Lícari Lisandro

<<Derecho de Daños>>

Derecho de Daños

Bolilla nº 1: Introducción al derecho de daños:

1) Derecho de Daños: concepto, funciones y principios:

 CONCEPTO Y FUNCIONES:

Bajo el rótulo derecho de daños se engloban todas las

cuestiones vinculadas con la prevención, la reparación y
-eventualmente- con la punición y el pleno desmantelamiento del
ilícito dañoso.
De esta definición se desprenden las tres funciones a que está
destinado el derecho de daños:
1. Función preventiva: La función preventiva del derecho de
daños se presenta como un complemento idóneo de las tradicionales
vías resarcitorias.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
De carácter general: consiste en la amenaza
efectiva de una consecuencia
legal, frente a la
producción de una determinada
actividad. La prevención se
realiza por medio de la
Prevención disuasión, y juega allí un rol
preponderante la acción
psicológica de
intimidación que ejerce la
consecuencia jurídica prevista
en la norma.
De carácter específico: éste tipo de prevención
sólo puede tener cabida
dentro de un contexto
circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas.
La prevención se realiza
mediante la
imposición, a ciertos sujetos, de
deberes especiales,
destinados a controlar y
aminorar los riesgos
de la actividad por ellos
desplegada, mediante
la adopción de medidas de
seguridad adecuadas.

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El tema de la prevención del daño asume especial relevancia en

materia de lesión a derechos personalísimos, como la intimidad, el
honor, la imagen y la identidad personal.
Nuestra legislación se ha ocupado de la problemática vinculada
con la prevención del daño aunque de manera todavía poco orgánica.
Algunas referencias a ella las encontramos en el artículo 43 de la CN,
en los artículos 1071 y 1071 bis del Código Civil y en la ley 24.240 de
<<Defensa del Consumidor>>.
2. Función resarcitoria: La función resarcitoria del derecho
de daños es la más importante de todas y la que tradicionalmente ha
hecho la esencia misma de la responsabilidad civil. La reparación del
daño parece haber superado el rígido esquema de la “sanción
resarcitoria” que, según algunos, representaría. Y ello es así porque la
teoría general del responder <<no es un simple sancionar, sino
distribuir daños>>.
3. Función punitiva: También integran el derecho de daños
algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al
desmantelamiento de los efectos ilícitos. Tal lo que sucede cuando
quien causa un daño a otro, actúa con el propósito de obtener un
rédito de esa actividad (se traduzca éste en el ingreso de bienes a su
patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar en
menoscabo).
En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente
para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste
un beneficio derivado directamente del ilícito. De allí que debiera
operar el desmantelamiento de los efectos del ilícito mediante la
implementación de penalidades económicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementación de un
régimen complementario de penas civiles. Sin embargo, la punición
de estos ilícitos tropieza con serias dificultades. La más grave es la
ausencia de normas que permitan imponer sanciones civiles en tales
supuestos y que regulan el destino de la pena.

 PRINCIPIOS:

Es posible inferir ciertos principios fundamentales en la

responsabilidad, que emanan de la normativa vigente, de la
jurisprudencia y del aporte de la doctrina. Entre ellos destacamos:
a) Naeminem laedere: Este principio reconoce sus orígenes
en el derecho romano y significa “no dañar a otro”. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en la causa “Santa Coloma”, ha asignado
jerarquía constitucional a dicho principio.

b) Necesidad de factor de atribución: Es indispensable la

presencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo para que
opere la responsabilidad civil.
Los factores de atribución subjetivos y objetivos tienen igual
jerarquía, por lo que descartamos de plano que corresponda asignar a
la culpa un rol protagónico.

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c) Principio de reserva: Conforme al mismo, no hay “deber

ni trasgresión sin norma que lo imponga”. Tal principio surge del
artículo 19 de la Constitución Nacional y de los artículos 53, 1066,
1074 del Código Civil.
Cabe señalar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede
en materia penal, rige el principio de atipicidad del ilícito. Juega aquí
la regla de que todo daño se reputa antijurídico salvo que medie
causa de justificación.

d) Principio de prevención: En el derecho de daños moderno

se reconoce este nuevo principio, según el cual toda persona tiene el
deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias
para evitar un daño no justificado o disminuir su magnitud y
gravedad.

e) Principio de la reparación plena o integral: Este

principio supone la necesidad de una razonable equivalencia jurídica
entre el daño y la reparación. Se plasma en cuatro reglas
fundamentales:
I- El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
II- La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
III- La apreciación debe formularse en concreto.
IV- La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

2) Responsabilidad por daños: concepto y presupuestos:

La responsabilidad civil es la obligación de resarcir el daño

injustamente causado a otro.
Para que se configure la responsabilidad civil es necesaria la
presencia de 4 presupuestos. Se entiende por <<presupuestos de la
responsabilidad por daños>> los requisitos que condicionan las
consecuencias que se generan con motivo de la producción de
perjuicios.

Daño injusto o peligro

antijurídico de daño
Constantes
Presupuestos Factor de atribución contra
el responsable

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Nexo causal entre el

perjuicio y el hecho fuente
No constantes
Antijuridicidad

1. Daño injusto: El daño debe ser injusto, lo cual no significa que

necesariamente deba provenir de un acto ilícito ni, mucho menos,
que siempre sea menester la culpa en la conducta del agente. Hay
responsabilidad por actos ilícitos y la hay, también, en virtud de
conductas lícitas; hay responsabilidad con culpa y también sin que
medie aquel factor de atribución.
Con la locución “injusto” nos referimos a la injusticia de que la
victima soporte el daño que se le ha ocasionado. La injusticia del
daño se capta valorando los intereses lesionados, que deben ser
merecedores de tutela.
En cambio, para enervar el <<peligro de daño>> debemos
encontrarnos frente a una situación antijurídica: la fuente de la que
surge la amenaza de daño debe estar prohibida. Sólo así cabría
impedir la actividad peligrosa, pues hay otras que son genéricamente
riesgosas pero están permitidas, como por ejemplo, la conducción de
automotores, fabricación de determinados productos químicos, etc.

2. Relación de causalidad: Por regla, se exige una relación de

causalidad entre el hecho fuente y el daño o el peligro de daño, que
permita considerar a éstos como producidos por aquél.
Decimos que la relación de causalidad es un presupuesto no
constante porque excepcionalmente hay responsabilidad sin
causalidad (por ejemplo: actos ilícitos de omisión: artículo 1074 del
Código Civil).

3. Factor de atribución: Es insoslayable un factor de atribución

contra el responsable, como motivo que explica su responsabilidad. A
partir de un daño injusto, se averigua y selecciona un criterio que
muestre si es justo que alguien responda por él.

4. Antijuridicidad: Se trata de un requisito que no es constante

porque sólo funciona cuando el daño nace de un hecho ilícito, pero no
cuando el daño se causa por una conducta lícita. Es decir, las
conductas antijurídicas son fuente de daños injustos, pero éstos
también pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas
socialmente, y con prescindencia de un obrar concreto que pudiese
considerarse como ilícito.

3) Diferencias entre la responsabilidad civil por daños y otras

instituciones:

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DIFERENCI CONSISTE
A CON
La Las diferencias son las siguientes:
responsab 1. La responsabilidad por daños previene y repara el
ilidad perjuicio; la responsabilidad penal previene y reprime
penal los delitos.
2. En la responsabilidad civil el punto de mira es la
víctima, cuyo perjuicio se busca resarcir o evitar; en la
responsabilidad penal, la óptica se centra en el posible
delincuente cuya conducta se juzga a fin de aplicar
eventualmente una pena.
3. La diferencia no radica en la materia violada sino en
el interés perturbado: en la responsabilidad civil el
interés protegido es primordialmente privado; en la
responsabilidad penal, el interés el público.
El A diferencia del enriquecimiento sin causa, que genera
enriqueci “acción restitutoria” por ausencia de un motivo legítimo
miento sin para el desplazamiento patrimonial, la responsabilidad
causa por daños determina el surgimiento de una acción
resarcitoria si media una razón para imponerla.
El elemento axiológico en el enriquecimiento sin causa
es negativo (inexistencia de un motivo para retener el
beneficio), mientras que en la responsabilidad por daños
es positivo (existencia de un motivo para afrontar el
perjuicio ajeno).
La Existen sistemas de seguridad social, basados en el
asistencia principio de solidaridad, en cuya virtud el Estado acude
indemniza en socorro económico de las víctimas de catástrofes,
toria por otorgando sumas dinerarias que cubren algunos de sus
el estado daños. Se reparte así entre la sociedad (por vía de
impuestos) la carga de los perjuicios derivados de
frente a
graves sucesos lesivos.
catástrofe No funcionan aquí los principios de responsabilidad,
s porque el Estado asiste a las víctimas aún cuando no
sea responsable de los perjuicios; se prescinde de la
indagación sobre eventuales responsable; y
normalmente la cobertura de los perjuicios no es plena,
sino parcial y tarifada.
Los Algunas normativas confieren beneficios de seguridad
beneficios social (retiros, pensiones, etc.) que deben ser acordados
previsiona por el Estado o por sus reparaciones a personas que
les de sufren un infortunio desempeñando funciones de interés
carácter general.
Dichos beneficios se otorgan por el exclusivo hecho del
asistencial
accidente en ocasión de la prestación de servicios (con
prescindencia del origen del daño y de que exista un
hecho causal y un factor de atribución contra alguien).
Por lo tanto, no revisten carácter indemnizatorio sino

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asistencial, son ajenos a los principios del Derecho de

daños, y no descartan la promoción de una acción
resarcitoria concurrente contra el responsable.

4) Evolución histórica de la responsabilidad por daños:

En una primera etapa, ante la producción del daño surgió una

instintiva reacción de venganza. Era la época muy primitiva de la Ley
del Talión, en donde se debía penar “ojo por ojo” y “diente por
diente”.
Un síntoma de evolución se advirtió cuando la víctima, de
común acuerdo con el ofensor, aceptaba recibir de éste una suma de
dinero a cambio del perdón. Obsérvese que la suma de dinero que se
mandaba a pagar la era más a título de pena impuesta al ofensor que
de resarcimiento del daño. La ley de las XII Tablas constituye el mejor
ejemplo de ésta transición, en donde la responsabilidad penal y civil
aparecían todavía indiferenciadas.
Recién durante el período clásico del Derecho Romano, se llegó
a distinguir la pena que impone el poder público ante hechos
determinados para castigar al culpable de un delito que repercute
directamente sobre la sociedad, del derecho de la víctima a reclamar
el resarcimiento de los dalos sufridos.
En el Derecho Romano, el fundamento de la reparación de los
daños residía en la injusticia que importaba en sí mismo el hecho
dañoso. El Derecho Romano clásico estuvo lejos de reconocer a la
culpa un lugar protagónico. Sólo con posterioridad, especialmente en
el derecho bizantino, comenzó a asignársele un papel preponderante,
pero sin llegar a convertirla en fundamento exclusivo de la
responsabilidad civil.
Durante la Edad Media, en el antiguo derecho francés y español
la culpa comienza tímidamente a hacerse sentir, especialmente por la
influencia del cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carácter de
principio exclusivo y excluyente de responsabilidad civil. Es recién
hacia fines del siglo XVII donde el derecho comienza a experimentar
una profunda transformación, advirtiéndose dos progresos básicos:
1. Admisión creciente del elemento intencional (culpa).
2. Diferenciación nítida entre la pena pública que recae sobre el
criminal, y la indemnización de daños causados a la víctima, que
tienen carácter netamente privado.
Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas
ideas dieron sustento a lo que sería el régimen de responsabilidad
civil que habría de consagrar, años más tarde, el Código Civil francés:
<<No hay responsabilidad sin culpa. La culpa como fundamento
exclusivo y excluyente de la responsabilidad>>. Conforme a éste

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principio, el individuo sólo debía responder por el daño causado a

otro, cuando hubiere obrado con dolo o culpabilidad.
Los efectos de la Revolución Industrial y el advenimiento de la
sociedad de masas produjeron profundas mutaciones en el mundo
occidental. Las máquinas, que tantos beneficios ocasionaban, se
convertían, en muchos casos, en factores generadores de daños para
terceros. Exigir la prueba de la culpa del dueño o guardián, en tales
supuestos, importaba u proceder injusto para la víctima, apto para
determinar que muchos daños quedaran sin resarcimiento.
Estas situaciones generan que a fines del siglo XIX y en los
primeros años del siglo XX comiencen a proliferar las primeras
doctrinas que admiten, con diferente extensión, la idea de una
responsabilidad objetiva.
El derecho civil argentino, que en su redacción originaria siguió
a la legislación francesa, no permaneció ajeno a esta nueva realidad.
Aún antes de la reforma de 1968 muchas de sus normas habían
resultado objeto de interpretaciones flexibles y extensivas por parte
de la doctrina y jurisprudencia, en procura de soluciones justas. La ley
17.711 representó la conclusión de este proceso y produjo una
transformación del espíritu de nuestro Código, al que impregnó de
ideas más solidarias y humanistas.
La evolución de la responsabilidad civil en los países más
desarrollados y la influencia de los mecanismos de socialización de
daños han llevado a algunos juristas a definir a la responsabilidad civil
como un crédito de la víctima a una indemnización y a declamar la
crisis del sistema de la responsabilidad individual. Se señala que el
derecho de la responsabilidad civil existente hasta la interrupción de
la revolución tecnológica se erigía en un mecanismo orientado a
determinar porqué y como un sujeto de derecho podía ser obligado a
reparar un daño causado a un tercero. Dicha responsabilidad residía
en un análisis del comportamiento culpable del responsable, o en
tomar en cuenta su situación objetiva, como creador del riesgo por
otros. Sin embargo, ponderando la experiencia de numerosos países
desarrollados, se advierte que la responsabilidad civil parecería
evolucionar de una obligación de reparar del responsable, al derecho
a la víctima a ser indemnizada. Se trataría de la responsabilidad civil
como crédito a la reparación en donde el propio responsable pasa a
ocupar un rol secundario mientras que la indemnización a la víctima
pasa a primer plano.

5) El derecho a la reparación desde la perspectiva

constitucional:

El principio universal que prohíbe dañar a otro encuentra

sustento en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, según el
cual: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados”.

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Esta norma excede la preservación del derecho a la intimidad.

En esencia, también significa que las acciones de los hombres que de
algún modo perjudiquen a un tercero están sometidas a la autoridad
de los magistrados. Los hechos que dañan injustamente son
reprobados por el Derecho y deben generar consecuencias jurídicas.
En el artículo 19 de la Constitución Nacional se condensan dos
axiomas:
1. La regla de la libertad (las acciones no lesivas se encuentran
al margen de la autoridad pública); y
2. La regla de la responsabilidad (quien daña a otro debe dar
cuenta de sus actos).
Estos dos axiomas resumen las ideas tradicionales de que no
hay libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre
precisamente porque es responsable. Con ello, queda refutada la
opinión de que existe un derecho a dañar salvo concreta prohibición
legislativa: la prohibición está ya contenida en nuestra Constitución.
La idea se invierte: existe un deber de no perjudicar, salvo causa de
justificación.
El derecho a la reparación del daño injustamente sufrido ha sido
reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
numerosos fallos, como derecho constitucional. Así, en los casos
“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján” la Corte reconoció
expresamente que el derecho a la reparación del daño tiene jerarquía
constitucional: <<Los artículos 1109 y 1113 del Código Civil
consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la CN
que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El
principio “alterum non laedere” tiene raíz constitucional y la
reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y
las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurídica>>.
Con posterioridad, en la causa “Gorisito”, la Corte pareció
encorsetar su posición, pronunciándose en esa oportunidad por la
constitucionalidad del artículo 39 de la ley de riesgos del trabajo. El
alto tribunal sostuvo que el principio de “reparación plena” es un
concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Código Civil como en otros
sistemas, y que la imposición de tales limitaciones constituye una
facultad discrecional del Congreso de la Nación no susceptible de
cuestionamiento salvo que se compruebe la existencia de un
menoscabo sustancial a garantías constitucionales.
Tal criterio parecía poco feliz, en cuanto disociaba el principio de
reparación plena del daño y los parámetros de valorización y
cuantificación que contiene el Código Civil.
Por fortuna, en el caso “Aquino” la Corte avanza decididamente
por el buen camino, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 39
inciso 1 de la ley de riesgo de trabajo.
En el voto de la mayoría de los miembros del alto tribunal se
proclama:

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1. El carácter constitucional del derecho a la reparación y el

rango igualmente constitucional del principio “alterum non laede” que
prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia
social y a la dignidad humana.
2. Que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente
en su dimensión constitucional frente a normas que sólo en
apariencia brindan protección a los daños injustamente sufridos, a
través de indemnizaciones menguadas, ínfimas o de otra forma de
exclusión resarcitoria.
En el voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano, en
cambio, se consagran ideas más moderadas, pues se afirma que el
sólo hecho de que la ley haya determinado una limitación
indemnizatoria o un régimen diferente del previsto por el Código Civil
no es por sí mismo inconstitucional. La inconstitucionalidad debe
valorarse en el caso concreto y se produciría cuando la eventual
compensación por el infortunio laboral calculada según las normas del
derecho común sea tres veces superior al importe resultante de
aplicar la pauta de la ley de riesgo laboral.
El voto de la Doctora Elena Highton es el más categórico pues
remarca que la norma en cuestión resulta constitucionalmente
censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos
constitucionales de protección al trabajador, igualdad ante la ley y
acceso a la justicia con el fin de obtener la reparación integral de los
daños sufridos.

Bolilla nº 2: Sistemas de responsabilidad civil. Problemas de

limitación:

1) Responsabilidad contractual y extracontractual:

Nuestro Código Civil consagró un doble régimen de

responsabilidad civil: el correspondiente al incumplimiento
obligacional, frecuentemente llamado responsabilidad contractual, y
el de la responsabilidad aquiliana, también denominada
extracontractual.
En la responsabilidad contractual, existe un vínculo anterior
entre el responsable (deudor) y la víctima (acreedora) y el daño
resulta, precisamente, del incumplimiento o mal cumplimiento de la
obligación específica que se había contraído. Por ejemplo, el vendedor
no entrega la casa que se obligó a transferir y, por ese motivo, el
comprador debe alquilar otra vivienda. Además que aquél puede ser
constreñido a ejecutar la prestación convenida, también deberá
asumir obligación resarcitoria por el costo del alquiler hasta que
cumpla con lo pactado.
Para algunos autores, la responsabilidad contractual sólo se
configuraría en los casos de incumplimiento de una obligación
emergente de un contrato válido. Todos los demás supuestos estarían
excluidos de este ámbito y caerían bajo el principio general de la
responsabilidad extracontractual o aquiliana. Otros autores, en

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cambio, en posición que compartimos, admiten que la

responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del
sujeto viola un deber jurídico impuesto por una obligación
preexistente, cualquiera que sea su fuente generadora. Como dice
Bustamante Alsina, <<lo que ubica a la responsabilidad en el ámbito
contractual, o fuera de él, no es la fuente de la obligación violada,
sino el carácter de ella. Si el deber preexistente es específico y
determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto
obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el
ámbito contractual. Si el deber es genérico de no dañar e
indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la
violación queda en el ámbito extracontractual>>.
En la responsabilidad extracontractual, el perjuicio resulta de
violar la orden que para todos rige de no dañar a otro. Es posible que,
aún existiendo una obligación previa, la responsabilidad sea
extracontractual, cuando el deudor causa al acreedor un daño que no
deriva de la inejecución de la obligación antes asumida. Por ejemplo,
si con motivo de disputas por la tardanza en cumplir un contrato, el
deudor arremete al acreedor y lo lesiona en su integridad física, la
responsabilidad es extracontractual, pues aquél a causado una lesión
adicional y ajena al contrato mismo (al margen de la responsabilidad
contractual del lesionado por mora en ejecutar la prestación pactada).
En la actualidad, se aspira a unificar los efectos jurídicos de
ambos tipos de responsabilidad puesto que los presupuestos son
comunes en ambas órbitas. No obstante ello, tal como están
reguladas en la actualidad, la responsabilidad contractual y
extracontractual presentan las siguientes diferencias:
1) Prescripción liberatoria: En materia de incumplimiento
obligacional, rige el plazo de prescripción decenal ordinario, en tanto
que en el ámbito extracontractual el término es de dos años.
2) Extensión del resarcimiento: La responsabilidad
extracontractual es más amplia que la derivada del incumplimiento
obligacional. En el incumplimiento obligacional deben repararse las
consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento y en caso
de incumplimiento doloso también las mediatas. Nunca se responde
por las consecuencias casuales.
En el ámbito de los hechos ilícitos, cualquiera que sea el factor
de atribución, se responde siempre por las consecuencias inmediatas
y por las mediatas previsibles.
La doctrina clásica menciona otras diferencias entre las órbitas
contractual y extracontractual, que, en verdad, son meramente
aparentes y en muchos casos soslayables. Entre ellas podemos
mencionar:
a) Atenuación de responsabilidad: En materia aquiliana, rige
el artículo 1069 del Código Civil, que faculta al juez a atenuar
equitativamente la indemnización del daño causado por un
cuasidelito. Tal prerrogativa, según una calificada doctrina, no existiría
en materia de incumplimiento obligacional.

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Pizarro, en cambio, entiende que tal prerrogativa es también

aplicable en esta última materia, salvo cuando medie dolo del
responsable.
b) Daño moral: Según una corriente de opinión, la reparación
del daño moral tendría carácter más excepcional en materia
contractual; en cambio, sería más imperativa en materia aquiliana.
Se trata de una concepción superada por la realidad, carente de
sustento normativo en el derecho argentino.
c) Daño causando por el hecho de las cosas: Se ha creído
encontrar una diferencia entre ambos regímenes en materia de
responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, ámbito en el que
se predica que el artículo 1113 del Código Civil sólo tiene aplicación
en materia aquiliana, no así en el campo contractual.
Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y
otro régimen no lo son tanto, pues se reconoce pacíficamente en
materia contractual que pesa sobre el deudor una obligación de
seguridad, de resultado, cuyo factor de atribución es
consiguientemente objetivo. Con ello se extiende a dicho ámbito el
mismo criterio que inspira al artículo 1113, desapareciendo toda
diferencia relevante.
d) Prueba de la culpa: Conforme a la doctrina clásica, en
materia aquiliana rige el principio según el cual la culpa del
demandado debe ser probada por el damnificado que alega su
existencia.
En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se
presumirá, por lo que, probado el incumplimiento, incumbiría al
deudor la demostración de una causa extintiva o impediente de la
obligación.
Sin embargo, Pizarro considera que es una concepción que está
superada.

2) La cuestión de la opción o el cúmulo en la responsabilidad

contractual o extracontractual:

La dualidad de regímenes presenta la cuestión de saber si el

acreedor perjudicado por el incumplimiento culpable del deudor
puede alegar, a su elección, la responsabilidad contractual o
extracontractual de éste. O todavía se trata de averiguar si dicho
acreedor puede elegir, de uno u otro régimen aquellos aspectos que
le sean más favorables, combinando así un tercer régimen por la
acumulación unilateral de disposiciones de uno u otro de ambos
sistemas de responsabilidad.
Una primera cuestión es clara en doctrina: no hay posible
cúmulo de responsabilidad contractual y extracontractual, es decir, el
damnificado no puede integrar el fundamento de su pretensión
tomando parte de uno y otro régimen. Tal régimen híbrido de
reparación de daños carece de base legal y provendría de la sola
decisión del damnificado, que, sin el consentimiento del responsable,
no podría inventar el sistema resarcitorio al cual él quisiera acogerse.

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En cuanto a la opción entre una y otra responsabilidad, en

principio, ella no procede por la barrera que levanta entre ambos
regímenes el artículo 1107 del Código Civil, al decir: “Los hechos o las
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no
están comprendidos en los artículos de éste título, si no degeneran en
delitos del derecho criminal”.
Conviene advertir que la barrera del artículo 1107 sólo funciona
respecto de las partes ligadas por la relación jurídica que resulta
infringida por el hecho dañoso, pero no afecta a os terceros que son
ajenos a dicha relación obligacional. Por tanto, cualquier tercero
lesionado por un acto de culpa practicado por una de las partes en la
ejecución de un contrato puede demandar la reparación del perjuicio
según las reglas de la responsabilidad extracontractual y sólo en
función de ellas que a su respecto son las únicas aplicables.
Por excepción, la opción de responsabilidad es admisible en dos
supuestos:
I. En primer lugar, cuando el acto de incumplimiento de la
obligación convencional configura un delito del derecho criminal
(artículo 1107 in fine). Por ejemplo, si un farmacéutico por descuido o
distracción le vende a un cliente en lugar del medicamento solicitado
un veneno que le produce a éste la muerte. Este acto culposo es, al
propio tiempo, incumplimiento del contrato de venta que compromete
a la responsabilidad del vendedor y homicidio culposo o cuasidelito
civil.
Para poder optar útilmente por la responsabilidad
extracontractual es menester, en principio, que el hecho dañoso haya
sido calificado como delito criminal por los jueces del fuero penal. En
rigor, es viable la demanda en que se ejerza el derecho de opción
ante la jurisdicción civil, pero no podrá dictarse sentencia que haga
lugar a aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado
sentencia penal que califique como delito criminal al hecho dañoso. A
ese efecto el damnificado está precisado a hacer la denuncia criminal
pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad cuasidelictual de
la otra parte. Sólo cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtención
de la condena penal del acusado, queda removido ese obstáculo y
están habilitados los tribunales civiles para apreciar si el acto
enrostrado al demandado ha constituido delito criminal a fin de
admitir su responsabilidad extracontractual por la que hubiere optado
el demandado.
II. Llambías sostiene que es también viable la opción de
responsabilidad contractual o extracontractual cuando el acto de
incumplimiento de la obligación obrado por el deudor es efectuado “a
sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos”
(artículo 1072 del Código Civil) del acreedor, por ejemplo, si el deudor
deja de pagar su deuda, pudiendo hacerlo, para provocar la quiebra
del acreedor, quien requiere indispensablemente de lo que aquél le
debe para prevenir una inminente cesación de pagos.
Para Llambías, ese acto de incumplimiento, practicado con
aquella intención nociva, configura un delito civil y por lo tanto, el

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<<Derecho de Daños>>

deudor debe ser pasible de la más severa responsabilidad delictual,

en el orden civil.

3) Responsabilidad precontractual:

La responsabilidad precontractual es la que surge con motivo

de las tratativas tendientes al perfeccionamiento de un contrato, si
de su interrupción o ruptura deriva algún perjuicio para la otra parte.
Esa responsabilidad no nace por la sola circunstancia de no
culminar esas tratativas, pues todavía es inexistente un vínculo entre
los interesados, y la conclusión del negocio aparece como insegura.
La libertad para contratar incluye lógicamente la de estipular o no
estipular.
La responsabilidad surge cuando la interrupción de la discusión
es intempestiva o las tratativas habían llegado demasiado lejos como
para darles un fin abrupto y en cualquier otra circunstancia en que la
seriedad y la lealtad generaban fundada convicción de que se
concertaría el negocio, a pesar de que no se hubiera formulado una
oferta definitiva.
De esto se infiere que quien interrumpe las conversaciones no
responde si media motivo legítimo y si, una vez conocido aquél, la
decisión es oportunamente comunicada a la otra parte.
A la inversa, surge eventual responsabilidad de quien a causado
la ruptura por algún hecho propio culpable o contrario a la buena fe.
De tal modo, cuando se desarrollan las tratativas sin seriedad,
conociendo que no se concluirá el contrato, sea porque tiene una
decisión adversa o porque existe una causa ajena impediente.
Tradicionalmente, se exigía que la frustración de las tratativas
fuese imputable a la culpa del responsable. Sin embargo, en la
actualidad se reconoce que hay casos de responsabilidad objetiva
cuyo fundamento es la <<equidad>>, como cuando una de las
partes acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad
sobreviniente del proponente, en cuya hipótesis y si “a consecuencia
de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá
derecho a reclamar pérdidas e intereses” (artículo 1156 del Código
Civil).
Para la opinión mayoritaria, la responsabilidad precontractual
alcanza sólo el daño al interés negativo; es decir, las pérdidas y los
gastos sufridos en el proceso de formación del contrato, con
abstracción de los beneficios frustrados que habría reportado éste
mismo. Únicamente se procura restablece a la víctima al estado
precedente a las tratativas frustradas, y no reportarle las ventajas
que el contrato le habría brindado de haberse concretado.

Bolilla nº 3: Presupuestos de la responsabilidad por daños: el

daño resarcible:

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<<Derecho de Daños>>

1) Concepto de daño:

Existen enfoques no coincidentes a la hora de brindar el

concepto de daño. Esto ha generado que se desarrollen distintas
doctrinas a cerca de que se entiende por daño resarcible:
 Doctrina que identifica el daño con la lesión a un
derecho subjetivo: Para una primera posición, el daño
consiste en la lesión a un derecho patrimonial (daño
patrimonial) o extramatrimonial (daño moral).
La distinción se centra en el distinto carácter del derecho
lesionado y guarda relación con “la gran división de los
derechos”. Sin embargo, esta doctrina no ha podido escapar a
las numerosas críticas que se le han formulado. Y así se ha
sostenido que no es exacto que la lesión a un derecho
extramatrimonial arroje necesariamente un daño de esa índole.
La realidad demuestra que, por lo general, un menoscabo de
aquella naturaleza -por ejemplo una lesión a la integridad
psicofísica de una persona- puede generar, además del daño
moral, también uno de carácter patrimonial (si, por ejemplo,
repercute sobre la aptitud productiva del damnificado,
produciendo una disminución de sus ingresos). Inversamente,
es posible que la lesión a derechos patrimoniales sea
susceptible de causar, al mismo tiempo, no sólo daño
patrimonial sino también de carácter moral (incumplimiento de
un contrato de transporte, que frustra las vacaciones o el viaje
de luna de miel del acreedor).
 Doctrina que identifica daño con lesión a un interés
legítimo: Para otro sector de la doctrina, el daño consiste en la
lesión a un interés que es presupuesto de un derecho.
La distinción entre daño patrimonial y moral radicaría en el
interés diverso que actúa como presupuesto de ese derecho. Y
como un mismo derecho puede tener como presupuesto
intereses de distinta índole (patrimoniales o
extrapatrimoniales), es esto último lo que debería computarse a
la hora de determinar si el daño asume uno u otro carácter.
 Doctrina que toma en cuenta el resultado o
consecuencia de la acción que causa el detrimento:
Pizarro sostiene que para determinar el concepto de daño es
menester formular una distinción necesaria, que surge de la
letra y del espíritu de nuestra legislación: lesión (o daño en
sentido amplio) y daño resarcible. En un sentido amplio, se
identifica al daño con la ofensa o lesión a un derecho o a un
interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Es
claro que, así concebido, todo acto ilícito, por definición, debería
producirlo. Este es el alcance que en el derecho penal suele
asignársele a la expresión “daño”. También el derecho civil pone
su mira en este daño entendido en sentido amplio,

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar conductas

lesivas para los derechos o intereses individuales y colectivos.
Sin embargo, el Código Civil atribuye otro significado a la
expresión “daño”, al tiempo de considerarlo como elemento o
presupuesto de la responsabilidad civil -daño resarcible-. En tal
caso, el daño ya no se identifica con la sola lesión a un derecho
de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es
presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la
lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El
daño resarcible es esto último.
2) Requisitos del daño resarcible:

No cualquier daño causado a otro es susceptible de

resarcimiento. Para ser resarcible, el daño debe ser cierto, personal
del accionante y derivar de la lesión a un interés patrimonial o
extrapatrimonial no ilegítimo del damnificado. Algunos autores
agregan también como requisito la subsistencia del daño.
1. El daño debe ser cierto: El daño debe existir, ser real,
efectivo, y no meramente posible, conjetural o hipotético. Pero, daño
“cierto” no equivale a daño “actual”; los perjuicios futuros también
deben ser ciertos.
Cuando el daño es actual, esto es, ya producido al momento de
dictarse la sentencia, el juicio de valoración acerca de su existencia y
cuantía se realiza en términos de máxima certeza. Pero, a medida
que nos acercamos al daño futuro, o asea, aquel que todavía no se ha
producido al tiempo de dictarse la sentencia, la cuestión de la certeza
se complica. Sólo cuando las consecuencias dañosas futuras se
presentan con un grado de probabilidad objetiva suficiente, en
función de las circunstancias del caso, y no como una simple
posibilidad contingente, el daño futuro será cierto.
En doctrina se ha evolucionado desde la certeza del daño futuro
hasta la certeza de la pérdida de oportunidad de un beneficio. Es este
último caso, se habla de pérdida de “chance”, ubicada en una zona
intermedia entre los daños reales y los daños imaginarios. La
“chance” misma es sólo una oportunidad o probabilidad, pero su
frustración debe ser cierta o inequívoca.
En la indemnización de “chances” frustradas, la materia
resarcible no equivale a la privación de la ventaja misma, sino a la
pérdida de la ocasión que se tenía de lograrla; por tanto, el
resarcimiento es menor que en las hipótesis de un verdadero lucro
cesante. Por aplicación de dicha doctrina, el abogado que
negligentemente dejo perimir la instancia deberá indemnizar a su
cliente, pero no todos los beneficios que éste habría obtenido de
haber ganado el pleito sino una suma más reducida, vinculada con el
grado de oportunidad frustrada.
2. El daño debe ser personal: Sólo la persona que sufre el
perjuicio patrimonial o moral -de manera directa o indirecta- puede
reclamar su resarcimiento. Por ausencia de este requisito, no es

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

posible demandar como propia la reparación de un daño causado a

terceros. El tema se relaciona estrechamente con la índole del interés
afectado: únicamente quien experimenta un menoscabo a raíz de la
lesión de un interés propio puede reclamar la pertinente reparación.
El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo
cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito. Es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante
deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de
un tercero. En este caso, el daño se produce de manera refleja o
“rebote”; tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio,
ámbito en el cual la viuda y los hijos del muerto (damnificados
indirectos) pueden reclamar por derecho propio la reparación del
perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero
(víctima).
Ahora bien, el desarrollo tecnológico e industrial ha generado
nuevas formas de dañosidad, idóneas para alcanzar a miles de
personas. Ello lleva a algunos autores a hablar de daño a la tercera
generación, esto es, susceptible de generar en seres todavía
inexistentes. El fenómeno tiene especial aplicación en materia de
daños causados por productos elaborados o por daño ecológico. Esta
moderna forma de dañosidad proyecta sus efectos sobre los
presupuestos del daño resarcible y, en particular, sobre la
personalidad del perjuicio y a determinado que se proclame la
necesidad de elastizar su contenido a fin de posibilitar una adecuada
prevención y reparación de daños.
En materia de tutela preventiva, se ha destacado que el sólo
peligro de daño colectivo autoriza a cualquier persona afectada a
requerir las medidas pertinentes orientadas a impedirlo.
En el ámbito estrictamente resarcitorio, en cambio, es menester
que quien pretende la reparación de un perjuicio sufrido
colectivamente con otros, invoque y acredite el carácter personal que
tiene el daño. Adviértase que la personalidad del daño importa que
este último sea “propio” del perjudicado y no necesariamente
“exclusivo”.
3. Lesión a un simple interés no ilegítimo: El daño debe
provenir de la lesión a un interés no ilegítimo del damnificado. El
tema ha dado lugar a opiniones encontradas, y así vemos que:
 Cierto sector de la doctrina exige como presupuesto del daño
resarcible que medie una lesión a un interés jurídicamente
protegido o a un derecho subjetivo. Quienes adhieren a estas
ideas parten de una premisa básica: la necesidad de evitar la
excesiva proliferación de damnificados a raíz del acto dañoso.
El acto ilícito puede afectar de manera refleja, patrimonial o
espiritualmente, a un considerable número de personas,
además de la víctima inmediata. Así, por ejemplo, el homicidio
de un padre de familia puede provocar consecuencias
patrimoniales y espirituales no sólo para su esposa e hijos, sino
también para otras personas: amigos, parientes lejanos, socios,
clientes, pacientes, etc. Si todos ellos pudiesen reclamar la

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

reparación, se arribaría a un resultado insostenible para el

responsable. De allí que se formule una tajante distinción entre
daño jurídico y daño de hecho. El primero sería consecuencia
de la lesión a un derecho subjetivo o un interés legítimo, esto
es, tutelado por la ley; el daño de hecho, en cambio, sólo se
generaría por rebote o repercusión del acto ilícito en la esfera
patrimonial o espiritual del perjudicado.
En materia de daño patrimonial, esta doctrina procura
encontrar sustento en la letra del artículo 1068 del Código Civil,
que constituiría una limitación a la solución amplia que emerge
del artículo 1079 del mismo Código. Esta última norma dispone,
con singular amplitud, que: “La obligación de reparar el daño
causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien
el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda
persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta”. Con ello consagra una regla amplia y absolutamente
favorable en materia de reparación del perjuicio patrimonial
directo e indirecto.
A su vez, el artículo 1068 del Código Civil prescribe que: “Habrá
daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible
de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades.” Esta norma pondría
especial énfasis en la necesidad de que medie una lesión a un
derecho subjetivo o a un interés legítimo reconocido como
presupuesto del daño resarcible.
En materia de daño moral, se hace hincapié en el texto del
artículo 1078 del Código Civil, que consagra un sistema rígido a
la hora de determinar los legitimados activos, otorgando acción
sólo al damnificado directo y, en forma excepcional, a sus
herederos forzosos, cuando a raíz del ilícito se hubiese
producido la muerte de la víctima.
 Otro sector (entre quienes se encuentra Pizarro) se pronuncia
por ideas más flexibles, y sostiene que es suficiente una lesión
a un interés o expectativa, patrimonial o espiritual, no
reprobada por el derecho, esto es, a un simple interés de hecho
no ilegítimo. Se trata de intereses que no han logrado
trascender como presupuestos de un derecho subjetivo y que,
además, carecen de un medio de protección legítimo para
asegurar su satisfacción. Sin embargo, no se trata de intereses
repugnantes al derecho; o sea que su goce es lícito, aunque su
protección no es exigible. Pongamos el siguiente ejemplo: un
menor huérfano y desamparado es recogido voluntariamente
por un pariente que, a pesar de no estar obligado a prestar
alimentos (por ejemplo, tío), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre,
de pronto, que este buen pariente muere víctima de un hecho
ilícito del cual es responsable un tercero. A consecuencia de ello
el menor pierde al único ser que lo alimentaba y cuidaba.
Desde la perspectiva de la doctrina del derecho subjetivo (es

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

decir, la que analizamos anteriormente), es evidente que el

menor carecería de todo derecho a obtener la reparación del
daño patrimonial derivado del hecho, puesto que no gozaba de
un derecho subjetivo o de un interés legítimo de carácter
alimentario. Sin embargo, el menor tenía un interés simple, no
reprobado por el ordenamiento jurídico, de continuar recibiendo
dichos alimentos. La existencia de un daño por lesión a un
simple interés no ilegítimo aparece, de tal modo, manifiesta y
merecedora de reparación.
Similares problemas se han suscitado en torno a la reparación
del daño moral experimentado por la concubina para reclamar
el resarcimiento derivado de la muerte de su compañero.
Basta, pues, con la existencia de un simple interés no ilegítimo
ligado al mantenimiento de una cierta situación fáctica,
minorada por el ilícito, para que estemos en presencia de un
daño jurídico y, en principio, resarcible.

3) Diferentes clases de daño:

1. Daño patrimonial y daño moral

2. Daño emergente y lucro cesante
Daño en la responsabilidad 3. Daño inmediato y daño mediato
contractual y aquiliana 4. Daño actual y daño futuro
5. Daño previsto y daño imprevisto
6. Daño cierto y daño eventual
7. Daño al interés positivo y daño al
negativo

a) Daño por mora y por inejecución

definitiva
Daño en la responsabilidad b) Daño intrínseco y daño
extrínseco
contractual c) Daño común y daño
propio

Daño en la responsabilidad extracontractual Daño directo y

daño indirecto

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y AQUILIANA:

1. Daño patrimonial y daño moral: En el ámbito patrimonial,

el daño resarcible es el detrimento de valores económicos o
patrimoniales que se producen a raíz de la lesión. Por tal motivo,
cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus
elementos actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y
previsibles, estaremos ante un daño patrimonial.
El daño moral, por su parte, importa una modificación disvaliosa
del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente
de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
éste, y anímicamente perjudicial.
2. Daño emergente y lucro cesante: El daño patrimonial
puede presentarse como daño emergente lucro cesante. El daño
emergente consiste en la pérdida o disminución de valores
económicos ya existentes en el patrimonio, a raíz del hecho ilícito
aquiliano o del incumplimiento obligacional. Adviértase que la
prestación debida representa para el acreedor un valor económico y
que al producirse el incumplimiento, éste queda privado del mismo,
generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida.
El lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas,
dejadas de percibir por el damnificado, a raíz del ilícito o del
incumplimiento de la obligación.
Así, por ejemplo, si una persona es embestida por un automóvil,
experimentando daños en su integridad física, que determinan su
hospitalización, intervención quirúrgica y ulterior convalecencia por
noventa días, el daño emergente estará dado por los gastos de
atención médica (honorarios, gastos de internación, medicamentos,
etc.) y el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir durante
el período en el cual el damnificado se vio impedido de trabajar.
3. Daño inmediato y mediato: Son daños inmediatos
aquellos que resultan del incumplimiento de una obligación o de un
ilícito extracontractual conforme al curso normal y ordinario de las
cosas. Así, por ejemplo, si una empresa de transporte aéreo no
cumple con la obligación de transportar al pasajero en la fecha
convenida, el daño inmediato estará representado por los gastos que
deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar, incluyendo
gastos de traslado, mayor precio, etc.
Son daños mediatos los que resultan de la conexión del
incumplimiento del deudor o del ilícito extracontractual con
acontecimiento distinto. Por ejemplo, si no hay pasajes disponibles en
ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el
viaje, frustrándose sus vacaciones.
4. Daño actual y daño futuro: Daño actual es aquel ya
producido al momento de dictarse sentencia. Daño futuro es el que

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

todavía no se ha producido al momento de dictarse sentencia, pero

que se presenta como una previsible prolongación o agravación de un
daño actual, o como un nuevo menoscabo futuro, derivado de una
situación de hecho actual.
El daño futuro suele plasmarse:
a) Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongación
de un daño ya existente, que no se agota al momento de la sentencia
(ejemplo: lucro cesante permanente experimentado por quien a raíz
de un accidente queda con incapacidad absoluta y total para
trabajar).
b) Como un nuevo daño, no existente al momento de dictarse
sentencia, pero que conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, se producirá después de ella.
Para entender mejor esta clasificación, analicemos el siguiente
ejemplo: <<Una persona de 25 años de edad es embestida por un
automóvil y sufre la amputación de sus piernas, quedando
imposibilitada absolutamente para trabajar. En tal supuesto el daño
actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia,
abarcativo del daño emergente (gastos médicos, gastos de
internación, medicamentos, etc.) y lucro cesante (ganancias
frustradas hasta ese momento). El daño futuro está dado por aquellos
gastos necesarios que, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, deba realizar en el futuro, tales como nuevas intervenciones
quirúrgicas, rehabilitación, asistencia médica, etc. (daño emergente
futuro) y por las ganancias frustradas a raíz de la incapacidad que
padece, calculadas desde la fecha de la sentencia hasta el momento
en que el damnificado esté en condiciones de jubilarse 8lucro cesante
futuro)>>.
5. Daño previsto y daño imprevisto: Daño previsible es
aquel que puede ser previsto empleando la debida atención y
conocimiento de la cosa. Daño imprevisible es el que, en tales
circunstancias, no puede ser previsto. Si un daño es previsible, la falta
de previsión en la conducta del autor evidencia culpa.
6. Daño al interés positivo y daño al interés negativo: El
daño al interés positivo comprende el daño adicional que se resarce
al acreedor cuando se concreta la ejecución forzada directa o
indirecta, o sea, aquello que el acreedor tiene derecho a obtener
como reparación en caso de que el contrato celebrado hubiese sido
cumplido conforme a lo pactado por el deudor. Comprende el daño
moratorio y compensatorio, según los casos.
El daño al interés negativo es aquel que se comprende por
todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en
la vigilancia de un contrato que no se concretó o que se extinguió, o
sea, todos aquellos que se encuentren en relación de causalidad
adecuada con la frustración.

 DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

a) Daño por mora y por inejecución definitiva: En el

supuesto del incumplimiento definitivo no fortuito, el artículo 889 del
Código Civil señala que la obligación primitiva, sea de dar o de hacer,
se convierte en la de pagar daños e intereses. Se discute cual es la
naturaleza jurídica de esa transformación. Para algunos, estaríamos
frente a una nueva obligación que sustituye a la originaria. Para otros,
en posición compartida por Pizarro, se trata de una mera modificación
de la obligación primitiva, que no importa novación: es la misma
obligación la que perdura y reclama satisfacción, aunque con objeto
modificado.
La discusión no es meramente académica, sino que tiene
profundas proyecciones prácticas, particularmente en el campo de la
caducidad de las garantías, que operaría si se tratara de una
obligación nueva, y en lo atinente al plazo de prescripción.
Por su parte, el daño patrimonial moratorio deriva del deudor,
supuesto en el cual todavía es posible y útil el cumplimiento forzoso y
específico de la prestación. El acreedor puede, en tal caso, reclamar
la prestación adeudada y, además los daños y perjuicios moratorios,
que se acumula al objeto de la obligación, integrándolo.
Se advierten, sin embargo, algunas discrepancias de
importancia a la hora de determinar cuál es la relación existente entre
la prestación principal y la indemnización de los daños y perjuicios.
Según una posición minoritaria, la obligación de resarcir el perjuicio
moratorio tendría carácter accesorio de la deuda original.
Conforme a otra posición -mayoritaria- debe desecharse la
pretendida accesoriedad. La obligación demorada y la de resarcir el
daño moratorio tienen cada una causa distinta, lo que impide que
pueda considerarse que la una es la razón de la existencia de la otra.
b) Daño intrínseco y daño extrínseco: Daño patrimonial
intrínseco es el que recae sobre el objeto mismo de la obligación (por
ejemplo, en la venta de una vaca enferma, el daño intrínseco consiste
en el valor de la vaca). Daño patrimonial extrínseco es aquel que
sufre el acreedor, a raíz del incumplimiento del deudor, en otros
bienes distintos del objeto de la obligación (en el ejemplo citado, se
contagian y mueren otras vacas: el daño extrínseco se traduce en el
valor de estas últimas).
Esta clasificación, inspirada en Pothier, tenía fuerte respaldo en
el derogado artículo 521 del Código Civil para delimitar la extensión
de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional. El
deudor respondía siempre por los daños intrínsecos y sólo en caso de
dolo por los extrínsecos. El panorama ha variado sensiblemente luego
de la reforma introducida en el año 1968 por la ley 17.711 al artículo
521 del Código Civil.
c) Daño común y daño propio: Daño común es aquel que
cualquier persona habría experimentado a raíz del incumplimiento,
conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Así, se pierde una
joya prestada para ser lucida por una modelo en un desfile, el daño
común estará dado por el valor corriente o de reposición de la misma.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El daño propio es el que sufre un acreedor determinado, en

función de las circunstancias que le son particulares en el caso
concreto. En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo
familiar, con el consiguiente perjuicio de afección que deriva de su
pérdida sólo para el acreedor.
En principio, el daño común es siempre resarcible. El daño
propio, en cambio, sólo es indemnizable cuando fuese conocido o
conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligación.

 DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

Daño directo y daño indirecto: Daño directo es aquel que

reclama la víctima del ilícito extracontractual; daño indirecto es el que
reclama una persona distinta de la víctima del ilícito, que sufre un
perjuicio propio, derivado de aquél.

4) Daño moral:

 Concepto:

El daño moral importa una modificación disvaliosa del espíritu,

en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de
traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se
hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente
perjudicial.

 Reparabilidad del daño moral:

Tesis negativa
clásica
Que niega la reparabilidad
Doctrina Tesis negativa
moderna

De la pena o
sanción ejemplar
Que admite la reparabilidad
Del resarcimiento
del daño moral

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

Dentro de los que niegan la reparabilidad del daño moral
podemos distinguir la tesis negativa clásica y la tesis negativa
moderna.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 Tesis negativa clásica: Según esta doctrina, el daño moral no

resultaría indemnizable por cuanto ello importaría vulnerar
principios jurídicos y éticos. Desde el punto de vista jurídico, se
sostiene que la reparación del daño moral atentaría contra
elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar
un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parámetros
totalmente arbitrarios. Desde el punto de vista moral y ético se
ha sostenido que es inmoral y escandaloso poner precio al dolor
o discutir el valor de los afectos.
Según estos autores, la reparación sólo resultaría admisible en
caso de daños patrimoniales, ámbito en el cual siempre es
factible el pleno restablecimiento del equilibrio alterado. Dicha
función quedaría totalmente desnaturalizada si se autorizase el
pago de una indemnización, pese a no existir daño material.
Habría, según tal concepción, un enriquecimiento sin causa de
la pretendida víctima y una evidente expoliación del sindicado
como responsable.
 Tesis negativa moderna: La tesis negativa moderna de la
reparación del daño moral es fruto de una cosmovisión
diferente del derecho y de la vida: aquella que impera en los
países comunistas. La mayoría de esas legislaciones no
receptan sino tímidamente la reparación del daño moral. La
mejor explicación de este fenómeno puede encontrarse en el
perjuicio de concebirla como una materialización del espíritu
burgués, que todo lo reduce a dinero.

2. Doctrina que admite la reparabilidad:

La doctrina moderna admite pacíficamente la indemnización del
daño moral. Empero, existen discrepancias respecto del fundamento
que asume dicha obligación, habiéndose formulado diferentes líneas
de pensamiento.
 Doctrina de la pena o sanción ejemplar: Para este sector
doctrinario -hoy minoritario- la reparación del daño moral no
constituiría un resarcimiento, sino una verdadera pena civil,
mediante la cual se reprobaría de manera ejemplar la falta
cometida por el ofensor. Siempre estaríamos en presencia de
una sanción, que asumiría una finalidad preventiva abstracta,
dirigida a la comunidad y también al responsable, para que en
el futuro se abstenga de incurrir en conductas similares a las
que dieron lugar al daño.
Cabe señalar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha
descalificado a esta doctrina en un trascendente fallo del año
1985 (“Santo Coloma, Luís F. y otros c. Ferrocarriles
Argentinos”).
 Doctrina del resarcimiento del daño moral: La tendencia
dominante en el derecho moderno admite el carácter
netamente resarcitorio que asume la indemnización por daño
moral. El dinero que se paga en concepto de daño moral
cumple una función netamente satisfactoria; no se trata de

23
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

alcanzar una equivalencia exacta de índole patrimonial ni de

sancionar al responsable, sino de brindar una satisfacción o
compensación jurídica al damnificado; imperfecta, por cierto,
pues no borra el perjuicio, ni lo hace desaparecer del mundo de
los hechos reales, pero satisface al fin.

 Regulación del daño moral en el derecho argentino:

1. Daño moral contractual y extracontractual: El Código Civil

argentino fue el primero de su tiempo que reguló en forma expresa la
reparación del daño moral. Cuando Vélez, adelantándose a su época,
en la cual no se admitía el resarcimiento del daño moral, incluye una
norma expresa que contempla el problema, pone un límite, y lo
acepta sólo en el campo de los delitos del derecho criminal. Pero la
ley 17.711 introdujo modificaciones de enorme importancia en
materia de reparación del daño moral, admitiendo con total amplitud,
tanto en la órbita contractual como extracontractual.
2. Legitimación activa: En materia de legitimación activa por
daño moral, nuestro sistema es tan claro como restrictivo: en
principio, sólo el damnificado directo puede reclamar dicha
reparación; excepcionalmente, cuando del hecho dañoso hubiese
resultado la muerte de la víctima, podrán hacerlo, iure propio, ciertos
damnificados indirectos: los herederos forzosos.
Una de las cuestiones más delicadas que suscita el texto del
artículo 1078 (que es el que regula lo atinente a la legitimación
activa) se vincula con el sentido que debe asignarse a la expresión
“herederos forzosos”.
Para una primera posición (Borda, Belluscio) deben ser
considerados legitimados activamente únicamente quienes revistan
en concreto la calidad de herederos al momento de la muerte de la
víctima. Otros (Pizarro) sostienen que son herederos forzosos, a los
fines del artículo 1078, todos los que potencialmente invisten dicho
carácter al momento de la muerte de l víctima, sin que obste a tal
calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sucesión por
otros herederos de grado más próximo.
Conforme a lo expresado, no mediando la muerte del
damnificado directo, los damnificados indirectos carecen de toda
acción por daño moral. Por lo tanto, no son resarcibles, entre otros
supuestos: el daño moral experimentado por los padres a raíz de una
lesión discapacitante de un hijo, o del contagio de una grave
enfermedad ocasionada en perjuicio de éste; o por los hermanos de la
víctima, en similares circunstancias.
3. Transmisibilidad de la acción resarcitoria: Es necesario
distinguir entre la transmisibilidad mortis causa y la transmisibilidad
por acto entre vivo.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 Transmisibilidad mortis causa: El artículo 1099 del Código Civil

resuelve expresamente la cuestión de la transmisibilidad mortis
causa de la acción por daño moral, al disponer: “Si se tratare de
delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las
injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y
sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por
el difunto.” La norma es de una claridad elocuente: la acción
por daño moral sólo se transmite a los herederos cuando el
causante-damnificado la hubiese entablado. En tal supuesto,
aquellos estarán legitimados para continuarla. Si el damnificado
hubiese fallecido sin deducir la acción resarcitoria, ésta no se
transmite a los herederos, quienes carecen de legitimación
activa para intentarla.
 Transmisibilidad por actos entre vivos: Algunos proclaman
enfáticamente que dicha acción es intransferible por actos
entre vivos dado su carácter personalísimo. Otros, en cambio,
admiten la transmisibilidad del derecho al resarcimiento del
daño moral por acto entre vivos, siempre que medie previo
ejercicio de la acción resarcitoria por parte del damnificado
mediante la articulación de una demanda. Finalmente, una
tercera línea de pensamiento, a la que adherimos, admite la
transmisibilidad amplia por actos entre vivos del derecho
resarcitorio, sin ningún tipo de condicionamiento, puesto que no
existe dispositivo alguno que en forma expresa la prohíba.
4. Prueba del daño moral: Cierto sector de la doctrina y
jurisprudencia formula una distinción según que el daño moral
provenga de un acto ilícito o del incumplimiento contractual. En el
primer supuesto, acreditada la acción lesiva, el daño moral debería
tenerse por acreditado, correspondiendo la prueba en contrario al
sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual, en
cambio, el daño moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara
y categórica, cuya carga pesaría sobre el accionante.
Sin embargo, Pizarro sostiene que la diferente génesis del daño
moral no debería tener incidencia en materia de prueba puesto que
no hay razón alguna que justifica la dualidad de criterios. Por ende,
por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, el daño
moral debe, en principio, ser probado por quien lo alega.

5) Quid de la pretendida existencia de otras categorías de

daños distintas del daño patrimonial y del daño moral:

Según una tesitura, existirían daños diversos del moral y del

patrimonial, a título de categorías autónomas y resarcibles per se:
psíquico, incapacitante, estético, sexual, al proyecto de vida, etc.
Sin embargo, conforme la doctrina dominante, esta tesis debe
ser rechazada por cuanto que dichos menoscabos constituyen
lesiones que pueden originar o acentuar daños morales o
económicos, y son éstos los resarcibles. Así, una lesión psíquica
representa una alteración patológica de la personalidad y

25
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

lógicamente intensifica el daño moral, pero no puede considerarse

como un daño específico y distinto a él.
Desde luego y a fin de establecer la indemnización justa, el
magistrado debe valorar adecuadamente la magnitud de las lesiones
sufridas, con todos sus componentes (estético, psíquico, sexual...).
Pero el daño resarcible versa sobre las repercusiones negativas en la
persona de la víctima o en su patrimonio; las cuales pueden ser
distintas ante idénticas lesiones (la pérdida de la mano de un cirujano
y la de un abogado).
La postura impugnada conduce a una propagación indefinida de
los daños resarcibles y crea el riesgo de indemnizar doblemente un
mismo perjuicio.

Bolilla nº 4: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la

antijuridicidad:

1) Concepto de antijuridicidad; sanciones que derivan de un

acto antijurídico:

Una acción es antijurídica cuando resulta contraria al

ordenamiento jurídico integralmente considerado. Entendemos por
acción el comportamiento humano, comisito u omisivo, que provoca
un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exista
acción la presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje
su personalidad. Quedan comprendidos, por ende, los denominados
actos habituales e instintivos. Por el contrario, están al margen del
mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconciencia
total o los que derivan de una fuerza irresistible.
La conducta ilícita o antijurídica consiste siempre en que el
sujeto se coloca de algún modo, ya sea mediante un acto positivo o
por medio de una omisión, en contradicción con un mandato
cualquiera del orden jurídico, es decir, con una norma. El sector
jurídico a que dicha norma pertenezca para nada influye en principio;
la infracción de normas de derecho penal da lugar también a acciones
civiles de indemnización de perjuicios.
El ordenamiento jurídico repele, mediante preceptos de carácter
sancionatorios, la conducta que significa una insubordinación o
desobediencia a sus mandatos, pues la acción vedada se considera,
en atención a los bienes jurídicos tutelados, incompatible con el orden
social.
Tales normas sancionatorias constituyen la garantía que brinda
el ordenamiento a los intereses por él tutelados.
El orden penal reprime la infracción mediante diversas
penalidades proporcionadas en su gravedad a la naturaleza de la
falta. En materia civil, las sanciones abarcan desde el resarcimiento
del daño ocasionado hasta la pérdida o la caducidad de un derecho,
como lo enseña la doctrina autorizada. La nulidad constituye una
verdadera sanción legal pues priva al acto de los efectos jurídicos
queridos.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

2) La antijuridicidad objetiva y subjetiva: imputabilidad y

culpabilidad:

Al definir la antijuridicidad dijimos que ésta es toda acción que

resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado.
Como se advierte, esta definición prescinde del requisito de la
<<voluntariedad>>; pero dicha omisión no es causal, sino que por el
contrario, significa una toma de posición con respecto al debate
doctrinal planteado en torno al problema del carácter objetivo o
subjetivo de la antijuridicidad.
La tesis subjetivista señala que los mandatos jurídicos tienen
como destinatarios a sujetos capaces de comprender y, en
consecuencia, acatarlos. Por tal motivo es que se considera que el
“derecho” sólo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias. Los
actos de los inimputables al igual que las fuerzas naturales se
consideran acontecimientos fortuitos y no pueden ser calificados
como ilícitos por hallarse fuera de la conciencia inteligible del
individuo. No existen, conforme a esta tesitura, ilícitos inculpables. La
acción contraria a la norma debe ser dolosa o culposa.
En cambio, para la tesis objetivista, la ilicitud de un acto es
juzgada con prescindencia de la condición anímica del agente: es
suficiente que una regla de derecho haya sido vulnerada.
Esta tesis responde a la necesidad de concebir idealmente el
fenómeno de la conducta de una persona en oposición con los
mandatos legales. La ilicitud presupone un juicio de valor en el cual
se afirma su contradicción con las normas jurídicas. Una contradicción
entre el hecho y el derecho. La antijuridicidad se determina, podemos
concluir, por su antagonismo con el orden jurídico: la antijuridicidad
en su esencia no es sino la negación del derecho.
Decimos, por lo tanto, que un determinado proceder se declara
antijurídico cuando contradice las reglas del ordenamiento jurídico
integralmente considerado. Como se ve, el juicio de valor recae
exclusivamente sobre el acto; la culpabilidad o inculpabilidad del
autor es indiferente a ese respecto y sólo se toma en cuenta para
discernir su responsabilidad. Admitimos, pues, la ilicitud aunque no
haya voluntad -y por consiguiente imputabilidad- en el agente pues
conceptualmente la punibilidad es sólo una consecuencia posible de
la antijuridicidad, pero no un elemento estructural de la misma.
Si conceptuamos que el ámbito de las normas del derecho se
extiende también a los inimputables, se encuentra explicación
satisfactoria para diversas situaciones, especialmente en la doctrina
de la legítima defensa. La agresión de un demente, por ejemplo,
puede ser juzgada de acuerdo con las circunstancias como “ilegítima”
y a ese título justificar la legítima defensa del agredido, o la represión
por la autoridad o por un tercero.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

3) La antijuridicidad formal y material; el problema de las

prohibiciones específicas y genéricas; el artículo 1066 del
Código Civil:

Una acción es formalmente antijurídica cuando contraría una

prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la
ley. La antijuridicidad material, en cambio, es comprensiva de las
prohibiciones por implicancia, es decir, aquellas que se desprenden
de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus
diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas
costumbres.
La conducta materialmente antijurídica es tal por cuanto tiene
una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho,
aún cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de
prohibiciones que contempla el orden normativo. Tal lo que sucede
con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y, más aún,
se cumple con los mandatos legales, pero a través de una norma de
cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espíritu. Desde esta
perspectiva, el ejercicio abusivo del derecho, en cualquiera de sus
manifestaciones, es antijurídico y apto, por lo tanto, para generar
responsabilidad civil.
Ahora bien, conforme el artículo 19 de la CN y al artículo 1066
del Código Civil, una conducta sólo es antijurídica cuando está
prohibida por el ordenamiento jurídico. Así, la primera de las normas
mencionadas afirma que: “...Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe...”. Por su parte, el artículo 1066 del Código Civil prescribe
que: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de policía, y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena
o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que
la hubiese dispuesto”.
Conforme la doctrina dominante, el carácter expreso de la
prohibición sólo implica que debe estar consignado por la ley a través
de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o
inconfundibles, pero no necesariamente sacramentales ni ceñido a lo
casuístico. No supone, entonces, la descripción particularizada del
elenco de hechos ilícitos, sistema que sólo por excepción adopta
nuestra ley civil.
A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el
principio nullum crimen sine lege, el derecho civil no requiere de un
catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas, pues existe un gran
principio rector de la materia, genérico y flexible, que es aquel que
prohíbe causar daños a otros en su persona o en sus bienes (alterum
non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa
conducta dañosa se conjuga con los demás presupuestos (factor de
atribución y relación de causalidad).

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

4) La antijuridicidad en la responsabilidad contractual,

extracontractual y objetiva:

 Responsabilidad contractual:
El incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus posibles
manifestaciones, importa una violación al derecho de crédito y
constituye siempre una conducta antijurídica. Quien incumple una
obligación en forma absoluta o relativa, total o parcialmente, obra de
manera antijurídica pues contraviene los deberes que le atañen en
virtud de un vínculo preexistente.
Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento
contractual en sentido estricto. La regla del artículo 1197 del Código
Civil es clara y elocuente: “Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma”. Va de suyo que quien incumple el contrato no obra
conforme al ordenamiento jurídico
 Responsabilidad extracontractual:
El ordenamiento jurídico argentino ha consagrado el principio
rector del alterum non laedere, prohibiendo no dañar a otro sin causa
de justificación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un
trascendente fallo del año 1985 (Santa Coloma, Luís F. y otros c.
Ferrocarriles Argentinos), le ha asignado inclusive jerarquía de
derecho constitucional. Por lo tanto, en principio, debe presumirse
antijurídico todo acto u omisión que cause un daño a otro, sin que
medie causa de justificación.
 Responsabilidad objetiva:
Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general,
y en la derivada del riesgo o vicio de la cosa, en particular, no se
advierte la presencia de antijuridicidad. Se trataría de una
responsabilidad por actos lícitos (Moisset de Espanes, Zavala de
Gonzáles, Borda). En apoyo de estas ideas se argumenta que la ley se
ha hecho eco de una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es
la existencia de cosas y actividades que engendran una potencialidad
de daño considerable hacia terceros, cuyo empleo en modo alguno
puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso
considerable desde el punto de vista económico y social.
Sin embargo, se a replanteado y negado este argumento,
afirmándose que también en la responsabilidad objetiva puede
encontrarse el presupuesto de la antijuridicidad objetiva. Y en este
sentido, Pizarro afirma que la creación de un riesgo, a través de una
actividad humana que socialmente es reconocida como valiosa, es
lícita. Pero la actividad riesgosa puede devenir en dañosa; y es
entonces donde se opera la transgresión del principio alterum non
laedere, y la consecuente antijuridicidad.

5) Acción y omisión antijurídica:

La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el

primer supuesto (actos de comisión o de actividad) el sujeto realiza

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

una conducta positiva cuya ejecución se encuentra prohibida

(expresa o genéricamente) por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo,
ocasionar una herida a otra persona. Pero, la acción también puede
asumir forma negativa (omisión antijurídica), en cuyo caso el ilícito
consiste en no hacer aquello que ordena la ley. Por ejemplo, omitir
prestar auxilio a un menor desamparado o a una persona que se
encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder
hacerlo sin riesgo personal (artículo 108 del Código Penal).
Esta última modalidad fue considerada durante años como un
supuesto de excepción en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual. Tal concepción parecería estar latente en el artículo
1074 del Código Civil, que dispone: “Toda persona que por cualquier
omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable
solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación
de cumplir el hecho omitido”.
Se replica esta última concepción sosteniéndose que si bien
nuestro código se enroló dentro de la tesis restrictiva, la reforma
introducida al artículo 1071 del Código Civil por la ley 17.711 mitiga
en gran medida este rigor. Toda persona tiene derecho de abstenerse;
pero ese derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional,
dentro de los límites que impone la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. Quien transgrede tal límite, obra antijurídicamente y
puede ver comprometida su responsabilidad.

6) Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos

ámbitos del derecho de daños:

Zavala de Gonzáles sostiene que la antijuridicidad no es

presupuesto indispensable ni constante de la responsabilidad
resarcitoria, sino eventual y únicamente aplicable al obrar humano
dañoso. Cada día -sostiene Zavala- son más numerosos los supuestos
de responsabilidad por hechos lícitos: en el daño causado en estado
de necesidad, se admite como equitativo que quien evitó un mal
propio a costa del mal ajeno, indemnice a quien sufrió éste; también
se considera que el Estado debe responder por políticas económicas
intempestivas y contrarias a planes previamente anunciados, que
causan perjuicios injustos a particulares. Vemos como, en muchos
casos, los daños pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas
socialmente, y con prescindencia de un obrar concreto que pudiese
considerarse como ilícito.
Las circunstancias expuestas inducen a aceptar que hay daños
injustos sin antijuridicidad en su producción, y exigen encontrar las
verdaderas razones por las cuales es justo reparar un resultado
lesivo, a pesar de que haya sido justo inferirlo. Y en este sentido,
podemos decir que el requisito de la antijuridicidad en la conducta es

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

absorbido y reemplazado por otro más amplio: <<la injusticia del

daño>>.
Es por este motivo que Zavala de Gonzáles afirma que <<no
interesa tanto el daño injustamente causado como el injustamente
sufrido>>. Más que las características del obrar del responsable, es
relevante la situación del damnificado. Hay daños justificados en su
producción, pero con frecuencia no es justo dejarlos sin reparación. La
eventual justicia objetiva del acto no debe ser acompañada de la
injusticia subjetiva de no enmendar sus consecuencias, cuando
aquélla no borra la inequidad de sus repercusiones desfavorables en
un inocente.
Hablar de daños injustos derivados de conductas lícitas
presupone separar dos aspectos:
1. La causación misma del perjuicio.
2. Quien debe soportar el disvalor que significa ese perjuicio: si
corresponde mantener su incidencia en la víctima sin derecho a
reparación, o si debe trasladarse su carga negativa a otra persona por
vía de responsabilidad resarcitoria. Cuando el daño se aprecia como
injustamente sufrido y a pesar de que haya sido lícitamente causado,
se impone la traslación.

Bolilla nº 5: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la

antijuridicidad en el incumplimiento obligacional:

1) Concepto y distintas manifestaciones del incumplimiento

obligacional:

El incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquél en

que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de
ejecución o ejecución inexacta de la prestación.
Tanto la inejecución absoluta de la prestación como la relativa
(por ejemplo, mora, incumplimiento defectuoso) deben ser
considerados, con sentido amplio, incumplimiento.
El incumplimiento importa, así considerado, una lesión al
derecho del acreedor, fruto de la contravención de la conducta debida
o, lo que es lo mismo, de la desviación del programa prestacional
El incumplimiento obligacional, objetivamente inconsiderado no
siempre se presenta de la misma manera. Puede asumir distintas
formas y ser, según los casos, total o parcial, absoluto o relativo,
imputable o no imputable, etc.
Estas manifestaciones del incumplimiento obligacional
requieren, para su adecuada ponderación, ser ligadas a otro dato sin
el cual su dimensión no se calibra adecuadamente: el hecho de que
una vez incumplida la obligación ésta admita (o no) la posibilidad de
cumplimiento específico tardío, por ser aún material y jurídicamente
posible y, fundamentalmente, en razón de resultar todavía apta para
satisfacer el interés del acreedor.

2) Incumplimiento definitivo o absoluto:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El incumplimiento absoluto se produce cuando, a raíz del

incumplimiento obligacional, la prestación ya no es susceptible de ser
específicamente cumplida ulteriormente, sea por resultar material o
jurídicamente imposible (objetivamente considerado), o bien por
haber perdido el acreedor todo interés en su incumplimiento
específico tardío.
Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto es la frustración
definitiva e irreversible del interés del acreedor derivada de la no
ejecución in natura de la obligación, conforme a lo previsto en el plan
prestacional.
Al incumplimiento absoluto se puede llegar por distintas vías.
Entre ellas mencionamos las siguientes:

Supuesto Consiste
Imposibilida La noción de imposibilidad debe ser medida en
d términos de actualidad. Se trata de una prestación
sobrevenida que era susceptible de no ser cumplida al momento
, objetiva y de contraerse la obligación y que ulteriormente
absoluta de deviene imposible.
La imposibilidad también debe ser objetiva y
la
absoluta. Esto significa que ella tiene que representar
prestación un obstáculo insalvable para cualquier persona, en
función del tipo de prestación comprometida, y no
solamente para el deudor.
Solo cuando la prestación deviene imposible por una
causa objetiva sobrevenida no imputable al deudor,
la obligación se extingue y se produce la disolución
del vínculo jurídico.
Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al
deudor, el vínculo jurídico no se extingue y
permanece, pese a tener por objeto una obligación
de cumplimiento imposible. La obligación subsiste
aunque transformando su objeto: ella se convierte en
una obligación de pagar daños y perjuicios.
Frustración También se produce el incumplimiento absoluto y
irreversible definitivo de la prestación cuando ésta es
del interés temporalmente incumplida, o es ejecutada de
del acreedor manera defectuosa y tal situación provoca la
frustración irreversible del interés del acreedor,
cerrando las puertas a toda posibilidad de
cumplimiento tardío. Por ejemplo, el caso de
obligaciones sujetas a un plazo esencial
Voluntad Se produce cuando el deudor manifiesta de manera
manifiesta inequívoca y concluyente que no habrá de cumplir la
de no obligación, cualquiera sea la causa que invoque,
cumplir siempre que, como es lógico, no se trate de un
supuesto de imposibilidad sobrevenida, objetiva y
absoluta de la prestación, no imputable a éste.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Imposibilida Tal lo que sucedería, por ejemplo, si la obligación de

d temporal transportar determinados productos no pudiere ser
excesivame temporalmente cumplida en razón de producirse una
nte guerra. Si bien ella podrá ser ejecutada después de
prolongada, finalizado el conflicto, la dilación temporal puede ser
idónea para frustrar el interés del acreedor y
con
provocar un supuesto de incumplimiento definitivo,
frustración en el caso apuntado, no imputable a ninguna de las
del interés partes.
del acreedor

El incumplimiento absoluto produce una serie de efectos. Para

comprenderlos, cabe distinguir:
1. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a
causas objetivas sobrevinientes, no imputables al deudor, la
obligación se extingue sin responsabilidad alguna del deudor.
2. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a
causas imputables al deudor, en razón de la presencia de un factor de
atribución objetivo o subjetivo. En tal caso:
 La obligación no se extingue, pero experimenta una
mutación o transformación en el objeto debido. Ante la
frustración de toda posibilidad de ejecución específica de la
prestación debida, el acreedor percibirá el contravalor
económico en dinero, conforme a lo dispuesto en el artículo
505 inciso 3. La obligación primitiva se convierte en la de
pagar daños e intereses.
 En materia contractual tratándose de contratos con
prestaciones reciprocas, podrá resolver el contrato y
demandar, además, las indemnizaciones pertinentes por el
daño compensatorio causado.

3) Incumplimiento defectuoso:

Dentro del incumplimiento relativo encontramos el

incumplimiento defectuoso. Existe cumplimiento defectuoso toda vez
que la prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter
subjetivo y objetivo que de acuerdo al plan o proyecto de conducta
comprometida eran necesarios para alcanzarla cualitativa y
cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el interés del
acreedor.
Pueden incluirse como supuesto de ejecución defectuosa de la
prestación los siguientes casos:
1. Cuando el deudor omite ejecutar de manera adecuada la
prestación principal
2. Cuando el deudor ejecuta la prestación principal, de manera
puntual, fiel y exacta, pero omite cumplir la accesoria.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

3. Cuando el deudor debe cumplir con una serie o conjunto de

prestaciones de carácter singular, dentro de una relación que
presenta carácter objetivamente complejo, y solo satisface alguna de
ellas.
4. Cuando el deudor ejecuta la prestación conforme a lo
pactado, pero esta presenta deficiencias que provocan un daño al
acreedor (por ejemplo, el deudor entrega al acreedor la caldera,
objeto de la obligación, pero por deficiencias ocultas, ésta explota
poco después de ser instalada y ocasiona daños al acreedor).

Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente

al incumplimiento defectuoso no consentido:
A) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestación específica
conforme lo adeudado, el cual abarca la prerrogativa de corregir la
prestación realizada, o, en ciertos supuestos, de exigir una prestación
equivalente.
B) Derecho a obtener la indemnización por el daño material y
moral que derive del incumplimiento defectuoso.
C) En materia contractual, tratándose de contratos bilaterales el
acreedor puede invocar la excepción de incumplimiento que prevé el
artículo 1201 del Código Civil para negarse a cumplir la prestación a
su cargo.
D) En materia de vicios ocultos, esta legitimado para ejercer las
acciones tendentes a obtener la disminución proporcional del precio
E) La ley de Defensa del Consumidor prevé distintas soluciones
frente a diferentes incumplimientos (artículo 10 bis, 17, 23,31).

4) El incumplimiento en la Ley de Defensa del consumidor:

Conforme al artículo 10 bis de la ley 24240 el incumplimiento de

la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que
ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo
pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que
correspondan.
En cuanto al cumplimiento defectuoso, el artículo 23 regula que,
salvo previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los
treinta (30) días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se
evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el
prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias
o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos
utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

5) Mora del acreedor:

La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la

posibilidad de cumplimiento tardío. O, con mayor precisión, la mora
es la “situación específica de incumplimiento relativo, en donde se
afecta el término de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor
y caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el
cumplimiento”.
En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del
deudor es menester la presencia de tres requisitos predicables para
todo tipo de obligación. Estos requisitos son:
 El retardo; El retardo supone una situación de deuda
exigible, que debía ser cumplida en un determinado tiempo,
sin que se haya verificado el cumplimiento puntual en el
momento fijado para ello.
 Que el retardo se imputable, subjetiva u objetivamente al
deudor: La mora requiere, necesariamente, la presencia de
un factor de atribución que califique el retardo material como
moratorio y que permita atribuir axiológicamente las
consecuencias que genera a una persona determinada. Debe
distinguirse según se trate de obligaciones de medios o de
resultado. En el primer supuesto, el factor de imputación es
subjetivo y basado en la idea de culpa; en las obligaciones
de resultado es objetivo, con sustento en la idea de deber
calificado de garantía o en el riesgo creado, según los casos.
 La constitución en mora del deudor. La configuración de la
situación jurídica de mora requiere de algo más que un
retraso imputable al deudor que no quite la posibilidad de
cumplimiento tardío. Es preciso, además, que el deudor
quede constituido en mora. La ley 17.711 introdujo
importantes modificaciones al régimen originario del Código
Civil, incorporando como regla general el principio de la
mora automática en las obligaciones a plazo determinado
cierto e incierto. En este sentido, el artículo 509 del Código
establece: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce
por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero
resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para
constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en
procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijación de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido
en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora,
el deudor debe probar que no le es imputable”.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

La mora produce consecuencias jurídicas relevantes. Acaecida,

el patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresión
patrimonial del acreedor, generando una situación de
responsabilidad. Es por esto que se entiende que ante la mora del
deudor el acreedor puede:
1. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la
prestación.
2. Obtener la ejecución por otro.
3. Obtener la satisfacción de su interés por equivalencia
pecuniaria.
4. Obtener la indemnización del daño moratorio. Esta
indemnización puede ser acumulada al cumplimiento tardío
espontáneo, a la ejecución específica tardía e, inclusive, a la
indemnización por equivalencia pecuniaria que deriva de la
inejecución absoluta y definitiva de la prestación.
Otra de las consecuencia graves que la situación de mora
genera al deudor es la responsabilidad por imposibilidad fortuita de la
prestación. Conforme al régimen ordinario, el deudor se exonera
acreditando que el incumplimiento obedece a un caso fortuito o de
fuerza mayor. La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos
que puedan afectar a la prestación adeudada, con evidente
agravamiento de la situación de quien se encuentra en dicho estado.
Ésta es la solución que expresamente consagra el artículo 889 del
Código Civil, al decir que: “Si la prestación se hace imposible por
culpa del deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos
fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo
cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse
constituido en mora, la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se
convierte en la de pagar daños e intereses”.
El sistema admite una excepción: cuando el deudor alega y
prueba que la cosa hubiera perecido aún siendo entregada
puntualmente. Así lo dispone expresamente el artículo 892 del Código
Civil, al decir que: “El deudor cuando no es responsable de los casos
fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar
daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar
a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en
poder del acreedor”. La razón de esta excepción anida en la falta de
relación causal entre la mora y el caso fortuito. Cabe señalar, sin
embargo, que no cualquier deudor puede ampararse en la excepción
del artículo 892. Están excluidos el poseedor de mala fe y el poseedor
vicioso de la cosa, que deben soportar las incidencias de su
destrucción o deterioro “aunque estando en poder del dueño no lo
hubiese éste evitado”.
Finalmente, cabe decir que la mora del deudor también produce
otros efectos de importancia:
a) Habilita al acreedor para ejercer el derecho de resolver el
contrato.
b) Conforme al artículo 510 del Código Civil, en las obligaciones
recíprocas, sinalagmáticas o correlativas, quien se encuentra en mora

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

no puede constituir en dicho estado a la otra parte del contrato. Es

menester para ello que previamente purgue su mora.
c) Según el artículo 1202 del Código Civil, las partes de un
contrato pueden pactar una seña, señal o arras penitencial, en virtud
de la cual cualquiera de los contratantes está facultado para
arrepentirse del contrato y dejarlo de cumplir. La facultad de
arrepentimiento puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga
principio de ejecución o bien hasta que haya constitución en mora. La
mora, en consecuencia, actúa como un factor que provoca la pérdida
de la facultad de arrepentirse.
d) La mora impide que pueda aplicarse la teoría de la
imprevisión, conforme lo prescribe la última parte del artículo 1198
del Código Civil. La mora obsta, pues, a la facultad de invocar la
excesiva onerosidad sobreviniente.

6) Ampliación de la responsabilidad del deudor: la obligación

de seguridad:

La obligación de seguridad es el deber secundario y autónomo

que, expresa o tácitamente, asumen las partes en ciertos contratos,
relativo a preservar a las personas y bienes de sus contratantes,
respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución.
La obligación de seguridad se refiere estrictamente a los daños
que puedan experimentar la persona o los bienes de los contratantes
con motivo de la ejecución contractual y constituye una obligación
distinta de las que esencialmente impone el contrato a las partes.
Cuando la prestación principal consiste en un compromiso de
seguridad respecto de la persona o bienes de una parte, se aplican
lisa y llanamente las normas que regulan la responsabilidad por el
incumplimiento contractual específico. En tales supuestos, resulta
innecesario acudir a la noción de obligación de seguridad, con el
sentido y alcance que aquí le asignamos; la obligación de seguridad
es allí una de las propias del contrato y hace a la esencia misma de la
convención.
La obligación de seguridad encuentra fundamento en el
principio de la “buena fe”. Esta afirmación parece conforme con el
principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión. Por ello, puede razonablemente inferirse que cada parte
confía a la otra la seguridad de su persona o de sus bienes, durante la
ejecución contractual que lleva a satisfacer el interés de prestación.
Son numerosos y muy importantes los contratos en los que se
considera ínsita la obligación expresa o tácita de seguridad, con
asiento en la buena fe. Entre ellos, mencionamos los siguientes:
 El contrato de transporte, donde el transportista asume la
obligación de transportar incólumes a las personas y cosas
confiadas a él.
 El contrato de enseñanza intelectual y deportivo.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 El contrato de práctica deportiva.

 El contrato médico y de hospitalización. De allí que si,
mientras es operado, un paciente contrae en el quirófano una
infección provocada por un virus intrahospitalario, el
nosocomio deberá responder por incumplimiento de dicha
obligación.
 El contrato de feria genera también la obligación de seguridad
respecto de los usuarios que participan en los juegos.
 El contrato de espectáculo deportivo genera en el organizador
no sólo la obligación de adecuar su conducta a los términos de
lo ofrecido, sino también la de preservar la seguridad de los
asistentes y participantes durante todo el transcurso del
mismo.
La obligación de seguridad presenta estos caracteres: es
contractual, secundaria, autónoma y puede ser de medios o de
resultados, según los casos:
1. Contractual: No obsta a dicho carácter la circunstancia de
que eventualmente pueda reconocer, asimismo, su génesis en una
norma legal dispositiva o de orden público.
2. Es secundaria y autónoma: La obligación de seguridad tiene
el carácter de obligación secundaria pero autónoma y, por ende, no
subordinada a la principal. Ello se debe a que el deber de seguridad
tiene identidad conceptual y funcional dentro del contrato, toda vez
que está ligado a un interés distinto y separable del de la prestación.
Además, la obligación de seguridad no resulta alcanzada por los
efectos propios de las obligaciones accesorias, previstos por el
artículo 525 y concordantes.
3. Puede ser de medios o de resultado: La obligación de
seguridad no está sujeta a moldes rígidos y, si bien ordinariamente es
de resultado, nada impide que en ciertos casos pueda ser de medios.
Habrá, en todos los casos, que atender a la mayor o menor
aleatoriedad del resultado de seguridad prometido.
La Ley de Defensa del Consumidor también recepta esta figura
disponiendo que pesa sobre el prestador de servicios públicos una
obligación de seguridad de preservar a las personas y bienes de sus
contratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse durante
su ejecución. Dicha obligación es de resultado, tiene sustento en el
artículo 42 de la CN y, específicamente en el principio de la buena fe.
Finalmente, corresponde que analicemos las consecuencias del
incumplimiento de la obligación de seguridad. Producida esta
circunstancia (el incumplimiento), el acreedor podrá:
a) Solicitar la ejecución forzada directa (en especie) o por un
tercero o, en su defecto, el contravalor económico.
b) Reclamar los daños y perjuicios que sean consecuencia
inmediata y necesaria (en los casos de culpa o responsabilidad
objetiva), o mediata (mediando dolo).
c) Resolver el contrato. En principio, para que pueda resolverse
el contrato por incumplimiento de la obligación de seguridad, no debe
haberse cumplido íntegramente la prestación principal. En este último

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

supuesto, solamente procederá la reparación de los daños y

perjuicios.
d) Ejercitar la excepción de incumplimiento.

Bolilla nº 6: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la

relación de causalidad:

1) Concepto de relación de causalidad:

Se denomina “relación de causalidad” a la necesaria conexión

fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso
producido.
Se trata de determinar si un resultado dañoso puede ser
materialmente atribuido a una persona. Adviértase que tal indagación
es independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la conducta del
agente y del juicio de reproche subjetivo (culpabilidad) que, según los
casos, pueda corresponder.
Estamos frente a una cuestión fáctica y objetiva, que se
circunscribe al enlace entre un hecho antecedente (causa) y otro
consecuente o resultado (efecto). El juicio que entraña la relación
causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda valoración
acerca de la justicia o injusticia de la situación generada y,
específicamente, a la mayor o menor reprochabilidad subjetiva que
de ella pueda emerger.
Puede haber relación de causalidad sin que medie culpabilidad
(por ejemplo, el daño causado por un menor de cinco años); o existir
causalidad sin responsabilidad (por ejemplo, daños inferidos en
legítima defensa).
A la luz de lo expresado se advierte que este presupuesto es el
segundo que debe ser ponderado, después del daño, pues sólo a
partir de su existencia es posible indagar si a mediado o no
antijuridicidad, culpabilidad u otro factor de atribución. Antes de
resolver sobre si el daño se debió a la acción culpable de una
persona, hay que establecer que fue realmente su acción la que lo
produjo.
La relación de causalidad presenta importancia en todos los
casos de responsabilidad sin que importe que se trate de un supuesto
de responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno o por el
hecho de las cosas de las que se es dueño o guardián.

39
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Ello determina que en numerosos supuestos deba responder

quien no ha producido personalmente el daño, si mantiene algún
vínculo decisivo con el factor eficiente.

2) Diferencias entre causa, condición y ocasión:

Conviene no confundir entre causa, condición y ocasión. La

causa es aquello que se considera como fundamento u origen del
resultado. La condición es un mero antecedente del resultado que se
produce. El derecho no atribuye la autoría material del daño a un
sujeto, ni lo responsabiliza, por el mero hecho de haber puesto una
condición, aunque ésta pueda ser necesaria para su producción. Es
preciso, para atribuir autoría, que la condición asuma especial
entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso
se eleva a la categoría de <<causa jurídica>> generadora del
detrimento. Por lo tanto, puede afirmarse que si bien la causa es
siempre una condición del daño, no toda condición es daño.
Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un
resultado, encontramos la ocasión, que favorece o torna viable la
actuación de la verdadera causa del daño, pues permite, facilita o
potencia su aptitud causal.
Como regla, no se responde por el mero hecho de haber
facilitado o provocado la ocasionalidad del daño. Quien invita a un
amigo a practicar golf, no responde si, en ocasión del juego, éste es
lesionado por una pelota lanzada por otro jugador.
Sin embargo, en algunos casos excepcionales, la ocasión
deviene jurídicamente relevante a los fines de la atribución fáctica y
jurídica del resultado: tal lo que sucede, por ejemplo, en la
responsabilidad de las personas jurídicas por el hecho de sus
directores y administradores por los daños causados en ejercicio o en
ocasión de sus funciones, o en la responsabilidad que en iguales
circunstancias pesa sobre el principal por el hecho de su dependiente.

3) La doble función de la relación de causalidad:

Dentro del ámbito de la responsabilidad civil, la relación de

causalidad asume una doble función: determinar la autoría y la
extensión del resarcimiento.

Función Consiste
Autoría La relación de causalidad permite determinar cuando
un resultado dañoso es materialmente atribuible a la
acción dañosa de un sujeto determinado (imputación
fáctica).
Conviene no confundir autoría del daño con autoría de
la conducta dañosa. La primera supone una noción
más amplia que abarca tanto el daño causado
personalmente, como al ocasionado por un sujeto por
el cual se debe responder o por una cosa de la que se

40
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

es propietario o guardián. Cuando el daño es causado,

por ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en
ocasión de sus funciones, el autor de la conducta
dañosa es este último; sin embargo, la autoría del
daño se proyecta sobre el principal, que en tales
circunstancias debe responder por el hecho de su
dependiente.
Extensión Por otro lado, la relación de causalidad brinda los
del parámetros objetivos indispensables para calibrar la
resarcimie extensión del resarcimiento, mediante un régimen
nto predeterminado de imputación de consecuencias. A
través de ella se determina hasta donde el derecho
quiere que el autor material responda por sus actos,
evitándose de tal modo la elongación excesiva del
perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del
damnificado.
Por ello, es necesario tener en cuenta que, en nuestro
sistema, en principio, la extensión del resarcimiento se
rige estrictamente por la relación de causalidad y no
por la de culpabilidad, salvo casos de excepción que
deben ser rigurosamente calibrados.
Cabe señalar, sin embargo, que si bien la extensión del
resarcimiento se mide por la relación de causalidad y
es ajena a la idea de culpa, el factor subjetivo de
atribución puede, en ciertos casos, determinar una
mayor extensión de la reparación; es lo que sucede en
el caso del dolo.

4) Causalidad y culpabilidad:

La relación de causalidad tiende a dilucidar si las consecuencias

dañosas de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a la
acción de un sujeto, poniendo en evidencia la autoría del hecho.
La culpabilidad, en cambio, se orienta a determinar si puede
formularse un juicio de reproche subjetivo en el comportamiento
antijurídico de quien es autor material del hecho.
Tanto la relación de causalidad como la culpabilidad se asientan
sobre la noción de <<previsibilidad>>. Sin embargo, median
importantes diferencias entre una y otra: en la relación causal, la
previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo
sucedido en el caso concreto, tomando en cuenta lo que
generalmente ocurre, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera
principalmente en concreto, desde el punto de vista interior del
agente atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho
producido.
Es importante señalar que la previsibilidad objetiva que
caracteriza a la relación de causalidad se realiza sin tomar en cuenta
las condiciones especiales del agente.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Sin embargo, el Código Civil ajusta el módulo d previsibilidad

cuando, atendiendo a los conocimientos específicos que cabe atribuir
al agente, sea dable exigirle un mayor grado de previsibilidad
objetiva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Así lo
dispone el artículo 902, que dice: “Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

5) Distintas teorías sobre la relación causal:

Los hechos que provocan una modificación en el mundo exterior

no siempre se presentan con claridad meridiana que permita dilucidar
fácilmente cuál ha sido la causa jurídica de un determinado efecto
dañoso.
Se han elaborado distintas teorías en torno a la relación de
causalidad en procura de dilucidar cuál de los distintos antecedentes
o condiciones que materialmente provocan un resultado son aptos
para ser considerados jurídicamente como causa del mismo.

Teoría Afirma
Teoría de Es atribuida a John Stuart Mill quien había sostenido
la que <<la causa de un resultado es la suma de todas
equivalenc las condiciones positivas y negativas que, tomadas en
ia de las conjunto, contribuían a producirlo>>.
condicione Para esta teoría, todas las condiciones que contribuyen
a producir un resultado dañoso tienen el mismo valor,
s
por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la
no causación del daño. Por lo tanto, para funda la
imputación fáctica bastaría con que el sujeto hubiera
puesto una condición cualquiera de ese resultado.
Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a
considerar como tales a las condiciones inmediatas,
mediatas e inclusive a las remotas. La gravedad de tal
conclusión se potencia cuando ellas se proyectan en el
tiempo, ya que no sólo cabría incluir a las condiciones
actuales, sino también a las causas de las causas, y así
indefinidamente.
Por lo demás, desde una perspectiva estrictamente
lógica, esta tesis conduce a una insalvable
contradicción pues después de definir el todo por la
suma de las partes termina afirmando que cada parte
es igual al todo.
Teoría de Esta teoría procura buscar entre todas las posibles
la causa condiciones que han producido el resultado la causa
próxima generadora del mismo. Acude para ello a un criterio
simplista al asignar tal carácter a <<la condición que
se presenta como más próxima al resultado dañoso en
el orden cronológico>>.
Si bien es cierto que en algunos casos la condición

42
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

previa en el tiempo a la producción del evento dañoso

suele ser la causa del efecto, ello no constituye una
regla absoluta que permita erigir un criterio categórico
en tal sentido.
Teoría de Estas dos teorías se encuentran estrechamente
la ligadas. La teoría de la condición preponderante
condición sostiene que <<la causa del daño es aquella condición
preponder que rompe el equilibrio entre los factores considerados
ante y de favorables y los adversos para su producción,
influyendo de manera preponderante en el
la
resultado>>.
condición La teoría de la causa eficiente considera que <<es
eficiente causa del daño aquella condición que tenga mayor
poder intrínseco de causación del fenómeno>>.
Teoría de La teoría de la causa adecuada es la de mayor
la causa predicamento en la hora actual. Esta concepción
adecuada sostiene que <<la adecuación de la causa se debe
medir en función de la posibilidad y probabilidad del
resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece,
según lo indica la experiencia diaria en orden al curso
ordinario de los acontecimientos>>.
La causalidad adecuada está, de tal modo,
estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que
normalmente acostumbra a suceder.
En suma: la teoría de la causalidad adecuada
considera a las condiciones en abstracto, y selecciona
como causa <<aquella que, además de ser condición
necesaria, tiene aptitud para generar el resultado
según las reglas normales de la experiencia>>.
Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten
pacíficamente que la teoría de la causalidad adecuada
es la que mejor se adapta al Código Civil. Si bien
nuestro Código es anterior al desarrollo de dicha teoría,
sus normas dan pie para sostenerla sin mayores
dificultades. Tal conclusión se robustece luego de la
reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 906.

6) Prueba de la relación causal:

La prueba de la relación de causalidad pesa sobre quien

reclama la reparación del daño, tanto en materia contractual como
extracontractual.
Algunos autores sostienen que la relación de causalidad es
presumida por la ley en algunos supuestos, especialmente en materia
de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa.
Pizarro, en cambio, entiende que el actor siempre debe
demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el
resultado. Ello revela que la causalidad no está presumida. A partir de
dicha prueba podrá, a lo sumo, presumirse el carácter adecuado de la

43
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

condición. Por eso es que, se afirma que en reales supuestos “a lo

sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la
causalidad”, pero en modo alguno una presunción de su existencia.

7) La causación y la no evitación del daño:

Como regla, la responsabilidad resarcitoria presupone la

causación del daño, pero también es factible que surja por su no
evitación. Es notoria la diferencia: en los actos de comisión, el sujeto
produce el daño o agrava un peligro existente, mientras que en los
actos de omisión la fuente del peligro es ajena al autor, desde el inicio
y durante su transcurso. Así pues, no puede equipararse el hecho de
encender fuego omitiendo precauciones para evitar que se propague
(causación del daño: comisión por omisión) y la abstención de
proveerse de dispositivos contra incendios ante el fuego que desata
un tercero (no evitación del daño: omisión en sentido estricto).
La responsabilidad del omitente se fija según la “chance” o
grado de probabilidad sobre la evitación o la disminución del daño a
través de la acción esperada y no realizada.
Dicho juicio de probabilidad es inverso al utilizado para
determinar la relación causal adecuada. En efecto, mientras es ésta
se averigua la aptitud del suceso para producir el resultado (dado el
hecho A: ¿habrá de ocurrir el perjuicio B?), en las omisiones se parte
de un daño ya producido y se indaga la “chance” que la acción
habría tenido para impedirlo o aminorarlo (dado el perjuicio B: ¿el
hecho A lo habría evitado o disminuido?).

8) Clasificación de las consecuencias:

El Código Civil clasifica a las consecuencias de los hechos en

inmediatas, mediatas y causales. La ley 17,711, al reformar el artículo
906, agregó las consecuencias remotas.

Consecuencia Consiste Ejemplo

s
Inmediatas Son consecuencias inmediatas
aquellas que acostumbran a
suceder según el curso normal
y ordinario de las cosas
(artículo 901).
El hecho y la consecuencia se
ligan sin la mediación de otro
hecho que produzca la unión.
La previsibilidad está siempre
implícita en ellas, pues
conforme al principio de
regularidad siguen de manera
natural y ordinaria a un hecho,
situación que determina su
Ante la destrucción
de un corral en el
que se encontraba
guardado ganado,
la consecuencia
inmediata del hecho
es la dispersión y
pérdida del mismo.
En un caso de mala
praxis médica, por
transfusión a una
persona de sangre
portadora del virus
del VIH, la

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

necesaria representación en la consecuencia

mente de un hombre normal. inmediata es el
contagio del
paciente.
Mediatas Son consecuencias mediatas Las consecuencias
las que resultan solamente de mediatas de la
la conexión de un hecho con un rotura de la cerca y
acontecimiento distinto (arts. de la dispersión del
901 y 904). ganado son los
En este punto el vínculo con el daños que el animal
hecho causal no es directo, puede causar en
pues en la cadena causal se campo vecino. En el
produce la interferencia de otro caso de mala praxis
hecho, que coadyuva al señalado, son
resultado. consecuencias
Es la conjunción de dos hechos mediatas el
la que produce el resultado. contagio de la
Estas consecuencias son esposa del paciente
imputables al autor del hecho por vía sexual.
cuando las hubiese previsto o
cuando, empleando la debida
atención, hubiera podido
preverlas (art. 904). La
previsibilidad debe ser valorada
en abstracto, según la previsión
de un hombre normal.
Casuales Las consecuencias casuales Si los animales que
son consecuencias mediatas se escaparon a
que no pueden preverse (art. consecuencia de la
905). rotura del cerco se
Ellas escapan a toda aptitud ahogan o son
normal de previsión, al pisados por un tren,
corresponder a hechos que estaríamos en
operan en forma sobreviniente presencia de
e inesperada en el proceso consecuencias
causal, interrumpiendo su casuales. Lo mismo
desarrollo. ocurriría en el
Precisamente por no ser supuesto del
previsibles, las consecuencias suicidio de un hijo
casuales no son imputables, del paciente con
salvo cuando el autor del hecho HIV, a raíz de la
las hubiera previsto de manera depresión que le
concreta, en función de las produce la
circunstancias del caso, y enfermedad del
actuado teniendo en miras ese padre.
resultado.
Remotas Las consecuencias remotas son
aquellas consecuencias
casuales que no tienen con el

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

hecho ilícito nexo adecuado de

causalidad. Se hallan tan
alejadas del hecho que se toma
en consideración que en ningún
caso son imputables.

9) Consecuencias que deben indemnizarse:

 Régimen en la responsabilidad extracontractual:

Como regla, la indemnización comprende las consecuencias

objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas. Así surge de
los artículos 903 y 904 del Código Civil. El primero de ellos reza: “Las
consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al
autor de ellos”. Por su parte, el artículo 904 determina que: “Las
consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho,
cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención
y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.”
Basta que el autor haya “podido” prever la consecuencia (en
abstracto); o sea, es suficiente que exista una previsibilidad genérica,
haya o no aquél “debido” prever el resultado (este otro asunto sólo
interesa para definir la culpabilidad).
En cuanto a las consecuencias casuales, el artículo 905 dispone:
“Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor
del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al
ejecutar el hecho”. Ello significa que las consecuencias casuales no
son imputables salvo que, a pesar de su imprevisibilidad objetiva,
hayan sido subjetivamente previstas y, por ende, su producción fue
buscada y esperada intencionalmente. Por ejemplo, alguien infiere a
otra persona a quien sabe hemofílica una mínima lesión física que
determina su muerte.
Por último, nunca son imputables las consecuencias remotas,
porque son tan alejadas que resultan máximamente imprevisibles.
Así, el artículo 906 establece que: “En ningún caso son imputables las
consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo
adecuado de causalidad”.

 Régimen en la responsabilidad contractual:

Al igual que en la responsabilidad extracontractual, en la

responsabilidad contractual siempre son indemnizables las
consecuencias inmediatas, puesto que así lo prevé el artículo 520,
según el cual: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se
comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de
la falta de cumplimiento de la obligación”.
Cabe preguntarnos que significado se debe asignar a la
expresión “consecuencias necesarias”. Según la opinión dominante,

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

consecuencia necesaria no es la que ocurre libre y espontáneamente,

sino la determinada por el hecho del incumplimiento. Es decir, no hay
aquí un fatalismo natural, sino causalidad que enlaza el obrar del
deudor con los resultados dañosos que produce: la consecuencia es
“forzada” por la inejecución.
En cuanto a las consecuencias mediatas, rige la limitación
establecida en el artículo 521 del Código civil: la imputación de las
consecuencias mediatas únicamente rige en caso de inejecución
maliciosa de la obligación.
Algunos autores interpretan literalmente la noción de malicia,
como ánimo del deudor de dañar al acreedor mediante el
incumplimiento, mientras que otros le asignan el sentido más amplio
de propósito de no ejecutar la obligación. Esta última es la postura
acertada. Por eso, para responder por las consecuencias mediatas,
basta el incumplimiento deliberado del deudor, aunque no esté
presidido por algún ánimo nocivo.
De los artículo 520 y 521 del Código Civil, pareciera surgir la
siguiente conclusión: <<en el ámbito contractual sólo se responde
por las consecuencias mediatas, salvo malicia del deudor>>. Sin
embargo, una corriente de autores restringe (con acierto) la
aplicación de aquel precepto a las obligaciones de medios, únicas en
que tiene relevancia la culpabilidad del deudor. En las obligaciones de
resultado, en cambio, existe una responsabilidad objetiva y por lo
tanto se debe aplicar el principio general de la imputación de todas
las consecuencias objetivamente previsibles, sean inmediatas o
mediatas.
En cuanto a las consecuencias casuales y remotas, no son
imputables salvo, en el caso de las casuales, que hayan sido
efectivamente previstas por el agente.

Bolilla nº 7: Presupuestos de la responsabilidad por daños: el

factor de atribución:

1) Concepto, clasificación, coexistencia de cofactores

subjetivos y objetivos:

El factor de atribución constituye el elemento axiológico o

valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la
imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada
persona.
Los factores de atribución pueden clasificarse en subjetivos y
objetivos. Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa.
Los factores objetivos de atribución más importantes son el riesgo
creado, la garantía, el debe calificado de seguridad y la equidad.
Algunos autores agregan el abuso de derecho, las relaciones de
vecindad y la solidaridad social.

47
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio

rector de la responsabilidad civil y la válvula de cierre del sistema.
Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores de
atribución de carácter objetivo.
La culpa representaría, de tal modo, una suerte de “piso” o
“base mínima” del sistema y seria aplicable residualmente en todo su
puesto de responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicación
de otro factor subjetivo (dolo) u objetivo. Dentro de esta corriente,
algunos llegan más lejos y proclaman que todo supuesto no
contemplado supuestamente por la ley como de responsabilidad
objetiva, deba caer inexorablemente bajo el principio general de la
culpa.
Otros, en cambio, en posición compartida por Pizarro, han
adoptado una actitud diferente a la letra y espíritu de la ley, por
entender que en modo alguno estamos en presencia de una
responsabilidad subsidiaria o excepcional, y que, por el contrario, los
factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo plano de
jerarquía cualitativa que la culpa.

2) Factores subjetivos de atribución:

Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa.

Ambos presuponen que el agente sea autor material de ilícito
extracontractual o del incumplimiento obligacional, y la causa
inteligente y libre de ese comportamiento.
Se requieren dos clases de imputabilidad: imputación de primer
grado (voluntariedad); imputación de segundo grado
(reprochabilidad).
La imputación de primer grado se estructura sobre la
voluntariedad del acto, y requiere determinar previamente si el
agente a actuado con intensión, discernimiento y libertad. Carecen de
discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de
reproche subjetivo:
1. Los menores de diez años en materia de actos ilícitos;
2. Los menores de catorce años en materia de actos lícitos;
3. Las personas afectadas a una enfermedad mental
permanente o quienes han perdido accidentalmente la razón.
El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre “el
hecho principal que constituye el acto ilícito”, y el error provocado
(dolo), impiden que se configure la intención en el agente y obstan,
también, a la imputabilidad de primer grado.
Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado,
recién es posible formular la de segundo grado, que pone acento en
la reprochabilidad que merece dicha conducta, y que puede
presentarse, según su gravedad, baja la forma de dolo o culpa.

 Culpa:
 Concepto:

48
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

La culpa es el factor de imputación subjetivo más importante

dentro de nuestro derecho privado. El Código Civil la define en su
artículo 512, como “... la omisión de aquellas diligencias que exigiere
la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar”. Si bien se
hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional el concepto
es trasladable sin dificultades al ámbito de los actos ilícitos
extracontractuales.
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos
requisitos:
1. La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de
la obligación: la culpa importa siempre una desviación o defecto de la
conducta debida. Ella justifica el juicio de reproche que se formula.
2. La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar
un daño: la culpa presupone siempre buena fe del deudor y allí radica
una diferencia sustancial con el dolo. Esta circunstancia determina
que opera un trato más benévolo que en los casos de dolo. Cabe
señalar que la infracción de la diligencia, genéricamente considerada,
se da tanto en la culpa como en el dolo; lo que sucede en este último
supuesto es que, en razón de mediar una voluntad conciente y
deliberada de no cumplir, ésta absorbe dicha obligación de diligencia.
La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o
impericia:
a) La negligencia consiste en no prever lo que era previsible
o, habiéndolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar
el daño. Se trata de una conducta omisiva de cierta actividad que, de
haberse desplegado, habría evitado el daño. También se la denomina,
especialmente entre los penalistas, culpa inconciente.
b) La imprudencia se traduce en una conducta positiva,
precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever sus
consecuencias. Es el caso de quien conduce a gran velocidad en zona
urbana, confiando en que su habilidad para manejar le permitirá
evitar un accidente o esperando que no ocurra. A esta forma de
culpabilidad también se la suele llamar culpa conciente.
c) La impericia consiste en la incapacidad técnica para el
ejercicio de una función determinada, profesión o arte. Por ejemplo, el
ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su
actividad profesional, realiza un cálculo de estructura equivocado,
que luego provoca el derrumbe de la obra.

 Unidad o pluralidad de culpa:

Sea discutido mediante décadas si la culpa constituye un
concepto unitario o si, por el contrario, puede hablarse de una culpa
penal o de una culpa civil y, dentro de esta ultima de una culpa
contractual y extracontractual.
1. Culpa civil y culpa penal: La culpa es un concepto unitario
que es idéntico en el derecho civil y derecho penal. Pero, cabe
observar que las pautas de apreciación y prueba de la culpa en el
derecho civil y en el derecho penal son distintas. En materia civil,

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

cuando se trata de reparar un daño, la culpa suele ser valorada con

criterios afinados. En este ámbito son frecuentes también, las
presunciones iuris tantun legales o judiciales de culpabilidad, lo que
lleva a una inversión de carga de la prueba. En materia penal, en
cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues esta
comprometido el principio de inocencia constitucional. Ella nunca se
presume y debe ser probada, por lo que en caso de duda se deberá
estar por la irresponsabilidad del imputado.
2. Culpa contractual y extracontractual: Para la doctrina
clásica debe distinguirse la culpa civil contractual de
extracontractual: la primera consiste en un error de conducta
cometido al tiempo de ejecutar una obligación preexistente. La
segunda en un comportamiento reprobable, que causaba un daño a
un tercero, a quien no se estaba ligado por una vinculación
preexistente. La concepción unitaria, en cambio, proclama que la
culpa es una noción unívoca, que tiene el mismo sentido en el ámbito
del incumplimiento contractual y de los hechos ilícitos
extracontractuales, pues siempre supone un obrar negligente,
imprudente o con impericia.
En la actualidad no es discutible que la culpa constituye una
noción idéntica, tanto en la órbita contractual como extracontractual.
Tal conclusión se robustece en nuestro Código Civil en cuanto
consagra una definición única de culpa en el artículo 512. La doctrina
nacional se inclina en forma absolutamente mayoritaria por estas
ideas.
 Graduación de la culpa:
En el derecho romano postclásico y justinianeo, la culpa en el
incumplimiento obligacional aparecía estructurada rígidamente, a
través de un sistema de clasificación abstracta, dividida en grados. A
esta actitud se la denomino teoría de la gradación o graduación de la
culpa o teoría de la prestación de la culpa.
En Roma se distinguía inicialmente entre la culpa grave (o lata)
y culpa leve. Esta última especie, a su vez, era apreciada en
abstracto o en concreto los glosadores incorporaron más tarde la
culpa levísima que tomaron como parámetro a un muy buen padre de
familia o aún diligentísimo hombre.
La culpa grave constituía una negligencia grosera en el
cumplimiento de una obligación: eran no prever lo que habría previsto
cualquier persona. La culpa grave estaba asimilada al dolo en su
tratamiento.
En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por lo que
habría seguido un buen padre de familia (culpa leve in abstracto), o
la que el propio responsable ponía habitualmente en sus asuntos
(culpa leve in concreto).
La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que
hubiese seguido en el caso concreto un diligentísimo padre de familia.
La clasificación antes reseñada, se vinculaba con la denominada
“teoría de la gradación de las culpas”, conforme a la cual, cuando el
contrato brindaba utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor sólo

50
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

respondía en caso de culpa grave; si aquélla era común para

acreedor y deudor, se respondía por la culpa grave y la culpa leve in
abstracto; y en algunos casos excepcionales por culpa grave y por
culpa leve in concreta. Cuando se trataba de obligaciones que solo
generaban utilidad para el deudor, este respondía, además, por culpa
levísima.
La doctrina nacional mayoritaria señala que la teoría de la
gradación de la culpa fue rechazada por Vélez Sársfield en el artículo
512 y en su correspondiente nota donde, citando a Zachariac, la
califica como “una de las más oscuras en el derecho”.
Cabe señalar, sin embargo, que el codificador no fue del todo
coherente en esta materia, y que encontramos en el Código algunas
excepciones en donde el fantasma de la teoría de la gradación de la
culpa hace su aparición (artículos 413,1724, 2202 y 2291).
Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las
mismas no tienen entidad suficiente para conmover el principio
general ante enunciado.

 Apreciación de la culpa:
Apreciar la culpa es determinar si, en caso concreto a mediado
o no dicho reproche subjetivo en la conducta del superagente. La
culpa puede apreciarse in abstracto, tomando en cuenta un módulo-
tipo (por ejemplo, buen padre de familia), o en concreto, que se
valora comparando la conducta del agente con el módulo ideal de
referencia antes indicado.
Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto. El juez debe
examinar el caso concreto ponderando los antecedentes y luego
confrontándolos con la diligencia que en tales circunstancias habría
observado un hombre prudente.
La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la
obligación (así, por ejemplo, el deber de cuidado y, diligencia que
impone trasladar un valioso caballo pura sangre de carrera, es mayor
que el que deriva del trasladar un caballo de tiro común); la calidad
de las personas de deudor y acreedor (no puede exigirse el mismo
grado de diligencia a un médico, a una enfermera o a un lego, a la
hora de suministrar una sustancia tóxica a un tercero), la prudencia y
el pleno conocimiento de las cosas, exigibles en el caso concreto.
Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en
cuenta para establecer un deber de previsión mayor del que imponían
las circunstancias en que actuaban, conforme surge del artículo 902
del Código Civil, que establece: “Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.
Fuera de tal caso, no se deben computar las condiciones
personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a
fin de comparar la conducta realmente desplegada con la que se
debía, salvo cuando se trata de cuestiones en la que se genera una
especial confianza entre las partes (artículo 909). Cuando de tal

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<<Derecho de Daños>>

comparación se suscite un reproche, habrá culpa. Si el agente sale

airoso, estará exento de ella.

 Prueba de la culpa:
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene
distinguir su tratamiento en las órbitas contractual y
extracontractual.
1. Órbita extracontractual: En materia extracontractual rige
el principio conforme al cual quien pretende el derecho de la
indemnización derivado de un acto ilícito, debe acreditar todos los
extremos que constituyen dicha relación jurídica (daño, relación de
causalidad, antijuridicidad y factor de atribución). En consecuencia,
como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien
alega su existencia.
La prueba de la culpa no se satisface con la mera demostración
de los otros elementos de la responsabilidad civil. Acreditada la
antijuridicidad de la conducta, no basta para que se tenga para ello
demostrada la culpa del agente, pues es posible que éste pueda
haber obrado sin culpa, por error excusable o por coacción.
Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran, pues, en planos distintos
y la existencia de aquella no autoriza a inferir, sin más, la culpa. No
obstante ello, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del daño
permiten presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa,
invirtiendo la carga probatoria, de suerte que es el agente quien debe
demostrar que no hubo culpa. En otros casos, es la propia ley la que
dispone dicha inversión, estableciendo una presunción normativa iuris
tantum de culpabilidad y la consiguiente inversión de la carga
probatoria.
2. Órbita contractual: Tradicionalmente se sostuvo que el
acreedor debía probar el título de su crédito, correspondiendo al
deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o
impediente de su obligación. Dentro de ese contexto se sostuvo que
la culpa se presumía en el incumplimiento contractual.
La aceptación del distingo entre obligaciones de medio y de
resultado llevo a la doctrina dominante a sostener que la prueba de la
culpa es independiente de la fuente de obligación y que su carga
debe pesar sobre acreedor o deudor, según la naturaleza de la
prestación.
En las obligaciones de medio el factor de atribución es
subjetivo y basado en la idea de culpabilidad. Conforme a la doctrina
tradicional, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae,
en principio, sobre el acreedor (damnificado). Ello sin perjuicio de la
existencia de lo que algunos autores denominan obligaciones de
medios agravadas, en donde el factor de atribución es también es
subjetivo, pero la culpa aparece presumida legal o
jurisprudencialmente. Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de
mora del deudor, en donde el artículo 509 dispone que es éste quien
debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora
acreditando que no le es imputable.

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<<Derecho de Daños>>

En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la

responsabilidad del deudor a partir de la no obtención del resultado,
debiendo éste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal.

 Dolo:

El dolo tiene tres acepciones distintas dentro del el Código Civil:

como vicio de la volunta; como elemento del delito y como conducta
del deudor en el incumplimiento obligacional.
1. Vicio de la voluntad: Como vicio de la voluntad, el dolo es
“... toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”
(artículo 931 de Código Civil).
2. Elemento del delito: Como elemento del delito civil, el
dolo consiste en ejecutar un hecho ilícito “... a sabiendas y con
intensión de dañar a la persona de otro...” (artículo 1072 del Código
Civil).
La ley hace expresa referencia a la intensión de dañar a la
persona o los derechos de otro. “A sabiendas” significa consciente de
la ilicitud del acto. La mayoría de nuestra doctrina interpreta
literalmente la norma y exige que medie ese maligno propósito (dolo
directo).
Nosotros pensamos que para la configuración del dolo delictual
es suficiente con que el sujeto se represente internamente el
resultado necesariamente ligado al efecto querido (dolo indirecto). Lo
verdaderamente determinante es la actitud del agente ante el
resultado que se ha representado, haya o no intención de provocar el
daño.
Más delicada es la cuestión relativa al dolo eventual, que se
configura cuando el sujeto asiente la realización del acto que prevé
como probable (menosprecio de las consecuencias probables). El
autor se representa el resultado -que no es querido ni deseado- y lo
asiente. La mayor parte de nuestra doctrina estima que el dolo
eventual está al margen de la letra del artículo 1072 del Código Civil y
debería ser encuadrado dentro del artículo 1109.
3. El dolo en el incumplimiento obligacional: El dolo en el
incumplimiento obligacional consiste en no cumplir de manera
consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para su configuración
no es menester la intensión de causar un daño al acreedor.
El artículo 521 del Código Civil hace referencia a la inejecución
maliciosa de la obligación, determinando en tal caso una mayor

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extensión del resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual

previsto en materia de honorarios en el último párrafo del artículo 505
del Código Civil. Pero, ¿Qué se debe entender por inejecución
maliciosa? Algunos autores estiman que la inejecución maliciosa sería
algo más que el mero no cumplimiento pudiendo cumplir: ella exigiría
propósito de causar daño al acreedor; una mala fe calificada por la
intensión de causar un daño o por la grave indiferencia del
incumplidor por las consecuencias que normalmente y
previsiblemente generará su conducta al acreedor.
La doctrina dominante, en cambio, entiende que la inejecución
maliciosa no configura una nueva categoría de incumplimiento
doloso y que, por el contrario, se trata de la misma inejecución
deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional.
En lo que respecta a la prueba del dolo, cabe decir que éste no
se presume y la demostración de su existencia pesa sobre quien lo
alega. Son aplicables los principios generales, admitiéndose inclusive
la prueba presuncional e indiciaria.
Cabe, por último, hacer referencia a las consecuencias que
derivan del dolo. Para ello es necesario tener en cuenta que las
consecuencias resarcitorias inherente a la responsabilidad por daños
no varían por la circunstancia de que éstos hayan sido causados con
dolo o culpa. La extensión de la reparación se fija prioritariamente en
función de la causalidad y no de la culpabilidad. La existencia de dolo
o de culpa interesa para efectos específicos, como los siguientes:
 En la responsabilidad contractual se responde por las
consecuencias mediatas si hay dolo y sólo por las inmediatas si
hay culpa en las obligaciones de medio (en las obligaciones de
resultado el factor no es subjetivo sino objetivo).
 El dolo puede fundar la imputación de consecuencias casuales,
conforme el artículo 905 del Código Civil, según el cual: “Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor
del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que
tuvo al ejecutar el hecho”.
 Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de
responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislación sobre
riesgo de trabajo).
 El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la
indemnización (artículo 1069 del Código Civil).
 No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad
por actos dolosos. En este sentido, el artículo 507 del Código
Civil dispone: “El dolo del deudor no podrá ser dispensado al
contraerse la obligación”.
 En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partícipes
responden solidariamente, pero sólo en el segundo caso quien
haya abonado una parte mayor de la que le corresponde puede
ejercer acción de reintegro. De tal modo, en el caso de los
delitos, el Código Civil dispone en el artículo 1081 y 1081: “La
obligación de reparar el daño causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en él como

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<<Derecho de Daños>>

autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho

que no sea penado por el derecho criminal”; “Indemnizando
uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a
los otros, las partes que les correspondieren”.

3) Factores objetivos de atribución:

Los factores objetivos se caracterizan por fundar la atribución

del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva,
o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en
parámetros objetivos de imputación con total abstracción de la idea
de culpa.
Analicemos brevemente los principales factores objetivos de
atribución:

Factor Consiste
La La teoría del riesgo surgió en el derecho francés a fines del
teoría siglo XIX. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una
del explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo no
riesgo han alcanzado uniformidad, advirtiéndose tres líneas de
pensamiento bien diferenciadas:
1. La teoría del riesgo creado: Esta teoría se sintetiza de la
siguiente manera: <<quien es dueño o se sirve de una
cosa, o realiza actividades que, por su naturaleza o modo
de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe
responder por los daños que ellas originan>>.
2. La teoría del riesgo beneficio: Según esta teoría, no se
debería responder objetivamente por cualquier riesgo
creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un
beneficio. La responsabilidad objetiva se presentaría, de tal
modo, como contrapartida del beneficio obtenido por la
creación del riesgo.
3. Teoría del acto anormal: Según esta teoría, quien incorpora
a la comunidad un riesgo, no debe responder
objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
que deriven del mismo, sino por aquellas de carácter
excepcional, resultantes de una actividad fuera de lo
normal.
La mayoría de la doctrina se inclina por la primera de las
teorías, pues aparece nítidamente consagrada en el
artículo 1113 del Código Civil. Quien introduce en el medio
social un factor generador de riesgo para terceros, debe
responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo,
pues la responsabilidad objetiva deriva de la creación del
riesgo y no del posible beneficio que de él deriva.
Caen bajo la órbita del riego creado:
a) Los daños causados por el riesgo o vicios de la cosa
(accidentes de automotores, daños causados por animales,
daños derivados del transporte de personas y cosas, etc.).

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<<Derecho de Daños>>

b) Daños causados al consumidor por el vicio o defecto de

la cosa o de la prestación de servicio.
El La idea de “garantía” constituye un factor objetivo de
factor atribución autónomo. Suele mencionarse dentro de este
garantí supuesto, en el ámbito extracontractual, a la
a responsabilidad del principal por el hecho de los
dependientes (artículo 1113, párrafo 1º del Código Civil) y
en materia contractual a la denominada obligación de
seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de
manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las
personas o a las cosas de los contratantes, contra los daños
que puedan originarse en la ejecución del mismo (por
ejemplo, contrato de transporte, contratos médicos,
contrato de espectáculo deportivo, contratos de juego de
feria, contratos de enseñanza deportiva, etc.).
También la llamada obligación de garantía que asume el
deudor el deudor frente al acreedor, por los daños que éste
puede experimentar en su persona o bienes, como
consecuencia de la intervención de terceros, introducidos
por aquél para el cumplimiento de la prestación, o por las
cosas de las que aquél se sirva.
Equida La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo
d factor de atribución de responsabilidad de carácter
objetivo, en materia de daño involuntario, o sea, aquel
causado por quien obra sin discernimiento, intensión o
libertad. Conviene tener presente que, en principio, los
daños involuntarios no generan responsabilidad civil. Sin
embargo, esta regla reconoce dos excepciones:
1. La primera se encuentra prevista en el artículo 907 del
Código Civil, según el cual: “Cuando por los hechos
involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y
bienes, sólo se responderá con la indemnización
correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del
hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido”. Este
artículo se funda en la necesidad de evitar el
enriquecimiento sin causa.
2. La segunda excepción la constituye la indemnización de
equidad que contempla la segunda parte del artículo 907
de Código Civil, en virtud del cual: “Los jueces podrán
también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del
daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta
la importancia del patrimonio del autor del hecho y la
situación personal de la víctima”.
Se ha discutido si este factor de atribución sólo es aplicable
en materia extracontractual o si, por el contrario, también
es posible proclamar su vigencia en el ámbito del
incumplimiento extracontractual. Pizarro se inclina por esta
última posibilidad.

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<<Derecho de Daños>>

El Cierta doctrina menciona, también, al abuso del derecho

abuso como un factor objetivo de atribución. Se pondera
del especialmente el hecho de haber consagrado el artículo
derech 1071 del Código Civil un concepto de abuso de derecho
o imbuido de parámetros objetivos. Dicho artículo establece:
“La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo
en mira al reconocerlos o al que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”.
Pizarro considera, en cambio, que el abuso del derecho no
constituye un factor de atribución, sino una modalidad de
antijuridicidad.
Exceso Para algunos autores, el artículo 2618 del Código Civil
en la consagraría otro factor objetivo de atribución. En virtud de
normal dicho artículo: “Las molestias que ocasionen el humo, calor,
toleran olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares
cia por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
entre
condiciones del lugar y aunque mediare autorización
vecino administrativa para aquéllas.
s Según las circunstancias del caso, los jueces pueden
disponer la indemnización de los daños o la cesación de
tales molestias.
En la aplicación de esta disposición el juez debe
contemporizar las exigencias de la producción y el respeto
debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en
cuenta la prioridad en el uso”.
Pizarro piensa que, de ordinario, la responsabilidad que
emerge de esta norma será objetiva, por aplicación de la
doctrina del riesgo creado que obliga a responder por el
daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin embargo,
no debe descartarse -según los casos- la posible
configuración de una responsabilidad subjetiva, basada en
la culpa probada o presumida.
Otros La doctrina admite con mayor o menor amplitud, otros
posible posibles factores de atribución:
s 1. Igualdad ante las cargas públicas: Algunos autores
factore suelen incluir como factores objetivos de atribución,
s también la igualdad ante las cargas públicas (artículo 16 de
la Constitución Nacional), especialmente para justificar la
objetiv
responsabilidad civil del Estado por actos lícitos.
os 2. Seguridad social: También se menciona a la seguridad
social en aquellos casos en los cuales, en forma más o
menos amplia, se ha dispuesto la socialización del daño. Se
señala que, si bien lo ordinario es que la seguridad social
esté en manos del Estado, existen supuestos en los cuales
por ley se pone en cabeza de particulares justificando o
dando fundamento a una obligación indemnizatoria.

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<<Derecho de Daños>>

3. El derecho a la intimidad: Otros autores suelen incluir la

violación del derecho a la intimidad como un factor objetivo
de atribución autónomo, infiriendo tal carácter de la propia
naturaleza del derecho conculcado o del carácter arbitrario
de la conducta lesiva, conforme a los términos del artículo
1071 bis del Código Civil.
Pizarro sostiene que tal construcción es inaceptable, por
carecer de bases normativas en nuestro sistema.
Semejante idea no fluye de los artículos 1071 y 1071 bis
del Código Civil, ni de ninguna otra norma de icho cuerpo
normativo.

4) La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva

en materia obligacional. Las obligaciones de medios y de
resultados:

La distinción entre obligaciones de medios o de resultado

frecuentemente suele ser atribuida a René Demogue. En verdad, no
fue este jurista francés su iniciador, ya que existen antecedentes de
ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francés. Pero, sin
duda, fue Demogue quien mejor puso en evidencia la distinción entre
obligaciones de medios y de resultado y, fundamentalmente, su
utilidad y trascendencia.
La distinción es útil y relevante pues se proyecta al plano del
factor de atribución de la responsabilidad civil, dividiendo las aguas
entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva
(obligaciones de resultado).
Los partidarios de la teoría de la dualidad de la culpa
(contractual y extracontractual) sostenían que en materia
extracontractual correspondía al damnificado probar la culpa del
demandado, en tanto que, en el ámbito contractual ésta era
presumida a partir del incumplimiento material de la obligación, por lo
que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o
impeditivos de la relación.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es
el mismo en el caso de la culpa delictual o contractual. Existen
supuestos en donde el deudor de una obligación se compromete a
obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca
incumplimiento y determina presunción de responsabilidad, salvo que
el deudor demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor. Son las
obligaciones de resultado.
En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la
obtención de un resultado sino a poner de su parte los medios
idóneos para alcanzarlos. Si aún poniendo el deudor toda la diligencia
necesaria para alcanzar el resultado querido éste no se obtiene, tal
circunstancia no es suficiente, por si sola, para comprometer la
responsabilidad del deudor: tendrá el acreedor que probar su culpa.

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<<Derecho de Daños>>

Así las cosas, la teoría de Demogue termina sintetizándose de la

siguiente manera: <<para determinar si el acreedor debe o no probar
la culpa del deudor, no se debe tener en cuenta si la obligación
proviene de fuente contractual o extracontractual, sino determinar si
se trata de una obligación de medios o de resultados>>.
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado, tal
como fue formulada por Demogue, entró prontamente en crisis por u
rigidez y, sobre todo, por su filiación profundamente subjetivista. Esto
a dado paso a una saludable reforma que se sintetiza de la siguiente
manera:

Obligaciones El deudor se compromete Factor de atribución

De medios En las obligaciones de medios el El factor de atribución es
deudor se compromete a realizar una subjetivo, sin perjuicio de que la
conducta “diligente”, orientada a la prueba de la culpa pueda
obtención de un resultado, esperado y descansar -como de ordinario
querido por el acreedor, pero no sucede- sobre el acreedor o, en
asegurado. Existe, si se quiere, un casos más excepcionales, ser
doble juego de intereses: uno de presumida iuris tantum,
carácter primario, que se satisface en correspondiendo al deudor la
tanto el deudor despliegue una acreditación de un obrar
conducta diligente, y otro de carácter diligente.
aleatorio (el resultado) cuya
concreción no depende
exclusivamente de la conducta del
deudor sino de otros factores
contingentes o azarosos.
De En estas obligaciones, el deudor El factor es objetivo. A partir de
resultado compromete su actividad para el logro la no consecución del resultado
de un interés final del acreedor, no se produce el incumplimiento y
contingente o aleatorio, se suerte que no le es dable al deudor la
su falta de obtención importa prueba de la ausencia de culpa
incumplimiento, pues se asegura un para eximirse de sus
resultado. consecuencias.
Admitida la utilidad -y más aún, la necesidad- del distingo, se
impone precisar cual es el criterio que debe determinar cuando una
obligación es de medios o de resultado. Para ello, es necesario tener
en cuenta lo siguiente:
1. Las partes pueden, de manera expresa o tácita, determinar si
una obligación es de medios o de resultado. Rige en esta materia, en
toda su plenitud, el principio de autonomía privada (artículo 1197 del
Código Civil).
2. La determinación de la naturaleza de la obligación también
puede surgir de la propia ley y de los usos y costumbres. Tal lo que
sucede en materia de locación de obra, donde sólo a partir de la
consecución del resultado se considera cumplida la obligación del
empresario.
3. Puede suceder, finalmente, que nada se haya pactado a este
respecto y que no sea posible inferir de la normativa vigente si la
obligación es de medios o de resultados, supuesto en el cual dicho
carácter puede ser dilucidado en función de otros parámetros,

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principalmente el carácter aleatorio del resultado. Así, si conforme a

la naturaleza de la obligación y a la regla de la buena fe, la obtención
del interés primario del acreedor depende para su concreción de un
factor aleatorio, que va más allá de la conducta comprometida por el
deudor y éste no es asumido por él, la obligación será de medios; en
caso contrario, estaremos frente a una obligación de resultado.

Bolilla nº 8: Eximentes de responsabilidad:

1) Clasificación de los eximentes de responsabilidad:

1. La antijuridicidad: causa de
justificación
a)
Ejercicio regular de un derecho
b)
Cumplimiento de una obligación
c)
Estado de necesidad
d)
Legítima defensa
e)
Consentimiento del damnificado
Eximentes vinculados con
2. El factor de atribución subjetivo
y objetivo

3. La relación de causalidad: la
causa ajena
a) El
hecho o la culpa de la víctima
b) El
hecho de un tercero extraño
c) Caso
fortuito o fuerza mayor

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<<Derecho de Daños>>

2) Eximentes vinculados con la antijuridicidad: la causa de

justificación:

Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la

conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como
eximentes de responsabilidad o justificar una reparación de equidad,
no plena o integral. Las causas de justificación son:

Causa Consiste
Ejercicio Conforme al artículo 1071 del Código Civil: “El ejercicio regular de un
regular derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto”. El ejercicio regular de un derecho,
de un dentro de los límites reconocidos por el ordenamiento jurídico,
derecho constituye un obrar lícito, sin que obste a tal conclusión la eventual
causación de un daño a un tercero, derivada de aquél. Tal menoscabo
no es, en principio, indemnizable. Pero, hay que tener en cuenta que,
los abusos o excesos que deriven de del ejercicio del derecho
constituyen verdaderos actos ilícitos aptos para generar
responsabilidad cuando causen daño a terceros.
Cumplim Esta causa de justificación de carácter genérico, aparece señalada en
iento de el artículo 1071 del Código Civil y comprende e individualiza diversos
supuestos, previstos expresamente en el Código Penal: el
una cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo y la
obligació obediencia debida. En tales supuestos, la ley impone de manera
n legal imperativa al agente una determinada conducta y parece obvio que
quien la ejecute sin incurrir en exceso en modo alguno pueda ver
comprometida su responsabilidad civil o penal.
Estado El estado de necesidad no aparece contemplado e forma expresa por
de el Código Civil. Únicamente el Código Penal se ocupa de él en el
artículo 34 inciso 3º, cuando justifica la conducta de aquel que
necesida “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
d extraño”. Si se mira al que ha sufrido el daño, sin merecerlo, parece
justo reconocerle el derecho a obtener la reparación plena del
perjuicio, pues nadie está obligado a contribuir con sus bienes para
salvar los de otro. Pero he aquí que tampoco parece justo
responsabilizar a quien, por un estado de necesidad no imputable,
causa un daño para evitar otro más importante.
La mayoría de nuestros autores estiman que en tal supuesto no
procede indemnización alguna: las acciones lícitas, en principio, no
generan responsabilidad civil, salvo expresa disposición legal en
contrario. Pizarro, por su parte, sostiene que la responsabilidad no
queda excluida, sino que, en virtud del artículo 907, los jueces pueden
otorgar un resarcimiento de equidad, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento por
este experimentado y la situación personal de la víctim
Legítima La legítima defensa requiere para su configuración que medie una
defensa agresión ilegítima y que ella recaiga sobre la persona o los bienes
materiales o morales de quien se defiende. El ataque contra la
persona o los bienes debe ser actual y no meramente potencial; se
exige, además, necesidad racional del medio utilizado para impedir o
rechazar la agresión, proporcionado con la gravedad de esta última.
Es menester, finalmente, que no haya mediado provocación por parte

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<<Derecho de Daños>>

de quien se defiende. Obra, pues, legítimamente, quien causa un daño

a un tercero, al defenderse de una agresión, en las condiciones que
determina la ley. Se advierte que la legítima defensa se encuentra
emparentada con el estado de necesidad, pero difiere de este último
en que el que se defiende causa un daño a su agresor; en cambio, en
el estado de necesidad el perjuicio es soportado por una persona ajena
al hecho.
Consenti El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos casos,
miento actuar como causa de justificación, y determinar la no resarcibilidad
del daño causado. En principio, el consentimiento del damnificado
del excluye la antijuridicidad de la conducta del dañador, salvo cuando
damnific ello sea contrario a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden
ado público. El tema sume especial importancia en materia de derechos no
disponibles en forma absoluta (como el derecho a la vida), cuya
protección trasciende el plano de los intereses individuales, para
proyectarse al ámbito social. Por eso es que, tratándose de derechos
de esta clase, el consentimiento del damnificado sería inválido.
3) Eximentes vinculados con el factor de atribución:

Eximente Consiste
en
materia
de
responsab Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba
ilidad de la ausencia de culpa (o no culpa) debe ser suficiente para
subjetiva provocar la liberación del sindicado como responsable. Dentro
de este orden de ideas, deben admitirse como eximentes:
1. Las causas de inculpabilidad debidamente invocadas y
probadas:
 Error de hecho esencial y excusable;
 Dolo;
 Violencia o intimidación.
Cuando esto sucede, el acto deviene sin intención y libertad
respectivamente, desvaneciéndose el presupuesto de la
voluntariedad sobre el que se asienta el juicio de culpabilidad.
2. La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al
objeto de la obligación en función de las circunstancias de
persona, tiempo y lugar.
Cabe preguntarnos que valor tiene la dispensa anticipada de
la culpa y el dolo, como un eximente de responsabilidad. Con
respecto al dolo, el artículo 507 del Código Civil establece
que: “El dolo del deudor no podrá ser dispensado al
contraerse la obligación”. Una solución contraria importaría
una desnaturalización del concepto mismo de obligación pues
el deudor cumpliría “si quiere” en abierta pugna con la
esencia misma del vínculo obligacional. Respecto a la sanción
que corresponde a la dispensa anticipada del dolo, la mayoría
de la doctrina considera que se trata de un supuesto de
nulidad parcial y relativa. Sólo la cláusula resulta afectada,
manteniendo el resto del negocio plena validez. Es una
solución que guarda armonía con el principio de conservación
del acto jurídico.

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<<Derecho de Daños>>

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, nuestro Código

guarda silencio con respecto a la dispensa anticipada de la
culpa. La doctrina clásica se pronunciaba por admitir la
validez de dichas cláusulas, basada, justamente, en la
ausencia de normas prohibitivas. Sin embargo, en la hora
actual otro parece ser el enfoque y la doctrina mayoritaria se
inclina por sostener que no es admisible la dispensa
anticipada de la culpa cuando se pretende excluir o limitar
anticipadamente la responsabilidad por daño a la persona, o
cuando ella importe desnaturalizar la esencia misma de la
relación contractual.
En el ámbito extracontractual existe consenso en que
siempre es inválida cualquier cláusula de dispensa anticipada
de la responsabilidad. Es una consecuencia lógica del
carácter de orden público que asume la responsabilidad civil
proveniente de actos ilícitos.
En el ámbito del derecho del consumidor, la ley 24.240 tiene
por no convenidas -sin perjuicio de la validez del contrato- a
las cláusulas que desnaturalicen la las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños (artículo 37 inciso a).
responsab El campo de la responsabilidad objetiva se caracteriza por la
ilidad presencia de presunciones de adecuación causal,
objetiva desvirtuables mediante la acreditación de la ruptura del nexo
causal por parte del sindicado como responsable. La victima,
al tiempo de accionar, se ve favorecida ya que no tiene que
demostrar la culpa del responsable para obtener la
indemnización. Le alcanza con probar que el daño provino
-por ejemplo- por la intervención activa de una cosa riesgosa
o viciosa, para que opere la presunción de responsabilidad
sobre el dueño o guardián. Dicha presunción es desvirtuable
mediante la prueba de la ruptura del nexo causal entre el
factor objetivo de atribución y el daño.

4) Eximentes vinculados con la relación de causalidad:

La necesaria relación causal que debe existir entre la acción y el

daño puede verse alcanzada por la presencia de factores extraños,
con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos. La ausencia total
o parcial de relación de causalidad provoca, consecuentemente,
ausencia total o parcial de responsabilidad civil.
El tema presenta singular importancia en todos los supuestos d
responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor dimensión en
la órbita de las presunciones de responsabilidad objetiva, de origen
contractual o extracontractual, en donde al sindicado como
responsable sólo le es permitido liberarse demostrando la incidencia
de una causa ajena.
En el Código Civil, las eximentes que se vinculan con la relación
de causalidad y el factor objetivo de atribución son: el hecho o culpa
de la víctima, el hecho o culpa de un tercero extraño por quien no se
debe responder y el caso fortuito o fuerza mayor, ajeno al riesgo
desplegado.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 El hecho de la víctima:

La propia conducta del damnificado se puede convertir en causa

exclusiva o concausa del daño. En tal supuesto no parece razonable
trasladar las consecuencias a un tercero, habida cuenta de la
ausencia de concatenación causal entre su conducta y el menoscabo.
El damnificado es autor material del daño sufrido y debe soportarlo
en esa medida.
El Código Civil admite en forma expresa y genérica esta causal
de eximición en el artículo 1111, que dispone: “El hecho que no cause
daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
impone responsabilidad alguna”.
Para que se configure el <<hecho de la víctima>> es necesaria
la presencia de los siguientes requisitos:
 Incidencia causal: El hecho de la víctima debe tener
incidencia causal adecuada en la producción de resultado, sea
como causa exclusiva o como concausa del daño en
concurrencia con otros hechos relevantes.
 Hecho de la víctima: El simple hecho de la víctima es
suficiente para provocar la ruptura del nexo causal, aunque no
medie reproche alguno en su conducta. El vocablo “culpa” es
utilizado en el artículo 1111 en sentido figurado o impropio. La
culpa alude a una conducta reprochable frente a las demás
personas; en esta situación (hecho de la víctima) no hay una
falta con respecto a otro, sino un desacierto que perjudica a
quien lo comete.
 Hecho no imputable al demandado: Es menester,
además, que el hecho de la víctima no sea imputable, objetiva
o subjetivamente, al demandado. Cuando éste último es quien
lo provoca, la acción de la víctima se presenta como una mera
consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta para liberar
al sindicado como responsable.
Un aspecto estrechamente vinculado con el hecho de la víctima
es la llamada <<aceptación de riesgo por parte del damnificado>>.
Existiría aceptación de riesgo en todos aquellos supuestos en que la
víctima, consciente o inconscientemente, asume las posibles
consecuencias dañosas futuras de un hecho determinado. Frente a
esta situación cabe preguntarnos si la víctima puede ver suprimido o
disminuido su derecho a una reparación integral. Numerosos autores
han respondido afirmativamente a este interrogante; otros, en
cambio, han acudido a un efecto más limitado, cual es la mera
inversión de la carga probatoria; finalmente se ha llegado a sostener
que en los casos de aceptación de riesgo por parte de la víctima, no
regiría la responsabilidad objetiva, debiendo regularse la cuestión por
el principio de la culpa. Pizarro, por su parte, sostiene que conocer un
riesgo no importa su aceptación, ni mucho menos someterse a él
mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las
futuras consecuencias dañosas.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

En cuanto a los efectos del hecho de la víctima, conviene

distinguir diferentes supuestos, según haya o no dolo, concurrencia
de otras causales, etc.:
 Hecho exclusivo de la víctima: El hecho exclusivo de la victima
provoca la plena eximición de responsabilidad por parte del
demandado, tanto en la responsabilidad contractual como
extracontractual.
 Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa del
lesionante: El daño puede derivar de dos causas que actúan en
forma concurrente: la conducta culposa del demandado y el
hecho propio de la víctima. En tal supuesto parece lógico que
ambos se distribuyan las consecuencias dañosas y las soporten
en función de la distinta incidencia causal que hayan tenido en
la producción del resultado.
 Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del
demandado: La doctrina admite pacíficamente que el dolo del
demandado absorbe el hecho, culpable o no, de la víctima. En
tal supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el
único causante del daño, por lo que la culpa no tiene relación
causal con el daño y ha sido meramente un instrumento del
dolo.
 Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado: En este
supuesto debe proceder la reparación del daño causado, en
función de la incidencia que cada conducta dolosa pudiera
haber tenido en la producción del menoscabo, único o
recíproco.

 El hecho de un tercero extraño por quien no se debe responder:

El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se

demuestra que el daño obedece al hecho de un tercero extraño por
quien no se debe responder. En tal supuesto, la atribución material
del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es -en definitiva- el
sujeto en relación con el cual se podrá efectuar la imputación
subjetiva u objetiva, según el caso.
Tercero es toda persona distinta del responsable presunto
(demandado) y de la víctima. Puede ser tanto una persona física
como jurídica. Pero, no cualquier hecho de un tercero es idóneo para
desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la conducta
del demandado y el daño: debe tratarse de un tercero por quien no se
debe responder. Esto nos conduce a preguntarnos ¿Cuáles son los
terceros por los cuales debemos responder? Sin duda que debemos
responder por los daños causados por:
 Los dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
 Ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en
contacto con la cosa que causa el daño, por voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián (amigos o parientes a quienes
se facilita ocasionalmente un automóvil).

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 El guardián de la cosa. Es una solución que surge del carácter

concurrente que asumen, en nuestra legislación, la
responsabilidad del dueño y del guardián. Por lo tanto, el
adquirente que recibe voluntariamente de su dueño,
convirtiéndose en guardián, jamás puede ser tratado como un
tercero extraño por quien el titular registral no debe responder.
 Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente
responder, como, por ejemplo, los hijos menores de 10 años
respecto de los padres.

Para que se configure esta circunstancia eximente es preciso

que se configuren ciertos requisitos:
1. Incidencia causal: El hecho del tercero debe tener
incidencia causal en la producción del resultado, sea en forma
exclusiva o concurrente.
2. Hecho o culpa del tercero: La doctrina mayoritaria exige
que medie culpabilidad en la conducta del tercero; de allí que no sea
causal de eximición el mero hecho realizado por una persona
inimputable, o el acto inculpable efectuado por una persona capaz.
Pizarro, en cambio, sostiene que aún el mero hecho del tercero,
desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para
provocar la ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta
del demandado y el daño que se le atribuye presumidamente.
Conforme a este razonamiento, la cuestión queda emplazada en el
ámbito de la autoría y no en el de la inimputabilidad.
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al
demandado: Para que opere la eximente, el hecho del tercero no
debe ser imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser
aportada por éste y valorada en forma estricta.
En cuanto a los efectos que produce esta eximente, cabe
distinguir diferentes supuestos:
a) Hecho exclusivo del tercero: El hecho exclusivo de un tercero
extraño provoca la eximición total del demandado. El tercero es el
autor material del daño y quien debe responder.
b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa del
demandado: En este caso ambos deben responder solidariamente
frente a la víctima y luego ejercitar las acciones de regreso
pertinente.
c) Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado
por el demandado: Uno de los aspectos más delicados, opinables y
controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto de hecho del
tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado. La
respuesta legal es clara y fluye del artículo 1113 del Código Civil
párrafo 2º según el cuál es dueño o guardián “sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o
de un tercero por quien no debe responder”.

 Caso fortuito o fuerza mayor:

66
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El caso fortuito se configura cuando condiciones inevitables o

imprevisibles desvían la cadena de causalidad o imposibilitan la
atribución fáctica del resultado al agente.
Nuestro Código Civil lo define en su artículo 514 como aquel
que “no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.
Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor
deben reunirse ciertos requisitos:
I- Imprevisible: El hecho debe ser objetivamente imprevisible. La
previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en
base a parámetros de razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que
ordinariamente sucede desde una perspectiva causal.
II- Inevitable: El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual
supone que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas,
resulte insusceptible de ser contrarrestado por el sujeto. En verdad,
es la inevitabilidad el rasgo más relevante del casus, a punto tal que
un hecho previsible que resulte inevitable quedará encuadrado dentro
de dicho ámbito.
III- Actual: Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga
incidencia actual y que no trasunte meramente una amenaza o una
imposibilidad eventual. Este requisito se relaciona con la certidumbre
del efecto; por contraposición, lo futuro es ligado a la eventualidad.
IV- Ajeno o extraño al presunto responsable o al deudor: El hecho debe
ser ajeno, en sentido de extraño, al deudor en el incumplimiento
obligacional, lo cual supone que no le sea imputable.
También se asocia el requisito de la amenidad al de ausencia de
reproche subjetivo o culpa en la conducta del deudor o del sindicado
como responsable. Dicha relación es indudable pues, si ha mediado
culpa en la conducta del deudor y ella tiene vinculación causal con el
hecho que impide cumplir la obligación o que provoca el daño, el
casus no se configura. Culpa y caso fortuito son nociones
incompatibles.
V- Sobrevenido: En materia de incumplimiento obligacional es
necesario que el hecho sea sobreviniente al nacimiento de la
obligación. Si, en cambio, fuese genético, la obligación no habría
llegado a existir por imposibilidad de objeto.
Según algunos autores existiría una identidad entre el caso
fortuito y la ausencia de culpa (no culpa) puesto que, allí donde
termina la culpa comienza el casus. El caso fortuito es ausencia de
reproche subjetivo al incumpliente o al autor del daño. Conforme a
este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (dolo o
culpa), o no lo es; en este último supuesto estamos en el terreno del
caso fortuito.
Pizarro cree, por su parte, que el caso fortuito no debe ser
asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos
eximentes distintas, que actúan sobre diferentes presupuestos de la
responsabilidad. El casus incide sobre el nexo causal, destruyéndolo,
lo que determina, como lógica consecuencia, la falta de autoría
material del sindicado como responsable. La falta de culpabilidad no

67
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

importa, por sí sola, un caso fortuito si no está acompañada de los

demás caracteres que aquél debe reunir.
Cabe, por último, referirnos a los efectos del caso fortuito. Como
regla general, el caso fortuito provoca la destrucción, total o parcial,
según los casos, del nexo de causalidad.
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el caso
fortuito produce la liberación del sindicado como responsable, al
hacer patente que el resultado dañoso, en forma total o parcial, no le
es causalmente atribuible.
En el ámbito del incumplimiento obligacional o contractual,
produce dos efectos fundamentales:
1. Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.
2. Libera al deudor de responsabilidad por dicho
incumplimiento.
El principio general antes enunciado reconoce algunos
supuestos de excepción, en los que el Código Civil responsabiliza al
deudor por el casus. Entre ellos, mencionamos:
a) La ley admite que, en principio, el deudor pueda tomar a su
cargo las consecuencias del caso fortuito.
b) La segunda excepción que suele mencionarse opera cuando
el casus es atribuible a la culpa del deudor. En verdad, se trata de una
“excepción impropia”, pues la culpa del deudor excluye el caso
fortuito.
c) Si el caso fortuito se produce encontrándose el deudor en
mora, éste deberá soportar sus consecuencias. Es una solución lógica
pues la mora determina la asunción de los riesgos del incumplimiento
obligacional. De haber pagado o cumplido con la prestación a tiempo,
el casus habría sido inoperante.
d) Finalmente, en ciertos supuestos de excepción, la propia ley
impide invocar el casus como eximente. Así por ejemplo, el artículo
789 del Código Civil establece: “Si la cosa se ha deteriorado o
destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe
en pago, debe reparar su deterioro o su valor...”.
Bolilla nº 9: Función resarcitoria del derecho de daños:

1) Función resarcitoria del derecho de daños: concepto,

finalidad y fundamento:

La reparación constituye, desde una perspectiva netamente

judicial, el restablecimiento del equilibrio preexistente alterado por el
hecho dañoso y, al mismo tiempo, una exigencia de estricta justician
y de equidad. A través de ella se procura reponer al damnificado en la
situación en la que se encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto
sea posible, desmantelando de tal modo los efectos pasados,
presentes y futuros del ilícito.
Es indiferente que el daño provenga del incumplimiento de
una obligación preexistente o de la violación del principio alterum non
laedere. En ambos supuestos procede la reparación y se nutre de los
mismos principios, aún cuando, en sistemas como el nuestro, puedan

68
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

existir algunas diferencias en lo atinente a la extensión del

resarcimiento, según la órbita que se trate.
La reparación procura resarcir el daño y no sancionar o castigar
al responsable. De allí que, como regla, el perjuicio sufrido por el
damnificado constituya un límite más allá del cual no es posible
pasar, so riesgo de convertir al daño en una fuente de lucro para el
dañado y de correlativa expoliación para el responsable.
Sin embargo, buena parte de la doctrina nacional y extranjera
destaca que al lado de dicha función existe otra, complementaria: la
sancionatoria. Pizarro, en cambio, entiende que la reparación tiene,
por naturaleza, finalidad resarcitoria, y sólo mediata e
incidentalmente, proyección sancionatoria. No se nos escapa -señala
Pizarro- que en numerosos supuestos es posible que la indemnización
lleve ínsito, también, un componente sancionador: tal lo que sucede
cuando el ordenamiento jurídico, por distintas razones, admite y
justifica la presencia de indemnizaciones de carácter punitivo,
destinadas a la propia víctima, por encima, muchas veces, del valor
real del daño causado (por ejemplo: en materia de cláusula penal, de
astreintes, inconduta procesal maliciosa, etc.). Pero en todos estos
supuestos el plus que se entrega a la víctima, por encima de los
valores realmente indemnizatorios, no constituye técnicamente un
resarcimiento, sino una institución distinta: una pena priva, que el
ordenamiento jurídico admite y legitima bajo ciertas circunstancias.
La doctrina dominante admite que el fundamento de la
indemnización -y de la reparación, en general- es el principio de
justicia que impone dar a cada uno lo suyo, que impone restablecer el
equilibrio alterado por el daño injustamente causado.

2) El principio de la reparación plena del daño injustamente

sufrido:

1. INTRODUCCIÓN:

Suele afirmarse que en nuestro sistema, al igual que en el

derecho comparado, tiene vigencia el principio de la reparación plena
del daño injustamente sufrido.
Es necesario comprender adecuadamente el sentido y la
extensión de este principio. Reparación plena o integral no significa
que el responsable deba resarcir todo daño materialmente
ocasionado a un tercero. Una solución semejante tornaría difusos los
límites de la obligación resarcitoria y podría llevar a extremos
económicamente insostenibles para el responsable. No se trata de la
causalidad material sino sólo de la jurídica: el daño imputable al autor
de un acto ilícito es el que se halla en conexión causal adecuada con
ese acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles
de su acto.
Una vez determinados cuáles son los daños que el sistema
considera resarcibles, el principio de la reparación plena o integral

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

suele ser invocado como la necesidad de una razonable equivalencia

jurídica entre el daño y la reparación.
De manera general, el principio de la reparación plena o integral
conduce a la aplicación de cuatro reglas fundamentales:
 El daño debe ser fijado al momento de la decisión;
 La indemnización no debe ser inferior al perjuicio;
 La apreciación debe formularse en concreto;
 La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
El principio al que hacemos referencia ha sido valorado tanto en
sus aspectos positivos como negativos. Entre las ventajas
mencionamos:
1. En primer lugar permite una evaluación en concreto del
perjuicio, que se opone a la estimación abstracta, que puede
presentar una mayor arbitrariedad.
2. Toma, para evaluar el daño, al damnificado concreto y no a
uno abstracto o hipotético, lo cual incita a los jueces a procurar una
indemnización más completa, que respeta por igual los derechos de
damnificados y responsable.
3. Rige el principio de libertad el juzgador para la valoración y
cuantificación del daño, quien no debe, -salvo indicación legal- estar
obligado a seguir reglas de cálculos, dictámenes periciales, etc.
4. Favorece y posibilita una dinámica permanente de los
métodos de evaluación del daño, que son adaptados de manera
inmediata, a las nuevas situaciones individuales que planeta el caso
concreto.
5. Ha tenido gran importancia en países afectados por la
inflación, para corregir las graves secuelas que este pernicioso
fenómeno económico genera en las obligaciones de dar dinero.
Se han señalado, también, algunos inconvenientes que arroja el
principio de la reparación plena:
I) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su
aplicación estricta excluye toda consideración al autor del daño, al
colocar el centro de atención en torno a la víctima. Incertidumbre,
desde el mismo momento en que el monto indemnizatorio no puede
ser conocido sino después de haber operado la evaluación judicial, lo
cual presupone la necesidad de un proceso judicial.
II) Su aplicación indiferenciada a todo tipo de daños generaría
consecuencias inconvenientes, sobre todo en materia de daño moral.
III) Alentaría a las víctimas y a las personas a su cargo a no
retomar sus actividades, aún cuando ello fuese posible y, más
todavía, deseable, desde una perspectiva individual y social. Así, por
ejemplo, una viuda joven y sus hijos, que han percibido la
indemnización por el fallecimiento del esposo y padre de estos
últimos, no tendría incentivos para volver a trabajar, al no tener
necesidad de hacerlo.
IV) Sería, en no pocos supuestos, difícilmente compatible con el
seguro.

2. EL PRINCIPIO EN EL DERECHO ARGENTINO:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

La doctrina dominante en nuestro país admite la plena vigencia

del principio de la reparación plena o integral. Es una solución que
fluye nítidamente de los artículos 505 inciso 3º, 506, 508, 1068, 1069,
1077, 1079, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil y 29 del
Código Penal.
Estas normas admiten en forma implícita que la valoración del
perjuicio y su cuantificación debe efectuarse en concreto, en función
del interés conculcado y del perjuicio que deriva de tal situación.
La referencia frecuente que el legislador hace a la persona del
acreedor o de la victima significa que, como regla, el daño debe
medirse por lo que específicamente ha producido a quien lo ha
padecido. Todo ello nos lleva a pensar que las limitaciones
indemnizatorias cuantitativas, cuando son admitidas por el sistema,
constituyen un ámbito especial.

3. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA

REPARACIÓN PLENA:

La necesidad de asegurar una reparación completa, íntegra, en

el sentido antes descripto, debe ser conciliada con otros principios y
exigencias, principalmente de orden económico e ideológico, cuya
aplicación puede conducir a parámetros de resarcimientos diferentes,
en importantes sectores del derecho de daños.
Las restricciones al principio de la reparación plena o integral
del daño pueden operar de diferentes maneras:
a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables,
mediante la consagración de categoría de daños excluidos.
b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de
ciertos perjuicios, que podrán tener contenido variable:
 Fijando un tope máximo por encima del cual el sistema no
reconoce valor jurídico a la obligación de resarcir.
 Fijando una liquidación tarifada, del daño y de su medida, en
base a parámetros distintos de los ordinarios.
c) Atenuando el monto indemnizatorio; tal lo que sucede con el
pago con beneficio de competencia, con la reducción de equidad de
las indemnizaciones o con las limitaciones establecidas en materia de
costas por el artículo 505 del Código Civil.

4. EXCEPCIONES:

El principio antes enunciado reconoce algunas excepciones en

las que la reparación del daño e realiza en forma tarifada o limitada
por topes indemnizatorios máximos.
 En los riesgos del trabajo, la ley 24.557 consagra un sistema de
indemnización tarifada por todo daño (patrimonial y moral) que
derive de la incapacidad o muerte del trabajador ocurridas
durante el tiempo de prestación de servicios, por el hecho o en
ocasión del trabajo.

71
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 En materia de indemnización por despido incausado, la Ley de

Contrato de Trabajo establece una tarifación que cubre todo
daño (patrimonial y moral) derivado de la minoración al
derecho a la estabilidad relativa o impropia.
 En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación
indemnizatoria de todo daño causado a persona y cosas
transportadas y a terceros en la superficie.
 El artículo 14 de la ley 24.441 establece otra limitación
indemnizatoria, en materia de daños causados por el riesgo o
vicio de la cosa, al disponer: “Los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio de
fiduciario y fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario
emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor
de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del
daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse
asegurado”.
 El artículo 1069 del Código Civil faculta a los jueces para
efectuar morigeraciones de equidad al tiempo de fijar el monto
indemnizatorio, tomando en cuenta la situación patrimonial del
deudor y siempre que no haya mediado dolo de su conducta. Si
bien esta norma está ubicada dentro del ámbito de la
responsabilidad extracontractual, la doctrina dominante acepta
su plena vigencia y aplicabilidad en el ámbito obligacional.
 La reparación equitativa del daño involuntario, conforme lo
autoriza el artículo 907 del Código Civil, no queda sujeta al
principio de la reparación plena. En tal supuesto, el daño debe
ser valorado, cuantificado y resarcido, con criterio prudencial,
atendiendo a las circunstancias del caso.
 En materia de responsabilidad por el pago de las costas
judiciales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí
devengados y correspondientes a primera o única instancia,
aquélla “no excederá del 25% del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo...”. Si las
regulaciones de honorarios que se practiquen, de conformidad
con las leyes arancelarias aplicables, superaren dicho valor,
“...el juez procederá a prorratear los montos entre los
beneficiarios...”. A tal fin, para el cómputo del porcentaje antes
indicado, no se tomarán en cuenta “... los honorarios de los
profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas”.

3) Forma y modo de efectuar la reparación del daño:

generalidades:

El sistema originario del Código Civil, en lo que concierne a la

forma de reparar el daño, era de una claridad y sencillez tajante: en
principio procedía la reparación pecuniaria, salvo en aquellos
supuestos en los que la propia ley determinaba una forma de
reparación en especie. Sin embargo, la ley 17.711 modificó el artículo

72
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

1083 del Código Civil por el siguiente: “El resarcimiento de daños

consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto
si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.
También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.
Según algunos autores, el Código ha adoptado el principio
general de la reparación en especie, que sólo cede cuando ella sea
material o jurídicamente imposible, o en aquellos supuestos en los
que el damnificado opte por la reparación pecuniaria. Otros, en
cambio, en posición compartida por Pizarro, sostienen que el artículo
1083 del Código Civil ha consagrado una obligación alternativa
irregular, en virtud de la cual corresponde al acreedor optar por la
forma y modo en que habrá de operar la reparación: en especie (salvo
cuando esta resulte imposible o importe un ejercicio abusivo del
derecho) o por equivalencia.

 La reparación en especie:
La reparación en especie consiste en la ejecución de una
obligación -por lo general, de hacer- que tiene por objeto hacer volver
las cosas al estado en el que se hallaban antes de producirse el
menoscabo. Esta forma de reparación presupone que existan
posibilidades materiales y jurídicas de hacerla efectiva.
Para que proceda la reparación en especie, es menester la
presencia de cuatro requisitos:
1. Petición de parte interesada: El damnificado por un hecho
ilícito o por el incumplimiento obligacional puede optar por la
reparación en especie o dineraria. Pero siempre es menester que
manifieste en la demanda cual de las dos formas de reparación
desea que proceda. Por ende, habrá que estar en todos los casos a la
forma y modo en que plantea el reclamo resarcitorio. Si opta por la
reparación en especie, el demandado no podrá liberarse pretendiendo
pagar una indemnización dineraria.
2. La reparación en especie debe ser posible: Para que proceda
la reparación en especie, ella debe ser posible, material y
jurídicamente. Dicha exigencia surge expresamente del artículo 1083
del Código Civil.
3. La reparación no debe importar un ejercicio abusivo del
derecho: La doctrina dominante admite pacíficamente que la
reparación en especie no procede cuando ella importe un ejercicio
abusivo del derecho (art. 1071), tal lo que ocurre cuando resulta
excesivamente onerosa para el demandado. En tal caso, sólo es
viable la indemnización pecuniaria. El acreedor debe alegar y probar
dicha onerosidad excesiva, u otras circunstancias que tornen abusiva
la pretensión del actor, en función de las circunstancias del caso.
4. No debe ser de aplicación la facultad judicial de atenuar la
indemnización por razones de equidad: En caso de serlo, el derecho
del demandado no puede ser limitado por el hecho de haberse
articulado la pretensión de reparación en especie, por lo que sólo
procederá la reparación pecuniaria.

73
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 La reparación pecuniaria:
La reparación por equivalencia se traduce en la entrega a la
víctima de un equivalente (por lo general, pecuniario), con entidad
suficiente para restaurar los valores afectados.
Como regla, a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio,
patrimonial o moral, proveniente de un ilícito extracontractual o del
incumplimiento obligacional, se tiene en cuenta al damnificado
concreto, y no a uno meramente hipotético. Ello impone ponderar el
daño caso por caso, atendiendo a las particularidades que el mismo
presenta en función del efectivo damnificado. Esta directiva, conocida
como “principio de interés”, es aplicable al daño patrimonial directo e
indirecto y, con mayor razón, en materia de daño moral:
I- Tratándose de daño patrimonial directo, o sea, de aquél que
recae directamente sobre las cosas o bienes económicos, el valor que
ordinariamente se considera al tiempo de indemnizar no sólo es el de
cambio o de mercado sino también el valor subjetivo que, en función
de las circunstancias del caso, el bien afectado tenga para el
damnificado.
II- Cuando se trata de daño patrimonial indirecto, o sea aquel
que repercute sobre la persona, los derechos o facultades del
damnificado, el principio de interés asume un sentido todavía más
categórico, pues en todos los casos corresponde computar las
circunstancias particulares del damnificado, en función de su edad,
condición familiar, sexo, profesión, ingresos, entidad cualitativa del
perjuicio sufrido, aptitud del mismo para ser superado o mitigado por
el transcurso del tiempo, el tipo de actividad que realizaba, etc.
III- Tratándose de daño moral, el principio de interés preside
estrictamente la indemnización, habida cuenta de su carácter
personal, subjetivo, que pone el acento en la espiritualidad del
damnificado. Ello impone computar todas las circunstancias que
conforme al curso normal y ordinario de las cosas puedan, en el caso
concreto, configurar, potenciar, disminuir o, en su caso, desechar la
existencia de un daño de esa naturaleza.
Ordinariamente, la indemnización se paga mediante la entrega
de una suma de dinero en forma de capital global, apto para
representar el daño patrimonial experimentado y para dar
satisfacción al daño moral. La sencillez y una inalterada praxis judicial
son aliados fundamentales de este sistema, hondamente arraigado a
nuestros tribunales. Tratándose de daños de carácter continuo, sobre
todo en el ámbito de los perjuicios a la persona, suele admitirse la
posibilidad de que sean resarcidos de dos maneras diferentes:
a) Mediante la entrega de un capital en forma global, apto para
generar una renta equivalente a la disminución de ingresos que sufre
la víctima, durante el tiempo que subsiste la incapacidad laboral.
b) Mediante el pago de una renta periódica a la víctima.
Más allá de algunos antecedentes jurisprudenciales aislados, la
práctica en nuestro país se orienta, por abrumadora mayoría, por la
indemnización en forma de capita global. Varias razones se aducen a
favor de la misma:

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<<Derecho de Daños>>

 En primer lugar, su sencillez, que permite poner fin al litigio y a

la relación entre las partes con el pago de la indemnización.
 Evitar los graves riesgos, que se potencian en países como en
nuestro de endeble estructura económica, relativos a dos
factores de suma importancia tratándose de prestaciones que
se proyectan en el tiempo: la inflación y, sobre todo, la
solvencia del responsable.

4) Forma y modo de efectuarse la reparación del daño moral:

La reparación del daño moral debe realizarse, en principio,

mediante el pago de una indemnización pecuniaria (equivalente
pecuniario). Excepcionalmente, en forma complementaria, puede
alcanzarse a través de equivalentes no pecuniarios.
Se admite que en ciertos ilícitos, como, por ejemplo, lesiones
contra el honor causadas a través de medios de comunicación, la
publicación de la sentencia condenatoria o, en su caso, de la
retractación del ofensor puede tener virtualidad resarcitoria y resultar
idónea para neutralizar -total o parcialmente- sus efectos futuros.
Este tipo de publicación importa, en buen grado, una suerte de
reafirmación de los derechos del agraviado, especialmente en materia
de atentados contra el honor, que encuentra en ella una vía idónea
para aventar toda duda acerca de su conducta y reputación.

5) Valoración y cuantificación del daño:

Conviene no confundir valoración con cuantificación del daño.

Ambas representan operaciones distintas aunque estrictamente
relacionadas. Valorar el daño importa determinar su existencia y su
entidad cualitativa, esto es, constatar su existencia en el mundo de
los hechos, en función de los distintos parámetros computables según
sea patrimonial o moral. Una vez determinada su existencia, y su
mayor o menor entidad, es preciso traducir y liquidar el perjuicio en
una indemnización. Esto último representa la cuantificación del daño.

1. VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL:

La valoración y cuantificación del daño patrimonial puede ser

realizada convencional, legal o judicialmente:
1. Es convencional cuando se efectúa de común acuerdo por las
partes: tal lo que sucede, por ejemplo, cuando éstas acuerdan por vía
transaccional el monto indemnizatorio o cuando prefijan
anticipadamente los daños y perjuicios mediante la estipulación de
una cláusula penal compensatoria o moratoria.
2. Es legal cuando la propia ley establece la cuantía de la
indemnización, o determina el monto máximo o mínimo de ella: tal lo
que ocurre con la indemnización por despido en el derecho del trabajo
o en los supuestos previstos por el artículo 1189 del Código Civil.

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<<Derecho de Daños>>

3. Es judicial cuando, a falta de determinación convencional o

legal, el monto indemnizatorio es determinado y fijado por el juez,
atendiendo a las circunstancias del caso.
¿Cuándo debe valorarse judicialmente el daño y cuantificarse la
indemnización? Como regla, el daño resarcible debe ser valorado
judicialmente al tiempo de la sentencia o al momento más próximo a
ésta que sea posible. Tal criterio no ofrece dificultad tratándose de
daños instantáneos, esto es, que quedan definitivamente
consolidados en el tiempo. La situación se complica cuando se trata
de daños no instantáneos, de carácter sucesivo o progresivo, que
proyectan sus efectos en el tiempo hasta que son reparados, pues es
posible que en tales circunstancias el daño pueda experimentar
modificaciones en su contenido entre el momento que transcurre
desde el ilícito que lo provoca y la sentencia. En tal caso, ¿debe
computarse el daño al momento de su producción o al tiempo de la
sentencia? Tratándose de variaciones intrínsecas, es decir, aquellas
que corresponden al curso normal de los elementos constitutivos del
daño, no hay duda que el momento para la valoración y cuantificación
definitiva del daño y de su indemnización no puede ser otro que el de
la sentencia definitiva. En cambio, las variaciones extrínsecas del
monto indemnizatorio, particularmente las relacionadas con la
inflación, son plenamente computadas al tiempo de repara el daño.
Es importante observar que, cuando el juez en la sentencia
valora la medida del daño y liquida en función de ello un monto
indemnizatorio, debe ponderar no solamente los daños ya producidos
al momento de dictarla, sino también los daños futuros. En materia de
daño futuro se incluye tanto el lucro cesante como el daño
emergente.
Una vez fijado el daño y la indemnización en la sentencia,
¿puede ésta ser objeto de revisión si por hechos sobrevinientes se
acredita una modificación intrínseca del daño tenido en
consideración? Orgaz considera que deben distinguirse cuatro
supuestos:
 Cuando el daño se ha desarrollado de manera completa al
momento de dictarse sentencia, siendo inepto para proyectar
efecto alguno hacia el futuro, con posterioridad a ésta, es obvio
que ninguna pretensión de revisión podría efectuarse.
 Tratándose de daños futuros, la solución debe ser otra. El actor
puede demandar que la determinación de la cuantía quede
librada a su ulterior determinación en la etapa de ejecución de
sentencia. Para que ello suceda deberá demostrar
cualitativamente la existencia del perjuicio futuro.
 En caso de daños permanentes que afectarán al damnificado
por un cierto tiempo o durante toda su vida, el juez, al
momento de dictar sentencia, deberá tomar en consideración
esa proyección futura del daño y fijar una indemnización de
manera prudencial.
 Cuando después de la fijación de la indemnización efectuada
por el juez en la sentencia sobreviene un daño nuevo u opera el

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<<Derecho de Daños>>

agravamiento imprevisible del ya reconocido en aquella, la

doctrina mayoritaria entiende que, como regla, no cabe la
revisión del daño por alteraciones operadas con posterioridad a
la sentencia que lo fija. El principio antes señalado sólo
reconoce una excepción: cuando por ley se autorice
expresamente dicha revisión.

2. VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL:

Se han formulado en doctrina y jurisprudencia distintos criterios

para valorar el daño moral. Entre ellos mencionamos:

Criterio Consiste
Doctrina Para una posición, hoy superada, el daño moral debe
que valora determinarse en función de la cuantía del daño
el daño patrimonial. El juez debería fijar un monto en concepto
moral por de daño moral que guarde relación de porcentualidad
su con el daño material que condene a indemnizar.
relación Aceptar un criterio como el que analizamos importaría,
con el en la mayoría de los casos, una notoria injusticia para
daño con una u otra parte (víctima o responsable), por cuanto
patrimonia la indemnización resultaría en algunos supuestos
l exorbitante y, en otros, exigua. No extraña, por lo tanto,
que haya sido descalificada por la propia CSJN.
Doctrina Otros fallos, en cambio, dejan librada la determinación
que valora del daño moral al criterio puramente subjetivo y
el daño discrecional del juzgador. Es a él a quien le corresponde
moral en computar las circunstancias del caso concreto para
base a determinar si existe o no daño moral y, en su caso, a
criterios cuánto se eleva el monto indemnizatorio. Todo dentro de
purament un marco de absoluta discrecionalidad, que debería
e acentuarse marcadamente cuando el daño moral
subjetivos proviene de un incumplimiento contractual.
del No aceptamos estas ideas por cuanto que entendemos
juzgador que la prudencia judicial debe desarrollarse dentro del
referente que brinda la ley, in perder de vista las
realidades objetivas que el caso concreto presenta.
Doctrina Para una tercera posición, la procedencia del daño moral
que valora y su cuantía deben determinarse en función de la
el daño gravedad de la falta cometida por el responsable. La
moral en suma que el juez manda a pagar no tendría virtualidad
función de resarcitoria o reparadora del daño, sino carácter de
la sanción ejemplar, de una pena impuesta al ofensor, de
gravedad un castigo. Cuanto más grave sea el reproche que pueda

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

de la falta formulársele al autor del daño, mayor será el monto de

la pena que se mande a pagar.
Doctrina Pizarro entiende que para valorar la entidad del daño
que valora moral se debe atender a la gravedad objetiva del daño
la entidad causado. El daño moral se debe determinar en función
del daño de la entidad que asume la modificación disvaliosa del
moral en espíritu. El dolor, la pena, la angustia, etc., son sólo
función de elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del
la daño moral padecido.
gravedad Debe computarse la personalidad del damnificado
del (edad, sexo, condición social, grado de sensibilidad); si
menoscab el damnificado es directo o indirecto; en este último
o causado caso, el vínculo existente con la víctima; la índole de las
lesiones sufridas; la mayor o menor divulgación del
hecho, especialmente en materia de atentados contra el
honor o contra la intimidad de una persona; etc.

6) Valuación del daño patrimonial por incapacidad y por

pérdida de la vida humana:

Dentro del perjuicio económico por incapacidad, debe

distinguirse entre el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de
chances económicas favorables, así como el enfrentamiento por el
damnificado a chances perjudiciales.
El daño emergente comprende, entre otros, los gastos pasados
y futuros para la terapia de la víctima, y los de transporte, que con
frecuencia se intensifican en caso de invalidación.
Atendiendo al lucro cesante y a las chances negativas, la
disminución productiva derivada de una incapacidad no se restringe a
ganancias perdidas, sino que comprende la imposibilidad de producir
ventajas económicas no remuneradas, como se verifica con las
ocupaciones domésticas, sea en el tiempo libre, sea con dedicación
más o menos completa (ama de casa). En esas actividades no
rentadas es posible escoger un ingreso presuntivo; por ejemplo, un
salario promedio o estándar percibido por personas de clase media, y
utilizarlo para proyectar sobre él la importancia de la incapacidad
estimada por los peritos, según la entidad habitual de aquellas tareas.
Además, es necesario atender a las repercusiones patrimoniales
que sufre la víctima, variables según sus particulares circunstancias
económicas. Por eso, debe indagarse la específica proyección de la
invalidación en la situación laboral previa. La víctima de una seria
afección que no obstante ha conservado su ocupación, soporta la
privación de oportunidades de progreso y enfrenta el riesgo de

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

desocupación en caso de perder ulteriormente dicho empleo. Esas

chances disvaliosas constituyen materia resarcible, que pueden
evaluarse computando un porcentaje adicional sobre los ingresos
actuales o sobre uno presuntivo.
El lucro cesante pasado tiene como límite la fecha del efectivo
pago o la más próxima a éste; en cambio, el lucro cesante futuro se
proyecta desde este momento hasta un dique temporal variable
según la hipótesis.
En el lucro cesante pasado simplemente se suman los
subperiodos considerados (de tal modo, la cantidad de ingresos
perdidos cada año, multiplicada por la cantidad de años transcurridos
hasta el pago de las indemnizaciones) y se devengan intereses
moratorios desde cada oportunidad en que debió percibirse la
ganancia frustrada.
En el lucro cesante futuro, dado que la indemnización se
entrega por adelantado, debe computarse que la víctima goza de la
productividad de dicho capital (intereses que puede lograr con su
inversión). Por tanto, corresponde introducir un factor de amortización
a fin de que el capital junto con sus intereses se consuman al cabo de
dicho período resarcitorio y no generen una renta perpetua.
Para el cálculo del lucro cesante futuro, existe una formula
sencilla y accesible, que puede aplicarse al lucro cesante por
incapacidad y al que sufren los sujetos que dependían
económicamente del causante. La formula es la siguiente:
C=AxB
“C” es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra
multiplicando “A” por “B”.
“A” significa la disminución patrimonial periódica a computarse
en el caso concreto.
“B” equivale al lapso total de períodos a resarcir.
La determinación de “A” varía según la hipótesis que se trate y
de su valuación por el magistrado. Por ejemplo, en el caso de
incapacidad, “A” equivale a la disminución del ingreso multiplicado
por 13 meses (esta incluido el aguinaldo), al que se suma un interés
puro a título de productividad del capital. En la hipótesis de muerte,
en “A” se multiplica el porcentaje de beneficios destinados a los
damnificados indirectos por el parámetro de productividad mensual
del fallecido, al que se adiciona el interés puro. Con frecuencia, el
cálculo se efectúa partiendo del salario mensual y descontando un
tanto por ciento destinado al consumo propio.

Bolilla nº 10: Función preventiva y sancionatoria del derecho de

daños:

1) Función preventiva:

La prevención representa una nueva función en el derecho de

daños. Tanto en el derecho comparado como en nuestro país, se

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

advierten tendencias doctrinarias decididas a favor de los remedios

preventivos, que se presentan como un complemento idóneo y
necesario de las vías resarcitorias y punitivas.
La función de prevención asume mayor relieve si se tiene en
cuenta el carácter comprobadamente relativo que tiene la reparación
en ciertos daños, tales como el daño a la integridad espiritual.
Mirada desde la perspectiva del potencial dañador, la
prevención es también útil y conveniente pues lo pone a cubierto de
las contingencias dañosas que, por su gravedad, pueden llevarlo a
una situación económicamente difícil con motivo de las
indemnizaciones que deba afrontar. También desde una perspectiva
comunitaria su importancia es relevante, pues todo daño incide
negativamente en la sociedad, en forma más o menos directa, según
los casos, afectando los niveles de riqueza y de producción y la
calidad de vida de los ciudadanos.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
De carácter general: consiste en la amenaza
efectiva de una consecuencia
legal, frente a la
producción de una determinada
actividad. La prevención se
realiza por medio de la
Prevención disuasión, y juega allí un rol
preponderante la acción
psicológica de
intimidación que ejerce la
consecuencia jurídica prevista
en la norma.
De carácter específico: éste tipo de prevención
sólo puede tener cabida
dentro de un contexto
circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas.
La prevención se realiza
mediante la
imposición, a ciertos sujetos, de
deberes especiales,
destinados a controlar y
aminorar los riesgos
de la actividad por ellos
desplegada, mediante
la adopción de medidas de
seguridad adecuadas.
En nuestro país es posible delinear la existencia de un principio
de prevención, conforme al cual los daños deben ser evitados. Si bien
no encontramos una regulación orgánica en tal sentido, es posible
inferir sin dificultades la existencia de dicho principio de todo un plexo
normativo, compuesto por distintas normas, entre las que
mencionamos:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Tutela sustancial inhibitoria: Entre las normas que dan sustento

a una tutela sustancial inhibitoria mencionamos, por su importancia,
las siguientes:
 El artículo 43 de la Constitución Nacional, que reconoce la
acción rápida y expedita de amparo.
 El artículo 1071 del Código Civil, que veda el ejercicio abusivo
del derecho.
 El artículo 1071 bis del Código Civil, en materia de tutela
jurídica de la intimidad.
 El artículo 2788, in fine, del Código Civil, que legitima a quien
ejercita la acción reivindicatoria a impedir, durante la
tramitación del juicio, que el poseedor haga deterioros en la
cosa reivindicada.
 Los artículo 42 (que admiten medidas preventivas en sede
administrativa) y 52 (que concede acciones judiciales cuando
los intereses de los consumidores o usuarios resulten
amenazados o afectado) de la ley 24.240.
Tutela procesal inhibitoria: Las bases normativas de la
prevención del daño se completan con las disposiciones e
instituciones de carácter procesal, que son indispensables para
asegurarla eficazmente, sin los cuales su eficiencia devendría ilusoria.
Dentro de la tutela inhibitoria procesal mencionamos, por su
importancia:
 Las medidas cautelares, particularmente la de no innovar.
 Las medidas autosatisfactivas. Se trata de procesos urgentes,
no cautelares, que no son accesorios de otra pretensión
principal y que se agotan en sí mismos.

2) Función sancionatoria del derecho de daños:

También integran el derecho de daños algunas cuestiones de

naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los
efectos ilícitos. Tal lo que sucede cuando quien causa un daño a otro,
actúa con el propósito de obtener un rédito de esa actividad (se
traduzca éste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro
de gastos necesarios para evitar en menoscabo).
En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente
para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste
un beneficio derivado directamente del ilícito. De allí que debiera
operar el desmantelamiento de los efectos del ilícito mediante la
implementación de penalidades económicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementación de un
régimen complementario de penas privadas.
Existe pena privada cuando, por expresa disposición de la ley o
por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y
garantías del derecho penal, se sancionan graves inconductas
mediante la imposición al responsable de una suma de dinero a favor
de la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente,
destinada al Estado o a otros terceros.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Los supuestos de mayor gravedad que justifican hoy la

necesidad de adoptar legislativamente un sistema de penas privadas
son:
 Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito.
 Casos en los que la repercusión social disvaliosa del ilícito es
superior respecto del daño individual causado al perjudicado.
 Derechos de incidencia colectiva. Daños al medio ambiente.
Discriminación arbitraria.

Bolilla nº 11: Responsabilidad por el hecho propio y por el hecho

ajeno:

1) Responsabilidad por el hecho propio:

En la responsabilidad por el hecho propio, el responsable y el

autor del hecho es la misma persona; es decir, el daño es causado por
la acción del responsable. Se la suele llamar directa, a diferencia de la
responsabilidad atribuida por hechos ajenos. Sin embargo, también
en esta hipótesis la obligación resarcitoria es directa: a título personal
y no subsidiario.
Su principal sustento normativo se encuentra en el artículo
1109 del Código Civil, según el cual: “Todo el que ejecuta un hecho,
que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado
a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas
disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.
La responsabilidad por el hecho propio puede fundarse en un
factor de atribución subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo,
garantía, equidad, etc....).

2) Responsabilidad por los daños involuntarios:

Establece el primer párrafo del artículo 907 del Código Civil:

“Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en
su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización
correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en
tanto, en cuanto se hubiere enriquecido”.
Esta indemnización tiene como presupuesto el enriquecimiento
y como límite su monto, con prescindencia del mayor perjuicio que
pueda haber sufrido la víctima.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

No obstante, el artículo 908 del Código Civil deja a salvo “los

derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a
su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente”.
Ella comprende la devolución de ventajas indebidas y el resarcimiento
de perjuicios sufridos por la víctima y es concurrente con la que
pueda incumbir al autor inimputable.
La ley 17.711 introdujo al artículo 907 del Código Civil el
siguiente agregado: “Los jueces podrán también disponer un
resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor
del hecho y la situación personal de la víctima”. Se trata de una
responsabilidad por daño involuntario derivada de un factor objetivo
de atribución: la equidad. El factor equitativo que justifica la
responsabilidad es prioritariamente económico por cuanto que,
cuando alguien solvente ocasiona perjuicios injustos y graves sería
perverso mantener su incidencia en el tercero.
La equidad decide si procede la responsabilidad y también
mensura su alcance. Esto implica que la reparación puede ser plena o
solo parcial.

3) Delitos y cuasidelitos:

El artículo 1072 del Código Civil establece: “El acto ilícito

ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los
derechos de otro, se llama en este Código "delito".”
La definición legal dada por el artículo es introductoria de los
capítulos del Título VII, que regulan los delitos.
El codificador argentino, acogiendo la tendencia de la
legislación extranjera, distingue dos tipos de hechos ilícitos: los
delitos y los hechos ilícitos que no son delitos, regulados en el Título
IX. Adviértase que nuestro legislador no utiliza la palabra
“cuasidelitos” sino una expresión mucho más amplia, “hechos ilícitos
que no son delitos”.
La metodología argentina ha sido censurada, afirmándose que
carece de valor, pues ambos son hechos ilícitos y tanto uno como otro
obligan al ofensor a reparar la totalidad de los daños causados.
La diferencia entre delito y cuasidelito radica en que en los
primeros prima el elemento intencional mientras que en los segundos
solo se imputa negligencia o impericia.

1. ELEMENTOS DEL DELITO:

De la definición legal se deducen dos elementos: uno intelectual

(ejecución a sabiendas) y el otro volitivo (la intención de dañar).
El recaudo de la ejecución “a sabiendas” equivale al de la
“conciencia de la criminalidad del acto”. El requisito presupone la
imputabilidad; es decir, la aptitud del sujeto para comprender. Pero,
además de esa aptitud, el delito requiere que concretamente, en el
caso, se haya comprendido la criminalidad o antijuridicidad del acto.

83
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El recaudo de la intención de dañar significa que en el autor hay

malicia, hay deseo de perjudicar a otro. Sin embargo, hay que señalar
que esa intención no debe constituir necesariamente el único
objetivo, ni siquiera el objetivo principal. Así, por ejemplo, el
comerciante que realiza un acto de competencia desleal no trata de
perjudicar a sus competidores, sino de enriquecerse; ello no significa
que su accionar no sea delictual, pues el daño hecho ha sido querido
como medio. Por eso existe delito cuando el daño deriva de los medio
necesariamente utilizados para la consecución del fin deseado. Es
decir: hay también delito cuando un resultado se halla
indisolublemente unido a otro resultado no querido, pero
voluntariamente afrontado con la acción.
Es dudoso, en cambio, si el hecho producido por “dolo eventual”
integra la categoría de los delitos o la de los cuasidelitos civiles. En el
dolo eventual existe representación y asentimiento del resultado,
pero éste no es querido ni deseado. Del requisito de la intención
nociva nuestros autores deducen que sólo el dolo directo integra la
categoría de “delito civil”, por lo que el hecho cometido con dolo
eventual encuadra en el ámbito de los cuasidelitos.

2. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO CIVIL Y EL DELITO PENAL:

Dice Vélez en la nota al artículo 1072: <<En el derecho civil,

delito designa toda acción ilícita por la cual una persona a sabiendas
e intencionalmente perjudica los derechos de la otra. En derecho
criminal, delito designa toda infracción definida y castigada por la ley
penal. No todos los delitos civiles constituyen delitos del derecho
criminal, porque la ley penal no castiga todos los actos que atacan
los derechos de los otros... Y recíprocamente, no todos los delitos del
derecho criminal constituyen delitos civiles. La ley penal castiga actos
que no hacen sino amenazar el ejercicio de ciertos derechos aunque
no haya un ataque efectivo>>.
Pueden señalarse las siguientes diferencias entre el delito civil y
el delito penal:
a) Los delitos penales deben ajustarse a la descripción hecha
por la ley en cada uno de los “tipos delictuales”; el delito civil, en
cambio, se configura siempre que exista intención de dañar, aunque
la figura no esté especialmente descripta por la ley.
b) Los delitos penales pueden ser dolosos o culposos. El delito
civil, en cambio, siempre es intencional.
c) Puede haber delito penal de peligro aunque el daño no se
haya producido. El delito civil requiere, en cambio, la existencia de un
daño.
d) La responsabilidad penal derivada de un delito penal se
extingue con la muerte del autor. La responsabilidad civil por ilícitos
dolosos, en cambio, se transmite a los sucesores.

3. DIFERENCIAS ENTRE DELITO Y CUASIDELITO:

84
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

 En la responsabilidad contractual se responde por las

consecuencias mediatas si hay dolo y sólo por las inmediatas si
hay culpa en las obligaciones de medio (en las obligaciones de
resultado el factor no es subjetivo sino objetivo).
 El dolo puede fundar la imputación de consecuencias casuales,
conforme el artículo 905 del Código Civil, según el cual: “Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor
del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que
tuvo al ejecutar el hecho”.
 Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de
responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislación sobre
riesgo de trabajo).
 El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la
indemnización (artículo 1069 del Código Civil).
 No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad
por actos dolosos. En este sentido, el artículo 507 del Código
Civil dispone: “El dolo del deudor no podrá ser dispensado al
contraerse la obligación”.
 En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partícipes
responden solidariamente, pero sólo en el segundo caso quien
haya abonado una parte mayor de la que le corresponde puede
ejercer acción de reintegro. De tal modo, en el caso de los
delitos, el Código Civil dispone en el artículo 1081 y 1081: “La
obligación de reparar el daño causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en él como
autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho
que no sea penado por el derecho criminal”; “Indemnizando
uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a
los otros, las partes que les correspondieren”.

4) Responsabilidad por el hecho ajeno:

La regla general es que se responde por el hecho propio. No

obstante, la ley civil, en algunos supuestos, imputa a una persona las
consecuencias jurídicas dañosas de un hecho del cual otra persona es
autora; para que ello ocurra, es imprescindible el cumplimiento de
ciertos recaudos que emergen de la sistemática general del
ordenamiento.
Entre otros supuestos, se responde por el obrar lesivo de las
siguientes personas:
1. Un dependiente: Así, el artículo 1113 párrafo primero parte
primera del Código Civil señala que: “La obligación del que ha
causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están
bajo su dependencia...” Quedan comprendidos:
a) El principal por el hecho de sus agentes.
b) Los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores
de edad.
c) Los tutores y curadores por los daños causados por los
pupilos o curados.

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

d) Los directores de colegio por los daños causados por los

alumnos.
2. Una persona de algún modo vinculada con el responsable,
sin estricta relación de dependencia: De tal modo, el amigo a quien
se presta el automotor con el que se causa un accidente.
3. Un tercero que no tiene ninguna vinculación con el
responsable: Se trata de un supuesto excepcional que se configura,
por ejemplo, en el caso del hotelero que responde frente al pasajero
por la desaparición de los efectos introducidos, aún en el supuesto de
que el autor no sea un dependiente.
Supuestos de responsabilidad por el hecho de otro se
encuentran tanto en la órbita contractual como extracontractual. La
responsabilidad es extracontractual cuando la víctima es una persona
a la cual el responsable no está unida por un convenio. Es contractual
cuando el incumplimiento deviene del hecho de una persona distinta
del deudor por la cual éste debe responder (por ejemplo, la empresa
transportadora responde al pasajero por el hecho del conductor).

1. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL O COMITENTE:

Concepto:

Quien encarga a otro una función en interés propio, asume el
carácter de principal y debe resarcir los daños que cause el
dependiente con motivo de la tarea.
 Fundamento:
Se han expuesto diversas teorías con el objeto de explicar la
razón por la cual el comitente responde por el hecho del dependiente:

Teoría Sostiene Crítica

Teoría de Esta teoría entiende que el
la culpa comitente debe reparar
porque ha incurrido
personalmente en una culpa,
sea en la elección del
dependiente o en su
vigilancia o en ambas a la
vez.
Teoría de Conforme a esta teoría, el
la que recurre a los servicios de
represent un encargado no hace sino
ación o prolongar su actividad
propia. El encargado no es
sustitució
sino un instrumento en sus
n manos de tal suerte que
cuando actúa el encargado,
todo sucede exactamente
igual que si obrase por si
mismo el comitente.
Teoría de La extensión de la
Se critica la tesis de la “culpa en la elección”
porque a veces el comitente no ha tenido la
posibilidad de elegir (por ejemplo, empleados
tomados por medio de agencias). Por otra
parte, la tesis de la “culpa en la vigilancia”
también es insuficiente dado que la prueba de
la activa vigilancia no exime al principal.
Se han formulados varias críticas:
1. Si hubiera representación se aplicarían las
reglas del mandato y según éstas, los actos del
mandatario sólo obligan al mandante cuando
aquél ha obrado dentro de los límites del
mandato.
2. Cuando hay responsabilidad por el hecho
ajeno es porque el subordinado ha cometido un
hecho ilícito y no hay mandato para lo ilícito.
3. Si bien los actos del dependiente se cumplen
“para” el principal, son “propios” del agente,
hasta el punto que su culpa no requiere que el
principal sea también culpable.
Se censura esta tesis pues se limita a describir,

86
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

la responsabilidad se impone sin dar la razón por la cual se instituye esta

obligació por consideraciones de garantía a favor de la victima. Además, debería
n legal de interés social y como medio ceder la responsabilidad patronal toda vez que
garantía para brindar una más eficaz se pruebe la solvencia del autor del daño.
protección a la víctima ante
la frecuente insolvencia del
autor directo del daño. El
comitente asegura que si su
dependiente causa daños,
asumirá las consecuencias
resarcitorias hacia la víctima.
Teoría del Esta teoría versa sobre el
riesgo peligro de ampliar una
actividad a través de otros
sujetos a quienes se encarga
un cometido, pues esa
expansión aumenta las
posibilidades de daños.

 Requisitos o presupuestos:
Los requisitos necesarios para que se configure la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente son:
1. Relación de dependencia funcional: El principal
responde por razón de la dependencia y no por una intervención suya
en el hecho dañoso. La dependencia exige subordinación y función
cumplida para el comitente. Es de la esencia de la dependencia civil
la posibilidad de dar órdenes o instrucciones acerca de la manera
como deben cumplirse las funciones que realiza en interés de quien
las da; esa posibilidad es la que origina la autoridad y subordinación
civil. Pero, la facultad de dar órdenes, por si sola, no es suficiente
para la configuración de la dependencia; es necesario que la función
encomendada satisfaga el interés de quien pueda darlas.
Las órdenes deben ser lícitas, pues si fuesen ilícitas la
responsabilidad del comitente sería directa (es decir, por el hecho
propio) y no refleja.
No es necesario que la dependencia sea estable, ni que se
funde en un vínculo jurídico. Comprende no sólo los contratos de
trabajo sino también la dependencia ocasional y gratuita (por
ejemplo, el amigo o el vecino que se pone bajo las órdenes de alguien
para “darle una mano” en alguna tarea).
Surge responsabilidad hasta en caso de dependencia aparente:
si una persona se muestra actuando dentro de la órbita que
corresponde a otra, con asentimiento aún tácito, la subordinación
debe reputarse jurídicamente existente.
En cambio, no hay dependencia funcional:
a) En la relación que existe entre el cliente y el profesional,
cuando éste último obra con libertad técnica.
b) Entre los asociados y el club deportivo al que pertenecen.
c) Cuando el titular de la autoridad no es titular de la actividad
del dependiente. Por ejemplo, no hay relación funcional entre un
obispo y el cura párroco; entre el médico y las enfermeras que

87
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

trabajan con él en un mismo hospital; entre los funcionarios públicos

y los empleados estatales bajo sus directivas. Las actuaciones que
despliegan esos agentes no son en interés de quienes ejercen la
autoridad.
2. Causación por el dependiente de un daño resarcible:
La relación causal se establece entre la acción de los subordinados y
el perjuicio. El perjuicio causado por el dependiente debe ser injusto,
aunque derive de un acto lícito.
No se requiere identificar al dependiente. El principal responde
con motivo de la dependencia y no por una responsabilidad refleja.
Por ejemplo, muerte de un soldado conscripto dentro de un
regimiento cuando, con motivo de una cadena de encubrimientos, los
partícipes quedan en el anonimato (caso “Carrasco”). Cuando el daño
aparece producido dentro del ámbito de la dependencia, el principal
sólo se exime por la actuación de una causa extraña, y no porque no
pueda individualizarse ni responsabilizarse al autor del daño.
Tampoco es menester la culpa del subordinado. El principal
responde por la dependencia y no por la razón que pueda
comprometer al dependiente.
3. Nexo entre la función y el hecho dañoso: Este
requisito es el que mayores polémicas ha producido en el derecho
nacional y extranjero. Las dificultades se agravan en razón de que la
terminología utilizada no es unívoca.
Se han formulado diversas teorías:

Teoría Sostiene
Restrict Las teorías más restrictivas requieren, para extender la
iva responsabilidad al principal, que el hecho del dependiente
haya sido cometido en ejercicio de las funciones
encomendadas, es decir, el daño debe haberse producido
desempeñando la labor encomendada y no otra. Esta
posición restringe en exceso la responsabilidad del
comitente, pues llevada hacia sus últimas consecuencias
no debería comprender el “mal” ejercicio, que nunca puede
ser encomendado. No obstante, a tal extremo no llegan sus
sostenedores; el ejemplo que normalmente tipifica a esta
doctrina es el del chofer del ómnibus que, durante la
jornada de trabajo y el recorrido habitual, tiene un
accidente debido a su culpa causando daños a un tercero.
Interme Otros autores han entendido que la responsabilidad
dia también surge para el comitente cuando los daños se han
producido durante el “ejercicio abusivo” o el “ejercicio
aparente” de la función encomendada. Según esta tesis no
se requiere prueba de que el hecho dañoso pertenezca
realmente a la función; basta que se encuentre
aparentemente dentro de ella. Por ejemplo, el chofer de un

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

vehículo oficial que se desvía del recorrido para efectuar en

el trayecto una gestión particular y causa un daño,
compromete la responsabilidad del comitente, pues el
perjuicio se ha producido cuando el subordinado abusaba
de sus funciones.
Amplia Una tercera teoría amplía los supuestos de responsabilidad
del principal comprendiendo los daños que se hayan
causado “con motivo” de las funciones encargadas. Es
decir, cuando existe una relación de medio a fin entre la
función y el daño, de modo que la función haya sido
antecedente necesario del perjuicio. Por ejemplo, el
comitente responde de las lesiones producidas por el
conductor de un ómnibus que golpea a quien pretendía
subir al coche luego de un altercado originado en la
función.
Amplísi Finalmente, la tesis más amplia, extiende la
ma responsabilidad a aquellos daños que se causen “en
ocasión de las funciones”; se entiende por tales aquellos en
que la función ha brindado la oportunidad o ha facilitado
notoriamente el acaecimiento del perjuicio, aún cuando no
pueda afirmarse que la función sea su causa adecuada. Por
ejemplo, el Estado respondería si un agente de policía, con
el arma de la repartición, que tiene obligación de portar,
dispara y hiere a un hombre, amante de su esposa.

El artículo 1113 del Código Civil no contiene ninguna expresión

que permita adherir conceptualmente a una u otra teoría; debe
hacerse una interpretación sistemática del Código. En tal sentido, es
necesario tener presente que nuestra legislación civil hace
responsable a las personas jurídicas por los daños cometidos por
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o en ocasión de sus
funciones. En opinión de algunos autores, las pautas de este artículo
(43 del Código Civil) son inaplicables al artículo 1113, porque los
administradores son órganos y no dependientes de la persona
jurídica. Zavala de Gonzáles, en cambio, entiende que no debe
distinguirse entre situaciones que guardan tanta similitud.
 Eximentes:
El principal no se libera probando que no tuvo culpa en el acto
dañoso cometido por su dependiente. La responsabilidad es
inexcusable subjetivamente, porque se funda en un factor objetivo de
atribución.
Normalmente, la víctima debe probar los requisitos de la
responsabilidad del comitente y, si lo hace, no cabe eximente alguna.
Pero el demandado puede anticiparse a demostrar que esos recaudos
no concurren: que el daño no es cierto, que es imputable a la propia
víctima o a un tercero por el cual no se responde, que el suceso
ejecutado por su dependiente no guarda vinculación con las
funciones, etc.

89
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

En suma y como regla, el principal puede oponer todas las

defensas propias, y también las que tendría el agente en tanto éstas
desvirtúen la configuración de un daño resarcible.
 Acción de la victima contra el principal y el dependiente:
El artículo 1122 del Código Civil establece que: “Las personas
damnificadas por los dependientes o domésticos, pueden perseguir
directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente
responsables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los
autores del hecho”.
Se trata de la hipótesis más común. A la víctima le interesa
demandar sólo al principal, porque el subordinado suele ser
insolvente. Sin embargo, sus responsabilidades son indistintas, de
manera que la víctima puede demandar, a su elección y por el total
del daño, a uno, a otro o a ambos.
 Acción de regreso del principal contra el dependiente:
Si el principal afronta la indemnización, puede exigir que el
dependiente le reembolse el monto abonado. Así lo establece
expresamente el artículo 1123 del Código Civil, al decir: “El que paga
el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo
que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por
su culpa o negligencia”.

2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO EN EL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

El deudor responde frente al acreedor por los daños que a éste

le han causado las personas de las que se sirve para ejecutar la
prestación, en tanto el daño se traduzca en un incumplimiento o mal
cumplimiento.
Los principios que rigen dicha responsabilidad son similares a
los de la extracontractual del comitente por el hecho de sus agentes.
La diferencia esencial radica en que en aquélla el daño surge de la
frustración total o parcial de una prestación adeudada.
Desde luego, la responsabilidad del deudor no excluye la del
auxiliar, si concurre un factor de atribución. Esta última es
extracontractual, porque el tercero no está vinculado con el agente
por una obligación anterior.
Las eximentes son las mismas que habría operado si el deudor
hubiese obrado por sí, en lugar de recurrir a terceros. En las
obligaciones de medios el deudor se libera acreditando una conducta
diligente, y en las de resultado, demostrando la intervención de una
causa ajena. Las peculiaridades respectivas consisten en que se
valora el obrar del colaborador mismo, y en que el obrar de éste
nunca constituye una causa extraña.

3. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE LOS

HIJOS:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El artículo 1114, parte primera del Código Civil establece que:

“El padre y la madre son solidariamente responsables de los daño
causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años.”
 Fundamento:
Con respecto al fundamento de la responsabilidad de los padres
por los hechos de los hijos, se han formulados distintas teorías.

Teoría Sostiene
Teoría de La tesis de la culpa en la vigilancia sostiene que entre
la culpa las obligaciones de los padres se encuentra impedir, a
en la través de cuidados razonables, que los hijos dañen a
vigilancia terceros. Si el daño se produce, cabe presumir una
omisión a ese deber de vigilancia, con influencia en el
resultado.
Teoría de Esta teoría precisa que, como los padres están obligados
la culpa a inculcar en sus hijos el respeto a intereses ajenos,
en la deben responder cuando éstos los lesionan
educación indebidamente. Dicha concepción merece críticas
fundamentalmente en el caso de los daños causados por
menores de corta edad en donde generalmente no
incide un defecto de la educación, sino de vigilancia.
Además, hay hipótesis en donde el menor responde por
un factor objetivo de atribución.
Teoría de Esta teoría afirma que la responsabilidad tiene ese doble
ambas fundamento, ninguno de los cuales excluye al otro. Entre
culpas: en la vigilancia y la educación se da una relación
la inversamente proporcional: a medida que la educación
vigilancia se va cumpliendo, puede disminuir la vigilancia porque
y en la ésta es un complemento de la primera.
educación
Teoría de Esta opinión postula que el fundamento de la
la garantía responsabilidad radica en una garantía que asumen los
padres por la autoridad inherente al ejercicio de la patria
potestad. Ésta última representa una carga en cuya
virtud los padres asumen los daños que puedan causar
sus descendientes, mientras no se haya completado el
proceso de “formación integral”. Este es un fundamento
objetivo, ajeno a toda idea de culpa. Dicha garantía
tiene un trasfondo de riesgo, no por traer un hijo al
mundo, sino por el peso de obligaciones que ello
supone.

 Presupuestos:
Son presupuestos de la responsabilidad de los padres por los
hechos de los hijos los siguientes:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

1. Causación por el hijo de un daño resarcible: El menor debe haber

producido un perjuicio injusto a un tercero, que reúna condiciones
generales de resarcibilidad.
Si el hijo cuenta con más de 10 años, es necesario que exista un
factor de atribución contra éste, que puede ser subjetivo u objetivo.
2. Minoridad del hijo: Los padres son responsables por los
hechos dañosos de sus hijos menores de 21 años. El artículo 1114 del
Código Civil distingue dos supuestos según la edad de los hijos: si son
mayores de 10 años, el hijo responde por el hecho propio y los padres
en forma indirecta por el hecho del hijo. Si son menores de 10 años,
no hay responsabilidad del autor porque es inimputable y la
responsabilidad pesa exclusivamente sobre los padres.
La edad se computa al momento del hecho ilícito; es indiferente
que durante el proceso alcance la mayoría de edad o pase de los 10
años.
Existen algunos supuestos en los cuales cesa la responsabilidad
de los padres a pesar de que el hijo no haya alcanzado la edad de 21
años. Estos supuestos son:
 Menor emancipado: La emancipación puede producirse por
matrimonio o por habilitación de edad. En el primer supuesto
cesa la responsabilidad de los padres con prescindencia de que
hayan dado o no autorización para contraer el matrimonio; si
éste se anula, la emancipación surtirá efecto hasta el día de la
sentencia que declare su nulidad y aún después de él con
relación al cónyuge de buena fe.
El caso más conflictivo es el de la emancipación dativa. Puede
suceder que los padres, frente a un hijo de conducta
desordenada, decidan emanciparlo para liberarse de
responsabilidad. En general, la doctrina coincide en que no es
posible desligarse de responsabilidad
 Menor que trabaja o ejerce profesión: Cuando el menor trabaja
o ejerce profesión o actividad comercial, en principio se
mantiene la responsabilidad paterna, pues esas circunstancias
no confieren capacidad genérica al hijo menor, ni extinguen la
patria potestad. No obstante, en los actos vinculados con el
trabajo, es prácticamente imposible a los padres ejercer alguna
vigilancia o contralor y el hijo puede obrar laboral o
profesionalmente aún en contra de la volunta de los padres. En
tales actos debe funcionar con amplitud la eximente del artículo
1116 del Código Civil. Ello significa que, casi siempre, el menor
responderá de manera exclusiva por los hechos lesivos en
ejercicio de su trabajo o profesión.
3. Ejercicio de la patria potestad por el responsable: Como
regla, la responsabilidad coincide con el ejercicio de la patria
potestad. La solución es lógica, pues la autoridad que emana de ésta
genera posibilidad de impedir actos dañosos.
Cuando los padres no conviven, el ejercicio de la patria potestad
corresponde al progenitor al que se confiere la tenencia, y ésta define
la responsabilidad exclusiva del progenitor a quien ella se otorga,

92
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

según lo previsto por el artículo 1114 parte segunda del Código Civil:
“En caso de que los padres no convivan, será responsable el que
ejerza la tenencia del menor...”.
En síntesis: los padres convivientes responden solidariamente y,
si no conviven, responde aquél que ejerce la tenencia.
Hay dos supuestos excepcionales en los cuales surge la
responsabilidad a pesar de que no se tenga el ejercicio de la patria
potestad:
a) Cuando se trata de padres no convivientes y el hecho ocurre
cuando el menor estaba a cargo de quien no ejercía la tenencia. En
este caso, este último es quien debe responder.
b) Cuando se trata de padres convivientes y, con motivo de
desacuerdos reiterados entre ellos, el juez confiere el ejercicio de la
patria potestad a uno solo. En tal supuesto, se mantiene la
responsabilidad solidaria del otro. En efecto, la exclusividad en el
ejercicio de la patria potestad solo hace cesar la responsabilidad del
otro si los padres no conviven.
4. Convivencia del hijo con el progenitor responsable: Este
último requisito surge de la expresión “que habiten con ellos”
contenida en el artículo 1114 del Código Civil, y del cese de la
responsabilidad “cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona”.
Se configura una excepción si los padres no conviven y el
menor habita con uno de ellos, que ejerce la tenencia, pero el hecho
se ejecuta un día en que estaba al cuidado del otro. En tal hipótesis
responde éste, o sea, el padre no conviviente.
La ausencia de convivencia no libera cuando el distanciamiento
obedece a un motivo injustificado o irrazonable. Así pues, no se exime
el padre que ha abandonado el hijo o que permitió negligentemente
que fuera a vivir solo.
Cuando el menor deja de residir n el hogar de los padres por
causas legítimas (estudios universitarios, por ejemplo) cabe
preguntarse si se eximen automáticamente de responsabilidad.
Estimamos que la eximición sólo opera si, simultáneamente, la
guarda se transfiere a otra persona. De lo contrario, la
responsabilidad se mantiene aunque pueda entonces funcionar con
mayor amplitud la eximente de no haber podido ejercer la vigilancia
activa.
 Eximentes:
Son eximentes de la responsabilidad paterna:
I- La prueba de que ha sido imposible impedir el hecho
mediante una vigilancia activa sobre el hijo: El artículo 1116
del Código Civil señala que: “Los padres no serán responsables de los
daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha
sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si
apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus
hijos”.

93
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

II- Transmisión de la guarda: El artículo 1115 del Código

Civil establece que: “La responsabilidad de los padres cesa cuando el
hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se
encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad
de otra persona”.
La guarda debe ser permanente, por lo cual surge
responsabilidad si, por ejemplo, el hijo pasa sus vacaciones en casa
de un pariente o en una colonia de verano, y también si el hecho
ocurre cuando estaba al cuidado de una niñera.

4. RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES:

El último párrafo del artículo 1114 del Código Civil establece

que: “Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores o
curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo”. El
régimen de responsabilidad es similar al de los padres, incluso -por
ejemplo- el requisito de la convivencia con el incapaz. Por ello, no
surge responsabilidad del curador si el demente se encuentra
internado en un establecimiento siquiátrica.
Tampoco es responsable el curador del inhabilitado del 152 bis
del Código Civil, porque en tal supuesto el curador solo brinda
asistencia para algunos actos jurídicos, pero no vigila ni controla su
persona en los aspectos generales de la vida.

Bolilla nº 12: Responsabilidad por el hecho de las cosas:

1) Introducción:

Cuando se produce un daño puede ocurrir que ninguna cosa

haya intervenido ni activa ni pasivamente en su producción. Sin
embargo, estos casos son excepcionales en la praxis tribunalicia;
normalmente las cosas participan en la producción del daño. En
algunos supuestos, las cosas aparecen como simples instrumentos en
manos del hombre respondiendo a su intención de causar un daño
(delito); en otros, las cosas utilizadas responden a la voluntad
humana que no tiene intención de dañar, pero producen ese
resultado por impericia, negligencia, etc. Otras veces, las cosas
escapan al control del hombre; ello puede ocurrir porque tiene un
vicio o porque su dinámica impide que el hombre las domine o dirija.
Originariamente, el derecho francés entendía que <<no hay
responsabilidad sin culpa>> y que <<la culpa debía ser probada por
la víctima>>. Los daños producidos por el maquinismo, producto de
la revolución industrial, mostraron la injusticia que significaba
mantener estos postulados: el obrero lesionado por el estallido de una
caldera debía probar la culpa del patrón, la víctima de una maquina
que cortó su brazo, la del guardián, etc. Para evitar este resultado la
doctrina y la jurisprudencia francesa comenzaron a distinguir entre el
hecho del hombre con la cosa y el hecho de la cosa.

94
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El hecho del hombre con la cosa se configura cuando el autor

del hecho dañoso se ha valido de la cosa como un instrumento dócil
en sus manos, sea para cometer un delito por ejemplo, disparo de
arma de fuego), sea un cuasidelito (por ejemplo, el médico que utiliza
imperitamente un bisturí). En estos casos, la culpa no se presumía.
En los daños por el hecho de una cosa, ésta ocasiona el
perjuicio con alguna autonomía respecto de una acción humana:
caída de material desde un edificio; caída de un cable de alta tensión
sobre un peatón; caída de un árbol sobre un automotor; incendio por
defecto de la instalación eléctrica de un local.
El concepto de “hecho de las cosas” no desconoce que se
encuentra subyacente un obrar personal: no custodiarlas
convenientemente. Pero, aquí la influencia causal del hombre aparece
desdibujada y oculta: la cosa misma tiene participación activa en el
suceso.
El artículo 1113 del Código Civil también distingue entre el
hecho del hombre con las cosas y los daños producidos por el vicio o
riesgo de la cosa. Pero a diferencia de lo que acontecía en el derecho
francés, en ambos casos establece presunciones a favor de la víctima.
Adviértase que, según la doctrina y jurisprudencia francesa reseñada,
el hecho del hombre con la cosa obligaba a la víctima a probar la
culpa del autor; en cambio, en el hecho del hombre con la cosa del
artículo 1113 hay una presunción de culpa por la cual el autor se
libera acreditando la falta de culpa. Dicho de otro modo: se usa la
misma terminología pero se le imputan consecuencias distintas.

2) El artículo 1113 del Código Civil: distintos supuestos:

Del segundo párrafo del artículo 1113 del Código civil es posible
extraer tres supuestos distintos:
1. Daños causados con las cosas;
2. Daños causados por el vicio de las cosas;
3. Daño causado por el riesgo de las cosas.

 Daño causado con las cosas:

El artículo 1113 del Código Civil párrafo segundo primera parte

establece: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el
dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa...”.
No hay acuerdo doctrinal ni jurisprudencial acerca de cuales son
los daños que encuadran en esta categoría. Para algunos los
<<daños causados con las cosas>> serían los daños derivados del
hecho del hombre con la cosa, o sea, cuando ésta ha sido un mero
instrumento que obedeció dócilmente a la voluntad humana. Por
ejemplo, cuando el sujeto lesiona a otro con un palo. Se critica esta
doctrina por cuanto que, de acatarla el artículo 1109 del Código Civil

95
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

se convertiría en una norma residual, pues los daños causados sin

que una cosa este implicada son excepcionales.
Otros autores, afirman que la categoría <<daños con las
cosas>> exige una participación activa de ésta, pero la distinguen de
los daños derivados del riesgo, en el hecho de que se trata de cosas
no peligrosas en si mismas, que no necesitan ser guardadas ni
controladas. Es decir que los <<daños con las cosas>> resultan de
hechos de objetos normalmente inofensivos, y los daños por riesgo o
vicio derivan de cosas peligrosas, intrínsecamente o por fallas en su
fabricación o conservación.

 Daños causados por el vicio de las cosas:

Vicio es un defecto de la cosa, de fabricación o sobreviniente,

que la hace impropia para su destino normal o funcionamiento
regular. Por ejemplo, daños producidos por fallas en el sistema de
frenos de un automóvil.
Para un sector de la doctrina (Llambías) la responsabilidad
derivada del vicio de las cosas se funda en la idea de culpa, pues
presupone siempre una actividad humana culpable, ya se trate de
una culpa mediata (defecto de construcción o fabricación) o
inmediata (defecto de conservación o mantenimiento).
Para otro sector, hoy mayoritario, el factor de atribución es
objetivo pues el sindicado como responsable no se libera probando la
falta de culpa. Por eso se ha dicho, acertadamente, que aunque el
dueño o guardián no hayan cometido ninguna negligencia son
responsables por el vicio de la cosa.

 Daños causados por el riesgo de las cosas:

La noción de riesgo no se identifica con la de vicio, aunque la

ley las asimila en la imputación de consecuencias jurídicas. Todo vicio
implica un riesgo, pero no todo riesgo se debe a un vicio de la cosa.
El riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a
causar un daño.
Esta responsabilidad se funda en haber creado el riesgo del cual
proviene el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, multiplica,
aumenta o potencia las posibilidades dañosas. De ahí que no toda
cosa dañadora sea en sí una cosa riesgosa. Por ejemplo, el daño
producido por una caldera debe serle imputado al propietario pues se
trata de una cosa que multiplica, aumenta o potencia la posibilidad de
que un daño se produzca en su fábrica. En cambio, una máquina
manual de escribir no aumenta, ni potencia, ni multiplica las
posibilidades de daño en ese mismo ámbito, pues normalmente no
debiera producir perjuicios.

3) Legitimados pasivos (sujetos responsables):

96
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

El artículo 1113 del Código Civil sindica como responsable al

dueño o guardián de la cosa.
1. DUEÑO: El dueño es el titular del derecho de dominio sobre
la cosa. Tratándose de inmuebles, es quien figura inscripto en el
Registro Inmobiliario. Si son cosas muebles, debe distinguirse según
sean registrables o no. En el primer caso, rige el mismo criterio que
para las cosas inmuebles. En el segundo caso, se aplica la presunción
de propiedad del artículo 2412 del Código Civil o sea, que si son cosas
no robadas ni perdidas, la ley considera propietario al poseedor de
buena fe y a título oneroso.
La víctima debe probar que el demandado era el dueño al
momento de producirse el daño.
2. GUARDIÁN: Guardián es la persona que tiene un poder de
hecho independiente, de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa.
La noción de guardián es bifrontal por el Código se refiere tanto a
quien se sirve de la cosa como a quien la tiene bajo su cuidado.
Servirse de la cosa entraña un concepto económico; se sirve de
ella quien le saca un beneficio, quien la aprovecha. Tenerla bajo el
cuidado evoca el control, la dirección, las facultades de mando, etc.
Para ser guardián se requieren los siguientes recaudos:
I) Tenencia material de la cosa: Esta tenencia puede ejercerse
por sí o por medio de un tercero. Cuando quien tiene la cosa la utiliza
en interés exclusivo de otro, no es guardián. Por ejemplo, el empleado
tiene la cosa para su patrón, en cuyo caso el guardián es el principal y
no el dependiente.
II) Poder fáctico de vigilancia: Significa gobierno, control o
aprovechamiento económico de la cosa.
III) Ejercicio autónomo e independiente del poder: No es
guardián quien tiene la cosa pero está obligado a proceder según
instrucciones u órdenes que otro le puede dar; esta circunstancia
también contribuye a descartar que pueda ser guardián el
dependiente que usa cosas que no le pertenecen.

4) Régimen de la prueba y eximentes (presunciones y

liberación):

a) Si se trata de hechos del hombre sin que las cosas estén

implicadas, rige el artículo 1109 del Código Civil y el damnificado
debe probar la culpa del sindicado como responsable.
b) En los supuestos de daños causados por el vicio o riesgo de
la cosa, existe una presunción de responsabilidad; esa presunción
requiere de intervención activa de la cosa, que debe ser probada.
Para liberarse, el dueño o guardián debe probar el rompimiento
del nexo causal, es decir, que el daño no se ha producido por el riesgo
o vicio de la cosa sino por el hecho de la víctima, de un tercero por
quien no debe responder o el caso fortuito ajeno a la cosa. Así, el
artículo 1113 párrafo segundo parte segunda del Código Civil
establece que: “...pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o
vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de

97
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por

quien no debe responder”.
c) En el caso de los daños <<causados con las cosas>>, existe
acuerdo respecto de que solo hay una presunción de culpabilidad y
por eso el dueño o guardián se libera probando que ha asumido todas
las diligencias requeridas por la naturaleza del deber y las
circunstancias de persona, tiempo y lugar. Así, el artículo 1113
párrafo segundo parte primera del Código Civil establece que: “En los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián,
para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte
no hubo culpa...”
d) En todos los supuestos analizados, el dueño o guardián se
libera probando que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad
expresa o presunta, conforme surge del artículo 1113 párrafo tercero
del Código Civil.
Uso contra la voluntad es el realizado con oposición del dueño o
guardián. No basta que el agente lo haya usado sin autorización o en
ausencia del responsable, sino que debe haber oposición expresa o
tácita. Mientras tal oposición no exista, subsiste la responsabilidad.
Aunque el uso sea contrario a la voluntad, no cesa la
responsabilidad si ha sido posible por un acto culposo del dueño o
guardián. Por ejemplo, dejar las llaves puestas en un vehículo
estacionado en la calle.
La prueba de que el uso ha sido contra la voluntad expresa o
presunta y la de haber sido diligente en la aguarda, incumbe a quien
pretende liberarse.

5) Responsabilidad por actividades riesgosas:

La responsabilidad por actividades riesgosas proyecta el riesgo

creado como factor objetivo de atribución a cualquier actividad
humana que sea peligrosa.
La responsabilidad alcanza al titular de la actividad en tanto
autor del riesgo, aunque no se agente del hecho dañoso y a pesar de
que éste último se desconozca.
El factor de atribución es objetivo, por defectuoso
funcionamiento de la actividad, aún cuando no exista culpa en la
elección o en la vigilancia del personal subordinado, y aún cuando no
se demuestre culpa en la organización de la actividad. El titular de la
actividad solo se libera probando una causa ajena al riesgo.
En cuanto a la solución normativa, existen dos posturas:
1. Una interpretación literal y estricta del artículo 1113 del
Código Civil entiende que dicho artículo se aplica únicamente a las

98
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

cosas, aunque se propicia ampliar ese factor de atribución al riesgo

de la actividad, por vía de reforma legislativa.
2. Otra tesitura, entiende que el régimen del artículo 1113 se
extiende al riesgo de la actividad, con o sin cosas en la causación del
daño. Si el peligro de una cosa hace surgir responsabilidad, con igual
o con mayor razón debe generarla el de una actividad.

6) Responsabilidad por la utilización de automotores:

 Determinación legal del responsable:

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la

transmisión del dominio de los automotores debe formalizarse por
instrumento público o privado y sólo produce efectos entre las partes
y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente es
civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan
con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si
con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el
transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del
automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último
hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten
con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no
debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su
voluntad.
La comunicación de tradición hecha al Registro producirá la
revocación de la autorización para circular con el automotor, si el
titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término de 10 días
sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido
de secuestro, si en un plazo de treinta (30) días el adquirente no
iniciare su tramitación.
El Registro notificará esa circunstancia al adquirente, si su
domicilio fuere conocido. Una vez transcurrido el plazo mencionado
dispondrá la prohibición de circular y el secuestro del automotor.
El automotor secuestrado quedará bajo depósito, en custodia
del organismo de aplicación, quien lo entregará al adquirente cuando
acredite haber realizado la inscripción y previo pago del arancel de
rehabilitación para circular y de los gastos de estadía que hubiere
ocasionado.
Una vez efectuada la comunicación, el transmitente no podrá
hacer uso del automotor, aun que le fuese entregado o lo recuperase
por cualquier título o modo sin antes notificar esa circunstancia al
Registro.

 Accidentes en que son víctimas los peatones:

Es necesario distinguir distintos supuestos:

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

a) El accidente pudo producirse por un defecto mecánico; por

ejemplo, el automóvil se quedo sin frenos o estalló un neumático. En
este caso, no hay dudas que se trata de u daño derivado de un vicio
de la cosa y rige contra el dueño o guardián del auto la presunción de
responsabilidad prevista en el artículo 1113 párrafo segundo parte
segunda del Código Civil.
b) El accidente pudo producirse no por un defecto mecánico del
automóvil sino por otra causa. En tal supuesto, el perjuicio causado
por el automotor debe tipificarse como daño derivado del riesgo de la
cosa, pues un vehículo en movimiento, por ese solo hecho, crea un
“consumo de seguridad social”.
c) Si el daño producido por el peatón es el resultado de la
intervención de dos o más vehículos, la presunción de responsabilidad
pesa sobre los dueños o guardianes de todas las cosas participantes;
todos pueden ser demandados por el total, sin perjuicio de las
acciones recursorias. En otros términos, el peatón no está obligado a
investigar la mecánica del accidente; son los diversos demandados
quienes deben probar que su intervención no ha sido causa adecuada
del daño.
La culpa de la víctima, eximente de responsabilidad del dueño o
guardián y del conductor, presenta algunas particularidades en esta
materia. En primer lugar, cabe destacar que la sola presencia de un
peatón distraído no excluye la responsabilidad del conductor del
automotor, pues la jurisprudencia, unánimemente, establece que tal
aparición es un riesgo normal del tránsito que debe ser previsto por
todo conductor diligente.
¿Qué ocurre con los peatones que no cumplen las disposiciones
de tránsito? (por ejemplo, circulan por el asfalto, cruzan por un lugar
distinto a la senda peatonal, etc.) En todos estos supuestos debe
estarse a las especiales circunstancias del caso: la liberación total del
conductor o del dueño y el guardián, sólo procederá cuando se
pruebe que la causa exclusiva del daño ha sido el hecho del peatón;
en caso contrario, la conducta de la víctima podrá o no ser concausa
que disminuya los montos indemnizatorios.

 Colisión de dos o más automotores:

La situación de hecho que planteamos es la de dos automotores

que estando en movimiento impactan y se causan daños. En tal caso,
cada propietario o guardián debe afrontar los daños que causó al otro,
salvo que pruebe que el daño proviene de una causa que le es
extraña (el hecho del damnificado, de un tercero por el cual no debe
responder, del caso fortuito o la fuerza mayor).

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<<Derecho de Daños>>

7) Daños causados por animales:

El Código Civil argentino regula los daños producidos por

animales en el Capítulo I del Título IX “De las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son delitos”.
Los repertorios jurisprudenciales exhiben en la actualidad pocos
casos de responsabilidad por el hecho de los animales. Esto no se
debe a que los animales no causen daños sino a la dificultad práctica
para encontrar el sujeto responsable. Además, las normas en estudio
se refieren a la responsabilidad del dueño o guardián del animal, lo
cual supone que éste pertenece a alguien o está al servicio o al
cuidado de alguien. En consecuencia, no comprenden los daños
producidos por animales que son res nulius.
El artículo 1124 del Código Civil dispone: “El propietario de un
animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere
mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el
propietario”.
Los artículos que siguientes distinguen, en cuanto a las causales
de liberación, los daños causados por animales domésticos y los
ocasionados por los feroces, dando base subjetiva a la
responsabilidad de los primeros y objetiva para los segundos.
1. Animales domésticos: Tratándose de animales domésticos,
son causales específicos de liberación:
 Extravío o soltura: Dispone el artículo 1127 del Código Civil: “Si
el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado
sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la
responsabilidad del dueño”.
 Fuerza mayor o culpa de la víctima. establece el artículo 1128
del Código Civil: “Cesa también la responsabilidad del dueño,
en el caso en que el daño causado por el animal hubiese
provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo
hubiese sufrido”. Hay culpa de la víctima si, por ejemplo, ésta
ingresa en una propiedad privada cerrada no obstante que
carteles visibles indican la existencia de un perro guardián. La
culpa de la victima puede ser exclusiva o concurrente,
produciendo, en este último caso, una liberación parcial. El caso
fortuito se configura por el hecho imprevisible e inevitable. Por
ejemplo, un caballo causa un daño espantado durante un
terremoto. En cambio, no configura fuerza mayor la rabia del
animal o la circunstancia de que la reacción del animal no
estuviese en los hábitos generales de su especie.
En cambio, el dueño o guardián del animal no se libera de
responsabilidad en los siguientes casos:

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<<Derecho de Daños>>

 En caso que estuviese a cargo del dependiente. El artículo 1126

párrafo primero del Código Civil establece que: “La
responsabilidad del dueño del animal tiene lugar aunque el
animal, en el momento que ha causado el daño, hubiere estado
bajo la guarda de los dependientes de aquél”.
 Cuando la reacción del animal no estuviese en los hábitos
generales de su especie: establece el artículo 1126 párrafo
segundo del Código Civil: “No se salva tampoco la
responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese
causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su
especie”.
 Por el abandono: establece el artículo 1131 del Código Civil: “El
propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación de
reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal”.
2. Animales feroces: El artículo 1129 del Código Civil establece:
“El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que
lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque
el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.”
El Código Civil también prevé el supuesto de que un animal
cause un daño a otro animal. En tal caso, el artículo 113o establece:
“El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el
dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el
animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá
derecho a indemnización alguna”.

Bolilla nº 13: Responsabilidad de las personas jurídicas:

1) La responsabilidad en la órbita extracontractual: el

artículo 43:

La cuestión de determinar si las personas jurídicas son

responsables por los daños causados por los hechos ilícitos
ejecutados por sus directores o administradores -responsabilidad
extracontractual- ha sido objeto de distintas soluciones, según las
diferentes teorías acerca de la naturaleza jurídica de las personas
jurídicas.
1. Teoría de la ficción: Para esta teoría, las personas jurídicas
son creadas artificialmente por el Estado y sólo tienen capacidad de
derecho para los fines de la institución. Actúan por medio de sus
representantes, quienes nunca pueden comprometer la
responsabilidad de la entidad por la comisión de actos ilícitos, por
cuanto el mandato conferido lo es sólo para la celebración de actos
lícitos. Por lo tanto, la responsabilidad de la persona jurídica sólo
queda comprendida cuando se ha enriquecido por efecto del acto
ilícito de su representante y en la medida de ese enriquecimiento.
2. Teoría de la realidad: Esta teoría considera que la persona
jurídica actúa por medio de sus órganos que forman un todo con la
entidad, de modo que sus actos lícitos o ilícitos son actos de la

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<<Derecho de Daños>>

persona jurídica, que responde de forma directa por sus

consecuencias.
En el estadio actual, y a la luz del nuevo artículo 43 del Código
Civil, no se discute que las personas jurídicas deben responder por
daños en las mismas condiciones que los seres humanos.
Dispone el artículo 43 del Código Civil: “Las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden
también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en
las condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que
nacen de los hechos ilícitos que no son delitos"”.
La ley parece marcar una línea separatoria entre los daños
producidos por quienes dirigen o administran el ente y los causados
por los dependientes.
Daños causados por quines la dirigen o administran: Dice el
artículo 43 que las personas jurídicas responden por los daños que
causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o n ocasión de
sus funciones.
La amplia mayoría de los autores nacionales enseñan que en
razón de la teoría del órgano, deben ser imputados a la persona
jurídica, todos los actos que realicen quienes la administran y
representan. En esta formulación quedan comprendidos los daños
producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de atribución de
tipo objetivos.
Se entiende que el daño se ha producido en ejercicio de las
funciones cuando éste se generó durante desempeñando la labor
encomendada y no otra. En cambio, se entiende que el daño se
produjo “en ocasión de las funciones” cuando la función ha brindado
la oportunidad o ha facilitado notoriamente el acaecimiento del
perjuicio, aún cuando no pueda afirmarse que la función sea su causa
adecuada.
Esta terminología utilizada por el legislador ha motivado a más
de una crítica. Se sostiene que es excesivo atribuir a la persona
jurídica todos los daños producidos en ocasión de las funciones, pues
esta expresión comprende aquellos supuestos en que no existe una
verdadera relación de causalidad adecuada entre el daño y la función.
Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tutela más
adecuadamente a las víctimas, exigiendo sólo una razonable
vinculación entre el daño y la función.
Es necesario tener en cuenta que, la responsabilidad de la
persona jurídica no excluye la de las personas físicas que actuado por
ella. En este sentido, el artículo 59 de la ley de Sociedades
Comerciales establece que: “Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los
daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.
Daños causados por los dependientes de una persona jurídica:
La segunda parte del artículo 43 del Código Civil establece que:

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<<Derecho de Daños>>

“Responden también por los daños que causen sus dependientes o

las cosas, en las condiciones establecidas en el título: "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos"”.
Es decir que las personas físicas y las jurídicas responden por el
hecho de sus dependientes y por las cosas de las que se sirven bajo
los mismos requisitos y extensión.

3) La acción de repetición de la persona jurídica contra sus

administradores o representantes:

El artículo 1123 del Código Civil establece la posibilidad de

repetir contra los autores materiales de los daños ocasionados, al
decir: “El que paga el daño causado por sus dependientes o
domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o
doméstico que lo causó por su culpa o negligencia”.
La norma es genérica y no hay razones para sostener que no
comprenda la acción de repetición contra quien dirige o administra
una persona jurídica. A esta solución se llega no sólo por la aplicación
analógica del artículo 1123 del Código Civil sino por una serie de
disposiciones complementarias, tales como:
 En el ámbito de las sociedades civiles, el artículo 1725 del
Código Civil establece que: “Todo socio debe responder a la
sociedad de los daños y perjuicios que por su culpa se le
hubiere causado, y no puede compensarlos con los beneficios
que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en
otros negocios”.
 En el ámbito de las sociedades comerciales, el artículo 54
dispone que: “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa
de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus
autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan
alegar compensación con el lucro que su actuación haya
proporcionado en otros negocios”.
De este conjunto de disposiciones surge que la persona jurídica
puede repetir, contra quienes las dirijan o administren, todo cuanto
tubo que pagar a terceros damnificados por los actos de los cuales
aquellos son autores, siempre que puedan probar que los sujetos
físicos que la administraban o representaban actuaron con culpa o
dolo.
La acción de repetición deducida contra un dependiente de la
persona jurídica con quien se está unido por un vínculo laboral tiene
ciertas particularidades. En efecto, el artículo 87 de la Ley de
Contratos de Trabajo establece: “El trabajador es responsable ante el
empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o
culpa grave en el ejercicio de sus funciones”. En consecuencia,
cuando la acción de regreso es intentada por la persona jurídica-
empleador hay que acreditar que el dependiente actuó, como
mínimo, con culpa grave; en otros términos, la simple culpa del
dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un riesgo
empresarial absorbido por la persona jurídica.

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<<Derecho de Daños>>

4) La responsabilidad del Estado:

 Introducción:
La posibilidad de que el Estado cause daños son innumerables;
la actividad que realiza es tan variada que los riesgos que asume
pueden alcanzar los tipos más dispersos.
Estos daños puede producirse por tres razones: porque el
servicio estatal no funcionó; porque funcionó mal o porque funcionó
tardíamente. Cualquiera de estas tres situaciones puede producirse
porque alguien que depende o pertenece al Estado se comporta
culposamente o aún sin culpa.
El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fácil.
En los orígenes, se sostenía que el soberano no se equivoca y, en
consecuencia, mal podía haber responsabilidad allí donde existe
soberanía. Pero, pretender que la soberanía implique infalibilidad es
un absurdo pues nunca la soberanía puede ser sinónimo de
impunidad. El “Estado de derecho” presupone una autolimitación de
sus propios poderes por parte del Estado, limitación que incluye
responder frente a los administrados por los actos o hechos dañosos.

 Las funciones del Estado y la reparación de los daños:

El Estado ejerce infinidad de funciones que lineal y algo
simplísticamente podríamos clasificarlas en:
1. Función legislativa: Esta función está principalmente a cargo
del Poder Legislativo. La actividad de los legisladores puede
comprometer la responsabilidad estatal; si la ley dictada es
inconstitucional, no caben dudas de la reparación de los daños y
perjuicios producidos a los habitantes por su aplicación. Pero, aún las
leyes constitucionales pueden ocasionar daños reparables.
Puede ocurrir que sean las propias leyes las que disponen la
indemnización (por ejemplo, las leyes de expropiación), pero aún
cuando nada digan, los jueces pueden condenar a la reparación si se
dan los presupuestos de la responsabilidad por actos lícitos.
2. Función ejecutiva: Está normalmente a cargo del Poder
Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayoría de los
servicios públicos. Esta fue la primera órbita donde se reconoció la
responsabilidad del Estado y desde el punto de vista cuantitativo es la
más importante.
3. La función judicial: Esta función responde a una necesidad
básica de la sociedad, la de tener justicia, y su ejercicio requiere, por
parte del funcionario que la ejerce, de un título habilitante. Por ello es
que se ha dicho que el Poder Judicial es el único profesionalizado del
Estado. Este fue el último campo en el que se reconoció la
responsabilidad estatal.
Los factores de atribución son diversos: a veces el servicio está
mal organizado, en otros casos el factor es el dolo o la culpa grave del
juez que resuelve una cuestión con notoria impericia o con el
propósito de beneficiar a la parte a la que el derecho no le asiste; en

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<<Derecho de Daños>>

otros casos, el factor reside en la igualdad ante las cargas públicas

(por ejemplo, si una persona fue condenada, sufrió pena de prisión y
luego se reabre el proceso y se prueba su inocencia).

 La reparación de los daños provenientes de las

actividades lícitas del Estado:
Se entrecruzan aquí dos valores trascendentales: la función
lícita del Estado que beneficia a la comunidad toda y el daño sufrido
por un particular, que también merece tutela del ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, para realizar un embalse que producirá un
beneficio importante y evidente a la comunidad, el Estado inunda
campos que pertenecen a particulares.
Con respecto al fundamento de esta responsabilidad, se han
formulado muy diferentes teorías: de la expropiación, del sacrificio
especial, de la igualdad ante las cargas públicas, del enriquecimiento
sin causa, de los derechos adquiridos, etc. En realidad, como enseña
Marienhoff, el fundamento no es otro que el Estado de Derecho y sus
postulados.
Respecto de la extensión del deber de reparar, la solución no es
unánime. Algunos autores, sostienen que son aplicables los principios
generales de la responsabilidad civil y, por lo tanto, serían reparables
tanto el daño emergente como el lucro cesante; el daño moral y el
daño material. Otros autores, entre quienes se encuentra Marienhoff,
entienden que deben aplicarse los principios emergentes de la ley de
expropiación, lo cual implica que sólo se repara el daño emergente
pero no el lucro cesante.

5) La responsabilidad de los funcionarios públicos:

Los funcionarios públicos son aquellos que dirigen o administran

la persona jurídica. Se caracterizan porque tienen el poder de analizar
y dirimir la razonabilidad de las directivas y además porque pueden
impartir órdenes a otras personas que se encuentran jerárquicamente
en situación inferior. En sentido amplio, funcionario es todo aquél que
realiza funciones esenciales y específicas del Estado (por ejemplo, un
legislador, un juez, un gobernador, un intendente, etc.).
El artículo 1112 del Código Civil establece que: “Los hechos y
las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en
las disposiciones de este título”.
Existen tres presupuestos necesarios para la procedencia de la
responsabilidad del funcionario:
I. Un hecho u omisión del funcionario: el artículo requiere que el
funcionario haya actuado u omitido. La norma pone en un pie de
igualdad a la acción (entendida como manifestación de la voluntad
que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisión.

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<<Derecho de Daños>>

II. Actuación del agente en el ejercicio de la función pública: Si

el agente no actúa en ejercicio de su función, su responsabilidad
emana directamente de los artículo 11109 o 1072 del Código Civil.
III. Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: Con
respecto a este requisito, se han formulado dos líneas de
pensamiento. Una de ellas, se apega al formalismo y exige la llamada
antijuridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe
contrariar las disposiciones que emergen directamente de las leyes,
decretos, reglamentos, etc. No se exige la tipicidad penal pero si la
contrariedad clara con el ordenamiento jurídico.
Otra línea de pensamiento, conceptúa la antijuridicidad
teniendo en cuenta “el valor” resguardado por el ordenamiento
jurídico.

Bolilla nº 14: Responsabilidad de los profesionales liberales:

1) Introducción:

Es profesional quien realiza una tarea con habitualidad y afán

de lucro, puesto que vive del producido de ese quehacer; su opuesto
es el "aficionado" o el "amateur".
Tradicionalmente han existido consideraciones particulares en
cuanto a la responsabilidad de los “profesionales universitarios”,
egresados de esas altas casas de estudio con un título habilitante
para el ejercicio de una actividad predominantemente intelectual,
exclusiva y excluyente.
Estas consideraciones especiales en torno a la responsabilidad
de los profesionales universitarios se debe, entre otras cosas, a:
 El arte 902 del Código Civil, traduciendo un principio de
ejemplaridad, nos dice que cuanto mayor es el deber de obrar
con cuidado y previsión, mayor es la consecuencia dañosa por
la cual el agente debe responder; los profesionales, como
personajes líderes de la sociedad, deben extremar su diligencia
en el cumplimiento del quehacer encomendado;
 El avance de las ciencias hace que en cada una de las ramas
del saber profesional existan conocimientos sólidos y precisos,
cuya posesión es inexcusable y cuya ignorancia da pie a
comportamientos erróneos o equivocados por los cuales se
debe responder; no es verdad que todo sea opinable, librado a
la inspiración o a la intuición;

2) El contrato de prestación de servicios:

La mayoría, la casi totalidad del quehacer profesional, se

brinda a través de una situación contractual. El profesional y su
cliente celebran un contrato, por el cual el primero se compromete,
contra el pago de un precio en dinero, a brindar su servicio

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

profesional, la actividad específica que le compete y para la cual se

encuentra habilitado por su título.
Los servicios prestados extracontractualmente son escasos, es
el caso del médico que atiende a un peatón desvanecido en la vía
pública, o de las atenciones brindadas por el profesional-funcionario,
dependiente del Estado, en un servicio que, oneroso para el Estado-
patrón, es gratuito para el ciudadano-cliente. En tales hipótesis suele
hablarse de una función a cargo de los profesionales.
La naturaleza jurídica del contrato que liga al profesional con su
cliente puede ser variada, no es siempre y necesariamente la misma.
Puede ser una relación civil -la actividad profesional tiene esta índole,
es extraña a los actos de comercio- o una relación regulada por el
derecho laboral o del trabajo. Y dentro de los contratos civiles, puede
tratarse del de "locación de servicios", del de "locación de obra", o bi-
en, cuando se le da un encargo de celebrar actos jurídicos por el
cliente, un mandato.
Interesa señalar que el Código Civil no se ocupa en especial del
contrato de prestación del servicio profesional, de donde si lo
calificamos como de locación de servicios le aplicaremos la escasa
regulación que el Código trae para esa figura. El proyecto de
Unificación Legislativa apunta a salvar esta omisión y brindar al
contrato que nos ocupa una regulación específica, arto 1634.
Lo característico del servicio profesional reside:
 En la falta de subordinación técnica y económica;
 En el compromiso asumido por el profesional, de brindar sus
servicios, por cierto tiempo o para un quehacer determinado;
 En la contraprestación dineraria a cargo del cliente;
 El acuerdo puede formalizarse verbalmente o por escrito; y si
bien la prueba, por su importancia económica supera por lo
general el mínimo del arto 1193, para la prueba verbal o por
presunciones, exigiendo entonces la prueba por escrito,
estando prestado el servicio se configura un "principio de
ejecución", que da pie a la prueba por todos los medios
disponibles, del arto 1190 y normas complementarias.

3) La obligación asumida por el profesional:

Hemos destacado que entre el profesional y su cliente' se celebra un

y si media un contrato nos ubicamos, lógicamente, en el ámbito de la
responsabilidad contractual.
El profesional es deudor de una prestación de hacer; se trata de
una labor personal, un servicio o trabajo, a cumplir en el lugar, tiempo
y del modo que las partes lo hubieren convenido.
Dentro de la variada gama de actividades profesionales es
posible distinguir entre aquellas locaciones - o profesiones- en las que
la prestación de hacer, objeto de la obligación, consiste en brindar al
acreedor (cliente) un resultado (por ejemplo, constructor que se
compromete a levantar un edificio, construir un camino, un puente;
abogado que pacta la redacción de un contrato, la partición en una

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

sucesión) y aquellas otras prestaciones profesionales que

comprometen al deudor solamente a realizar ciertas actividades que
son las que normalmente conducen a un resultado (por ejemplo, el
médico que atiende a un enfermo, que aconseja un tratamiento, que
lo interviene quirúrgicamente; el abogado que como apoderado o
patrocinante lleva una causa contenciosa, etcétera).
Este distingo, se conoce en doctrina como: "obligaciones de
medio y de resultado", siendo el autor de su exposición moderna el
jurista francés Demogue. El autor sostenía que mientras en unos
casos -obligaciones de resultado- el profesional sólo cumple y se
libera cuando alcanza el resultado final o último, en otros casos
-obligaciones de medio- la liberación se logra cumpliendo con el hacer
que normalmente, por lo común y corriente, en la ciencia o arte de
que se trata, permite llegar al resultado apetecido.
En los últimos tiempos se ha esclarecido el panorama de la
manera siguiente: para supuestos que pueden ubicarse entre los
denominados de "obligaciones de medio", frente a la pretensión de
indemnización esgrimida por el cliente, el profesional corre con la
prueba que de su parte "no hubo culpa", que se expresa en la fórmula
"no culpa"; si pretende, eximirse en hipótesis que 'pueden calificarse
como "de resultado", debe demostrar la injerencia de un hecho
extraño, que le ha impedido cumplir.

4) La responsabilidad de los abogados:

La responsabilidad de los abogados constituye un capítulo

importante dentro del amplio campo de la denominada
responsabilidad profesional. Por tanto, en lo fundamental, nada hay
en ella de particular que difiera de los principios esenciales que
gobiernan el derecho de daños en general.
Frecuentemente se está conteste en que la relación jurídica
existente entre el abogado y su cliente, tanto en el ámbito de la
actuación judicial como extrajudicial se desenvuelve en el plano
contractual, por lo que resultan de aplicación las reglas que rigen la
responsabilidad de este signo.
Dependerá de las circunstancias particulares de cada relación
jurídica nacida entre el abogado y el cliente caracterizar la
vinculación existente entre los mismos. En unos casos se podrá tratar
de una locación de servicios, en otros se estará frente a una locación
de obra o a un mandato.
Cuando el abogado actúa como consultor o asesor,
patrocinante o defensor en causa penal, en el ámbito judicial, así
como cuando actúa extrajudicialmente, su obligación es simplemente
de medios. Únicamente debe poner de su parte todos sus
conocimientos, diligencia y prudencia encaminados a lograr un
resultado satisfactorio. Sólo será responsable por los daños y
perjuicios causados, cuando hubiere actuado con negligencia,
imprudencia o desidia.
En cambio, cuando el abogado actúa como apoderado o

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

procurador, en general se estima que se está frente a una obligación

determinada o de resultado en lo que concierne a los actos de su
específica incumbencia. Sólo se exonerará de responsabilidad
demostrando la incidencia de una causa ajena.
La frustración de la probabilidad de éxito en el reclamo judicial
intentado con motivo de la inadecuada actuación del abogado se
debe medir, a los fines de la determinación del monto del
resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados, en función de la
"chance" perdida. Por tal razón, en reclamos de esta naturaleza, el
resarcimiento de daños y perjuicios causados por la actuación
negligente de un profesional no debe necesariamente coincidir con el
monto reclamado en el juicio perdido, sino con el que probablemente
hubiera fijado el órgano judicial, en función de los elementos
acercados al tribunal.
El daño susceptible de derivar de una actuación impropia del
abogado, puede ser tanto patrimonial o material (arts. 1068, 1069 Y
canes., Cód. Civ.) como moral (arts. 1078, 1099, Cód. Civ., y 29, Cód.
Penal).

5) La responsabilidad médica:

 Mala praxis médica:

Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque
un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este
daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como
consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia
o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con
apartamiento de la normativa legal aplicable.
1) En primer lugar debe existir un daño constatable en el
cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendiéndose el
concepto tanto a la salud física como a la mental, siendo ésta
comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden
psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de relación, con
incidencia en las demás personas. La amplitud del concepto, abarca
no solo el daño directo al individuo, sino que por extensión, se
proyecta inclusive sobre prácticamente la totalidad de las actividades
del afectado.
2) En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente
originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia
o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante
del daño o apartamiento de la normativa vigente aplicable. Veamos:
a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de
tacto, de mesura, de la cautela, precaución, discernimiento y buen
juicio debidos, por parte del profesional de la salud.
b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y
abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del
paciente, que están indicadas y forman parte de los estudios en las
profesiones de la salud.

110
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

c) Impericia: Está genéricamente determinada por la

insuficiencia de conocimientos para la atención del caso, que se
presumen y se consideran adquiridos, por la obtención del título
profesional y el ejercicio de la profesión.
d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la
Normativa Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología
y las actividades de colaboración profesional de la salud, en el orden
Nacional están regidas genéricamente, por la ley 17.132, 23.873 y
por sus Decretos Reglamentarios Nº 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia
y también las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos atinentes
al desempeño de las profesiones destinadas al servicio de la salud,
que usualmente revisten tanto el carácter de imperativas como
orientativas para el eficaz cumplimiento y prestación de dichos
servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los
profesionales, mantener presente la buena praxis, a la par que les
referencia sobre las conductas debidas e indebidas.

 Naturaleza de la relación:
La doctrina, y en el mismo sentido la aplicación de la
jurisprudencia se orientan en que la responsabilidad de los médicos
debe encuadrarse en las reglas del incumplimiento de las
obligaciones y no en la responsabilidad extracontractual, salvo
hipótesis de excepción.-
El régimen legal aplicable a la relación médico paciente es el
derivado de la órbita contractual, por cuanto la mayoría de las veces
se trata de la inejecución de un previo acuerdo de voluntades. Ello no
excluye supuestos específicos y excepcionales de responsabilidad
extracontractual, como ser:
1. los casos en que el servicio del galeno no son requeridos por
el paciente, sino por una persona distinta, como ser: cuando la
asistencia es prestada espontáneamente o en contra de su voluntad;
en los intentos de suicidio;
2. cuando el médico ha cometido un delito criminal o actúa con
intención de causar daño, es decir con dolo delictual; si la acción
resarcitoria es promovida iure propio por los damnificados indirectos
por la muerte de la victima;
3. Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es
nulo por carecer de algunos de sus elementos esenciales; o por la
presencia de cualquier otro defecto trascendente;
4. Cuando la atención galénica va dirigida a un incapaz de
hecho que no puede comunicarse.
Sin embargo podría involucrarse dentro de la órbita contractual
la situación por la que el servicio del galeno es requerido por una
persona distinta del paciente, ya que estaríamos en presencia del
contrato a favor de un tercero.
Se ha venido sosteniendo, con respecto a los hospitales públicos
que el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación
particularizada, propia de una relación de naturaleza obligacional,
caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin

111
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las obligaciones a

su cargo no revistan naturaleza pecuniaria.
El criterio contractual se sustentaba en que la utilización del
servicio asistencial no es obligatoria para el particular, sino que
necesita de su consentimiento.
Se señala que la en derecho médico, no hay lugar para una
obligación de resultado, sino, para una obligación de medios. Ello es
así por cuanto que cuando se trata del cuerpo humano, siempre
queda un alea (lo que es criterio de la obligación de medios). Nadie
puede garantizar el resultado de un tratamiento médico o de una
intervención quirúrgica cuando existen factores que escapan al
control del obligado. A lo sumo, se puede exigir del médico que
cumpla fielmente con su deber de prudencia y diligencia.
Tratándose de obligaciones de medios, el factor de atribución es
subjetivo y corresponderá a la víctima probar que el profesional no
puso toda la diligencia necesaria para alcanzar el resultado deseado.
No obstante, el criterio señalado precedentemente, del
incumplimiento de las obligaciones como principio de la
responsabilidad médica, se encuentra en crisis en razón de la
vigencia de la teoría de la carga probatoria dinámica que impone la
prueba a quien está en mejores condiciones de producirla, caso
contrario puede originar una presunción en su contra. En el supuesto
de la mala praxis médica, indudablemente no es el damnificado, en la
mayoría de los casos, quien ocupa tal posición ventajosa.
Por otra parte también se ha advertido que la clasificación en
obligaciones de medio y de resultado no constituye “una summa
divisio” que pueda resolver el universo de situaciones.

 La responsabilidad de los establecimientos médicos:

Las clínicas y demás establecimientos médicos asumen una
obligación tácita de seguridad por la cual garantizan al paciente que
no sufrirá daño alguno con motivo de la atención médica y
paramédica. Esta obligación es de resultado aun en el caso en que
vaya referida a los actos puramente médicos.
De comprobarse la culpa y corresponderle responsabilidad del
profesional a título individual, el deber de responder del
establecimiento surge en forma automática o más bien objetiva. De
ahí que la clínica para eximirse de responsabilidad deberá demostrar
la ruptura de la relación causal, siendo insuficiente la prueba de su no
culpa. Sin perjuicio de ello, y en razón de que la obligación de
seguridad va referida a un deber de medios, será necesaria la
comprobación de la culpa del profesional a título individual. De
manera que el establecimiento podrá eximirse de responsabilidad si
colabora con el médico en la demostración de su no culpa, para
patentizar la transgresión de la obligación de seguridad por parte del
ente asistencial.

Bolilla nº 15/ 16: Otras responsabilidades especiales:

112
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<<Derecho de Daños>>

1) Responsabilidad por el divorcio y la separación personal:

No obstante el silencio de la legislación y la disposición de un

régimen sancionador del culpable de la separación personal y del
divorcio, es procedente la indemnización de los daños y perjuicios
causados.
Los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, a
saber, la antijuridicidad, la imputabilidad, el daño y la relación de
causalidad, se detectan en las conductas configurativas de causales
de separación personal y de divorcio contencioso y en la del cónyuge
que dio causa a la separación de hecho (arts. 202 y 204, 2 pár.) y,
asimismo, en la separación personal y de divorcio en sí mismos.
La conducta es antijurídica cuando infringe mandatos o
prohibiciones del ordenamiento jurídico, cuando viola una norma de
deber destinada a la protección de intereses 40. Es obvio que son
antijurídicas las conductas descriptas en el arto 202 como causales
de separación personal, y el abandono subyace en la separación de
hecho conforme al último párrafo del arto 204, todas ellas asimismo
causales de divorcio (art. 214). Los incs. 2~ y 3~ del art. 202
constituyen comportamientos antijurídicos por violar prohibiciones
implícitas en el conjunto del ordenamiento que resultan de deberes
jurídicos sobreentendidos: el de respetar la vida ajena en el inc. 2
que se refiere a la tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los
hijos comunes o no, en cualquiera de las formas posibles, es decir,
como autor principal, cómplice o instigador; el de respetar los
derechos y abstenerse de violados cometiendo delitos o instigando a
cometerlos en el inc. 3. En ambos supuestos se infringe también el
deber de asistencia conyugal. Los incs. 1 4 y 5 describen conductas
específicamente violatorias de los deberes jurídicos que impone el
matrimonio conforme a los arts. 198 y 199: la fidelidad mediante el
adulterio del inc. 1 la asistencia moral que implica el respeto
recíproco mediante las injurias graves del inc. 4 la cohabitacion a
través del abandono voluntario y malicioso del inc. 5.
Por lo tanto, todos los comportamientos señalados, con
excepción del previsto en el arto 203, son antijurídicos y cumplen con
el primer presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual.
La conducta antijurídica ha de ser imputable a su autor. En esta
cuestión sólo cabe la imputabilidad moral o subjetiva, esto es, la
culpabilidad comprensiva del dolo y la culpa. Mosset Iturraspe lo
explica de esta manera: "Toda la doctrina, tanto nacional como
extranjera, autoral y judicial, coincide en que no cabe aquí otra
imputación que la subjetiva o sea la fundada en un reproche a la
conciencia del autor: tú lo quisiste o, al menos, fue tu negligencia,
imprudencia, impericia la que originó el evento perjudicial".
Tratándose de las causas que llevan al divorcio, nuestro homenajeado
excluye, no sólo la responsabilidad objetiva, sino también la subjetiva
por culpa. Escribe al respecto que las causas de divorcio constituyen
"... comportamientos queridos por su autor; son estrictamente hechos
dolosos y no culposos; no descuidos o abandonos en el obrar, sino

113
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

acciones u omisiones que persiguen un resultado 'a sabiendas y con

intención', aunque ella no sea necesariamente la intención de dañar.
No hay constancia alguna de culpa en la separación personal o
el divorcio por presentación conjunta ni en los decretados por la
causal de separación de hecho en el supuesto contrario al recién
mencionado ni en la hipótesis del arto 203.
La acción antijurídica imputable es punible si no ocasiona un
daño (según lo dispone el art.1067). En el caso de la separación o el
divorcio las manifestaciones de daño patrimonial y daño moral son
múltiples. Un daño moral de indiscutible peso resulta para el cónyuge
inocente de verse privado de la tenencia de los hijos, pues la
legislación se inclina por el más apto de los progenitores (art. 206). La
norma es aceptable en interés del menor e1 pero tiene los alcances
de una verdadera sanción para el inocente que, si bien superado en
condiciones para la crianza y educación de los hijos por el otro
progenitor, gozaba, hasta la atribución de la tenencia, de un contacto
permanente con los mismos.

2) Daños producidos por la prensa:

El problema de la responsabilidad civil por la publicación de

noticias falsas, injuriosas y calumniosas, plantea en el derecho
constitucional argentino una aparente colisión entre dos principios: la
libertad de prensa, asegurada por los arts. 14 Y 32 de la Constitución,
y el derecho a la privacidad, resultante del arto 19 de la Carta Magna.
Sin embargo, uno y otro principio son conciliables. Así se ha sostenido
que "la libertad de prensa tutela el derecho de publicar impunemente,
con veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo
publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos".
a) Veracidad. Es esencial, para que la libertad de información
sea protegida y no dé lugar a responsabilidad civil, que la noticia
publicada no sea falsa. Ello no equivale a exigir su absoluta
veracidad, pues una información inexacta puede ser publicada sin
culpa, al haberse adoptado todos los recaudos razonablemente
exigibles a fin de cerciorarse de la seriedad de la fuente de la cual
emana (art. 902, Cód. Civ.). Juegan aquí dos factores, que fueron
señalados primero por la jurisprudencia norteamericana y más tarde
por la argentina: el tenor de la publicación, que es señalado como
potencialidad calumniosa o difamatoria, y que apunta al contenido de
la información que se suministra; y la indicación de la fuente
informativa, que aparece claramente expuesta en las causas
"Campillay" y "Costa". Se dijo, en efecto, en esos casos: " Si no es
dudoso que debe evitarse la obstrucción o entorpecimiento de la
prensa libre y de sus funciones esenciales, no puede considerarse tal
la exigencia de que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y
compatible con el resguardo de la dignidad individual de los
ciudadanos, impidiendo la propalación de imputaciones falsas que
puedan dañada injustificadamente; proceder que sólo traduce un
distorsionado enfoque del ejercicio de la importante función que

114
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

compete a los medios de comunicación social tal cual debe

desarrollarse en la sociedad contemporánea. Ello no implica imponer
a los responsables el deber de verificar en cada supuesto la exactitud
de una noticia sino de adecuar. primeramente, la información a los
datos suministrados por la propia realidad, máxime cuando se trata
de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, y,
en todo caso difundir el informe atribuyendo directamente su conte-
nido a la fuente, utilizando un tiempo de verbo potencial o guardando
en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito".
b) Buenos motivos y fines justificables: Más allá de la exigencia
de veracidad de la información, o de aseguramiento de la seriedad de
la fuente que la proporciona, es necesario que ella sea suministrada
dentro de límites de objetividad que apuntan a la forma, redacción y
presentación de la publicación. Pues una misma noticia puede ser
publicada correcta o abusivamente. En ciertos casos, para infundirle
mayor vigor o lograr un impacto sensacionalista, se omiten
precisiones, se dejan de lado reservas que la debieran integrar, se
ahonda innecesariamente en cuestiones intrascendentes, se utilizan
títulos que no armonizan con el contenido de la noticia, o términos
asertivos en lugar de condicionales, con mengua de la reputación o
de la reserva de las personas aludidas 21. Entonces, cabe la
responsabilidad por las consecuencias dañosas que puedan resultar
para los afectados aun a pesar de que la noticia publicada sea exacta.
Además de la responsabilidad por la falsedad, cabe también
-como ha señalado la Corte en el caso "Costa" imputársela al
propietario o editor que incurre en otras formas menores de
atribución de responsabilidad cuasidelictual por la comisión de actos
culpables o abusivos. En tales casos, juega la regla del arto 1071 del
Cód. Civ., según la cual constituye ejercicio abusivo de los derechos -y
no recibe, por tanto, amparo legal- el que contraría los fines que la ley
tuvo en mira al reconocerlos o el que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Por tanto, se ha de concluir en que, en nuestro derecho positivo, la
protección constitucional de la libertad de prensa no se ve afectada
por la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil ocasionada
por el ejercicio abusivo de dicha libertad o la comisión a su amparo de
delitos o cuasidelitos. Antes bien, las sanciones penales y civiles
impuestas a tales actos constituyen el dique de contención para un
recto y prudente ejercicio del derecho conferido por la Constitución.
La reparación debe comprender en primer lugar, obviamente, el
daño material que se hubiese causado al aludido en la publicación,
pero también el moral, el cual" ... es el efecto natural y ordinario de la
ofensa, y, con frecuencia, exclusivo" 22. Se aplican, a este respecto,
las normas generales de los arts. 1077, 1078 y 1109 del Cód. Civ., a
más de las específicas de los árts. 1089 y 1090 -referentes,
respectivamente, al delito de calumnia o de injuria y a la acusación
calumniosa- sin que la alusión de estos últimos al solo daño material
se pueda entender como una limitación a la aplicación de aquéllas.
La circunstancia de que el arto 1071 bis del Cód. Civ., al

115
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

referirse a la protección de la intimidad, aluda a la fijación de una

indemnización equitativa por parte del juez, no significa -ni en ese
caso específico ni en los demás en que pueda caber responsabilidad
civil por la difusión de noticias- que se trate de indemnizaciones de
equidad como la prevista en el arto 907 del Cód. Civ., sino que la
equidad es un criterio de fijación de la indemnización que exige
valorar las circunstancias del caso y que es ínsito a la administración
de justicia. En otros términos, como lo decía Aristóteles en su "Ética a
Nicómaco", la equidad es la justicia del caso concreto.
Tal como se ha resuelto en los precedentes franceses citados, la
sola reparación mediante el pago de una indemnización en dinero no
es, en la mayor parte de los casos, suficiente, sino que debe ser
integrada con la publicación de la sentencia a costa del responsable.
Como lo señaló la Corte Suprema en el caso "Costa", la orden
de publicar la sentencia reconoce un doble fundamento normativo: el
arto 1071 bis del Cód. Civ., que faculta al juez a ordenar la publicación
de la sentencia en un diario o periódico del lugar si ello es procedente
para Una adecuada reparación, norma referente al derecho a la
intimidad pero aplicable también como una protección adicional al
derecho al honor dada la notable vinculación que existe entre uno Y
otro; y el art. 114 del cód. Pen., que permite igual condena
complementaria en los casos de injuria o calumnia propagadas por
medio de la prensa, en virtud de la analogía entre tales delitos
penales y los civiles similares.

3) Responsabilidad deportiva:

 El deportista y la institución a la cual pertenece:

En los deportes profesionalizados, la situación jurídica está
reglada, a veces, por un contrato de trabajo; en esos casos, los daños
sufridos por el deportista se rigen por la Ley de Accidentes de Trabajo
9688 y las leyes específicas de la actividad
Otro amplio espectro lo constituyen los deportistas ligados a
ciertas instituciones sin condiciones de profesionalidad; se trata de
participaciones voluntarias y gratuitas, aun cuando se paguen ciertos
gastos, tales como pasajes, pequeños viáticos, comidas, etcétera.
Mosset Iturraspe distingue entre el jugador federado y el no federado.
El deportista independiente sólo tiene con el club vínculos asociativos
y por ende, la asociación no asume frente a él ninguna obligación de
seguridad; en cambio, el jugador federado, dice, puede invocar contra
su club las reglas del mandato
Los daños sufridos por menores de edad en el ámbito de
custodia de las instituciones deportivas han sido motivo de diversas
decisiones judiciales. Se sostiene, por un importante sector de la
doctrina y la jurisprudencia, que cuando un menor es dejado por los
padres bajo la guarda de la institución, ésta asume una obligación de
seguridad, que consiste en que el niño sea restituido sano y salvo al
término de las prácticas deportivas; por eso, por ej., el club responde
si el menor se ahogó en una pileta que no estaba suficientemente

116
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

controlada.
En cambio, si el hijo practica el deporte bajo la dirección de sus
padres, en principio, no habría razones para atribuir responsabilidad a
la institución. En realidad se trata de una cuestión eminentemente
fáctica, por lo que habrá que atender fundamentalmente a las
circunstancias del caso para detectar o no conductas negligentes en
la asociación que organiza la, práctica deportiva. Muchas veces
existirá culpa concurrente (y hasta exclusiva) de los padres (por ej., si
el hijo es epiléptico y no advirtieron la enfermedad a los directivos de
la institución).
Los perjuicios causados a los deportistas fuera de la práctica pero
en conexión con ella (por ej., en los vestuarios, áreas de acceso, por
dependientes o cosas de las cuales se sirven los clubes) se rigen por
los principios comunes (arts. 1109, 1113, etc., según el caso).

 Relación entre la empresa organizadora y los

espectadores y terceros
Entre el espectador y el organizador se celebra un contrato
innominado de "espectáculo público". Esta convención lleva implícita
una cláusula de incolumidad por la cual el organizador asume un
deber de seguridad. En consecuencia, responde de todos los daños
ocasionados a los espectadores con motivo de la violación de este
deber.
En esta línea de pensamiento dice el arto 33 de la ley 23.184: "Las
entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo
son solidariamente responsables civiles de los daños sufridos por los
espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo
si no ha mediado culpa por parte del damnificado".
La ley ha querido contemplar el llamado "hecho de la mu-
chedumbre; por ej., avalanchas producidas por los grupos in
determinados; cosas arrojadas en el estadio sin poder identificar su
autor, el de las "barras bravas etc. El organizador no puede invocar
que se trata de hechos de terceros por quienes no debe responder,
pues los efectos perjudiciales dé la muchedumbre no son ni
extraordinarios ni imprevisibles ni inevitables. Quien explota un
espectáculo deportivo, en terrenos propicios para estos desmanes,
tiene la obligación cierta e inexcusable de tomar las medidas
adecuadas para evitar estas consecuencias. Por supuesto que la
responsabilidad sólo cubre los hechos que tienen relación de
causalidad adecuada con la actividad deportiva; no basta que el daño
se haya producido durante el espectáculo. Por eso, la entidad no
responde si el espectador falleció a raíz de un ataque cardíaco.
En cuanto a la responsabilidad del organizador por los daños
sufridos por terceros con quienes no tiene ningún vínculo (por ej., un
vecino del estadio), se ha sostenido que podría tener base en el
riesgo empresarial asumido; aunque el daño ha sido producido por un
tercero (por ejemplo, los integrantes de una "barra brava"), se afirma
que el evento deportivo ha sido la causa o concausa del daño, pues
sin él, el hecho no habría acaecido). Esta tesis supone aceptar que el

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

arto 1113 del Cód. Civil contempla a la actividad riesgosa.

4) Responsabilidad de los establecimientos educativos:

El articulo 1117 del Código Civil establece que: “Los

propietarios de establecimientos educativos privados o estatales
serán responsables por los daños causados o sufridos por sus
alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos
educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A
tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas
para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma
no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o
universitario”.
Se ha instituido una responsabilidad objetiva de propietarios de
establecimientos educativos, con proyección no sólo a los daños
causados por los alumnos sino también a los sufridos por éstos y
aunque no provengan de sus compañeros.
El fundamento de la responsabilidad se sustenta en la garantía:
quien es propietario de un establecimiento educativo soporta una
obligación de inocuidad respecto de sus alumnos. Como explicación
de la garantía, se invoca el riesgo inherente a toda empresa, incluida
las educativas. Con frecuencia, el protagonismo de menores en
actividades de aprendizaje implica un peligro para sí mismos y
también para aquellos que entran en contacto con los mismos.
La responsabilidad alcanza a propietarios de establecimientos
educativos; es decir, a titulares de una organización de aprendizaje
bajo supervisión docente. Basta la propiedad del establecimiento, con
independencia del edificio, el cual puede estar locado o haber sido
prestado por un tercero. Es factible que surjan responsabilidades
concurrentes del propietario del establecimiento y del dueño del
edificio cuando el daño deriva de un riesgo o vicio de la cosa.
El artículo 1117 responsabiliza indiscriminadamente a
propietarios de establecimientos educativos. Por eso es aplicable a
jardines de infantes, así como a instituciones de aprendizaje para
discapacitados, cuyas falencias físicas o mentales los exponen a
mayores riesgos, inclusive por accidentes dentro de un ambiente
inocuo para otros.
En cuanto a las guarderías, la solución requiere determinar si
constituyen establecimientos educativos o bien, más
circunscriptamente, destinados al cuidado material y vigilancia de los
menores. Prevalece esta última opinión, por lo que, en principio, no se
debería aplicar el artículo 1117.
Son requisitos para que se configure esta responsabilidad, los
siguientes:
1. La causación o la experimentación de un daño
por un alumno: En la primera hipótesis, el perjudicado puede ser
un alumno o un tercero.
Los daños sufridos por alumnos, además de los que les

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 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

ocasionan sus compañeros, admiten las siguientes proveniencias:

a) Por personal directivo, docente o administrativo.
b) Por propio hecho perjudicial (correr, trepar).
c) Por cosas (pozos, descargas eléctricas).
d) Por terceros extraños al establecimiento.
Los daños causados por alumnos engloban las siguientes
hipótesis:
a) Al personal docente o administrativo del establecimiento.
b) A terceros ajenos al instituto.
c) A otros alumnos (juegos, peleas, agresiones).
En cualquiera de esos supuestos no es necesario ubicar al
autor, pues la ley solo admite liberación por caso fortuito. En
consecuencia, se responde por el perjuicio sufrido por un escolar a
raíz de causa desconocida, o por el causado por un alumno no
identificado.
La ley no restringe los daños posibles a los daños materiales
únicamente; también debe quedar incluido el daño moral: abusos
sexuales, discriminaciones arbitrarias, actitudes injuriosos de los
docentes, etc.
En la hipótesis de muerte de un alumno, estrictamente el daño
no es sufrido por éste (ha dejado de ser un sujeto de derecho), por lo
cual solo pueden existir damnificados indirectos (en especial, los
padres). La expresión “daños sufridos por alumnos” debe
interpretarse en sentido amplio, como alusiva a las victimas
inmediatas del hecho.
2. La minoridad del alumno dañador o del
alumno dañado: El alumno, agente o víctima, debe tener menos
de veintiún años. No obstante, y al igual que en la responsabilidad
paterna, la mayoría de edad debe equiparase a la emancipación, que
produce el similar efecto del cese de la incapacidad de los menores.
3. La producción del hecho lesivo cuando el
alumno agente o víctima se encontraba bajo control
de la autoridad educativa: La responsabilidad surge por
daños causados o sufridos por alumnos cuando se hallen bajo el
control de la autoridad educativa. Constituyen esta autoridad quienes
ejercen funciones directivas o docentes en contacto directo con los
alumnos: rector o director, maestro, profesor o celador. También los
que integran el plantel administrativo del establecimiento: portero,
bibliotecario, etc., pues pueden impartir algunas directivas a los
educados.
La responsabilidad comprende no sólo los supuestos en que se
despliega efectiva autoridad, sino también cuando la vigilancia era
debida pese a no haber existido.
Todos los sucesos ocurridos dentro de la institución, en los
horarios de aprendizaje o recreación, o en el ingreso o egreso de los
alumnos, deben considerarse bajo el control real o virtual de la
autoridad educativa. También hay responsabilidad cuando el daño es
acaecido por una causa que emana desde afuera (piedra que ingresa

119
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

por una ventana). Igualmente, los propietarios quedan obligados por

hechos sucedidos en actividades extraescolares o complementarias
bajo control del establecimiento.
4. Que el establecimiento no sea de nivel
terciario o universitario.

Sólo se admite como eximente de responsabilidad el caso

fortuito. El caso fortuito no se ciñe a las catástrofes naturales, sino
que se extiende a todo impedimento irresistible y ajeno al deudor.
La culpa de la víctima o el hecho de terceros liberarán de
responsabilidad si revisten los caracteres de un caso fortuito.
No constituyen caso fortuito:
a- El maltrato de alumnos por terceros que ingresan al patio de
una escuela o al hall de ingreso;
b- El secuestro de un niño de jardín de infantes por alguien que
penetró en el establecimiento.
El hecho de estos terceros, pese a ser ajenos a la institución es
un peligro que pesa sobre educados menores y que debe soportarse
mediante vigilancia a cargo del personal del instituto.
El propietario del establecimiento no se libera del hecho
dañoso de sus docentes, que son subordinados.

Bolilla nº 17: La acción de daños y perjuicios:

1) El ejercicio de las acciones por daños y perjuicios:

La acción civil resarcitoria hace valer una pretensión de derecho

privado; el interés en juego es el de la víctima, a diferencia de la
acción penal, que hace valer una pretensión represiva que se basa en
el derecho público.
Esto es decisivo en punto al ejercicio de las acciones por daños
y perjuicios: la satisfacción del interés humano tutelado requiere una
petición del titular, de la persona legitimada al efecto.

2) Legitimación activa para el ejercicio de las acciones por

daños y perjuicio:

 En la responsabilidad extracontractual:
El artículo 1079 del Código Civil establece que: “La obligación
de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de
aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de
toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta”.
De manera tal que la legitimación activa corresponde a quien
ha sufrido el daño resarcible: el damnificado. Es posible distinguir dos
clases distintas de damnificados:
1. Damnificado directo: es la víctima del hecho ilícito.
2. Damnificado indirecto: es quien sin ser la víctima inmediata
del daño experimenta un menoscabo a un interés propio.

120
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Es decir que, tanto el damnificado directo como indirecto se

encuentra pues legitimado en los términos del arto 1079 del Cód. Civil
para ejercer la acción resarcitoria extracontractual. Sin embargo, la
corriente doctrinaria tradicional limita el principio a quienes hayan
sufrido el daño respecto a un derecho subjetivo o interés legítimo.
Hemos explicado que en nuestra opinión, dicha limitación no tiene
sustento en texto legal alguno, que la calidad de damnificado exige
sólo la certeza del perjuicio sufrido y por tanto hay siempre
legitimación en favor de todo damnificado indirecto, aunque sólo
ostente un interés simple lesionado, mientras no sea contrario a
derecho.
En cambio sí existe una limitación legal para accionar por
reparación del daño moral (art. 1078, Cód. Civil): sólo compete al
damnificado directo; y si del hecho hubiere resultado la muerte de la
víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

 En la responsabilidad contractual:
En el ámbito de la responsabilidad contractual, por incum-
plimiento de las obligaciones, el titular de acción resarcitoria es
exclusivamente el acreedor. Quedan excluidos los terceros que
puedan haber sido dañados por la actitud renuente del deudor. Tienen
legitimación sí, los sucesores universales del acreedor y en casos
excepcionales, terceros como el beneficiario de una estipulación (art.
504, Cód. Civil), aunque en rigor, desde que la acepta, es parte de la
relación contractual.
También en caso de daño moral derivado de la responsabilidad
contractual, obviamente, sólo es legitimado el acreedor, pues la
lesión es inherente a su persona.

 En el homicidio:
Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil regulan la legitimación
activa para el ejercicio de la acción resarcitoria respecto de todos los
hechos ilícitos (delitos o cuasidelitos) que tienen por resultado la
muerte de una persona.
Las normas establecen la legitimación:
1. De cualquiera que hubiera hecho los gastos de asistencia del
muerto y del funeral, para que le sean pagados (arts. 1084 y 1085,
Cód. Civil).
2. Del cónyuge sobreviviente y herederos del muerto, para que
se les indemnice lo que fuere necesario para subsistir (art. 1085, Cód.
Civil). La doctrina señala que en este último caso, la ley ha
establecido una presunción iuris tantum de daño, por lo que rige
mientras el sindicado como responsable no demuestre lo contrario; tal
lo que sucede cuando se prueba que el muerto no aportaba a su
familia ningún beneficio material, sino que, inclusive, representaba
para éste una carga económica, o que no trabajaba o lo hacía con
resultados insuficientes, o que invertía todos sus ingresos para la
satisfacción de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogar.
Sin embargo, todas estas aseveraciones deben ser analizadas

121
 Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

en cada caso. Así por ejemplo, si se dice que la presunción cede

cuando se prueba que el muerto no aportaba en el hogar para la
manutención de los hijos, a fin de determinar si en verdad la
presunción debe desvirtuarse, habrá que distinguir:
a) Si el fallecido no aportaba porque era un invalido, o un
anciano que ajotó toda posibilidad productiva, la presunción puede
ser enervada.
b) Si el fallecido no aportaba porque era uno de los millones de
desocupados o subocupados que tenemos en la penosa realidad
argentina, la presunción se mantiene porque es conforme al curso
normal y ordinario de las cosas que en algún momento la víctima
habría podido realizar actividad productiva y destinar su producción a
la subsistencia de su esposa e hijos menores.
Una cuestión compleja es determinar quienes son las personas
que pueden ampararse en la presunción legal de daño que emerge
del artículo 1084 párrafo segundo. La doctrina nacional exhibe
criterios no coincidentes a la hora de dar respuesta a este
interrogante. Conforme a una posición restrictiva, la presunción solo
beneficia a la viuda e hijos menores del muerto. Algunos partidarios
de esta idea, en posición compartida por Pizarro, extienden la misma
al viudo y a los hijos mayores incapaces, merced a una interpretación
sistemática del ordenamiento positivo.
De acuerdo a otra postura, que denominamos extensiva, la
presunción legal de daño se extiende también a todos los herederos
forzosos, sobre la base de lo dispuesto por el artículo 1085 del Código
Civil.

 En las injurias:
Dispone el artículo 1080 del Código Civil: “El marido y los
padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a
la mujer y a los hijos.”. La solución del arto 1080 del Cód. Civil
obedece a la idea de solidaridad familiar, en cuya virtud la injuria a la
esposa o a los hijos, implica de suyo, un daño indirecto para el marido
y los padres.

 En el daño a las cosas:

Los arts. 1095 y 1110 del Cód. Civil regulan la legitimación
activa, para reclamar los daños causados por delitos contra la
propiedad.
Dispone el arto 1095: "El derecho de exigir la indemnización del
daño causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueño
de la cosa, al que tuviese el derecho de posesión de ella, o la simple
posesión como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor
hipotecario, aun contra el dueño mismo de la cosa hipotecada, si éste
hubiese sido el autor del daño".
El arto 1110 formula una reiteración y complementación de
aquella norma, estableciendo: "Puede pedir esta reparación no sólo el
que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus
herederos, sino también el usufructuario, o el usuario, si el daño

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<<Derecho de Daños>>

irrogase perjuicio a su derecho. Puede también pedirlo el que tiene la

cosa con la obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia del
dueño".
De manera que de la conjunción de ambas normas, resultan
como legitimados (sin perjuicio de otros damnificados, pues las
enunciaciones no son taxativas):
1. Propietario de las cosas dañadas.
2. El poseedor.
3. El tenedor.
4. El acreedor hipotecario.
5. El que tiene la cosa con obligación de responder de ella.

3) Legitimación pasiva:

El problema de la legitimación pasiva importa analizar contra

quién o quiénes puede deducirse la pretensión resarcitoria.
Como regla general, puede ser demandado el autor del hecho, o
sea quien ha desarrollado la conducta contraria a derecho, imputable
y dañosa. Ello, tanto en órbita extracontractual: "todo el que ejecuta
un hecho ... " (art. 1109 Cód. Civil); como en el ámbito contractual:
"el deudor es responsable ... " (arts. 505, 506 y conc., Cód. Civil).
Quedan comprendidas tanto las personas físicas como las
jurídicas. Estas últimas responden, "por los daños que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones"
(art. 43, Cód. Civil).
También son legitimados pasivos, los herederos o sucesores
universales del agente, en cuanto continúan la persona del causante.
Por lo tanto, puede deducirse contra ellos la acción por pérdidas e
intereses que nace de un delito o de un cuasidelito, y también la
emergente del incumplimiento contractual, puesto que ni una ni otra,
son inherentes a la persona. En caso de haberse promovido la acción
contra el autor del hecho y sobrevenida la muerte de éste, la
legitimación pasiva se transmite pues a sus herederos.
También es factible la legitimación pasiva del sucesor singular a
quien se hubiera transmitido la obligación de resarcir por estar
comprendida, por ej., en la cesión de un contrato o de un
establecimiento comercial, etc. En cambio, no se transmite al sucesor
singular mortis causa.
Puede suceder que el hecho dañoso sea ejecutado no por un
sujeto singular, sino por varios sujetos (pluralidad). Sea que actúen
como co-autores, o alguno o algunos de ellos lo hagan como
partícipes, consejeros, cómplices o encubridores.
El arto 1081 del Cód. Civil dispone que la obligación de reparar
el daño causado por un delito, pesa solidariamente sobre todos los
que han participado en él como autores, consejeros o cómplices,
aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho
criminal.
La misma solución rige para los cuasidelitos (art. 1109), con la
diferencia que en este supuesto, quien paga la totalidad de la

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<<Derecho de Daños>>

indemnización o una parte mayor que la que le correspondía, tiene

acción de reintegro contra los corresponsables, lo cual está vedado en
materia de delitos (art. 1082, Cód. Civil).
La solución difiere en materia de incumplimiento contractual. En
principio el acreedor sólo puede demandar a cada deudor por su
parte y la mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto
respecto de los otros. Vale decir que se trata de una obligación plural,
pero simplemente mancomunada. Existirá solidaridad de los
corresponsables, excepcionalmente, cuando ello surja de la ley, el
contrato.
También está legitimado pasivamente para ser demandado en
razón de responsabilidad refleja o indirecta que le incumbe por el
daño causado por otra persona (o sea, ya no por el hecho propio), el
llamado "tercero civilmente responsable". Lo mismo ocurre en
materia de incumplimiento contractual, cuando el deudor recurre a un
hecho del dependiente o auxiliar para ejecutar la prestación debida.
También la pretensión resarcitoria puede ejercerse en los otros
supuestos de responsabilidades reflejas:
 Contra los padres, por los daños causados por sus hijos
menores;
 Contra los tutores y curadores, por los daños causados por los
pupilos;
 Contra los directores propietarios de los establecimientos
educativos.
En todos los casos, salvo el menor que no alcanzó los diez años,
la víctima puede exigir el resarcimiento contra el autor material del
daño o contra el tercero civilmente responsable (art. 1122, Cód. Civil),
o contra ambos conjunta o sucesivamente, hasta el pago íntegro de lo
debido, con lo que la responsabilidad de cada uno es plena y
concurrente.

4) Extinción de la acción resarcitoria:

En torno a la extinción de la acción resarcitoria, ofrecen ciertas

particularidades, las hipótesis de renuncia y transacción.
La renuncia del damnificado extingue la acción resarcitoria
según dispone específicamente el arto 1100 del cód. Civil: "La acción
por pérdidas e intereses que nace de un delito, aunque sea de los
penados por el derecho criminal, se extingue por la renuncia de las
personas interesadas".
La extinción del derecho del damnificado renunciante no afecta
a las demás víctimas del mismo hecho ilícito. Es una regla general
que se desprende del arto 874 del Cód. Civil que impone la
interpretación estricta de toda renuncia.
En la materia de transacción también media una específica
disposición normativa. El arto 842, la parte, del Cód. Civil, establece
que “la acción civil sobre indemnización del daño causado por un
delito, puede ser objeto de las transacciones”.
Estando en juego el sólo interés particular del damnificado,

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<<Derecho de Daños>>

puede él convenir con el responsable una solución que le acuerde

satisfacción en alguna medida y que le permite percibir
anticipadamente la indemnización.

5) Prescripción de la acción resarcitoria:

La acción resarcitoria emergente del incumplimiento con-

tractual, prescribe en el plazo de diez años, por aplicación de la
normativa genérica prevista por el arto 4023 del Cód. Civil respecto
de las obligaciones (acciones personales), ya que no se halla regulada
en el Código Civil con un plazo diferente.
Este plazo comienza a contarse desde que el incumplimiento se
exteriorizó, o fue conocido por el acreedor perjudicado (según la
jurisprudencia, es suficiente con que haya tenido una razonable
posibilidad de información).
En cuanto a la acción resarcitoria por responsabilidad
extracontractual; emergente de un acto ilícito, prescribe por dos años
(art. 4037, Cód. Civil).
Este plazo se comienza a contar, en principio, desde que el
hecho se produjo o se cometió. Pero si el daño se manifiesta con
posterioridad al hecho antijurídico (daño sobreviniente), el plazo
comienza a contarse desde la producción del daño, pues sin daño no
hay responsabilidad y sin responsabilidad no hay acción resarcitoria.
Ahora bien, si el daño es continuado o prolongado en el tiempo, la
prescripción corre desde que ha empezado a ser cierto y susceptible
de apreciación (CSN).
Sin perjuicio de la vigencia de todas las restantes causales de
suspensión de la prescripción, cobra específica virtualidad respecto al
curso de la acción resarcitoria, la promoción, por la víctima de un acto
ilícito, de querella criminal contra el autor del hecho.

6) Transmisión de la acción resarcitoria:

La acción resarcitoria, como todo derecho en general, puede

transmitirse a los herederos cuando se trata de daños patrimoniales,
pues contiene un valor económico.
Se aplica la regla de la transmisibilidad mortis causa del arto
3417 del Cód. Civil, teniendo en cuenta que no existe ninguna
disposición expresa de la ley que lo impida, ni es factible al respecto
pactar la intransmisibilidad convencional, ni se trata de un derecho
inherente a la persona, ni de los que su naturaleza misma constituyen
un obstáculo para el traspaso.
También es factible la transmisión de la acción resarcitoria por
daño patrimonial, por actos entre vivos, por una cesión de créditos.
Es decir que, tratándose de daño patrimonial la acción
resarcitoria es transmisible tanto mortis causa como por actos entre
vivos.
En materia de daño moral, la cuestión difiere. El arto 1099 del
Cód. Civil dispone: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado

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<<Derecho de Daños>>

sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no

pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese
sido entablada por el difunto".
De modo que la regla es la intransmisibilidad de la acción
resarcitoria por daño moral, por causa de muerte. Sólo pasa a los
herederos, si el propio afectado la hubiese promovido en vida. La
excepción se justifica pues una vez ejercida la acción, adopta un
contenido patrimonial
Compartimos el criterio que sostiene la intransmisibilidad
también por actos .entre vivos, de la acción por reparación del daño
moral: es inherente a la persona del damnificado y en consecuencia
no puede ser cedido por su titular (art. 1445, Cód. Civil) ni ejercida la
acción por los acreedores de manera indirecta (art. 1196, Cód. Civil).

Bolilla nº 18: Relación entre la acción civil y la acción penal:

1) Introducción:

Un hecho ilícito puede al mismo tiempo, generar responsa-

bilidad civil, por confluir todos los presupuestos de la sanción
resarcitoria, y también ser punible desde el punto de vista penal, por
configurar uno de los tipos incriminados por la legislación criminal.
Ello importa la consiguiente viabilidad de los dos tipos de
acciones, la civil resarcitoria, para hacer valer el interés de la víctima
(pretensión de derecho privado) y la penal, que hace valer una
pretensión represiva basada en el derecho público.
En cuanto a las relaciones existentes entre dichas acciones, civil
y criminal, se han postulado diferentes criterios, traducidos en los
denominados sistemas de la separación y de la acumulación.
Según el sistema de separación (independencia), en cada fuero
debe tramitar la respectiva acción: en lo civil, la acción civil, y en lo
penal, sólo la acción penal. El sistema es lógico pues se persiguen
distintos intereses: la primera, el particular (reparación del daño) y la
segunda, el social (castigo al delincuente).
El sistema de la acumulación (o unidad) propicia que en el fuero
penal pueda tramitar la acción civil junto con la penal, en razón de
que los hechos y las pruebas que sustentan ambas pretensiones son
comunes. De este modo se lograría una innegable economía en la
actividad jurisdiccional, y en cuanto a los costos y duración del
proceso.
El Código Civil establece el principio de la independencia, al
señalar que: "La indemnización del daño sólo puede ser demandada
por acción civil independiente de la acción criminal" (art. 1096, Cód.
Civil).
Sin embargo, rige en nuestro ordenamiento jurídico el sistema
de la acumulación, en razón de la modificación impuesta por el arto
29 del Cód. Penal, que acuerda la opción para ejercer la acción civil
en jurisdicción penal. Si el damnificado elige este fuero para ejercer la
acción resarcitoria, no puede luego desistir y promoverla en

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<<Derecho de Daños>>

jurisdicción civil,
Sin perjuicio de esa posibilidad de acumulación (o unidad),
existe asimismo una notoria interdependencia

2) Régimen para la acumulación de acciones:

La posibilidad del damnificado de elegir la jurisdicción penal para el

ejercicio de la acción civil depende de la concurrencia de las
siguientes condiciones:
 Que la pretensión privada se base en el mismo hecho en que se
fundamenta la pretensión represiva;
 Que el damnificado exprese su voluntad de constituirse en actor
civil (la pretensión resarcitoria no puede ser acordada de oficio
por el juez, ni por iniciativa del Ministerio Público), y que el
juzgador lo considere presuntivamente como titular del derecho
a la reparación;
 Que la acción penal se encuentre pendiente, o sea iniciada y
aún no agotada;
 Que el damnificado pueda intervenir en el juicio penal de
conformidad con las normas adjetivas que rigen el proceso
(Llambías).
Cuando el damnificado no opta por deducir la pretensión
resarcitoria en sede penal, promoviéndola ante el juez en lo civil, se
concreta entonces la tramitación separada de ambas acciones. Esto
es lo que acontece en la mayoría de los casos de ilícitos en nuestra
práctica judicial.
De todos modos existe una notoria interdependencia entre las
acciones civil y penal, basada en:
1. La prioridad de la jurisdicción penal (influencia del juicio
penal pendiente sobre el civil), conforme artículo 1101 del Código
Civil;
2. El predominio de la decisión penal (influencia de la sentencia
penal sobre la civil), conforme arts. 1102 y 1103 del Código Civil;
3. Las relaciones de prejudicialidad (art. 1104, Cód. Civil);
4. La renuncia a la acción civil o los convenios sobre reparación
de daños, importan renuncia a la acción criminal (art. 1097, 2a parte,
Cód. Civil);
5. La querella criminal suspende la prescripción de la acción
civil (art. 3982 bis, Cód. Civil).

3) Influencia del juicio penal pendiente sobre el civil:

Dispone el arto 1101, la parte, Cód. Civil: "Si la acción criminal

hubiese precedido a la acción civil) o fuere intentada pendiente ésta)
no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del
acusado en el juicio criminal".
La norma impide al juez civil dictar sentencia de fondo antes
que recaiga sentencia en el juicio penal pendiente.
De modo que la substanciación de la acción penal no impide ni

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<<Derecho de Daños>>

que se promueva la acción civil, ni suspende el procedimiento del

juicio civil en ninguna de sus etapas anteriores al pronunciamiento del
fallo. El proceso continúa y recién se detiene en la etapa en que
queda en condiciones para dictarse sentencia, quedando entonces
suspendido.
Esta suspensión está fundada en la necesidad de evitar
sentencias contradictorias y permitir que se concrete la influencia del
valor de la cosa juzgada de la sentencia penal sobre la civil.
El principio de paralización de la sentencia civil por la existencia
de un proceso penal aún no fallado, no es absoluto.
El propio arto 1101 del Cód. Civil, establece dos excepciones:
a) Si hubiera fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción
criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o
continuada contra los respectivos herederos;
b) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal
no puede ser intentada o continuada, Se trata de la rebeldía
judicialmente declarada, que en lo penal paraliza la acción como
garantía de la defensa en juicio, mientras que en lo civil no impide la
continuación del proceso, correspondiendo la intervención del defen-
sor de ausentes.
Asimismo, se consideran excepciones al principio de la
suspensión de la sentencia civil:
c) La hipótesis de demencia sobreviniente del imputado,
contemplada en leyes procesales, por constituir un impedimento legal
en torno a la acción penal, pero que: no podría traducirse en perjuicio
para el interés individual del damnificado (Mosset Iturraspe);
d) Otros supuestos de paralización temporaria o definitiva del
proceso penal: por ej., amnistía, indulto, prescripción de la acción
penal.

4) Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia civil:

Dispone el arto 1102 del Cód. Civil: “Después de la condenación

del acusado en el juicio criminal no se podrá contestar en el juicio
civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni
impugnar la culpa del condenado”.
De acuerdo a la norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa
juzgada respecto a sus constataciones sobre dos cuestiones
esenciales:
 La existencia del hecho principal que constituya el delito; y
 La culpa del condenado.
El arto 1103 del Cód. Civil: “Después de la absolución del
acusado, no se podrá tampo co alegar en el juicio civil, la existencia
del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".
La doctrina coincide en el sentido de que la norma no impide,
en términos absolutos, que absuelto el imputado en lo penal, se haga

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<<Derecho de Daños>>

lugar a la den1anda civil. Sólo veda la revisión de la decisión penal en

torno al "hecho principal".
Ello significa que la sentencia penal absolutoria hace cosa
juzgada e impide absolutamente la condena en lo civil, si ha estado
fundada en la inexistencia de acción o autoría. En tales casos, no
cabe admitir la responsabilidad civil de quien por esos motivos (no
haber existido el hecho o no haber intervenido en él) fue absuelto por
el juez penal.
La jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entienden que cuando
la absolución no se debe a ausencia del hecho o autoría, sino a
inexistencia de culpa, esto no obsta a la condena civil resarcitoria,
pues en jurisdicción civil la culpa puede ser apreciada con mayor
amplitud. Todos coinciden en que la sentencia penal absolutoria en
razón del principio de inocencia" por el que a falta de prueba debe
absolverse, no obliga al juez civil en aquellos supuestos en que
civilmente se presume la culpa o el factor de atribución es objetivo.

5) Influencia de la sentencia civil sobre la penal:

En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el hecho, no

influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal
posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él
tenga relación" (art. 1105, Cód. Civil).
La norma regula el supuesto en que no han existido causales
que suspendan el dictado de la sentencia civil. Y por lo tanto, recién
luego de dictarse ésta, se inicia o reanuda el proceso criminal basado
en el mismo hecho. En tal caso, el sentido de la sentencia civil no
condiciona, como regla, de modo alguno, a la sentencia penal a
dictarse. Ni la condena civil impide la absolución penal, ni el rechazo
de la pretensión resarcitoria, impide una sentencia penal
condenatoria.
Pero el principio de no gravitación de la sentencia civil no es
absoluto, sino que admite la excepción de las "cuestiones preju-
diciales" taxativamente establecidas por la ley y que obstan a la
sentencia penal, mientras la sentencia civil que la condiciona no haya
pasado en autoridad de cosa juzgada (Llambías).
Dispone sobre el particular, el arto 1104, la parte del Cód. Civil:
"Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya
decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación
en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en
cosa juzgada". Las cuestiones prejudiciales establecidas por el Cód.
Civil, son sólo dos: las que versen sobre la validez o nulidad de los,
matrimonios; o sobre la calificación de las quiebras de los
comerciantes (art. 1104 in fine).
En estos casos el juicio penal puede ser tramitado, pero no
puede en el mismo dictarse sentencia definitiva, por cuanto el
legislador ha considerado indispensable que previamente se
resolviera la cuestión prejudicial, de la cual depende la existencia o
inexistencia del delito (Trigo Represas). Otra postura sostiene que las

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cuestiones prejudiciales impiden la "iniciación" del juicio penal

(Alterini).

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