PRISIÓN PEVENTIVA

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. Edad Antigua

1.1.- Grecia

En la historia jurídica del derecho antiguo griego no se registra el uso de la prisión preventiva, esto puede
deberse a que, en ese tiempo, la cultura jurídica griega fundamentó su idea de dignidad humana en la
identidad del cuerpo físico con el concepto persona, lo cual estimuló una práctica en el proceso penal de un
respeto absoluto a la libertad del imputado.

1.2.- Roma

En un primer momento el Derecho Romano de la república permitió a los jueces penales acordar la prisión
preventiva discrecionalmente, pero en vista de la degeneración en el uso abusivo de esta medida cautelar,
fueron dictadas regulaciones y sanciones para contrarrestar dicha práctica, sin embargo, con la madures
científica del derecho romano, contenido en la Ley de las Doce Tablas, y en atención al principio de
igualdad de oportunidades, la libertad del acusado, en el transcurso de la causa penal, comienza a recibir un
notable respeto, que terminó proscribiendo la prisión preventiva en la mayoría de casos, decretándose ésta
solamente contra delitos relacionados a la seguridad del Estado, a las capturas en flagrancia, y a los reos
confesos; estas afirmaciones son apoyadas en el siguiente texto:

El Derecho Romano del Imperio tenía las siguientes tres formas de prisión preventiva: in carcelum, donde
el indiciado de delito grave se enviaba a la cárcel pública; militi traditio, la libertad del indiciado era
responsabilidad de un militar, por lo general anciano; y custodia libera, donde el indiciado estaba en
custodia de un particular, quien daba una fianza por él. Por tanto, durante el Imperio romano la libertad
provisional era la regla general, usando la prisión preventiva sólo en casos de reos ausentes; y prohibiendo
su práctica como pena anticipada; exigiendo para decretarla en delitos graves, evidencias concretas. Los
anteriores comentarios nacen de esta cita literal:

1.3.- Edad Media

En la Edad Media Alta (siglo XVI), adquirió carta de ciudadanía la utilización de la prisión preventiva
como regla general, lo cual puede considerarse natural al tenerse en cuenta el funcionamiento de la lógica
objetiva del proceso penal inquisitivo, predominante en esta época, que aplicó como método de
interrogación la tortura, lo cual presuponía como

“necesidad técnica” mantener detenido al imputado, en aras de la extracción efectiva de la verdad. Esto se
contiene en el texto siguiente:

2.- Edad Moderna

1.1.1. Prisión preventiva en la Revolución Francesa de 1789

La revolución francesa de 1789 constituye el principal referente histórico del derecho moderno
eurocentrista, que marca la pauta del origen de la mayoría de sistemas jurídicos latinoamericanos; dicha
revolución promulgó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en ese año, y en 1793
realizó una segunda versión de la misma; luego, con los principios científicos del derecho romano, fue
creado en 1804 el célebre Código Civil, y en 1808 el célebre Código de Instrucción Criminal.
La primera Declaración Francesa de 1789 estipuló en su artículo 7 la obligación de decretar la detención
conforme a la ley; esta primera Declaración fue incorporada en la Constitución francesa de 1791, la cual
reguló en su artículo 10, unos mandatos para proceder a la detención del presunto culpable de un delito. Por
su lado, en el Código de Instrucción Criminal de 1808 la detención preventiva se decretaba a discreción del
juzgador, permitiendo a los delincuentes primarios mantener la libertad provisional bajo caución, siempre y
cuando estuvieran acusados por delitos castigados con pena correccional. [5]

2.1.- Prisión preventiva por deudas durante la edad moderna

La prisión preventiva se adoptó en el pasado con la finalidad de la ejecución forzada de las obligaciones
civiles y mercantiles, la cual se convertía en prisión por deudas. Su utilización para dichos fines se remonta
hasta el derecho romano, llegando incluso a períodos comprendidos en la edad moderna, por lo que, a
continuación se elabora una sucinta historia jurídica de esta peculiaridad del uso de la prisión preventiva,
examinando su regulación en tres países europeos y tres latinoamericanos.

2.2.- Prisión preventiva por deudas en Francia, Alemania y España

En Francia, fue cuestionada la prisión por deudas principalmente por el movimiento humanista insertado
en la revolución francesa de 1789, calificando como afrenta contra la libertad y dignidad humana, el
encarcelamiento del deudor por motivos de deudas civiles o mercantiles
En Alemania, el uso de la detención provisional y prisión por deudas subsistió hasta muy entrada la edad
moderna durante el siglo XIX, su abolición formal en este país se decretó hasta el 29 de mayo de 1868;
decreto que tuvo efectos retroactivos beneficiando a las personas detenidas con anterioridad a su
promulgación; lo anterior estaba expresado en los artículos 1º y 3º, respectivamente. [6]
En España, la prisión por deudas es regulada reiteradamente a lo largo de los siglos XI, XII y XIII;
estableciéndose condiciones específicas en las cuales debían mantenerse a las personas castigadas con este
tipo de prisión, decretándose hasta la muerte del deudor. La prisión provisional por deudas subsiste en este
país, hasta durante los siglos XVIII y XIX, regulada en ordenanzas, en el Código de Comercio de 1829 y en
la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, en esta otra etapa la finalidad no fue el aseguramiento de la
deuda económica por la cual se procedía contra el demandado en el proceso civil, sino la prisión preventiva
se aplicaba para asegurar a la persona del deudor en caso se procediera en su contra en un proceso penal.
Estos comentarios se deducen de la cita transcrita a continuación:

2.3.- Prisión preventiva por deudas en Chile, Argentina y Perú

En Chile, la prisión por deudas se decretó en 1837; luego, en 1868 se restringió a cuatro casos, hasta
después de la segunda década del siglo XX.

Durante el anterior tiempo la prisión preventiva por deudas se basaba en la simple declaratoria en quiebra
del deudor, situación declarada inconstitucional por la jurisprudencia chilena después de 1925, en el sentido
de exigirse en adelante como requisito para decretar dicha medida precautoria haberse calificado la quiebra
de culpable o fraudulenta, adhiriéndose de esta manera al criterio de la jurisprudencia española del siglo
XIX sobre esta materia; lo antes expuesto se documenta en seguida:

En Argentina, la prisión por deudas fue derogada en 1872 por la Ley 514, dejando en esa época su
aplicación solamente en los casos donde se comprobará el dolo o fraude del deudor en lo mercantil,
entonces podía el juez acordar la prisión preventiva hasta por el plazo máximo de un mes, mientras se
determinaba la existencia del mérito para procesar penalmente al deudor. Lo anterior se funda en lo
siguiente:

En el Perú el artículo 2.24, literal c) de la Constitución Política[10] establece que “no hay prisión por
deudas”, lo cual implica una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Es que la
jerarquía normativa que tiene la Constitución como carta fundamental, y la ubicación y trascendencia que
dentro de ella tiene el artículo 2, en virtud a su condición de derecho fundamental, plantea un imperativo
categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.

Este imperativo categórico al que se hace alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de
primera generación como la libertad y seguridad, contiene un mandato que imposibilita al legislador y al
operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso, la prisión, para satisfacer intereses
particulares de carácter meramente patrimonial.

5.- HISTORIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ

En el Perú la prisión preventiva tiene como antecedente lo siguiente:

5.1.- Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863

Es el primer código en materia procesal penal, que rigió desde el 1 de mayo de 1863; el cual regulaba el
presente tema que es materia de investigación, en el Titulo VI, denominado DE LA CAPTURA,
DETENCIÓN Y PRISIÓN DE LOS REOS, comprendiendo del art. 70º al 76º; siendo el artículo 73º el que
regulaba la Prisión de Formas, por el cual “se tenía efectuada la captura y puesto a disposición del Juez, si
éste, de las primeras diligencias lo consideraba inocente lo pondrá en libertad, y si por el contrario del
sumario resulta probada la existencia del delito y la culpabilidad del enjuiciado se librará mandamiento de
prisión en forma. Librado mandamiento de prisión, no podía ponerse en libertad al reo sin que el auto que
así lo resuelva sea aprobado por el Superior Tribunal”.

5.2.- Código de enjuiciamiento en materia criminal de 1920

Esta normatividad se promulgó por Ley 4919 el 2 de enero de 1920, por el ex presidente Augusto B. Leguía
y entro en vigencia el 18 de marzo de 1920 hasta el 17 de marzo de 1940; en el cual se regulaba, el tema
objeto del presente estudio, en el Título V del Libro Primero, denominado PRINCIPIO DE LA
INSTRUCCIÓN Y DETENCIÓN DEL ACUSADO.

5.3.- Código de procedimientos penales de 1940

Mediante Ley Nº 9024 promulgada el 23 de noviembre de 1939, y según lo establecido en la propia Ley,
entró en vigencia el 18 de marzo de 1940, el cual establecía la detención provisional del imputado, en el
Art. 81 de la citada norma. No obstante, con el transcurso del tiempo esta normatividad ha sufrido una serie
de modificaciones.

5.4.- Código Procesal de 1991

A fines del siglo XX se aprueba el Código Procesal de 1991, mediante Decreto Legislativo Nº 638, el cual
en su artículo 135 prescribe el mandato de detención, en base a determinados parámetros que se tenían que
cumplir, para declarar fundada una prisión preventiva.

No obstante, dicha norma fue modificada por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999 y la Ley 27753 del
09 de junio del 2002, esta modificatoria estableció el hecho que "no constituía elemento probatorio
suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el
delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de
derecho privado".

Lo que en realidad se buscó con esta norma era determinar la responsabilidad penal personalísima, siendo
que miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, serán responsables en la medida
que tengan una participación criminal en el hecho delictivo, solo si existen otros elementos que vinculen al
imputado con la autoría del hecho delictivo; así mismo cerró el marco de amplitud respecto al peligro
procesal, exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de "suficientes elementos
probatorios que lo determinen", eliminando del texto originario "otras circunstancias".

Asimismo mediante Ley 28726, publicada el 09 de mayo del 2006 modificó el Inc.2 del Art.135 del Código
Procesal de 1991, en el que para ordenar una detención preventiva, la pena probable debe superar a un año
de pena privativa de libertad y ya no cuatro años; o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad
del agente del delito.

Si bien la norma procesal penal anterior exigía la concurrencia de tres elementos para que se dicte un
mandato de detención: la existencia de pruebas suficientes, que la pena a imponerse supere los 4 años y
que hubiera peligro de fuga, con la ley 28726 se modificó sustancialmente el inciso 2 del artículo 135°, al
establecer que se podía dictar detención cuando “la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a
un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente
al delito”. Sin embargo mediante Ley 29499 (19 de enero de 2010) se modificó el artículo 135 del Código
Procesal Penal de 1991 (vigente en los distritos judiciales donde no se aplicaba el NCPP) y se estableció
como requisito de la detención preventiva, que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena
privativa de libertad (y ya no una pena probable superior a un año, como lo establecía la Ley 28726), con lo
que se equiparó el marco de la prognosis de pena superior a cuatro años prevista para la prisión preventiva
en el art. 268 del NCPP, permitiendo que ambos ordenamientos tengan exigencias similares.

5.5.- Código Procesal Penal del 2004

Finalmente, el NCPP en su Art.268, refiriéndose a los presupuestos materiales de la prisión preventiva, se

evidencian que se exige la presencia de "fundados y graves elementos de convicción” para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, y,
vuelve a la redacción original del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en los
Arts.269 y 270, pasos para determinar claramente en cada caso la existencia del peligro procesal de fuga o
de perturbación de la actividad probatoria.
5.6.- Ley Nº 30076

Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los
Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana,
publicada el 19 de agosto de 2013; y entre otros artículos del NCPP modificó los artículos 268 y 269
referentes a la prisión preventiva y el peligro de fuga, respectivamente, suprimiendo el segundo párrafo del
artículo 268, referente a la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las
mismas, dejó de ser considerado como un presupuesto material para dictar un mandato de prisión
preventiva, y se incorporó como un supuesto que el juez tendrá en cuenta para evaluar el peligro de fuga.

5.7.- FIGURAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

CUADRO Nº 01
FIGURAS JURÍDICAS DEL
DERECHO PENAL Y PROCESAL
PENAL
FIGURA JURÍDICA DEFINICIÓN REQUISITOS
Es una medida de coerción procesal dictada
Segúnporel elartículo 268 del NCPP, para dictar
Juez de Investigación Preparatoria, que mandato
tiene porde prisión preventiva tiene que ser
finalidad limitar temporalmente la libertad
posible deldeterminar la concurrencia de los
Prisión preventiva
imputado, a efectos de obtener la efectiva
siguientes
aplicaciónpresupuestos: a) fundados y graves
de la ley penal. elementos de convicción; b) prognosis
pena superior a 4 años; y c) peligro procesal.
Es una institución acorde con la Constitución,
En virtudy ladel artículo 57 del CP, tiene como
imposición ineludible de reglas de conducta,
requisitosque
que: 1) la condena se refiera a
lleva aparejada, es la correspondencia necesaria
privativapara
de libertad no mayor de 4 años; 2)
la plena operancia de dicha institución, naturaleza,
con los modalidad del hecho punible,
Suspensión de la ejecución efectos
de la pena
legales que las normas penales prevén,
comportamiento
para procesal y la personalidad del
evitar la aplicación de las penas privativas
agente, permitan
de inferir al juez que aquel no
libertad de corta duración, a fin de salvaguardar
volverá aloscometer un nuevo delito; y, 3) El
fines de resocialización. agente no tenga la condición de reincidente o
habitual

DEFINICIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva trata de una privación de libertad como medida de precaución - tomada a fin de
garantizar una efectiva investigación del delito en cuestión, el juzgamiento del imputado y el eventual
cumplimiento de la pena. En ese sentido, y siguiendo un estricto respeto al principio legal relativo a la
presunción de inocencia, para efectos del presente trabajo esta definición de la prisión preventiva abarcará
tanto a aquellas personas detenidas e imputadas con un delito y en espera de realizarse un juicio o salida
alternativa; como a personas detenidas y sentenciadas en primera instancia, pero cuyo caso está en proceso
de apelación o revisión. Se excluye evidentemente a aquellas personas privadas de libertad que se
encuentran cumpliendo condena mediante sentencia firme así como a personas detenidas por motivos
ajenos a la investigación y sanción de un delito por la vía penal.

Esta posición tiene base en, primero, el Artículo 2 del Título Preliminar del NCPP 2004, donde se lee que:

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada
como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia
firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal
debe resolverse a favor del imputado.

2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona
como culpable o brindar información en tal sentido. Segundo, responde también al hecho de que, en Perú,
el proceso de apelación admite una revisión del caso tanto para cuestiones de hecho como de derecho,
admitiendo incluso presentación de nuevas pruebas. Tal como afirma Talavera, “[con el NCPP 2004] se ha
decidido configurar un recurso de apelación amplio, de modo tal que toda decisión final es susceptible de 9
recurso de apelación y también se abre la posibilidad de ofrecer y practicar prueba en la vista oral,
configurándose de esta manera una verdadera segunda instancia”.

3 A esto vale anotar que en el transcurso de la investigación se encontró interpretaciones alternativas del
alcance de los términos “prisión preventiva”, “procesado” y “condenado”. Así, por ejemplo, para el
Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva (RENADESPPLE),
del Ministerio Público, “los detenidos procesados son aquellos cuyos casos han llegado a judicializarse y
los sentenciados son aquellos que tienen una sentencia de cualquier tipo”.

4 De igual forma se manifestaron expertos consultados, al señalar que “quien interpone apelación o nulidad
contra sentencia condenatoria es un condenado. La pena privativa de libertad impuesta es de inmediata
ejecución aun cuando haya interpuesto uno de esos recursos.”

5 Finalmente, el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), fuente de algunas de las cifras utilizadas en este
trabajo, explicó que “un interno será contabilizado como procesado hasta el momento en que tenga una
sentencia firme consensuada y ejecutoriada. Sólo cuando el Poder Judicial diga que se acabó el proceso,
pasa a sentenciado”.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Fundamentos filosóficos de la pena. De acuerdo con la doctrina, toda disciplina jurídica tiene sus raíces en
la Filosofía, el estudio del fundamento de la penalidad sirve para tener una idea de los criterios directivos
en el desarrollo del derecho penal. Según se fundamente este en la retribución o en la defensa social se
resolverán de un modo distinto cada uno de sus problemas particulares16. Raúl Carrancá y Trujillo17
refiere que la filosofía de todos los tiempos ha reconocido la justificación del Estado para castigar, aunque
fundamentándola en forma diferente, alude a Platón quien justificaba la pena en el principio de expiación
en nombre e interés de la comunidad y como necesaria retribución consecuente al delito.

Para Serafín Ortiz Ortíz 18 son dos las justificaciones filosóficas en que se ha sustentado la pena: por un
lado, principios de justicia absoluta basados en la |retribución y por otro en principios utilitarios dirigidos a
alcanzar fines de prevención.

Para abundar en lo que se refiere a las teorías absolutas y relativas de la pena, se menciona a continuación
la opinión de diversos autores que se han ocupado del tema. Dolores Eugenia Fernández 19expresa que las
teorías absolutas son las que consideran a la culpabilidad como fundamento de la pena, a ésta como un fin
en sí misma y que al imponer la pena no se buscan fines prácticos sino realizar la justicia.

20Para las teorías absolutas la pena es retribución, es decir quien ha violado la ley debe ser castigado, la
pena es una compensación del mal causado por el delito. Se pena, no para alcanzar una determinada
finalidad en el campo de lo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor ya de por sí el que se
ocasione un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el Derecho (poena absoluta est ab effectu). Kant
fundamentó el principio absoluto de la pena de la siguiente manera: "La pena judicial no puede ser
impuesta como simple medio para procurar a los otros bienestar, ya sea para el delincuente, ya sea para la
sociedad civil, sino que tiene que ser impuesta todas las veces solamente porque él ha delinquido. El
hombre no es una cosa, por lo tanto no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene
que ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en sí mismo".

Para Hegel21, el Estado persigue el mantenimiento del orden jurídico; el delito causa una aparente
destrucción del derecho, que la pena inmediatamente restablece, realizando la compensación jurídica.

Novoa Monrreal22 opina que la mayoría de los juspenalistas tienden a aceptar la teoría de la retribución,
concibiendo a la pena como necesario contrapeso de la acción antijurídica; ella sería la afirmación de la
juridicidad destinada a restablecer la violación de la norma jurídica. Esta pena retributiva, importa por su
misma naturaleza, un propósito de justicia absoluta que opera mediante la inflicción de un mal al
delincuente. Por su parte las teorías relativas buscan el fundamento de la pena en el fin que esta realiza, se
castiga ut nec peccetur, para que no se delinca 23, se basan en la necesidad de prevención de futuros delitos
y esta prevención puede ser de dos maneras: la prevención general y la prevención especial.

El Profesor Hans Heinrich24 menciona que mientras que el punto de referencia de la retribución es la
culpabilidad, en la prevención el fundamento es la peligrosidad que radica en el delincuente (prevención
especial) y en un sentido más amplio en la disposición constitucional de toda persona a cometer acciones
punibles (prevención general).

25La prevención general se considera como una amenaza o conminación penal dirigida a los ciudadanos
para evitar que delincan, opera como coacción psicológica en el momento de la tipificación penal Este
último tipo de prevención es relacionado sobre todo con Anselm von Feuerbach 26 quien afirma que "El fin
del Estado es la libertad recíproca de todos sus ciudadanos, o en otras palabras la situación en la que todos
pueden ejercer sus derechos en su totalidad, y se encuentren seguros frente a las injurias, por lo que el
fundamento de la pena es el delito. Urge la finalidad del efecto disuasorio en primer lugar no con la pena,
sino con la amenaza de la pena".

Al respecto dijo Cesar Beccaria,27 "¿Queréis prevenirlos delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas
y que toda la fuerza de la nación se concentre para defenderlas, haced que los hombres las teman y teman
solo a ellas" Por otro lado, con la prevención especial la pena trata de evitar que quien la sufre vuelva a
delinquir. El principal exponente de las teorías de la prevención especial es Fran Von Liszt, este autor 28
menciona que si el Derecho tiene como fin principal el amparo de los intereses de la vida humana, el
derecho penal tiene como función peculiar la defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y
necesitados de protección por medio de la amenaza de la pena, pero la totalidad de la fuerza que le es
propia la desarrolla la pena en la ejecución, en el mantenimiento de la voluntad del orden jurídico por
medio de la coacción penal.

La misión de la pena de acuerdo con el mismo autor, es hacer del delincuente un hombre útil para la
sociedad (adaptación superficial). Puede actuar influyendo sobre el carácter del autor para transformarlo
(corrección); puede tener también como misión suprimir, perpetua o temporalmente al criminal que ha
llegado a ser inútil a la sociedad (inoculización). Para Jiménez de Asúa29 un tercer grupo de teorías son las
mixtas que tratan de hermanar los dos puntos de vista de las teorías absolutas y relativas, asociando la
justicia absoluta con el fin socialmente útil. Pretenden que se castigue quia peccatum est y ut nec peccetur
concillando el concepto de retribución y el fin utilitario.

El deiito es la razón de la pena y la retribución su esencia; pero también son fines de la penalidad el
mantenimiento del orden y bien social futuro. También se dice y con razón que la retribución y la
prevención son inseparables30 que mientras se hable de pena, necesariamente habrá que aceptar el
contenido retributivo, independientemente de si el juzgador al momento de la punición, además de tocar
música de represión, también entona la de prevención, por lo tanto el carácter retributivo es inarraigable de
la pena.

Al hablar del tema Hernán Hormazabal Malarée31 se refiere a los límites del poder punitivo del Estado,
límites que él mismo manifiesta se concretan en garantías del ciudadano. "Estos límites están establecidos
justamente a partir del reconocimiento de la situación de desigualdad del individuo frente al poder y se trata
justamente a través de las garantías penales de equilibrar de alguna manera esa desigualdad'. Se señalan
aquí como límites al jus puniendi, los principios de necesidad de la pena y de proporcionalidad, así como la
dignidad de la persona.

8.- LEGISLACIÓN NACIONAL PERUANA

8.1.- Constitución Política del Perú

Nuestra Constitución delimita la restricción de la libertad personal, en su Art. 2 inciso 24 literal “f”, que
prescribe: “…Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito…”
Asimismo el Artículo 44 establece que “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación (...)”

8.3.- NCPP 2004 – Decreto Legislativo Nº 957

El NCPP, regula las medidas de coerción procesal en la Sección III y comprende los artículos 253 hasta
320; y específicamente la Prisión Preventiva comprende el título III de dicha sección; por lo que se
establece lo siguiente:

“Artículo 253.- Principios y finalidad

1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos
ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las
garantías previstas en ella.

2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al
principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de
convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el
tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro
de reiteración delictiva.

Artículo 268º.- Presupuestos materiales

1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la
concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de
razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o
su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para
facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.”

Conclusiones
En suma, encontramos que la aplicación de la prisión preventiva como medida cautelar en el Perú ha
sufrido grandes cambios a partir de la implementación del nuevo código procesal penal de 2004. Por un
lado, encontramos como altamente alentador que fiscales estén utilizando un alto grado de discrecionalidad
a la hora de solicitar se imponga la medida –si bien también vemos que, si la solicita, será altamente
probable que el juez la otorgue - así como que la decisión se tome en una audiencia pública y
contradictoria, donde el imputado tiene siempre un abogado a su lado. Es igualmente positivo que se esté
cumpliendo con los plazos máximos establecidos, en especial el referente a la obligación de presentar al
imputado frente a un juez prontamente. Saludamos, asimismo, el hecho de que el marco legal peruano
respete completamente el principio de discrecionalidad del juez, y no imponga prisión preventiva de forma
obligatoria a cierta calidad de delitos.

Por el otro, vemos con preocupación cómo en estas audiencias difícilmente se cuestionará la legalidad de la
captura o detención policial, así como la necesidad de imponer el plazo máximo de 9 meses de prisión
como regla general. Dado el precario trabajo de la defensa, resulta altamente recomendable que el juez de
investigación esté obligado a revisar la necesidad y pertinencia de una prisión preventiva impuesta con
cierto grado de periodicidad. Muy especialmente, consideramos un desafío urgente contrarrestar la
dependencia de fiscales y jueces en un concepto excesivamente formal de lo que significa arraigo
domiciliario y laboral – concepto que, como vimos, cubre y deja especialmente vulnerables a los sectores
más desfavorecidos.

Referencias

De la Jara, E.; Chávez, G.; Ravelo A.; Grández, A; Del Valle, O. Y Liliana Sánchez LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL PERÚ ¿MEDIDA CAUTELAR O PENA ANTICIPADA?

[10] Artículo 2 numeral 24 literal c) de la Const.: (…) “toda persona tiene derecho: (…) a la libertad y a la
seguridad personales, en consecuencia:(…) no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato
judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.”

Derecho 911. Todo sobre Derecho en http://derecho911.blogspot.com/ y la web amiga

www.LaUltimaRatio.com Recuperado de http://derecho911.blogspot.com/2017/01/historia-universal-de-la-
prision.html