Capítulo IV – AUTONOMIA DA VONTADE

“Segundo a doutrina clássica, o contrato é sempre justo, porque, se foi querido pelas
partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses pelos próprios
contratantes. Teoricamente, o equilíbrio das prestações é de presumir-se, pois.

Sendo justo o contrato, segue-se que aos contratantes deve ser reconhecida ampla
liberdade de contratar, só limitada por considerações de ordem pública1 e pelos bons
costumes.”

Afirma o autor que acaso seja formado algum dissídio em relação ao pactuado, “a
missão do juiz terá de se circunscrever à apuração da vontade dos contratantes, em
um processo de pura reconstituição.”

Coloca em pauta as chamadas normas facultativas, geralmente não previstas pelas

partes – “sem embargo da ficção jurídica de que todos conhecem a lei”, reconhecendo
que, sob esse aspecto, sofre a autonomia da vontade.

“A solução a posteriori de questões não previstas no contrato só poderá ser

estabelecida pelas partes se estiverem de acordo. Não chegando a acordo, porém, a
norma, em princípio facultativa, torna-se obrigatória para os contratantes em dissídio.
Isto é imprescindível para que se dirima o conflito.”

As partes podiam contratar o contrário do disposto na norma facultativa, se não

utilizaram essa faculdade, “a sua imprevisão poderá tornar necessário que ela se
transmude em preceito obrigatório”.

Porém, “O exame da jurisprudência revela que, por vezes, o juiz adota solução não
convencionada pelas partes, nem fornecida pela lei supletiva.” Adotando assim a
teoria das condições subentendidas, onde “O juiz, de ordinário, simples aplicador ou
intérprete de sua vontade, vê-se na necessidade de construir uma solução estranha ao
consenti9mento. Procede por suposições, imaginando uma solução que, no seu
entender, seria a que as partes teriam adotado se o caso lhes tivesse ocorrido por
ocasião da elaboração do contrato e, por ficção, a admite como condição
subentendida ou tácita.”

De todo o modo, não é certeza de que a condição considerada subentendida pelo juiz
corresponde à real vontade das partes e, assim, acaba sofrendo a autonomia da
vontade, conforme aludiu previamente o autor.

1
Marcel Planiol, Traité, v. 1, n. 291, doutrina que entre elas, incluem-se todas as leis de direito público e
as de direito privado que interessem à ordem social, como as relativas ao estado e à capacidade das
pessoas, as pertinentes à organização da propriedade, notadamente da imobiliária, e as que instituam
proibições ou medidas no interesse de terceiros.
Em seguida, trata o autor dos casos em que haja divergência entre a vontade real e a
vontade declarada, indagando qual delas deve prevalecer. Sendo certo que segundo a
teoria da vontade, a preponderância caberá à vontade real e, pela teoria da
declaração, prevalecerá a vontade declarada.

“A verdadeira solução, porém é a intermediária.” 2

“Se, em regra, é de preferir-se a vontade real, casos há em que, por conveniências

sociais de segurança nas relações jurídicas, a vontade declarada deve prevalecer,
porque, sendo a declaração o meio normal de revelação da vontade interna, não
devem os que nela confiarem sofrer prejuízo pela divergência entre uma e outra.”

“Em todas as oportunidades, porém, em que a vontade real for sacrificada em favor
da declaração, a autonomia da vontade receberá novo golpe.”

Capítulo V – DIRIGISMO CONTRATUAL

“Consentini, em páginas magistrais, diz que quem estuda as conseqüências últimas do

direito contratual, tal como é sancionado nos Códigos Civis de todas as nações, verifica
que, normalmente, ele permite ao patrão reduzir à miséria o operário; ao proprietário
expulsá-lo, com a sua família, mesmo quando não encontre nenhum asilo; ao
negociante ou ao usurário explorá-lo, sem que a lei o ampare. Tudo isto, acrescenta,
porque a maior parte das disposições relativas aos contratos constitui a expressão
histórica do predomínio das classes que possuem e a conseqüência necessária da
organização atual da propriedade.”

Em síntese aduz que a liberdade de contratar, em alguns casos, é apenas teórica,

dando o exemplo do empregado que, contrata na vontade do patrão, pois ao revés
permaneceria desempregado, entre diversos outros exemplos, cita também o
mutuário que se deixa explorar no contrato de mútuo, premido por invencíveis
dificuldades momentâneas.

Em tais casos há igualdade de direito e desigualdade de fato. Portanto, a liberdade não

pode ser o princípio máximo dos contratos, é necessário que esta seja repartida,
equitativamente, entre os contratantes. “A igualdade deve, por conseqüência, ser o
corretivo da liberdade, mas igualdade efetiva, não de puro princípio.”

“Se a justiça é igualdade de direitos, não pode haver justiça senão onde há equilíbrio
entre os sujeitos desses direitos. Cumpre, portanto, entender os princípios da
liberdade e da igualdade em uma compreensão mais larga das necessidades sociais,

2
Diz que a razão está com Démogue, pois o senso comum atribui ao homem alma e corpo, o ato jurídico
se compõe de um elemento espiritual – a vontade – e um elemento material – a declaração. Nem
estaria com a razão os franceses quando optam pelo primeiro, nem os alemães quando preferem o
segundo.
certo que é na harmonia entre a autonomia individual e a solidariedade social que
repousa o grande ideal da sociedade humana.”

Assim, “O legislador e o juiz, preocupados com os princípios insertos nos Códigos,

procuram justificação para as afrontas que lhes fazem, invocando a equidade, as idéias
de solidariedade, as teorias humanizadoras do direito – a da lesão, a da imprevisão, a
do abuso de direito, a do enriquecimento sem causa. É um trabalho constante de
abrandamento do laço contratual, cada vez mais flexível, menos rígido. Os princípios
tradicionais, individualistas e severos, sofrem freqüentes derrogações, em proveito da
justiça contratual e da interdependência das relações entre os homens.”

Agindo assim, o juiz cria soluções não contempladas pelos Códigos, “constrói, à
margem da lei, sedutoras teorias, como a do abuso de direito, criação nitidamente
jurisprudencial”.

Salienta o autor que o dirigismo deve ser conduzido de maneira criteriosa e segura e
que estamos em um estágio de transição entre o milenar estádio individualista e uma
nova era, ainda indefinida, na qual as idéias sociais vão conquistar terreno e firmar-se
em bases mais sólidas.

Após trazes à baila ampla doutrina, alguns pró regulamentação, outros contra, concluí:

“Entendemos que, se o contrato é o acordo de vontades que cria, modifica ou extingue

relações jurídicas, de natureza patrimonial, sempre que a sua conclusão depender do
acordo de vontades, para um dos fins indicados, haverá contrato, ainda que as suas
condições sejam estabelecidas por regulamento ou hajam sido preparadas
unilateralmente por uma das partes, como sucede nos contratos de adesão.”

Capítulo VI – FIGURAS CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

Começa o autor concluído que para configuração do contrato é necessário o concurso

de dois elementos: um subjetivo consiste no acordo de vontades; o outros, objetivo, é
a relação, ou o poder jurídico, de natureza patrimonial, constituído, regulado ou
extinto pelo mesmo consentimento. E, se só estes elementos bastam para formação
do contrato, o sistema, obviamente é o de numerus apertus (contrário do numerus
clausus), o que quer dizer que se prescinde do seu ajustamento a tipos prefixados.

Adentra o campo do Direito Público, aduzindo à certas relações entre entes públicos
ou entre um ente público e outro privado, que ostentam estrutura idêntica à do
contrato. Salienta haver tenaz resistência sendo oposta pelos civilistas, à inclusão de
tais relações na área contratual.

Adentra nos ensinamentos de Georges Péquignot dizendo que nem todos os contratos
da Administração são propriamente administrativos, uma vez que ela recorre, por
vezes, aos contratos submetidos às regras do direito privado, v.g. os de compras,
locações, seguros, fretamento etc.

“Contrato Administrativo inspira-se na idéia de serviço público, que, embora imprecisa,

funda-se em algumas leis, como a da continuidade do serviço público e a do primado
do interesse geral.”

Alude às cláusulas exorbitantes como geradoras de desequilíbrio na relação de

igualdade entre os contratantes, dizendo que destroem a “igualdade jurídica, traço
imanente nos contratos de direito privado”. Sendo certo que referida desigualdade já
se faz presente em etapa pré-contratual, através de exigências do edital.

“Pode-se responder com Laubadère, que a cláusula exorbitante tem fundamento

subjetivo e repousa sobre uma concepção voluntarista, por ser certo que o ente
privado, ao contratar com o Estado, não ignora a técnica da gestão pública, nem os
dados com que ela joga. Ludovico Barassi, versando sobre o tema, observa que os
contratos, mesmo os de direito privado, têm esquemas prefixados pela lei, aos quais,
pelo menos na parte imperativa, os contratantes aderem, para a realização do seu
intento primário. O esquema legal pode reservar uma área maior, ou menor, à
disponibilidade dos entes privados. No caso particular do contrato de direito público,
ainda que essa área se minimiza, o próprio fato de adesão exprimirá a vontade do co-
contratante da Administração. A entidade contratual decompõe-se sempre em uma
parte voluntária e outra de sujeição ao ente estatal. Essa singularidade do contrato de
direito público ocorre, também, em certos contratos privados, como o de locação de
serviços ou de trabalho.”

Entretanto, há um vício de argumentação – nega-se o caráter contratual à relação com

fundamento em um elemento que seria da essência do contrato de direito provado,
mas que, no tocante ao contrato como figura geral, seria apenas de sua natureza. Esse
elemento é a paridade. “Ordinariamente, há igualdade jurídica (não econômica) dos
contratantes, mas tal igualdade não é essencial ao contrato (categoria genérica), que
se satisfaz com o acordo de vontades, ainda que este resulte da adesão a um esquema,
criador, inclusive, de relativa sujeição.”

Assim, o direito privado já não é o habitat exclusivo do contrato, embora seja o seu
principal campo de atuação.

“Ao lado do contrato obrigacional, coloca-se, assim, o contrato real, pelos efeitos, isto
é, o que produz efeitos reais.”