CONCEPTO Y ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL

I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1. Definición
El Derecho es un proyecto de paz entre los hombres. El Derecho penal, en consecuencia,
es una parte de ese proyecto de paz1.
Más concretamente, el denominado Derecho penal integra el mínimo de tal planeamiento a
tenor de la singular trascendencia de los aspectos que se protegen a través de esta rama
del Ordenamiento jurídico, de la severidad de las sanciones que impone, así como del rigor
garantista que rodea a su aplicación, que llega a afectar a los más sustanciales derechos de
la persona2.
El Derecho penal, en este sentido, surge como un medio de cierre del Ordenamiento jurídico
(de ahí que al Código penal se le haya venido a denominar Constitución en negativo), que
trata de regular la más mínimas condiciones que hagan posible la pacífica coexistencia de
los hombres en comunidad3.
Si el hombre no llevara dentro de sí el germen de la violencia y la sinrazón, si fuera
todo benevolencia, amor y respeto para con los demás, no habría necesidad del Derecho
penal. Pero como ello no es así, tal necesidad se hace a todas luces evidente.
Tiene su razón de ser, por tanto, el Derecho penal en aquellas zonas del comportamiento
humano en sociedad en las que fracasan todos los mecanismos y filtros de regulación,
formal e informalmente constituidos: jurídicos, sociológicos, morales y psicológicos. La
presencia y aplicación del Derecho penal es el indicador del fracaso inherente a todo
proyecto social, fracaso que es debido a la propia condición humana.
Partiendo de tales premisas, puede en líneas generales decirse que el Derecho penal surge
cuando el Estado, para proteger los bienes y valores que se consideran más relevantes en
el marco de la convivencia social, se atribuye la facultad de prohibir y sancionar aquellas
conductas que se consideran más lesivas frente a tales bienes y valores, y ello a través de
unas medidas especialmente severas y que afectan a los más esenciales derechos de la
persona: tales medidas a que nos venimos refiriendo en cuanto genuinas del Derecho penal
son las penas y las medidas de seguridad.
Esta primera y amplia acotación conceptual del Derecho penal contiene ya, básicamente,
los más definitorios elementos que integran la esencia de esta rama del Ordenamiento
jurídico:

1. El Estado, que es el ente que se reviste de potestad de cara a la elaboración y aplicación

del Derecho penal (vertiente subjetiva del concepto de Derecho penal −Ius puniendi−).

2. Los bienes jurídicos, que son aquellos bienes, valores y objetos, de titularidad individual
o colectiva, a los que por su singular trascendencia y relevancia en el contexto de la vida
de los hombres en sociedad, otorga su tutela el Ordenamiento jurídico-penal.

3. La norma penal, eje material del Derecho penal (vertiente objetiva del concepto de
Derecho penal −Ius poenale−), en la que a su vez van a quedar integrados dos
elementos fundamentales:

a’) La prohibición de determinadas conductas atentatorias contra los bienes jurídicos

aludidos, prohibición que se establece precisamente a tenor de dos criterios: el de la
relevancia social de tales bienes y el de la lesividad de los comportamientos de
referencia frente a los mismos. En Derecho penal sólo se prohíben aquellos
comportamientos humanos que resulten más dañosos, efectiva o potencialmente, para
 los más fundamentales valores de la vida del hombre en comunidad. De aquí surgen los
principios de mínima intervención y fragmentariedad del Derecho penal.

b’) La consecuencia jurídico-penal, generalmente sancionadora, así como4 reeducadora

y reinsertadora, para el caso de que se infrinja la prohibición inherente a la norma penal.

En suma, y tras las precedentes consideraciones, puede ser definido, a nuestro

entender, el Derecho penal del siguiente modo:

Aquella rama del Ordenamiento legal que, de cara a la tutela de los más relevantes
bienes jurídicos, establece unos parámetros mínimos en orden a la convivencia social,
prohibiendo las conductas que atentan más gravemente contra tales bienes y
estableciendo unas consecuencias jurídicas, las penas y las medidas de seguridad,
respectivamente aplicables a los supuestos en que las personas físicas incurran en los
comportamientos prohibidos.

2. Denominación

Partiendo de la tradición del Ius criminale romano, fue en Alemania, hacia las dos
últimas décadas del siglo XVIII, surgiendo la denominación de Derecho criminal para
referirse a esta disciplina, con trabajos como los de ROBERT y KOCH5, MEISTER6 o
STELZER7.

Sin embargo, parece ser que la denominación de Derecho penal es más antigua aún
que la Derecho criminal8, por cuanto fue usada por primera vez hacia mediados del siglo
XVIII por ENGELHARD9.

Tal denominación de Derecho penal fue la que acabó por imponerse en Alemania a lo
largo del siglo XIX y es la que se utiliza hoy unánimemmente en dicho país y en el
sistema continental europeo.

No obstante, la consideración de las medidas de seguridad, que junto a las penas

integran el capítulo de la consecuencia jurídica en esta rama del Derecho, llevó a la
doctrina, en el plano comparado, a cuestionar la denominación de Derecho penal, por
considerarla demasiado restringida al no dar cabida a aquellas.

En esta última línea de pensamiento apuntada, THOMSEN se refiere, ampliamente,

al Derecho de la lucha contra el delito, CHOISSONE al Derecho transgresional y
LABORDE al Derecho determinador, mientras que DORADO MONTERO invierte las
tradicionales pautas de visión de esta rama del Ordenamiento y habla del Derecho
protector de los criminales10.

Ha sido PETTROCELLI11, en cualquier caso, el que ha concretado con precisión una

serie de criterios que parecen demostrar que resulta más acertada, al menos en el área
romanista y germánica −sin entrar en las particularidades propias del sistema
anglosajón− la denominación de Derecho penal, como son los siguientes:

1. Los legisladores vienen regularmente utilizando el calificativo penal para designar los
Códigos punitivos.
2. La denominación de Derecho criminal no resulta en modo alguno más clarificadora que
la de Derecho penal, por cuanto en ella tampoco se alude a los estados de peligrosidad
que fundamentan la aplicación de las medidas de seguridad.

3. El término pena viene tradicionalmente sirviendo para distinguir la sanción penal frente
a las restantes sanciones presentes en otras ramas del Ordenamiento jurídico.

4. A pesar de la presencia de las medidas de seguridad, la pena sigue siendo la

consecuencia jurídica por antonomasia en el Derecho penal.

II.ALGUNOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO PENAL

1. El Estado

El Derecho penal nace del Estado y se aplica en el seno del Estado12. Es el instrumento
legal más enérgico de que se dota el aparato estatal para proteger aquellos bienes y
valores más relevantes de la vida en sociedad frente a las agresiones más intolerables.
De ahí que algunos autores −haciendo amplio acopio de flexibilidad terminológica−
hablen del Derecho penal en cuanto mecanismo de violencia institucionalizada.

El Estado monopoliza no sólo la elaboración del Derecho penal, tarea que cumple el
Poder Legislativo, sino que también asume tareas de vigilancia y control para evitar que
se infrinja la normativa y para perseguir a los infractores (Poder Ejecutivo), así como la
aplicación jurisdiccional de tal Derecho (Poder Judicial).

En cuanto a la labor de legislar, no siempre es ejecutada por el Estado con el grado de

reflexión, precisión y esmero que sería deseable. De ahí que muchas veces la normativa
penal aparezca inconexa, inarmónica, llena de lagunas; ineficaz, en suma, frente a la
lucha contra la criminalidad.

Las labores de vigilancia y control de la criminalidad, canalizadas a través de los órganos

administrativo-policiales, también parecen ir siempre por detrás de la rápida evolución y
perfeccionamiento de los medios y mecanismos propios de la delincuencia.

Por lo que a la aplicación jurisdiccional del Derecho penal respecta, la situación es

mejorable. La viejísima Ley de Enjuiciamiento criminal que todavía rige en España, si
bien fue un modelo en su tiempo, se muestra hoy obsoleta, y junto con las deficientes
reformas y endémica falta de medios que asolan nuestra justicia penal, ha conducido a
que nuestra justicia no se muestre óptimamente operativa.

Por otro lado, con tales deficiencias y dilaciones, se vuelve a victimizar también a la
propia víctima del delito, que tiene que esperar un largo período de tiempo para ver
resarcidos sus derechos.

2. El bien jurídico

El bien jurídico es aquel valor al que otorga protección la norma penal en cada caso
concreto. Así, por ejemplo, con la previsión del delito de homicidio13, el legislador trata
de proteger la vida humana independiente, y con la del delito de robo14, el patrimonio.

La consideración del bien jurídico es lo que da verdadera consistencia y sentido al

Derecho penal. Este existe por y para proteger bienes jurídicos; pero no todos los bienes
jurídicos, sino sólo los más relevantes y frente a los más graves comportamientos15.
El Derecho penal, es, por tanto, un Derecho protector de bienes jurídicos, como son la
vida, la integridad corporal, la salud pública, la seguridad nacional, el patrimonio y el
orden socioeconómico, el medio ambiente, etc.

No obstante, la teoría del bien jurídico es una de las más complejas y relativas de
cuantas se insertan en esta rama del Derecho16.

La complejidad de dicha teoría deriva del hecho de que se asienta sobre valoraciones
axiológicas y subjetivas. El legislador decide, atendiendo al sentimiento de una
necesidad social, proteger una determinada institución a través de la norma penal. Aquí
entra ya en juego un cierto grado de subjetivismo y de relatividad. Pero es que después,
el intérprete de la norma emite otro juicio paralelo sobre el bien que se estima protegido
por la norma, juicio que puede ser o no coincidente con el sentimiento originario del
legislador.

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