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Artículo de próxima aparición en obra colectiva sobre los 20 años del Código Penal; obra dirigida por el
Prof. Raúl Pariona Arana.
**
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de
Salamanca, España. Magíster en Derecho. Mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia.
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Eduardo Arsenio Oré Sosa 43
Introducción
Celebrar los veinte años del Código Penal peruano parecería un exabrupto, pues
el texto vigente dista mucho de aquél. Cierto es que las sucesivas –por no decir
obsesivas− modificaciones de nuestro texto punitivo bien pudieron ser para mejor, pues,
como toda obra humana, ésta es siempre perfectible. También es cierto, que la
evolución de la sociedad exige muchas veces un proceso de aggiornamento del
ordenamiento jurídico y, en lo que nos interesa, del Derecho penal. Y cierto es, también,
que las ―nuevas formas de criminalidad‖ bien pudieron exigir la modernización o
actualización de los mecanismos para hacer frente al delito.
Pero no nos engañemos. No hay que hacer mucho esfuerzo para ver qué ha sido
de nuestro Código penal en estas dos décadas, ni hay que ser muy zahorí para ver qué
será de él en los tiempos que se avecinan. Cuando las innumerables modificaciones de
las que fue objeto tienen que ver con incrementos de pena, incorporación de agravantes
o con la ampliación del ámbito de lo punible de los distintos delitos; cuando el resultado
es un cuerpo normativo poco armónico y con capítulos enteros derogados; si veinte años
después tenemos un cúmulo de artículos donde no hay lugar para la proporcionalidad ni
sistematicidad; entonces cabe preguntar cómo se llegó a esta situación. Al parecer, las
demandas de seguridad se han querido solventar con la exacerbación del rigor penal,
con una fe ciega en lo que alguna vez se consideró la ultima ratio de la política social.
Luego de tantos años de populismo penal, lo que parece claro es que el endurecimiento
de las penas no va de la mano con mayores cuotas de eficacia, sino, más bien, con un
envilecimiento de los principios que cimientan el Derecho penal de un país que concibe
la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Los delitos contra la propiedad industrial no podían ser ajenos a las vicisitudes
de nuestro legislador, muy dado a modificar como quiera y cuantas veces quiera el
Código penal. Si no véase lo que tenemos: circunstancias agravantes que no agravan
significativamente las penas; un tipo penal ubicado dentro de los delitos contra la
propiedad industrial, pero que no tiene por objeto de protección ningún derecho de la
propiedad industrial; tipos penales con epígrafes que no corresponden a su contenido;
inclusión de normas procesales en el Código penal, etc.
Antes de entrar en materia para abordar estos y otros puntos, quiero agradecer la
gentil invitación del Profesor Raúl Pariona Arana para participar en esta importante obra
colectiva. Correspondo a su gentileza con el trabajo que someto a vuestra crítica y
consideración.
I. Aspectos Preliminares
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44 Delitos contra la propiedad industrial
Esta expresión, sin embargo, no está exenta de críticas. En efecto, como destaca
este mismo autor, el término propiedad industrial puede ser equívoco toda vez que ―el
derecho que protege esas creaciones industriales y otros bienes asimilados no es un
derecho de propiedad, aunque existan ciertas similitudes entre ambos; y, por otro lado,
la utilización de estos especiales bienes no está limitada a la industria, sino que se
extiende a todos los sectores económicos‖. 2 No obstante, este término ya es
comúnmente aceptado tanto en la doctrina, como en la legislación y en la
jurisprudencia.
1
GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad industrial en España‖. En: GÓMEZ SEGADE, José
Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade
recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2001,
p. 83.
2
GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad… ob. cit., p. 83
3
GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La mundialización de la propiedad industrial y el Derecho de autor‖.
En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José
Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra.
Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 32.
4
Al respecto, ver PORTELLANO DÍEZ, Pedro. ―Los nuevos delitos contra la propiedad industrial.
Reflexiones de un mercantilista‖. En: Revista de Derecho Mercantil, n° 221 (1996), p. 723; para quien, a
tenor del art. 1°.2 del Convenio de la Unión de París, ―la doctrina más atenta ha destacado que la
característica común a todos los derechos de propiedad industrial es que constituyen derechos de
exclusiva, monopolios legales mediante los cuales se fortalece la posición de su titular en el mercado. Su
protección se articula mediante un ius prohibendi erga omnes‖.
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Cabe mencionar que los bienes inmateriales protegidos por los derechos de
propiedad industrial pueden existir antes de la intervención administrativa. Más aún,
puede haber un derecho que proteja esos bienes inmateriales, pero éste será incompleto
y no se convertirá en un derecho de exclusiva hasta que no reciba el ―reconocimiento‖
del Estado.10 Así, la solución técnica o el signo distintivo pueden existir y ser utilizados
en el mercado sin que se haya solicitado su inscripción en el registro correspondiente,
pero para que gocen de una oponibilidad erga omnes, deben ser registrados en la
respectiva oficina del Indecopi. Distinto es el caso de una creación intelectual, ya que
ésta se protege, como señala el art. 18 de la Ley sobre el Derecho de Autor, por el solo
hecho de la creación.
5
GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad… ob. cit., p. 91.
6
Si la invención puede definirse como aquella regla que da solución a un problema técnico, se aprecia
claramente cuál es la importancia de ella en la sociedad actual: confort, salud, calidad de vida, etc. En
cierta medida, en épocas pasadas el lucro económico no era precisamente el acicate de los inventores, con
lo cual, muchas veces debían vivir al amparo de un mecenas. Hoy en día la realidad es muy diferente.
7
Vid. BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial.
Propiedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia desleal,
Civitas, Madrid, 1993, 2ª ed., pp. 49-50. Señala que el régimen de patentes de invención trata de evitar
que el inventor, ante el peligro —inherente a toda idea— de que su invención sea copiada por otros,
decida mantenerla y explotarla en secreto, con lo cual la sociedad quedaría privada del conocimiento de
una aportación técnica, en sí misma interesante, pero más estimable aún como medio del que partir para
nuevos descubrimientos e invenciones. Frente a lo cual la legislación de patentes quiere garantizar al
inventor o a la empresa que ha adquirido los derechos, la seguridad de que durante un cierto tiempo podrá
explotar esa invención pública y abiertamente, sin temor a que nadie lo copie o imite, a cambio de que él
comunique a la sociedad lealmente cuál es su invento y cómo puede realizarse. Lo que constituye un
factor importante de progreso técnico.
8
vid. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2004, 2ª
ed., pp. 28-29.
9
GÓMEZ SEGADE, José A. ―Propiedad industrial‖. En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y
Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la
conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 74.
10
Vid. GÓMEZ SEGADE, José A. ―Propiedad… ob. cit., p. 74.
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46 Delitos contra la propiedad industrial
En primer lugar, veamos qué señala la ley de la materia. Si nos atenemos al art. 3
del Dec. Leg. 1075, Ley de Propiedad Industrial (LPI), constituyen elementos de la
propiedad industrial los siguientes:
No vamos a entrar en detalle sobre cada uno de ellos, pero parece conveniente,
por lo menos, definir brevemente aquellos que sí forman parte del tipo previsto en el
artículo 222 del Código Penal.
1. Patentes
Botana Agra define la invención como una creación del intelecto humano
consistente en una regla para el obrar técnico, no conocida, que indica determinados
medios para la actuación sobre las fuerzas de la Naturaleza y de la que deriva un
resultado directamente aplicable en la industria. 11 Cabe diferenciar la invención del
11
BOTANA AGRA, Manuel. ―Invención y Patente‖. En: FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/
BOTANA AGRA. Manual de la Propiedad Industrial. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 95.
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2. Modelo de utilidad
3. Diseño industrial
12
En la misma línea, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil,
Aranzadi, Navarra, 2006, 7ª ed., pp. 395-397, para quien el derecho de patentes sirve para promover el
progreso tecnológico e industrial dentro de un marco de libre competencia; cfr. BOTANA AGRA,
Manuel. ―Invención… ob. cit., pp. 97-98.
13
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., p. 428.
14
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., pp. 434-435. Señala, asimismo, que
el diseño industrial puede ser protegido en algunos casos a través de la legislación del derecho de autor y
de la competencia desleal.
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48 Delitos contra la propiedad industrial
4. Obtención vegetal
En este caso se protege los derechos del creador de una variedad vegetal. Por
variedad vegetal, según el art. 3 de la Decisión 345, puede entenderse ―el conjunto de
individuos botánicos cultivados que se distinguen por determinados caracteres
morfológicos, fisiológicos, citológicos, químicos, que se pueden perpetuar por
reproducción, multiplicación o propagación‖. El art. 4 del mismo cuerpo normativo
dispone que la entrega de certificados de obtentor a los creadores de variedades
vegetales se condiciona a que éstas sean nuevas, homogéneas, distinguibles y estables.
Por crear, según esta misma disposición, debe entenderse ―la obtención de una nueva
variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable
de las plantas‖.
Como dice Botana Agra, a finales de la década de los setenta ―irrumpió con
fuerza en el campo de la industria electrónica la tecnología de los chips, circuitos
integrados o productos semiconductores. Esta tecnología pronto se hizo imprescindible
en un abanico cada vez más diverso de sectores industriales (vehículos terrestres o
aéreos, telefonía, máquinas de juegos, programas espaciales, etc.), hasta el punto de que
en la actualidad raro es el artilugio de uso doméstico que no incorpora algún chip. Se
comprende de este modo que a mediados de los años [80] los países pioneros en este
campo tecnológico arbitraran leyes específicas de protección de las topografías de
productos semiconductores‖. 15
Por esquema de trazado se entiende, según el art. 86, b) de la Decisión 486, ―la
disposición tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, siendo al
menos uno de éstos activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa
15
BOTANA AGRA, Manuel. ―Protección jurídica de las topografías de productos semiconductores‖. En:
FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/ BOTANA AGRA. Manual de la Propiedad Industrial.
Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 301.
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6. Marca
Pero no cualquier marca goza de protección penal. Del tenor del artículo 222 CP
se deriva que solo una ―marca registrada‖ puede gozar de protección penal. Lo que no
es de extrañar, ya que el artículo 154 de la Decisión 486 dispone que ―[e]l derecho al
uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva
oficina nacional competente‖. De ésto, si bien pueden establecerse excepciones para la
protección de la marca no registrada desde el punto de vista del Derecho de la
Propiedad Industrial —léase protección especial de las marcas notoriamente
conocidas18—, éstas no son aplicables al ámbito penal, pues el legislador, con acertado
criterio, ha previsto que solo las marcas registradas gozan de protección en la vía
penal.19
16
Anteriormente, el art. 128 del derogado Dec. Leg. 823 señalaba lo siguiente: ―Se entiende por marca
todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los
productos o servicios de otra persona‖.
17
Resolución n.° 1326-2005/TPI-INDECOPI, vid. Diálogo con la Jurisprudencia, Jurisprudencia de
Impacto, n.° 1 (2006), p.8.
18
A este respecto, ver la resolución del INDECOPI N° 13338-1998/OSD: ―El derecho al uso exclusivo
sobre una marca, según las leyes vigentes, se adquiere a través del registro de la misma ante la autoridad
competente. Sin embargo, la protección de las marcas notoriamente conocidas no se da en función del
registro, sino por el hecho de su notoriedad, pues se entiende que si una marca ha adquirido prestigio y
respeto por su uso en el mercado, debe generar un derecho a favor de su titular‖, vid. KRESALJA
ROSELLÓ, Baldo. La propiedad industrial. Evolución y tratamiento normativo en la Región Andina y el
Perú, Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 348-349.
19
Esto a diferencia de lo que ocurre con una creación intelectual, pues, si nos atenemos al art. 18 del Dec.
Leg. 822 Ley sobre el Derecho de Autor, ―[e]l autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la
titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros‖. Así pues, el autor de una obra no
necesita registrar el resultado de su creación para gozar de los derechos patrimoniales y morales propios
del Derecho de Autor.
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50 Delitos contra la propiedad industrial
Sin embargo, algún atractivo tendrá formar parte de la OMC; de otro modo sería
difícil explicar la razón por la que entre sus 153 miembros se cuente con la presencia de
la República Socialista de Vietnam y de la República Popular China, esta última
gobernada aún por el Partido Comunista Chino. Algo tendrá el agua para que la
bendigan, como dice el viejo refrán. Y es que el aislamiento o la autosuficiencia, en el
mundo globalizado de hoy, no parece una alternativa seria para el desarrollo económico.
La generación de lazos comerciales, la conformación de bloques económicos regionales,
la apertura de mercados o el fomento de las inversiones extranjeras tienen como
denominador común la necesidad de armonizar la protección de la propiedad intelectual.
20
A tenor del artículo II.1 del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio,
hecho en Marrakech, el 15 de abril de 1994.
21
ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección penal de la marca en el derecho español, Alternativas, Lima,
2006, pp. 53-60.
22
Lo mismo puede predicarse con relación a los Acuerdos Comerciales o Tratados de Libre Comercio.
23
De hecho, como señala BAYLOS MORALES, el Acuerdo ADPIC «tiende a la liberalización del comercio
mundial y obedece al conocido fenómeno de la ―globalización de la economía‖, en virtud del cual, se van
progresivamente desdibujando las fronteras de los mercados nacionales, tendiéndose a un verdadero
mercado mundial», vid. BAYLOS MORALES, Mª del Buen Consejo. ―El Acuerdo ADPIC (TRIPS) y el
Derecho de autor‖. En: AA. VV. Los Acuerdos ADPIC (TRIPS), TLT y Protocolo del Arreglo de Madrid
y su incidencia en la legislación española. Grupo Español de la AIPPI, 1998, p. 11.
24
Vid. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado… ob. cit., pp. 32-37, sostiene que el principio de
universalidad es inaceptable pues su aplicación constituye una clara intromisión en la esfera jurídica de
Estados extranjeros.
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Por otro lado, los Acuerdos Comerciales –que tampoco han estado libres de
cuestionamientos27− ejercen también una influencia decisiva en nuestro ordenamiento
jurídico, incluyendo el penal. Basta apreciar las modificaciones operadas en nuestra
legislación, tras la firma del Acuerdo de Promoción Comercial (APC) con los Estados
Unidos [v. gr. Dec. Leg. 1075, Dec. Leg. 1076, Dec. Leg. 1092, Ley 29263, etc.], para
dar fe de ello. Más allá de las dificultades que se tuvieron que sortear para culminar
exitosamente la suscripción del APC con el país del norte [en el marco de las
negociaciones, uno de los temas más complicados fue, justamente, el de propiedad
intelectual 28], éste trajo como consecuencia importantes modificaciones en materia
penal. Cierto que las más importantes tienen que ver con los delitos contra los derechos
de autor y conexos, pero también se ha modificado alguna norma en el capítulo
25
GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―El Acuerdo ADPIC como nuevo marco para la protección de la
propiedad industrial e intelectual‖. En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, T. XVI (1994-
95), p. 34, quien considera que el ADPIC constituye la piedra angular del futuro régimen de los bienes
inmateriales.
26
vid. GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―El Acuerdo… ob. cit., p. 77.
27
Así, v. gr., el celebrado con los Estados Unidos, vid. BARREDA ZEGARRA, José. ―¿Qué tanto
favorece el capítulo de propiedad intelectual en el TLC? ¿Nos asiste a reducir la brecha tecnológica?‖.
En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales, n.° 4 (2007), pp. 81-82, quien señala: «El documento
suscrito entre Perú y Estados Unidos, definido como ―Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EEUU‖,
donde el Capítulo de Propiedad Intelectual parece, a primera lectura, importar una concesión sin haber
recibido mucho a cambio, obliga a cuestionar sus posibles efectos. Porque además no podemos
desconocer que existe una diferencia básica en la calificación del Acuerdo dentro de la estructura jurídica
de cada país: para Perú es un Tratado que requiere de aprobación por el Congreso tanto del Tratado
mismo como de otros tratados, de acuerdo al capítulo d Propiedad Intelectual, que obliga a modificar su
normativa interna y hasta proponer reformas de la normativa comunitaria andina, en tanto que pare
EE.UU. es sólo un Acuerdo Comercial que no afecta su legislación interna ni obliga a su modificación y
que ha sido diseñada en atención a ella. En Propiedad Intelectual, nos hemos comprometido a enmiendas
sustanciales en nuestra ley, sin ningún compromiso fundamental a cambio de parte de Estados Unidos de
América. Ni siquiera hemos conseguido reconocimiento de la expresión ―pisco‖ como denominación de
origen exclusivo».
28
Al respecto, vid. GARCÍA MUÑOZ-NÁJAR, Luis Alonso. ―Propiedad intelectual en el TLC Perú-
Estados Unidos‖. En: TLC Perú-Estados Unidos: contenido y aplicación. Fernando Cantuarias y Pierino
Stucchi (compiladores.). UPC, Lima, 2008, pp. 207-236.
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A. Estructura original
B. Ley 27729
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Esta ley también incluye la modificación del artículo 224 CP, la cual incorpora
una norma de carácter procesal, pues regula, de manera innecesaria, el allanamiento e
incautación. Posteriormente veremos que este tipo de normas responden a exigencias o
presiones externas para la suscripción de acuerdos comerciales.
C. Ley 28774
Esta nueva figura delictiva fue incorporada de una manera poco sistemática.
Consideramos que el delito previsto en el artículo 222-A del Código Penal vigente, que
reprime los actos de alteración de datos de un terminal celular, debe encontrar otra
ubicación, pues dicho delito no tiene por bien jurídico protegido un derecho de
propiedad industrial. Como señala la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N°
13855/2005-CR, que sirvió de antecedente a la Ley 28774, el objetivo era que los
terminales telefónicos que hayan sido reportados como robados, hurtados o perdidos, no
fuesen reactivados, ya sea mediante clonación o la adulteración de los terminales
celulares. Lo que poco tiene que ver con la protección de la propiedad intelectual,
llámese derecho de autor o propiedad industrial.
D. Ley 29263
29
Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. ―Modificaciones a los delitos contra el derecho de autor en el marco de la
implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estado Unidos‖. En: Jus Legislación, n.° 10
(2008), pp. xxii-xxviii; del mismo autor: ―La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor‖.
En: AA. VV., Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 71-117.
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Aquí se prescindirá del análisis dogmático de cada una de las figuras penales.
Esto tiene sus razones. Por un lado, existen importantes trabajos que ya han abordado el
tema.30 Por otro, nos parece más interesante analizar algunos puntos controvertidos
hallados en la doctrina y en la legislación.
Todos los peruanos somos conscientes de los esfuerzos que se han hecho estos
últimos años por reivindicar –a nivel internacional− la peruanidad de nuestro producto
de bandera: el Pisco. Se trata de una de las más importantes denominaciones de origen
de nuestro país.31 Algunos podrían pensar que todo el empeño que pone el Estado en
defender, fuera de nuestras fronteras, el origen peruano del Pisco no se concilia con la
falta de protección de las denominaciones de origen en nuestro catálogo punitivo.
30
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2000, pp.
337-406; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial II, Grijley, Lima, 2007,
pp. 143-228; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III,
Idemsa, Lima, 2010, pp. 132-194.
31
Otras denominaciones reconocidas son Maíz Blanco Gigante del Cusco, Cerámica de Chulucanas,
Pallar de Ica, Café Villa Rica, Loche de Lambayeque, Café Machu Picchu-Huadquiña y Maca Junín-
Pasco.
32
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal… ob. cit., pp. 398 y 400, quien señala que ―saltan a la
vista vacíos de protección penal de la propiedad industrial. Esto se torna más evidente cuando se observa
una de las legislaciones más modernas como la del C. P. español de 1995, la cual… tiene todo un capítulo
destinado a la protección de la propiedad industrial con tipos penales expresos dedicados a dar protección
a los elementos más importantes contra las conductas más graves‖. Para ser más preciso, ABANTO
VÁSQUEZ agrega: ―En el caso peruano, en comparación con el modelo español, no es comprensible la
decisión del legislador de comprender algunos elementos constitutivos de la propiedad industrial y no
otros. No se habla p ej. del caso del secreto industrial, ni de la protección de la denominación de origen
(…) como p. ej. lo hace el C. P. español‖.
33
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 140.
34
En cuanto al nombre comercial, sí queremos precisar que se trata de un signo distintivo cuyo derecho
exclusivo se adquiere por el primer uso (art. 191 de la Decisión 486). Esto a diferencia de la marca, en el
que el derecho al uso exclusivo nace con el registro de la misma (art. 154 de la Decisión 486). Desde
luego, la determinación del primer uso de un nombre comercial no brinda las mismas seguridades que un
registro efectuado, con lo cual, no debe de extrañar que el legislador penal, a la hora de elaborar el
catálogo punitivo, haya prescindido del nombre comercial.
35
Quienes consideran que estos y otros elementos de la propiedad industrial deben ser incorporados como
objetos de protección en el Código Penal, deben saber que la gran mayoría de las denuncias por
infracción de derechos de propiedad industrial (salvo los casos de piratería de marcas) se someten a la vía
administrativa (Indecopi), mas no a la penal. Con lo cual, antes de incorporar nuevas figuras al ámbito
penal, debemos preguntarnos si las normas [extrapenales] sobre competencia desleal y propiedad
industrial no son acaso más eficaces para proteger dichos derechos (principio de subsidiariedad). Es
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Eduardo Arsenio Oré Sosa 55
Cierto es que hay que separar la paja del trigo, pues existirán buenos artesanos,
agricultores o pequeños productores que no cuentan aún con la autorización de uso por
causas imputables a la administración o porque los costos administrativos pueden llegar
a ser onerosos para ellos, pero también habrá otros que no cuentan con dicha
autorización porque se dedican, con perdón de la expresión, a vender gato por liebre.
Podría pensarse que, para este último supuesto, el delito de estafa (art. 196 CP) se
encargaría de suplir tal déficit normativo, pero ello −al igual de lo que sucede con la
verdad que lo mismo se podría predicar de las denominaciones de origen, pero en este caso se presentan
cuestiones particulares que vale la pena abordar.
36
Dicha autorización se concederá a las personas que directamente se dediquen a la extracción,
producción o elaboración de los productos distinguidos por la denominación de origen, solo cuando
realicen dicha actividad dentro de la zona geográfica delimitada según la declaración de protección y
siempre que se cumpla con los requisitos establecidos por las oficinas nacionales competentes (léase
Indecopi).
37
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., p. 546.
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56 Delitos contra la propiedad industrial
Con todo, en una realidad muy distinta a la de algunas zonas geográficas del
viejo continente, nos parece prematuro postular la protección penal de las
denominaciones de origen. En este tema, hay todavía mucho pan por rebanar. De esto,
el uso indebido de las denominaciones de origen tendrá que ser enfrentado, por ahora,
con apego a normas extrapenales, en especial, la Decisión 486 y la LPI; en su defecto,
podrá acudirse incluso a la Ley de Represión de la Competencia Desleal (Dec. Leg.
1044).
B. Gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados (art. 222 CP)
Ahora bien, García Cavero41 y Peña Cabrera Freyre42 nos recuerdan que estos
elementos han sido configurados como circunstancias agravantes de delitos similares en
la legislación penal española. Si el legislador peruano tuvo como fuente el artículo 276
38
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción del derecho de marca, Palestra, Lima, 2007, p. 187.
39
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp. 135-137.
40
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., p. 137. De la misma opinión, GARCÍA
CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., pp. 210-211; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
Derecho Penal… ob. cit., p. 141.
41
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 211.
42
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 141.
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Eduardo Arsenio Oré Sosa 57
del Código Penal ibérico, nuestro juicio sobre la labor del legislador patrio sólo podría
ser desaprobatorio, pues no habría tenido en cuenta las críticas que sobre estas
circunstancias se han venido generando en la doctrina española. 43 Sobre este mismo
artículo del Código penal español, en publicación anterior concluíamos lo que sigue:
43
Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección… ob. cit., pp. 303-313.
44
Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección… ob. cit. pp. 309-310.
45
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 837.
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58 Delitos contra la propiedad industrial
continuar produciendo efectos perjudiciales cuando son idóneos para ellos.‖ 46 De ahí
que no sólo sea susceptible de incautación el objeto material (v. gr. ropa con marca
falsificada), sino también los aparatos o medios utilizados para la comisión del delito
(instrumentos del delito).
Es verdad que el texto original del artículo 221 CP ya contenía una norma por el
estilo, pues señalaba que en los delitos contra el derecho de autor ―se procederá a la
incautación previa de los ejemplares ilícitos y, en caso de condena, el decomiso a favor
del titular del derecho vulnerado‖. El Dec. Leg. 822 [Ley sobre el derecho de Autor, del
24 de abril de 1996] modificó este artículo para comprender −dentro de los bienes
susceptibles de incautación− a los instrumentos del delito, para incorporar la medida de
allanamiento o descerraje del lugar donde se estuviese cometiendo el ilícito penal, así
como para disponer el destino (entrega o destrucción) de los ejemplares ilícitos. 48 Claro
que esta norma estaba prevista para los delitos del mismo capítulo, esto es, para los
delitos contra los derechos de autor, mas no para los delitos contra la propiedad
industrial que, a esa fecha, carecía de una disposición semejante.
46
GARCÍA LUENGO, Ramón Bernabé. ―Posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales. Acciones
civiles que puede ejercitar el titular de la marca‖. En: Alberto Bercovitz (dir.) y José Antonio García-
Cruces (dir. adj.). Comentarios a la Ley de marcas. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 628.
47
vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 190.
48
Quizás en ello pesó la adhesión de nuestro país a la Organización Mundial de Comercio (1-1-1995) y,
consecuentemente, al Anexo 1C Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC), en cuyo art. 61 se puede leer:
―Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación
dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial.
Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias
suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de
gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará también la
confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y
accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito. Los Miembros podrán prever
la aplicación de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infracción de derechos de
propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial.‖ [El subrayado
es mío].
IIE
Eduardo Arsenio Oré Sosa 59
Unidos se hace más evidente. Basta echar una mirada al acápite 27 del art. 16.11 del
referido acuerdo para corroborar ello. 49
Más allá de un discutido vacío legal, 50 parece que lo que más ha primado para la
inclusión de este tipo de normas en nuestro Código Penal han sido los compromisos
asumidos por el Estado peruano en las diferentes mesas de negociación de las dos
últimas décadas.
En cuanto al comiso de los ejemplares ilícitos, uno bien podría preguntarse por
qué habría que regular en la Parte Especial una consecuencia accesoria que ya aparece
en la Parte General (art. 102 CP). Quizás por las particularidades del comiso en los
delitos contra los derechos intelectuales. Quizás por lo señalado por Abanto Vásquez,
quien advirtió la necesidad de una regulación específica de esta consecuencia accesoria
―debido a la deficiente regulación general del comiso en los arts. 102 a 104 del C. P.‖ 51
Ahora bien, este último precepto, que fuera incorporado por la Ley 27729, puede
plantear algunos problemas. Pongamos el siguiente ejemplo. Una firma extranjera
49
―27. Específicamente, cada Parte dispondrá:
b) que sus autoridades judiciales estén facultadas para ordenar la incautación de mercancías
presuntamente falsificadas o pirateadas, cualquier material relacionado e implementos utilizados en la
comisión del delito, cualquier activo conectado a la actividad infractora y cualquier evidencia documental
relevante al delito. Cada Parte dispondrá que los materiales sujetos a incautación de acuerdo con una
orden judicial no requieren ser identificados individualmente a condición que se encuadren dentro de las
categorías generales especificadas en la orden;
c) que sus autoridades judiciales estén facultadas para ordenar, entre otras medidas, el decomiso de
cualquier activo conectado con la actividad infractora y ordenarán, salvo en casos excepcionales, el
decomiso y destrucción de toda mercancía falsificada o pirateada, y, por lo menos con respecto a la
piratería dolosa de derecho de autor o derechos conexos, ordenar el decomiso y destrucción de los
materiales e implementos utilizados en la creación de las mercancías infractoras. Cada Parte dispondrá
además que tal decomiso y destrucción no estarán sujetas a compensación alguna para el demandado‖.
50
La Ley 27934, Ley que regula la Intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación
Preliminar del delito es de febrero de 2003; mientras que el Código Procesal Penal que, a diferencia del
Código de Procedimientos Penales, sí contiene normas expresas sobre el allanamiento y la incautación,
data de 2004 y ha venido entrando en vigor de manera progresiva. Con anterioridad a estas normas, y
salvo en el caso de flagrante delito, era dudosa la posibilidad de medidas como el allanamiento o la
incautación en la Investigación Preliminar.
51
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal… ob. cit., pp. 327-328. Posteriormente, el Dec. Leg.
982 (22-7-2007) modificó el art. 102 CP.
52
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, y GUERRERO LÓPEZ, Susana. Consecuencias accesorias del delito y
medidas cautelares reales en el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 51-159; GARCÍA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008, pp. 745-755.
IIE
60 Delitos contra la propiedad industrial
¿Es esto posible a pesar de que el último párrafo del art. 224 CP señala que en
ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado? Cierto es
que, en este ejemplo, uno podría cuestionar que estemos ante un encausado, toda vez
que no se llegó a etapa judicial, pero hay que tener en cuenta que el principio de
oportunidad también puede plantearse ante el Juez, el mismo que puede disponer el
sobreseimiento del caso. Con lo cual, si fuese el Juez quien dispone el sobreseimiento,
seguiríamos ante el problema de qué hacer con los ejemplares incautados que en ningún
caso puede devolverse al encausado.
53
Aquí parece haber algo más que un mero incumplimiento contractual, vid. ORÉ SOSA, Eduardo
Arsenio. La infracción… ob. cit., p. 102.
54
Art. 197.- El cese de la actividad ilícita podrá comprender:
(…)
c. El retiro del comercio de los ejemplares ilícitos y su entrega al titular de los derechos vulnerados, en
su caso, o su destrucción.
Art. 197-A.- Las autoridades judiciales procederán a destruir los bienes infractores del derecho de autor
y derechos conexos, a solicitud del titular del derecho, salvo circunstancia excepcional.
Asimismo, las autoridades judiciales estarán facultadas a ordenar que los materiales e implementos
utilizados en la fabricación o creación de las mercancías infractoras sean prontamente destruidas sin
compensación alguna y, en circunstancias excepcionales, se disponga su retiro de los canales
comerciales a fin de prevenir futuras infracciones.
55
El artículo 241 de la Decisión señala que es el demandante o denunciante quien puede solicitar a la
autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: el retiro
de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, así como los materiales y
medios que sirvieran para cometerlo [lit. c)]; la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o
medios referidos en el lit. c) [lit. e)]; la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o
repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el
lit. c) [lit. f)].
IIE
Eduardo Arsenio Oré Sosa 61
afectado que disponga lo que crea más conveniente en cuanto al destino de los bienes. 56
Otra sería la solución, desde luego, si estuviésemos ante otro tipo de bienes [droga,
mercancía de contrabando, productos pirotécnicos, etc.], casos en los cuales no
procedería la devolución de los mismos al imputado.
El problema que se plantea es cómo concordar esta figura agravada con el delito
de pertenencia a organización criminal del artículo 317 del Código penal, donde
también se menciona expresamente el término ―organización‖:
“Artículo 317.- El que forma parte de una organización de dos o más personas
destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la
misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. […]”.
Claro está que este delito [art. 317 CP] se consuma con la mera pertenencia a
una organización delictiva, sin que sea necesario que se perpetre o intente la comisión
del hecho punible. En cambio, el tipo agravado del delito contra la propiedad industrial
sí requiere la realización de las conductas típicas previstas en los artículos 222 o 223 del
Código penal. Con lo cual, entiendo que, en aplicación del principio de consunción,
debe aplicarse la norma prevista en el artículo 225 CP, ya que el desvalor de la
pertenencia a la organización criminal (artículo 317 CP) ya está incluido en el desvalor
56
En todo caso, la entrega o puesta a disposición se podría hacer al agraviado, quien ya se encargaría de
disponer el destino de los ejemplares.
57
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp.171-177. También crítico con relación a
estas agravantes, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 218, quien señala que ―la
agravación es realmente mínima, surgiendo la cuestión de si este agravante tiene realmente entidad o
constituye no más que un agravante de carácter puramente simbólico‖.
IIE
62 Delitos contra la propiedad industrial
del tipo agravado [artículo 225, a) CP], resultando este más amplio con relación al
anterior. Esto es así, a pesar de que el artículo 317 CP venga sancionado con una pena
mayor.
Ahora bien, se considera que el fundamento de esta agravante radica en que una
estructura organizativa tiene una mayor capacidad de agresión al bien jurídico protegido
―al contar con mayores medios personales, económicos y técnicos, y una organización
interna en la que cada individuo efectúa su labor de forma jerarquizada‖. 58 Lo que
resulta inobjetable, pues la actuación coordinada bajo una estructura compleja, 59 con
vocación de permanencia y con los medios materiales suficientes facilita y multiplica la
capacidad de agresión del bien jurídico. 60
Más allá de todo lo anterior, si la intención del legislador era reprimir con una
mayor severidad la comisión de delitos contra la propiedad industrial realizada por una
organización criminal, tendríamos que decir que el efecto conseguido ha sido
justamente el inverso, pues al haber incluido esta ―agravante‖, excluye la concurrencia
del delito previsto en el artículo 317 CP. Esto, como ya señalamos, porque el literal a)
del artículo 225 CP atiende a la pertenencia o integración en una organización destinada
58
Por todos, RODRÍGUEZ MORO, Luis. ―La nueva protección penal de la propiedad intelectual
(Análisis de la reforma del Código penal por la Ley Orgánica 15/2003)‖. En: Actas de Derecho Industrial
y derecho de autor, n.° XXIV (2003), Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de
Compostela, pp. 344-345. Menciona este autor que la circunstancia agravante bajo examen también se
prevé [en la legislación española] para los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores; al
blanqueo de dinero; contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros; de tráfico de drogas; y de tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos.
59
Sobre la estructura de las organizaciones criminales, vid. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. La
criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal. En: Actualidad Jurídica, n.° 152
(2006), pp. 95-106.
60
Estos elementos ya venían siendo manejados por la doctrina y han sido recogidos por la jurisprudencia
nacional para definir lo que han venido en denominar el delito de asociación ilícita. En efecto, este delito
―se acredita cuando dos o más personas, de manera organizada y permanente, se agrupan en base a una
estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo
relevancia jurídica por el solo hecho de formar parte de la agrupación, sin llegar a m materializar los
planes delictivos…‖, vid. R. N. N° 782-98 / Arequipa / Lima, 20 mayo 1998, en: ROJAS VARGAS,
Fidel. Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 356.
61
Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) y MORALES PRATS, Fermín (coord.). Comentarios a
la Parte Especial del derecho Penal, 4ª ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 769-770.
IIE
Eduardo Arsenio Oré Sosa 63
Pero aun cuando así fuese, en el caso de que un funcionario o servidor público
perpetrase un delito contra la propiedad industrial, su conducta podría verse sancionada
más severamente recurriendo a la agravante genérica del artículo 46-A del Código
Penal, sin necesidad de crear una agravante específica de dudosa legitimidad. 62 Este
artículo habilita al Juez a ―aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido‖.
En cualquier caso, debe aclararse que la agravante del artículo 225 CP supone el
incremento de la pena solo en el caso de la pena de multa, pues en el caso de la pena
privativa de libertad tanto el mínimo como el máximo permanecen inalterables. Esto
hace mucho más absurdo este tipo agravado. Absurdo e innecesario. Por esta razón, de
lege ferenda, soy de la opinión de que se elimine la agravante del literal b) de este
artículo. Y en cuanto a la agravante del literal a), considero que su permanencia
62
En el mismo sentido, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 219.
IIE
64 Delitos contra la propiedad industrial
tampoco tiene razón de ser, pues, además de no existir una clara diferencia entre las
penas del tipo básico y del tipo agravado, el mayor desvalor de la conducta podría
solventarse tratándola como un concurso real entre el tipo básico del delito contra la
propiedad industrial y el delito de pertenencia a organización criminal. En este orden de
ideas, considero que el artículo 225 CP debería ser derogado.
F. Incidencia criminal
63
http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2010.pdf
64
En conversaciones sostenidas con algunos funcionarios de Indecopi, se confirmó nuestra sospecha de
que el grueso de informes técnicos solicitados por el Ministerio Público en las denuncias por delitos
contra los derechos intelectuales hacen referencia a delitos contra los derechos de autor y falsificación de
marcas. En cambio, son escasos los informes solicitados por violación de patente, diseños industriales o
modelos de utilidad. Peor aún si se trata de un esquema de trazado o de una obtención vegetal.
65
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp. 116 y 155. A continuación, reproducimos
uno de ellos.
―(…) que en el caso de la procesada, en autos ha quedado acreditado que era solo empleada del
establecimiento intervenido, siendo el propietario su coprocesado; siendo así, no resulta responsable del
ilícito cometido, toda vez que el comercio ilegal no era en su provecho, sino en el de su empleador; y en
todo caso, no está acreditado que dolosamente prestara su colaboración o su trabajo para la consumación
del acto‖. [Exp. n.° 7564-97 (4C)-Lima, 2/11/1998, en: Actualidad jurídica, T. 143 (2005), p. 105].
IIE
Eduardo Arsenio Oré Sosa 65
tribunales sobre los delitos contra la propiedad industrial, salvo, eo ipso, que son
sumamente escasos.
La octava edición de la Revista Ita Ius Esto se realizó gracias al auspicio de:
www.itaiusesto.com
―En mi opinión, habría responsabilidad si se determina que la encargada del negocio (empleada)
conocía el carácter ilícito de la mercadería. El que la venta no sea en su provecho es indistinto porque,
como acabamos de decir, el tipo penal no exige el actuar en provecho propio. Se aprecia claramente que
en el caso concreto (confección y comercialización de prendas de vestir con el logotipo de Sunset Beach)
hay finalidad comercial, aun cuando se considere que una de las procesadas no actuó en provecho propio.
En otras palabras, mientras la finalidad comercial es un elemento fundamental del delito —de tal suerte
que no se reprime penalmente el uso ―particular‖ y ―privado‖ de una marca ajena—, no sucede lo mismo
con el provecho. Por esta razón, contra lo resuelto por la Sala, consideramos que la procesada sí era
responsable penalmente. Lo mínimo, a título de partícipe (complicidad secundaria).‖
IIE