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São José
2008
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São José
2008
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Área de Concentração:
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço minha amada mãe por tudo que já fez por mim,
você é única. Admiro-a muito e sempre tentarei me espelhar em ti, você é meu norte
e meu porto seguro!!! Junto, que Deus sempre a ilumine, agradeço, em memória,
minha avó, que não poupou esforços para me alfabetizar. Quase que ela
consegue!!! Agradeço também minha irmã, por ser quem ela é, e por me apoiar, isso
é tudo e não tem preço!!!
Obrigado minhas queridas tias Márcia e Marília, bem como meus queridos
tios Zeco e Zeca, pois estiveram ao meu lado sempre precisei!!! Agradeço minhas
primas Luísa e Júlia, meu afilhado-primo Rafael, e meus priminhos Sofia e
Guilherme!!! Família Blasi está no sangue e no coração!!! Neusa, obrigado por
tudo!!!
Abil e Zeca, obrigado pelos anos que trabalhei com vocês, ajudaram, sem
sombra de dúvidas, que eu chegasse até aqui!!!
Agradeço, em especial, meu orientador, Professor Mestre Ricardo Anderle,
que demonstrou ser, ao longo do curso, um Excelente Professor, sempre com uma
ânsia inigualável em transmitir seus conhecimentos para nós acadêmicos. Exemplo
de pessoa alegre e perspicaz, de professor culto e acessível, e de advogado
dedicado e competente!!! Valeu Professor!!!
Agradeço a Promotora de Justiça Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire,
pessoa da mais alta estima, com quem tive a honra de estagiar, e que no decorrer
desses três anos me transmitiu seus mais profundos conhecimentos jurídicos!!!
Obrigado Dr. Roberto Ruggiero Júnior, pela primeira oportunidade de
vivenciar a prática jurídica!!!
Agradeço meus grandes amigos e colegas que me acompanharam neste
ciclo; Rui Roberti e família; Marcelo Fatibello e família; Emílio, Flávio, Marcos,
Sandra e família; Fabiano Alemão e família; Gladis e família; Maria Bardini e família;
Lilian Mesquita e família; Bernardo Miranda e sua família de poetas; Marcelo Rigol e
família; Kleber dos Santos e família; Mateus Wolff e família!!!
A todos os professores, funcionários e demais colegas da UNIVALI!!!
A Deus, por me permitir ser tão afortunado!!!
5
Moro!
Num País Tropical
Abençoado por Deus
E bonito por natureza
(Mas que beleza!)
Em fevereiro (Em fevereiro!)
Tem carnaval (Tem carnaval!)
Eu tenho um fusca e um violão...
(País Tropical, Jorge Ben Jor)
6
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
RESUMO
ZUSAMMENFASSUNG
Es handelt sich um Werke der Abschluss des Kurses ein Ziel zu zeigen, dass das
Steuerrecht kann für beherbergen Politik der ökologischen Erhaltung. Die Verfassung
der Föderativen Republik Brasilien in 1988 eröffnet eine Reihe von Möglichkeiten für,
dass durch die Besteuerung, wird wirksamer Maßnahmen zu Gunsten einer
ökologisch ausgewogene Umwelt. Als solche, die nationalen Steuersystems dienen
als Host für den Umweltschutz, während ihre Büros sind harmonisieren mit den
Instituten in der Rechtsform System-Umgebung. Die grüne Steuer ist bereits in den
rechtlichen Volksmund, aber so zaghaft und verschleierte. Was sie suchen, nun ja,
ist seine insgesamt Popularisierung, ist gesehen zu zeigen, in vergleichendes Recht,
ausgezeichnete Nutzung der Umweltpolitik. So, im Laufe der Arbeit, es muss breit
Annahmen, oder, besser gesagt, öffnet sich zwei große Fans (die Klärung der
rechtlichen System-, Umwelt-und Rechts-und Steuersystem), so dass sie das Ende
der beste Weg, die auftreten, wenn die Wirkung von Umweltsteuern.
ROL DE CATEGORIAS
Nome da categoria:
Direito Tributário
Nome da categoria:
Direito Ambiental
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................15
1. NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITO AMBIENTAL...............................18
1.1. O MEIO AMBIENTE E O DIREITO AMBIENTAL................................................18
1.1.1. DIREITO AMBIENTAL ...........................................................................................18
1.1.2. MEIO AMBIENTE .................................................................................................21
1.1.3. CAUSAS DE DEGRADAÇÃO AMBIENTAL E CONSCIENTIZAÇÃO ECOLÓGICA ..................24
1.2. PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL ............................................................27
1.2.1. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO E O PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO ....................................27
1.2.2. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL .................................................30
1.2.3. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR E PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR ...............32
1.3. A PROTEÇÃO AMBIENTAL: INSTRUMENTOS COMUNS...............................35
1.3.1. O BEM PROTEGIDO, CONFORME O CAPUT, DO ART. 225, DA CF/88 .........................35
1.3.2. A POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE ..........................................................37
1.3.3. RESPONSABILIDADE PELO DANO AMBIENTAL .........................................................41
1.3.3.1. Introdução e conceito ...................................................................................41
1.3.2.2. Responsabilidade Civil .................................................................................43
1.3.2.3. Responsabilidade Administrativa ................................................................45
1.3.2.4. Responsabilidade Penal...............................................................................48
1.3.4. MEIOS PROCESSUAIS DE TUTELA .........................................................................50
1.3.4.1. Ação Penal ...................................................................................................50
1.3.4.2. Ação Civil ....................................................................................................51
1.3.4.3. Ação Civil Pública........................................................................................52
1.3.4.4. Ação Popular...............................................................................................53
1.3.4.5. Mandado de Segurança Coletivo ................................................................55
1.3.4.6. Cautelar.......................................................................................................57
PAGADOR ..................................................................................................................100
CONCLUSÃO .....................................................................................118
REFERÊNCIAS...................................................................................120
15
INTRODUÇÃO
luta pela preservação ambiental, e por isso deverá desenvolver meios eficazes para
se chegar à meta desejada. Frisa-se que o direito ambiental ganha novos adeptos, e
com isso novas vertentes de repensá-lo.
Observa-se que trata de uma gama de direitos protegida
constitucionalmente. A Constituição da República Federativa do Brasil – CF/88
assegura, em seu art. 225, o meio ambiente equilibrado para o povo, atribuindo-lhes
a proteção e preservação. Ressalta-se também que um meio ambiente equilibrado e
preservado é previsto como garantia, inclusive, de futuras gerações. Do mesmo
dispositivo constitucional é que se retira a incumbência não só aos cidadãos – neste
momento, ali referidos como a coletividade – mas também ao Estado na ‘luta’ pela
conservação do meio ambiente saudável. Por fim, muito bem acertado foi o
posicionamento do Poder Constituinte Originário que, ao elaborar a Carta
Constitucional vigente, elevou o meio ambiente como requisito essencial à sadia
qualidade de vida.
Trata-se, portanto, de uma questão de preservação dos recursos naturais,
bem como da coação de sua destruição, visto estar-se diante de bens esgotáveis, e
futuras reparações seriam ineficazes. Destarte, urge a necessidade de se adotarem
posturas não só repressivas, mas principalmente, e primeiramente preventivas. Com
essa visão é que se abre a possibilidade de uma intervenção estatal, através da
tributação, como meio de reeducação instantânea da sociedade, pessoa física e/ou
jurídica.
Noutro vértice, encontra-se o direito tributário, como espécie do gênero
Direito, e cujo objetivo é o estudo dos fenômenos atinentes à tributação. Sabe-se,
que primeiramente o tributo objetivava arrecadar dinheiro aos cofres do Estado.
Ocorre, que já há algum tempo o ordenamento tributário se utiliza da tributação para
alcançar fins que não meramente arrecadatório, ao que a doutrina denomina de
finalidade extrafiscal do tributo, em que se almejam objetivos político-
socioeconômicos.
Neste ponto recai o direito tributário na seara do direito ambiental, e ‘vice-
versa’, com intuito de, através da desoneração tributária, gerar um estimulo quase
que compulsório, ante sua atratividade, de os sujeitos passivos da obrigação
jurídico-tributária adotarem posturas esperadas e pretendidas pelo Estado.
17
O direito não foi criado todo de uma vez, não se esgotou, bem como não é
imutável. Ele é desenvolvido com o passar do tempo, refletindo assim o momento
histórico em que é construído, logo, o povo, juntamente com este contexto histórico,
constitui a matriz do direito.1
Na lição de Hans Kelsen, o direito é uma ordem de conduta humana
constituída por um sistema de normas singulares validadas em uma mesma norma
mãe – norma fundamental – que regula toda essa determinada ordem jurídica. Neste
passo, a norma jurídica é aquela que regula a conduta humana nas sociedades ditas
civilizadas e que pertence a uma ordem jurídica validada por sua respectiva norma
fundamental.2 Pode-se dizer que o direito é uma ferramenta que regula e possibilita
a vida em sociedade.
1
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos; tradução de Nelson Coutinho; apresentação de
Celso Lafer. – Nova ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.
2
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito; [tradução João Batista Machado]. – 6. ed. – São
Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 33.
19
O Direito Ambiental, por sua vez, é uma disciplina nova dentro do Direito,
possuindo seus próprios princípios, reconhecimento constitucional e normas
infraconstitucionais regulamentadoras. No Brasil, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 – CF/88 foi pioneira, dentre as Constituições Brasileiras
já existentes, em reconhecer o meio ambiente como um bem em si próprio. Veja-se
que, apenas em 2002, através da Portaria n° 3.816, o Direito Ambiental passou a
estar previsto na lista de disciplinas exigidas pelo Exame Nacional de Cursos, no
que tange à avaliação do curso de graduação em Direito3.
O objeto de estudo do Direito Ambiental é os princípios e normas que visam
ordenar uma conduta humana para garantir o equilíbrio entre o meio ambiente e a
vida em todas as suas formas. Ele atua em três esferas: “a preventiva, a reparatória
e a repressiva”.4 Pertence ao ramo do Direito Público, conforme defende José
Afonso da Silva, já que predomina a presença do Poder Público na tutela do meio
ambiente5.
O interesse jurídico tutelado – meio ambiente –, entretanto, não pertence
exclusivamente ao Direito Público, nem só ao Direito Privado. É um interesse
situado entre estes dois ramos do direito, visto sua natureza metaindividual que
transpõe tanto o interesse público como o interesse particular6, fato evidente na
CF/88 que, em seu art. 225, caput, dispõe ser o meio ambiente um “bem de uso
comum do povo”. O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal – STF,
em voto de sua lavra, assim considerou o interesse tutelado:
Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima
dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206).
Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de
defender e preservar, em benefício das presentes e futuras
gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter
transindividual (RTJ 164/158-161).7
3
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. – 13. ed. rev., atual. e ampl.
– São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 149.
4
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. Prefácio à 5. ed.
Ada Pellegrini Grinover. 5. ed. ref., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 894.
5
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. – 6. ed. – São Paulo: Malheiros,
2007, p. 41.
6
SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 27.
7
STF - AC n° 1255 MC/RR – Roraima. Medida cautelar e m ação cautelar. Relator(a): Min.
Celso de Mello. Julgamento dia 16/06/2006. Publicação: DJ 22/06/2006 (PP-00005).
20
11
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. – 9. ed. rev.,
atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 5 e 6.
12
Ibidem, p. 7 e 8.
13
Ibidem, p. 8 e 9.
14
Vide José Afonso da Silva, op. cit., p. 19 e 20; Celso Antonio Pacheco Fiorillo, op. cit., p.
19; Paulo Afonso Leme Machado, op. cit., p. 145 e 146.
15
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 20.
22
16
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 111.
17
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, op. cit., p. 19.
18
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 20.
19
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 100; SIRVINSKAS, Luís Paulo, op. cit., p. 29.
20
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, op. cit., p. 20.
21
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. §
1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e
restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies
e ecossistemas; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão
permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a
23
integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; VII - proteger a fauna e a flora,
vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica,
provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
22
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 21.
23
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, op. cit., p. 21.
24
Idem.
25
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 23.
26
Ibidem, p. 21.
24
27
MONTANHESE, Miriam O. Reale, apud SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 21, nota de
rodapé n° 4.
28
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação,
à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se
incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações
científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e
demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos
urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico,
ecológico e científico.
29
SILVA, José Afonso da, op. cit.; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, op. cit.; SIRVINSKAS,
Luís Paulo, op. cit.
30
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 29
31
DUBOS, Barbara Ward-René. Uma terra somente. Trad. de Antônio Lamberti. São Paulo,
EDUSP, 1973, p. 87, apud SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 29.
32
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 29.
25
comentar a definição de poluição esculpida no art. 3°, da lei n° 6.938/81, alega que
ali consta a proteção do
[...] homem e sua comunidade, o patrimônio público e privado, o lazer
e o desenvolvimento econômico através das diferentes atividades
(alínea b), a flora e a fauna (biota), a paisagem e os monumentos
naturais, inclusive os arredores naturais desses monumentos – que
encontram também proteção constitucional (arts. 216 e 225 da
CF/88). [...]. Em último lugar, considera-se como poluição o
lançamento de materiais ou de energias com inobservância dos
padrões ambientais estabelecidos. Essa colocação topográfica da
alínea é importante: pode haver poluição ainda que observados os
padrões ambientais. A desobediência aos padrões constitui ato
poluidor, mas pode ocorrer que mesmo com a observância dos
mesmos ocorram os danos previstos nas quatro alíneas anteriores, o
que também caracteriza a poluição, com a implicação jurídica daí
decorrente.33
Relata o doutrinador, que os Estados e Municípios poderão complementar
(ampliar) o conceito de poluição, mas nunca restringir ou diminuir a aplicação
(proteção) do conceito dado pela norma federal.34 Como pode se verificar, abrange a
conceituação o aspecto cultural do meio ambiente, uma vez que, os lugares
históricos ou artísticos fazem parte da estética paisagística, e sua degradação afeta
também a qualidade ambiental.35 Importante notar-se que mesmo de acordo com
parâmetros estabelecidos pela própria legislação ambiental poderá, a ação humana,
acarretar em poluição, portanto, a poluição não está estritamente ligada com a
obediência legal, e não decorre somente de atos ilegais.
Muito embora haja ações que visam reparar os danos causados ao meio
ambiente, destaca-se a dificuldade da tarefa no que tange a degradação do meio
ambiente natural, pois não é algo que possa ser ‘construído’ pelo ser humano (ao
menos não de forma idêntica à que era antes de ser deteriorada). Ainda, pode
acontecer de a degradação causar um prejuízo irreparável, como acontece, por
exemplo, de determinada espécie ser extinta. Outro fator reluzente, diz respeito à
concepção de meio ambiente como algo inesgotável, que pouco a pouco é alterada.
33
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 519.
34
Idem.
35
Idem.
26
O art. 225, § 1°, inciso VI, da CF/88 traz um marco importante na história da
preservação ambiental no Brasil, mais especificamente ao que diz respeito à
educação ambiental da população, e visa promovê-la assim prevê: “em todos os
níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente”.
Em 1999, o dispositivo foi regulamentado através da lei n° 9.795, que institui a
Política de Educação Ambiental, tendo sido posteriormente regulada pelo Decreto n°
4.281/02.38
36
SIRVINSKAS, Luís Paulo, op. cit., p. 3.
37
Ibidem, p. 3 e 4.
38
Idem.
27
42
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 65.
43
Princípio 15: De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser
amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando
houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza
cientifica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e
economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.
44
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 766.
45
Idem.
29
ambiental, estipulado pelo art. 225, § 1°, inciso I V, da CF, como um fiel exemplo do
“direcionamento preventivo”.46
Ao diferenciar os dois princípios, Juarez Freitas47 aduz que o princípio da
precaução impõe ao Estado Democrático o dever de salvaguardar o meio ambiente
equilibrado, através de ações anteriores, ainda que em casos de dúvidas, à
produção de danos justificadamente esperados (ao que chama de juízo de
verossimilhança).48 Continua o autor, e discorre que a administração, diante de
suspeita (fundada convicção, verossimilhança) de atividade danosa ao meio
ambiente, deve despender seus esforços e interromper o nexo causal anteriormente
que o dano se defina, sob o risco de arcar com prejuízos desproporcionais, ou seja,
maiores que os custos da intervenção preventiva.49
Sobre o princípio da prevenção, diz que será aplicado quando houver maior
convicção – de acordo com a capacidade cientifica da época – do dano iminente. O
Estado Democrático também tem o dever de agir, entretanto o faz já sabendo quais
os riscos que correrá caso não aja.50 A respeito da diferenciação dos dois princípios,
assim dispôs o autor:
No cotejo com o princípio da prevenção, a diferença maior reside no
grau estimado de probabilidade da ocorrência do dano (certeza
“versus” verossimilhança). Nessa medida, o Estado Democrático,
para bem resguardar, em sua eminência, o princípio da precaução16,
age na presunção - menos intensa do que aquela que o obriga a
prevenir - de que a interrupção proporcional e provisória do nexo de
causalidade consubstancia, no plano concreto, uma atitude mais
vantajosa do que a resultante da liberação do liame de causalidade.51
Define-se, basicamente, que a maior diferença entre os dois princípios é o
fato de que o princípio da precaução incide quando não ocorre a certeza do dano, e
basta o mero receio fundamentado, enquanto que o princípio da prevenção recai nas
hipóteses em que haja o conhecimento científico a respeito do dano.52
No princípio da precaução, aplica-se a inversão do ônus da prova. Ela
acarreta aos empreendedores a demonstração previa de que seus projetos estão de
acordo com as especificações das normas ambientais. Para que não ocorra lesão ao
princípio, no mínimo deverão demonstrar que “os limites do risco e da incerteza não
46
Ibidem, p. 767.
47
FREITAS, Juarez, op. cit., p 2.
48
Ibidem, p. 3.
49
Ibidem, p. 3 e 4.
50
Ibidem, p. 4.
51
Ibidem, p. 5.
52
Idem.
30
53
GIRAUD, Cathérine. Le Droit et le príncipe de precaution: leçons d’Australie, Revue
Juridiue de l’Environnement 1/21-36, Limoges, SFDE, 1997, p. 33, apud MACHADO,
Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 77.
54
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 77.
55
Art. 225 – [...]:§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
[...]; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade;
56
Art. 8º Compete ao CONAMA: [...]; II - determinar, quando julgar necessário, a realização
de estudos das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos
públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem
assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos
de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de
significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio
nacional. [...]. Art. 9º - São Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: [...];III -
a avaliação de impactos ambientais.
57
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, op. cit. p. 27.
58
SILVESTRE, Mariel. O Princípio do Desenvolvimento Sustentável no Direito Ambiental e
instrumentos legais de sustentabilidade no que tange a algumas atividades geradoras de
energia elétrica. Disponível em:
<http://www.anppas.org.br/encontro_anual/encontro2/GT/GT06/mariel_silvestre.pdf>,
acesso em: 12/09/2008, às 16h53min; MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 142,
nota de rodapé n° 70.
31
59
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 27.
60
Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e
recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País,
condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e
à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios: [...]; Art. 4º -
A Política Nacional do Meio Ambiente visará: I - à compatibilização do desenvolvimento
econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio
ecológico
61
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios: [...]; VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços
e de seus processos de elaboração e prestação; [...]. Art. 225. Todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
32
62
NEVES, Rafael Burlani. M.G.J.A. - modelo para o gerenciamento jurídico-ambiental: uma
aplicabilidade prática em um empreendimento termelétrico. 2002. 117p. Dissertação
(Mestrado em Engenharia de Produção). Programa de Pós-Graduação em Engenharia
de Produção, UFSC, Florianópolis, p. 14.
63
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
64
VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os
danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais
com fins econômicos.
65
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 771.
66
Princípio 13: Os Estados deverão desenvolver a legislação nacional relativa à
responsabilidade e à indenização referente às vítimas da contaminação e outros danos
ambientais. Os Estados deverão cooperar de maneira diligente e mais decidida no
33
Sabe-se que o meio ambiente é um bem de todos e que grande parcela dos
seus recursos é esgotável. Sabe-se ainda que o ser humano necessita destes
recursos para sua existência, entretanto, nem todos os usufruem de modo
igualitário. Assim, poder-se-ia dizer num enriquecimento ilegítimo daqueles que se
utilizam dos recursos ambientais, em face daqueles que não os utilizam, ou que os
utilizam em menor proporção.67 No mesmo conceito, incide o poluidor que emite
poluição sobre o meio ambiente, visto que estará poluindo algo que não é de sua
propriedade e sim de todos e ao mesmo tempo de ninguém, usurpando uma parcela
da propriedade alheia.68
No trilho da produção industrial, não só se retiram (uso) recursos do meio
ambiente, como na maioria dos casos ocorre a poluição ambiental (dano). Nenhum
problema teria (e aqui somente analisa-se a poluição gerada) se o meio ambiente
fosse algo divisível, e cada um pudesse fazer o que bem entender com o seu
quinhão, sem com isso prejudicar a porção dos demais. Acontece que isso não é
possível e, uma vez lançada a poluição no meio ambiente, todos dela se
prejudicarão. A produção industrial visa garantir um lucro ao produtor.
Diferentemente do que ocorre com a poluição causada (que pelas características e
natureza do meio ambiente acaba dividida com a coletividade), o lucro não é jogado
fora e compatibilizado com todos os demais. A tudo isso, em termos econômicos,
dá-se o nome de “internalização dos custos externos”.69
Cristiane Derani, diz que na produção, além do próprio produto, são
produzidas externalidades negativas, externalidades, conforme a autora, porque
serão percebidas pela coletividade, ao contrário do lucro que é auferido somente
pelo produtor. Relata que daí advém a expressão “privatização de lucros e
socialização de perdas”. Por fim, aduz que o princípio do poluidor-pagador tem o
70
DERANI, Cristiane. Aplicação dos Princípio do Direito Ambiental Para o Desenvolvimento
Sustentável. In Direito Tributário Ambiental, coordenação de Heleno Taveira Tôrres. São
Paulo: Malheiros, 2005, p. 648.
71
CANO, Guilherme. Introducción al tema de los aspectos jurídicos del principio
contaminador-pagador, in El Principio Contaminador-Pagador – Aspectos Jurídicos de su
Adopción em América, Buenos Aires, Editorial Fraterna, 1983, p. 191, apud MACHADO,
Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 60.
72
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 60.
73
MATEO, Ramón Martin. Tratado de derecho ambiental. Madrid: Trivium, 1991, p. 240,
apud MILARÉ, Édis, op. cit., p. 771.
35
com que qualquer pessoa seja titular do direito de ter um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem como que a lei não “exclua quem quer que seja”.
Trata-se de um direito subjetivo e oponível contra todos, e suplementado, conforme
o autor, pelo uso da ação popular.74 Ademais, o legislador constitucional, ao utilizar o
pronome “todos”, frisou expressivamente a natureza metaindividual do direito
ambiental.
74
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 116.
75
GIOVANETTI, Gilberto; LACERDA, Madalena. Melhoramentos Dicionário de Geografia,
São Paulo, Melhoramentos, 1996, p. 70, apud Borges, Rosana. Função Social da
Propriedade Rural, São Paulo, LTr, 1999, p. 213, apud MACHADO, Paulo Afonso Leme,
op. cit., p. 119.
76
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 119.
77
CF/88, art. 5°, inciso XXIII e art. 170, incisos I II e VI.
37
A PNMA foi instituída pela lei n° 6.938, de 1981, c om respaldo no art. 8°,
inciso XVII, alíneas ‘c’, ‘h’ e ‘i’, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de
1969 (o que hoje equivaler-se-ia aos arts. 22, inciso IV; 24, inciso VI e 225, da
CF/88).84 A norma é considerada inovadora dentro do contexto histórico que surgiu,
78
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 121.
79
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
80
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 122.
81
Idem.
82
SIRVINSKAS, Luís Paulo, op. cit., p. 47, 48.
83
Idem.
84
José Afonso da Silva entende que a lei n° 6.938/81 fundamentava-se no texto
constitucional de 1969, já que previa a competência para a União legislar sobre a saúde,
florestas e água, in, op. cit., p. 212; Constituição da República Federativa do Brasil de
38
principalmente por preocupar-se com gestões públicas de longo prazo. Até então, os
governos apresentavam planos momentâneos que lhes agradassem e fossem
coerentes, “imperavam, por assim dizer, as leis da improvisação e do curto prazo,
vítimas fáceis da descontinuidade administrativa.”85 A partir da segunda guerra
mundial, aparecem tímidas ações com resultados esperados a longo prazo,
análogas à política inserida pela legislação.86
Até então, o Brasil, em Estocolmo na Suécia, 1972, havia se oposto com a
idéia de um Hemisfério Norte rico e preocupado com o desenvolvimento
socioeconômico do Hemisfério Sul, posicionando-se a favor do desenvolvimento a
qualquer custo, o que gerou polemica e indigesta controvérsia.87 Nas esferas
estaduais, na mesma década, os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro editaram
normas de cunho ambiental, preocupados com a poluição das águas e do ar, que
culminaram na interdição de fábricas importantes nestas regiões. O Governo Federal
(regime militar) interveio através do decreto-lei n° 1.413, de 1975, que proibia a
interdição de indústrias pelos Estados e Municípios, resguardando esta competência
exclusivamente ao Presidente da República.88 Eis o contexto histórico em que surge
a lei que instituiu a PNMA, Lei Federal n° 6.938, d e 1981.
A lei n° 6.938/81 estatui os princípios da PNMA nos incisos do seu art. 2°,
tendo estabelecido o seu objetivo geral no caput deste artigo, e objetivos
específicos89 no art. 4° e incisos. 90 O art. 3°, inciso I dá o conceito legal de meio
1969 – Art. 8º Compete à União: [...]; XVII - legislar sobre: [...]; c) normas gerais sobre
orçamento, despesa e gestão patrimonial e financeira de natureza pública; taxa
judiciária, custas e emolumentos remuneratórios dos serviços forenses, de registro
públicos e notariais; de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e
proteção da saúde; de regime penitenciário; [...]; h) jazidas, minas e outros recursos
minerais; metalurgia; florestas, caça e pesca; i) águas, telecomunicações, serviço postal
e energia (elétrica, térmica, nuclear ou qualquer outra); CF/88 - Art. 22. Compete
privativamente à União legislar sobre: [...]; IV - águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifusão. [...]. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...]; VI - florestas, caça, pesca, fauna,
conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio
ambiente e controle da poluição.
85
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 307.
86
Idem.
87
Ibidem, p. 309.
88
Idem.
89
Ibidem, p. 316, 317.
90
Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e
recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País,
condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e
à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios: [...]. Art. 4º -
39
93
Art. 9º - São Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: I - o estabelecimento de
padrões de qualidade ambiental; II - o zoneamento ambiental; III - a avaliação de
impactos ambientais; IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras; V - os incentivos à produção e instalação de equipamentos e
a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;
VI - a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público
federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante
interesse ecológico e reservas extrativistas; VII - o sistema nacional de informações
sobre o meio ambiente; VIII - o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumento de
Defesa Ambiental; IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias não cumprimento
das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental. X - a
instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente
pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA; XI -
a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o
Poder Público a produzi-las, quando inexistentes; XII - o Cadastro Técnico Federal de
atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais; XIII -
instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro
ambiental e outros.
94
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 219, 220.
41
95
Idem.
96
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 809, 810.
97
LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do indivíduo ao coletivo extrapatrimonial. 2.
ed.rev. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 93, 94.
42
98
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 811 e 813.
99
Apelação Cível n° 135.914-1, julgamento dia 18/02/1 991. Rel. Godolfredo Mauro, apud
MILARÉ, Édis, op. cit., p.812
43
100
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 814, 815, 816
101
LEITE, José Rubens Morato, op. cit., p. 111, 112, 113.
102
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 301, 302.
103
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia
Carvalho. – 26. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro, 2006, p. 1222.
104
Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e
municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos
inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os
transgressores: [...]; § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste
artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou
reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.
O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de
responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
44
105
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 313, 314.
106
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 894.
107
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit. p. 334.
108
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
109
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 894, 895.
45
110
Michel Depax. Droit de l’Environnement. Paris, Librairie Téchniques, 1980, p. 794, apud
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 314.
111
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 318.
46
112
SILVA, Jose Afonso da; SIRVINSKAS, Luís Paulo; MACHADO, Paulo Afonso Leme.
113
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 822.
47
114
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 317.
115
Art. 5° - [...]; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
116
Lei n° 9.605/98, art. 70 – [...]. § 1º São autoridades competentes para lavrar auto de
infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos
ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados
para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do
Ministério da Marinha.
117
SIRVINSKAS, Luís Paulo, op. cit., p. 388.
48
infração e o local em que ocorreu, a respectiva data e hora em que se deu o fato, a
fundamentação legal ou regulamentar à infração, a sanção que deverá ser imposta
e, se for o caso, o prazo para sanar a irregularidade, acompanhado da assinatura da
autoridade que lavrou o auto de infração, ou peça equivalente, ou de quem formulou
a representação118.
Uma vez julgado o processo administrativo, e constatada a infração
administrativa, será imputado ao responsável as seguintes sanções administrativas:
advertência; multa simples; multa diária; apreensão dos animais, produtos e
subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de
qualquer natureza utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto;
suspensão de venda e fabricação do produto; embargo de obra ou atividade;
demolição de obra; suspensão parcial ou total de atividades; restritiva de direitos e
reparação do dano causado, conforme estabelece os incisos do art. 72, da lei n°
9.605/98, como também os incisos do art. 2°, do dec reto federal n° 3.179/99.
118
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 305, 306.
119
SILVA, Jose Afonso da; SIRVINSKAS, Luís Paulo; MACHADO, Paulo Afonso Leme.
49
120
MACHADO, Paulo Afonso Leme, op. cit., p. 680
121
Paulo Afonso Leme Machado lembra que a imputação de pena à pessoa jurídica não é
privacidade do sistema jurídico ambiental, tendo ainda, a CF/88, previsto em seu Título
VII (Da Ordem Econômica e Financeira), em seu Capítulo I (Dos Princípios Gerais da
Atividade Econômica) no seu art. 173, § 5°, a respo nsabilização penal das pessoas
jurídicas, in op. cit., p. 684.
122
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, op. cit. p. 465.
123
“O termo infração penal congrega o crime e a contravenção penal”. In Ricardo Antonio
Andreucci. Curso de Direito Penal, volume I: parte geral. 2. ed. atual. e aum. – São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 31.
124
SIRVINSKAS, Luís Paulo, op. cit., p. 406.
50
e que violou um direito ou uma garantia do sujeito passivo, no caso o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
Relata José Afonso da Silva que a legislação tratou de separar os crimes
ambientais em espécies conforme o objeto tutelado, sendo: “crimes contra a fauna
(arts. 29-37), crimes contra a flora (arts. 54-31) e crimes contra a Administração
Ambiental (arts. 66-69)”, anota também, o autor, que os arts. 62 ao 65 definem os
crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural.125
Os manuais de direito ambiental costumam discorrer, uma a uma, as
espécies de crimes ambientais, conforme esta separação adotada pela legislação,
não sendo este, entretanto, o foco do presente estudo, bastando aqui o
conhecimento teórico e a delimitação da abrangência da tutela penal ambiental.
O direito material que regula o meio ambiente de nada valeria se não viesse
amparado pelos respectivos meios processuais que dão guarida ao seu exercício.126
Ademais, a proteção processual do meio ambiente por ora difere-se do costumeiro
procedimento de interesses individuais, ante a natureza metaindividual dos
interesses relativos à matéria ambiental. Com isto, passa-se à análise das
peculiaridades dos meios processuais inerentes às demandas judiciais ambientais.
Frisa-se, que os autores, nas respectivas obras abordadas, não são unânimes em
suas classificações. Às vezes um determinado autor não trabalha certo
procedimento (por exemplo, a ação cautelar e a ação civil), e em outras, trabalham
alguns não levantados no presente estudo (como a execução específica e a ação
direta de inconstitucionalidade).
125
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 308.
126
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 998.
51
127
JESUS, Damásio Evangelista de, Direito Penal: parte geral. 10. ed. rev. – São Paulo:
Saraiva, 1985, p. 620.
128
Lei n° 9.605/98, art. 26 – Nas infrações penais pre vistas nesta Lei, a ação penal é pública
incondicionada.
129
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 1060.
130
CF/88, art. 129 – São funções institucionais do Ministério Público: I - promover,
privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
131
CF/88, art. 5° – [...]; LIX - será admitida ação p rivada nos crimes de ação pública, se esta
não for intentada no prazo legal;
132
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 320.
52
A ação civil pública é disciplinada pela lei n° 7.3 47/85. É o meio eficaz para
prevenir, reparar ou punir os danos causados “ao meio-ambiente, ao consumidor, à
ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico e por infração da ordem econômica e da economia popular”. Com o
advento da CF/88, criou-se menção constitucional à ação civil pública, ao passo que
o inciso III, do art. 129, previu, dentre as funções institucionais do Ministério Público,
impetrar ação civil pública “para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.” A legitimação ativa da ação civil
pública vem prevista nos incisos do art. 5°, da lei que a regula.136
A terminologia ‘ação civil pública’ sofre crítica doutrinária, pois nem a
titularidade da ação é exclusiva de órgãos públicos, nem o objeto tutelado é de
interesse exclusivamente público, fato que faz a terminologia utilizada pelo CDC –
133
Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário. [...];SILVA, José Afonso da, op.
cit., p. 322.
134
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 322.
135
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, op. cit. p. 371 a 377.
136
Art. 5° - Têm legitimidade para propor a ação prin cipal e a ação cautelar: I - o Ministério
Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1
(um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a
proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou
ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
53
ação coletiva – mais coerente.137 Trata-se de questão que na prática não altera em
nada sua utilização, bem como seu conteúdo. A lei n° 7.347/85 é meramente
processual, e a ação e a sentença devem estar embasadas em norma material
promulgada pelos entes federados, que tipifique a conduta danosa, no caso, ao meio
ambiente. A impetração da ação civil pública não é prejudicada se já houver sido
impetrada ação popular, ou se já ocorrida a responsabilização na esfera
administrativa e penal, conforme especifica o art. 1°, da citada lei. Seguirá o rito
ordinário, comum, regulamentado pelo CPC. Cabe ação cautelar para garantir o
objeto em litígio na ação civil pública, assim como é possível formular pedido liminar,
de acordo com a redação dos arts. 4° e 12, da lei. 138
Em matéria ambiental, a responsabilidade do agente é objetiva, como já
visto em tópico alhures. A responsabilização objetiva, aqui, decorre da interpretação
da lei n° 6.938/81, bastando o nexo causal entre a conduta do réu e o dano causado
ao meio ambiente, independentemente de sua culpa. O art. 3°, da lei n° 7.347/85,
especificou que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, o que, para Hely Lopes Meirelles,
o fez com devido acerto, visto que a condenação em moeda, no que tange ao dano
ambiental, não trará o meio ambiente ao estado a quo anterior ao dano ocorrido.139
137
PELLEGRINI, Ada Grinover. Ações coletivas para a tutela do ambiente e dos
consumidores – A Lei 7.347, de 24.07.1985. Revista de Processo, São Paulo, RT, n. 44,
p. 124, nota 1, 1986, apud MILARÉ, Édis, op. cit., p. 1002.
138
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança; Ação Popular; Ação Civil Pública;
Mandado de Injunção; ‘Habeas Data’; Ação Direta de Inconstitucionalidade; Ação
Declaratória de Constitucionalidade; Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão;
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental; Controle Incidental ou Concreto
de Normas no Direito Brasileiro; A Representação Interventiva; A Reclamação
Constitucional no STF. – 30. ed. atual. e compl. de acordo com as emendas
constitucionais, a legislação vigente e a mais recente jurisprudência do STF e do STJ por
Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes com a colaboração de Rodrigo Garcia da
Fonseca. – São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 160, 161, 176.
139
Ibidem, p. 180, 181.
54
140
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
141
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. –
Florianópolis: Habitus, 2001, p. 249.
142
Art. 11 - A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do
ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua
prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários
causadores de dano, quando incorrerem em culpa
143
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 161.
144
Ibidem, p. 123, 124.
145
BRANDÃO, Paulo de Tarso, op. cit., p. 250.
55
física tem capacidade para impetrar a ação popular. Logo, somente a pessoa física
munida de seu título eleitoral poderá propor ação popular.146
Existem três requisitos básicos para a impetração da ação popular. O
primeiro já foi visto acima – ser o impetrante cidadão brasileiro (pessoa física
portadora do título eleitoral). O segundo requisito diz respeito à necessidade de o ato
acoimado ser ilegal ou ilegítimo. O terceiro e último volta-se para que o ato
impugnado seja lesivo ao patrimônio público ou coletivo. Assim, possuir título de
eleitor, a ilegalidade do ato e a lesividade por ele causada seriam pressupostos que,
sem os quais, não se impetra a ação popular.147
Sobre a ação popular ambiental, parece-se que a exigibilidade de o sujeito
ativo ser cidadão brasileiro portador de título de eleitor vai de encontro com a própria
noção de bem ambiental que, de acordo com o teor do art. 225, caput, da CF/88,
pertence a todos. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é um bem de todos,
e não é plausível que somente os eleitores e os brasileiros possam impetrar a ação
popular em matéria ambiental. O objeto da ação foi ampliado pelo texto
constitucional de 1988, e agora a ação popular tutela não só os bens públicos, mas
também os coletivos lato sensu, devendo com isso ser revisto alguns procedimentos
específicos presentes na lei n° 4.717/65, já que po ssivelmente não foram
recepcionados na integra pela CF/88.148
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, ao discorrer sobre a aplicação da ação
popular em matéria ambiental, destaca a redundância do inciso LXXIII, do art. 5°, da
CF/88, como também do art. 1°, da lei n°4.717/65, u ma vez que o patrimônio
histórico e cultural são aspectos que já integram o meio ambiente. Ainda, aduz que
se deve fazer uma distinção no procedimento da ação popular, tendo como base o
objeto tutelado (patrimônio público ou coletivo). Para o primeiro caso (patrimônio
público), o procedimento adotado será o previsto pela lei que regula a ação popular,
enquanto que para os casos em que o objeto tutelado seja o patrimônio coletivo, o
procedimento a ser adotado é o estabelecido pela Lei de Ação Civil Pública e pelo
Código de Defesa do Consumidor.149
150
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
151
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com
representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados;
152
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 29 a 34.
57
1.3.4.6. Cautelar
153
MILARÉ, Édis, op. cit., p. 1084 e 1085.
154
BARBI, Celso Agrícola. Mandado de segurança na Constituição de 1988. – São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1988, p. 22 apud MILARÉ, Édis, op. cit., p. 1084 e 1085.
155
Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Redação de Ada Pellegrini
Grinover após reuniões com o Ministério Público e Órgãos do Governo Federal.
Ministério da Justiça – última versão, dezembro de 2005, disponível em:
<http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/cpbc_versao24_02_2006.pdf>, acesso em:
27/08/2008, às 19h07min.
156
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 324.
58
59
2. ORDENAMENTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO
2.1. O TRIBUTO
157
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
158
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. – 9. ed. rev. e
atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 422-424.
159
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. 9. triagem. – São Paulo:
Malheiros, 1992, p. 36.
60
A CF/88 prevê, em seu art. 146, inciso III, alínea ‘a’, que caberá à lei
complementar dar a definição de tributo.160 O Código Tributário Nacional – CTN (lei
n° 5.172/66) assumiu eficácia de lei complementar c om a Constituição de 1967,
conforme esclarece Luciano Amaro.161 Por sua vez, o art. 3°, do referido diploma,
assim especifica: “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Geraldo
Ataliba classifica o tributo, no campo jurídico, como instituto nuclear do direito
tributário; sendo uma obrigação jurídica pecuniária; advinda da ocorrência de um
fato previsto em lei; não considerada uma sanção de ato ilícito; que tem como sujeito
ativo, em regra, uma pessoa pública, ou outra que por esta for delegada (como
ocorre na parafiscalidade); e que o sujeito passivo venha definido por lei.162
Paulo de Barros Carvalho analisa o conceito legal por partes, e conclui que:
“a) tributo é uma prestação pecuniária compulsória; b) em moeda ou cujo valor nela
se possa exprimir; c) que não constitua sanção de ato ilícito; d) instituída em lei; e) e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.163 Na mesma
esteira, com mínima distinção, Luciano Amaro adverte que o conceito trazido pelo
art. 3°, do CTN, quis explicitar: a) o caráter pecu niário da prestação tributária; b) a
compulsoriedade da prestação; c) o fato de não configurar uma sanção por ato
ilícito; d) a exegese legal da prestação (deve nascer em lei); e) a natureza não
discricionária da atividade arrecadatória.164
Tributo é uma prestação, ou, conforme Geraldo Ataliba, uma obrigação (cujo
objeto é o comportamento humano de entregar dinheiro), tendo de um lado o sujeito
ativo da obrigação tributária (Estado ou pessoa por ele indicada), possuidor de
direito subjetivo de vê-la cumprida, e de outro o sujeito passivo, que por sua vez tem
o dever jurídico de cumpri-la.165
160
Art. 146. Cabe à lei complementar: [...]; III - estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies,
bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
161
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. – 14. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 18.
162
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, op. cit., p. 34-36.
163
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. – 19. ed. rev. – São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 19.
164
AMARO, Luciano, op. cit., p. 18-19.
165
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 24.
61
É uma obrigação pecuniária, o que quer dizer que seu objeto é a entrega
pelo sujeito passivo de pecúnia (dinheiro) ao sujeito ativo.
A prestação (de entregar dinheiro) é compulsória. Significa que o
comportamento esperado e prescrito em lei surge independe da vontade das
pessoas que compõe a obrigação tributária, o dever jurídico tem origem em lei. O
caráter compulsório da prestação, para Luciano Amaro, não diz respeito ao seu
cumprimento, e sim uma imposição de seu surgimento, ou seja, ocorrido o fato
prescrito, compulsoriamente nasce-se a obrigação tributária. De acordo com o autor,
todos os devedores de obrigações devem honrá-las, sob pena de serem compelidos
a fazerem, sendo que a determinação de que a prestação pecuniária é compulsória,
trazida pelo art. 3°, em nada especifica o conceito de tributo, nem o distingue das
demais obrigações jurídicas. Aduz o doutrinador, que o texto é redundante, já que
mais a frente dispõe ser a prestação instituída (criada) em lei. 166
A obrigação de entregar pecúnia (objeto do tributo) não é uma penalidade
imposta por uma conduta ilícita praticada pelo sujeito passivo. É através dessa
especificidade do conceito que se pode distinguir o tributo da multa, já que esta
também é uma obrigação de entregar dinheiro prescrita em lei. Por se constituírem
obrigações idênticas, quando analisadas isoladamente, será “pela associação ao
fato que lhe deu origem que vamos conhecer a índole da relação.”167 Se a prestação
pecuniária não é uma sanção de fato ilícito, chega-se a conclusão, a contrario
sensu, que o tributo nasce de um fato lícito.168
A prestação de entregar dinheiro deve ser criada por lei. Como corolário do
princípio da legalidade insculpido no art. 5°, inci so II, da CF/88,169 a própria CF/88,
ao adentrar na matéria tributária, tratou de especificar, em seu art. 150, inciso I,170
que somente através de lei poderão os entes federados instituir e aumentar tributo.
A cobrança do tributo deve ocorrer através de atividade administrativa
plenamente vinculada. Trata-se do exercício da atividade da administração e do
administrador, onde prevalece a máxima descrita por Hely Lopes Meireles: “na
166
AMARO, Luciano, op. cit., p. 22 e 23.
167
Ibidem, p. 26.
168
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, op. cit., p. 423.
169
Art. 5°. [...]. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
170
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça;
62
171
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. – São Paulo: Malheiros, 2004,
p. 88.
172
AMARO, Luciano, op. cit., p. 22 e 24.
173
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da Língua
Portuguesa. – Rio de Janeiro: Folha de São Paulo e Editora Nova Fronteira, 1995, p.490.
174
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 25.
175
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. – 11. ed. atual. por Misabel Abreu
Machado Derzi. – Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 197.
63
Diz respeito ao fim desejado pela lei tributária. Conforme assevera Paulo de
Barros Carvalho, é uma discussão que se encontra no campo doutrinário, sendo rara
sua utilização no direito positivo.176 Os termos fiscalidade, extrafiscaliade e
parafiscalidade, poderão ser deduzidos conforme o fim que o legislador quis dar ao
tributo. Paulo de Barros Carvalho, ainda trata de dizer que mesmo inclinando certos
tributos para a fiscalidade, e outros para a extrafiscalidade, não existe “entidade
tributária” pura, ou seja, só na fiscalidade ou só na extrafiscalidade, convivendo os
dois objetivos juntos e harmoniosamente, ora pendendo certo tributo para um lado,
ora outra predominando para outro lado.177
2.1.3.1. Fiscalidade
176
Ibidem, p.252.
177
Ibidem, p 253-254; BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. – 4. ed.
– São Paulo: Noses, 2007, p. 624.
178
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. – 5. ed. – Rio de Janeiro:
Forense, 1992, p. 3-5, apud COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, op. cit., p. 421.
179
Idem.
64
2.1.3.2. Extrafiscalidade
180
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 253.
181
BECKER, Alfredo Augusto, op. cit., p. 628.
182
OLIVEIRA, Gustavo Goiabeira de; PÉRILLIER, Eduardo Barros Miranda. A
Extrafiscalidade como Instrumento de Controle Ambiental, in Direito Tributário Ambiental.
– Coordenadores: Breno Ladeira Kingma Orlando e outros. – Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006 p. 108.
183
CF/88 - Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...]; VI - propriedade territorial
rural; [...]; § 4º O imposto previsto no inciso VI do caput: I - será progressivo e terá suas
alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.
184
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 253.
65
2.1.3.3. Parafiscalidade
185
Idem.
186
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre [...]; IV - produtos industrializados; [...]
§ 3º - O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do
produto.
187
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 253. Há quem
defenda (conforme Sacha Calmon Navarro Côelho, op. cit., p. 88) que na verdade trata-
se de estrita observância ao princípio da capacidade contributiva (no caso de impostos
indiretos) visto que produtos essenciais são consumidos por todos, enquanto que
produtos supérfluos não o são, fazendo com que aquele que possui maior capacidade
contributiva (verificada no consumo de produtos supérfluo, ou no simples fato de
consumirem mais) pagando assim maiores impostos. O autor aponta a falha no fato de
que todos consomem produtos essenciais, mas anota que o fato se compensa no caso
dos produtos supérfluos.
188
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 253.
189
Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar
ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em
matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos
termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e
os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a
conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da
pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de
competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de
arrecadar tributos.
66
ente federado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que o criou. Como diz
Paulo de Barros Carvalho, tendo a União instituído – mediante lei – o IPI, será ela
que irá compor, em princípio, o pólo ativo da relação jurídica da cobrança, que
implica, como já visto, no direito subjetivo de arrecadar o IPI. Noutras oportunidades,
o próprio ente que edita a norma instituidora do tributo irá especificar sua
capacidade ativa para compor a relação jurídica.190
Ocorre, que nem sempre compete ao ente que edita a lei, a capacidade ativa
para a sua arrecadação. Existem casos em que a própria norma especifica pessoa
diferente para compor o pólo ativo da relação jurídico-tributária, e com isso transfere
a titularidade do direito subjetivo de receber o valor devido pelo sujeito passivo.191
Geraldo Ataliba sintetiza que a parafiscalidade consiste:
[...] em a lei atribuir titularidade de tributos a pessoas diversas do
estado, que os arrecadam em benefício das próprias finalidades. É o
caso de autarquias dotadas de capacidade tributária ativa (INSS,
DNER, OAB, CONFRA, CEF) ou de entidades paraestatais, pessoas
de direito privado chamadas pela lei a colaborar com a administração
pública, como as define Celso Antônio Bandeira de Mello [...].192
Duas são as hipóteses ao se apontar outra pessoa que não um dos entes
federados (possuidores exclusivo da competência tributária) para fiscalizar e
arrecadar tributo. Num primeiro caso, seria transferido o poder de fiscalizar e
arrecadar o tributo, fazendo cumprir a legislação pertinente, mediante todos os
recursos inerentes necessários, e ao final entregar-se-ia o montante arrecadado; na
segunda hipótese, similar a primeira, mas que ao final o dinheiro recolhido ficaria
com a pessoa que recebeu, por delegação, a capacidade ativa de fiscalizar, cobrar e
como visto permanecer com os recursos. Este segundo caso (quando a pessoa
permanece com o valor arrecadado) se classifica, conforme a finalidade do tributo,
como tributação parafiscal. Logo, para que a tributação tenha cunho parafiscal, é
necessário que o ente competente para criar o tributo transfira para pessoa distinta a
capacidade de fiscalizá-lo e arrecadá-lo, bem como atribuir a esta pessoa o produto
arrecadado.193
A título de exemplificação, de espécies tributárias em que ocorrem a
parafiscalidade, Paulo de Barros Carvalho destaca as contribuições previdenciárias,
190
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 254; ATALIBA,
Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, op. cit., p. 84-86.
191
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 254.
192
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, op. cit., p. 85.
193
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 254.
67
2.1.4.1. Impostos
194
Ibidem, p. 256; ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, op. cit., p. 85. Sobre
a parafiscalidade vide também Aliomar Baleeiro, op. cit., p. 81-87 e 1028-1033.
195
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos: I – impostos.
196
AMARO, Luciano, op. cit., p. 30.
197
Art. 145. [...]; § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte.
68
2.1.4.2. Taxas
As taxas estão previstas pela CF/88, em seu art. 145, inciso II, e
especificadas pelo art. 77, do CTN, que diz terem “como fato gerador o exercício
regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público
específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.” Verifica-
se que o critério material – da regra matriz de incidência tributária da norma que
institui a taxa – não é uma situação do sujeito passivo da relação tributária, como
198
BALEEIRO, Aliomar, op. cit., p. 197.
199
O autor abre um parêntese para a finalidade parafiscal, que pode estar presente em
certos impostos, in BALEEIRO, Aliomar, op. cit., p. 197.
200
Idem.
201
Ibidem, p. 198.
202
Art. 167. São vedados: [...]; IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou
despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se
referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos
de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de
atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts.
198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por
antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste
artigo;
69
203
AMARO, Luciano, op. cit., p. 31.
204
ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 147.
205
AMARO, Luciano, op. cit., p. 32.
206
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando
ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
207
ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 157.
208
AMARO, Luciano, op. cit., p. 33.
209
Idem.
70
A contribuição de melhoria vem prevista pelo art. 145, inciso III, da CF/88.214
Conforme determina o art. 81 do CTN, a contribuição de melhoria deve ser
“instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização
imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o
acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.” Assim, a
União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, possuem competência para
instituir e cobrar a contribuição de melhoria, em detrimento de obra pública que
venha valorizar o imóvel do contribuinte.
Aliomar Baleeiro diz que a contribuição de melhoria é um tributo que tem
origem no princípio de justiça e de moralidade. Acredita o autor, que uma vez
210
Ibidem, p. 34.
211
BALEEIRO, Aliomar, op. cit., p. 565.
212
Ibidem, p. 39.
213
AMARO, Luciano, op. cit., p. 39-40.
214
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos: [...]; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
71
215
BALEEIRO, Aliomar, op. cit., p. 570.
216
Ibidem, p. 579.
217
Idem.
218
ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 170.
219
STJ - REsp n° 169131/SP. RECURSO ESPECIAL n° 1998/ 0022538-2. Relator: Ministro
José Delgado. T1 – Primeira Turma. Data do Julgamento: 02/06/1998. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&process
o=169131&b=ACOR>. Acesso em: 16/10/2008.
220
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. – 7. ed. ver. e atual. – São
Paulo: Dialética, 2007, p. 82.
72
estará presente a diferença positiva entre o valor do imóvel antes e depois da obra
pública realizada.221
221
Idem.
222
MELO, José Eduardo Soares de, op. cit., p. 86.
223
DERZI, Misabel Abreu Machado, in BALEEIRO, Aliomar, op. cit., p. 186.
73
que a mesma lei complementar deve ainda indicar todas as obrigações acessórias e
as sanções aplicáveis, como também a necessidade de especificar que a existência
do empréstimo compulsório estará atrelada com àquela despesa (inciso I e II, art.
148, CF/88), e que o contribuinte poderá pleitear a restituição dos valores
arrecadados caso não exista a despesa ou o produto arrecadado não seja
empregado na referida despesa. Por fim, aduz que o rol de situações que ensejam a
criação do tributo (inciso I e II, art. 148, CF/88) é taxativo, e não poderá ser instituído
diante de circunstâncias análogas àquelas.224
2.1.4.5. Contribuições
224
Idem.
225
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social: [...] III - fundo de garantia do tempo de serviço; [...]; Art.
149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no
domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como
instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,
III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo. Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal
poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de
iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. [...]; Art. 195. A seguridade
social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da
empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de
salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o
faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social,
não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral
de previdência social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de
prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele
equiparar. [...]; Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino. [...]; § 5º A educação básica pública terá como fonte
adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas
empresas na forma da lei. [...]; Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições
para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de
setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público,
74
2.2.1. Competência
De acordo com o art. 153, e incisos, 230 caberá à União instituir os seguintes
impostos: imposto sobre importação de produtos estrangeiros – II; imposto sobre
exportação para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados – IE; imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza – IR; imposto sobre produtos
industrializados – IPI; impostos sobre operações de crédito, cambio e seguro, ou
relativas a títulos e valores mobiliários – IOF; imposto territorial rural – ITR; imposto
sobre grandes fortunas – IGF. O art. 154, da CF/88, prevê a criação do imposto
‘residual’, que deverá ser instituído por lei complementar, e a criação de imposto
extraordinário em caso de guerra – IEXT.231 Poderá ainda a União, instituir taxas
referentes às matérias previstas nos arts. 21 e 22, da CF/88, como também instituir
as contribuições de melhorias, de acordo com o art. 145, inciso III, da CF/88.232
Cabe para a União a criação, mediante lei complementar, e de acordo com o art.
148, da CF/88,233 a criação de empréstimos compulsórios. Por fim, detém a União a
competência para instituir as contribuições sociais genéricas, de intervenção no
domínio econômico e de interesses das categorias profissionais ou econômicas –
CIDE, nos moldes do art. 149, da CF/88,234 e contribuições sociais destinadas à
seguridade social de acordo com os arts. 195, da CF/88.235
230
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos
estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III
- renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operações
de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - propriedade
territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. [...].Art. 154. A
União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo
anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de
cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de
guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência
tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua
criação.
231
Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos
no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base
de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de
guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência
tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua
criação.
232
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos: [...]; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
233
Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de
guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente
e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
234
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção
no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como
instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,
76
III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.
235
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[...].
236
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I -
transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos automotores.
237
Art. 149. [...]; § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição,
cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime
previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos
servidores titulares de cargos efetivos da União.
238
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e
territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer
natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
77
239
Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das
respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto
no art. 150, I e III.
240
Art. 32. [...]; § 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas
reservadas aos Estados e Municípios.
241
Art. 5°. [...]. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
242
CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 174.
243
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça;
78
244
CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 174.
245
MELO, José Eduardo Soares, op. cit., p. 20-21.
246
MACHADO, Hugo de Brito. Os Princípios Jurídicos da Tributação na Constituição de
1988. – 5. ed. – São Paulo: Dialética, 2004, p. 22-23.
247
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. – 24. ed. rev.
atual. até Emenda Constitucional n. 56/2007. – São Paulo: Malheiros, 2008, p. 256.
248
MACHADO, Hugo de Brito, op. cit., p. 53.
249
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 245.
250
MELO, José Eduardo Soares, op. cit., p. 21.
79
251
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte.
252
MACHADO, Hugo de Brito, op. cit., p. 71.
253
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 87.
254
BARBOSA, Rui. Oração aos Moços, Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, 1949, apud
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, op. cit., p. 88.
80
255
BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. – 7. ed. rev. e
compl. à luz da Constituição de 1988 até Emenda Complementar n° 10/1996. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 520.
256
Idem.
257
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, op. cit., p. 88.
258
Idem.
259
Idem.
260
Idem.
81
261
Idem.
262
Idem.
263
MACHADO, Hugo de Brito, op. cit., p. 127.
264
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 88.
82
265
Ibidem, p. 90.
266
DERZI, Misabel Abreu Machado, in BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, cit.,
p. 262.
267
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, op. cit., p. 83.
268
Ibidem, p. 84.
269
Quarta-feira, 17 de Setembro de 2008: Pedido de vista suspende julgamento de recurso
que discute progressividade do ITCD. Pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto
interrompeu, nesta quarta-feira (17), o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 562045 e de outros dez processos
versando sobre o mesmo assunto, nos quais se discute a hipótese da progressividade
da alíquota do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCD). O
julgamento envolve, no caso, contestação, pelo governo do Rio Grande do Sul, de uma
decisão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-RS), que declarou inconstitucional a
progressividade da alíquota do ITCD, prevista no artigo 18 da Lei gaúcha nº 8.821/89
(com alíquotas variáveis de 1% até 8%), e determinou a aplicação da alíquota de 1% aos
bens envolvidos no espólio de Emília Lopes de Leon, que figura no pólo passivo do
83
270
MACHADO, Hugo de Brito, op. cit., p. 126-127.
271
Ibidem, p. 127.
272
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 98.
273
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...]; IV - produtos industrializados;
[...]; § 3º - O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade
do produto;
274
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]; II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; [...]; § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao
seguinte: [...]; III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e
dos serviços;
275
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 97.
276
Idem.
277
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e
territorial urbana; [...]; I § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o
art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: [...]; I - ter alíquotas
diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.
85
278
MACHADO, Hugo de Brito, op. cit., p. 129, 135.
279
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]; III -
propriedade de veículos automotores. [...]; § 6º O imposto previsto no inciso III: [...]; II -
poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização.
280
DERZI, Misabel Abreu Machado, in BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, cit.,
p. 254.
281
BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, cit., p. 751.
282
[...] § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso
II, o imposto previsto no inciso I poderá: I – ser progressivo em razão do valor do imóvel.
86
283
MELO, José Eduardo Soares, op. cit., p. 37.
284
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 843, nota de rodapé n° 7.
285
Art. 150. [...]; § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão
de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições,
só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que
regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou
contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.
87
286
DERZI, Misabel Abreu Machado, in BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, cit.,
p. 632-633.
287
Ibidem, p. 633.
288
CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 260-387.
289
Ibidem, p. 260.
290
Ibidem, p. 360, 371.
291
AMARO, Luciano, op. cit., p. 264.
292
Esclarece o autor que a base de cálculo in abstracto está para a base de cálculo in
concretu, assim como a hipótese de incidência está para o fato imponível, aqui, com
alusão para a teoria de Dino Jarach. ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 108.
88
293
ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 108. h.i. – hipótese de incidência.
294
Ibidem, p. 109.
295
Idem.
296
BARRETO, Aires. Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais. Revista dos
Tribunais, 1987, PP. 39/44, apud ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 110.
297
CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 360-361.
298
ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 110.
299
MAMEDE, Gladston. A Base de Cálculo do IPVA. In Revista Dialética de Direito Tributário
n° 70, Julho-2001.
89
que a mesma norma, no § 6°, do mesmo artigo, diz “q ue em se tratando ‘de veículo
movido a álcool, a base de cálculo fica reduzida em 30% (trinta por cento)’.”300
Noutro exemplo, o autor traz para baila a Lei n° 7. 431/85-DF, que autoriza o
Governador do Distrito Federal a “reduzir a base de cálculo do imposto quando a
situação de ordem tecnológica, estratégica ou política assim recomendar.”301 Relata
que, com fulcro nesta legislação, o Governo do Distrito Federal, no exercício de
2000, reduziu em 100% (cem por cento) a base de cálculo de alguns veículos
específicos (taxis com algumas restrições e veículos destinados às pessoas
portadoras de necessidades especiais).302 Após trazer os referidos exemplos,
analisa o autor que é lícito ao Poder Público renunciar parcela de sua arrecadação
para alcançar objetivos estratégicos (uso de combustíveis alternativos e beneficiar
deficientes físicos). Igualmente, aduz que muito embora seja possível e legal a
redução da base de cálculo, de acordo com a melhor técnica, seria mais coerente a
redução da alíquota, preservando assim a natureza de grandeza certa da base de
cálculo.303
300
Idem.
301
Idem.
302
Idem.
303
Idem.
304
CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 371.
305
Idem; AMARO, Luciano, op. cit., p. 265-266.
90
percentual que incidirá na base de cálculo. Neste caso, a base de cálculo deve estar
expressa em moeda, haja vista que se assim não fosse, o resultado dessa equação
acarretaria um tributo in natura. Por exemplo, se a base de cálculo é um valor: R$
1.000,00 (mil reais), e a alíquota é 10% (dez por cento), chega-se a conclusão que o
valor dado ao tributo é de R$ 100,00 (cem reais). Agora, supõe-se que a base de
caçulo seja uma grandeza diferente, que não expressa em moeda: 1000kg (mil
quilos), e a alíquota seja a mesma: 10% (dez por cento), o quantum calculado daria
100kg (cem quilos), o que para o direito tributário não teria nenhuma utilidade
prática, visto que o tributo deve ser pago em dinheiro e não in natura. Para o
segundo caso utiliza-se a alíquota específica, que será um valor específico
determinado em moeda e que incidirá sobre aquela base de cálculo. Por exemplo, a
base de cálculo é os mesmos 1000kg (mil quilos), e a alíquota seria dada por um
valor em moeda: R$ 100,00 (cem reais) para cada 1000kg (mil quilos). Como visto, o
valor a ser pago a título de tributo é de R$ 100,00 (cem reais).306
Paulo de Barros Carvalho lembra que a alíquota é utilizada como
instrumento extrafiscal quando o político a manipula. Interpreta o doutrinador que o
instituto da alíquota zero, na prática, é uma modalidade de isenção.307 Alberto Xavier
enfatiza o mesmo entendimento de Paulo de Barros Carvalho, e crê que a alíquota
zero produz o mesmo resultado que a isenção.308 No mesmo sentido, segue Roque
Antonio Carrazza e esclarece que a alíquota zero é um dos meios jurídicos
percorridos para se chegar a uma isenção tributária.309 Em seu artigo, Alberto
Xavier, ao comentar decisões emanadas do Excelso Pretório (RE n° 350.446; RE n°
353.668; RE n° 357.277 e RE n° 358.493), enfatiza q ue os argumentos principais
utilizados ali, foram de que a alíquota zero e a isenção “são dois instrumentos de
políticas econômicas incentivadoras de efeitos equivalentes”,310 e assevera que a
especificidade da alíquota zero é a possibilidade de ser instituída por meio de
decreto pelo ‘Poder Executivo’, nos casos do II, IE, IOF, IPI, faculdade esta
306
AMARO, Luciano, op. cit., p. 266.
307
CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 373.
308
XAVIER, Alberto. Do Direito ao Crédito de IPI nas Aquisições de Insumos Sujeitos a
Alíquota Zero. – Revista de Dialética de Direito Tributário n° 120. – Setembro, 2005, p.
12.
309
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 97, nota de rodapé n° 60.
310
Ibidem, p. 17.
91
concedida pela CF/88, em seu art. 153, § 1°, 311 e que a transforma num instrumento
mais eficaz (celeremente pesando).
Conclui-se que a alteração da alíquota, assim como a alíquota zero, constitui
um instrumento tributário à disposição do ente político, que poderá utilizá-lo, em uma
atividade de natureza tipicamente extrafiscal.
2.3.3. Crédito Presumido
Sabe-se que tanto o ICMS, como o IPI, são impostos não-cumulativos, o que
significa dizer que os ‘créditos’ relativos a uma operação mercantil, serão
compensados com os ‘débitos’ devidos na operação subseqüente. Até aí nenhum
problema se teria. A questão surge, quando as se deparam com isenções das mais
diversas. Conforme Hugo de Brito Machado, “pode parecer que não tendo sido
cobrado o IPI, na operação anterior em face da isenção, inexistiria direito ao crédito.
Tal entendimento, porém, levaria à supressão pura e simples das isenções”.312 Mais
a frente, o autor conclui que “não é admissível uma interpretação segundo a qual
resta anulada a finalidade da isenção.”313
Parece-se que José Eduardo Soares de Melo acerta o núcleo da questão.
Conforme o autor, a desoneração fiscal (pela isenção e não-incidência) é
deliberação do legislador, que abre mão de parcela da sua receita, o que, sob
hipótese alguma, deve ferir o direito que o contribuinte possui na aplicação do
princípio da não-cumulatividade.314
Em síntese, as isenções e não-incidências, concedidas em determinadas
operações, caso não passíveis de gerarem um crédito presumido, só agravariam a
carga tributária daquele produto ou mercadoria, visto que, daquela operação em
diante, o valor do tributo pago até então restaria incorporado na sua base de cálculo,
já que não mais poderiam ser compensados. Para suprir o que seria um efeito
inverso ao pretendido pelo legislador na concessão de um incentivo fiscal, é que
311
§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos
em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.
312
MACHADO, Hugo de Brito. Revista Dialética de Direito Tributário n° 4. – São Paulo:
Dialética, p. 31, apud MATTOS, Aroldo Gomes de. Revista Dialética de Direito Tributário
n° 81, Junho de 2002. – São Paulo: Dialética, p. 9.
313
Ibidem, p. 10. Revista Dialética de Direito Tributário n° 4. – São Paulo: Dialética, p. 31
314
MELO, José Eduardo Soares de, apud MATTOS, Aroldo Gomes de. Revista Dialética de
Direito Tributário n° 81, Junho de 2002. – São Paul o: Dialética, p. 9.
92
2.3.4. Isenções
A primeira noção que se deve ter sobre a isenção, é que esta advém da
própria competência para tributar, que foi dada às pessoas políticas de direito
público pelo Poder Constituinte Originário. Conforme esclarece Sainz de Bujanda,
“efectivamente, se hay um poder de tributar o de imposición, o uma potestad
tributária, o um poder financiero – prescindamos aqui de estos matizes de
terminologia –, Es obvioque tiene que existir um poder de eximir.”316 Como visto, a
competência para isentar é inerente à competência para tributar, “como o verso e
reverso de uma medalha.”317 A própria constituição, em diversos momentos, prevê o
instituto da isenção tributária (por exemplo art. 150, § 6° e art. 155, inciso XII, alínea
‘e’ e ‘g’). Por este motivo é que as isenções estão totalmente correlacionadas com
os princípios e regras do direito tributário.
Ao comentar o instituto jurídico da isenção, o Professor Titular da Faculdade
de Direito do Largo São Francisco e da PUC/SP, Paulo de Barros Carvalho, discorre
a respeito do conceito de isenção trazido por Alfredo Augusto Becker bem como por
José Souto Maior Borges. Para Alfredo Augusto Becker,318 (tendo como ferramenta
a teoria de Pontes de Miranda, que dividiu as normas em juridicizantes,
desjuridicizantes e não-juridicizantes), a teoria tradicional que considerava a isenção
“como favor legal que desobrigava o sujeito devedor do cumprimento da prestação
tributária”,319 não estaria correta, pois parte-se do pressuposto da constituição da
obrigação tributária (norma juridicizantes), para depois negá-la (norma
315
MATTOS, Aroldo Gomes de. Revista Dialética de Direito Tributário n° 81, Junho de 2002.
– São Paulo: Dialética, p.
316
BUJANDA, Sainz de. In XI Semana de estudios de derecho financeiro, v. 2°, p. 1.143,
apud BORGES, José Souto Maior. – 3. ed., 2. Triagem. – Malheiros: São Paulo, 2007, p.
30-31.
317
BORGES, José Souto Maior, op. cit., p. 30.
318
in CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 520-521.
319
Idem.
93
320
Idem.
321
Idem.
322
BORGES, José Souto Maior, op. cit., p. 155.
323
CARVALHO, Paulo de Barros, op. cit., p. 521.
324
Ibidem, p. 523
94
325
Art. 151. É vedado à União: [...]; III - instituir isenções de tributos da competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
326
Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território
nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos
fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as
diferentes regiões do País;
327
CARRAZZA, Roque Antonio, op. cit., p. 856-859.
328
ATALIBA, Geraldo, op. cit., p. 58-59.
329
Ibidem, p. 58.
330
Art. 5°. [...]; XXXIX - não há crime sem lei anter ior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
95
331
Art. 163. Lei Complementar disporá sobre: I – finanças públicas; II – dívida pública
externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas
pelo Poder Público; III – concessão de garantias pela entidades públicas; IV – emissão e
resgate de títulos da dívida pública; V – fiscalização das instituições financeiras; VI –
operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados do
Distrito Federal e dos Municípios; VII – compatibilização das funções das instituições
oficiais de crédito da União, resguardadas
96
3.1.1. Conceito
332
A. C. Pigou, 1877-1959. O estudo encontra-se em sua obra: The Economics of Wellfare,
Londres, 1920.
333
MOLINA, Pedro Manuel Herrera. – Derecho Tributario Ambiental: La introducción del
interes ambiental em el ordenamiento tributário. – Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 1-2.
334
Idem.
335
AMARAL, Paulo Henrique do. Direito Tributário Ambiental. – Prefácio Pedro M. Herrera,
apresentação Cristiane Derani. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 203-204.
98
336
ROSEMBUJ, Tulio. Los tributos y La protección Del medio ambiente, Madrid: Marcial
Pons, 1995, p. 266, apud AMARAL, Paulo Henrique do, op. cit., p. 204.
337
VASCO, Domino Carbajo. Reflexiones sobre La imposición medioambiental. Potencia
presentada al Congresso de Derecho Público celebrado em La Universidad de Lérida,
out. 1996, apud AMARAL, Paulo Henrique do, op. cit., p. 204.
338
Publicou o livro intitulado Derecho Tributario Ambiental: La introducción del interes
ambiental em el ordenamiento tributário, que por sua vez é obra certa na bibliografia da
maioria dos autores que estudam a matéria em debate.
339
MOLINA, Pedro Manuel Herrera, op. cit., p. 55.
340
Finalidade do tributo, capítulo 2, subitem 2.1.3., p. 58-59.
341
BARROS, Paulo de Barros, op. cit., p. 253-254; MOLINA, Pedro Manuel Herrera, op. cit.,
p. 55.
342
MOLINA, Pedro Manuel Herrera, op. cit., p. 56
99
Pedro M. Herrera Molina, ainda critica o critério adotado por certos autores,
que defendem que o tributo ambiental seria todo aquele que se relaciona com
questões atinentes à proteção do meio ambiente (para os quais então abranger-se-
iam: os tributos exigidos como uma contraprestação pela utilização do meio
ambiente; os que visassem uma medida de compensação aos gastos destinados à
proteção ambiental; e, como um mero recurso financeiro, cuja arrecadação estaria
vinculada para questões ambientais.343 Por fim, ressalta que a afetação da receita
arrecada não está presente na estrutura do tributo, e encontra-se dentro da seara
financeira orçamentária do Estado.344
3.1.2. Finalidade
A tributação ambiental poderá tanto ter uma finalidade fiscal como também
extrafiscal.345 Enquanto meio de arrecadação de dinheiro aos cofres públicos
(finalidade fiscal), o tributo ambiental visará sempre custear a implementação de
medidas e políticas ambientalmente positivas, ou sanar um gasto já efetivado em
prol do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Já foi visto em tópico inerente ao
princípio da responsabilização (poluidor e usuário pagador), que os impactos
ambientais deverão ser indenizados, com a devida internalização dos seus custos.
Noutra vertente, enquanto revestidos com o manto da extrafiscalidade, os tributos
ambientais objetivarão a adoção, por parte dos sujeitos passivos da relação
tributária, de posturas ambientalmente corretas, sob pena de serem onerados com a
tributação.
Pedro M. Herrera Molina, defende que a ‘extrafiscalidade’ do tributo
ambiental não é tão precisa igual acontece com outras políticas equivalentemente
implementadas, como as econômicas e sociais.346 O autor não deixa de concordar
que o tributo ambiental possui uma natureza extrafiscal. Entretanto, demonstra que
343
Ibidem, p. 57.
344
Ibidem, p. 58.
345
BRAGA, Guilherme Doin; CASTRO, Katiana Bilda. Apontamentos Gerais do Direito
Tributário Ambiental. in Direito Tributário Ambiental. – Coordenadores: Breno Ladeira
Kingma Orlando e outros. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 p. 182.
346
MOLINA, Pedro Manuel Herrera, op. cit., p. 55-57.
100
cada vez mais, os novos tributos têm uma dupla finalidade balanceada, já que
verifica-se tanto a finalidade arrecadatória (fiscal) como o seu caráter ambiental
(extrafiscal).347
347
MOLINA, Pedro Manuel Herrera, op. cit., p. 56.
348
GONÇALVES, Fábio Fraga; MURAYAMA, Janssen Hiroshi. Releitura do Princípio da
Capacidade Contributiva dos a Ótica do Direito Tributário Ambiental. In Direito Tributário
Ambiental. – Coordenadores: Breno Ladeira Kingma Orlando e outros. – Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006 p. 38.
101
diferente, ele possuir uma natureza ressarcitória, haja vista que aquele que der
causa à poluição, deverá assumir os seus custos.349
Dito isto, os autores demonstram os conflitos que podem surgir no momento
em que estes dois princípios se chocam. Muitas vezes, para que um princípio seja
aplicado, o outro pode restar violado, como aconteceria no caso de uma pessoa
carente causar um enorme impacto ao meio ambiente. Caso seja observado o
princípio do poluidor-pagador, o agente deverá arcar com os custos da degradação
ambiental que causou, violando assim os limites de sua capacidade contributiva.350
No outro vértice, com a visão inicial de se respeitar o princípio da capacidade
contributiva, aqueles detentores de maior capacidade contributiva, porém que não
estão causando uma grande poluição ambiental, não deveriam sofrer grandes
tributações, violando assim este princípio.351 Em uma terceira abordagem dos
referidos princípios, os autores visualizam que, apesar de tudo, em alguns casos
ambos os princípios podem conviver harmoniosamente, e dão o exemplo de a
tributação ocorrer em virtude das respectivas emissões, o que presumir-se-ia que os
poluidores auferem um lucro marginal na atividade poluente, e que não diz respeito
para a sua capacidade contributiva. Concluem, afirmando que, por ser ambos os
princípios um desdobramento do princípio da solidariedade, não há que se falar num
conflito em suas respectivas aplicações.352
Parece-se que Ricardo Berzosa Saliba foi feliz em sua afirmação,
[...] devemos conciliar a aplicação do princípio do poluidor-pagador
juntamente com o princípio da capacidade contributiva, para
podermos determinar de que forma tributos caminharão para servir a
esta causa sem extrapolar limites constitucionalmente garantidos aos
contribuintes (v. g. legalidade, isonomia, não-confisco, anterioridade,
etc.).
[...]
Contudo, é ainda através da observância do princípio da capacidade
contributiva, que cremos quando da imposição de um determinado
tributo cuja função social é a manutenção da vida, que será possível
dimensionar o tamanho da carga tributária que determinado tributo
cuja função social é a manutenção da vida, que será possível
dimensionar o tamanho da carga tributária que determinado cidadão
irá suportar. Ainda que o princípio do poluidor-pagador venha
também indicar em face de alguém a obrigatoriedade do pagamento
de quantia para custear o uso do meio ambiente que provocará ou
provocou uma deteriorização, será na medida da capacidade
349
Idem.
350
Ibidem, p. 39.
351
Idem.
352
Ibidem, p. 40.
102
353
SALIBA, Ricardo Berzosa. Fundamentos do Direito Tributário Ambiental. – São Paulo:
Quartier Latin, 2005.
354
MODÉ, Fernando Magalhães. Tributação Ambiental: A função do tributo na proteção do
meio ambiente. – 1. ed., 4. tir – Curitiba: Juruá, 2006, p. 88.
355
ORLANDO, Breno Ladeira Kingma; GUDIÑO, Daniel Mariz. Instrumentos Tributários e
Financeiros Utilizados no Brasil para a Proteção do Meio Ambiente: Uma Análise Crítica.
In Direito Tributário Ambiental. – Coordenadores: Breno Ladeira Kingma Orlando e
outros. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 p. 85.
103
possua solido amparo constitucional, e, “em que pese ao IPI ser um imposto com
características extrafiscais, a legislação tributária brasileira quase não o utilizou para
fins ecológicos.”356 Os autores descrevem a Medida Provisória – MP n° 7 5/2002, que
“concedia crédito presumido para estabelecimentos industriais que adquirissem
desperdícios, resíduos e aparas de plástico para a utilização como matéria-prima ou
produto intermediário nos seus processos produtivos.”357
Ainda, os mesmos autores adentram no âmbito estadual, e destacam
posturas adotadas na tributação do ICMS e do IPVA, que em muito se coadunam
com a tributação ambiental. Destacam, por exemplo, o Regulamento do ICMS do
Estado de Minas Gerais, que especifica uma redução de alíquotas para as
“operações com máquinas, aparelhos, equipamentos e veículos, destinados à
implantação, ampliação e modernização de unidades industriais ou agro-industriais
que visem à defesa do meio ambiente.”358 Não esquecem, outrossim, que qualquer
benefício fiscal em matéria de ICMS deve ser aprovado pelo Conselho Nacional de
Política Fazendária – CONFAZ, nos moldes da Lei Complementar n° 24/75, para
que a questão ambiental não sirva de ‘bode-espiatório’ à guerra fiscal entre os
Estados Federados.359
No que tange à aplicação do princípio da seletividade no IPVA, ressalta-se a
aplicação da alíquota reduzida pelo Estado do Rio de Janeiro, através da lei n°
948/1985, para os carros que utilizam energia elétrica ou gás natural como
combustível, já que comprovadamente menos poluentes que a gasolina e o
diesel.360 Citam, já na esfera da competência municipal, a possibilidade de se
diferenciar as alíquotas do ISS, em face de serviços que venham colaborar com a
causa da preservação ambiental, como acontece com a lei n° 691/1984, do
Município do Rio de Janeiro, “que aplica alíquota de 3% aos serviços de limpeza e
dragagem de portos, rios e canais em vez da alíquota genérica de 5%.”361
Focando-se nos tributos que incidem sobre o consumo, ou tributos indiretos,
a CF/88 estabelece a observância ao princípio da seletividade em função da
essencialidade do produto (sendo obrigatório para o IPI e facultativo para o ICMS,
356
Idem.
357
Ibidem, p. 86.
358
Idem.
359
Idem.
360
Ibidem, p. 87.
361
Idem.
104
posição esta que, como visto, não é compartilhada por Roque Antonio Carrazza).
Primeiramente, entendiam-se como essenciais aqueles produtos necessários
somente para a subsistência. Hoje, entretanto, não é mais este o conceito que se
tem de produtos tidos como essenciais, e deve-se levar em conta não só aqueles
produtos necessários para a subsistência, mas também outros que dêem uma vida
digna, com o mínimo de conforto e padrão social desejável.362
Sabe-se que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito de
todos e, conforme a própria redação do art. 225, da CF/88, é “essencial à sadia
qualidade de vida”. Se o meio ambiente é um bem essencial, e o princípio da
seletividade deixa claro que se pauta no ‘critério da essencialidade’, a menos em
uma análise perfunctória, chega-se à conclusão de que o bem ambiental deve ser
preservado ao se ponderar a seletividade de produtos e mercadorias, e com isso
garantir o seu equilíbrio, que por fim é essencial para a vida em todas as suas
formas.
Interessante notar o que poderia ser um choque para o princípio da
seletividade. Foi visto que o mesmo deve ponderar a essencialidade dos produtos e
mercadorias. Agora, hipoteticamente falando, imagina-se que para a fabricação de
um mesmo produto são utilizadas diferentes técnicas de produção, de modo que um
desses produtos cause um menor impacto ambiental que o outro. Se fosse
interpretar o princípio da seletividade sob o ponto de vista da tutela ambiental, a
conclusão que se chega é que, para estes mesmos produtos, pode existir uma
diferenciação de suas cargas tributárias.
Muito embora as peculiaridades que surgem no desenrolar da matéria, o
princípio da seletividade se mostra extremamente eficaz na aplicação do direto
tributário como meio de tutela ambiental, mais precisamente sobre os produtos e
mercadorias de consumo. A tributação sobre os bens de consumo será extremante
importante para estimular o consumo de produtos sustentáveis, ou que não tenha
gerado impacto ambiental negativo em sua produção.363
362
AMARAL, Paulo Henrique do, op. cit., p. 109.
363
Ibidem, p. 112.
105
364
SEBASTIÃO, Simone Martins. Tributo Ambiental: extrafiscalidade e função promocional
do direito. – 1. ed., 2. tir. – Curitiba: Juruá, 2007, p. 258.
365
NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. – São Paulo: Dialética,
2005, p. 161-163.
366
Ibidem, p. 161.
106
para causas de proteção do meio ambiente, o que para ele, por si só, não é
suficiente para excluir esta espécie tributária dos instrumentos que o direito tributário
ambiental possui para efetivar a tutela ambiental. Conforme o autor, os incentivos
fiscais seriam o meio hábil a permitir a introdução de políticas ambientais através da
tributação por impostos.367
Conforme esclarece Cleucio Santos Nunes,
a adoção de incentivos, em vez da majoração de tributos, poderá
trazer resultados mais eficientes, visto que estimula o empreendedor
a adquirir novas técnicas de preservação. Ninguém gosta de pagar
tributos! Se o Estado abre mão de seu crédito, exigindo em
contrapartida certos compromissos de preservação, estar-se-á diante
de uma dupla vantagem: i) colaboração do Estado como corretor de
externalidades negativas (Pigou); ii) maior eficiência na
conscientização da necessidade de preservação do meio ambiente
(princípio da cooperação).368
Pelos motivos acima expostos, é que demonstram ser, os incentivos fiscais,
a melhor ‘trilha a se percorrer’. Outro não é, também, o pensamento de Ricardo
Berzosa Saliba, que indica que os incentivos seriam, de acordo com a cultura
brasileira, a melhor maneira de se implementar uma política tributário-ambiental.369
367
AMARAL, Paulo Henrique do, op. cit., p. 192-193.
368
NUNES, Cleucio Santos, op. cit., p. 163.
369
SALIBA, Ricardo Berzosa, op. cit., 305.
107
3.3.1.1. Alemanha
370
NETO, Jayme Barboza de Freitas; BUENO, Luís Felipe Krieger Moura; COSTA, Luís
Eugênio Porto Severo da Costa. O Tributo Ambiental à Luz do Direito Comparado. In
Direito Tributário Ambiental. – Coordenadores: Breno Ladeira Kingma Orlando e outros. –
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 p. 70-71.
371
Ibidem, p. 71.
372
Idem.
373
NUNES, Cleucio Santos, op. cit., p. 187.
374
Ibidem, p. 189.
375
NETO, Jayme Barboza de Freitas; BUENO, Luís Felipe Krieger Moura; COSTA, Luís
Eugênio Porto Severo da Costa, op. cit., p. 72.
108
3.3.1.3. França
376
Ibidem, p. 77.
377
Idem.
378
SEBASTIÃO, Simone Martins, op. cit., p. 303.
379
Idem.
380
Ibidem, p. 305.
109
O ICMS ecológico tem como fundamento o art. 158, inciso IV, parágrafo
único, inciso I e II.385 Conforme disposição constitucional, caberão aos Municípios
25% (vinte e cinco por cento) do produto arrecadado pelos Estados com a tributação
do ICMS. Ainda, de acordo com o referido artigo, até um quarto da receita que será
381
NETO, Jayme Barboza de Freitas; BUENO, Luís Felipe Krieger Moura; COSTA, Luís
Eugênio Porto Severo da Costa, op. cit., p. 73.
382
Idem.
383
Idem.
384
Idem.
385
Art. 158. Pertencem aos Municípios: [...]; IV - vinte e cinco por cento do produto da
arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios,
mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios: I - três
quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à
circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II
- até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios,
lei federal.
110
386
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques. Direito Ambiental
Tributário. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 114-115.
387
Ibidem, p. 115, nota de rodapé n° 143.
388
Ibidem, p. 116, nota de rodapé n° 144.
389
Ibidem, p. 116-117.
390
Ibidem, p. 116, nota de rodapé n° 146.
391
Idem.
111
392
O conceito da expressão ‘externalidade negativa’ foi abordado no tópico referente ao
princípio do poluidor pagador e usuário pagador.
393
TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributação Ambiental: A utilização de instrumentos
econômicos e fiscais na implementação do direito ao meio ambiente saudável. – Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 192-196.
394
Idem.
395
OCDE, La Fiscalidad y el Medio Ambiente, p. 70. In TUPIASSU, Lise Vieira da Costa, op.
cit., p. 200.
112
mais os efeitos inversos desejados por aquela política. Entretanto, como meio de
redução destes efeitos, aponta a prévia identificação dos possíveis efeitos
indesejáveis na instauração da nova política.396
Em síntese, a conclusão que se chega é a total constitucionalidade de os
Estados escolherem critérios de acordo com seus objetivos, no que tange à
destinação prevista pelo inciso II, do parágrafo único do art. 158, da CF/88. Assim é
que o referido permissivo não somente é um meio de compensação econômica,
como vem alcançando posturas desejadas pelos Municípios, que por sua vez não
querem ficar de fora do ‘bolo’ do repasse.
396
Idem.
397
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques, op. cit., p. 120.
398
Dão o exemplo da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, que a frente será
analisada, e o exemplo da Taxa de Preservação Ambiental cobrada pelo Distrito de
Fernando de Noronha-PE, in FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata
Marques, op. cit., p.. 118-120.
399
Art. 145. [...]; § 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.
400
Art. 77. [...]; Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador
idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das
empresas.
113
401
STF - RE n° 89.876 e RE n° 416.601.
402
DOMINGUES, José Marcos. As Taxas e os Preços do IBAMA. Compensação de Taxas e
outras Vicissitudes da TCFA. – Revista de Dialética de Direito Tributário n° 135. –
Dezembro, 2006, p. 78.
403
Art. 17-B. Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato
gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama para controle e fiscalização das
atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.
404
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA.
In Direito Tributário Ambiental, coordenação de Heleno Taveira Tôrres. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 750.
114
405
STF - RE 416601 / DF - DISTRITO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 10/08/2005. Órgão Julgador: Tribunal
Pleno. Publicação: DJ 30-09-2005 PP-00005. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=tcfa&base=base
Acordaos>, acesso em: 25/10/2008.
406
AMARAL, Paulo Henrique do, op. cit. p. 173.
407
Idem.
115
408
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes.
409
Art. 182. [...]; § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
410
MOREIRA, Bruno; MARANGONI, Marina; CASTILHO, Rafael. – As Áreas de Proteção
Ambiental e os Impostos sobre a Propriedade. In Direito Tributário Ambiental. –
Coordenadores: Breno Ladeira Kingma Orlando e outros. – Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006 p. 172.
411
Idem.
412
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída
no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não
edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob
pena, sucessivamente, de: [...]; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial
urbana progressivo no tempo;
116
413
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques, op. cit., p. 95.
414
COÊLHO, SACHA CALMON NAVARRO, op. cit., p. 394.
415
Súmula 668: é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda
constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a
assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.
117
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
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2008.
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atual. e aum. – São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
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Machado Derzi. – Rio de Janeiro: Forense, 2008.
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Paulo: Malheiros Editores, 2008.
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e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2006.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. – 24. ed. rev.
atual. até Emenda Constitucional n. 56/2007. – São Paulo: Malheiros, 2008.
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<http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/cpbc_versao24_02_2006.pdf>, acesso
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MATTOS, Aroldo Gomes de. Revista Dialética de Direito Tributário n° 81, Junho de
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MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. – 7. ed. ver. e atual. –
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2005.
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SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. – 4. ed. rev., atual. e ampl. –
São Paulo: Saraiva, 2006.