Abuso del derecho por afectación al

valor económico de la propiedad

[Casación 3536‐2007, Arequipa]
POR
LEX
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NOVIEMBRE 12, 2018

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Fundamento destacado: Sexto.‐ Conforme a ello, por los fundamentos de la

presente, la demanda debe ser declarada fundada al haberse producido los supuestos
de Abuso de Derecho. Precisa que la determinación del área sobre la que no se
puede cercar con muro perimétrico: Siendo una de las observaciones hechas por la
Primera Sala Civil, en la sentencia de vista (fojas doscientos noventisiete y
siguientes), éste Colegiado tiene en cuenta la pericia (fojas trescientos cincuentidós),
por ser coincidente con los fundamentos de la presente, pues el acceso a la
propiedad de las demandantes debe ser respetado por la demandada a lo largo de
toda la frentera de su propiedad, habiéndose determinado un largo de cuatro punto
ochentisiete metros por diecinueve metros haciendo un área total de noventidós
punto cincuentitrés metros cuadrados, como área del lote de la demandada en la que
se encuentra impedida de hacer la mencionada construcción; teniendo en cuenta la
explicación realizada por los peritos en la audiencia especial (fojas cuatrocientos
uno y siguientes), y las precisiones hechas con tinta roja en el plano (fojas siete);
siendo ello así, se debe precisar la parte resolutiva de la apelada, en los términos
expuestos.

Si bien es cierto que la A Quo ha considerado algunos hechos que no son parte del
presente proceso en la sentencia apelada, si se encuentran claramente expuestos los
fundamentos de su decisión de amparar la demanda, pues ha establecido el derecho
de propiedad de la demandada, la afectación al derecho de acceso a la propiedad de
las demandantes y consiguiente disminución en el valor económico del inmueble; y
ha concluido que estos actos contravienen la convivencia pacífica, la que en todo
caso, determinamos como un uso antisocial del derecho que ostenta la demandada;
por estas consideraciones, emitimos pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN N° 3536‐2007, AREQUIPA

Lima, siete de agosto del dos mil ocho.‐

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA,vista la causa número tres mil quinientos treintiséis – dos mil
siete, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley;
con los acompañados; emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación, interpuesto por Iris Estrella Gonzáles Suárez de
Cárdenas, mediante escrito de fojas ochocientos cuarentiocho, contra la resolución
emitida por la Sala Especializada en lo Civil Transitoria de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, de fojas ochocientos treintiséis, su fecha veintisiete de abril del
dos mil siete, que Confirmando la sentencia apelada que declara Fundada la
demanda.

Precisa que el área dentro de la que no se podrá construir el muro perimétrico

comprende el largo de cuatro punto ochentisiete metros lineales (de la frentera del
inmueble “C”‐dos) por diecinueve metros hacia el “culi de sack”, haciendo un área
total de noventidós punto cincuentitrés metros cuadrados, área del lote de la
demandada en la que se encuentra impedida de hacer la mencionada construcción;
teniendo en cuenta la explicación realizada por los peritos en la audiencia especial
(fojas cuatrocientos uno y siguientes), y las precisiones hechas con tinta roja en el
plano (fojas siete).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de

fecha veinticinco de octubre del dos mil siete, por la causal prevista en el inciso tres
del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
alegando la contravención del artículo ciento veintidós incisos tres y cuatro del
Código Adjetivo, sustentado en que la Sala Revisora ha omitido pronunciarse sobre
el punto trece de su recurso de apelación, esto es, sobre la condena de costas y
costos, puesto que la recurrente considera que es un error el que se le haya
conminado al pago de estas.
Además, indica que no existe pronunciamiento, ni en la sentencia del A Quo ni en la
del Ad Quem, sobre cuáles han sido las consideraciones fácticas o jurídicas que
determina que no se pueda construir en el área establecida en el fallo.

CONSIDERANDO:

Primero.‐ Que, el recurso de casación, tiene como fines esenciales la correcta

aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia
nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo
trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil.

Segundo.‐ Que, la actora interpone demanda de abuso de derecho a fin de que se

declare

“el desamparo al derecho de construir que tiene la demandada respecto de un cerco

perimétrico sobre su propiedad y hacia la plazoleta de volteo, conforme la
Resolución Municipal número mil cinco – noventinueve, de fecha cinco de octubre
de mil novecientos noventinueve y los planos de ubicación y perimétrico que
sustentan su licencia” (sic).

Refiere que las recurrentes son vecinas colindantes de la demandada en la

Urbanización Los Claveles del Distrito de Yanahuara. Las recurrentes, como
propietarias del lote número dos y la demandada como propietaria del lote número
uno, ambas de la manzana “C”.

La demandada ha conseguido que la Municipalidad Provincial de Arequipa ordene a

la Municipalidad de Yanahuara se le otorgue licencia y/o autorización de
construcción de muro perimétrico en el lote de su propiedad, construcción que,
conforme planos afecta intereses legítimos de las recurrentes. La demandada
conforme al certificado Literal de Dominio, ficha número cuatro cinco cero uno
cinco nueve de los Registro Públicos, Región Arequipa, del Registro de Propiedad
Inmueble‐ resulta ser propietaria del lote número uno de la manzana “C” de la
Urbanización “Los Claveles”, Yanahuara Arequipa. Dicho terreno tenía inicialmente
una extensión de trescientos cuarenta metros cuadrados; posteriormente, con
acontecimientos cuestionables y contra lo dispuesto por el Ministerio de Vivienda se
ampliaron a seiscientos uno metros cuadrados.

Este incremento en la propiedad de la demandada, fue efectuado cuando toda la

urbanización se hallaba ya consolidada, habiéndose incluso establecido, de manera
definitiva, una plazoleta de volteo frente a sus viviendas.

Por otro lado la demandada ha conseguido como propietaria de su inmueble, que la

Municipalidad Provincial de Arequipa ordene a su similar de Yanahuara que
proceda a otorgarle licencia y/o autorización para la construcción de un muro
perimétrico sobre parte de aquel bien, y éstas construcciones se proyectan en cuatro
mil ochentiocho metros lineales sobre parte de la frentera de la parte demandante,
desviándose luego sobre parte de la plazoleta de volteo, hasta terminar el tres punto
cero cero metros lineales de distancia con dos inmuebles vecinos.

Asimismo el inmueble de las recurrentes fue adquirido (motivo determinante) por la

extensión de sus medidas tanto de frentera como de fondo; y que frente a la misma
exista una plazoleta de volteo y estacionamiento de los vehículos de todos los
vecinos y que fue diseñada y proyectada; desde los planos de construcción para que
la parte más vistosa sea exactamente su frontis lo que actualmente colinda y tiene
vista a la plazoleta de volteo que refieren y con esas virtudes se construyó un
conjunto habitacional cómodo y con exclusivos fines económicos.

Si bien justifican su pedido en que frente a la facultad de la demandada de construir

el muro delante de su frentera y a lo largo de la plaza de volteo, existe el interés por
mantener el valor económico del bien, interés por mantener el uso, comodidad,
utilidad y funcionalidad del inmueble, al existir la posibilidad de quedar sin el
servicio de dos de las tres cocheras construidas y un pasaje peatonal interior
conforme se aprecia del panel fotográfico, interés de mantener las mismas
condiciones climáticas existentes en el predio, es decir, misma iluminación,
ventilación y temperatura, interés de mantener la belleza arquitectónica de la
frontera del inmueble, la que quedaría materialmente distorsionada de efectuarse la
construcción del muro proyectado, interés por utilizar la plazoleta de volteo en toda
su dimensión al quedar recortada en 45% aproximadamente.
Por ello, en este caso, se presenta la colisión de un derecho subjetivo y de un
conjunto de intereses legítimos, como sustento del abuso del derecho; es así que, el
ejercicio de un derecho subjetivo, como el de propiedad ejercido sobre el bien “C” –
uno y el ejercicio de un conjunto de intereses legítimos relevantes y dignos de
protección de la demandante, evidenciándose una voluntad de realizar un ejercicio a
sabiendas del conflicto que significa enfrentarse con intereses como los alegados.
Surge la necesidad de que se replanteen las situaciones de desventaja y desequilibrio
social generados, desamparando el derecho concreto de la demandada por injusto e
irrealizable, y la protección de modo especial de los intereses socialmente
relevantes, legítimos y concretos de las demandantes;

Tercero.‐ Que, admitida a trámite la demanda, esta es contestada por Mónica Pilar
Aguilar Portocarrero y José Fernando Bustamante Zegarra, en representación
de la emplazada, quienes señalan que sus derechos no afectan los intereses de las
demandantes, pues ellas tenían perfecto conocimiento de todos los procesos
judiciales seguidos por la familia Chícata entre los cuales se encontraba el reclamo
sobre la extensión real del lote C. uno de la Urbanización Los Claveles y pese a ello
abrieron la puerta de cochera precisamente en ése sector. La variación de área del
lote mencionado fue realizada por los propietarios originales de los terrenos donde
se levanta la Urbanización Los Claveles que son los Señores Chícata Cárdenas y
dicha modificación se ha realizado mediante la expedición de resoluciones
administrativas que han quedado ejecutoriadas hace varios años e incluso fueron
materia de un proceso judicial para su inscripción en el Registro de la Propiedad
Individual, mediante Ejecutoria Suprema con cosa juzgada, entre otros argumentos.

Cuarto.‐ Que, luego de las audiencias respectivas y actuadas la inspección judicial y

el Dictamen Pericial se tiene que éste último concluye que el área de la parte del lote
de la demandada que se ubica sobre la frentera del lote de la parte actora es de
cuatro punto ochentisiete metros por diecinueve metros con una área de noventidós
punto cincuentitrés metros cuadrados y un perímetro de cuarentisiete punto
setenticuatro metros; este peritaje sería ampliado por otro de fojas cuatrocientos
doce. El área del lote de la actora requiere, como mínimo, para el ingreso vehicular,
un área de acceso de veintiocho punto noventidós metros cuadrados más el área de
volteo vehicular de treintidós punto treinta metros, que totaliza sesentidós punto cero
dos metros cuadrados y como máximo, por el requerimiento de la habilitación
urbana, los noventidós punto cincuentitrés metros cuadrados.

Quinto.‐ Que, el A Quo declara fundada la demanda sosteniendo, sintéticamente

que, el derecho de la demandada de construir un cerco en su propiedad está
amparado en el título de propiedad que ostenta y que no cuestiona la parte
demandante. Por ello, la demandada haciendo uso de los derechos que le confiere el
ser propietario de un inmueble pretende construir un cerco.

A ello se oponen las actoras alegando un acto injusto y una colisión del derecho de
propiedad con sus intereses de mantener el valor económico, condiciones ‐
climáticas, belleza arquitectónica y utilizar la plazoleta de volteo. Interés muy
distinto a lo referido por los peritos en sus distintos informes, que en resumen
señalan y tal como además se aprecia del plano de ubicación (fojas siete) (que la
demandada no ha cuestionado) que el injusto que las demandantes señalan está
referido a un corte o cierre del acceso a su propiedad más que un disfrute de
condiciones climáticas, pues de accederse o concretarse la construcción del cerco
perimétrico se cortaría el acceso a la propiedad de las actoras, lo que sí constituye un
recorte a su derecho de propiedad, esto es al disfrute pleno de su propiedad, pues
únicamente tendrían un acceso peatonal, a lo que se agrega que el acceso a la fecha
se ha venido ocupando como un área pública sin que en ningún momento la parte
demandada haya cuestionado, más si ha permitido en el área que sería de su
propiedad (según documento registral rectificada el área de trescientos metros a
seiscientos metros) se encuentran áreas de uso público y un grifo contra incendios,
sin haber hecho la observación en su momento, con lo que se asume que dicha área
es pública.

Lo anterior mencionado se corrobora con el panel fotográfico y donde se ve que no

es solo un ingreso a la cochera de los actores, sino que este acceso se da por el único
ingreso a la Urbanización (ingreso vehicular) y encontrándose en un extremo el
inmueble los vehículos mínimo deben de contar con un área o radio de giro, el que
no se contempla.
Además, se ve de las fotos que la Urbanización ha sido constituida con el primigenio
plano de ubicación o lotización en el que no se incluía los seiscientos metros
cuadrados de la demandada, por lo que así se han proyectado y construido existiendo
por lo tanto el “buzón” y el grifo de agua en lo que hoy sería parte de la propiedad
de la demandada, que además no lo consideró el primigenio propietario como suyo
dado que se ve de la construcción del bien (Lote uno – C) que se ha construido una
línea o recta de los demás inmuebles, sin tener una continuidad o indicio de tener
dominio sobre parte del terreno que le correspondería y que se encuentra en frente
de su propiedad, además de la existencia de veredas circundantes que la demandada
nunca cuestionó, o – al menos – no se ha acreditado, siendo el cuestionamiento a las
resoluciones municipales respecto de la entrega de la obra y no a construcciones
existentes.

Sexto.‐ Que, la parte demandada interpone recuso de apelación contra esta

resolución; es así que la Sala Revisora, al absolver el grado confirma la decisión
apelada que declara Fundada la demanda; precisando que el área dentro de la que no
se podrá construir el muro perimétrico comprende el largo de cuatro punto
ochentisiete metros (de la frentera del inmueble “C” dos) por diecinueve metros
hacia el “cull de sack”, haciendo un área total de noventidós punto cincuentitrés
metros cuadrados, área del lote de la demandada en la que se encuentra impedida de
hacer la mencionada construcción.

Teniendo en cuenta la explicación realizada por los peritos en la audiencia especial

(fojas cuatrocientos uno y siguientes), y las precisiones hechas con tinta roja en el
plano (fojas siete),sosteniendo que la propiedad que ostenta la demandada es
posterior a la adquisición de la propiedad de las demandantes, quienes han
construido un edificio en su propiedad teniendo en cuenta el metraje total de su
frentera al “cull de sack” o zona de parqueo de la urbanización, el cual debe ser
respetado por la demandada pues su derecho deviene de título posterior al de las
demandantes sin haber podido demostrar que éstas fueron parte o tenían
conocimiento de los innumerables procesos judiciales que la demandada y
antecesores formularon a efectos de que se respete el área total de seiscientos uno
metros cuadrados de su inmueble.
Ello conforme se encuentra actuado en la audiencia de pruebas (fojas ciento
cincuenta y siguientes), pues la demandada no cumplió con presentar las
exhibiciones de las notificaciones realizadas a las demandantes dentro de los
procesos judiciales y/o administrativos donde se haya discutido la modificación del
área del inmueble “C” uno de propiedad de la demandada, siendo ello así, no se
puede pretender que las demandantes asuman un desmedro en el acceso directo y
libre a su propiedad, el que siempre han tenido, conforme se verifica no sólo de las
fichas regístrales, los paneaux fotográficos (fojas nueve y siguientes), concordado
con los informes periciales (fojas trescientos cincuentidós y cuatrocientos catorce),
además de lo verificado personalmente por el Juez de la causa en la inspección
judicial (fojas ciento treintiuno); que en las circunstancias concretas en que se ha
producido la modificación del área de la propiedad de la demandada, la construcción
del cerco perimétrico deviene en un acto de abuso de derecho de propiedad, que
vulnera el derecho de acceso a la propiedad de las demandantes.

Lo cual se corrobora con la Resolución Municipal número cero cuarenticinco R dos

mil dos, admitida como medio probatorio extemporáneo por la Sala Civil (fojas
quinientos noventiuno), por la que se revoca la Resolución Municipal número
quinientos ochenticuatro R de fecha diecinueve de mayo de mil novecientos
ochentinueve, en mérito de la cual se expide la Resolución Municipal número mil
cinco noventinueve que dispone el otorgamiento de la licencia de construcción del
muro perimétrico de éste inmueble. No siendo materia de este proceso pronunciarse
sobre la validez de las resoluciones administrativas, por lo que no es necesario que
se culmine el proceso contencioso administrativo (Expediente número noventinueve
– ciento noventinueve – cero cuatro), pues independientemente de si la demandante
ostenta o no la propiedad sobre la totalidad de los seiscientos metros cuadrados, la
vulneración al derecho de las demandantes ha quedado acreditada. Por último debe
precisarse que las demandantes adquirieron su bien bajo la fe pública registral,
tomando en cuenta los linderos que correspondían a su inmueble, y esa situación
debe ser protegida como consecuencia de la seguridad jurídica que brinda el
registro.

Conforme a ello, por los fundamentos de la presente, la demanda debe ser declarada
fundada al haberse producido los supuestos de Abuso de Derecho. Precisa que la
determinación del área sobre la que no se puede cercar con muro perimétrico:
Siendo una de las observaciones hechas por la Primera Sala Civil, en la sentencia de
vista (fojas doscientos noventisiete y siguientes), éste Colegiado tiene en cuenta la
pericia (fojas trescientos cincuentidós), por ser coincidente con los fundamentos de
la presente, pues el acceso a la propiedad de las demandantes debe ser respetado por
la demandada a lo largo de toda la frentera de su propiedad, habiéndose determinado
un largo de cuatro punto ochentisiete metros por diecinueve metros haciendo un área
total de noventidós punto cincuentitrés metros cuadrados, como área del lote de la
demandada en la que se encuentra impedida de hacer la mencionada construcción;
teniendo en cuenta la explicación realizada por los peritos en la audiencia especial
(fojas cuatrocientos uno y siguientes), y las precisiones hechas con tinta roja en el
plano (fojas siete); siendo ello así, se debe precisar la parte resolutiva de la apelada,
en los términos expuestos.

Si bien es cierto que la A Quo ha considerado algunos hechos que no son parte del
presente proceso en la sentencia apelada, si se encuentran claramente expuestos los
fundamentos de su decisión de amparar la demanda, pues ha establecido el derecho
de propiedad de la demandada, la afectación al derecho de acceso a la propiedad de
las demandantes y consiguiente disminución en el valor económico del inmueble; y
ha concluido que estos actos contravienen la convivencia pacífica, la que en todo
caso, determinamos como un uso antisocial del derecho que ostenta la demandada;
por estas consideraciones, emitimos pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia;

Séptimo.‐ Que, la recurrente denuncia dos agravios, a saber:

a) sobre la condena de costas y costos, puesto que la recurrente considera que es un

error el que se le haya conminado al pago de estas;

b) la sentencia de vista no está adecuadamente motivada y es incongruente, puesto

que no existe pronunciamiento, ni en la sentencia del A Quo ni en la del Ad Quem,
sobre cuáles han sido las consideraciones fácticas o jurídicas que determina que no
se pueda construir en el área establecida en el fallo.
Octavo.‐ Que, con relación al punto a), de acuerdo con la primera parte del artículo
cuatrocientos doce del Código Procesal Civil el reembolso de las costas y costos del
proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo
declaración judicial expresa y motivada de exoneración; siendo esto así, tenemos
que la norma antes aludida es una disposición de orden público, esto es imperativa, y
por ende, de obligatorio cumplimiento, al amparo de lo dispuesto por el numeral IX
del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Consecuentemente, si la demanda de la parte actora ha sido amparada, debe

entenderse que la parte vencida, esto es, la parte demandada es la parte vencida
dentro del proceso, salvo que los jueces de mérito hayan dispuesto expresamente la
exoneración de costas y costos, situación que no se encuentra establecida en este
caso.

Noveno.‐ Que, por ende, deviene en irrelevante que los magistrados se hayan o no
pronunciado sobre un punto respecto del cual se aplica irrestricta y obligatoriamente
una disposición legal de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento.

Décimo.‐ Que, con relación al punto b), la recurrente denuncia que la resolución de
la Sala Superior, no está debidamente motivada, por lo que contraviene el inciso
cinco del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna señala que es principio y
derecho de la función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; ante
ello, el constitucionalista Marcial Rubio Correa señala que:

“(…) la motivación escrita de las resoluciones judiciales es fundamental porque

mediante ella las personas pueden saber si están adecuadamente juzgadas o si se ha
cometido una arbitrariedad. Una sentencia que sólo condena o sólo absuelve, puede
ocultar arbitrariedad de parte del Juez o del Tribunal. Si se expresa las razones que
han llevado a dicha solución y, más aún, si se menciona expresamente la ley
aplicable, la persona que está sometida al juicio tiene mayores garantías de recibir
una adecuada administración de justicia (…)”
(Para conocer la Constitución de mil novecientos noventitrés; Pontificia Universidad
Católica del Perú; Fondo Editorial; Primera Edición; junio de mil novecientos
noventinueve).

Ante esto, del análisis objetivo de la decisión del A Quo y del Ad Quem se
desprende, con claridad y precisión, que ambas instancias han indicado, de la
valoración conjunta de los medios probatorios, las razones por las que no se puede
construir el cerco perimétrico sobre el área de las actoras, estableciéndose que la
construcción del cerco perimétrico limitaría el acceso a la propiedad de las actoras,
más aún si, ello implicaría una afectación económica al valor del predio.

Décimo Primero.‐ Que, asimismo, la recurrente denuncia, la falta de congruencia

de las decisiones judiciales; ante ello, el principio de congruencia, en sentido
procesal, puede ser entendida como:

“(…) un principio normativo que se dirige a delimitar las facultades resolutorias

del órgano jurisdiccional (…) (en donde) debe existir identidad entre lo resuelto y lo
controvertido, oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes
atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico
(…)”
(Obando Blanco, Víctor; El Principio de Congruencia; en: Estudios de Derecho
Procesal Civil; Editorial San Marcos, Lima – Perú; mil novecientos noventisiete;
página ciento cuarentitrés).

Analizando el vicio denunciado por la recurrente, este Supremo Tribunal observa

que éste ítem no ha sido desarrollado por la casante, por lo que, formalmente, no se
configuraría este extremo.

Décimo Segundo.‐ Que, aun así, no se observa incongruencia alguna en las

sentencias derivadas de este proceso, puesto que estas responden coherentemente no
solo a las pretensiones demandadas sino también a las consideraciones
argumentativas esgrimidas por la Sala Superior respecto de la decisión adoptada por
ésta, por lo que este extremo también deviene en infundado.
Por las razones descritas, de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del
Código Procesal Civil; declararon: INFUNDADO el recurso de casación,
interpuesto a fojas ochocientos cuarentiocho por Iris Estrella Gonzáles Suárez de
Cárdenas, en consecuencia: NO CASARON la resolución de vista de fojas
ochocientos treintiséis, su fecha veintisiete de abril de dos mil
siete; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así
como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Gloria Herrera Antezana con Iris Estrella
Gonzáles Suárez de Cárdenas y otra sobre Abuso del Derecho; y, los devolvieron;
interviniendo como Vocal Ponente el señor Palomino García.‐

S.S.
PAJARES PAREDES
PALOMINO GARCIA
MIRANDA CANALES
CASTAÑEDA SERRANO
VALERIANO BAQUEDANO