su obra “Cours de Droit Civil”.

En esas páginas se encuentra firmemente delineada la teoría clásica del patrimonio que
perdura hasta nuestros días, aunque, de parte de algunos, con ciertos reparos.

Composición del patrimonio y de la esfera jurídica

239
 De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de derechos y
obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica.

Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones
o deudas su elemento pasivo o el debe.

Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuación en
dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en
una noción más amplia que suele llamarse la esfera jurídica de la persona.

Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el patrimonio y en la esfera jurídica

de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no están en el patrimonio, aunque
sí en la esfera jurídica del individuo.

Características del patrimonio según la teoría clásica

Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la personalidad , como dicen

Aubry et Rau “es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le
pertenecen”.

Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás características
que la teoría clásica atribuye al patrimonio:

a) Toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio;

b) El patrimonio no es transferible, aunque, sí, es transmisible por sucesión, a la muerte

de su titular;

c) Sólo las personas pueden tener un patrimonio, y

d) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible
como la persona misma. Esta última característica se conoce con el nombre de principio de la
unidad del patrimonio.

Teoría objetiva: el patrimonio-fin o de afectación

En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste como un atributo y
emanación de la personalidad, surgió la teoría objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de
afectación.

De acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes y no se encuentra

indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión y unidad de los elementos del
patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que está afecto el
conjunto de bienes.

La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio. De

esta idea central síguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona
pueda tener varios patrimonios.

240
 Esta teoría objetiva ha recibido severas críticas. Se ha tildado de exagerada la tendencia
de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir de que las cosas agrupadas
podrían tener por si mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusión
inaceptable en el mundo jurídico. Pues todas sus instituciones y reglas están al servicio del
hombre y de una voluntad legítima del mismo.

Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, y lo ha
sido con lógicas adecuaciones, según se verá al tratar del patrimonio separado y del patrimonio
autónomo.

El patrimonio general ¿es una universalidad de derecho?

Muchos autores afirman que el patrimonio general de las personas es una universalidad
jurídica (universitas juris), llamada también de derecho.

En un sentido genérico por universalidad se entiende un conjunto de bienes que forman

un todo.

La tradición distingue entre las universalidades de hecho (universitates rerum) y las

universalidades de derecho.

El autor italiano Aurelio Candian señala que debe acogerse la idea de que mientras la
universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogéneas (por ejemplo, una biblioteca) o
heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por
voluntad del hombre en razón del destino, o sea , de una relación funcional; por el contrario, la
universalidad de derecho consiste en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones
jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su
estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos.

Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el cual existen

bienes, derechos o créditos y también deudas, elementos todos reunidos por un destino (destino
legal), en el sentido de que los bienes o derechos hereditarios deben servir para la satisfacción de
las deudas hereditarias y no otras.

Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general, sea de un vivo o
la sucesión de un muerto es el prototipo de la universalidad jurídica o de derecho.

En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una

universalidad, porque toda universalidad de hecho o de derecho es una cosa , y el patrimonio de
una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurídico
entre vivos.

Esta posición de la doctrina italiana tiene asidero en nuestra legislación positiva en

cuanto a que no se puede adquirir ni enajenar el patrimonio de una persona viva mediante un
acto jurídico entre vivos, pero no en cuanto a que el patrimonio no es una universalidad
jurídica. La totalidad de la doctrina patria estima que el patrimonio sí que constituye una
universalidad jurídica.

241
 Existen varias disposiciones en nuestro Código que confirman nuestro aserto, a saber:

1) En el Art. 1811 que señala que: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;...”

En otras palabras, no es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que

una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente a la personalidad.

2) En el Art. 2056, respecto del contrato de sociedad: “Se prohibe toda sociedad a título
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.

“Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre
cónyuges”.

3) En el Art. 1409, respecto de las donaciones entre vivos, que dice: “Las donaciones a
título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo
contrario”.

Sólo la sucesión o patrimonio de una persona muerta – el derecho real de herencia - es

una cosa, una universalidad jurídica, y por ser una cosa puede adquirirse y enajenarse mediante
un acto entre vivos .

Los Arts. 1909 y 1910 reglamentan la cesión del derecho real de herencia.

Patrimonios separados

Hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente

independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.

Es la ley – y no los particulares – la que crea estas masas o núcleos patrimoniales para
someterlos a un régimen jurídico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente.
Veamos algunos ejemplos.

De conformidad con el art. 1718: “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el

mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de
este título”.

Don Arturo Alessandri señala que “como entre los cónyuges hay tres entidades distintas:
el marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es una comunidad restringida a la que no
ingresan todos los bienes de aquéllos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o
social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todavía, si la mujer
tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión, industria o
comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido
por los bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera”.

Hay varios casos de patrimonios separados con régimen o tratamiento jurídico

particular. Por ejemplo, el hijo menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio

242
general que se lo administra el padre, la madre o ambos conjuntamente, y puede tener también
un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo
con su trabajo y cuyo goce y administración a él mismo corresponden (art. 250 Nº 1º y 251)

Se menciona también como caso de patrimonio separado el del Art. 1378, que contiene
el beneficio de separación, en virtud del cual “los acreedores hereditarios y testamentarios
podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.

También se señala como un caso de separación patrimonial el que deriva del beneficio de
inventario normado en el Art. 1247 que dice que:

“El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan

responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado”.

Los patrimonios separados sólo puede establecerlos la ley. No podría un particular

separar un grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos responderán de las deudas que contraiga
en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las
deudas contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese grupo de bienes, no
pudiendo hacerlo los demás acreedores.

Patrimonio autónomo

Es aquel que transitoriamente carece de sujeto o titular.

El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y que no se vea

abandonado mientras carezca de titular o sean empleados los bienes que lo forman.

Un claro ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia yacente, que es aquel

patrimonio hereditario que no tiene titular mientras no se hubiere aceptado la herencia o una
cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y
que haya aceptado su encargo (art. 1240).

Otro ejemplo de patrimonio autónomo lo representa la asignación que tiene por objeto
crear una nueva corporación o fundación; mientras no se concede la personalidad jurídica los
bienes de la asignación constituyen un patrimonio autónomo.

Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es notoria. El primero implica

una especie de desconección del patrimonio general de la persona, pero su titularidad continúa
en la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autónomo, que siempre, en realidad
desemboca en otro titular.

Podemos comprobar este aserto a través de la herencia yacente. La herencia yacente,

como tal, es un patrimonio autónomo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante a él
correspondía; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio

243
tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte
del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y
por eso hubo que nombrarle hasta un curador.

Derechos de la personalidad
Definiciones

Derechos primordiales o de la personalidad son aquellos que tienen por fin defender
intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.

También se dice que son aquellos derechos que toda persona física, en la calidad de
sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la
existencia de la persona.

Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse

como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraña como elemenos
distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad aparecerían
confundidos, como un solo ente.

Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente

distinto de la persona, aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la integridad física.

El hecho concreto es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses

humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas.

Protección constitucional de los derechos de la personalidad

La Constitución Política da cabida en su texto a varios derechos de la personalidad. De

esta manera se pueden hacer valer contra los poderes públicos del Estado que pretendan
avasallarlos, y no sólo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares.

La Constitución asegura el derecho a la vida, a la integridad física de la persona; el

derecho al respeto de la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia; el derecho
a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; el derecho a la libertad
de trabajo y derecho a su libre elección, y el derecho de propiedad intelectual, artística e
industrial (art. 19).

Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de protección

Estos derechos y otros que taxativamente señala la Constitución pueden defenderse,

entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. 20).

244
 Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino “de una acción cautelar de ciertos
derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia
de actos y omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los particulares”.

Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para restablecer prontamente

el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en
forma lata, la cuestión surgida.

Es competente para conocer de la acción la Corte de Apelaciones respectiva

(Constitución, art. 20).

Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad

De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan

de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado.
Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de
éste.

Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes:

1) Son generales, porque todas las personas, por el sólo hecho de serlo, se constituyen en
sus titulares.

2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los demás sujetos, o sea,
erga omnes, al igual que ocurre con los derechos reales.

3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en dinero. Por

ejemplo nadie puede decir que el derecho a la vida admite una estimación pecuniaria. Cuestión
distinta es que el daño surgido como consecuencia de la violación de un derecho de la
personalidad sea indemnizable en dinero.

Pero en el caso de violación de un derecho de la personalidad no se valúa ese derecho

sino el daño que provoca la infracción.

Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatón y es condenado a

indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de éste, sino el perjuicio que la privación
de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral.

4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los tiene
y sólo se extinguen con su muerte.

5) Son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse, cederse,

transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carácter esencial
y necesario de los derechos de la personalidad.

6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.

Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas

245
 Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual que las personas
físicas, también tienen derechos de la personalidad, pero sólo aquellos compatibles con su
naturaleza incorpórea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física,
que es inconcebible respecto de seres que no se tocan.

Clasificaciones

Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad, pero

ninguna agota éstos, que son numerosos.

Por vía de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:

I Derecho a la vida.

II Derecho a la integridad física o corporal

III Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver.

IV Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad.

1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o de domicilio.

2. Derecho a la libertad matrimonial

3. Derecho a la libertad contractual y comercial.

4. Derecho a la libertad de trabajo.

V Derecho al honor.

VI Derecho a la imagen.

VII Derecho moral de autor y de inventor.

VIII Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.

Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los derechos que protegen la
inviolabilidad física de la persona, y, por otro, los que resguardan su integridad moral.

a) Derecho a la protección de la propia integridad física

Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el homicidio y las
lesiones personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además, la legítima defensa es una causa
de justificación de los males que el agredido pueda causar al agresor.

246
 El art. 19 Nº 1 de la Constitución Política asegura a todas las personas: “1º el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

“La ley protege la vida del que está por nacer”.

El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica tiene el derecho de

demandar el cese de tal hecho, la sanción penal que merezca y la indemnización del daño
material y moral experimentado (Constitución, art. 20; Código Civil, arts. 2314 y 2329)

b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo

La ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o parte de su cuerpo para
el injerto o trasplante en otra persona.

La enajenación debe ser a título gratuito, con fines terapéuticos y realizada con una serie
de requisitos que exige el Código Sanitario en vista de la trascendencia del acto.

El artículo 1º de la Ley 19.451 que “Establece normas sobre trasplante y donación de

órganos”, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996, establece en su artículo 1º que:
“Los trasplantes de órganos sólo podrán realizarse con fines terapéuticos”.

El artículo 3º, inciso 1º de la misma ley señala: “La donación de órganos sólo podrá
realizarse a título gratuito y será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso,
contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”.

En los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley Nº 19.451 se establecen los requisitos que deben
cumplirse para la extracción de órganos a donantes vivos, y que básicamente, exigen que el
donante sea legalmente capaz y que tenga la aptitud física, la que deberá ser certificada, a lo
menos, por dos médicos distintos de los que vayan a efectuar la extracción o el trasplante. Por
último, el donante deberá manifestar el consentimiento requerido, señalando el o los órganos
que está dispuesto a donar, de modo libre expreso e informado.

Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden llevarse a cabo sin
restricciones incluso a título oneroso. Así, hay ventas de sangre para transfusiones.

Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contrarían las
leyes, el orden público o las buenas costumbres.

c) Disposición del propio cadáver

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 19.451: “Toda persona

plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o partes de él, con el objeto de que sea utilizado
para trasplantes de órganos con fines terapéuticos”.

Este artículo 8º es el segundo del Título III de la referida ley que se titula “De la
extracción de órganos a personas en estado de muerte”.

247
 Ya hemos estudiado que para los efectos de la Ley 19.451, se considerará como muerte la
referida en el artículo 11 de este cuerpo legal, o sea, la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas.

d) Derecho al honor

En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al honor

que, en el campo penal, es protegido por la sanción de los delitos de calumnia e injuria (arts. 412
y 416 del Código Penal).

La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda

actualmente perseguirse de oficio. (art. 412 del Código Penal)

El artículo 416 del Código Penal dispone que: “Es injuria toda expresión proferida o
acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.

Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este carácter que se
impone al autor, dan lugar a una indemnización pecuniaria a favor de la víctima, no sólo por los
daños materiales sufridos por ella, sino también por los daños puramente morales.

Sin embargo, por excepción, el Código Civil dispone en el artículo 2331 que: “Las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria,
si se probare la verdad de la imputación”.

Esta disposición contenida en el artículo 2331 ha sido muy criticada por la doctrina y la
verdad es no tiene razón de ser y debería ser derogada.

No tiene lógica alguna que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo

patrimonial, no pueda reclamarse una indemnización en dinero, aunque la víctima haya sufrido
grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crédito

La ley Nª 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de Publicidad,
establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos por
cualquiera de los medios que señala su artículo 16 (diarios, revistas, radio, televisión,
cinematografía, etc.), y además declara que sin perjuicio de otras indemnizaciones que sean
procedentes, el ofendido tendrá derecho a que, por el sólo hecho doloso o culposo, se le otorgue
siempre una suma de dinero para la satisfacción del daño moral (arts. 21 y 34).

e) Derecho a la intimidad

Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una persona, como
tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice.

248
 La Constitución asegura en el art. 19 Nº 4º: “El respeto y protección a la vida privada y
pública y a la honra de la persona y de su familia”.

El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusión de

noticias por los medios de comunicación social con el derecho de cada uno a que terceros no se
entrometan en la vida privada.

La solución exige determinar el límite entre el legítimo ejercicio del derecho de crónica
y crítica, por una parte, y la indebida invasión de la esfera ajena, por la otra.

La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a través de cualquier medio de

comunicación social, hechos de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar
daño material o moral a ella, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

La indemnización de perjuicios correspondiente es la misma que vimos para los delitos

de injuria y calumnia cometidos a través de los medios de publicidad.

La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios competentes para

intervenir en la vida privada de las personas en la medida que sea necesario para los fines que se
persiguen.

El art. 161-A del Código Penal castiga al que, en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte,
intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga,
fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos o de carácter privado; o capte,
grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen,
ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados

El artículo Nº 19 Nº 5 de la Constitución Política garantiza la inviolabilidad de toda

forma de comunicación privada, en consecuencia, abarca la epistolar, la telegráfica, la telefónica,
etc.

El Código Penal castiga en su art. 146, inciso 1º al que abriere o registrare la

correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o
se aprovecha de los secretos que aquéllos contienen.

El mismo art. 146 del Código Penal en sus incisos 2º y 3º señala que esta disposición no
es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a
los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es
aplicable a aquellas personas que quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lícito
instruirse de correspondencia ajena.

El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgánica del Servicio de
Correos y Telégrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas
(Decreto Nº 5.037 de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).

249
 Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de
carácter confidencial. Planteada al respecto una cuestión, el juez deberá llenar la laguna legal
recurriendo a la equidad.

En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado. El Código Civil Boliviano
de 1975 y el Código Civil Peruano de 1984 contienen normas expresas a este respecto.

g) Derecho a la imagen

La doctrina universal y el Derecho Comparado revelan que hay dos tendencias respecto
al derecho que tiene una persona sobre su imagen.

De acuerdo con la primera posición, tal derecho existe plenamente; según la otra, ese
derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros sólo puede reclamar si
se la perjudica en su prestigio moral.

El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Código Civil Peruano de 1984,

que en su art. 15 dispone: “La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin
autorización expresa de ella o, si ha muerto sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

“Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se

justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña por hechos de
importancia o interés público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre
que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No
rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el
decoro o la reputación de la persona a quien corresponde”.

La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano de 1975, que en su art. 16
señala: “Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su
reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o
ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho
lesivo.

“Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona”.

Antonio Vodánovic, cuya posición nosotros también compartimos, es partidario de la

primera concepción, o sea, que el derecho a la imagen existe plenamente y que el Código Civil
Peruano la refleja cabalmente y en sus justos límites.

En Chile, el derecho a la imagen no está regulado, aunque hay disposiciones aisladas que
se refieren a fotografías y retratos.

De la ley Nº 19.039 de 25 de enero de 1991, sobre Privilegios Industriales y Protección

de los Derechos de Propiedad Industrial se podría colegir que en Chile existe el derecho a la
imagen, por cuanto esta ley señala en su artículo 20 letra c) que “No puede registrarse como
marca comercial el retrato de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso
dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido...”.

250
h) Las libertades

En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la propia

determinación, sin imposición ajena alguna.

Divídese en libertad física de locomoción, esto es, de moverse, de trasladarse de un lugar

a otro; libertad civil o libertad de obrar a a su antojo dentro de los límites fijados por la ley civil;
libertad política, que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitución,
en el gobierno del Estado.

Libertad de conciencia, poder de obrar según la propia conciencia, sobre todo en materia
de religión; libertad de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por
escrito o de palabra.

Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma en la Constitución, y ésta
agrega otras más específicas, como la de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc.

i) La inviolabilidad del hogar

El art. 19 Nº 5 de la Constitución Política asegura a todas las personas la inviolabilidad

del hogar, el cual sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley.

Esto quiere decir que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora una persona
contra la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una pesquisa, salvo los casos
previstos por la ley.

j) Derecho al nombre

Toda persona tiene derecho al nombre que, con arreglo a la ley, le corresponde, según
vimos al tratar el nombre entre los atributos de la personalidad.

k) Derecho moral de autor

Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, científica o técnica, dos
clases de derechos: uno patrimonial y otro moral.

El derecho patrimonial faculta al autor para explotar económicamente, en diversas

formas y de un modo exclusivo, su obra.

El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de éste y su obra,
se traduce en un cúmulo de facultades, como son la de defender la paternidad de la obra, exigir
que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o
no, quedando inéditos; la de oponerse a toda modificación, deformación o mutilación de ellos; la
de impedir cualquier utilización de la obra que pueda menoscabar su honor o reputación; la de
destruir la obra o retirarla de la circulación.

251
 En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por la Ley Nº 17.336 de 2 de
octubre de 1970 conocida como Ley de Propiedad Intelectual.

Sanciones de los derechos de la personalidad

La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de

demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales que puedan corresponder al
autor de éste y las indemnizaciones a que haya lugar.

Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente amparados por la

ley positiva, si su violación importa un daño para la persona, ésta puede demandar
indemnización de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Código Civil, por regla general
todo daño que pueda imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (arts.
2314 y 2329).

El daño indemnizable puede ser material o moral.

La costumbre
Concepto y elementos

Es una norma jurídica de generación espontánea.

Es la repetición generalizada, constante y uniforme de una norma de conducta (con

relevancia jurídica) en el convencimiento que ella satisface una necesidad jurídica.

La regla de conducta se observa de manera generalizada y uniforme por una comunidad

determinada, convencida que ella es justa y útil para el orden y la paz social, y por ello se la
considera obligatoria.

1) Elemento externo, material u objetivo : este elemento aparece antes y consiste en la

repetición generalizada, constante y uniforme de la regla de conducta (inveterata consuetudo).

2) Elemento interno, subjetivo, psicológico o espiritual: este elemento aparece después

y consiste en el convencimiento de que esa regla es justa o conveniente para el orden y la paz
social (opinio iuris seu necessitatis). Es el convencimiento que la norma de conducta tiene
fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica.

La convicción de que llena una necesidad jurídica es el elemento que apareja la

obligatoriedad de la regla de conducta.

Clasificaciones

Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en:

a) General: la que rige en todo el territorio del Estado;

252
 b) Local: la que se observa en determinado lugar.

De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre puede ser:

a) Nacional

b) Extranjera

Según su relación con la ley, se clasifica en:

a) Según la ley (secundum legem)

b) Contra la ley (contra legem)

c) Supletoria o fuera o en el vacío de la ley (praeter legem)

a) Según la ley: la ley recurre a ella y cobra eficacia coercitiva precisamente por la sanción que
le da la ley; el reconocimiento que ella le brinda sirve de antecedente para leyes posteriores.

b) Contra la ley: se opone a las normas legales que imponen una conducta distinta. Surge
después de la ley que impugna y trata de destruirla, sea para no observar la ley o imponer una
conducta distinta.

c) Supletoria: completa el derecho escrito; no hay oposición entre uno y otro; hay
complementación.

Valor y fuerza de la costumbre en nuestros Derechos Civil y Comercial

Art. 2º: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella”.

Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma jurídica, que no tiene
fuerza de ley, pues en tal acepción está tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la
última parte del artículo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquélla.

Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre

“según la ley”.

Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:

En el Art. 1986 se dispone que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del
arrendamiento de un predio rústico, se observará la costumbre del departamento (la referencia
debe entenderse a la comuna, pues la ley 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la
adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país, en todas sus disposiciones reemplazó
el antiguo departamento por la comuna).

Veamos otro caso. Nuestro Código Civil entiende por “reparaciones locativas”, entre
otras, las que según la costumbre del país son de cargo del arrendatario (Art. 1940 inc. 2º).

253
 El Art. 2117 dice que la remuneración del mandatario es determinada por la convención
de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.

Otras disposiciones del Código Civil que se remiten a la costumbre son: Arts. 1188,
1198, 1546, 1938, 1944, 1951, 1954.

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre supletoria o fuera de la ley.

El Art. 4º del Código de Comercio dispone que: “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

El Art. 6º del Código de Comercio agrega que: “Las costumbres mercantiles servirán de
regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar
los actos o convenciones mercantiles”.

Importancia de la costumbre

En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho

Internacional Público, pues constituye su principal fuente.

También tiene considerable importancia en el Derecho Mercantil. De ella no podría

prescindir esta rama jurídica, dada la naturaleza y características del comercio.

En el Derecho Civil la mayoría de las legislaciones y de los autores le reconocen escaso

valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho porque esa misión en las sociedades de hoy
en día está confiada a los órganos del Poder Legislativo, en forma exclusiva.

Hasta hace poco, los Códigos de los países, en materia civil, sólo admitían la costumbre
“según la ley”. Pero las codificaciones modernas del siglo XX han reaccionado y señalan la
costumbre como norma supletoria de la ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la
ley. Las legislaciones suiza y japonesa ordenan al juez a falta de ley aplicable pronuncie su
sentencia de acuerdo con la costumbre.

El Código Alemán, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre, pero de los trabajos
preparatorios muchos deducen que no sólo puede suplir a la ley sino también derogarla.

El nuevo Código Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como tampoco el
Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942.

En el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin
previa ley que lo establezca.

Tampoco se acepta la costumbre en el Derecho Procesal.

Prueba de la costumbre

254
 A pesar de que la costumbre, en los casos que la ley llama a regir, es una norma jurídica,
necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley,
ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia.

En materia civil, cualquier medio es idóneo para demostrar que la costumbre es

aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos,etc.

El Código de Comercio señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la

costumbre en su Art. 5º, la cual “sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba”.

Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil, sólo cuando la

ley se remite a ella;

2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea
fuente de Derecho; pero si el Código de Comercio, que en su Art. 4º establece los requisitos que
ya hemos visto.

3) El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre;
de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece.

El Código de Comercio, como recién examinamos, en su Art. 5º señala taxativamente los

medios de prueba de la existencia de la costumbre.

Debemos eso sí tener presente, que las costumbres mercantiles interpretativas del Art. 6º
del Código de Comercio no quedan sometidas a las limitaciones de prueba del Art. 5º.

La Equidad

Qué pasa si una situación de hecho dada no está contemplada por la ley y se suscita una
controversia sobre ella que es sometida a conocimiento de decisión de un tribunal.

¿Puede el tribunal rechazar la pretensión del demandante sólo señalando que la ley no
regla la controversia?

¿Puede el tribunal excusarse de pronunciarse por la misma razón?

¿Debe resolverla aún a falta de ley?

¿Y si la resuelve, cómo debe hacerlo si no existe ley sobre la materia?

255
 El Art. 76 de la Constitución Política, en su inciso 2º nos da la primera respuesta a las
anteriores interrogantes al señalarnos que: “Reclamada su intervención (de los tribunales de
justicia) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”

El Art. 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales repite textualmente la misma

norma:

“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán

excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión”.

El Art. 170 del Código de Procedimiento Civil señala los requisitos que deben reunir las
sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, y en su número 5º, dice:

“La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncia el fallo”

El Art. 24 del Código Civil dice: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice que la equidad es la

“Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien
que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley”.

También da otra acepción al decir que es la: “Justicia natural por oposición a la letra de
la ley positiva”.

El “Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía” de la “Sociedad Francesa de Filosofía”

nos dice que la equidad es: “Sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo injusto;
sobretodo, en cuanto se manifiesta en la apreciación de un caso concreto y particular”.

Antonio Vodanovic: “Conjunto de principios extraídos del sentimiento seguro y

espontáneo de lo justo y de lo injusto, que se considera universal porque deriva de la naturaleza
humana”.

La ley y en general las normas jurídicas escritas son de aplicación general y por lo tanto,
rigen infracciones hipotéticas estableciendo la conducta debida en tal hipótesis, que se considera
justa, y la sanción para el caso de incumplimiento.

La equidad, en cambio, es la justicia al caso particular, concreto, que debe aplicarse sólo
a falta de leyes expresas aplicables al caso.

En tal evento, la equidad es fuente de derecho, cumple una función integradora del
derecho positivo, es decir, del derecho que impera en un lugar y tiempo determinados. (Art.

256
170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil; Nº 9 del Autoacordado de la Corte Suprema sobre
forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920).

Otras veces, en situaciones mas complejas, se recurre a la equidad por expresa norma
legal:

Al momento de liquidarse la sociedad conyugal el Art. 1734 señala que las recompensas
entre los cónyuges se pagarán en dinero y debidamente reajustadas, y en su inciso 2º dispone
que “el partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.

Finalmente, podemos decir que se recurre a la equidad como elemento marginal de

interpretación de la ley, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 24 del Código Civil.

Personas Jurídicas de Derecho Privado

Generalidades

Son personas jurídicas de derecho privado las siguientes:

a) Las que persiguen el lucro de los asociados, esto es, las sociedades industriales.

La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. (Art.
2053 inc. 1º)

La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente

considerados. (Art. 2063 inc. 2º)

b) Las personas jurídicas que no tienen por objeto el lucro.

Se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil según el Consejo de
Defensa del Estado se aplicaría sólo a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de
beneficencia y no el lucro de sus miembros.

Naturaleza jurídica de las personas jurídicas

¿Cómo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son personas

naturales? ¿Cómo comprender que la personalidad jurídica pueda tener otros sujetos que los
seres humanos? ¿Y cómo determinar la amplitud de los derechos de estos seres?

Las respuestas a todas las interrogantes anteriores han sido, ciertamente, abundantísimas
en la doctrina jurídica y ellas se han venido multiplicando y entrelazando (sobre todo
entrelazando) con fecundidad.

257
 En su elaboración han intervenido los más preclaros nombres del mundo jurídico.

El problema de la personalidad jurídica tiene estrechísima relación con el del derecho

subjetivo. Los elementos del derecho subjetivo sólo encajan inmediatamente cuando su titular
es un hombre de carne y hueso. Cuando se trata de personas jurídicas, es difícil encontrar el
sujeto a quien corresponde el poder jurídico.

TEORIA DE LA FICCION

Postula que sólo existen las personas naturales, siendo las personas jurídicas entes
ficticios. Esta teoría parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una
voluntad y que en tal sentido sólo un hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos. Sin
embargo, agrega Savigny, el derecho positivo puede modificar esta regla natural y considerar la
capacidad jurídica en relación con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas jurídicas.

Esta teoría es la que acepta nuestro Código Civil, según se desprende del articulo 545 y
de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues existe una nota al proyecto de 1853,
que alude a Savigny en este punto, gran sostenedor de esta teoría.

En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Código Civil, se apartó de la teoría de la
ficción en muchas de sus consecuencias: por de pronto, considera que las personas jurídicas
poseen voluntad propia (artículo 550), circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la
responsabilidad civil de las personas jurídicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales
cometidos por sus representantes, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, se aparta
también de la solución dada por Savigny, pues el citado precepto hace responsable a las personas
jurídicas por los daños que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes
o dependientes, siempre que actúen dentro de la esfera de sus atribuciones.

TEORIA DE LA REALIDAD, postula que las personas jurídicas no son entes ficticios,
sino poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva.
Se vincula esta teoría con la concepción orgánica de la sociedad, que reconoce la existencia de
múltiples órganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona
jurídica.

TEORIA DEL PATRIMONIO COLECTIVO.

Sustentada por Planiol, quien afirmaba que “la idea de la personalidad ficticia es una
concepción simple, pero superficial y falsa”. Agrega que en verdad, estamos ante una “propiedad
colectiva”, que existe junto a la propiedad individual. Señala que “Bajo el nombre de personas
jurídicas o civiles, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de formas o
masas distintas, poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y substraídas al
régimen de la propiedad individual. Por consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni
aun de manera ficticia”(citado por Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil. Parte Preliminar y
Parte Final”, Tomo Primero, Editorial Ediar Conosur Ltda., año 1990, pág. 494) . Concluye
Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra, otros titulares de derechos que los
hombres (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pág. 495).

258
 TEORIA DEL PATRIMONIO DE AFECTACION

Propuesta por los alemanes Brinz y Bekker, postula esta teoría que los derechos y las
obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. Existirían patrimonios sin dueño,
basados en la afectación a un fin único de todos los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic,
Antonio, Ob. Cit., pág. 496). Como podemos observar, esta teoría es radicalmente opuesta a la de
Planiol.

Corporaciones y Fundaciones

Atendiendo a la construcción y estructura íntima de las personas jurídicas, se las divide

en corporaciones y fundaciones.

Esta clasificación es original del autor alemán Heise, quien la formuló en 1807. Pero
recibió gran difusión al ser adoptada por Savigny, jurista alemán (1779-1861).

Nuestro Código Civil dice que las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones
y fundaciones de beneficencia pública (Art. 545 inc. 2º). Pero no define ninguno de los dos
tipos.

La corporación, en sentido estricto, es la unión estable de una pluralidad de personas,

que persigue fines ideales o no lucrativos.

La fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno o más

individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los
cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto.

Los administradores no son elementos constitutivos de la fundación. La presencia de

ellos tiene por objeto formar juntas o consejos administrativos y, lógicamente, no son ni pueden
ser miembros de la fundación; su misión es hacer cumplir el fin que motivó el destino de los
bienes y la creación de la persona jurídica. Nada más.

Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones

La mayor parte de las disposiciones que consagra nuestro Código Civil a las personas
jurídicas son aplicables tanto a las corporaciones como a las fundaciones.

Dice el Art. 563: “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran”.

También es trascendental en esta materia el “Reglamento sobre Concesión de

Personalidad Jurídica a las Corporaciones y Fundaciones” a que se refiere el Título XXXIII del
Libro I del Código Civil, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, y que se puede
encontrar en el Apéndice del Código Civil.

259
Constitución de las personas jurídicas

Los elementos que intervienen en la constitución de las personas jurídicas son dos:

1) El elemento personal, en las corporaciones y la voluntad del fundador en las

fundaciones, y

2) La autorización del poder público

Elemento personal de las corporaciones; Acto constitutivo

El soporte humano de la corporación es el conjunto de personas que la forman.

Los Collegia del Derecho Romano necesitaban para constituirse, un número mínimo de
tres. En nuestra legislación nada se dispone al respecto, de manera que es posible que una
corporación se constituya con dos miembros.

Cabe señalar, sí, que el espíritu del Código mira como básico un número de miembros
que haga posible el cumplimiento del fin de la agrupación, según se desprende del Art. 560.

El acto constitutivo de la corporación

Las personas que se proponen constituir una corporación deben unirse y ligarse entre sí.
Se llama acto constitutivo el que crea el vínculo de unión entre los componentes de la
asociación.

Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a escritura

pública. Dicho instrumento debe ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con
su Rol Unico Nacional Tributario y ha de contener el acta de constitución, los estatutos por los
cuales se regirá y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura
pública de la citada acta, como asimismo, la tramitación de la solicitud de aprobación de los
estatutos y la aceptación de las modificaciones que el Presidente de la República proponga
introducirles. (Art. 2º inc. 1º del Reglamento)

Se han dictado varios decretos que aprueban estatutos tipos para diversas corporaciones:
Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes Deportivos, Comités Campesinos,
Cuerpo de Bomberos, Juntas de Adelantos, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales
Mapuches, Corporaciones Privadas de Desarrollo Social.

Ahora bien, las corporaciones que se acojan a un Estatuto Tipo aprobado por el
Ministerio de Justicia puede someterse a las siguientes normas para obtener personalidad
jurídica, sin perjuicio de las demás que le fueren aplicables:

1) Protocolización del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo proporcionado por el

Ministerio de Justicia una vez que se completen los espacios en blanco; es necesario llevar a lo
menos tres ejemplares a la notaría, de modo que uno de ellos debidamente certificado por el
notario quede en poder de los solicitantes en calidad de copia fiel del instrumentos
protocolizado.

260
 2) A la solicitud de personalidad jurídica basta con acompañar el tercer ejemplar
igualmente certificado por el notario (Arts. 2º y 29 del Reglamento).

La voluntad del fundador en las fundaciones; El acto fundacional

Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del fundador, que se manifiesta
en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una
organización para el cumplimiento de fines determinados.

El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuyo
establecimiento se persigue.

La naturaleza jurídica del acto fundacional ha sido muy discutida entre los juristas. Hoy
prevalece la opinión que lo considera como un acto jurídico unilateral que no necesita para su
perfección, notificarse a otro ni aceptarse por éste, análogo al testamento, pero con fisonomía
propia.

Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza propia, el

acto de dotación, por el que el fundador asigna un patrimonio al ente que se rige. Este acto de
dotación, accesorio al precedente, ha de ser considerado como un acto unilateral de disposición
gratuita que exige capacidad para enajenar y hacer liberalidades y que puede revestir la forma
externa de acto entre vivos o de la disposición testamentaria. En todo caso, debe ser escrito,
pues la tramitación para obtener la personalidad jurídica supone siempre un documento en que
aparezca la dotación.

El Art. 963 dispone expresamente que: “Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la
asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

El Art. 963 habla de corporaciones y establecimientos, expresión esta última

comprensiva de las corporaciones y fundaciones.

Y es indudable que en este artículo la palabra establecimiento se refirió específicamente

a las fundaciones, puesto que las corporaciones están nombradas antes.

Reconocimiento del Estado

Las personas jurídicas no pueden existir sino en virtud del reconocimiento del Estado .
Sin él habría una simple asociación o institución desprovista de personalidad.

Sistemas de reconocimiento

Los sistemas de reconocimiento que consagran las legislaciones pueden reducirse a tres:

261
 1º Sistema de la libre constitución: se reconoce la personalidad jurídica de
corporaciones y fundaciones por el solo hecho de su existencia. Adopta este sistema el Código
Civil suizo, en cuanto a las corporaciones de fines ideales, las fundaciones eclesiásticas y las
fundaciones de familia.

2º Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurídica si se cumplen determinados

requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la
inscripción en un registro, que es un simple trámite administrativo. El Código Civil alemán
adhiere a este sistema en los tocante a las corporaciones. En Chile, las organizaciones
comunitarias gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de depositar el acta constitutiva
en la secretaría municipal respectiva, debiendo el secretario municipal proceder a inscribirla en
el Registro de Organizaciones Comunitarias (Ley 19.418 de 9 de octubre de 1995, Art. 7º)

3º Sistema de concesión. Conforme a este sistema, para gozar de personalidad jurídica

es preciso que ésta le sea reconocida o concedida a un ente por un acto de la autoridad pública
que legitime su existencia.

Es el sistema adoptado por nuestro Código Civil respecto de las corporaciones y

fundaciones (Art. 546).

Naturaleza jurídica del acto de autorización del poder público

La autorización del poder público tiene, a juicio de los partidarios de la teoría de la

ficción, un valor constitutivo o creador; en opinión de los autores que abogan por la teoría de la
realidad, el acto de autorización sólo tiene un valor declarativo: es a la persona jurídica lo que la
partida de nacimiento a la persona física.

Finalmente, algunos afirman que la autorización del Estado tiene un carácter

confirmativo: el Estado viene a cooperar a la creación de la persona jurídica mediante un acto
accesorio de confirmación.

Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurídica

“No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido
en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República” (Art.
546)

De dicha disposición se infiere que para obtener el reconocimiento de la personalidad

jurídica de una corporación o una fundación de derecho privado – que son las que interesan al
Derecho Civil – puede recurrirse a la vía legislativa o a la del decreto presidencial.

Pero hoy en día, de conformidad con la Constitución Política de 1980, la ley sólo podría
hacer la concesión de personalidad jurídica a las corporaciones y no a las fundaciones, las cuales
sólo podría obtenerla por decreto del Presidente de la República.

En efecto, la Constitución no menciona entre las atribuciones especiales del Primer

Mandatario la de conceder personalidades jurídicas. Se limita a declarar que para gozar de éstas
“las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley” (Art. 19, Nº 15 inc. 2º)

262
 Dicha ley, para las corporaciones o asociaciones a que alude el Código Civil es,
naturalmente, este cuerpo legal que, como sabemos, permite solicitar la personalidad jurídica al
Poder Legislativo o al Presidente de la República, pero nada dice de las fundaciones. Su
personalidad jurídica, con todo, sólo podría solicitarse al Presidente de la República. ¿Por qué?
Porque la potestad reglamentaria de éste abarca todas aquellas materias que, según la
Constitución, no sean propias del dominio legal (Art. 32 Nº 6), y como entre las taxativas
materias del dominio de la ley no figura la de otorgar personalidad jurídica a las fundaciones ,
obvio resulta que esa facultad sólo puede ejercerla el detentor de la potestad reglamentaria.

En resumen, hoy día el Presidente de la República es competente para reconocer o

conceder personalidad jurídica de derecho privado tanto a las corporaciones, que también se
llaman asociaciones, como a las fundaciones. La ley sólo podría hacer la concesión a las
corporaciones.

Claro que ordinariamente la personalidad jurídica se solicita al Presidente de la

República, porque es mucho más rápida la tramitación de un decreto que la de una ley.

Un ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad jurídica por ley es la Cruz

Roja chilena, que la obtuvo mediante la Ley Nº 3.924.

Aprobación de los estatutos

Los estatutos (llamados por alguien el “Derecho Constitucional” de las personas

jurídicas) representan la ley fundamental u orgánica que regula la organización y el
funcionamiento de las corporaciones y fundaciones. Ellos determinan los órganos del ente, su
esfera de competencia, sus facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la
persona jurídica, el fin u objeto de ésta, etc.

Aprobación de los estatutos de las corporaciones

La aprobación del estatuto es parte integrante del acto de autorización del poder público.

De acuerdo con el Art. 548, “las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que
la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas
costumbres”.

El Consejo de Defensa del Estado, en un informe del año 1939, dictaminó que “no
procede conceder el beneficio de personalidad jurídica a una institución que tiene por finalidad
combatir el comunismo… pues tal finalidad no se conciliaría con los principios constitucionales
que consagran la libre manifestación de las creencias y la libertad de emitir opiniones”.

Aprobación de los estatutos de las fundaciones

La situación de las fundaciones es diferente de la de las corporaciones, pues el Presidente

de la República puede intervenir en la formación de sus estatutos.

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 Dice el Art. 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una
colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiera dictado; y si el
fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado
incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República”.

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica contempla expresamente el

requisito de la aprobación de los estatutos por el Presidente de la República (Art. 1º).

De otro lado, el Presidente de la República es soberano para conceder la personalidad

jurídica, pues dentro de nuestra legislación no hay recurso alguno para reclamar de su
resolución en el caso que la deniegue.

Representación de las corporaciones

Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este carácter
(Art. 551)

Estas reglas son también aplicables a las fundaciones (Art. 563).

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica dispone que el presidente del

Directorio lo será también de la corporación y la representará judicial y extrajudicialmente (Art.
11), disposición que no puede ser modificada o sustituida por los estatutos (Art. 9º). Tal regla es
aplicable a las fundaciones (Art. 30).

En cuanto a la representación judicial el Art. 8º del Código de Procedimiento Civil

dispone: “El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las
corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a
nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo anterior, no obstante
cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o
corporación”. Las facultades en referencia son las ordinarias del mandato judicial

El objeto de la disposición del Art. 8º transcrito, es el de que las personas jurídicas

tengan como representante judicial a una sola persona y no un consejo. De este modo se evita la
dificultad de litigar con varios individuos.

Atributos de las personas jurídicas

Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el fondo del de las personas físicas,
y son: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y capacidad.

Nombre

La denominación de la persona jurídica se la dan los asociados o el fundador.

Se indica en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y a él se refiere la ley o

el decreto del Presidente de la República que autoriza la existencia legal del ente. Generalmente
corresponde al objeto que persigue la corporación o fundación.

264
Domicilio

El Reglamento dice que los estatutos deben indicar el domicilio de la corporación o

fundación (Arts. 4º y 31).

También el Art. 142 del Código Orgánico de Tribunales prescribe normas al respecto del
domicilio.

El domicilio de las personas jurídicas es el que señalan sus estatutos. Si éstos nada dicen,
se entiende que es el asiento principal, esto es, el lugar donde se halle la sede principal de los
negocios o intereses.

Nacionalidad

Nuestra legislación no contempla la nacionalidad de la sociedades y personas jurídicas en

forma general. Ni el Código Civil ni el Código de Comercio contienen disposiciones a este
respecto, pero sí en leyes especiales nuestro ordenamiento jurídico acepta y ha aceptado
directamente la caracterización de una persona jurídica como nacional o extranjera, con lo cual
reconoce la posibilidad de que puedan ostentar una nacionalidad.

En efecto, los artículos 121 y siguientes de la Ley 18.046, sobre sociedades anónimas,
consagran la distinción entre compañías chilenas y extranjeras. Además, los artículos 16 y
siguientes del Código de Bustamante aceptan expresamente dicha caracterización.

El Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código de Bustamante (que rige

entre nosotros con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y con relación a los conflictos que
se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación
actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código), considera la nacionalidad de la
personas jurídicas (artículos 9º y 16 a 21).

El Art. 16 del Código de Bustamante prescribe que “la nacionalidad de origen de las
corporaciones y fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe”.

Patrimonio

Las personas jurídicas, como sujetos de derecho que son, tienen un patrimonio propio e
independiente del de sus miembros, que les permite desarrollar la actividad patrimonial
necesaria para alcanzar sus fines.

Las consecuencias que se derivan del principio de la separación de patrimonios son las
siguientes:

a) Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno

de los individuos que la componen; lo que pertenece a la fundación no pertenece ni en todo ni
en parte al fundador, beneficiarios o administradores (Arts. 549 y 563).

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 Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad exclusiva, y no de
todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aquí que, una vez
disuelta la corporación, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella. (Art. 561).

b) Recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para

demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan
acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación (Art. 549). Lo
mismo rige, adecuadamente, en las fundaciones (Art. 563).

Capacidad

En el Derecho chileno se les reconoce a las personas jurídicas una capacidad amplia, que
se extiende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y que sólo encuentra limitaciones
en la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley.

Obviamente, las personas jurídicas no son capaces de derechos que presuponen la

individualidad física o humana, como los derechos de familia y los derechos patrimoniales que
son consecuencia de las relaciones de familia y estrictamente personales.

No se concibe que las personas jurídicas contraigan matrimonio, otorguen testamento,

tengan relaciones de parentesco, exijan alimentos.

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