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Tres cuestiones
puntuales: acciones de retroacción; novación; universalidad
Anchaval, Hugo A.
Voces
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~
ACUERDO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO
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I. Lo clásico
Entre las trascendentes reformas introducidas por dicha ley, la más revolucionaria
(quizás la única fundamental de todas) fue la extensión de los efectos del acuerdo
extrajudicial homologado a los disidentes y ausentes. Tal novedad hizo por sí sola
que la mayoría de la deuda privada se reestructurara de esta manera (10).
Como consecuencia de este aplicar los efectos del art. 56 LCQ (Adla, LV-D, 4381)
en los casos del APE homologado, surgió en Doctrina —aunque la ley nada dice al
respecto— la idea sostenida sin fisuras, que el incumplimiento del Acuerdo
Preventivo Extrajudicial trae aparejada la quiebra indirecta del deudor (11). El
efecto omnicomprensivo que tiene el acuerdo sobre los acreedores quirografarios
es el sustento dado para concluir de tal manera.
Truffat afirma con pesar, que el art. 116 LCQ no puede referirse a los concursos
rehabilitatorios sino específicamente al caso del Concurso Preventivo (12),
sosteniendo que la asimilación parece demasiado audaz. Por su parte Medici (13)
sostiene que, cuando el legislador optó por habilitar la quiebra indirecta por
incumplimiento o nulidad del APE, considerándolos como unidad económico-
jurídica, asumió que de ella derivarían todos los efectos regulados a partir de la
Sección III, del Capítulo II del Título III (la Quiebra). Por tanto y de lege lata —
sostiene— creemos que la retroacción deberá computarse no ya desde la
sentencia de quiebra indirecta sino desde la presentación del APE para su
homologación, momento desde el cual el deudor asumió o debió asumir todas las
consecuencias que de ello se derivaren, incluidas la revisión de todos los actos
anteriores realizados en el período sospechoso en el cual se presume ha estado en
cesación de pagos. Sin embargo la objeción de Truffat es fuerte y es seria: es
evidente que el art. 116 habla de concurso y no del APE. ¿Se puede asimilar el APE
al Concurso, como hipótesis válida para comenzar a contar el plazo de
retroacción? Entiendo que sí.
Por un lado se afirma sin resquebrajos que el incumplimiento del APE homologado
trae como consecuencia inexorable la quiebra del deudor. Sin embargo, sostener
por un lado que el incumplimiento del acuerdo homologado trae como
consecuencia la quiebra indirecta, da la apoyatura suficiente para derivar de ello
que el plazo en una quiebra indirecta (y no importa por que medio) se contabiliza
desde la presentación del Concurso/APE. Esto así porque la esencia misma de
contabilizar el plazo de prescripción desde "la presentación" del concurso es evitar
la maniobra fraudulenta antes descripta; maniobra fraudulenta que quedaría
posibilitada a contrario. Lógicamente existe una cuestión secuencial de
sancionamiento de normas, y por ello el art. 116 LCQ nunca pudo contemplar la
reforma posterior. El legislador olvidó reformar este artículo ¿Voluntad oculta del
legislador?, lo dudo, estimo que nunca puede pensarse que el legislador legisla
para legitimar el fraude (al menos así debería ser). Tampoco es un confuso
oráculo, al cual hay que interpretar, entre voces apagadas y humo bendito,
simplemente se trata de un olvido o tal vez ni siquiera se contempló y sopesó esta
hipótesis. Sin embargo una interpretación armónica y finalista de la norma antes
citada, permite concluir que la extensión de las hipótesis a las cuales puede
hacerse operativa la misma, no viola ningún principio concursal o norma alguna,
encontrándose, por lo contrario, plenamente justificada en lo que sería una
previsión normal para un caso de quiebra indirecta, también aplicable a otro caso
de quiebra indirecta. Es decir, el aumento de hipótesis de quiebra indirectas no
hace más restrictivo el instrumento ideado para palear las conductas
defraudatorias en una hipótesis (concurso), que serían posibles en otra hipótesis
(Acuerdo Preventivo), existiendo los mismos antecedentes; por un lado un período
previo disponible (a su antojo) para el deudor mediante el cual correría la
prescripción, y por el otro el mismo sustrato subjetivo cual es evadir la
responsabilidad patrimonial.
Ahora bien, si existe unicidad del proceso concursal, y, sí —como afirman Yunyent
Bas y Molina Sandoval— que, el cómputo del plazo, desde la presentación en
concurso preventivo y no la de sentencia de quiebra es indicativo de la vigencia
del principio de unicidad procesal, (14) no veo motivo para no concluir de igual
manera respecto del Acuerdo Preventivo Extrajudicial. La unicidad del proceso
concursal implica (y me acerco a la posición de Medici) ni más ni menos que eso,
un todo unido, aparentemente separado, pero sólo eso, una apariencia. Esta
unidad, estos antecedentes valiosos, este respetar lo acontecido en el momento
anterior del proceso como antecedente y consecuente de la etapa liquidativa, es,
a mi modesto entender suficiente razón para aplicar sin más, los arts. 115 y 116 de
la LCQ al APE, y por ende contabilizar el plazo desde la presentación del APE a
homologación en las hipótesis de quiebra indirecta con motivo del incumplimiento
de este o de cualquiera de las otras hipótesis señaladas ut supra.
Es cierto que el art. 116 LCQ se refiere al concurso, pero eso no inhabilita el
ejercicio de esta acción, para los casos en que la quiebra indirecta, se produzca por
otra razón antes no contemplada, porque no existía la posibilidad del ámbito de
aplicación de la misma ya que el incumplimiento del APE no producía la quiebra.
Ahora, que el mencionado incumplimiento si lo produce, es un dato irrefutable
que la unidad del proceso se pondría en crisis si determinado acto (presentación
del APE) fuera separado del resto no sirviendo ni como antecedente de otros
dentro del mismo proceso, ni como basamento para que el único proceso
concursal diera una respuesta única y coherente dentro del sistema.
III.2. La novación en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial
Luego de la discusión acerca de los efectos del Acuerdo Preventivo, creo que el
tema de la Novación (es decir de la aplicación o no del art. 55 LCQ) es la cuestión
más debatida en el ámbito de la reforma del Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
Nuevamente la ley hace gala de una oscuridad nada recomendable, porque agrega
donde no hay que agregar, diciendo "y queda sometido a las previsiones de las
secciones...". Importante doctrina (Heredia, Grispo —aunque sin desarrollar—)
señala y fundamenta una posición contraria a la extensión de la aplicación de la
norma en el ámbito del Acuerdo Preventivo. Sin embargo la cuestión dista y
mucho de ser clara. Guste lo que el artículo predica, o no, es imposible pasar por
alto que —conjuntamente con el art. 56 LCQ— es el "otro"artículo de las
secciones remitidas que habla de los efectos del acuerdo homologado. Dudas o
no, la verdad es que este hecho no puede soslayarse, como tampoco puede
soslayarse la clara intención de la ley. ¿Qué la novación es un instituto que irrita a
muchos dentro del ámbito concursal y fuera de él?, es cierto. (15) Sin embargo la
remisión de la ley es clara, y por otro lado no me parece una interpretación
ajustada al texto de la ley, puesto que por más que nos mueva al "rechazo
visceral", como dice Maffía (16) no puede dejarse de señalar que la ley ha remitido
a (en el caso de la novación) uno de los efectos por autonomasia del acuerdo
homologado. Junyent Bas y Boretto (17) afirman que no puede sostenerse que el
acuerdo homologado importe la novación de todas las obligaciones de causa o
título anterior, puesto que no existe en el acuerdo voluntad novatoria. Estimaría
que en realidad el acreedor nunca tiene voluntad novatoria (ni en el concurso ni
en el acuerdo) pero se trata de un efecto establecido por ley en realidad, donde la
presunta voluntad del sujeto poco tiene que hacer. Por lo demás, los sostenedores
de la teoría contraria a la que se adhiere, no explican que quiere decir
(exactamente) la ley cuando habla de "sometimiento a las previsiones". En suma,
no se puede excluir "caprichosamente", como afirma Graziabile, efectos que la
misma ley prescribe que se producen (18).
Ahora bien, ¿Qué pasa con la unidad del proceso ante dos hechos incuestionables:
1) el reenvío a uno de los efectos ("El efecto) de la homologación del acuerdo (art.
55, LCQ) y 2) amén del reenvío antes indicado la vigencia plena del principio de
unicidad del proceso, que ha servido por un lado, para que ese acuerdo
incumplido traiga como consecuencia la quiebra (a pesar que la ley no lo dice) y
por otro, parece que no puede ser indiferente al hecho que —siendo un mismo
proceso— el efecto novatorio del art. 55 LCQ debe ser reconocido en la quiebra
indirecta del apista. De lo contrario ¿Qué crédito se recalculará en la oportunidad
del art. 202, LCQ el acreedor novado? ¿Es que en caso de quiebra indirecta, esta
nueva fase del mismo proceso desconocerá los efectos normales acaecidos como
consecuencia de la homologación del acuerdo? (19).
Por otro lado, la discusión entre adjetivo/sustantivo, a la hora de medir los efectos
de un proceso parecería ociosa y bizantina, puesto que lo cierto es que el efecto
novatorio se produce y el recálculo se efectúa sobre el monto novado o mejor
dicho sobre la nueva obligación (20). Efectos sustanciales que son reconocidos en
el mismo proceso en virtud de la unidad procesal, (21) hasta tal punto que se
exime a estos acreedores de volver a verificar, procediendo el síndico a "recalcular
los créditos". (22)
Ahora bien, más allá de las distintas objeciones formuladas parece que así en
abstracto, no existe imposibilidad legal para que opere la mentada conversión.
Desde el punto de vista de la unicidad procesal se reedita el tratamiento unitario
del patrimonio y la búsqueda de soluciones para la insolvencia, tanto en la
conversión de la quiebra en concurso como en la conversión de esta, en acuerdo
preventivo extrajudicial. Un único e inescindible tratamiento de la crisis y reflejo,
de la indivisibilidad del patrimonio, afirmando con Heredia que no existe ninguna
razón para fijar un movimiento unidireccional del procedimiento del más "blando"
al más "duro" de las etapas del mismo. (26). En suma, no se abre un "nuevo
proceso" (se sabe), sólo se continúa el mismo en otra fase. Por lo demás el art. 90
LCQ habla del deudor (el fallido) que se encuentre en las condiciones del art. 5°
LCQ (art. 2° LCQ en realidad) idénticos sujetos que los legitimados para peticionar
el APE. Tampoco se viola las prohibiciones (exclusiones) asentadas en párrafo final
del art. 90 LCQ (deudores con procedimientos en trámite e inhibidos), sino que
simplemente se solicita del menú de procedimientos de rehabilitación que se
aplique uno para el tratamiento de la insolvencia. Ahora si un deudor en el trámite
de la quiebra declarada porque no pudo pagar una deuda (y una deuda no es
cesación de pagos) logra las mayorías necesarias para concertar un APE, ¿Cuál es
la razón para someterlo a un concurso preventivo y privarlo de las ventajas del
APE, —sobre las cuales no me extenderé— porque así lo ha hecho numerosa
doctrina?
Como afirman Barreiro - Lorente - Truffat el concurso debería aprender del APE en
algunos casos, y el de la universalidad relativa es uno de esos ítem. (27) No es el
objetivo (lo será de otro trabajo en realidad) hablar sobre la posibilidad de la
"universalidad relativa" o mejor dicho la posibilidad de efectuar un acuerdo con
parte de los acreedores, por ejemplo... ¿sólo con los quirografarios?, diferencia
esencial con el Concurso que obligatoriamente incluye a los privilegiados también,
porque realmente incluye a priori a "todos los acreedores" a los cuales los somete
al estatuto desde el vamos, pero el APE, desde su propia formulación legal los deja
afuera. Innecesario a la vez que peligroso sumar voluntades de créditos que no
serán alcanzados por el acuerdo, cuando se paga regularmente a los mismos, y no
se los incluye justamente para evitar un trato desigualitario con la restante masa
de acreedores que es a quien realmente se les dirige el acuerdo. Es más, a estos
acreedores se les sigue atendiendo en las mismas condiciones, sin obligarlos a
renegociar nada ni someterlos a quitas y esperas (¿desde cuándo los acreedores
están tan deseosos de ser incluidos en un proceso concursal?).
Digamos entonces, el remedio ¿Deja de ser universal porque afecte sólo a parte
de los acreedores la reestructuración de la deuda, cuando de esa reestructuración
depende —por ejemplo— la renegociación del 85% del pasivo, y se asegura por
dicho medio la superación de las dificultades económicas que transita la empresa?
Estimo que no.
¿A qué viene a cuento todo esto? Pues a veces se habla de "universalidad" como
criterio definitorio del Concurso, cuando sabemos que no es así (28) ya que
quedan bastantes bienes excluidos del proceso (29). Como dijimos la nota de
universalidad es una característica sustancial no adjetiva, como sí lo es la unicidad.
Ahora bien se dice, que el principio de unicidad es derivación lógica del principio
de universalidad, puesto que no podría coexistir dos procesos concursales
relativos al patrimonio del mismo sujeto. ¿Pero puede existir un proceso concursal
que sólo atienda a parte del patrimonio? Desde el punto de vista de la unicidad
procesal no se advierte objeción alguna, pero siendo este "derivado lógico de la
universalidad" ¿Cómo se entiende? Este punto de vista encierra una visión
llamémosle "sustancialista", en tanto y en cuanto hace predominar las notas de la
universalidad, apuntado la mirada, en la imposibilidad de coexistencia de dos
procedimientos concursales paralelos, ya que lógicamente uno carecería de
patrimonio o existiría un doble tratamiento de alguno de los dos lo cual es
lógicamente imposible. Sin embargo la unicidad procesal no se subsume en este
solo postulado, sino que atiende a principios procesales más amplios. El
tratamiento de una parte del patrimonio por un único proceso que se extiende en
el tiempo y que puede expresar "plurales momentos", no afecta la unicidad del
proceso como tal, puesto que desde la óptica procesal (más correcta creo yo) el
proceso tratará a esa universalidad en forma íntegra. Es que se hace necesario
reformular el alcance de los principios concursales y esa reformulación determina
la necesidad de aceptar que un procedimiento o mecanismo seguirá siendo
universal —en tanto pretende la superación de una situación de cesación de
pagos, insolvencia o graves dificultades económicas-financieras de carácter
general— siempre que pretenda remover o superar la misma, aun cuando para
ello no necesite reestructurar todo su pasivo sino la parte sustancial del mismo.
(30)
(1) FERNANDEZ, Raymundo L., "Unidad del proceso concursal", LA LEY, 1979-C,
504.
(2) Unicidad del proceso y universalidad son dos principios que se encuentran muy
unidos uno a otro pero que se refieren a cosas diferentes, puesto que mientras el
primero hace mención a una característica del proceso, el otro se refiere a una
característica del Instituto, poniendo el acento en los bienes. Digamos que el
primero reluce su naturaleza adjetiva, mientras que por el contrario en el otro
aparece claramente su naturaleza sustantiva.
(3) CAMARA, "El Concurso Preventivo y la Quiebra", v. III, p. 1466, Ed. Depalma
1982.
(4) MAFFIA, Osvaldo J., "Derecho Concursal", t. I, ps. 64/70, Víctor P. De Zavalía
1982.
(6) Hay quien dirá que la finalidad es otra como es la tutela de los intereses de los
acreedores, etc. etc.
(7) BARACAT, Edgar J., "Derecho Procesal Concursal", p. 35, Ed. Nova Tesis abril
2004.
(12) TRUFFAT, "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial", p. 117. Ed. Ad Hoc
agosto de 2002.
(15) Las críticas embates y discusiones sobre este tema fueron bastantes. Basta
con solo ver ROUILLON, Adolfo A. N., "La inesperada, enigmática y complicada
novación concursal", en ED, 179-887 y siguientes.
(16) "Nos parece que el rechazo es sanamente viceral pero no tan sanamente
apriorístico. Creemos que no puede discutirse la aplicación del art. 55 en el tema
que nos ocupa, y creemos que tampoco puede discutirse lo lamentable de esa
ocurrencia de aquella legislatura 1994/1995. MAFIA, Osvaldo J., "La Ley de
Concursos Comentada", t. II, p. 460. Ed. LexisNexis, Depalma 11 abril 2003.
(17) Ob. cit. p. 243.
(19) Afirmaba VITOLO, D., "Efectos del acuerdo homologado y salvataje: Dos
reformas sustanciales al régimen concursal" Revista Derecho y Empresa Rosario
1995, p. 99, que la novación (según la 24.522) adquiere la mayor importancia con
las vicisitudes que pueden suscitarse en una posterior declaración de quiebra,
donde las obligaciones a considerar serán las nacidas del acuerdo y no las
originarias.
(20) Como es sabido, las leyes concursales, en este momento la ley de concursos y
quiebras 24.522 (en adelante L.C.), tiene funcionalmente un carácter dual. En una
de sus fases, como ley de fondo, regula relaciones sustanciales referidas al
régimen de las obligaciones, contratos, y bienes de los deudores insolventes,
mientras que en la otra funciona como una norma procedimental o de forma,
pues sus diversos institutos están organizados para desarrollarse en un proceso
judicial, con sujeción a reglas propias pero con la aplicación supletoria de los
códigos de procedimientos locales. "La Ley de Concursos y Quiebras desde una
óptica procesal", FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.), Doctrina Societaria y Concursal
ERREPAR (D.S.C.E.) Tomo/Boletín: XIII febrero 2002.
(23) MENA, Celina M., "Acuerdo preventivo extrajudicial. Más dudas que
certezas", Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.) XV - 1272 - diciembre
2003.
(26) HEREDIA, Pablo D., "Tratado Exegético de Derecho Concursal", t. III, p. 567 Ed.
Abaco de Rodolfo Depalma.
(27) Hay, como mínimo, dos desarrollos habidos en los APEs que merecerían ser
analizados para su traslado a los concursos preventivos propiamente dichos (3): a)
la posibilidad de presentar concursos para universos pasivos limitados: la
innecesariedad de colectar conformidades de aquellos acreedores cuyo crédito no
es objeto de alteración por el concordato (debiéndose presumir la misma pues, en
caso contrario, se estaría habilitando un "abuso de derecho") y la consecuente
necesidad de dar por autorizado implícitamente (sin necesidad de recurrir a los
arts. 16 ó 20, LC) la atención de dichas acreencias no afectadas por la propuesta...
BARREIRO, Marcelo G. - LORENTE, Javier A. - TRUFFAT, E. Daniel, "Apostillas sobre
la posibilidad de repensar regulaciones del concurso preventivo a partir de la
experiencia colectada con los acuerdos preventivos extrajudiciales Doctrina
Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.) t. XVII – p. 789 - julio/05.
(29) BARACAT, ob. cit. p. 33 señala: 1) los derechos no patrimoniales, 2) los bienes
inembargables, 3) el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido (no
los frutos) 4) la administración de los bienes propios del cónyuge 5) la facultad de
actuar en justicia en defensa de bienes no desapoderados, 6) las indemnizaciones
por daños materiales o morales, 7) lo otros bienes excluidos por las leyes.