VI Área Laboral VI

Contenido
Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa VI - 1
El periodo
Nueva Leyde pruebade la Persona con Discapacidad - Ley N.º 29973.
General VI - 1
Informes laborales
Informes laborales Especial
La delgadareferencia a la
linea entre lo cuota
laboralde
y loempleo en laslasempresas
formativo: prácticas privadas:
preprofe- VI - 4
VI - 4
Argumentos
sionales a favor (Parte III)
y profesionales
ASESORÍA APLICADA Participación endelas
Compensación utilidades
Tiempo 2012
de Servicios-C.T.S VI -- 77
VI
El principiolade
¿Procede Inmediatez envacacional
indemnización el procedimiento de despido. que
para trabajadores A propósito
tienen
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL VI - 8
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL del pronunciamiento
el cargo de gerentes odel Tribunal Constitucional
representantes de la empresa?recaído en el Exp. VI - 8
INDICADORES laborales N.° 01112-2012-PA/TC VI-10
INDICADORES laborales VI - 10

El periodo de prueba

Ficha Técnica
Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano(*)
Título : El periodo de prueba
Fuente : Actualidad Empresarial N.º 336 - Primera
Quincena de Octubre 2015
1. Introducción
La sentencia dictada en el recurso de
Apelación N.° 7095-2014-LIMA, me-
diante el cual se otorga el pago de una
indemnización por daños y perjuicios a
una trabajadora despedida en periodo
de prueba, ha generado mucha con-
troversia, y con toda razón, pues esta
etapa inicial de la relación laboral, cuya
característica era la inexistencia de pro-
tección contra el despido, ahora si tiene
dicha protección.
Creo que es oportuno, por tanto, abordar
el tema del periodo de prueba.
2. Definición
El contrato de trabajo es de tracto su-
cesivo, es decir, no se agota en una sola
prestación, sino que es continuada en
el tiempo. A partir del comienzo de la
prestación de servicio se inicia una rela-
ción entre empleador y trabajador que
será permanente o constante, aunque
no eterna.
Por otro lado, como nuestra legislación
protege al trabajador del despido incau-
sado, no sería justo que desde el primer
día de prestación del servicio el trabajador
goce de dicha protección, cuando aún no
ha demostrado si es idóneo para el puesto
de trabajo.
Por ello, la legislación laboral establece
una etapa inicial en la prestación del
(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Realizó estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo en la Univer-
sidad de Salamanca-España.
servicio que la denomina “periodo de
prueba”, cuya finalidad es permitir, por
un lado, al empleador constatar si el tra-
bajador contratado cumple o posee los
requisitos y condiciones para el puesto
de trabajo; tanto profesionales como
personales, y al trabajador, constatar o
prever si dicho centro laboral satisface
o cumple sus expectativas personales y
profesionales.
Así, si tuviéramos que definir el periodo
de prueba, diríamos que es la etapa ini-
cial del contrato de trabajo cuyo fin es la
evaluación recíproca entre empleador y
trabajador, que le permite al empleador
constatar si el servidor cumple con los
requisitos y exigencias para las que fue
contratado, y por otro lado, también le
sirve al trabajador para que constate si sus
expectativas personales y profesionales se
ven colmadas en ese empleo.
Como quiera que se trata de una etapa de
evaluación, se permite en dicho periodo
la extinción del contrato de trabajo, sin
mayores formalidades.
Así, el empleador podrá despedir al
trabajador en cualquier momento, sin
expresión de causa y sin pago de indemni-
zación alguna. Por su parte, el trabajador
podrá renunciar en cualquier momento,
sin necesidad de hacerlo con los 30 días
de anticipación, que la legislación esta-
blece cuando se ha superado el periodo
de prueba.
3. Duración
3.1. Plazo general
De acuerdo con el artículo 10 de la
Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (TUO aprobado por el D.S.
N.º 003-97-TR de 27-03-97), el periodo
de prueba es de tres meses, a cuyo térmi-
no el trabajador alcanza protección contra
el despido arbitrario.
Informes Laborales
3.2. Ampliación del periodo de prue-
ba
Las partes (léase trabajador y emplea-
dor) pueden pactar un término mayor
para el periodo de prueba, en caso las
labores a desarrollar requieran de un
periodo de capacitación o adaptación
o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongación pueda
resultar justificada.
a. Formalidad
La ampliación del periodo de prueba
debe constar por escrito, no siendo ne-
cesaria la presentación del convenio al
Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo.
b. Duración máxima
La ampliación del periodo de prueba
puede ser como máximo, incluyendo el
periodo inicial, de seis meses en el caso
de trabajadores calificados o de confianza
y de un año tratándose de personal de
dirección.
El artículo 17 del Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo (D.S. N.º 001-
96-TR), señala que el exceso del periodo
de prueba que se pactase superando los
seis meses o el año, no surtirá efecto
legal.
3.3. Cómputo del periodo de prueba
a. Prestación efectiva del servicio
Como quiera que el periodo de prueba
debe ser de prestación efectiva de servi-
cios, el criterio jurisprudencial es que “no
es computable en el periodo de prueba
los días de ausencia del trabajador del
centro laboral, pues el fin de dicho perio-
do es evaluar el rendimiento y capacidad
del trabajador”, tal como lo establece
la Resolución del Tribunal de Trabajo
del 18 de mayo de 1988, recaída en el
expediente 530-87-REP.

N.° 336 Primera Quincena - Octubre 2015 Actualidad Empresarial VI-1

 VI Informes Laborales
b. Acumulación en caso de reingreso
El artículo 16 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (D.S.
N.º 001-96-TR de 26-01-96), excedien-
do a la ley que reglamenta, establece
que en caso de suspensión del contrato
de trabajo o reingreso del trabajador, se
suman los periodos laborados en cada
oportunidad hasta completar el periodo
de prueba.
Agrega que no corresponde dicha acu-
mulación en caso que el reingreso se
haya producido a un puesto notoria y
cualitativamente distinto al ocupado pre-
viamente, o que se produzca transcurridos
tres años de producido el cese.
4. Contratos sujetos a modali-
dad
De acuerdo con el artículo 75 de la
Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral (D.S. N.º 003-97-TR de
27-03-97), en los contratos sujetos a
modalidad (plazo fijo) rige el periodo
de prueba legal o convencional, ante-
riormente señalados.
Sin embargo, debe tenerse presente
que el periodo de prueba solo rige en
el primer contrato, si luego se renueva o
prorroga el contrato, el trabajador ya no
debe cumplir con el periodo de prueba.
5. Excluidos
5.4. Los reingresantes
Como se mencionó anteriormente, el
artículo 16 del Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo (D.S. N.º 001-
96-TR de 26-01-96), establece que en
caso de reingreso del trabajador, se
suman los periodos laborados en cada
oportunidad hasta completar el periodo
de prueba.
Ello significa que si en la etapa anterior
se superó dicho periodo, al reingresar, el
trabajador ya está exonerado del periodo
de prueba.
5.5. Pacto expreso
Pueden ser excluidos del periodo de
prueba aquellos trabajadores que así lo
pacten.
5.6. Los que ingresan por concurso
Nuestra legislación de hace algunos años
establecía que los trabajadores que ingre-
saban por concurso estaban exonerados
del periodo de prueba.
Dicha normativa ya no está vigente, y la
jurisprudencia ha dejado establecida que
“el concurso que tiene como objetivo se-
leccionar personal no exonera del periodo
de prueba”, así lo establece la sentencia
de fecha 11 de enero de 1991, emitida
en el expediente 1130-80-CD-(S).
VI-2 Instituto Pacífico
6. Derechos en el periodo de
prueba
Los trabajadores durante el periodo de
prueba gozan de todos los derechos y be-
neficios que la legislación laboral otorga:
CTS, asignación familiar, gratificaciones,
seguridad social, etc.
El único beneficio que no alcanza a
estos trabajadores es el de estabilidad,
pues se permite el despido ad nutum, o
incausado.
Sin embargo, existen algunos aspectos
que deben tenerse presentes:
6.1. Registro del trabajador
El trabajador al ingresar a laborar (perio-
do de prueba), deberá ser dado de alta
en el T-Registro el mismo día que ingresa
a trabajar.
Debe quedar claro que el alta en el T-
Registro no otorga estabilidad, esta se
adquiere una vez superado el periodo
de prueba.
6.2. Seguridad Social
Los empleadores deben registrar a cada
uno de sus trabajadores y derechohabien-
tes ante EsSalud.
Esta obligación se cumple mediante el alta
del trabajador en el T-Registro, como sus
derechohabientes.
6.3. Inscripción del trabajador en un
sistema pensionario
El trabajador al ingresar a laborar debe
informar al empleador sobre sus datos
personales y antecedentes previsionales.
Dentro de ello, señalar si se encuentra
afiliado a una AFP.
En caso que el trabajador no esté inscrito
en ningún sistema de pensiones, el em-
pleador debe entregar, a los trabajadores
no afiliados que ingresen por primera
vez, una copia del “Boletín Informati-
vo”, a fin de que decida libremente su
afiliación.
Si el empleador incumple con esta co-
municación, incurre en una infracción
leve.
El trabajador tiene un plazo de 10 días,
contados a partir de la entrega del
“Boletín Informativo”, para expresar su
voluntad de afiliarse a uno u otro sistema
pensionario, teniendo 10 días adicionales
para ratificar o cambiar su decisión.
El plazo máximo de elección es la fecha en
que percibe su remuneración asegurable;
vencido este plazo, sin que el trabajador
manifieste su voluntad de afiliarse a un
sistema, o no se hubiese ratificado en
la decisión adoptada, el empleador lo
afiliará a una AFP.
N.° 336
Si el trabajador no informa nada, se le
afiliará al Sistema Privado de Pensiones.
6.4. Compensación por tiempo de
servicios
De acuerdo con la Ley de CTS, TUO del
D. Leg. N.º 650, aprobado por el D.S.
N.º 001-97-TR (01-03-97), los trabaja-
dores adquieren derecho ala CTS a partir
de un mes de labor. Cumplido dicho re-
quisito la CTS se devenga desde el primer
día de servicios.
Es decir, el trabajador en periodo de
prueba tiene derecho a CTS, solo si labora
un mes o más (si renuncia o es despedido
con menos de 30 días de labor no tiene
derecho a CTS). Pero cumplido el requisito
de un mes, la CTS se le pagará por todo
el periodo laborado, desde el primer día
de labor.
6.5. Vacaciones
El periodo de prueba es computable para
el cómputo de los requisitos para el goce
del descanso vacacional.
Es decir, es parte del año de labor –pri-
mer requisito– y los días laborados en
el periodo de prueba son considerados
como labor efectiva y en abono del
cumplimiento del récord vacacional de
260 días o 210 días, según sea el caso
–segundo requisito.
Sin embargo, si el trabajador cesa en el
periodo de prueba, tendrá derecho al
pago del récord trunco vacacional, si ha
laborado por lo menos un mes.
De cumplir este requisito, le corresponde
el pago del récord trunco vacacional des-
de el inicio de la prestación del servicio,
a razón de tanto dozavo y treintavos de
un dozavo de su remuneración mensual
ordinaria, como meses y días hubiera
laborado.
6.6. Gratificaciones
De acuerdo con el artículo 6 de la Ley
N.º 27735, para tener derecho a la gra-
tificación es requisito que el trabajador se
encuentre laborando en la oportunidad
en que corresponda percibir el beneficio
o estar en uso del descanso vacacional,
de licencia con goce de remuneraciones
o percibiendo subsidios de la seguridad
social o por accidentes de trabajo.
El trabajador en periodo de prueba, pero
que esté laborando en la oportunidad del
pago de la gratificación, sea la de Navidad
o la de Fiestas Patrias, tendrá derecho al
pago de esta.
Si el trabajador tuviera menos de seis me-
ses laborados en el semestre correspon-
diente (enero a junio para la gratificación
de Fiestas Patrias, y julio a diciembre para
la gratificación de Navidad), percibirá la
Primera Quincena - Octubre 2015

gratificación de manera proporcional, a
razón de un sexto de su remuneración
mensual ordinaria por cada mes calen-
dario completo laborado en el semestre.
El trabajador que estando en periodo de
prueba cesa, pero que hubiera laborado
por lo menos un mes calendario com-
pleto en el semestre correspondiente,
tendrá derecho, de acuerdo con la Ley
N.º 27735, a que se le pague la gratifi-
cación respectiva (es decir, si laboró en
el semestre enero-junio a la de Fiestas
Patrias y si laboró en el semestre julio-
diciembre a la de Navidad) en forma
proporcional a los meses efectivamen-
te trabajados, es decir, tantos sextos
como meses calendario completo haya
laborado.
6.7. Demás beneficios
Igualmente, le corresponderá, al traba-
jador en periodo de prueba, el pago
de la asignación familiar si tiene hijos
a su cargo, las utilidades por el periodo
laborado, los descansos en feriados, el
pago por las horas extras que hubiera
laborado, etc.
7. Los derechos colectivos: liber-
tad sindical
De acuerdo con el artículo 12 del Texto
Único Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, aprobado por el
D.S. N.º 010-2003-TR (05-10-03), para
ser miembro de un sindicato se requiere:
a) Ser trabajador de la empresa, activi-
dad, profesión u oficio que correspon-
da según el tipo de sindicato.
b) No formar parte del personal de direc-
ción o desempeñar cargo de confianza
del empleador, salvo que el estatuto
expresamente lo admita.
c) No estar afiliado a otro sindicato del
mismo ámbito.
Los trabajadores podrán afiliarse aun
sindicato durante el periodo de prueba,
sin menoscabo de los derechos y obli-
gaciones que durante dicho periodo les
corresponde ejercer a las partes respecto
a la relación laboral.
Es decir, se permite la afiliación a sin-
dicatos durante el periodo de prueba,
pero ello no genera especial protec-
ción a favor del trabajador; es decir,
igualmente podrá ser despedido sin
expresión de causa.
Como es obvio, no es lo más recomen-
dable la afiliación al sindicato durante el
periodo de prueba, toda vez que podrá
generar rechazo de los empleadores, y al
no tener mayor protección, podrán ser
despedidos en cualquier momento.
N.° 336 Primera Quincena - Octubre 2015
8. La extinción del vínculo labo-
ral
8.1. El despido
Como quiera que el trabajador no goza
de ninguna protección durante el periodo
de prueba, puede ser despedido de ma-
nera incausada, sin ninguna formalidad
por el empleador, y no tendrá derecho a
indemnización o reposición.
Este mismo criterio se aplica a todos los
trabajadores, inclusive a aquellos prote-
gidos con la nulidad de despido, como
es el caso de los dirigentes sindicales,
los representantes de los trabajadores en
la negociación colectiva, la trabajadora
embarazada y hasta 90 días después del
parto, el trabajador portador del VIH
Sida, etc.
8.2. La renuncia
Así como el empleador tiene el derecho
de resolver el contrato en cualquier
momento durante el periodo de prueba,
igualmente el trabajador tiene el derecho
de resolver el contrato cuando lo desee, y
la renuncia no debe cumplir con ninguna
formalidad, ni otorgar el preaviso de 30
días al empleador.
Ello, por el principio jurídico que a igual
razón igual derecho. Es decir, si el em-
pleador en este periodo puede despedir
al trabajador en cualquier momento, es
lógico y coherente que igual derecho
asista al trabajador, de tal manera que
pueda renunciar sin necesidad de otorgar
al empleador el beneficio de la anticipa-
ción de los 30 días.
8.3. Implicancias del cese
Independientemente del pago de la
CTS, vacaciones truncas o gratificaciones
proporcionales que ya se señaló, deben
otorgarse al trabajador lo siguiente:
a. Certificado de trabajo
Extinguido el contrato de trabajo en el
periodo de prueba, el trabajador recibirá
del empleador, dentro de las cuarenta y
ocho horas, un certificado en el que se
indique, entre otros aspectos, su tiempo
de servicios y la naturaleza de las labores
desempeñadas.
A solicitud del trabajador se indicará
la apreciación de su conducta o rendi-
miento, ello lo establece la 2.a D.C.T.D.
y F., del D.S. N.º 001-96-TR (26-01-96),
Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo.
b. Certificado de retención de rentas
de quinta categoría
Cuando el contrato de trabajo termine
antes de finalizado el ejercicio, el emplea-
dor extenderá de inmediato un certificado
en el que se deje constancia el monto
Área Laboral VI
abonado y el impuesto retenido, por
duplicado, por el periodo trabajado en
el año calendario.
Copia del certificado deberá ser entrega-
do por el trabajador al nuevo empleador.
c. Utilidades
Los trabajadores que hubieran cesado
antes de la fecha en la que se distribuya
la participación en las utilidades, tienen
derecho a cobrar el monto que les corres-
ponda en el plazo prescriptorio fijado por
la ley, a partir del momento en que debió
efectuarse la distribución.
9. Indemnización por daños y
perjuicios
Si bien el trabajador no tiene derecho a
la indemnización por despido arbitrario
durante el periodo de prueba, si tendrá
derecho a una indemnización por daños
y perjuicios de acuerdo con la sentencia
emitida en el recurso de Casación Laboral
N.° 7095-2014-LIMA, publicado el 30 de
setiembre de 2015.
Debe quedar claro que, con esta sen-
tencia, no todo trabajador en periodo
de prueba tendrá ese derecho, sino
solo aquellos que han sido persuadidos
para renunciar de un empleo y con-
tratados por el empleador que luego
los despide.
La sentencia, se ampara en que si bien
no se tiene derecho a la indemnización
por despido arbitrario a que se refiere
el artículo 34 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral,
sí corresponde una indemnización por
daños y perjuicios causada por la rup-
tura de la relación laboral sin respetar
la experiencia y capacidad profesional.
Ello, porque a criterio de la Corte Supre-
ma supuestamente con el despido en el
periodo de prueba se truncó “las expec-
tativas laborales que tenía la demandan-
te” y “también ha frustrado su proyecto
laboral”, pues renunció motivada por
la promesa de una mejor oportunidad
profesional, así “dejó su anterior empleo
para acceder al que le ofrecía la empresa
demandada, sufriendo un perjuicio, al
no respetar esta última empresa la buena
fe contractual, por lo que en este caso
la norma aplicable resulta ser el artículo
1321 del Código Civil que señala que
queda sujeto a la indemnización por
daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcu-
sable o culpa leve, añadiendo que el
resarcimiento por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial
o tardío o defectuoso, comprende tanto
el daño emergente como el lucro cesante
cuando fuese consecuencia inmediata y
directa de tal inejecución.
Actualidad Empresarial VI-3