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Ailton Zouk - Dir. Penal

Livramento condicional - Associação para o tráfico - STJ –
09jul17

A lei 8.072/90 (CH [crimes graves, repugnantes]) quando entrou em vigor o regime de
cumprimento da pena era integralmente fechado (art.2º, §1º [ a pena por crim e previsto
neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado ]), todavia, ocorreu alteração
legislativa, foi considerado inconstitucional por ferir o princ. da individualização da
pena. Em assim sendo, o início da pena passou a ser inicialmente no regime fechado
podendo progredir de regime . Porem, o STF com fundamento no princ. da
individualização da pena e da dignidade da pessoa humana entendeu inconstitucional a
obrigatoriedade do regime fechado , podendo o cumprimento d a pena iniciar em
qualquer regime quando preenchidos os requisitos do art.33 CP.

A 1ª Turma do STF, em 2015, decidiu que em relação ao crime de tortura a pena deve
iniciar obrigatoriamente no regime fechado .

A lei 8.072/90 em seu art.5º alterou o art.83 do CP , dando um tratamento ma is rigoroso

ao agente que cometer CH ou equiparado .

Art. 5º - ao art. 83 CP é acrescido o seguinte inciso:

Art. 83, V – requisito do livramento condicional - cumprido + de 2/3 da pena, nos

casos de condenação por CH, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa
natureza.

O crime de associação para o tráfico (crime permanente, consumação antecipada, de

resultado cortado, crime formal ) não é equiparado a CH. Em tese, o condenado pelo
art.35, não está inserido no requisito no inc.V, art.83, CP.

Para fazer a jus ao livramento condicional não seguirá a regra do art.83 , I do CP?
Não, o STJ entendeu que por consta na Lei de Drogas, segue-se o previsto no art.44, §ú,
da Lei 11.343/06 (princ. da especialidade) .

Art.35 - Associarem -se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previs tos nos arts. 33, caput e § 1 o , e 34 desta Lei.

Art.44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o , e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em r estritivas de direitos.

§ único - Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar -se-á o LC após o
cumprimento de 2/3 da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico .

Inf.568-STJ → HC 331.656, 25/08/15 → Livramento Condicional → princ. da

especialidade → necessário cumprimento de + de 2/3 da pena → aplica-se ao art. 33,

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caput e § 1 o , e 34 a 37 → não segue ao previsto no art.83, I ou V, CP → seguirá ao

previsto no art.44, §ú, Lei de Drogas.

APF no tráfico de drogas – art.50, §1º

Art.50, §1º - Para efeito da lavratura do APF e estabelecimento da materialidade do

delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga,
firmado por perito oficial ou, na falta d este, por pessoa idônea .

Na falta de perito oficial, todavia, subsidiarimanete, pessoa idônea pode firmar o laudo
preliminar.

Em regra, é necessário o laudo definitivo para condenação por tráfico de drogas.

É possível condenação apenas com base em laud o preliminar? STJ entende que sim,
desde que o laudo preliminar seja assinado por perito oficial (perito criminal)
identificando o material apreendido como entorpecente, que pode ser identific ável com
facilidade atr avés de narcotestes , constitui exceção à necessidade de laudo definitivo
para a materialização do delito do tráfico de drogas .

Condenação com base em laudo preliminar → STJ → laudo feito por perito
oficial(criminal) + droga de fácil constatação .

Condenação pelo art.35 não é possível a incidência da causa especial de diminuição

de pena do art.33, §4º (tráfico privilegiado ), tendo em vista o agente integrar
organização criminosa e/ou se dedicar à atividade criminosa .

Art.33, § 4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão

ser reduzidas de um 1/6 a 2/3 desde que o agente:

- seja primário,
- de bons antecedentes,
- não se dedique às ativ idades criminosas,
- não integre organização criminosa.

→ Não são requisitos alternativos, são cumulativos , p/ concessão do privilégio.

Reforçando → art.35 é incoerente com o art.33, §4º (tráfico privilegiado) .

Art.33, caput (importar, exportar) + 40, I (transnacionalidade)

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um 1/6 a 2/3:

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I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias

do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo -se de função pública ou no desempenho de

missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imed iações de

estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualq uer
natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social,
de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de
fogo, ou qualquer pr ocesso de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito

Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou s uprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

STJ, Ag.Reg.Rec.Esp. 620.417, 17mar16 → Aplicar o art.33 , caput (importar,

exportar) + art.40, I (transnacionalidade) não configura bis in idem .

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