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Batalla
Juan Sebastián Orso1
Introducción
En uno de los retrocesos más grandes en la historia de las garantías penales, la Corte
Suprema, con argumentos insólitos y contradictorios, decidió rechazar la aplicación del
cómputo del 2x1 a un nuevo caso de lesa humanidad y parece que así continuará decidiéndolo
en el futuro.
El recurso para peticionar dicho cómputo fue deducido por Rufino Batalla en la causa
Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros, y el motivo del rechazo fue el dictado de la ley
27.362 con posterioridad al resonante caso “Muiña”, por resultar ésta la interpretación
auténtica, consistente y razonable de la ley 24.390.
La sentencia se encuentra compuesta por un voto mayoritario -cuyos argumentos
presumiblemente liderados por Rosatti con la adhesión de Highton de Nolasco- explican el
cambio de resultado respecto del caso Muiña. En un voto concurrente, Lorenzetti y Maqueda
mantuvieron similares argumentos, mientras que Rosenkrantz afortunadamente voto en
disidencia.
Anticipando el comentario, sospecho que los jueces del máximo tribunal de nuestro país se
han convertido en los “portavoces de la conciencia punitiva del pueblo”, siendo el principal
problema que esta última ya no está interesada en las garantías, en la verdad jurídica y en los
principios penales liberales que han robustecido el Estado de Derecho, sino en la castigo por
medio de la condena social3.
De esta forma, el fallo ha realizado peligrosos esfuerzos interpretativos para dejar de lado la
letra clara de la ley 24.390 y abrir paso a un régimen de excepción de la mano de una ley
posterior y sin forma de ley penal en violación de la garantía penal fundamental de la
irretroactividad de la ley penal más gravosa por la categoría, gravedad y repudio del delito.
1- La necesidad de interpretar: el dictado de la ley 27.362
El voto mayoritario comienza reconociendo que “existieron fundamentos jurídicos y político
institucionales relevantes para sostener la necesidad de la sanción de la ley citada 27.362”4.
Ello porque desde lo jurídico existieron aparentes dificultades para aplicar el sistema de
compensación de la ley 2x1 a condenas ya dictadas, y porque desde lo político el Congreso
es el órgano representativo de la voluntad colectiva por excelencia y su organización permite
canalizar los distintos reclamos generales bajo la forma de leyes.
Sin perjuicio de que el fallo hace un pésimo trabajo en señalar las supuestas dificultades sobre
los alcances de la ley 2x1 y asume que tal incertidumbre es conocida por todos, notaremos
que las dificultades no son tales.
• Necesidad jurídica
Para dar comienzo, no existió tal dificultad en la aplicación técnica de la ley 2x1 a condenas
firmes anteriores a su vigencia porque el principio de retroactividad de la ley penal más
benigna rige durante el período de ejecución penal para aquellas condenas que todavía no se
hayan agotado. Tampoco obsta a su aplicación que la benignidad resida en una ley penal de
carácter procesal.
3 Andrés Rósler, “Si usted quiere una garantía, compre una tostadora”: acerca del punitivismo de lesa humanidad.
Pág. 66.
4 Recurso de hecho deducido por Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ inf. […] Voto
por la mayoría - A. La ley 27.362 como interpretación auténtica del art. 7° de la ley 24.390 - a. Necesidad del dictado
de la ley 27.362 – Considerando 7.
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Interpreta a toda costa que un castigo impondrás – Juan Sebastián Orso
Recordemos que en el plenario Molina, ratificado por el precedente Arce, la Corte reiteró
que la legislación procesal penal goza de carácter material, puede afectar directamente el
monto de la pena por mecanismos de compensación en los hechos y en el derecho y queda
sanamente comprendida bajo los principios de la ley penal en el tiempo.
Y precisamente, la finalidad de la ley 2x1 fue alterar el monto de la pena a la cual un sujeto
es condenado si durante el proceso estuvo preso preventivo por más de dos años,
compensándolo por la vulneración a su derecho de ser juzgado en un plazo razonable.
De esta forma, la ley 24.390 fue la respuesta que dio el legislador a los resultados inhumanos
arrojados por los informes de la Comisión Interamericana respecto de la prolongación de la
prisión preventiva, en búsqueda de cumplir lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención.
Al final del camino, la ley 2x1 fue derogada por razones de colapso estructural del sistema
penitenciario argentino, pero no por ser una ley difícil de aplicar o interpretar. Y así como la
ley 24.390 no fue la solución a un problema de fondo, la nueva ley 27.362 no ofreció solución
alguna respecto de su aplicación porque “tampoco había ningún punto oscuro que aclarar
sobre la cuestión relativa a si, con excepción de los delitos expresamente excluidos, el artículo
7 de la ley 24.390 se aplicaba a delitos de máxima gravedad”5.
• Necesidad legislativa
Con referencia al rol político e institucional del Congreso de la Nación para canalizar
reclamos generales y traducirlos en leyes, recuerda Rosenkrantz que “la validez constitucional
de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar
ciertos ideales —por loables que sean—, sino por su consistencia con el consenso inter-
temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional.”6
Por lo mismo, corresponde al Poder Judicial determinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma de acuerdo a su ajuste a los preceptos constitucionales, más
no a su grado de respaldo popular. El juez podrá tener en cuenta “las específicas
circunstancias en que fueron adoptadas”7, pero de la misma manera tendrá en cuenta que “si
bien las mayorías tienen derecho a gobernar, están limitadas por los derechos que consagra
la Constitución”8.
Ya en el voto mayoritario del caso Muiña se preveía una eventual contraposición entre los
consensos generados socialmente y la vocación procedimentalista de la verdad jurídica, y en
buena hora se dispuso que “cuando la ley no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada
directamente, con prescindencia de consideraciones ajenas al caso que aquella contempla”9.
De este modo, “todavía más importante “es la razón específicamente penal de que no pueden
promulgarse leyes ad hoc que fácilmente pueden estar influenciadas por la conmoción que
5
Recurso de hecho deducido por Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ inf. […] Voto
por la minoría – Considerando 14.
6
Op. cit. pág. 3 cit. 5. Considerando 9.
7 Op. cit. pág. 3 cit. 5. Considerando 11.
8 Op. cit. pág. 3 cit. 5. Considerando 10.
9 Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otros s/
3
Interpreta a toda costa que un castigo impondrás – Juan Sebastián Orso
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Interpreta a toda costa que un castigo impondrás – Juan Sebastián Orso
mayoritario continúa su argumento citando una polémica frase de Soler, por la cual toda
interpretación es válida “aun cuando no sea la que lógicamente correspondía”15.
Me pregunto, entonces, hasta qué punto estamos dispuestos a aceptar leyes que dicen ser
interpretativas pero que realidad no lo son, que ni siquiera prevé lógicamente el legislador,
que interpretan sobre lo comprensible, que no tienen forma de ley penal y que
incompatibilizan de modo absoluto con las garantías penales.
El propio Rosatti, un año antes en su voto del caso Muiña, sostuvo: “debe interpretarse que
los términos utilizados en la redacción de la norma no son superfluos sino que han sido
incluidos en ella con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos:
315:1256; 318:950; 324:2780); y que cuando esta no exige esfuerzo de comprensión debe ser
aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones ajenas al caso que aquella
contempla (Fallos: 313:1007)”16.
En este caso, el tenor literal del articulado de la ley 2x1 –primera fuente de interpretación-
excluía expresamente ciertos delitos, pero no lo hacía respecto de los de lesa humanidad. Y
su forma de aplicarse como ley penal hacia el pasado y hacia el futuro de acuerdo al artículo
2 del Código Penal, también resultaba clara.
Esto también fue sostenido por Rosatti en Muiña: “aducir que este tipo de normas no reflejan
"la valoración social de la conducta para una comunidad", soslaya indebidamente la
aplicación de lo dispuesto en los arts. 2° y 3° del Código Penal, debiéndose recordar que
cuando el legislador utiliza -en la primera de las cláusulas citadas- el adverbio "siempre" no
deja lugar a dudas respecto de su intención de extender la benignidad normativa para todos
los supuestos”17.
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Interpreta a toda costa que un castigo impondrás – Juan Sebastián Orso
En el segundo lugar, también es falso que los delitos de lesa humanidad no hayan podido
perseguirse durante su vigencia. De manera contundente, Rosenkrantz demuestra este punto
en su voto disidente y a él me remito.
Tampoco corresponde pensar que la ley 2x1 sólo deba ser aplicada a delitos cuya persecución
se haya iniciado al momento de la sanción de la ley 2x1. No sólo hemos tratado este punto
al analizar el plenario Molina y el precedente Arce, sino que la ley penal benigna es aplicable
a todos los delitos cuando sus presupuestos de aplicación se hayan cumplido.
Francamente, resulta preocupante el descuido por los principios orientadores del Derecho
Penal. El principio de Responsabilidad del Estado y la unilateralidad de las garantías
demandan que el Estado no pueda escudarse en una contraposición de sus leyes o funciones
–como lo fue el dictado de la ley 2x1 de forma simultánea a la vigencia de las leyes de
obediencia debida y punto final- para privar al imputado de sus derechos y garantías. En
simples términos, lo que el Estado me concede por un lado, no puede privármelo por el otro,
aun cuando la primera concesión no sea su “verdadera intención moral”.
“Precisamente, es por eso que estas instituciones autoritativas no recurren al razonamiento
moral, al menos no directamente, para resolver los conflictos, entre otras cosas debido a que
en tal caso o bien el derecho se volvería redundante, o bien sería imposible poder
determinarlo ya que para poder identificar el derecho vigente y resolver el conflicto
deberíamos apelar a aquello que provoca el conflicto en primer lugar”19.
4- Test de razonabilidad: cómo detectar aberraciones jurídicas
El test de razonabilidad es definido del siguiente modo: “¿constituyen los delitos de lesa
humanidad una categoría relevante, susceptible de asignar validez constitucional a la decisión
legislativa de excluir a aquellos ilícitos de la aplicación del cómputo del "2x1"? La respuesta
a esta pregunta supone ponderar la gravedad de este tipo de crímenes”20.
Podríamos reformular la definición de este test del siguiente modo: ¿es la gravedad del delito
cometido una pauta válida para determinar la razonabilidad la ley que se les aplique? En otras
palabras, ¿puede una categoría delictiva excepcionar la aplicación de una ley que torne vigente
una garantía penal, o se determinará por un régimen de excepción que busca evitar a toda
costa, incluso de las garantías fundamentales, la reducción de la pena?
19 En Letra: Derecho Penal. Año IV, número 6, pp. 343-362. Andrés Rósler. Hay dos sin tres: una vez más hacia la
brecha de lesa humanidad. Pág. 355.
20 Recurso de hecho deducido por Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ inf. […]
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parece decir: no gozarás de la garantía de ley penal más benigna porque ya gozas de otras
garantías que la nueva ley no afecta, por lo que nosotros ya cumplidos nuestra parte.
El argumento invocado, en consecuencia, resulta inútil porque no hace al quid de la cuestión
traída a debate: nadie discute que no sean juzgados imparcialmente, etc. Y en base a ello, el
argumento también resulta grave porque no considera la garantía discutida y que sí se ha
comprometido: la irretroactividad de la ley penal más gravosa.
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Interpreta a toda costa que un castigo impondrás – Juan Sebastián Orso
24 Recurso de hecho deducido por Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ inf. […]
Voto por la mayoría. Cita en orden de los dos párrafos antecesores: e) Vigencia temporal – Considerando 18) – c.
Test de razonabilidad – Considerando 16).
25 Op. cit. pág. 3. cit 5. Considerando 21).
26 Andrés Rosler: interpretativismo y punitivismo de lesa humanidad. Conferencia Youtube, UBA Derecho:
https://www.youtube.com/watch?v=44ed98fSIvM
27 Op. cit. pág. 2. cit.3. Pág. 69. Rawls, A Theory of Justice. Ed. Rev., Oxford, Oxford University Press. 1999. Pp. 74-75.
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Interpreta a toda costa que un castigo impondrás – Juan Sebastián Orso
genocida del Estado pensadas para los acusados y culpables28. Me pregunto, sin embargo,
que más debe hacer el derecho penal si la aplicación técnica y positiva de la ley constitucional
ya no es suficiente.
Si algo quedó claro del tiempo que ha transcurrido entre el dictado del fallo Muiña y el dictado
del actual fallo Batalla, es que nuestro máximo órgano y tribunal no están a la altura de un
Estado de Derecho. El fallo Muiña fue bastardeado, los jueces fueron perseguidos personal
y académicamente, denunciados por prevaricato y desobedecidos. La ley 27.362 fue dictada
por virtual unanimidad, la Corte no la declaró inconstitucional y su resultado fue aplaudido.
Advierto que hoy, más que nunca en nuestra historia, existe una enorme corriente disfrazada
de las mejores intenciones y métodos interpretativistas, con el propósito de construir
regímenes de excepción en detrimento absoluto de las garantías fundamentales y de la
inspiración liberal y garantista del Derecho Penal. El precedente del caso Batalla será utilizado
para dar sustento a estos avances.
Tal retorno a prácticas totalitaristas puede evidenciarse en supuestos de terrorismo, de delitos
sexuales y de género. En todo caso, propongo llamar a las cosas por su nombre: garantismo
selectivo o, mejor dicho, punitivismo encubierto.