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Derecho Notarial
DERECHO NOTARIAL
TEMA 1. DERECHO NOTARIAL
CONCEPTO:
“Es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función
notarial y la teoría formal del instrumento público” Giménez Arnau, Enrique.
“Es el conjunto de doctrinas y de normas jurídicas que regulan la organización del
notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público.” Salas, Oscar A.
“Es el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial.”
Notariado Latino, Tercer Congreso Internacional, París, Francia, 1954.
FUENTES:
El Lic. Nery Muñoz afirma que, “en Guatemala, la única fuente del derecho notarial es La
Ley. Las otras fuentes, únicamente le sirven para nutrirse.”
Los Notarios sólo pueden hacer lo que determina, establece y permite la ley.
OBJETO Y CONTENIDO:
El objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público.
El contenido es la actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento
Público.
El objeto de la existencia del Derecho Notarial es la autorización del instrumento público, y
éste no podría elaborarse si no hubiera un Notario que lo redactara y autorizara y unas
partes que requirieran su intervención.
CARACTERÍSTICAS:
De acuerdo al autor Oscar Salas, algunas de las características más importantes son:
a) Actúa dentro de la llamada fase normal del Derecho, donde no existen derechos
subjetivos en conflicto;
b) Confiere certeza y seguridad
c) jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público;
d) Que aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad y a la
ocurrencia de ciertos hechos de modo que se creen, concreten o robustezcan los
derechos subjetivos;
e) Que es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional
división entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Se relaciona con el primero
en cuanto los notarios son depositarios de la función pública de fedación, y con el
Derecho Privado porque esa función se ejerce en la esfera de los derechos
subjetivos de los particulares y porque el notario latino típico es un profesional libre,
desligado totalmente de la burocracia estatal.
El campo de actuación del Notario es básicamente en la jurisdicción voluntaria, es decir
donde no existe litis (también se le ha llamado fase normal del derecho). Cuando hay
conflicto o litis, entra a actuar el Abogado.
a) El Derecho Civil
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Derecho Notarial
b) El Derecho Mercantil
d) El Derecho Administrativo
e) El Derecho Registral
Derecho Civil
Se relaciona muchísimo con casi todas las instituciones que regula el Código Civil,
especialmente con los Contratos, que por regla general, son el contenido de los
instrumentos públicos.
Derecho Mercantil:
El Derecho Mercantil regula contratos como las Sociedades Mercantiles, que por ser
solemnes necesariamente deben constituirse o modificarse en escritura pública y actos
como el protesto de títulos-valores, que salvo disposición expresa en contrario, solo se
pueden hacer constar en acta notarial. (Arts. 16, 399 y 472 del Código de Comercio).
La relación que existe es que ambos están formados por normas que exigen requisitos
formales, con la diferencia, de que en el derecho procesal civil se aplica cuando existe
litis, en cambio el derecho notarial no.
Derecho Administrativo:
El Notario tiene muchas obligaciones ante la administración pública y a esto se debe la
relación entre ambas ramas. Las obligaciones del Notario no se contraen solamente a
avisos, sino que en algunos casos resulta siendo un recaudador del fisco, el caso
típico lo encontramos, cuando paga un impuesto sobre un negocio, por ejemplo de una
compraventa de bienes inmuebles, habiendo recibido previamente el dinero de su
cliente.
Derecho Registral:
Tanto el Derecho Notarial como el Derecho Registral persiguen la Jurídica, razón por la
cual no deben estar separados, ya que entre ellos existen vínculos y dependencias
recíprocas.
La relación del Derecho Notarial con el Derecho Registral está en que todos o casi todos los
instrumentos que el notario autoriza, llegan en definitiva a los distintos registros públicos,
para que sean operados. En Guatemala, el derecho registral forma parte del derecho civil y
sus normas están reguladas en el Código Civil.
SISTEMAS NOTARIALES:
Coinciden varios autores al decir que es imposible una clasificación que incluya todos los
sistemas de notariado, ya que estos son producto de la costumbre, que tienen tradiciones y
características especiales.
b) Sistema Sajón;
SISTEMA SAJÓN:
Al Notariado Sajón también se le conoce como Sistema Anglosajón.
Características del Sistema Sajón:
1. No entra a orientar sobre la redacción del documento, por lo tanto no da
asesoría a las partes.
2. Es necesaria una cultura general y algunos conocimientos legales, no es
obligatorio tener título universitario.
3. La autorización para su ejercicio es temporal, pudiendo renovarse la
autorización.
4. Se está obligado a prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el
ejercicio.
5. No existe colegio profesional y no llevan protocolo.
Para explicar esta clasificación, el jurista argentino Carlos Emérito González, en su obra
Derecho Notarial, dice que el primero, es el notariado de profesionales libres que se usa en
los países anglosajones y podría llamarse notariado libre o inglés. El segundo, es el de
profesionales públicos, que puede denominarse notariado profesionalista, tipo alemán o tipo
germánico; el tercero o Tipo Latino, de los profesionales funcionarios públicos. El cuarto o
Judicial, adscrito o subordinado a los tribunales de justicia. Y, el último, donde se depende
por completo del poder administrador.
CONCEPTO:
El autor guatemalteco Nery Muñoz cita al jurista Argentino I. Neri quien afirma que “al
hablar de principios estamos ante un campo inexplorado y que en materia de principios aún
no se ha formulado expresamente todo.”
PRINCIPIOS:
Los principios propios del Derecho Notarial son:
1. De Fe Pública
2. De la Forma
3. De Autenticación
4. De Inmediación
5. De Rogación
6. De consentimiento
7. De Unidad del Acto
8. De Protocolo
9. De Seguridad Jurídica
10. De Publicidad
11. De Unidad de Contexto
12. De Función Integral
13. De Imparcialidad
1. Fe Pública:
Está en discusión si la fe pública es un carácter, una calidad o un principio. Sin embargo el
jurista Neri dice: “En definitiva puede preceptivamente afirmarse que la fe pública es un
“principio” real del derecho notarial, pues viniendo a ser como una patente de crédito que se
necesita forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada y tenida por
cierta, se traduce por una realidad evidente.”
De acuerdo con Nery Muñoz, en Guatemala no es frecuente estudiar la fe pública como
principio, a pesar que en el artículo 1° del Código de Notariado establece que: “El Notario
tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por
disposición de la ley o a requerimiento de parte. Es un atributo del Notario.
En la URL, la catedrática de Notariado I, si reconoce la fe pública como “Principio”.
2. De la Forma:
El Derecho Notarial preceptúa la forma en que se debe plasmar el instrumento público, el
acto o negocio jurídico que se está documentando. Eso es la adecuación del acto a la forma
jurídica.
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El Código de Notariado, en el artículo 29 enumera los requisitos para redactar un
instrumento público, en él regula lo que debe de contener, es decir, da la forma para
elaborarlos. En el Derecho Procesal también se encuentran las normas que establecen los
requisitos que se deben cumplir para elaborar los documentos pertinentes. (Código
Procesal Penal, art. 302; Código Procesal Civil y Mercantil, art. 61)
3. Autenticación:
Fernández Casado indica que “el instrumento público trasunta creencia de su contenido, y,
por tanto, además de auténtico es fehaciente.” Para que ese acto o hecho productor de
derechos tenga ese carácter, debe ser visto y oído, es decir haber sido percibido
sensorialmente, y por tanto, “consignado, comprobado y declarado por un funcionario
público investido de autoridad, y de facultad autenticadora.”
La forma de establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un
Notario, es porque aparece su firma y sello refrendándolo.
Para dar cumplimiento al Principio de Autenticidad, en Guatemala, la ley establece que se
debe registrar en la Corte Suprema de Justicia la firma y sello que se usará con el nombre y
apellido usuales (Código de Notariado, art. 2, numeral 3). De acuerdo al art. 77, numeral 5
del mismo cuerpo legal, se prohibe al notario “Usar firma o sello que no esté previamente
registrado en la Corte Suprema de Justicia.”
4. De Inmediación:
El Notario siempre debe estar en contacto con las partes, con los hechos y actos que se
producen dando fe de ello.
Este principio no implica que sea el Notario el que escriba el documento o sea el autor
material, ya que para ello puede tener auxiliares o contar con cualquier medio moderno para
hacerlo. Este principio implica propiamente recibir la voluntad y el consentimiento de las
partes.
“La función notarial demanda un contacto entre el notario y las partes, y un acercamiento de
ambos hacia el instrumento público.” Argentino Neri
5. De Rogación:
En el art. 1° del Código de Notariado se encuentra contemplado el principio de rogación: “El
Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga
por disposición de la ley o a requerimiento de parte”.
El Notario no puede actuar por si mismo o de oficio, siempre su actuación tiene que ser
solicitada, es decir, requerida.
6. Consentimiento:
El principio del consentimiento está contemplado en al art. 29, numerales 10 y 12 cuando
hace referencia a que los instrumentos públicos deben contener la “ratificación y
aceptación” de los interesados y éstas quedan plasmadas mediante la firma del o los
otorgantes cuando expresan su consentimiento.
El consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de vicios. Si no hay
consentimiento, no puede haber autorización notarial.
7. Unidad del Acto:
Este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto.
Por tal razón lleva una fecha determinada y no es lógico ni legal que sea firmado un día por
uno de los otorgantes y otro día por el otro, debe existir unidad del acto.
Algunos instrumentos como el Testamento (art. 42, numeral 1) y Donación por causa de
muerte (art. 43), llevan incluso hora de inicio(art. 44) y de finalización. Las actas notariales
también deben cumplir con este requisito (art. 61)
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La unidad del acto es documental, ya que en los contratos en los que por ley se permite la
aceptación posterior, no podrá exigirse este requisito.
8. Protocolo:
Neri dice con respecto del protocolo como principio que es “un elemento de forzosa
necesidad para el ejercicio de la función pública, por las evidentes ventajas que reporta de
garantía y seguridad jurídica, por la fe pública y eficacia probatoria que trasuntan las
escrituras matrizadas, por la adopción universal de que ha sido objeto, el protocolo de juzga
un excepcional principio del derecho notarial.”
El protocolo es donde se plasman las escrituras matrices u originales y es necesario para la
función notarial debido a la perdurabilidad y seguridad en que quedan los instrumentos que
el mismo contiene, así como la facilidad de obtener copias de ellos. Art. 8 Código de
Notariado.
9. Seguridad Jurídica:
Este principio se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo tanto, los actos que
legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza.
Tan importante es, que el Código Procesal Civil y Mercantil, art. 186 establece que los
instrumentos autorizados por Notario, producen fe y hacen plena prueba.
10. Publicidad:
Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de la autorización notarial se hace
pública la voluntad de la persona.
La excepción de este principio es cuando se refiere a actos de última voluntad, testamentos
y donaciones por causa de muerte, ya que éstos se mantienen en reserva mientras viva el
otorgante. Esta excepción está regulada en los artículos 22 y 75 del Código de Notariado,
los cuales literalmente dicen: “Las escrituras matrices podrán consultarse por cualquier
persona que tenga interés, en presencia del notario, exceptuándose los testamentos y
donaciones por causa de muerte, mientras vivan los otorgantes, pues sólo a ellos
corresponde ese derecho...” “Mientras viva el otorgante de un testamento o donación por
causa de muerte, sólo a él podrá extenderse testimonio o copia del instrumento”.
11. Unidad de contexto:
Este principio también es conocido como de Especialidad y como dice Nery Muñoz, es muy
propio de Guatemala. Está regulado en el art. 110 del Código de Notariado. Por éste
principio, cualquier disposición que se emita para crear, suprimir o modificar los derechos y
las obligaciones de los notarios contenidos en el Código de Notariado, deben hacerse como
reforma expresa a la misma a efecto de conservar la unidad de contexto.
Con esta disposición se pretende evitar un gran número de cuerpos legales con
disposiciones notariales.
12. Función integral:
Se refiere este principio a la función total que debe llevar a cabo el Notario, quien en
principio es contratado para un acto o contrato determinado, pero él debe cumplir con todas
las obligaciones posteriores que del mismo se deriven o se relacionen.
13. Principio de Imparcialidad:
“El notario debe actuar de manera imparcial y objetiva en todos los actos o contratos
otorgados en su presencia. Debe evitar hasta la apariencia de parcialidad.
Al actuar con imparcialidad, se pretende asegurar la adecuada prestación del ejercicio
profesional en forma limpia, inmaculada. Un notario comprometido con amarras y
compromisos, sesgará la redacción de documentos según su conveniencia o interés.” Esto
lo afirmó el Notario costarricense Hermán Mora Vargas.
TEMA 3: EL NOTARIO
CONCEPTO:
“El Notario es un funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los
contratos y demás actos extrajudiciales” Cabanellas, Guillermo.
“El Notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer,
con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación
correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos
privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la
llamada jurisdicción voluntaria” Giménez Arnau, Enrique.
“Notario es el funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar
forma en los términos de ley, a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos
jurídicos. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte.” Ley del Notariado
de Distrito Federal (México).
“El Notario es el funcionario público dotado de prerrogativa fedante.” Carneiro, José
El Código de Notariado de Guatemala no define lo que es el Notario, únicamente en el
artículo 1° establece que “El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y
contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.”
“El Notario Latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando
los instrumentos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales
de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la
autenticación de hechos.” Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino,
Buenos Aires, Argentina, 1948.
El Notario guatemalteco también está facultado para conocer, tramitar y resolver algunos
asuntos de jurisdicción voluntaria.
Hay que dejar claro que en Guatemala, el Notario es un profesional del Derecho que lleva a
cabo una función pública, pero que no es funcionario público como establecen algunas de
las definiciones.
REQUISITOS:
Se conocen como requisitos habilitantes del Notario, los contenidos en el art. 2 del Código
de Notariado, el cual literalmente establece:
“Artículo 2.- Para ejercer el notariado se requiere:
1. Ser guatemalteco natural, mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en la
República, salvo lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 6.”
2. Haber obtenido el título facultativo en la República o la incorporación con arreglo a
la ley.
3. Haber registrado en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo o de
incorporación, y la firma y sello que usará con el nombre y apellidos usuales.
4. Ser de notoria honradez.”
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Explicación:
“Ser guatemalteco natural” el Código de Notariado data desde 1947, época en que se
utilizaba ese término, pero a partir de la Constitución de 1985, ya no se utiliza el término
“natural”, por lo tanto, el requisito es sólo “ser guatemalteco”.
“mayor de edad”: de conformidad con el art. 8 del Código Civil, la mayoría de edad se
adquiere a partir de los 18 años.
“del estado seglar” se entiende como que ningún ministro de ningún culto puede ejercer el
notariado.
“domiciliado en la República”, es lo que se conoce como el deber de residencia. Esta norma
es la que permite ejercer libremente el notariado en cualquier lugar de la República, ya que
no impone limitaciones con respecto al territorio. Incluso se puede ejercer fuera del territorio
nacional, cuando los actos y contratos van a surtir efectos en Guatemala, tal es el caso de
lo contemplado en el art. 6, numeral 2, que literalmente establece: También pueden ejercer
el notariado: 2. Los cónsules o los agentes diplomáticos de la República, acreditados y
residentes en el exterior, que sean notarios hábiles conforme esta ley”. Y en los casos de
que el Notario guatemalteco estuviera en el extranjero, regulado en la LOJ.
“Haber obtenido título facultativo en la República o la incorporación con arreglo a la ley”.
Esta disposición hace del notariado una profesión al exigir el título, el cual puede obtenerse
en cualquiera de las universidades guatemaltecas que tengan esta carrera. Si se obtuvo el
título en el extranjero, es necesaria la incorporación, y sólo la USAC es la que autoriza las
incorporaciones.
“Haber registrado en la CSJ el título facultativo o de incorporación”: el registro se hace
mediante certificación que extienden las Facultades, y se presenta a la CSJ;
“registrar la firma y sello que se usará con el nombre y apellidos usuales” Hay que
registrarlos también en la CSJ. Usualmente se manda hacer un sello de hule. La ley no
exige nombres completos sino los nombres y apellidos usuales
En cualquier momento se puede registrar una nueva firma y un nuevo sello. En todos los
sellos aparecen los títulos: Abogado y Notario.
“Ser de notoria honradez”. Este es un atributo necesario para ejercer la profesión.
INCOMPATIBILIDADES:
Se conocen como incompatibilidades en el ejercicio profesional, a los casos en que se
encuentran o se pueden encontrar algunos notarios, de verse impedidos de ejercer el
notariado.
Hay impedimentos permanentes e impedimentos temporales.
Impedimentos permanentes:
Se les conoce también como Causas de inhabilitación. Será desarrollado en el siguiente
punto del presente trabajo, bajo el título de Inhabilitación.
Impedimentos temporales:
Están regulados en el art. 4 del Código de Notariado, bajo el título de “No pueden ejercer el
notariado”, y son los siguientes:
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1. Los que tengan auto de prisión motivado por alguno de los delitos a que se refiere
el art. 3, numeral 4. (Al dictarse una sentencia condenatoria, esta prohibición de
tipo temporal se convertiría en definitiva).
2. Los que desempeñen cargo público que lleve aneja jurisdicción. (Aneja significa
anexo. Esta prohibición estriba, en que los funcionarios, que además de
desempeñar cargo público de tiempo completo, tienen también funciones de
dirección o mando en un grupo determinado, están impedidos de ejercer el
notariado mientras permanezcan en esos cargos.)
3. Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las
municipalidades que devenguen sueldos del Estado o del municipio y el Presidente
del Congreso de la República. ( Este impedimento es temporal, mientras estas
personas permanezcan en sus respectivos cargos. Se puede decir que la idea fue
prohibir el ejercicio del notariado a todas las personas que devenguen sueldos del
Estado y del Municipio. Si el Presidente del Congreso fuere notario, también tendría
impedimento temporal, en cambio los diputados que sean notarios si pueden
ejercer).
4. Los Notarios que no hayan cumplido durante un trimestre del año civil, o más, con
las obligaciones que impone el art. 37 de este Código. Los Notarios que se
encuentren en este caso podrán expedir los testimonios especiales atrasados con
los requisitos que establece este Código, a efecto de subsanar dicho impedimento.
(Ya que mientras no se pongan al día están impedidos de ejercer).
Casos especiales:
El art. 5 establece que “Pueden ejercer el notariado, no obstante lo preceptuado en los
incisos 2 y 3 del artículo anterior (art. 4)”:
1. Los miembros del personal directivo y docente de la Universidad de San Carlos y
los establecimientos de enseñanza del Estado.
2. Los abogados consultores, consejeros o asesores, los miembros o secretarios de
las comisiones técnicas, consultivas o asesores redactores de las publicaciones
oficiales, cuando el cargo que sirvan no sea de tiempo completo.
3. Los miembros del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.
4. Los miembros de las corporaciones municipales que desempeñen sus cargos ad
honorem, excepto el alcalde.
5. (Fue suprimido por el Decreto Ley No. 172)
6. Los miembros de las Juntas de conciliación de los Tribunales de arbitraje y de las
comisiones Paritarias que establece el Código de Trabajo, y los miembros de las
Juntas Electorales y de los Jurados de Imprenta.
El art. 6 establece que “Pueden también ejercer el notariado:
1. Los jueces de Primera Instancia, en las cabeceras de su jurisdicción en que no
hubiere notario hábil, o que haciéndolo estuviere imposibilitado o se negare a
prestar sus servicios. En tal caso, harán constar en la propia escritura el motivo de
su actuación notarial....” (Esta norma ya no tiene aplicación por dos razones: uno,
hay suficientes notarios en toda la República, y dos, contraviene lo dispuesto por la
LOJ, art. 70, inciso g en la cual se prohibe a jueces y magistrados el ejercicio de la
profesión de notario.
2. Los cónsules o los agentes diplomáticos de la República acreditados y residentes
en el exterior, que sean notarios hábiles conforme esta ley.
3. Los empleados que están instituidos precisamente para el ejercicio de funciones
notariales, las que no podrán ejercer con carácter particular. (Aquí se refiere
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específicamente al Escribano de Gobierno, quien es el encargado de autorizar los
distintos actos y contratos en que interviene el Estado y sus distintas
dependencias. Depende del Ministerio de Gobernación, de conformidad con la Ley
del Organismo Ejecutivo. El Escribano de Gobierno no puede ejercer con carácter
particular.)
INHABILITACIÓN:
A los impedimentos permanentes para ejercer el notariado, se les conoce como Causas de
inhabilitación. Éstas son aquellas que impiden el ejercicio del notariado a una persona. Este
impedimento es total o absoluto, para los que se encuentren en los siguientes casos que
están regulados en el artículo 3 del Código de Notariado:
1. Los civilmente incapaces. (Ver arts. 9 al 14 del Código Civil)
2. Los toxicómanos y ebrios habituales. (Aunque esta situación también es causa de
incapacidad, el Código de Notariado lo señala especialmente, por los peligros a
que se exponen ellos mismos y a sus familias y el riesgo que representan.)
3. Los ciegos, sordos o mudos, y los que adolezcan de cualquier otro defecto físico o
mental que les impida el correcto desempeño de su cometido.
4. Los que hubieren sido condenados por alguno de los delitos siguientes: falsedad,
robo, hurto, estafa, quiebra o insolvencia fraudulenta, cohecho e infidelidad en la
custodia de documentos, y en los casos de prevaricato y malversación que señalan
los artículos 240, 241, 242, 243, 244 y 288 del Código Penal. (Esto se debe
indudablemente a que no se podría confiar en una persona que ha sido encontrada
culpable de haber cometido un delito de esa naturaleza.)
PROHIBICIONES:
En el Título X del Código de Notariado, artículo 77, están contenidas las prohibiciones de
los notarios. Literalmente establece:
Artículo 77.- Al notario le es prohibido:
1. Autorizar actos o contratos a favor suyo o de sus parientes. Sin embargo, podrá
autorizar con la ante firma: “Por mí y ante mí”, los instrumentos
siguientes:
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a) Su testamento o donación por causa de muerte y las modificaciones y
renovaciones de los mismos;
b) Los poderes que confiere y sus prórrogas, modificaciones y revocaciones;
c) La sustitución total o parcial de poderes que le hayan sido conferidos, cuando
estuviere autorizado para ello;
d) Los actos en que le resulten solo obligaciones y no derecho alguno; y
e) Las escrituras de ampliación o aclaración que tengan por objeto único
enmendar errores u omisiones de forma en que hubiere incurrido, siempre que
no sean de los contemplados en el artículo 96. (este art. Se refiere a los errores
de forma, de alterar la numeración cardinal de los instrumentos, de la foliación o
el orden de la serie; dejar una página en blanco o inutilización de una hoja o
pliegos del protocolo, el Notario debe hacer un trámite ante un Juez de Primera
Instancia Civil).
2. Si fuere Juez de Primera Instancia facultado para cartular, Secretario de los
Tribunales de Justicia o Procurador, autorizar actos o contratos relativos a asuntos
en que esté interviniendo.
3. Extender certificación de hechos que presenciare sin haber intervenido en ellos por
razón de oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridad competente.
4. Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes de que
aquellos hubieren sido firmados por los otorgantes y demás personas que
intervinieren.
5. Usar firma o sello que no esté previamente registrado en la Corte Suprema de
Justicia.
Nacionales
Las organizaciones nacionales son:
1. El Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, y
2. El Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial.
Colegiación:
En la Constitución Política de la República de 1945 es donde por primera vez se legisla lo
concerniente a la colegiación obligatoria, estableciendo que “una ley dispondrá lo relativo a
esta materia.”
Es así como la colegiación oficial obligatoria nació con la promulgación y puesta en vigencia
de la Ley de Colegiación Obligatoria para el ejercicio de las Profesiones Universitarias,
Decreto 332 del Congreso de la República, 1947. Este Decreto tuvo una reforma y una
adición posterior.
Actualmente la colegiación tiene carácter constitucional, art. 90 de CPR y está regulada en
el Decreto 62-91 del Congreso de la República, el cual derogó los decretos anteriores, y
entró en vigencia desde el 2 de octubre de 1991.
Por tanto, podemos decir que la colegiación es constitucional y obligatoria para todas las
profesiones y no específicamente a los Abogados y Notarios.
Finalidad:
La finalidad de este cuerpo colegiado es múltiple, primordialmente tiende al mejoramiento
moral, social, cultural y económico de los profesionales del derecho, con proyección social
nacional para el mejor ejercicio de la profesión liberal de Abogados y Notarios y
profesionales afines, así como trabajar por la preparación y eficiencia profesional y
mantener los valores éticos y morales que les corresponden conforme a la ley por las
funciones que ejercen en la comunidad que requiere sus servicios.
La sede del CANG está en el Edificio de Colegios Profesionales, ubicada en la zona 15,
ciudad.
Ingreso:
El ingreso es eminentemente potestativo (voluntario). Entre los requisitos están: poseer el
título universitario de Abogado y Notario, ser colegiado activo y presentar un trabajo escrito
sobre un tema notarial, el cual es calificado previamente.
La sede del Instituto está ubicada en la 7° Avenida 5-36 Zona 2, Ciudad de Guatemala.
INTERNACIONALES
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Derecho Notarial
La Unión Internacional del Notariado Latino, U.I.N.L.:
Es un cuerpo colegiado internacional. Tiene su origen en el Primer Congreso Internacional
celebrado en Buenos Aires, República Argentina, el 2 de octubre de 1948, a iniciativa del
Colegio de Escribanos de Buenos Aires.
La sede está en la capital de Argentina.
Finalidad:
La UINL se constituye para promover, coordinar y desarrollar en el orden internacional la
actividad notarial y de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de su Estatuto: “con la
finalidad de asegurar, mediante la mas estrecha colaboración entre los notariados, su
dignidad e independencia para un mejor servicio a las personas y a la comunidad”
Instituciones:
La Unión cuenta con las siguientes instituciones:
1. La Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional, ONPI, para el
intercambio y difusión de información, así como la edición de la Revista
Internacional del Notariado y demás publicaciones que le confíe el Consejo
Permanente;
2. Los Secretariados Permanentes para la recopilación, sistematización, difusión y
archivo de toda la documentación relativa a la Unión.
Miembros:
Son miembros de la Unión las agrupaciones de notarios de cada país. En los últimos años
se ha permitido ser miembro en forma individual.
En Guatemala, la organización miembro de la Unión es el Colegio de Abogados y Notarios
de Guatemala. En 1977 se celebró aquí el XIV Congreso Internacional de la Unión.
Países con organizaciones miembros de la Unión:
Alemania, Argentina, Austria, Bélgica, Benín, Bolivia, Brasil, Camerún, Canadá (sólo
Quebec), Centro África, Colombia, Congo, Costa de Marfil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El
Salvador, España, Francia, Gabón, Grecia, Guatemala, Haití, Holanda, Honduras, Hungría,
Italia, Japón, Estados Unidos (sólo el Estado de Louisiana), Luxemburgo, Mali, Marruecos,
México, Mónaco, Nicaragua, Níger, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Puerto Rico,
República Dominicana, San Marino, Senegal, Suiza, Togo, Turquía, Uruguay, y el Estado del
Vaticano.
Cada año ingresan nuevos países a la Unión, entre los miembros de reciente incorporación
se encuentran: Croacia, Eslovaquia, Estonia, y Lituania.
Como podemos observar, son más de 50 naciones de Europa, África, América y Asia que
pertenecen a la Unión Internacional del Notariado Latino.
Congresos Internacionales:
Los Congresos Internacionales de la Unión se celebran cada tres años. En ellos los
miembros presentan ponencias de temas relacionadas con la profesión Notarial, para el
fortalecimiento de la misma.
Los últimos congresos se han celebrado en Cartagena, Colombia en 1992; en Berlín,
Alemania en 1995; en Buenos Aires, Argentina en 1998; y el Congreso Internacional XXIII
que estaba programado para el 2001 en Atenas, Grecia, tuvo que ser suspendido por el
ataque a las Torres Gemelas de Nueva York, en septiembre del 2001.
DEFINICIÓN:
Básicamente se puede decir que la función notarial es el “quehacer” del Notario.
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Derecho Notarial
Es la actividad del Notario. Es sinónimo de las diversas actividades o funciones que realiza
el Notario.
Jurídicamente, dice Neri, la función notarial es “la verdadera y propia denominación que
cabe aplicar a las tareas que despliega el notario en el proceso de formación y autorización
del instrumento público.”
Estas actividades o funciones son: función receptiva, función asesora o directiva, función
modeladora, función legitimadora, función autenticadora y función preventiva.
Estas funciones están desarrolladas en el apartado “Contenido” que sigue después del
siguiente apartado.
3. El sistema mixto:
Este sistema se da cuando el Notario se desempeña en un empleo de medio tiempo para
el Estado, y la otra parte del tiempo ejercita libremente su profesión. Esto está permitido
por el artículo 5 del Código de Notariado, cuando estipula que el Notario puede ejercer
cuando el cargo público que desempeña no sea de tiempo completo.
También puede darse el caso en que un Notario trabaje parcialmente para una empresa
de la iniciativa privada de forma parcial (medio tiempo) y el resto del tiempo lo dedique al
ejercicio liberal.
CONTENIDO:
Como vimos en el punto dos de este tema, el Notario realiza varias funciones o actividades,
las cuales entraremos a conocer después de estos puntos importantes:
Primero que todo, el Notario es un profesional del Derecho:
Se dice que es un profesional del Derecho porque en Guatemala, para ser Notario es
necesario estudiar en la universidad y recibirse con el título profesional de Notario. Al recibir
el título ya se es un profesional, un perito, un experto en derecho, que conoce a profundidad
del derecho interno y del derecho internacional. Esta es una característica del Sistema de
Notariado Latino (en el sistema Sajón, el Notario no necesita estudios específicos).
1 Función Receptiva:
Cuando el Notario recibe de sus clientes en términos sencillos la petición, para que les
autorice un instrumento, es lo que en doctrina se conoce como la actividad o función
receptiva del Notario.
Generalmente los clientes no conocen de Derecho y le explican con palabras sencillas lo
que quieren. El cliente es el emisor y el Notario el receptor.
Para cumplir con el principio de rogación, el Notario no puede actuar de oficio, tiene que ser
a requerimiento o rogación. (Ver Principios Generales del Derecho Notarial).
3 Función Modeladora:
Ésta se da cuando el notario está adecuando mentalmente la voluntad de las partes, a las
normas que regulan el negocio que se pretende celebrar, antes de plasmarlo en el
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instrumento. El Notario modela la voluntad de las partes, cuando facciona o elabora en el
protocolo el instrumento público. Al desarrollar esta actividad o función modeladora le está
dando forma a la voluntad de las partes, encuadrándola a las normas que regulan el
negocio y lo hace, como se dijo al redactarlo en el protocolo. (En el tema 11 está
desarrollado el Protocolo Notarial).
4. Función Autenticadora:
Por tener fe pública, al estampar su firma y sello, el Notario le está dando autenticidad al
instrumento elaborado, lo autoriza, se convierte en el autor del documento.
Ésta es la función llamada autenticadora, al realizarla, el Notario le da también autenticidad
al acto o contrato contenido en el instrumento, por lo tanto, éstos se tendrán como ciertos y
auténticos y tendrán este carácter, mientras no se pruebe lo contrario. Producen fe y hacen
plena prueba. (Art. 186 del Código Procesal Civil y Mercantil)
Respecto a la firma y el sello del Notario, éstos deben registrarse antes de empezar a
ejercer el notariado, es una obligación contenida en el artículo 2°, del Código de Notariado.
Y el art. 77 le prohibe al Notario usar la firma y sello que no ha sido registrado en la CSJ.
En esta función también está comprendida la autenticación de hechos. El Notario está
facultado para levantar (faccionar y autorizar) actas notariales, en las cuales hace
constar hechos que presencia y circunstancias que le constan. (Art. 60 Código de
Notariado) Estos hechos y circunstancias por su naturaleza no son materia de
contratos.
Los notarios también podrán legalizar firmas cuando sean puestas o reconocidas en su
presencia. Asimismo, podrán legalizar fotocopias, fotostáticas y otras reproducciones
elaboradas por procedimientos análogos, siempre que las mismas sean procesadas,
copiadas o reproducidas del original, según el caso, en presencia del notario autorizante.
(Art. 54 Código de Notariado)
5. Función Legitimadora:
Esta función la desarrolla el Notario cuando legitima a las partes que requieren sus
servicios, por un lado que sean las personas que efectivamente dicen ser, por medio de la
cédula de vecindad, si no fueren de su conocimiento, después que efectivamente sean tos
titulares de los derechos sobre los derechos sobre los que se pretenda negociar.
Si actúan en nombre de otro, deben acreditar la representación, la cual a juicio del Notario,
como experto, como perito, y de conformidad con la ley que él conoce y maneja, debe ser
suficiente. (Artículo 29, numeral 5° del Código de Notariado.
La fórmula que se utiliza es: “la representación que se ejercita es suficiente a mi juicio y de
conformidad con la ley para el presente acto.” Aquí se encierra la función legitimadora.
6 Función Preventiva:
Esta función la desarrolla el Notario, cuando previene problemas, cuando se adelanta a
ellos, cuando previene cualquier posible dificultad que pueda sobrevenir, debe evitar el
conflicto posterior. Siempre se contrata de buena fe, esperando que todo salga tal como se
planteó, pero si se da un incumplimiento de una de las partes, debe prevenirse qué
sucederá en tal situación.
1.Seguridad:
Es la calidad de firmeza, que otros llaman certeza, que se da al documento notarial. La
seguridad persigue:
a) El análisis de su competencia que hace el Notario. El mismo notario debe
autoanalizarse para ver si es competente para actuar, si no tiene algún
impedimento o prohibición, que le impida el ejercicio de su profesión.
b) Que el acto o contrato a documentar sea lícito, para esto se hace necesario un
análisis del caso con respecto a lo regulado en la ley.
c) La perfección jurídica de la obra. Para que la obra quede perfecta, tiene que hacer
juicios de capacidad sobre los mismos clientes, si son aptos para otorgar, dar fe de
conocimiento de los otorgantes o identificarlos por los medios legales.
2.Valor:
3.Permanencia:
Ésta se relaciona con el factor tiempo. El documento notarial nace para proyectarse hacia el
futuro.
El documento privado es perecedero, se deteriora fácilmente, se extravía, se destruye con
más facilidad, y por lo tanto es inseguro, como opina Luis Carral.
En cambio, el documento notarial es permanente e indeleble, o sea que tiende a no sufrir
mudanza alguna.
Mueren las partes y muere el notario, pero el documento perdura.
Hay varios medios adecuados para lograr esa permanencia:
TEMA 6 FE PÚBLICA
DEFINICIÓN:
FE:
Principiaremos recopilar lo que diversos autores entienden por fe.
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En el Diccionario de Derecho Usual, Cabanellas, la define como: “Creencia. Crédito que se
da a una cosa por la autoridad del que la dice o por la fama pública. Confianza o seguridad
que en una persona o cosa se deposita.”
Pérez Fernández del Castillo, expresa que fe: "significa creer en aquello que no se ha
percibido directamente por los sentidos: acepto lo que el otro dice; acepto que tal
acontecimiento es cierto; creo que tal acto efectivamente se realizó.”
Argentino Neri expresa: "Fe, del latín fides, es una virtud fundamental del ser humano que
lleva en sí la expresión de seguridad, de aseveración, de que una cosa es cierta, sea que se
manifieste con o sin ceremonial, esto es, solemnemente o no, en cualquier orden, privado o
público. En sentido general, fe es la adhesión del entendimiento a una verdad, habida por
testimonio; se llega a ella no por consentimiento sino por asentimiento.”
FE PÚBLICA:
“La fe pública es un atributo del Estado que tienen en virtud de ius imperium es ejercida a
través de los órganos estatales.”
“La fe pública, es el poder que compete al funcionario para dar vida a las relaciones
jurídicas, constituyendo una garantía de autenticidad. La da el Estado a determinados
individuos mediante ciertas condiciones que la ley establece, destacándose especialmente
la notarial, por los requisitos de gran honorabilidad, título habilitante especial e
incompatibilidades (dedicación exclusiva a la función fedataria) impuestos a los que con ella
son investidos.” Esto lo expresó el argentino Carlos Emérito González.
Giménez Arnau cita a Gonzalo de las Casas, quien la define como: “presunción legal de
veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la Ley reconoce como probos y
verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los
ciudadanos.”
Para Giménez Arnau, la fe pública es: “la función específica, de carácter público, cuya
misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su
amparo.”
FUNDAMENTO DE LA FE PÚBLICA:
Se mencionan dos fundamentos:
1. La realización normal del derecho; y
2. La necesidad que tiene la sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.
1..La realización normal del derecho: Para explicar este fundamento, Giménez Arnau
expone que: “La fe pública, al igual que todas las instituciones que integran la publicidad
jurídica o satisfacen sus necesidades, se producen fatalmente en la sociedad para la
realización normal del Derecho que es uno de los fines del Estado.”
2..Para explicar el segundo fundamento, Giménez Arnau cita a Mengual quien afirma: “El
fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para su
estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a
fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean garantía para la vida
social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante todos y contra todos,
cuando aquellas relaciones jurídicas entran en la vida del derecho en su estado normal.”
CLASES DE FE PÚBLICA:
1. Judicial,
2. Administrativa,
3. Registral,
4. Legislativa, y
5. Notarial.
1. La Fe Pública Judicial:
Es “la que dispensan los funcionarios de justicia especialmente los secretarios de
juzgados, quienes dan fe de las resoluciones, autos y sentencias de los jueces o
tribunales en los cuales actúan.” Según lo expuso Neri.
Giménez Arnau, establece: "Las facultades o limitaciones establecidas en la norma objetiva,
pueden dar lugar a contienda o pugna entre el Estado y los particulares, o entre dos
particulares. Dada la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales civiles,
administrativos o contencioso-administrativos, es lógico que todas estas actuaciones estén
revestidas de un sello de autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fe pública
judicial.
Sigue exponiendo Giménez Arnau, que las actuaciones judiciales suscritas únicamente por
el juez, deberían producir efecto pleno, pero tradicionalmente siempre se ha colocado a su
lado un secretario judicial, que autentifica las actuaciones, y es el que pone el cuño de
credibilidad a las decisiones del juzgador.
El caso de Guatemala, está regulado en la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del
Congreso de la República, en los artículos 172 y 173.
Aparece la copia certificada y comprende bajo esa denominación la certificación o copia
certificada que se extiende y cuya autenticidad certifican los secretarios de los tribunales.
Además, aparece la denominada copia secretarial, cuando el secretario del tribunal fuere
Notario, en este caso podrá dar fe plena de las actuaciones judiciales de que conozca el
tribunal al cual sirve, sin precisar de la intervención de ningún otro funcionario, bajo su
responsabilidad. (Esto puede ser motivo de confusión entre la fe pública judicial y la calidad
de Notario).
La LOJ, art. 109, exige que los siguientes secretarios judiciales sean Abogados y
Notarios: los secretarios de la Presidencia del Organismo Judicial, la Corte Suprema de
Justicia, Salas de Apelaciones y de los demás tribunales, pero permite también que a
falta de Abogado y Notario, pueda nombrarse a persona idónea.
2. Fe Pública Administrativa:
Giménez Arnau explica que es la que tiene por objeto “dar notoriedad y valor de hechos
auténticos a los actos realizados por el Estado o por las personas de Derecho público
dotadas de soberanía, de autonomía o de jurisdicción... Esta fe pública administrativa se
ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión
administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la
Administración.”
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El problema que se plantea en el caso de la fe pública administrativa, es quien tiene o a
quien se ha encomendado esta fe pública. En Guatemala, hay muchos funcionarios
administrativos, secretarios, directores, jefes oficiales mayores, etc., que tienen fe pública,
en algunos casos por sí mismos y en otros casos con el visto bueno del jefe superior
jerárquico.
3. Fe Pública Registral:
Es la que poseen los registradores, para certificar la inscripción de un acto que consta en un
registro público, el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde que fue inscrito.
En Guatemala, existen muchos registros públicos, siendo los más conocidos: el de la
propiedad, el civil, el mercantil, el de la propiedad industrial, el de poderes, el de
ciudadanos, etc.
4. Fe Pública Legislativa:
5. Fe Pública Notarial:
Se le llama también extrajudicial. “Es una facultad del Estado otorgada por ley al Notario.
La fe del Notario es pública porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias
que repercuten en la sociedad.” Pérez Fernández Del Castillo.
“La fe pública notarial consiste en la certeza y eficacia que da el poder público a los
actos y contratos privados por medio de la autenticación de los Notarios.” González
Palomino.
El Notario es el que tiene la fe pública notarial. Los documentos autorizados por él,
producen fe y hacen plena prueba.
Carneiro concretiza diciendo que “la fe pública notarial es aquella que el Notario declara en
ejercicio de su función.”
Es la aseveración que emana de Notario a fin de otorgar, garantía de autenticidad y certeza
a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervención.
Como nota característica se reconoce en la fe pública notarial, “la facultad fedante por
excelencia que ostenta el Notario. Con ella, se obtienen todas las seguridades y garantías
que los particulares pueden ambicionar; sin ella nada puede lograrse. Contiene, pues, la
suma de todas las facultades del Notario. Se dice que la fe pública notarial detenta el valor
de verdad oficial.” Carlos Emérito González.
El Notario Nery Muñoz menciona para concluir, como características de la fe pública
notarial, de que es Única, Personal, Indivisible, Autónoma, Imparcial y no delegable por él.
Única, porque solo él la tiene.
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Personal, porque no necesita de ninguna otra persona para ejercitarla.
Indivisible, porque no puede dividirla o fraccionarla.
Autónoma en el ejercicio de las funciones y responsable conforme la ley, porque en su
aplicación el Notario no depende de superior jerárquico.
Imparcial, porque no debe inclinarla a favor de ninguna de las partes, y
No delegable, porque no la puede compartir con ninguna otra persona, ni mucho menos
delegar en otro, su función.
Las actuaciones notariales no tienen instancia ni revisión superior, toda su función, inicia y
finaliza ante el Notario. Sin embargo, si alguna persona se ve perjudicada por una actuación
de un Notario, puede acudir ante las autoridades judiciales o administrativas, a defender sus
derechos.
La garantía de autenticidad y legalidad, de los instrumentos autorizados por Notario,
provienen del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento público sea auténtico y
legal, esta garantía le da plena validez; por supuesto que pueden ser redargüidos de
nulidad y falsedad.
El Notario tiene la misión de “preparar y elaborar la prueba preconstituída” como bien lo
expresa Giménez Arnau.
TEMA 7 RELACIÓN NOTARIAL Y LA ÉTICA PROFESIONAL
Sujetos:
Los sujetos de la relación notarial son: el Notario y el cliente.
La doctrina sostiene que el Notario es el sujeto agente de la relación profesional, y como tal
le corresponde ejecutar el ejercicio de la función profesional que le es propia, además debe
ser competente y hallarse libre de impedimentos para poder actuar.
Entre las características primordiales está inspirar y ser sujeto de confianza, porque la
relación profesional es personalísima.
ELECCIÓN DEL NOTARIO:
En Guatemala no existe ninguna regulación al respecto. Hay libertad de contratación
profesional. La costumbre establece que “quien paga elige al Notario”, sin embargo la
doctrina no lo puede reconocer, por carecer de fundamentos.
Fundamentalmente es “la confianza” la que incide en la elección del Notario.
El Código Civil (art. 1824) establece que el comprador debe satisfacer los gastos de la
escritura. Generalmente, si la compra es al contado, el comprador tiene derecho a elegir al
Notario, pero si la venta es por abonos, es el vendedor el que elige al Notario.
En casos de arrendamiento, el propietario del inmueble elige al Notario y el arrendatario o
inquilino es quien paga los honorarios.
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Usualmente la persona que corre mas riego en una transacción es quien elige al Notario
pero no siempre es quien paga los honorarios.
El sistema de ejercicio libre de la profesión tiene sus ventajas y desventajas, ya que por un
lado, el cliente tiene la posibilidad de elegir al Notario que quiera, pero se tiene la gran
desventaja en el gremio, que muchas veces se da la competencia desleal entre los notarios.
El Notario argentino, Rufino Larraud les llama impedimentos legítimos y los clasificó de la
siguiente manera:
1. Físicos o materiales;
2. De naturaleza;
3. Inhibiciones relativas;
4. Técnicos;
5. Deontológicos.
2. Impedimentos de naturaleza:
Estos se refieren a que por la propia naturaleza del acto impide la actuación del Notario para
el que fue requerido. Podemos citar como ejemplos: los actos prohibidos por las leyes, como
los otorgados por un incapaz; los actos que son contrarios a las buenas costumbres, como
el pacto sobre sucesión futura; y aquellos actos que se oponen al orden público, por ser
actos relativos a un interés social de alta importancia, que al particular no le es lícito
modificar ni derogar.
3. Inhibiciones relativas:
Estas también constituyen impedimentos legítimos, esto es, a que el Notario, además de ser
competente, debe hallarse en el ejercicio de la función y libre de otros impedimentos que
obstaculicen su cumplimiento.
4. Impedimentos técnicos:
Son aquellos que se dan cuando la prestación de la función notarial contradiría de manera
inconciliable su propio objeto, o menoscabaría sus características esenciales o su
contenido. Por ejemplo, cuando el Notario fuese requerido para actuar de tal modo o en
cierta situación en que resultara alterada la igualdad de las partes, cuyo mantenimiento le
corresponde; o cuando se afecte la voluntad de alguna de las partes, impidiéndole su libre
emisión
5. Impedimentos deontológicos:
Son aquellas razones de moral profesional que se oponen a la actuación del Notario
requerido, en un caso particular. Por ejemplo: el caso de del profesional que se niega actuar
en un asunto en el cual ya interviene otro colega, sin que éste se aparte del asunto; o el del
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caso del Notario que también ejerce como abogado, y se niega a actuar con esa doble
calidad en un mismo asunto.
Análisis:
El numeral 1, concuerda con un impedimento técnico porque no podría actuar con la
imparcialidad a la que está obligado. Los casos e excepción lo constituyen lo establecido en
los literales de la “a” a la “e”, y siempre con la antefirma “Por mí y ante mí”, ya que en estos
casos no se ve afectada su imparcialidad.
El numeral 2, contiene una disposición que ya no se usa, porque como lo vimos en el tema
3, contraviene lo dispuesto en el art. 70 g de la LOJ y porque hay suficientes Notarios en
toda la República.
En el numeral 3 vemos que, de acuerdo con el principio de rogación, el Notario no puede
actuar de oficio, sólo puede actuar a requerimiento de parte o por mandato legal.
El numeral 4, se refiere a aquellos instrumentos que debieron haber sido cancelados o que
están cancelados por falta de firma o de firmas, de los cuales definitivamente no pueden
extenderse testimonios o copias. Las escrituras canceladas no nacen a la vida jurídica.
El numeral 5, es claro al establecer que el Notario no puede utilizar firma o sello no
registrado en la CSJ. Tanto la firma como el sello se pueden registrar nuevamente en
cualquier tiempo, en el caso de haber cambiado sus rasgos o si se quiere registrar un nuevo
sello.
El cliente:
Tiene derecho a que el Notario le preste un buen servicio, y usualmente a elegir al Notario
de su confianza. También tiene el derecho de pactar los honorarios del Notario.
Tiene la obligación de informar correctamente al profesional y aportar todos los datos y/o
documentos que fueran necesarios; también tiene que adoptar las soluciones que el Notario
le presente, y por último, tiene la obligación de pagarle sus honorarios.
El Notario:
Tiene la obligación de estudiar el caso; dar al cliente la correcta y adecuada solución al
caso. Debe actuar con ética profesional, observar lo dispuesto en la ley, estar
adecuadamente preparado y actuar con imparcialidad. La conducta de todo notario debe ser
intachable, respetar y observar las normas de conducta profesional y la ley.
El Notario tiene el derecho de cobrar sus honorarios y que le sean reintegrados los gastos
en que incurrió (art. 2029 CC).
Honorarios y arancel:
Honorarios:
En Guatemala existe libre contratación y las partes tienen amplia libertad de pactar sobre
honorarios y condiciones de pago, según lo establece el art. 2027 del Código Civil, referente
a los servicios profesionales. El Art. .2028 del CC, establece que cuando no se pacta
previamente sobre los honorarios, se debe cobrar conforme arancel.
Congruente con lo dispuesto en el Código Civil, el art. 106 del Código de Notariado
establece literalmente: “Los Notarios, así como las personas que soliciten sus servicios
profesionales, son libres para contratar sobre honorarios y condiciones de pago. A falta de
convenio, los honorarios se regularán conforme a este Arancel, en moneda nacional.”
Cuando el cobro de los honorarios es inferior de lo que fija el arancel, sin causa justificada,
constituye competencia desleal, de acuerdo al Código de Notariado, art. 27, literal a; y el art.
40, literal k, lo regula como una prohibición.
Arancel:
El arancel del Notario está contenido en los artículos del 106 al 109 del Código de
Notariado. Los artículos 108 y 109 fueron incorporados al Código por una reforma y una
modificación, respectivamente, emitida por el Decreto 131-96 del Congreso de la República.
En ellos están establecido los montos que pueden cobrar los Notarios por los distintos
documentos que elaboren. (Por ser muy largo lo estipulado en el nuevo arancel, se sugiere
estudiarlos directamente en el Código de Notariado, arts. 108 y 109)
Con relación a la responsabilidad profesional del Notario, Nery Muñoz dice: “Consideramos
que el Notario es responsable de su actuación, y más aún en estos tiempos de falta de ética
y de mala práctica.”
DEFINICIÓN:
Doctrina:
El Lic. Marinelli expresa: “es conveniente que el Notario está capacitado, intelectual y
moralmente, para lograr eficazmente su función, sin generar resultados dañosos, tanto para
los particulares como para él mismo, de allí donde descansa lo que se conoce como la
Responsabilidad Notarial, que no se circunscribe a una sola, sino a un conjunto de
responsabilidades que darán por resultado, su buena observancia, a un instrumento público
pleno y perfecto, evitando resultados negativos para la vida de éste”
“Es indudable que la actuación notarial tiene como único resultado objetivo la producción del
instrumento público, pero para lograr tal fin, el Notario no se concreta a dar fe de que
determinados hechos son ciertos. Desde que es requerida su actuación, desarrolla un
complejo de actividades que tienen por objeto canalizar el potencial de energía jurídica que
tiene su asiento en la voluntad humana, para que la misma tome cuerpo en un instrumento y
se haga fecunda, produciendo a través de éste los efectos legales que fueron requeridos por
los que se acogieron a su ministerio. Su labor no se contrae simplemente a asegurar la
veracidad de los negocios jurídicos en que su intervención es requerida, va más allá. Con su
habilidad de artífice del Derecho los modela, para que en su manifestación externa, el
instrumento público, quede palpable la voluntad verdadera y consciente de los que en ellos
intervinieron”. Esto lo expuso Ronaldo Porta España, en su libro “Teoría General del
Instrumento Público”.
PRESUPUESTOS:
El elemento por el cual se escoge a un Notario es la confianza. Y éste es responsable si
actúa mal.
Desde tiempos de Alejandro, se tiene noticia de una sanción aplicada, debido a una
falsedad que se le atribuyó a un Tabularii (empleado de los Archivos Públicos, en la antigua
Roma) y consistió en el cercenamiento de sus dedos y el destierro.
En las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, se contemplan penas severas para los escribanos
que cometieran adulteraciones o consignaren falsedades a sabiendas.
A partir de la ley francesa del 25 ventoso del año XI se prevee un sistema de
responsabilidades y sanciones específicas para los notarios.
CLASIFICACIÓN:
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Consideramos que la clasificación dada por Giménez Arnauz es la más completa. Él
establece 4 clases de responsabilidades:
1. Civil
2. Penal
3. Administrativa, y
4. Disciplinaria o reglamentaria.
El sujeto activo es el Notario, mientras que el sujeto pasivo puede ser el cliente, cualquier
persona particular o la Sociedad.
Además está la inhabilitación especial por ser profesional, art. 58; y el agravante de abuso
de autoridad, art. 27, numeral 12, ambos del Código Penal.
El Código Procesal Penal establece que la comisión de un delito o falta dará lugar a ejercitar
dos acciones, la penal para sancionar al responsable, y la civil para el pago de las
responsabilidades civiles.
Al actuar dolosamente, no sólo se le priva de la libertad, sino que conlleva la inhabilitación y
la deshonra personal y de la familia.
3. Responsabilidad Administrativa:
“Se incurre en responsabilidad administrativa por incumplimiento de deberes –ajenos a la
función notarial propia, que otras leyes administrativas le imponen” Carral y de Teresa.
Hay que recordar que el Notario al finalizar su función propia del notariado, contrae
obligaciones posteriores al otorgamiento del acto.
El Lic. Marinelli afirma que esta responsabilidad tiene un amplio campo de acción, pues
debe informar a la Administración Pública de las manifestaciones de voluntad de los
particulares para que la Administración Pública pueda ejercer un control exacto de estas
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declaraciones para los efectos posteriores de los mismos y para que cualquier persona que
tenga interés en ella pueda informarse.
Giménez Arnau y Emérito González la sitúan dentro del campo fiscal, en donde el Notario
aparece como recaudador del fisco, indicando el primero que son sanciones de carácter
administrativo; y el segundo, hace la crítica que se utiliza al Notario como recaudador
gratuito, calidad que no debe corresponderle.
En Guatemala, el Notario sí resulta siendo un recaudador del fisco cuando paga por el
cliente impuestos sobre el contrato celebrado o cuando adquiere timbres fiscales para el
pago de dicho impuesto o del valor agregado, IVA, para expedirle el testimonio; éstos son a
cargo del cliente, pero el Notario es quien recibe el dinero y se encarga de hacer los pagos,
en esos casos, se está ante responsabilidad fiscal y no administrativa.
Actividades del Notario que conllevan responsabilidad administrativa:
1. La del pago de apertura del protocolo.
2. Depositar el protocolo
3. Cerrar el protocolo y redactar el índice.
4. La relativa a la entrega de testimonios especiales.
5. Extender los testimonios a los clientes.
6. Dar los avisos correspondientes.
7. Tomar razón de las actas de legalización de firmas.
8. Protocolizar actas, como las de matrimonio.
a) La Asamblea General
b) La Junta Directiva, y
c) El Tribunal de Honor.
El acceso a los cargos directivos y al Tribunal de Honor, es por elección, siendo electos para
un período de dos años. Para ser miembro de la Junta Directiva se requiere tener tres años
de ejercicio profesional como mínimo, además de ser guatemalteco, colegiado activo, ser de
reconocida honorabilidad y competencia y no haber sido sancionado por el Tribunal de
Honor.
La Junta Directiva está integrada por un Presidente, un Vicepresidente, dos vocales, un
secretario, un pro-secretario y un tesorero.
El Tribunal de Honor, se integra de siete miembros propietarios y dos miembros suplentes.
Entre las atribuciones de la Junta Directiva, está cumplir y hacer cumplirla Ley de
Colegiación, estatutos y reglamentos respectivos, ejercer la representación legal del Colegio
por medio de su Presidente o de quien haga sus veces, proponer a la Asamblea General la
reforma de sus estatutos, ejercer el Gobierno del Colegio, administrar su patrimonio y
organizar sus actividades. (Art. 15 Decreto 62-91 del Congreso de la República).
Entre las funciones y atribuciones del Tribunal de Honor, está instruir averiguación y emitir
dictamen y en su caso acordar la sanción correspondiente, cuando se sindique a alguno de
los miembros del Colegio de haber faltado a la ética o atentado contra el honor y prestigio
de la profesión.
Este punto ya se desarrolló en el Tema 3, pero por considerar que está relacionado con lo
que venimos estudiando, lo vuelvo a poner.
LA REHABILITACIÓN:
Rehabilitar significa: “Habilitar de nuevo. Autorizar el ejercicio de los derechos suspendidos
o quitados”. Cabanellas, Guillermo
Rehabilitación: “Acción o efecto de rehabilitar; esto es, de poner a una persona en la misma
situación moral o legal en la que se encontraba, y de la cual había sido desposeída.”
Cabanellas, Guillermo
El Licenciado Fernando Quezada Toruño, expone con respecto a la rehabilitación del
Notario que: “La legislación guatemalteca contempla sendos procedimientos de
rehabilitación que se aplican según el órgano que impuso la sanción disciplinaria. Si el
mismo fue de naturaleza jurisdiccional, la rehabilitación corresponde a la Corte Suprema de
Justicia y, si fue de índole gremial, aquella compete al Consejo Superior Universitario de la
Universidad de San Carlos de Guatemala... En el primer caso el procedimiento se regula
por lo dispuesto en el Código de Notariado y en el segundo por lo establecido en la Ley de
Colegiación.”
El Código de Notariado permite la rehabilitación de los notarios que hubieran sido
condenados por cualquiera de los delitos que conllevan inhabilitación para el ejercicio
profesional, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
a) que hubieran transcurrido dos años más del tiempo impuesto como pena en la
sentencia;
b) que durante el tiempo de la condena y los dos años a que se refiere el literal
anterior, hubiera observado buena conducta;
c) que no hubiera reincidencia, y
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d) que emita dictamen favorable el Consejo Superior Universitario de la Universidad
de San Carlos de Guatemala.
IMPUGNACIONES O RECURSOS:
En materia de recursos notariales, se puede afirmar que tienen poca aplicación en la práctica,
ya que las sanciones que se imponen, si llegan a imponerse, son benignas y resulta
innecesario interponer un recurso en tales circunstancias.
En el caso del Recurso de Apelación, es el único no motivado por sanción al Notario.
SUJETO:
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“Es la persona que se ve afectada en su patrimonio en virtud del otorgamiento de una
escritura. Puede ser que el acto jurídico produzca menoscabo o incremento o alteración en
el patrimonio, pero siempre repercute en su esfera jurídica”. Bernardo Pérez Fernández del
Castillo.
“El sujeto es el titular de un derecho u obligación”. Nery Muñoz.
El sujeto del derecho, es una persona determinada susceptible de derechos y obligaciones.
PARTE:
Es la persona o personas que representan un mismo derecho.
La parte puede ser una sola persona o un grupo de personas que representan un mismo
derecho. En la compraventa, cuando son dos o más los compradores, éstos son una sola
parte.
“Es la persona o personas que ostentan una misma prestación en una escritura.” Bernardo
Pérez Fernández del Castillo.
OTORGANTE:
Es quien da el consentimiento, quien directa y personalmente realiza el acto jurídico.
“Es quien otorga; la parte que contrata en un documento público”. Cabanellas.
El otorgante no siempre actúa en nombre propio, sino también lo puede hacer en
representación de una sociedad u otra persona. En este caso, el apoderado o representante
es el otorgante.
COMPARECIENTE:
En sentido estricto, es la persona que pide al Notario que actúe.
En el caso de Actas Notariales, se le llama requirente.
En sentido amplio, el compareciente es cualquier persona, y no sólo quien requiere al
Notario, es también quien comparece e interviene en el instrumento público, entre ellos los
testigos, los traductores o intérpretes.
El autor Bernardo Pérez del Castillo los llama concurrentes, ya que no se obligan dentro del
instrumento notarial, sólo asisten al otorgamiento.
Giménez Arnau, haciendo una diferenciación entre el compareciente y la parte, afirma: “El
compareciente pertenece al mundo de los hechos; la parte pertenece al del Derecho”.
INTÉRPRETE:
“Persona versada en dos o más idiomas y que sirve de intermediaria entre otras que, por
hablar y conocer sólo lenguas distintas, no pueden entenderse.” Cabanellas.
El intérprete se nombra en el caso que una de las partes ignore el idioma español. El
intérprete interviene como compareciente en el instrumento. De preferencia debe ser
Traductor Jurado.
Si se diera el caso que el intérprete no supiera o no pudiera firma, lo hará por él, un testigo.
Entre las formalidades esenciales de los instrumentos públicos establecidas en el Código de
Notariado, artículo 31, en el numeral 4 está: “La intervención de intérprete, cuando el
otorgante ignore el español.”
TEMA 10 EL TESTIGO
ETIMOLOGÍA:
La palabra testigo procede del latín testis, que significa dar fe a favor de otro, para
confirmación de una cosa.
CONCEPTO:
“Es la persona que debe concurrir a la celebración de ciertos actos jurídicos, en los casos
así señalados por la ley o requeridos por los particulares, para solemnidad del mismo, poder
dar fe y servir de prueba.” Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual.
“Quien ve, oye o percibe por otro sentido algo en que no es parte, y que puede reproducir
de palabra o por escrito, o por signos.” Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho
Usual.
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IMPORTANCIA:
Es importante la comparecencia de los testigos e intérpretes como auxiliares del Notario,
para poder cumplir los requisitos legales, es decir darle solenmidad a ciertos actos, poder
dar fe cuando se requiera. Por ejemplo: existen personas analfabetas, personas enfermas o
que han sufrido algún accidente (en esos casos, el requirente o compareciente, si saben
firmar pero no lo pueden hacer), algunos no entienden el idioma, etcétera.
En ciertas ocasiones, es por mandato legal que deben estar presentes los testigos, por
ejemplo cuando se otorgan actos de última voluntad.
CALIDADES PARA SER TESTIGO:
En el artículo 52 del Código de Notariado están señaladas las calidades que debe tener un
testigo:
“Los testigos deben ser civilmente capaces, idóneos y conocidos por el Notario. Si el
Notario no los conociere con anterioridad, deberá cerciorarse de su identidad por los medios
legales.”
Sólo cuando se trate de testigos de conocimiento, el Notario sí debe conocerlos.
Además, señala Cabanellas, el testigo debe ser probo, imparcial, tener conocimiento y
solemnidad.
El artículo 53 del mismo cuerpo legal, enumera quienes no pueden ser testigos:
“No podrán ser testigos:
1. Las personas que no sepan leer ni escribir o que no hablen o no entiendan el
español.
2. Las personas que tengan interés manifiesto en el acto o contrato.
3. Los sordos, mudos o ciegos.
4. Los parientes del Notario.
5. Los parientes de los otorgantes, salvo en caso de que firmen a su ruego, cuando no
sepan hacerlo y no se trate de testamentos o de donaciones por causa de muerte”.
CALIFICACIÓN JURÍDICA:
El Notario debe hacer una calificación jurídica de la capacidad de las partes que intervienen
en el instrumento y del contenido del mismo, el cual va a autorizar.
En cuanto a la capacidad de las partes que intervienen en el instrumento, el Notario al
desempeñar la función legitimadora, da fe de que los sujetos o contratantes son los titulares
del derecho.
En el caso de que un otorgante actúe en nombre de otro, debe cumplir con lo establecido en
el art. 29, numeral 5, que dice: “Razón de haber tenido a la vista los documentos
fehacientes que acrediten la representación legal de los comparecientes en nombre de otro,
describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o Notario que los autoriza. Hará
constar que dicha representación es suficiente conforme a la ley y a su juicio, para el acto o
contrato”.
También el Notario debe calificar el acto jurídico que se va a realizar, dándole un nombre al
acto o contrato, el cual fue solicitado por las partes en sus propias palabras.
Cuando el Notario lleva a cabo la calificación jurídica, desempeña la función directiva o
asesora.
Reglas sobre circunstancias personales:
Éstas están contenidas en el Código de Notariado, art. 29, numerales 2, 3, 4 y 5. En forma
resumida, tenemos:
1. La identificación de los comparecientes, con el nombre completo, edad, estado
civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio.
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2. La fe de que el Notario conoce a las personas que intervienen en el instrumento (fe
de conocimiento) y que los comparecientes aseguran encontrarse en el libre
ejercicio de sus derechos civiles.
3. Si el Notario no conoce a los comparecientes, deben de identificarse: los
guatemaltecos con la Cédula de Vecindad, y los extranjeros con el Pasaporte. La
legislación permite que también se puedan identificar por medio de dos testigos
conocidos del Notario, (testigos de conocimiento).
4. Cuando se comparece en nombre de otro, el Notario, debe tener a la vista los
documentos que acrediten la representación que se ejercita, la cual debe ser
conforme a la ley y a su juicio suficiente para el acto o contrato.
Pendiente
ANTECEDENTES, ETIMOLOGÍA:
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ANTECEDENTES:
En los albores de la vida jurídica, los hombres expresaban verbalmente sus declaraciones
de voluntad jurídica. Esta forma verbal era poco consistente y representaba muchos
riesgos. Por esa razón, la oralidad fue sustituida por el documento escrito, que resultaba
más eficaz y representaba menos riesgos. A la vez necesitaban seguridad, porque el
documento podía extraviarse, los testigos podían desaparecer y se podía poner en duda la
veracidad del acto. Es por eso que se decidió que al emitirse la voluntad de las partes, se
hiciera con ciertas solemnidades y que quedara grabado en documentos, en los cuales se
guardara esa voluntad y que fuera conservada por la persona que lo había redactado. Al
conjunto de esos documentos se les denominó “Protocolo”.
En lo estrictamente notarial, el protocolo fue antiguamente un registro de notas, del cual se
ocupó con cierta precisión el Rey Sabio en las Partidas. Más adelante, la Nueva
Recopilación dispuso que: “Cada escribano haya de tener y tenga un libro de protocolo,
encuadernado, de pliego de papel entero, en el cual haya de escribir y escriba por extenso
las notas de las escrituras que ante él pasaren, y se hubieren de hacer; en la cual nota se
contenga toda la escritura que hubiere de otorgar por extenso, especificando todas las
condiciones y partes y cláusulas y renunciaciones y sumisiones que las dichas partes
asientan...”
Nery Muñoz concluye al respecto que “el protocolo ha sido una creación derivada de la
necesidad que el hombre tuvo de llevar al papel escrito la voluntad creadora de las
relaciones jurídicas, para que de él surgiera, sin riesgo de pérdida, y en caso de duda para
mejor probar, toda la intención contractual, materializada en forma gráfica, manuscrita”.
El protocolo tiene tres significaciones: a) el minutario en que el escribano anota brevemente
la sustancia de un acto o contrato; b) la escritura matriz que el escribano extiende con
arreglo a Derecho en un libro encuadernado de pliego entero; y c) este mismo libro o
registro en que el escribano extiende las escrituras matrices a medida que se van
otorgando.
La existencia del protocolo, es necesaria para la función notarial guatemalteca, e importante
para la conservación del instrumento público. Asegurando así los derechos de los
otorgantes. Tiene la ventaja que los actos y negocios jurídicos que se consignen en el
mismo, tienen, por lo general cierta durabilidad que se prolonga con el tiempo, por lo cual,
en cualquier momento, constituye prueba fehaciente sobre los derechos y relaciones
jurídicas incorporadas en tales documentos.
ETIMOLOGÍA:
Según Escriche, esta palabra viene de la voz griega protos que significa primero en su
línea, y de la latina collium o collatio, comparación o cotejo.
Entre los romanos, protocollum era lo que estaba escrito a la cabeza del papel donde solía
ponerse el tiempo de fabricación.
Para Fernández Casado, se deriva del griego kollon, que quiere decir pegar, debido a que
en la Roma de Justiniano
DEFINICIÓN:
Definición doctrinal:
“Es el volumen, o serie de ellos, en que el escribano colecciona ordenadamente y conforme
a la ley los documentos matrices de oficio, sometidos a su custodia”. Larraud.
Giménez Arnau expresa que la palabra protocolo tiene varias acepciones, y que en el
sentido más vulgar “quiere decir colección de hojas, folios o documentos, adheridos unos a
otros que, en su conjunto, forman un volumen o libro.”
“Libro en que guarda el Notario o escribano los registros de las escrituras que han pasado
ante él.” Diccionario Larousse.
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Nery Muñoz sostiene que “en Guatemala, se conoce como protocolo, al tomo empastado de
los instrumentos autorizados durante un período de tiempo (un año natural, según la ley);
también al papel sellado especial que se vende exclusivamente a los Notarios para
faccionar escrituras; y al conjunto de escrituras que se llevan faccionadas en el año que
transcurre. También la legislación hace referencia al conjunto de tomos de protocolos de
varios años”.
Definición legal:
“El protocolo es la colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas de
protocolación, razones de legalización de firmas y documentos que el Notario registra de
conformidad con esta ley.” Artículo 8 del Código de Notariado.
CONTENIDO:
El protocolo del Notario contendrá:
1. Las escrituras públicas o matrices
2. Las actas de protocolización
3. Las razones de legalización
4. La razón de cierre
5. El índice, y
6. Los atestados
REQUISITOS Y FORMALIDADES:
REQUISITOS:
1. Apertura. El protocolo se abre cada año, con el primer instrumento que el Notario
autorice, el cual llevará siempre el número uno, el que principiará en la primera
línea del folio inicial.. Art. 12 CN.
No es necesaria ninguna razón de apertura, sólo es obligatorio el pago anual de
cincuenta quetzales más IVA en la Tesorería del Organismo Judicial, por derecho
de apertura de protocolo. Los fondos se destinan para la encuadernación de los
testimonios especiales y a la conservación de los protocolos depositados en el
Archivo General de Protocolos. Art. 11 C. de Notariado.
2. Cierre. El protocolo debe cerrarse cada año, el 31 de diciembre, pero también
puede cerrarse en cualquier momento que el Notario dejare de cartular. El cierre es
mediante una razón notarial, la cual debe contener: la fecha, el número total de
instrumentos públicos autorizados (en la práctica se indica cuántos de ellos son
escrituras públicas), el número de actas de protocolización, de razones de
legalización de firmas, (el número de escrituras canceladas, si lo hubieran); número
de folios de que se compone; (observaciones si fueran necesarias) y la firma del
Notario. Art. 12 C. de Notariado. (Se hace en hoja de protocolo).
3. Índice. Posteriormente a la razón de cierre, debe redactarse el índice, que según lo
establecido en el art. 15 CN, debe hacerse en papel sellado del mismo valor del
empleado en él, pero como ya no existe el papel sellado, el índice se elabora en
papel bond, y debe contener en columnas separadas:
a. El número de orden del instrumento.
b. El lugar y fecha de su otorgamiento.
c. El nombre de los otorgantes.
d. El objeto del instrumento.
e. El folio que principia.
En el índice podrán usarse cifras y abreviaturas.
El art. 16 establece que “el índice irá fechado y firmado por el Notario y antes de
suscribirlo podrá hacer las observaciones pertinentes”.
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4. Atestados. Son los documentos que el Notario agrega al final de su protocolo y
tienen relación con los instrumentos autorizados y debe constar principalmente el
recibo del pago de apertura, comprobantes de entrega de testimonios especiales,
copias de avisos, recibos, solvencias, etcétera. Art. 17 CN.
5. Empastado. “El Notario mandará a empastar el protocolo dentro de los treinta días
siguientes a su cierre.” Art. 18 CN. El empastado puede hacerse en uno o más
tomos, dependiendo de su volumen, usualmente es en un solo tomo. No es
permitido empastar en un solo tomo, dos o más años.
FORMALIDADES:
En el artículo 13 están establecidas las formalidades que deben llenarse en el protocolo.
Son:
1. Los instrumentos públicos se redactarán en español y se escribirán a máquina o a
mano, de manera legible y sin abreviaturas.
2. Los instrumentos llevarán numeración cardinal, y se escribirán uno a continuación
de otro, por riguroso orden de fechas y dejando de instrumento a instrumento, sólo
el espacio necesario para las firmas.
3. El protocolo llevará foliación cardinal, escrita en cifras.
4. En el cuerpo del instrumento, las fechas, números o cantidades, se expresarán con
letras. En caso de discrepancia entre lo escrito en letras y cifras, se estará a lo
expresado en letras.
5. Los documentos que deban insertarse o las partes conducentes que se transcriban,
se copiarán textualmente.
6. La numeración fiscal del papel sellado no podrá interrumpirse más que para la
intercalación de documentos que se protocolen; o en el caso de que el Notario
hubiere terminado la serie.
7. Los espacios en blanco que permitan intercalaciones se llenarán con una línea
antes de que sea firmado el instrumento.
Luis Carral y de Teresa afirma que hay una regla, a la cual llama “obligación protocolar
absoluta”, porque el Notario no puede ni autorizar ni certificar actos que no obren
directamente en su protocolo.
DEPÓSITO Y ENTREGA:
DEPÓSITO:
El Notario no es propietario del o los protocolos, sólo es depositario del mismo y
responsable de su conservación (art. 19). El hecho que sea él quien compre el papel, no lo
hace propietario del mismo.
El Código de Notariado, en los artículos 26 y 27 menciona los casos de depósito del
protocolo, algunos en forma temporal y otros, en forma definitiva, y son:
1. Por ausencia del país por tiempo menor de un año.
2. Por ausencia del país por más de un año.
3. Por inhabilitación.
4. Por entrega voluntaria, y
5. Por fallecimiento del Notario
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1. Cuando el Notario se ausenta del país por un lapso de tiempo menor a un año,
debe dejar depositado su protocolo en otro Notario hábil, dando un aviso firmado y
sellado por ambos Notarios al Archivo General de Protocolos si está en el
departamento de Guatemala o al Juez de Primera Instancia del domicilio del
Notario, dentro de los ocho días siguientes. Art. 27. El Notario al cual le queda en
depósito el protocolo, puede extender las copias o testimonios que fueran
necesarias y suministrar a quien lo solicite, los informes que le sean requeridos en
relación al protocolo depositado, ya que tiene la facultad para ello, ningún otro
Notario podría hacerlo, pero no podrá autorizar escrituras en ese protocolo que le
ha sido depositado. Mientras dure la ausencia del Notario depositante, el
depositario es responsable de la guarda y custodia de ambos protocolos.
2. Si la ausencia es por más de un año, el protocolo debe depositarse en el Archivo
General de Protocolos en la capital, y al Juez de Primera Instancia en los
departamentos, para que éstos lo remitan al Archivo (Art. 27) dentro de los ocho
días siguientes.. En estos casos, es el Director del Archivo General de Protocolos,
el único facultado para extender copias y testimonios.
3. En los casos en que el Notario quedare inhabilitado por cualquier causa, debe
entregar sus protocolos al Archivo General de Protocolos en la capital, y al Juez de
Primera Instancia en los departamentos, para que éstos lo remitan al Archivo (Art.
26) dentro de los ocho días siguientes, siendo el Director del Archivo General de
Protocolos, el que tendrá las facultades de extender las copias y testimonios que le
sean requeridos.
4. Si un Notario voluntariamente decide dejar de cartular, también puede hacer
entrega de los protocolos al Archivo (art. 26), podría darse el caso por su edad, por
alguna enfermedad, o simplemente no desee seguir ejerciendo.
ENTREGA:
“Los protocolos depositados serán devueltos por requerimiento personal del Notario
depositante, al cesar la causa del depósito.” Art. 28
RECTIFICACIÓN:
Cuando en el protocolo se incurriere en los siguientes errores de forma:
Alterar la numeración cardinal de los instrumentos, de la foliación o el orden de la serie;
dejar una página en blanco o inutilización de una hoja o pliegos del protocolo, el Notario
acudirá a un Juez de Primera Instancia del orden civil, el cual, al constatar el error y en vista
de las razones expuestas por el Notario, podrá acordar la enmienda, levantándose al efecto
un acta, certificación de la cual se agregará entre los comprobantes del protocolo. Art. 96
CN
REPOSICIÓN:
Los protocolos pueden perderse, destruirse o deteriorarse y es necesario reponerlos.
La legislación guatemalteca, en el Código de Notariado, contiene en el Título XIII, todo lo
concerniente a la “Reposición de Protocolos”. El trámite está regulado en los artículos del
90 al 94.
El Notario, al enterarse de la pérdida, destrucción o deterioro del protocolo, dará aviso al
Juez de Primera Instancia de su domicilio para los efectos de la reposición. Cualquier
persona que, según el Código Procesal Penal, pueda denunciar un delito público, también
tiene derecho de poner en conocimiento del Juez, el hecho que haga necesaria la
reposición del protocolo.
El Juez debe instruir la averiguación y terminada la misma resolverá declarando procedente
la reposición. En caso de delito, mandará que se abra procedimiento penal contra los
presuntos responsables. Podría ser contra el mismo Notario.
Al ser declarada procedente la reposición, el juez pedirá a la Corte Suprema de Justicia,
copias de los testimonios especiales enviados por el Notario al Archivo General de
Protocolos.
En caso de que no existieren en el Archivo de Protocolos, se pedirán las copias o
duplicados que pudieran haber en los registros y se citará a los otorgantes y a los
interesados, previniéndoles la presentación de los testimonios o copias que tengan en su
poder.
La citación se hará por avisos que se publicarán tres veces durante un mes en el Diario
Oficial y en otro de los de mayor circulación en la localidad.
Si existiere el testimonio especial del índice del protocolo, los avisos contendrán la nómina
de los otorgantes.
Si no fuere posible reponer todas las escrituras, el juez tendrá que citar nuevamente a los
interesados, para consignar en acta, los puntos que tales escrituras contenían.
En caso de desacuerdo o no comparecieren, los interesados tendrán que recurrir a un juicio
en la vía ordinaria.
Con las copias de los testimonios y las copias legalizadas presentadas, con las
certificaciones de los registros o con la debida constancia de los puntos en que se hallen de
acuerdo los otorgantes, quedará repuesto el protocolo perdido o inutilizado. Art. 95.
Los gastos de la reposición del protocolo serán por cuenta del Notario, quien a su vez,
podrá reclamar esos gastos a quien resultare culpable. Art. 97 CN
REVISIÓN:
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La inspección y revisión del protocolo tiene por objeto comprobar si en el mismo de han
llenado los requisitos formales establecidos en la ley. Art. 85 CN
La revisión puede ser de tres clases:
1. Ordinaria,
2. Extraordinaria, y
3. Especial.
1. Ordinaria:
La inspección y revisión ordinaria se debe hacer cada año, para el efecto, el Notario está
obligado a presentar el protocolo y sus comprobantes, debiéndose practicar la inspección y
revisión en su presencia.
El art. 84 establece que en la capital, es el Director del Archivo General de Protocolos el
facultado y en los departamentos, los Jueces de Primera Instancia, los facultados para la
inspección y revisión de los protocolos. También el Presidente del Organismo Judicial puede
nombrar a Notarios colegiados para que practiquen la inspección y revisión de protocolos
en toda la República.
El art. 21 CN establece que “sólo el Inspector de Protocolos está facultado para revisar
totalmente del registro notarial” salvo en el caso de la averiguación sumaria.
2. Extraordinaria:
La inspección y revisión extraordinaria podrá hacerse en cualquier tiempo, cuando lo ordene
la Corte Suprema de Justicia.
3. Especial:
Esta se practica en casos de averiguación sumaria por delito, en la cual, se puede hacer la
revisión de un protocolo notarial.
Todo lo relativo a la Revisión e Inspección de protocolos, está regulado en los artículos del
84 al 89 del Código de Notariado, Título XII.
EL PROTOCOLO EN GUATEMALA:
Se utiliza el folio suelto. Para integrarlo, se hace en uno o en varios tomos empastados,
generalmente de tamaño oficio, para que sea cómoda y práctica su consulta.
Se empastan anualmente.
La utilización de folios sueltos facilitan la protocolización de documentos.
DEFINICIÓN:
“Es el documento otorgado o autorizado, con las solemnidades requeridas por la ley, por
Notario, escribano, secretario judicial u otro funcionario público competente, para acreditar
algún hecho, la manifestación de una o varias voluntades y la fecha en que se producen”.
Cabanellas, Guillermo.
“Documento público, autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o
dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos”.
Giménez Arnau.
“Es el documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un hecho
jurídico o una relación de derecho”. Carlos Emérito González.
“Es el escrito auténtico en que se consigna y perpetúa un título o un hecho.” Gonzalo de las
Casas.
“Son los documentos autorizados por el Notario en que constan las relaciones jurídicas de
los partícipes, para que sirvan de leyes entre los mismos o se refieren a los hechos
relacionados con el derecho.” Torres Aguilar.
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“Documento público, autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o
dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos”.
Giménez Arnau.
1.Principales: los que van en el protocolo, como condición esencial de validez, por ejemplo la
escritura matriz, y la extiende también al testimonio.
2.Secundarios: los que van fuera de protocolo, como las actas, certificaciones, etc.
Existen instrumentos públicos judiciales y administrativos, pero en Guatemala se les
considera documentos públicos, ya que sólo los autorizados por Notario tienen la categoría
de instrumento público.
En nuestro medio, el instrumento público por excelencia es la Escritura Pública, que se
redacta en protocolo (art. 29 CN). También hay que mencionar el acta de protocolación, que
también se redacta en el protocolo; así como la razón de legalización de firmas, que por ley
debe hacerse en el protocolo notarial.
Usualmente se reconoce a las escrituras y actas como instrumentos públicos, basado en
esa inclinación, se hizo la siguiente división:
1. Dentro del Protocolo:
Escrituras Públicas
Actas de Protocolización
Razones de Legalización
2. Fuera del Protocolo:
Actas Notariales
Actas de Legalización de Firma
Actas de Legalización de copias de documentos.
La legislación guatemalteca tiene regulada la facultad y la obligación de asentar razones
dentro y fuera del protocolo. Por ejemplo de cancelación de una escritura, de aclaración,
ampliación o modificación; de los títulos y documentos que hubiera tenido a la vista y cuyo
contenido haya sufrido modificación en virtud de otro instrumento, etc.
FINES:
Fernández Casado afirma que los fines principales del instrumento público son dos:
1. Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; y
2. Servir de prueba en juicio y fuera de él.
Carlos Emérito González establece como fines del instrumento público están:
1. El de dar forma legal a las manifestaciones de voluntad;
2. Dar eficacia al negocio jurídico; y
3. El de la prueba preconstituida.
Prueba Preconstituida: Fernández Casado al tratar la fuerza del instrumento público
expuso: “prueba preconstituida ya preparada con anterioridad al pleito futuro. Prueba
escrita que está en ese instrumento y que si alguna vez la necesitamos, la
presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos”.
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El fin que se pretende al autorizar un instrumento es darle forma a la voluntad de las partes,
y que esa voluntad plasmada en el elemento papel sirva de plena prueba.
CARACTERÍSTICAS:
Carlos Emérito González establece: “Si por carácter ha de entenderse el conjunto de
circunstancias o rasgos con que una cosa se da a conocer distinguiéndose de las demás, el
instrumento público posee varias que le individualizan muy significativamente” Entre las
cuales menciona las siguientes:
1. Fecha cierta.
2. Garantía
3. Credibilidad
4. Firmeza, irrevocabilidad e inapelabilidad
5. Ejecutoriedad, y
6. Seguridad.
1. Fecha cierta:
Carlos Emérito González sostiene que “sólo en la escritura pública podemos tener la
certeza de que la fecha de ella es rigurosamente exacta y los efectos que de esta virtud
excepcional pueden producirse, son innumerables y valiosísimos.”
En Guatemala este carácter está catalogado como una de las formalidades esenciales
establecidas en el Código de Notariado (art. 31, numeral 1) y también contemplado entre los
requisitos del instrumento público (art. 29, numeral 1) En los testamentos y donaciones por
causa de muerte, además de la fecha, debe figurar la hora del otorgamiento (art. 42 numeral
1).
El Notario en ningún caso puede antedatar o posdatar una escritura, ya que incurriría en el
delito de falsedad.
2. Garantía:
“Es garantía para el cumplimiento de los convenios. El Estado no sólo debe actuar ante las
relaciones de derecho de los individuos con posteridad a las mismas, cuando violadas
las normas, pone la justicia a disposición de ellos y ésta resuelve el caso planteado,
restableciendo la normalidad dando a cada uno lo suyo, sino que tiene también que
hacer imperar el derecho en todo momento y al constituirse una obligación debe
asegurar por los medios a su alcance su cumplimiento, porque cumpliéndola, el
derecho será normal y no patológico”. Carlos Emérito González.
El instrumento autorizado por Notario, tiene la garantía, el respaldo estatal, de lo contrario,
de cada instrumento que se autorizara se estaría dudando. De acuerdo al art. 186 del
Código Procesal Civil y Mercantil, producen fe y hacen plena prueba.
3. Credibilidad:
En el instrumento público todos creen, porque ha sido autorizado por una persona con fe
pública, esta credibilidad es para todos y contra todos.
Es, o debe ser creíble, porque es veraz. Esa veracidad lo impone por sí mismo en las
relaciones jurídicas y esa función se llama autenticación”. Carlos Emérito González.
El art. 30 establece que “En todo acto o contrato el otorgante que se obligue hará constar,
de manera expresa, si sobre los bienes que motivan el acto o contrato, existen o no
gravámenes o limitaciones, cuando éstos puedan afectar los derechos del otro otorgante; y
el notario les advertirá las responsabilidades en que incurran si así no lo hicieren.”
DEFINICIÓN:
“Es el instrumento autorizado, a instancia de parte, por un Notario o Escribano, donde se
consignan las circunstancias, manifestaciones y hechos que presencian y les constan, de
los cuales dan fe y que, por su naturaleza, no sean materia de contrato.” Cabanellas,
Guillermo. Diccionario de Derecho Usual.
En la definición anterior, se encierran varios aspectos importantes:
1. La instancia de parte, requerimiento o solicitud.
2. La autoría del acta.
3. Las circunstancias, manifestaciones o hechos que el Notario presencia y le constan.
4. Excluye definitivamente los contratos.
“Acta Notarial es el instrumento público en que no se contiene relaciones de derecho, en
que no hay vínculo que engendre obligación. Contiene solamente hechos cuyo recuerdo
conviene conservar por la fe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que
pueden producir acciones no exigibles por la propia virtud del acta, sino deducibles de los
hechos que en ella constan para pedir a tos Tribunales o a las Autoridades de otro orden el
cumplimiento del derecho. De modo que el acta notarial, como una de las ramas del
instrumento público, hace fe por sí misma en cuanto a los hechos en ella relacionados, bajo
la fe del Notario en el círculo de sus atribuciones; pero las relaciones de derecho que hayan
de deducirse de esos hechos no son siempre inmediatas. Novoa Seoane.
CLASIFICACIÓN:
Existen muchas clasificaciones de actas: tradicionales y modernas.
En doctrina, los diversos autores, no se han puesto de acuerdo con la clasificación. A
continuación se enumerarán las más importantes:
1. Actas protocolares o matrizadas; y
2. Extraprotocolares, o no protocolizadas o no matrizadas.
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Esta clasificación no se adapta a Guatemala, ya que, las actas notariales no se
redactan en el protocolo, corno sucede en algunos otros países.
1 Actas de notoriedad
2 Actas de referencias de títulos
3 Actas, de presentación de testamento cerrado
4 Actas, de sorteo y asambleas, públicas
5 Actas de protesta
6 Actas de presencia o constancia de hechos
7 Actas de referencias
8 Actas de protocolización, y
9 Actas de existencia de personas o supervivencia.
Todas las anteriores actas son conocidas en nuestro medio; con la aclaración que el acta de
protocolización, en Guatemala, no está regulada como acta notarial, sino como acta de
protocolización y se redacta en papel de protocolo, mientras que todas las actas notariales se
redactan en papel bond,
“Las actas, han sido motivo de clasificación doctrinal y legislativa”, González Palomino
considera que hay dos tipos de actas:
1 Las que documentan una actividad pasiva del Notario: una percepción. Son las actas
de presencia.
2 Las que documentan una actividad activa del Notario: actas de protocololización, de
notificación o de requerimiento”. Citado por Giménez-Arnau.
5. Actas de Notoriedad:
“Entre las principales actas, se destacan las llamadas de notoriedad, cuyo objeto es la
comprobación de hechos notorios, sobre los cuales se fundarán y declararán derechos y
cualidades de trascendencia jurídica. El escribano tiene a su cargo la comprobación de la
notoriedad que se pretenda y hace las diligencias y notificaciones que considere del caso para
cerciorarse de su justificación.
En Guatemala se utiliza cuando una persona en vida utilizó nombres o apellidos diferentes al
que legalmente le corresponden. También está regulado que un tercero puede pedir la
notoriedad cuando el que debe hacerlo, por sí mismo no lo hace, se le conoce como
identificación de tercero.
La Notoriedad es un proceso de jurisdicción voluntaria, en el cual debe existir un
requerimiento, ordenar y publicar un edicto, escuchar declaraciones de testigos y finalmente
resolver la notoriedad. Código Procesal Civil y Mercantil, Arts. 440-442.
ESTRUCTURA:
El autor Oscar Salas expresa: “A pesar de que el Notario goza de una amplia esfera de
libertad para la redacción de las actas notariales, su estructura puede dividirse en: 1)
Rogación, audiencia o requerimiento al Notario; 2) expresión del objeto o finalidad de la
rogación o requerimiento hecho al Notario; 3) narración del hecho, y 4) autorización.”
En Guatemala, se sigue la estructura anterior..
1. Rogación:
“Como el acta no contiene un negocio jurídico, no existe en ella la comparecencia de las
partes (no las hay), sino la audiencia (entrevista, reunión) de los interesados en que estos
formalizan la rogatio, que es un acto preliminar de instancia que pone en movimiento la
actividad funcionalista del Notario. Es, pues, un acto de impulso. Puesto que el Notario no
puede actuar sino a instancias de alguien. La rogatio en las actas siempre es expresa a
diferencia de las escrituras en que rara vez lo es” Oscar Salas.
2. Objeto de la Rogación:
Aquí “debe expresarse cuanto se desea que haga el Notario, pues éste tendrá que limitarse
a dejar constancia del hecho principal que el rogante desee que se certifique y de todo
cuanto sea complemento necesario para su descripción o narración.” Oscar Salas.
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El Notario debe rehusar su intervención cuando se pretenda que actúe en una esfera que
no es de su competencia, por ejemplo cuando se le requiera para documentar hechos
ilícitos.
4. Autorización notarial:
Consiste en la firma o firmas del los requirentes y de los que intervinieron en el acta y la del
Notario.
Salvo que la ley lo exija expresamente en disposiciones especiales y determinadas (el
matrimonio por ejemplo), los requirentes o los que intervengan en el acta, pueden negarse a
firmar o no firmar y así lo debe hacer constar el Notario, firmando únicamente él y el acta
notarial tiene validez. Caso totalmente opuesto al de la escritura pública.
Cuando firman los requirentes, el Notario debe utilizar las palabras Ante Mí antes de firmar y
sellar el acta. Nery Muñoz considera que si sólo va a firmar el Notario, no es necesario que
anteponga las palabras Ante Mí a su firma, únicamente el Doy Fe. De todas formas, dice el
autor, si no lo hace, no invalida el acta, por no ser un requisito esencial.
REQUISITOS Y FORMALIDADES:
Los requisitos y formalidades del acta notarial están regulados en los artículos 60, 61 y 62
del Código de Notariado.
Artículo 60. “El Notario, en los actos que intervengan por disposición de la ley o a
requerimiento de parte, levantará actas notariales en las que hará constar los hechos que
presencie y circunstancias que le consten.”
Artículo 61. El Notario hará constar en el acta notarial:
El lugar, fecha y hora de la diligencia;
El nombre de la persona que lo ha requerido;
Los nombres de las personas que además intervengan en el acto;
La relación circunstanciada de la diligencia; y
*El valor y número de orden del papel sellado en que estén extendidas las hojas anteriores
a la última.” *(Como ya no existe el papel sellado, se hace en papel simple (bond). Ver la
ley del Impuesto de timbres fiscales y de papel sellado especial para protocolos.
“En los protestos, inventarios y diligencias judiciales, observará las disposiciones especiales
determinadas por la ley, para cada caso, sin que sea obligatoria la concurrencia de
testigos”.
(Protestos, ver art. 480 C. Comercio; inventarios art. 558 CPCyM; Matrimonios, art.93 y 101
C.Civil; notoriedad art 442 CPCyM.)
Artículo 62. “El notario numerará, sellará y firmará todas las hojas del acta notarial”.
TEMA 14 LA ESCRITURA PÚBLICA
CONCEPTO:
“Son escrituras públicas las que, con las formalidades de ley, se hacen ante escribano
público, u otro funcionario autorizado para ejercer en las mismas condiciones.” Argentino
Neri.
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“La escritura se refiere a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica; o mas
general y exactamente: contiene un negocio jurídico.” Aguado.
“Es el instrumento público por el cual una o varias personas jurídicamente capaces
establecen, modifican o extinguen relaciones de derecho.” Fernández Casado.
“Es el documento autorizado por Notario competente en que se consigna la creación,
modificación, extinción de una relación de derecho entre personas capaces.” López Palop.
“El original autorizado por Notario en que consta la esencia de un contrato o de un acto
jurídico inter vivos o de última voluntad, refiriéndose, por lo tanto, siempre a una declaración
de voluntad.” Azpetía.
“Es la autorizada por Notario en el protocolo a su cargo, a requerimiento de parte, en la que
se hacen constar negocios jurídicos y declaraciones de voluntad, obligándose sus
otorgantes en los términos pactados.” Nery Muñoz.
CLASIFICACIÓN:
El autor español, Giménez Arnau expresa que “ habrá tantas clases de escrituras, cuantas
sean las del negocio jurídico. Es frecuente reducir la clasificación a sólo dos términos:
escrituras ínter vivos y escrituras mortis causa.” Sin embargo, é hace la siguiente
clasificación:
1. Por la naturaleza de la relación jurídica: en escrituras ínter vivos y mortis causa.
2. Por los comparecientes: Unilaterales y bilaterales.
3. Por la índole de las prestaciones acordadas: a título oneroso y a título gratuito.
4. Por la tipicidad o atipicidad: nominadas e innominadas.
5. Por las formalidades del otorgamiento: con unidad de acto y de otorgamiento sucesivo
(se refieren a aceptación posterior).
6. Por su finalidad: Principales, de ratificación y complementarias.
Oscar Salas las clasifica en Principales y Complementarias, y éstas últimas las subdivide en
de ampliación, prórroga, confirmación, ratificación, aceptación, aclaración y de adhesión.
Principales: son las que persiguen una finalidad propia y exclusiva, siendo independientes
de toda otra Escritura.
Accesorias o complementarias: son las encaminadas a complementar, adicionar, modificar o
corregir
Otra escritura anterior.
CLASES DE ESCRITURAS EN GUATEMALA:
1. Principales.
2. Complementarias, y
3. Canceladas.
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1. Principales:
Son aquellas que se perfeccionan en un mismo acto e independientes de cualquier otra
escritura para tener validez.
2. Complementarias:
Conocidas también como accesorias, estas vienen a complementar una escritura anterior,
que por alguna circunstancia no se perfeccionó. Entre ellas están: las de aclaración,
ampliación, aceptación, rectificación y modificación.
3. Canceladas:
Son aquellas que no nacen a la vida jurídica, sin embargo ocupan un lugar y un número en
el protocolo notarial. Se cancelan con una razón de cancelación.
El art. 37 literal b, indica que de estas escrituras no puede extenderse testimonios ni copias.
La única obligación del Notario es dar aviso al Archivo General de Protocolos.
REQUISITOS Y FORMALIDADES:
En el Tema 12 de este temario “El Instrumento Público” se desarrolló extensamente este
tema, por ser la Escritura Pública el instrumento público por excelencia. Se sugiere
estudiarlo ahí.
Artículos 29, 31, 42, 44, 46, 47, 48, 49 y 50. Tener presente el art. 30. Todos del Código de
Notariado.
ESTRUCTURA:
Al referirse Oscar Salas a la estructura interna de la escritura, expresó: “Estructura es el
modo como está construida una cosa”. Y añadió: “La escritura es indivisible en su
composición. No obstante, las partes de una escritura son susceptibles de ser analizadas en
forma individual.”
Estructura de la escritura pública que usamos en Guatemala:
1. Introducción, compuesta del Encabezamiento y la Comparecencia;
2. Cuerpo, se subdivide en Antecedentes o exposición y Estipulaciones; y
3. Conclusión, que comprende Cierre, advertencias, otorgamiento y autorización.
1. LA INTRODUCCIÓN:
Es la primera parte de la escritura, compuesta de:
a) encabezamiento, el cual contiene: Número de la escritura, lugar y fecha (art. 29
numeral 1) hora si se trata de testamento o donación por causa de muerte (art. 42
numeral 1), las palabras Ante mí, nombre del Notario autorizante y su calidad de
Notario.
b) comparecencia: contiene:
- Los nombres y apellidos completos de los otorgantes, edad en años cumplidos,
estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio. Art. 29, numeral
2.
- La fe de conocimiento de las personas que intervienen en el instrumento, o la
identificación por los medios legales, cuando no los conozca el Notario. Art. 29,
numerales 3 y 4.
- Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la
representación en nombre de otro, si ese es el caso. Hará constar que dicha
representación es suficiente conforme a la ley y a su juicio para el acto o contrato.
Art. 29 numeral 5.
- La intervención del intérprete (sólo si es necesario). Art. 29, numeral 6.
- Declaración de los comparecientes que aseguran hallarse en el libre ejercicio de
sus derechos civiles. Art. 29 numeral 3.
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- Y la nominación del acto o contrato que se otorga.
2. CUERPO:
Es el cuerpo del instrumento. Debe ser la relación fiel, concisa y clara del acto o contrato.
Art. 7
La primera parte son los Antecedentes o Exposición.
- Los antecedentes en toda escritura son: “circunstancias útiles, que ayudan a la feliz
interpretación de las declaraciones de voluntad que se manifiestan.” Carlos Emérito
González.
En ella se consigna la descripción del objeto que va a ser causa del negocio
jurídico, elementos indispensables para la contratación. No en todas las escrituras
se dan los antecedentes, por ejemplo: mandato. Por supuesto que una
compraventa siempre que tener antecedentes en los que el vendedor manifiesta
que es propietario del bien lo individualiza.
- Exposición. Azpetía afirma “la exposición es la parte más moderna de la escritura,
en su perfecto desarrollo y científica ordenación.” Complemente la anterior
afirmación, el autor Porcioles diciendo que “ la exposición es el lugar adecuado
para expresar los elementos preexistentes del negocio y, de modo especial, las
circunstancias de hecho de indudable trascendencia para determinar y valorar el
negocio jurídico.”
PARTE DISPOSITIVA:
Para Oscar Salas, “en la estipulación o parte dispositiva, se formula la declaración de
voluntad de los otorgantes que da vida al acto o negocio jurídico que desean celebrar,
reconocer, modificar o extinguir.”
Carlos Emérito González afirma que “la estipulación o parte dispositiva de la escritura es la
parte vital de su configuración jurídica. El negocio jurídico o acto que la motiva va ahí
expuesto en todo su contenido. Son las relaciones de las partes surgidas de la convención
que edifican el instrumento. Son el alma, la razón de ser, porque sin estipulación, no hay
escritura pública”.
- En la parte dispositiva, como parte medular de la escritura, debe redactarse en
Cláusulas, por ser la voluntad de los otorgantes y la adecuación que hace el
Notario a las disposiciones legales.
- En ella también se encuentran las reservas y advertencias, exigidas en al art. 30
del CN.
- Finaliza el cuerpo de la escritura, con la aceptación del acto o contrato, (aceptando
la venta, donación, etc.).
3. CONCLUSIÓN:
Es el cierre del instrumento. No aparece en Cláusulas. Aquí el Notario debe:
- Dar fe de todo lo expuesto (es suficiente que lo haga sólo una vez), así como
también de los documentos relativos al acto o contrato que tuvo a la vista,
identificaciones, títulos, etcétera.
- Advertencias del cierre: los efectos legales del acto o contrato y la obligación que
tienen de presentar el testimonio a los registros respectivos. Art. 29 numeral 11.
El otorgamiento, según Salas, “es la proclamación que hacen las partes de la paternidad de
sus declaraciones y del negocio realizado”. El otorgamiento comprende la lectura, la cual
obligadamente debe hacer el Notario (salvo en los testamentos, art. 42 numeral 6)
- Además de la lectura, recibir la ratificación y aceptación por medio de las firmas.
Art. 29 numeral 10.
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- La autorización consiste en la firma del Notario, precedida de las palabras Ante Mí.
Art. 29 numeral 12. En este momento nace la escritura pública autorizada. “La
autorización es la asunción de paternidad del instrumento por parte del Notario”
como bien lo expresó Nuñez Lagos.
- El sello: El Código de Notariado no exige el sello del Notario para la autorización de
la escritura, sin embargo es conveniente ponerlo, sobretodo si en el
encabezamiento de la escritura el Notario omite su nombre.
TÉCNICA NOTARIAL:
Es el conjunto de procedimientos y recursos a utilizar al redactar una escritura pública.
Aspectos técnicos a tomar en cuenta:
1. La rogación
2. La competencia
3. La claridad
4. La observancia de la ley
5. Los fines de la escritura
6. Los impedimentos del Notario
7. La conservación y reproducción de la escritura, y
8. El registro.
1. La rogación:
El Notario no puede actuar de oficio, es necesaria la solicitud o requerimiento de parte.
2. La competencia:
Se entiende en sentido territorial. En Guatemala, el Notario puede actuar en cualquier lugar
de la República, no tiene limitaciones. Es tan amplia, que la ley permite en casos
determinados, cuando el acto o contrato va a surtir efectos aquí en el país, que el Notario
guatemalteco pueda ejercer en el exterior.
3. La claridad:
En la redacción de la escritura, se debe utilizar el lenguaje adecuado y claro, evitando que a
lo escrito se le dé una interpretación diferente. El Notario debe conocer el significado de
cada palabra que utiliza cuando redacta.
4. La observancia de la ley:
En la redacción de la escritura debe ajustarse en todo a la ley, no documentando actos o
contratos que vayan en contra de la ley, la moral o las buenas costumbres; aunque el cliente
se lo requiera.
5. Los fines de la escritura:
Al redactar la escritura debe estar plenamente convencido de que la misma llena los fines
para los cuales fue otorgada, debe dar seguridad a las partes, que lo estipulado debe
cumplirse y de lo contrario, que es título suficiente para exigir su cumplimiento.
6. Los impedimentos del Notario:
Además de los aspectos de ética y moral, el Notario debe conocer cuando tenga un
impedimento para ejercer (Art. 3 y 4 CN) y no olvidar lo estipulado en el art. 77, con
respecto a las prohibiciones del Notario.
7. La conservación y reproducción de la escritura:
El Notario conserva la escritura matriz en el protocolo a su cargo, del cual es responsable.
Además es el encargado de reproducirla por medio de copias o testimonios.
No es legal ni correcto, que otro Notario extienda a ruego de otro, un testimonio de una
escritura que no autorizó (Sólo en casos excepcionales y contemplados en la legislación,
que ya lo vimos anteriormente). Si lo hiciera, podría incurrir en falsedad, por ser el
testimonio la copia fiel de una escritura matriz, que nunca se tuvo a la vista.
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8. El Registro:
La mayoría de testimonios de escrituras públicas van a los registros públicos. Esta no es
una obligación del Notario, sino de las partes interesadas. La obligación notarial radica en
advertir la obligación que tienen de presentar el testimonio a los registros.
En la práctica, es el Notario quien presenta los documentos al registro, y posteriormente
verifica que la operación se haya realizado en forma correcta.
Este tema ha sido muy controversial ya que nos encontramos con un acta que va en el
protocolo. En doctrina varios autores la denominan escritura-acta. Hemos estudiado en
Guatemala que las actas se redactan fuera de protocolo y en papel simple, y las escrituras
en el protocolo y en papel de protocolo. Ahora esta figura nos indica que es un acta que se
redacta dentro del protocolo: el Acta de Protocolización.
El estudioso Lic. Nery Muñoz considera que sería más apropiado que se le denominara
“escritura de protocolización”, pero está consciente, que para que haya ese cambio, tendría
que haber una reforma legislativa al respecto.
DEFINICIÓN
“Son aquellas en las que el Notario da fe de la entrega de un documento y de su
incorporación al protocolo.” Pedro Ávila Álvarez.
“Protocolizar es incorporar al protocolo documentos públicos o privados.” Carlos Emérito
González
“Sirven para incorporar al protocolo uno o más documentos públicos o privados, o de una y
otra clase a la vez, bien sea por disposición de la ley, mandamiento judicial o administrativo
o rogación de los particulares.” Oscar Salas.
REQUISITOS Y FORMALIDADES
Al redactar el acta de protocolización en papel de protocolo, es recomendable hacerlo en el
folio que precede a aquel en que va a quedar intercalado el documento.
REQUISITOS:
Los requisitos están establecidos en el art. 64 del Código de Notariado.
1. El número de orden del instrumento.
2. El lugar y la fecha.
3. Los nombres de los solicitantes, o transcripción, en su caso, del mandato judicial.
4. Mención del documento o diligencia, indicando el número de hojas que contiene y
el lugar que ocupa en el protocolo, según la foliación, y los números que
correspondan a la primera y última hojas.
5. La firma de los solicitantes, en su caso, y la del Notario.
Se debe hacer el acta en papel protocolo. Cuando el mismo Notario es el otorgante, antes
de firmar, debe poner las palabras Por mí y Ante mí, cuando firman los solicitantes, sólo
debe poner las palabras Ante mí.
Caso especial: está regulado en el art. 65. Se utiliza mucho en los contratos de obra, en los
que las partes desean que los planos formen parte de la escritura. En estos casos, el
Notario debe redactar una cláusula de protocolización dentro de la escritura de contrato de
obra. Otro caso, se encuentra regulado en el art. 27 del Código de Comercio, cuando se
hacen aportaciones no dinerarias al constituir sociedades.
ESTRUCTURA
La estructura del Acta de Protocolización es propia y específica. Tiene que cumplir con los
requisitos estipulados en el art. 64 del Código de Notariado.
Lleva Introducción, que comprende los numerales 1, 2 y 3 de dicho artículo.
El Cuerpo lo constituye el numeral 4, y
La Conclusión, que es el cierre y lo contemplado en el numeral 5.
DEFINICIÓN
La legalización notarial de firmas se realiza por medio de un Acta de Legalización de
Firmas. Hay que tener claro que no es una acta notarial.
En doctrina y en otras legislaciones se les denomina de varias formas: Auténtica, testimonio
de firmas, certificaciones de firmas, etc.
“El Acta de Legalización de Firmas, es por medio de la cual, el Notario, da fe que una firma
que ha sido puesta o reconocida en su presencia, es auténtica, y que él conoce al
signatario, o bien que lo identificó por los medios legales, siendo responsable el profesional
de la firma y fecha de la legalización” Nery Muñoz.
Muchas personas le llaman Auténtica, pero considera el autor Muñoz, que el nombre técnico
es Acta de Legalización de Firmas, aunque dentro del acta se dé fe de que una firma es
auténtica.
Carlos Emérito González la denomina Certificación de firmas: “La certificación de firmas que
realiza el escribano, constituye instrumento público, aunque no escritura pública; pero ese
carácter de instrumento público de la certificación no se transmite al documento en el cual
se efectúa la misma, pues éste continúa siendo instrumento privado.”
Oscar Salas expresa que la autenticación de fecha y firmas de un documento: “Consisten en
la declaración del Notario, a veces llamada “auténtica”, de que las firmas que figuran en el
documento son verdaderas por conocer a los firmantes y haber estos firmado en su
presencia.”
El Código de Notariado no define la legalización, sólo estipula en el art. 54, párrafo inicial.
“Los Notarios podrán legalizar firmas cuando sean puestas o reconocidas en su presencia.”
REQUISITOS:
La ley exige dos requisitos:
1. Que sean puestas las firmas en presencia del Notario; o
2. Que las mismas sean reconocidas por el signatario o firmante, si éstas se hubieran
estampado con anterioridad.
CONTENIDO Y FORMALIDADES
Las formalidades exigidas para el Acta de Legalización de Firmas, están contenidas en al
literal “a” del artículo 55, y son:
1. El lugar y la fecha;
2. Los nombres de los signatarios;
3. La identificación por los medios establecidos, si no fueran conocidos del Notario.
4. Fe de que la firma o firmas son auténticas.
5. Las firmas de los signatarios y testigos, si hubiera.
6. La firma y sello del Notario, precedida de las palabras Ante Mí.
VALIDEZ:
El Acta de Legalización de Firmas tiene plena validez con respecto al signatario del
documento y a la fecha en que se legalizó la firma.
“La auténtica no prejuzga acerca de la validez del documento ni de la capacidad ni
personerías de los signatarios o firmantes.” Art. 57
El Notario no es responsable del contenido del documento cuya firma está legalizando, sin
embargo debe abstenerse de legalizar firmas en documentos que contengan actos o
negocios en contra de la moral o la ley, o que tengan que constar en escritura pública
DEFINICIÓN
Es la razón que lleva a cabo el Notario, en el protocolo a su cargo, dentro de los ocho días
siguientes de haber legalizado una firma en un documento, la cual tiene como objeto llevar
un control de las mismas, en virtud de que los documentos quedan en poder de los
particulares.
El art. 59 del CN establece que “De cada acta de legalización el notario tomará razón en su
propio protocolo dentro de un término que no excederá de ocho días.”
CONTENIDO Y FORMALIDADES
Debe redactarse en papel sellado especial de protocolo, y contener, según el art. 59:
1. El número de orden.
2. Lugar y fecha.
3. Nombre y apellidos de los signatarios.
4. Descripción breve y substancial del contenido del documento que autoriza la firma
o firmas que se legalizan, con indicación del papel en que estén escritos, tanto el
documento como el acta de auténtica, y
5. La firma del Notario.
Estas razones se asentarán siguiendo el orden y numeración del protocolo y serán firmadas
únicamente por el Notario.
TESTIMONIOS DE LA RAZÓN:
De las razones de legalización de firmas, se debe extender testimonio especial para el
Archivo General de Protocolos, dentro de los 25 días hábiles siguientes a su otorgamiento,
como de toda escritura que se redacte y autorice en el protocolo. Art. 37 CN.
Además puede extenderse un testimonio para el interesado, si así lo requiere. Art. 73 CN
El hecho de tratarse de una razón no lo exime de las obligaciones anteriores.
LEGALIZACIÓN DE COPIAS DE DOCUMENTOS
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Últimamente, la legalización de fotocopias de documentos se ha generalizado mucho, por la
facilidad de obtener copias exactas de los originales, sin embargo el acto jurídico notarial de
legalización de fotocopias de documentos, se reguló expresamente hasta 1987.
Cuando se promulgó el Código de Notariado, hace más de cincuenta años, sólo se dejó
prevista la posibilidad de expedir testimonios por medio de copias fotostáticas o fotográficas.
La tecnología moderna ha tenido un proceso de cambio muy rápido y la normativa se había
quedado rezagada.
En junio de 1987 se emitió el Decreto 28-87 que modificó los artículos 54 y55 del CN,
estipulando que el Notario puede legalizar fotocopias, fotostáticas y otras reproducciones,
siempre que las mismas sean procesadas, copiadas o reproducidas del original en su
presencia. Con ello se reguló una forma ágil y sencilla de legalizar fotocopias, dando una
solución viable al problema.
DEFINICIÓN
“Es el acta que redacta el notario en el mismo documento, o en hoja adicional si fuere
necesario, en la cual da fe que la misma es copia fiel de su original por haberse reproducido
en su presencia.” Nery Muñoz.
No es acta notarial, es acta de legalización de copia de documentos.
En doctrina y en la legislación comparada se le conoce como Testimonio por Exhibición, el
cual “puede consistir en una copia escrita a mano, a máquina, mimeografiada, impresa, o en
una fotocopia; siempre que el notario dé fe de la exactitud de la copia.”
CONTENIDO Y FORMALIDADES
Las formalidades exigidas en el art. 55 literal “b” son las siguientes:
1. El lugar y la fecha.
2. Fe de que las reproducciones son auténticas.
3. Cuando materialmente sea imposible redactarla sobre el propio documento, debe
hacerse una breve relación de los datos que consten en las hojas anteriores a
aquélla en que se consigne el acta o de todo el documento legalizado.
4. La firma y sello del notario en todas las hojas anteriores a la última.
5. Al final, la firma y sello del Notario precedida de las palabras Por Mí y Ante Mí.
En la práctica, puede darse el caso de que en la misma hoja que se legaliza o autentica, se
redacte el acta; o bien, si materialmente no es posible hacerlo ahí, que se redacte en una
hoja adicional, para lo cual es necesario hacer una breve relación del documento que se
está legalizando.
VALIDEZ:
En Guatemala, la fotocopia (y similares) legalizada tiene validez, las leyes procesales les
reconocen valor. Art. 177 y 178 Código Procesal Civil y Mercantil. También ver el art. 186 del
mismo Código.
TESTIMONIOS
DEFINICIÓN
“Testimonio es la copia fiel de la escritura matriz, de la razón de auténtica o legalización, o
del acta de protocolación, extendida en el papel sellado correspondiente, y sellada y firmada
por el Notario autorizante o por el que deba sustituirlo, de conformidad con la presente ley.”
Art. 66 CN
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Fernández Casado dice que copia es “la reproducción literal de un instrumento protocolado,
autorizado por Notario competente con las formalidades de derecho.”
Cabanellas define el testimonio notarial así: “Instrumento legalizado en el cual un notario da
fe, de que se copia total o parcialmente un documento o se resume por la vía de relación”
María Eugenia Hernández Lima, lo define como: “La copia fiel de la escritura matriz
autorizada por el notario y de todos aquellos documentos protocolados; extendida con las
formalidades de ley”
CLASIFICACIÓN
Se clasifican en Testimonio, Testimonio Especial y Copia simple legalizada. En la doctrina y
en otras legislaciones existen los Testimonios Parciales (el Código de Notariado de
Guatemala, no regula nada al respecto).
TESTIMONIO:
Conocido también como primer testimonio, según el orden en que se extiendan, es la copia
fiel de la escritura matriz, acta de protocolización y razón de legalización, que expide el
Notario que lo autorizó, u otro que está plenamente facultado para ello, en el cual se cubre
el impuesto a que esté afecto el acto o contrato que contiene.
En el apartado anterior, se transcribió la definición legal, contenida en el art. 66 del CN.
TESTIMONIO ESPECIAL:
Es la copia fiel de la escritura matriz, acta de protocolización y razón de legalización, que
expide el Notario para el Archivo General de Protocolos, en el cual se cubre el impuesto del
timbre notarial, conforme el acto o contrato que contiene.
FORMA DE COMPULSARLOS
La ley regula que los testimonios podrán extenderse:
1. Mediante copias impresas en papel que podrán completarse con escritura a
máquina o manuscrita;
2. Por transcripción
3. Por medio de copias: fotocopias, fotostáticas o fotográficas de los instrumentos,
casos en los cuales los testimonios se completarán con una hoja de papel bond, en
la que se asentará la razón final y colocarán los timbres respectivos.
En la práctica se utiliza el sistema de transcripción en papel bond y el sistema de fotocopias.
“Las hojas del testimonio serán numeradas, selladas y firmadas por el notario. Al final del
instrumento se indicará el número de hojas de que compone, personas a quienes se
extiende y el lugar y la fecha en que se compulse.” Art. 70 CN
“El notario está obligado a expedir testimonio o copia simple legalizada a los otorgantes, sus
herederos o cesionarios, o a cualquier persona que lo solicite.” Art. 73 CN
Excepción: “Mientras viva el otorgante de un testamento o donación por causa de muerte,
sólo a él podrá extenderse testimonio o copia del instrumento.” Art. 75 CN
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PROHIBICIÓN:
“Al notario le es prohibido autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios
antes de que aquellos hubieren sido firmados por los otorgantes y demás personas que
intervinieren.” Art 77, numeral 4.
REQUISITOS
1. Que sea copia fiel del instrumento original que está en el protocolo del notario
autorizante
2. Que la copia se haga en presencia del Notario autorizante
3. Que sea el mismo notario autorizante el que expida el testimonio (o quienes estén
facultados para ello, ver a continuación)
El Notario que autorizó el instrumento y que esté en ejercicio de sus funciones, está
facultado para expedir el testimonio, y sólo en casos excepcionales, puede autorizarlo otro.
El art. 67 del CN regula que “los testimonios serán compulsados por el notario autorizante,
por el funcionario que tenga el protocolo en su poder, si está legalmente autorizado para
ejercer funciones notariales, o por el cartulario expresamente encargado por el notario
autorizante que esté temporalmente impedido para hacerlo.”
Los casos de excepción pueden darse cuando el notario que autorizó la escritura, esté
inhabilitado para ejercer y corresponde al Director del Archivo General de Protocolos,
expedir el testimonio, como también en los casos de los notarios fallecidos.
Si el Director del Archivo General de Protocolos no pudiere expedirlos por cualquier causa,
lo hará el Secretario de la Corte Suprema de Justicia, o el notario que el Presidente del
Organismo Judicial designe para el caso. Art. 68 CN
También puede hacerlo otro notario que haya sido expresamente encargado por el notario
autorizante que esté temporalmente fuera del país (por menos de un año), y tenga éste el
protocolo en su poder. El Art. 27, segundo párrafo, establece: “El Notario depositario podrá
extender testimonios y suministrar a quien los solicite, los informes que le sean requeridos,
en relación al protocolo depositado.”
AVISOS NOTARIALES
DEFINICIÓN
Aviso: “Forma escrita de comunicar medidas, y sobre todo innovaciones...” Cabanellas,
Guillermo. Diccionario de Derecho Usual
Avisos notariales: son las comunicaciones por escrito que los notarios deben dar, por
disposiciones legales, a las distintas entidades estatales, especialmente al Archivo General
de Protocolos, sobre asuntos determinados, relacionados con el ejercicio de su profesión.
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CLASES
REQUISITOS Y FORMALIDADES
IMPORTANCIA
Para efectos de control registral, pago de los respectivos impuestos y para reposiciones de
protocolos que se hubieran perdido, destruido o deteriorado. Falta ampliarse.
INCUMPLIMIENTO
Si no cumple con dar el aviso establecido en el art. 27, sobre su ausencia de la República
por un término menor de un año y que dejó en depósito el protocolo a su cargo en otro
Notario hábil,
- No podrá salir del país.
Si no se cumple con los avisos trimestrales, señalados en el art. 37,
- El Notario queda inhabilitado, es decir, no puede ejercer el notariado, según el art.
4, numeral 4°.
- Además, su nombre aparecerá en la lista de notarios que no cumplen con este
requisito, que publicará el Director del Archivo General de Protocolos
- No se le venderá papel de protocolo ni especies fiscales
- Se les aplicará la multa establecida en art. 100 (Q. 2.00 por infracción)
Si los notarios dejaren de remitir los formularios y avisos establecidos en el art. 38
- Serán sancionados con multa pecuniaria administrativa, además de las
establecidas en este Código. Art. 100 y 101
Si no cumple con dar aviso al Registrador de la Propiedad Inmueble de la autorización de
un testamento, contemplado en el art. 45:
- Se le impone una pena de veinticinco quetzales de multa, sin perjuicio de las
demás responsabilidades penales y civiles.
SISTEMAS REGISTRALES
Luis Carral y de Teresa afirma que el Registro Inmobiliario puede tener innumerables
sistemas de registros, dependiendo de las necesidades, criterios y finalidades, y hace la
siguiente enumeración:
4) TRACTO SUCESIVO: Se exige para poder inscribir, que el disponente tenga inscrito su
derecho. Se reconoce de esta manera, el principio de tracto sucesivo;
6) PRIORIDAD: La prioridad, llevada con todo rigor, atiende al día y no al momento en que se
pide la inscripción, de tal suerte que entre dos actos que se refieren a una misma finca,
presentados al Registro en el mismo día se prefiere al de fecha más antigua, cualquiera
que sea el orden de entrada que le haya correspondido;
SISTEMA ALEMÁN:
La forma. En Alemania rige el sistema de folio real, es decir que cada finca posee su propia
hoja. La “hoja” es un cuaderno donde se inscriben las relaciones reales (no las
obligacionales o personales); la hoja o folio tiene tres secciones destinadas: la primera, a
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las relaciones de propiedad; la segunda, a las cargas y a las limitaciones; y la tercera, a las
hipotecas, gravámenes, etc.
El Fondo: la inscripción determina el rango y tiene una doble eficacia: 1. Se presume que
los derechos inscritos existen tal y como están registrados, pero en el proceso descrito
anteriormente, cabe la prueba en contrario. 2. La inscripción es plenamente eficaz a favor
de cualquier adquiriente de buena fe, pues aunque luego resulte que no coincide con la
realidad jurídica, el adquiriente se convierte en verdadero titular. La protección del registro
alemán no se extiende ni a la circunstancia de hecho de la finca, ni a las circunstancias
personales de los contratantes.
SISTEMA SUIZO:
En varios cantones suizos el sistema registral es muy parecido al alemán, pues se lleva
también el registro por el sistema de folio real y es constitutivo. En Suiza se exige un plano
oficial, para lograr una concordancia con la realidad. Se requiere el consentimiento del
dueño de la finca para que pueda efectuarse algún cambio en el derecho sobre ella; y en las
cancelaciones, basta la firma del acreedor puesta en el libro registral, para que pueda
extinguirse el derecho.
COMENTARIO: Los sistemas alemán y suizo son los sistemas que prestan mayor eficacia al
tráfico jurídico.
3. SISTEMA AUSTRALIANO
Este sistema rigió primero en África del Sur desde el año 1858. Es conocido con el nombre
de “Sistema Torrens”, porque fue ideado por Sir Robert Richard Torrens, quien quiso dar una
gran seguridad a los títulos de las propiedades en Australia.
Inmatriculación. En Australia había dos clases de títulos: el directo que venía directamente
de la corona, que era inatacable; y el derivado de ella, que como no existía un sistema de
registro, se prestaba a toda clase de fraudes pues se movía en un terreno de completa
clandestinidad. Torrens procuró que todos los títulos fuesen directos, es decir, como si
proviniesen directamente de la corona. Para ello se estableció el sistema de inmatriculación
o sea el acceso por primera vez, al Registro Público. La inmatriculación era voluntaria, pero
una vez hecha, la finca quedaba sujeta al sistema registral. La inmatriculación tiene por
objeto comprobar la existencia de la finca, su ubicación y sus límites, y acreditar el derecho
del inmatriculante, así como hacer inatacable ese derecho. De esta manera se crea un título
único y absoluto.
Ventajas y desventajas del sistema: al respecto Roca Sastre afirma: “La fe pública registral
actúa incrustada en el título”; y señala las siguientes ventajas y desventajas:
Ventajas: la inatacabilidad del título, protege a los terceros adquirientes; esa seguridad
afirma el valor de la propiedad; el público conoce las fincas con nitidez; el sistema hace
posible las adquisiciones a “Non dominio” y garantiza al despojado con un seguro que
establece para el caso de que sea privado de su derecho; y facilita la contratación.
Desventajas: la inatacabilidad del título, puede perjudicar al verdadero propietario, que por
ejemplo, ignorara que había sido desposeído, por no haber tenido conocimiento de las
publicaciones hechas; el verdadero propietario con buena titulación no necesita del Registro
Público; el propietario con título defectuoso no tiene acceso al registro Público; el título real
moviliza excesivamente la propiedad territorial; la contratación se lleva a cabo
privadamente, o sea fuera del control notarial, lo cual es un inconveniente dada la
ignorancia media general de las personas que deben otorgar los actos jurídicos; y la
centralización en el Registro puede provocar una congestión y diversas irregularidades.
SISTEMA DIFUSIVO:
Es descentralizado, por regiones. Consiste en establecer Registros en todas las jurisdicciones
en donde existan autoridades locales, bajo la guardia y custodia de los Secretarios de los
ayuntamientos o municipalidades.
Este es el sistema es el adoptado por nuestra legislación en relación con el Registro Civil,
cuyo funcionamiento está encargado a los Secretarios de las Municipalidades, excepto en la
capital y en las cabeceras departamentales en los que el Registrador debe ser Abogado y
Notario.
SISTEMA MEDIO:
Se establecen Registros en las capitales de los Distritos o Cabeceras Departamentales, con
jurisdicción sobre todo el departamento y con supervisión a nivel nacional. Este sistema es el
que adoptó la Constitución Política de la República con respecto al Registro General la
Propiedad. El art. 230 establece que el Registro General de la Propiedad, deberá ser
organizado en cada departamento o región, que la ley específica determine.
SISTEMA CONCENTRATIVO:
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Consiste en reunir en una sola oficina o institución, varias cabezas de distrito o cabeceras
departamentales bajo la misma organización y con recursos comunes. Quizá los ejemplos en
nuestro medio de este sistema lo constituyen los Registros de Poderes, Mercantil, y de
Propiedad Industrial, pues todos los mandatos, actos de comercio y de Propiedad Industrial
que se verifican en la República se inscriben en una sola oficina con sede en la capital.
PRINCIPIOS REGISTRALES
Roca Sastre afirma que “son las orientaciones capitales, las líneas directrices del sistema,
la serie sistemática de bases fundamentales, y el resultado de la sintetización o
condensación del ordenamiento jurídico registral.”
Los principios registrales sirven de guía, economizan preceptos y facilitan la comprensión
de la materia. Éstos son;
1. Principio de Rogación
2. Principio de Publicidad
3. Principio de Inmediación
4. Principio de Inscripción
5. Principio de Especialidad
6. Principio de Consentimiento
7. Principio de Tracto Sucesivo
8. Principio de Prioridad
9. Principio de Legalidad
10. Principio de Presunción de Exactitud, en sus dos manifestaciones: Principio de
Legitimación y Principio de Fe Pública.
Principio de rogación:
Los actos son solicitados y no de oficio. El registrador no puede registrar de oficio, aunque
conozca el acto o hecho que válidamente haya de dar origen a un cambio en los asientos
del registro. Se requiere que alguien se lo pida, que alguien haga una solicitud. Es una
necesidad de instancia.
Principio de Publicidad:
Éste es el principio registral por excelencia. El Registro ha de revelar la situación jurídica de
lo asentado en él, y toda persona, sea interesado o no, tiene derecho de que se le
muestren los asientos del registro y de obtener constancias relativas a los mismos. Hay
excepciones con los documentos de última voluntad.
El art. 388 del Código Civil establece que “Los registros del estado civil son públicos y las
inscripciones son gratuitas. Cualquier persona puede obtener certificaciones de los actos y
constancias que contengan...”
Artículo 30 de la Constitución Política, y 1124, 1180, 1148 del Código Civil
Principio de Inmediación:
Es por la relación que guarda el Registrador en todos los actos a registrarse, pues es él
quien autoriza.
Principio de Inscripción:
Por inscripción se entiende todo asiento hecho en el Registro Público. También significa el
acto mismo de inscribir.
Los derechos nacidos extrarregistralmente, al inscribirse, adquieren mayor firmeza y
protección, por la presunción de exactitud de que son investidos, por la fuerza probatoria
que el registro les da. Aquellos actos que para que surtan todos sus efectos jurídicos, es
necesario que se encuentren inscritos en un registro público. Artículo 1127 del Código Civil.
Principio de Especialidad:
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También se le ha llamado principio de determinación, porque la publicidad registral exige
determinar con precisión el bien objeto de los derechos.
Principio de Consentimiento:
Consiste en que para que el registro se realice, debe basarse la inscripción en el
consentimiento de la parte perjudicada en su derecho; es decir, debe existir un acuerdo de
voluntades entre el transferente (perjudicado) y el adquiriente; y como sólo puede consentir
el que puede disponer, sólo puede consentir el verdadero titular.
Principio de Tracto sucesivo:
Es un principio de sucesión, de ordenación. Es un principio derivado del principio de
consentimiento, por el cual el titular queda inmunizado (protegido) contra todo cambio no
consentido por él. También es consecuencia del sistema del folio real que exige un registro
concatenado, en el que el transferente de hoy es el adquiriente de ayer y el titular inscrito
es el transferente de mañana.
De este principio resulta la posibilidad de llevar al registro lo que provenga del titular
inscrito, así como la prohibición de registrar lo que no emana de él. El principio logra la
coincidencia del mundo real con el registral; logra que no se interrumpa la cadena de
inscripciones y que el registro nos cuente la historia completa de la finca. Se puede decir
que es por medio del cual se respeta y reconoce al inscrito con anterioridad, por lo que se
lleva un estricto orden y control en cuanto al momento de la inscripción de cada acto.
Artículo 1173 del Código Civil y 8 del Reglamento del Registro General de la Propiedad.
Principio de Prioridad:
Este principio sólo puede concebirse por la posibilidad que se da, de que existan dos o más
títulos contradictorios. La contradicción puede ser de dos tipos: a. Porque se trate de dos
derechos cuya coexistencia sea imposible (dos ventas de la misma cosa). Este sería un
caso de preclusión registral; y B. Que se trate de derechos que aunque puedan coexistir,
exijan un lugar diferente (dos hipotecas sobre una misma cosa). La coexistencia si es
posible, pero en orden diferente, que se llama rango. Aquí se aplica el principio de Primero
en tiempo, primero en derecho, que adecuado al tema sería, es primero en derecho el
primero en registrar.
Quien ha obtenido una inscripción tiene derecho a presentarla y hacerla valer ante terceros
y ante quien pretenda hacer otra inscripción posteriormente.
Las fechas de registro prevalecen sobre las fechas de otorgamiento.
Este principio se encuentra contenido en los artículos 1141, 1142, 1808 del Código Civil, y
en el art. 7 del Reglamento General del Registro de la Propiedad.
Principio de Legalidad:
Este principio impide el ingreso al Registro de títulos inválidos o imperfectos y así,
contribuye a la concordancia del mundo real con el mundo registral.
Se llama así, porque conforme a él se presume que todo lo registrado lo ha sido
legalmente; y el medio de lograrlo es someter los títulos a examen, que es lo que se llama
calificación registral. Para los efectos que el principio de fe pública registral produce, son
indispensables el principio de legalidad y la calificación registral. Código Civil, artículos
1128, 1576 y 1578 (o sea en escritura pública). Además deben llenarse todos los requisitos
externos que en el Código de Notariado se exigen y las disposiciones especiales para los
testimonios destinados al Registro de la propiedad (ejemplo, presentarlas en duplicado).
Principio de Presunción de Exactitud, en sus dos manifestaciones: Principio de Legitimación
y Principio de Fe Pública.
Se trata de una presunción “iuris tantum”. La legitimación registral presume que el derecho
registrado existe, y que corresponde con la realidad jurídica; que pertenece al titular
inscrito, según el asiento; que el titular de la inscripción de dominio o de posesión, tiene la
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posesión del inmueble (o derecho) inscrito; y que la presunción opera en contra y a favor
del titular inscrito. Además, este principio legitima el tráfico del titular, como dueño y
poseedor, mientras no se demuestre la inexactitud registral. Además, el asiento registral
impide toda inscripción o anotación incompatible con él.
Principio de Fe Pública
Se parte de la premisa que la fe pública en general, es una función específica de carácter
público, cuya misión es fortalecer con una presunción de verdad los documentos sometidos a
su amparo. La expresión más importante del principio de publicidad está contenida en la
publicidad material o fides publica. Se refiere este principio a la garantía que tiene el tercero
de buena fe para adquirir un derecho debidamente inscrito, en la situación que aparece en el
Registro, la cual es considerada como legal y exacta. La fe publica registral de la que está
investido el Registrador General de la Propiedad, como funcionario público, está establecida
en el artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil y 1179 del Código Civil. Los artículos
1147 y 1148 del Código Civil, se refieren a la buena fe, que desde el punto de vista registral
ha de entenderse como desconocimiento de posibles realidades jurídicas contrarias a lo que
indica la inscripción de modo que cuando el transmitente y la falta de titularidad actual no
consten en el Registro y lo ignore el adquiriente que consulte los asientos, de los cuales no
resultaba contradicho el derecho de aquel, el título adquisitivo estará protegido por la fe
pública registral. El principio de fe publica se fundamenta en la presunción de veracidad de las
certificaciones emanadas del Registro General de la Propiedad y el de Buena Fe, tiende a
proteger a terceros adquirientes, los que son ajenos a circunstancias ocultas del bien adquirido
y las cuales no constan en el Registro al tiempo de realizarse el negocio jurídico. En tal
sentido, si el tercer adquiriente de buena fe inscribe su derecho y éste no resulta
contradictorio con el asiento registral, la inscripción queda protegida por la fe pública registral.
1. Registro de Hechos
2. Registro de Derechos
4. Registro de Documentos
5. Registro de Títulos
1. Registros de hechos:
2. Registro de derechos.
Son de esta naturaleza los registros en que la declaración de voluntad de las partes es
prestada ante el funcionario encargado del registro y suerte efectos legales desde ese
momento. Es un registro de consentimientos. El Registro Notarial o protocolo es un registro de
actos y contratos. En nuestro sistema institucional el Notario autoriza el acto o contrato y lo
envía al Registro de la Propiedad en forma de título.
4. Registro de documentos.
Es considerado como una variante del registro de hechos, mediante el cual se transcribe el
documento o se le agrega a los libros del registro. El registrador no hace otra cosa que
examinar su competencia por razón del territorio y de la materia, así como de los requisitos
intrínsecos, para luego admitir el documento y hacerlo transcribir o razonarlo. El caso del
Registro Mercantil.
5. Registro de títulos.
Muy relacionado con el registro de actos y contratos, se diferencia de éste en que las
declaraciones de voluntad no se hacen ante el Registrador, sino que deben llegar ya
perfeccionadas al Registro en forma de títulos. Este es el sistema de Registro de la Propiedad.
El título principal es el que pone en movimiento al Registro de la Propiedad, y por lo tanto, el
régimen de publicidad inmobiliaria, es un instrumento público, esto es, el autorizado por
Notario. El Notario es por ello una institución importante frente al Registro. Seguidamente
podrá consistir el título en un documento judicial, especialmente para la inscripción de
anotaciones preventivas, modificaciones o cancelaciones de asientos. Y por último llegan al
registro, los títulos de concesiones y otros derechos que consten en documentos expedidos
por la administración publica. El documento privado esta proscrito del régimen registral
inmobiliario (salvo una excepción). En esencia puede afirmarse que el título ya se le considere
como documento o como acto jurídico causal, es el medio idóneo admisible para efectuar las
inscripciones correspondientes. Por el hecho de la inscripción, el derecho real que ha sido
perfeccionado por la voluntad de las partes ante el Notario, adquirirá su plena validez y
eficacia erga omnes. En otras palabras, el derecho real pleno que perjudicará a tercero en
virtud de la publicidad del registro, llega a éste siempre en forma de título.
Existen otros registros, como el Registro de Ciudadanos, en el cual el Notario debe solicitar
la inscripción del Comité para la constitución de un Partido Político.
1. La Escritura:
Se basa en que todos los trámites de Jurisdicción Voluntaria se deben hacer constar por
escrito por medio de Actas Notariales. Así como resoluciones, avisos, publicaciones y
certificaciones, entre otros.
2. Inmediación Procesal:
Consiste en que el notario debe estar en contacto con los requirentes, recibiendo sus
declaraciones y solicitudes, haciendo constar lo que presencie, por constarle personalmente
o lo que le refieran y por lo tanto para dar razón referencial.
3. Dispositivo:
Consiste en que tanto la iniciativa como el impulso, tramitación, ofrecimiento y rendición de
las pruebas, está a cargo de los solicitantes e interesados.
4. Publicidad:
En Jurisdicción Voluntaria todo el expediente es público, se ordenan publicaciones, se
expiden certificaciones, avisos, etc., y por último, se inscriben los asuntos en un registro
público, y los expedientes se entregan en definitiva al Archivo General de Protocolos, en
donde pueden ser consultados por cualquier persona que tenga interés.
5. Economía Procesal:
Si el notario es capaz y diligente en los asuntos de Jurisdicción Voluntaria, y actúa con
dedicación y esmero, dará como resultado una solución rápida al asunto planteado.
Al tramitarse ante notario, se evita que los tribunales se congestionen (la economía es para
el Estado). El requirente lo que obtiene es un resultado satisfactorio en menos tiempo, lo
que para él representa economía. El notario lo que obtiene es una fuente adicional de
trabajo.
6. Sencillez:
El notario al redactar debe ser técnico, al mismo tiempo debe hacerlo con sencillez, debe
evitar el uso de lenguaje redundante, ornamental o que haga difícil o confusa la
interpretación.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:
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En el Decreto 54-77 del Congreso de la República, Ley Reguladora de la Tramitación
Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, se encuentran los siguientes:
1. Consentimiento unánime
2. Actuación y resoluciones
3. Colaboración de las autoridades
4. Audiencia a la Procuraduría General de la Nación
5. Ámbito de aplicación de la ley y opción al trámite
6. Inscripción en los registros
7. Remisión al archivo general de protocolos
1. Consentimiento unánime:
Este principio está contemplado en el art. 1° de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial
de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, Decreto 54-77 del Congreso, el cual literalmente
establece:
“Para que cualquier asunto de los contemplados en esta ley pueda ser tramitado ante
notario, se requiere el consentimiento unánime de todos los interesados. Si alguna de las
partes, en cualquier momento de la tramitación, manifestare oposición, el notario se
abstendrá de seguir conociendo y remitirá lo actuado al tribunal correspondiente...”
Es muy importante que todos los interesados están de acuerdo con el notario que va actuar;
si alguno no lo está, esto será motivo suficiente para que el notario deje de conocer, y remita
el expediente al tribunal correspondiente.
Si no hay consentimiento unánime, no tendría sentido hablar de Jurisdicción Voluntaria, y
los efectos serían: que el notario no puede actuar y que en el momento que exista
oposición, se declare contencioso.
2. Actuaciones y resoluciones:
Artículo 2. “Todas las actuaciones se harán constar en acta notarial, salvo las
resoluciones que serán de redacción discrecional., pero debiendo contener: la dirección
de la oficina del notario, la fecha, el lugar, la disposición que se dicte y la firma del
notario.” Los avisos o publicaciones deberán llevar la dirección de la oficina del notario.”
Las actas notariales son de “Requerimiento”, con la que se inicia el trámite, con la
diferencia que aquí el requerido es el notario. En ella, el solicitante o requirente, hace
una relación del asunto, presenta y ofrece la prueba pertinente y solicita en la actuación
del notario para el trámite o asunto de que se trate. Las actas notariales deben
cumplirlos requisitos de los arts. 60, 61 y 62 del CN.
A este principio también le llaman “de Forma”, porque lleva la expresión escrituraria y
externa de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria Notarial, por cuya virtud se impone
la obligación del cumplimiento de ciertos requisitos: la constancia en actas notariales de
todas las actuaciones y el cumplimiento de lo dispuesto en las leyes fiscales.
Los requisitos de las resoluciones están contemplados en el art. 2, transcrito al principio.
3. Colaboración de las autoridades.
Artículo 3. “Los notarios por medio de oficio podrán requerir de las autoridades la
colaboración que sea necesaria, a fin de obtener los datos e informes que sean
indispensables para la tramitación de los expedientes, cuando no le fueren
proporcionados después de requeridos tres veces, podrán acudir al Juez de Primera
Instancia de su jurisdicción para apremiar al requerido.”
En la práctica, es el interesado el que presenta los documentos pertinentes al iniciar el
procedimiento.
4. Audiencia a la Procuraduría General de la Nación, PGN: (Antes al Ministerio Público)
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Art. 4 “En los casos que esta ley disponga, será obligatoria la audiencia a la PGN, la que
deberá evacuarla en el término de tres días, antes de dictar cualquier resolución, bajo
pena de nulidad de lo actuado. El notario podrá recabar la opinión de la PGN en los
casos de duda o cuando lo estime necesario. Cuando la opinión de la PGN fuere
adversa, el notario, previa notificación a los interesados, deberá enviar el expediente al
tribunal competente para su resolución.”
La opinión de la PGN es vinculante, porque obliga. La ley tiene señalado en qué casos
de le debe dar audiencia a la PGN, y sin esa opinión favorable no se puede dictar
resolución, so pena de nulidad. Si la opinión es desfavorable, el notario no puede
resolver, y debe remitirlo al tribunal correspondiente, después de haber informado a las
partes. El Juez debe resolver. La opinión de la PGN no obliga al Juez, al Notario sí.
2. SUBASTAS VOLUNTARIAS:
La subasta es la venta pública de bienes o alhajas al mejor postor, por mandato y con
intervención de la justicia. Según intervenga la autoridad judicial o no, las subastas se
clasifican en judiciales y extrajudiciales, dentro de estas últimas, las notariales son las de
mayor garantía.
Subasta voluntaria es la que promueve el dueño de los bienes que se ofrecen en venta
pública al mejor postor. Estas subastas pueden ser extrajudiciales. Cabanellas
Subasta notarial es la que a instancia de la persona con derecho para enajenar un bien o
para pedir su enajenación, se realiza ante notario. Cabanellas.
La regulación legal está contenida en los artículos 447, 448 y 449.
Por la escueta regulación legal y ninguna o poca aplicación práctica de la subasta voluntaria
ante notario, no hay casos concretos de estudio.
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3. PROCESO SUCESORIO
En el Título II “Proceso Sucesorio, Capítulo I están contemplas las Disposiciones Generales
del proceso sucesorio, del artículo 450 al 459.
El art. 450, en la parte conducente, establece que “el proceso sucesorio determinará,
cuando menos:
1. El fallecimiento del causante o su muerte presunta;
2. Los bienes relictos;
3. Las deudas que gravan la herencia;
4. Los nombres de los herederos; y
5. La partición de la herencia.”
Formas:
El art. 453 establece que “el proceso sucesorio puede tramitarse en dos formas:
1. Extrajudicialmente, ante notario, siempre que todos los herederos están de acuerdo; y
2. Judicialmente, radicándolo ante juez competente.
Cambio de procedimiento, art. 454:
“En cualquier momento, el proceso extrajudicial podrá transformarse en judicial, solicitando
cualquiera de los presuntos herederos que el expediente se remita al juez competente.”
También puede suceder el caso contrario, que se inicie ante un juez y se solicite el cambio
de procedimiento y se traslade a un notario. Aquí el acuerdo de voluntades de todos los que
intervengan es esencial.
Radicación del proceso sucesorio, art. 455:
Pueden iniciar, promover o radicar un proceso sucesorio, cualquier persona que tenga
interés:
a. el cónyuge supérstite
b. los herederos
c. el Ministerio Público (ahora la PGN)
d. los legatarios
e. los acreedores
f. el albacea o por otro concepto similar.
Documentos esenciales para la radicación:
1. El certificado de defunción o la certificación de muerte presunta.
2. Los documentos justificativos del parentesco, y
3. El testamento si lo hubiere.
El art 456 regula lo referente a los Edictos.
El art. 457 establece que la PGN será considerada parte en los procesos sucesorios, hasta
que haya declaración de herederos, y señala otras situaciones.
La sucesión radicada en el extranjero y los Procesos sucesorios en concurso están
regulados en los artículos 458 y 459, respectivamente.
1. AUSENCIA
“Ausente es la persona cuyo paradero y existencia se ignora, por haber desaparecido de su
domicilo habitual o de haber dejado de dar noticias suyas” Cabanellas.
Art. 42 Código Civil: “Es ausente la persona que se halla fuera de la República y tiene o ha
tenido su domicilio en ella. Se considera también ausente, para los efectos legales, la
persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.”
El trámite de declaratoria de ausencia está regulado en los artículos 8, 9 y 10, que se puede
resumir en:
1. Acta notarial de requerimiento.
2. Primera resolución: esta es dando trámite a la solicitud, teniendo por incorporados los
documentos que se hubieran presentado y ordenado:
a. Notificar a la PGN, como representante del ausente.
b. Recibir la prueba testimonial ofrecida.
c. Publicar los edictos en el Diario Oficial y otro de mayor circulación.
3. Declaración testimonial: se reciben en acta notarial, con el propósito de establecer el
hecho de la ausencia; el hecho de no tener representante el presunto ausente y el
tiempo que lleva ausente.
4. Publicación de edictos, citando al presunto ausente y a los que se consideren con
derecho a representarlo. Debe indicarse el asunto para el cual ha sido pedida la
declaratoria de ausencia.
5. Oposición. Puede ser de dos tipos. (Si hubiera oposición, el asunto será declarado
contencioso y se sustanciará judicialmente en la vía sumaria.) Si no hay oposición,
continua,
6. Nombramiento del Defensor Judicial. El notario debe presentar el expediente al tribunal
competente para nombrar Defensor Judicial y continuar con el trámite.
Aquí termina el trámite notarial y se convierte obligadamente en judicial. Este proceso es de
naturaleza mixta porque lo inicia el notario y lo finaliza el Juez.
7. Resolución o Auto Final declarando la ausencia. Este lo dicta el Juez con intervención de
la PGN y del Defensor Judicial. Se nombra un guardador quien asume la representación
judicial del ausente y el depósito de los bienes si los hubiera. (Esto está regulado en el
CPCyM, artículos 415 y 416.
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2. DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES.
Es importante recordar que no se puede disponerse ni gravarse bienes de menores,
incapaces y ausentes, sin que, se haya seguido y declarado con lugar las diligencias
conocidas como de utilidad y necesidad. La solicitud para disponer o gravar bienes de
menores, incapaces y ausentes, se puede tramitar ante notario, cumpliendo lo dispuesto en
los arts. 420 y 421 del CPCyM.
Este es un asunto que se puede tramitar judicial o notarialmente.
Trámite:
1. Acta Notarial de requerimiento
2. Primera resolución
3. Notificación al protutor o representante del menor, en su caso.
4. Recibe la prueba propuesta, si es testimonial, en actas notariales.
5. Practica de oficio cuanta diligencia considere necesaria.
6. Valuación del bien del cual se dispondrá o gravará.
7. Audiencia a la PGN
8. Dicta el auto o resolución final
9. El otorgamiento de la escritura pública correspondiente.
10. Remisión del expediente al Archivo General de Protocolos.
Lo anterior está contemplado en los artículos 11, 12 y 13.
4. CAMBIO DE NOMBRE:
Cualquier persona puede cambiar su nombre propio e incluso sus apellidos, después de
seguir un trámite judicial o notarial que se lo autorice.
Usualmente el cambio es de nombres propios; en menos ocasiones, lo que las personas
cambian es el apellido. En cualquier caso, según el Código Civil, el cambio de nombre no
modifica la condición civil del que lo obtiene ni constituye prueba alguna de filiación.
El trámite judicial está regulado en los arts. 438 y 439 del CPCyM.
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El trámite notarial, en los arts. 18, 19 y 20 del Decreto 54-77.
TRÁMITE:
1. Acta Notarial de requerimiento, en la cual el interesado expresará el motivo por el cual
desea cambiar su nombre, y aportará el nombre completo que quiera aportar. Presenta
como prueba documental la certificación de la partida de nacimiento.
2. Primera resolución, dando trámite a las diligencias, ordenando recibir información si se
ha ofrecido, publicación de edictos.
3. Recibir información testimonial en actas notariales, si se hubiere ofrecido.
4. Publicar edictos en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, por tres veces
durante 30 días. El art. 18 indica lo que debe llevar el aviso.
5. Resolución o auto final, si no se presentó oposición, el notario hará constar el cambio de
nombre. En esta resolución ordenará se publique un edicto más y se haga saber al
Registro Civil.
6. Publicar por una sola vez un edicto en el Diario Oficial en que se haga constar que se
accedió al cambio de nombre de determinada persona.
7. Expedir certificación del auto en duplicado para entregar al Registro Civil para que se
haga la anotación correspondiente.
8. Remitir el expediente al Archivo General de Protocolos.
En este asunto, no es obligada la intervención de la PGN, sin embargo es sano pedirla.
En caso de oposición, el trámite se convierte en judicial, y hay que enviarlo al tribunal
competente.
6. DETERMINACIÓN DE EDAD
Este asunto también puede llevarse de forma judicial o notarial.
Este supuesto es cuando determinada persona ignora cual es su edad, por lo tanto, la fecha
de su nacimiento, procede en ese caso, hacer un trámite previo a la inscripción
extemporánea de nacimiento.
Si esta diligencia se hace notarialmente, no es aplicable en asuntos de carácter procesal
penal.
El art. 22 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción
Voluntaria, establece: “Cuando para cualquier acto o diligencia que no sea de carácter
procesal penal y si no fuere posible fijar la fecha del nacimiento de una persona, podrá
acudirse ante notario, quien le atribuirá la edad que le fije un facultativo competente,
compatible con el desarrollo y aspecto físico de la persona.”
Trámite:
1. Acta notarial de requerimiento, en la cual se solicita al notario el trámite de la diligencia.
2. Primera resolución. Se da trámite a la diligencia y se nombra a un facultativo
competente.
3. Discernimiento del cargo al facultativo nombrado, quien procederá a efectuar el examen
tomando en cuenta el desarrollo y aspecto físico de la persona.
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4. Resolución o auto final. Con el informe del facultativo, el notario resuelve atribuyendo la
edad a la persona que se trate, la cual debe ser compatible con el desarrollo y aspecto
físico.
5. Certificación notarial del auto.
6. Remisión al Archivo General de Protocolos.
7. PATRIMONIO FAMILIAR
Lo relativo al Patrimonio Familiar está regula en los artículos del 352 al 368 del CC.
Definición: “El Patrimonio Familiar es la institución jurídico-social por la cual se destina uno
o más bienes a la protección del hogar y sostenimiento de la familia.”
Bienes sobre los cuales puede constituirse:
a. Casas de habitación,
b. Predios o parcelas cultivables,
c. Establecimientos industriales y comerciales que sean objeto de explotación familiar,
cuando no exceda de cien mil quetzales su valor.
Los bienes que constituyen el Patrimonio Familiar son indivisibles, inalienables,
inembargables y no podrán estar gravados, ni gravarse. Excepto en el caso de servidumbre.
Deben estar libres de anotaciones y limitaciones.
Fundadores:
Pueden ser fundadores de un patrimonio familiar:
a. el padre sobre bienes propios
b. la madre sobre bienes propios
c. el marido y mujer, sobre bienes comunes del matrimonio
d. Por un tercero a título de donación o legado.
Sólo puede fundarse un patrimonio para cada familia.
Tiempo: la duración del Patrimonio Familiar, debe comprender todo el tiempo en que el
menor de los miembros de la familia alcance la mayoría de edad; pero en ningún caso podrá
constituirse por menos de 10 años.
El trámite judicial se encuentra regulado en los artículos del 444 al 446 CPCyM.
Trámite notarial: artículos del 24 al 27 Decreto 54-77.
1. Acta notarial de requerimiento. El requirente presentará los documentos siguientes:
a. El título con que acredita la propiedad del bien.
b. Certificación registral, en la que conste que el o los bienes no tienen gravámenes
c. Certificación de la matrícula fiscal, del valor declarado de los inmuebles.
En el acta, el requirente expresará:
a. Datos de identificación de las personas a cuyo favor se desea constituir el
patrimonio.
b. Descripción e identificación de los bienes.
c. El tiempo que debe durar el Patrimonio Familiar.
d. El valor de los bienes y el monto de las deudas del solicitante.
2. Primera resolución. El notario le da trámite a las diligencias, ordena agregar los
documentos al expediente y la publicación de edictos.
3. Publicación de edictos.
4. Audiencia a la PGN.
5. Resolución o auto final, en la cual resuelve la constitución del Patrimonio Familiar y
ordena que se otorgue la escritura pública correspondiente en la cual debe transcribirse
la resolución.
6. Otorgamiento de la escritura pública
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7. Expedición de copia simple legalizada de la escritura con duplicado para el registro
respectivo.
8. Remisión del expediente al Archivo General de Protocolos.
8. ADOPCIÓN
Se encuentra regulado en los artículos del 228 al 251 del CC. Sobre su trámite, el CPCyM no
regula nada.
Definición legal. (art. 228 CC)
Es el acto jurídico de asistencia social por el que el adoptante toma como hijo propio a un
menor que es hijo de otra persona.
Puede adoptarse a personas mayores de edad con su expreso consentimiento, cuando
hubiera existido la adopción de hacho durante la minoría de edad.
Patria potestad: el adoptante adquiere la patria potestad sobre el adoptado y éste tiene
derecho a usar el apellido de aquel. Con la mayoría de edad del adoptado no termina la
adopción, sólo pone fin a la patria potestad. También uno de los cónyuges puede adoptar al
hijo del otro.
Trámite judicial se realiza ante el juez del domicilio del adoptante.
Trámite notarial, se encuentra regulado en los artículos del 28 al 33 del Decreto 54-77.
Artículo 28. “Formalización. La adopción regulada en el Código Civil, puede ser formalizada
ante notario público, sin que se requiera la previa aprobación judicial de las diligencias.
Trámite:
1. Acta Notarial de requerimiento. La solicitud la debe hacer la persona que desee
adoptar, presentará como prueba documental, la certificación de la partida de
nacimiento y propondrá la declaración testimonial de dos personas honorables, a
efecto de acreditar las buenas costumbres y la posibilidad económica y moral del
solicitante para cumplir con las obligaciones de la adopción.
Los padres naturales del menor deben comparecer y dar su consentimiento.
2. Primera resolución, dándole trámite, se tiene por recibida la prueba documental y
se ordena recibir la prueba testimonial.
3. Declaración testimonial. Se reciben en acta notarial las declaraciones de los
testigos.
4. Remisión del expediente al Tribunal de Familia, en el cual se le solicita la opinión
favorable, bajo juramento de una trabajadora social adscrita a dicho Tribunal.
5. Audiencia a la PGN, para que emita opinión.
6. Resolución o auto final. Con la opinión favorable de la PGN, debe procederse a
dictar el auto final aprobando las diligencias.
7. Escritura pública. Se otorgará la escritura pública de adpción en la que comparece
el adoptante y los padres naturales del menor adoptado o la persona o institución
que ejerza la tutela.
8. Testimonio, el cual deberá presentarse al Registro Civil de donde estuviera
inscrito el nacimiento.
9. Remisión del expediente al Archivo General de Protocolos.
Trámite notarial:
1. Acta notarial de Requerimiento. En ella el interesado, lo hace bajo juramento debiendo
presentar la certificación registral de la finca como prueba documental y aportar la
siguiente información:
a. Nombre exacto del o de los requirentes y sus datos de identificación personal.
b. Dirección del inmueble cuya rectificación de área solicita, con indicación de sus
números registrales.
c. Relación del área que aparece inscrita en el Registro y la afirmación de que la
superficie real es inferior a la inscrita.
d. Nombre y dirección del ingeniero medidor que se proponga. Éste debe ser Ingeniero
Civil colegiado activo.
e. Nombres y direcciones exactos de todos los colindantes del bien objeto de
rectificación.
2. Primera resolución o resolución de trámite. En ella, el Notario tiene por iniciadas las
diligencias, por recibida la prueba documental e información, ordena medir el bien
objeto de rectificación, para lo cual nombrará al medidor propuesto.
3. Se notifica al medidor nombrado por medio de razón en el expediente, que firmará el
medidor y el notario.
4. Discernimiento del cardo al medidor nombrado.
5. Informe del medidor de la medida realizada, dentro de los 15 días siguientes a la fecha
en que se le haya nombrado para el cargo, a su informe deberá adjuntar el plano del
inmueble, en el que conste el área real del mismo.
6. Notificación a los colindantes. Se lleva a cabo entregándoles copias del acta de
requerimiento del expediente y del plano elaborado por el medidor. En caso de no poder
notificarles, se hace constar poniendo razón en el expediente y dispondrá la publicación
en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, el cual debe contener: a). Nombre del
solicitante; b) Objeto de las diligencias; c) Área real y área inscrita en el Registro; d)
Números registrales y dirección exacta del inmueble cuya rectificación de área se
solicita; e) Citación a los posibles colindantes.
7. Audiencia a la PGN, quien tiene tres días para evacuarla.
8. Resolución o auto final. Con la opinión favorable de la PGN, se dicta la resolución final
declarando con lugar la rectificación y haciendo constar la extensión que efectivamente
le corresponda al inmueble, así como las medidas lineales y los nombres de los
colindantes.
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9. Testimonio. El notario expedirá el testimonio con duplicado de las partes conducentes
del expediente que deberá contener la resolución, el informe de medidor, la opinión de la
PGN y el plano respectivo.
10. Inscripción. Con base en el testimonio, el Registro de la Propiedad efectuará las
operaciones correspondientes a la rectificación del área del inmueble.
11. Remisión del expediente al Archivo General de Protocolos. Al extender el testimonio, el
notario pondrá razón en el expediente haciéndolo constar y dentro de los 45 días
siguientes a esa fecha, remitirá el expediente al Archivo. La omisión está penalizada con
Q25.00 de multa que le impondrá el Director del Archivo General de Protocolos.
OPOSICIÓN.
La ley específicamente regula que si se presenta oposición, el notario remitirá lo actuado a
la autoridad administrativa correspondiente, que en este caso es la Sección de Tierras, de la
Escribanía de Gobierno.
Si la oposición se declara sin lugar, la Sección de Tierras, devolverá el expediente al notario
para que continúe el trámite.
Si la oposición fuera declarada con lugar, esa dependencia administrativa ordenará archivar
el expediente.
Comentario del Lic. Nery Muñoz: “indudablemente esta ley regula aspectos especiales y
novedosos”, entre ellos están:
a) La posibilidad de que si no es posible notificar a los colindantes, se publique en su lugar
el edicto. Esto es conveniente para no detener el procedimiento.
b) En casos de oposición no se remite el expediente a un tribunal como en todos los casos
de Jurisdicción Voluntaria, sino a una autoridad administrativa.
c) En caso de declarar sin lugar la oposición, el expediente vuelve al notario. La autoridad
administrativa no resuelve en definitiva.
d) La incorporación de razones a un asunto de Jurisdicción Voluntaria.
e) Plazo determinado para entregar el expediente al Archivo General de Protocolos, y la
imposición de una multa al notario por tal omisión.
LA REPRESENTACIÓN
Pérez Fernández del Castillo define la representación “como la facultad que tiene una persona
de actuar, obligar y decidir en nombre o por cuenta de otra...” Y sigue manifestando “La
representación voluntaria, se realiza dentro del ámbito de la libertad y autonomía de la
voluntad. Por medio de ella, una persona faculta a otra para actuar y decidir en su nombre o
por su cuenta.”
Se entiende por representación como la sustitución de una persona en cuyo nombre se actúa.
Representación legal es aquella que la ley establece como solución para las personas que
necesiten para ser representadas, por no poderlo hacer por sí mismas.
La representación puede ser de una persona individual (porque no puede o no quiere hacerlo)
a otra, para que haga valer sus derechos y cumplir con sus obligaciones; o bien que se trate
de personas jurídicas que actúan por medio de personas individuales.
EL MANDATO:
DEFINICIÓN LEGAL:
Artículo 1686.- Por mandato, una persona encomienda a otra la realización de uno o más actos
o negocios...”
Nery Muñoz afirma que “En Derecho Civil, es el contrato que tiene lugar cuando una parte da a
otra el poder, que ésta acepta, para representarla a efecto de ejecutar en su nombre y por su
cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esa naturaleza.”
El Mandato puede ser oneroso o gratuito. Con representación o sin ella.
Puede ser general, si comprende todos los negocios del mandante; y
Especial, si se refiere a negocios determinados.
En Guatemala están regulados los mandatos generales, especiales y judiciales.
Los elementos personales son: el mandante o poderdante y el mandatario o apoderado.
REGULACIÓN LEGAL:
El Código Civil regula en los artículos del 1686 al 1727 los mandatos generales y específicos.
El mandato para asuntos judiciales está mencionado en el último párrafo del art. 1687 CC y
está desarrollado en los artículos del 188 al 195 de la LOJ.
“No se puede dar poder para testar o donar por causa de muerte, ni para modificar o revocar
dichas disposiciones.” Art. 1688, segundo párrafo.
MANDATO GENERAL:
El art. 1690 del CC establece que “...El mandato general comprende todos los negocios del
poderdante...”
“El poder general necesita de cláusula especial para enajenar, hipotecar, afianzar, transigir,
gravar o disponer de cualquier otro modo de la propiedad del mandante, y para todos los
demás actos en que la ley lo requiera.” Art. 1693 CC
OBLIGACIONES POSTERIORES:
1. Testimonio Especial al Archivo General de Protocolos dentro de los 25 días hábiles
siguientes a la autorización de la escritura.
2. Testimonio o primer testimonio para el mandatario, el que se presenta al Registro de
Poderes del Archivo General de Protocolos para su registro (Hay que pagar)
IMPUESTOS:
1. En el testimonio especial, Q 10.00 del Timbre Notarial.
2. Testimonio para el mandatario, Q10.00 Timbre Fiscal
Cuando se otorgue un mandato judicial, el Notario debe ser muy cuidadoso de incluir las
facultades especiales que sean necesarias para el mandato que se está otorgando.
“Son nulas y se tienen por no puestas, las cláusulas del convenio que contravengan
disposiciones de ley, o restrinjan derechos y obligaciones de los cónyuges entre sí o con
respecto a los hijos.” Art. 120
REGÍMENES ECONÓMICOS:
Al otorgar capitulaciones matrimoniales los contrayentes escogen un régimen económico.
Pero, aunque no celebren capitulaciones matrimoniales, existe la posibilidad de que escojan
un régimen económico para su matrimonio. Si no lo escogen, la ley les asigna el de comunidad
de gananciales.
Regímenes económicos regulados en el Código Civil:
1. Comunidad absoluta de bienes. Art. 122
2. Separación absoluta de bienes. Art. 123
3. Comunidad de gananciales. Art. 124
4. Comunidad parcial. Art. 140
Modificación o alteración de capitulaciones:
Los cónyuges tienen el derecho irrenunciable de alterar las capitulaciones matrimoniales y de
adoptar otro régimen durante el matrimonio. La modificación debe hacerse constar en escritura
pública e inscribirse en el Registro Civil. Base legal, Art. 125.
La administración y disposición de bienes está regulado en el art. 131 CC.
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IMPUESTOS:
1. En el testimonio especial, Q 10.00 del Timbre Notarial.
2. Testimonio para los cónyuges, en este testimonio no se cubre ningún impuesto fiscal
por no-constituir hecho generador de ningún impuesto.
SUSTITUCIÓN DE MANDATO:
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El mandatario que tenga facultades para ello, puede sustituir el mandato que le fuera
otorgado en otra persona, para que un tercero resulte representando al mandante por dicha
sustitución.
En la sustitución se puede o no reservar el mandatario el derecho de seguir representando
al mandante, de ser así, resulta el mandante con dos representantes, uno otorgado
directamente por él y otro por sustitución.
Para los casos de sustitución, se acostumbra transcribir el mandato que se sustituye, para
que el tercero tenga las mismas facultades que el sustituido, aunque no existe regulación
con respecto a esto.
REVOCACIÓN DE MANDATO:
Así como se otorgan los mandatos, también pueden ser revocados por el mandante.
También pueden ser renunciados por el mandatario.
Cuando se revoca un mandato, si están presentes el mandante y el mandatario, es
aconsejable que se otorgue un finiquito, si las partes así lo desean, haciendo constar que no
existen cuentas por liquidar.
Si sólo se presenta el mandante a revocar el mandato, se otorga unilateralmente, y es
necesario notificar en forma auténtica la revocatoria al mandatario.
Formales:
Escritura pública cuando se trate de bienes inscribibles 1576 C.C.
MODALIDADES
Pacto de Retroventa: Esta modalidad se refiere a que el vendedor se reserva la facultad de
recuperar dentro de un plazo determinado la cosa vendida devolviendo al comprador el el
dienero que recibio o una cantidad mayor o menor, dependiendo de lo que se haya pactado
en el contrato. Pero esta modalidad de la compraventa no es permitida en Guatemla, ya que
los articulos 1791 y 1301 C. C. de manera expresa lo prohibe, y en caso de pactarse esta
estipulación seria nula.
Pacto de Preferencia: Esta modalidad se refiere a que el vendedor se reserva el derecho
de recomprar la cosa, si el comprador decide venderla o darla en pago a terceros,
comprandola en las mismas condiciones que los otros compradores. Esta modalidad le
podemos encontrar aplicación en la coopropiedad, en la compraventa de acciones etc.
Pacto De Mejor Comprador: Con esta modalidad el vendedor puede estipular que en caso
llegase a conseguir un comprador que le pague un mejor precio por la cosa vendida, en un
plazo determinado, este podra rescindir la venta, regresando las cosas a su estado
anterior. En guatemala este plazo no puede exceder de 6 meses si son inmubles y de 3 si
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son otros bienes En este caso el comprador tiene derecho prefernte de quedarse con la
cosa si pga la diferencia del precio. Arts.1847 al 1850 Civil.
Al Gusto y a Prueba: Este tipo de compraventas se refiere a que el comprador tiene
derecho de una vez entregada la cosa venida puede degustarla, probarla y examinarla, para
decidir dentro de un plazo, si la compra o no. Art.1799 CC ver 1521, 1272 CC
Venta Sobre Muestra: Esta modalidad se refiere a que el contrato de compraventa queda
sujeto a verificar de que lo entregado sea exactamente igual a la muestra ofrecida, si no, el
comprador tendra derecho de rescindir el contrato.
Art. 1800 CC.
Pacto Relativos al Area de Inmueble: Esta caracterisitca se refiere cuando el contrato de
compraventa de un inmuble se hace por unidad de medida, por lo que el comprador debera
pagar lo que efectivamente recibio. Art. 1820 CC.
La compraventa se perfecciona cuando se pacta el precio y la cosa. Art. 1791 CC
Para efectos de registro es necesario que la compraventa de bienes inmuebles y muebles
registrables sea celebrada en escritura pública. Arts. 1130, 1576 CC
Compraventa en tránsito: Esta modalidad se refiere a la venta de “cosas” que se
encuentran trasladandose de un lugar a otro, generalmente mercancias (importación y
exportación) art. 1802 CC.
Compraventa de cosas futuras: Esta modalidad se refiere a que uno puede vender o
comprar cosas que aún no existen, pero estan por existir. Ej. Crias, cosechas, etc. art. 1805
CC.
Compraventa sobre derechos litigiosos: esto se reifere a que uno puede negociar con
derechos o cosas que se encuentren pedientes de un litigio, pero debe de hacersele saber
al comprador y hacerse constar en el contrato de compraventa. art. 1805
Compraventa sobre derechos hereditarios: art. 1806 CC.
Compraventa sobre muebles: art. 1807
Compraventa sobre inmuebles o derechos Reales: Art. 1808
Compraventa ad hábeas: Esta modalidad se refiere a las ventas que se hacen sobre
inmubles especicificando linderos, por lo que la venta incluye todo lo que se encuentra
dentro de estos linderos, no importanto si hay disminución o excerso en las medidas. art.
1823 CC.
Compraventa a plazos: Esta modalidad se refiere a que la forma de pago de precio de la
“cosa “ venida, no se hara al momento de entregarse la cosa, si no a plazos, durante un
tiempo determinado. Art. 1829 CC
Compraventa con pacto de reserva de dominio: Esta modalidad se refiere a que el
vendedor le da la posesión de la cosa al comprador, y le va a transferir la propiedad hasta
que sea cancelada totalmente el precio de la cosa vendida, o no lleve a cabo la condiciona
a la que se sijeto la venta. art. 1834 CC.
Compraventa con pacto rescisorio: Esta modalidad se refiere a las compraventas a plazos,
en la cuale el vendedor se reserva el derecho de dar por terminado el contrato por la falta
de pago en la forma convenida. Art. 1844
PERMUTA MODALIDADES
Es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transmite la propiedad de una cosa,
a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que da y
comprador de la que recibe a cambio y cada una es el precio de la otra. Art. 1852 CC.
Es un contrato de intercambio, ya el cada parte da una cosa y recibe otra a cambio.
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MODALIDADES
Permuta Simple: este contrato se da cuando una persona se compromete a dar una cosa a
cambio de otra. Ej. Yo doy una casa a cambio de un oficina.
Permuta compuesta: es el contrato por el cual una persona se compromete a dar una cosa
una suma de dinero a cambio de otra, pero dicha suma no puede llegar a la mitad del precio
de lo que se esta recibiendo. Art. 1853.
Elementos del contrato de Permuta
Personales::
Permutantes
Capacidad de los contratantes
Que no adolezca de vicios el consentimiento.
Reales:
Cualquier clase de bienes y dinero siempre que no exceda de la mitad del precio de la cosa
recibida..
Formales:
Consensual, a excepción de los bienes sujetos a registro, que debe de ser otorgado en
Escritura pública 1576 C.C.
Reales:
Cualquier “cosa no prohibida por la ley Art. 1855 CC
Formales:
Escritura pública cuando se trate de bienes inmuebles debe de otorgarse y aceptarse así.
1862 C.C.
Reales:
Cualquier derecho
Formales:
Debe de celebrarse en escritura pública, si se trata de bienes registrables art. 1445 CC.
CESION DE DERECHOS
Es la transmisión a titulo oneroso o gratuito de cualquiera de los derechos de una persona,
ya
sean personales o reales.
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CESION DE CREDITOS
Transferencia de un derecho de crédito a otra persona. La cesión se rige por la
compraventa,
si es por precio o valor determinado; por la permuta, si se recibe un derecho equivalente; y
por la donación cuando se realiza gratuitamente. Art. 1443 al 1452 Civil.
Es una forma de transmisión de las obligaciones, el acreedor puede ceder los derechos que
este tenga sobre un credito a su favor, esta cesión se puede llevar a cabo sin el
consentimiento del deudor, salvo que haya convenio en contrario o que no 1o permita la ley
o la naturaleza del
derecho.
La cesión comprende todos los derechos accesorios cuando no se pacte lo contrario. Art.
1444 CC
La cesión debe hacerse en escritura publica si se trata de derechos sobre inmuebles o que
deben inscribirse en el Registro de la propiedad. Art. 1445 CC
DACIÓN DE PAGO
Es el cumplimiento de una obligación en la cual el acreedor recibe voluntariamente en
concepto de pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le
debía entregar.
Es el pago de una obligación dineraria, mediante el pago en especie, con previa aceptación
del acreedor. Es una modalidad de pago;
La dacíon en pago se rige por el Artículo 1383 del CC. Para hacer pago válidamente en las
obligaciones de dar en que se ha de transferir la propiedad de la cosa, es necesario ser
dueño de lo que se da en pago y tener capacidad para enajenarlo. Sin embargo, si el pago
hubiere consistido en una cantidad de dinero u otra cosa fungible, no habrá repetición
contra el acreedor que la hubiera gastado o consumido de buena fe.
SUBROGACIÓN
Es una forma de extinguir una obligación, cuando se sutituye al acreedor por un tercero
que paga, todos los derechos, acciones y garantías de la obligación. Art.1453 al 1458 Civil.
Es la sustitución jurídica de una persona a otra persona, con el fin de permitir a la segunda
ejercer en su interés personal todo o parte de los derechos que pertenecían a la primera.
La subrogación puede ser parcial o total, según si el tercero ha pagado parte o todo. Art.
1458 CC.
Consentimiento: El consentimiento de las partes, no sólo debe llenar todos los requisitos
necesarios para que el negocio jurídico surta sus efectos normales, sino además debe
versar sobre a) la naturaleza del contrato, b) la cosa objeto del contrato, c) el precio o la
renta, d) el tiempo de duración del contrato y e) el uso para el que se destina la cosa.
Capacidad: (art. 1881 C.C.) puede dar bienes en arrendamiento, el propietario que tenga
capacidad para contratar, así como el que por ley o pacto tenga esta facultad respecto de
los bienes que administra. ( ver arts. 1690, 1884, 1793, 131, 1882, 716, 748, 1883, 498,
1884 del C.C. y 47 del C. De C.)
Reales:
Por ser el arrendamiento un contrato conmutativo y bilateral, ambas partes tienen obligación
de realizar una prestación. Arts. 358, 363, 1898, 1899, 1929, 1645, 462, 1896, 1885, 1582,
1317 C.C.; 655, 664, 657 C de C.; 1934, 1907, 1538, C.C.
SUBARRENDAMIENTO
El contrato de subarrendamiento tiene carácter de accesorio, ya que este no puede subsistir
sin la existencia de un contrato principal (Arrendamiento), este contrato corre la suerte del
principal.
El contrato de subarrendamiento se va a regir por lo pactado en el arrendamiento. Este
contrato no se puede celebrar si el arrendatario no tiene el derecho o facutlad de
subarrendar el inmueble que tien éste en arrendamiento.
Personales:
Subarendante
Subarrendatario
Consentimiento
Capacidad
Reales:
Bien arrendado.
Reales:
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Únicamente pueden ser objeto del contrato de mutuo, el dinero y las cosas fungibles
Art.1942 CC.
Interés:
Los intereses constituyen la remuneración que el deudor de dinero u otras cosas ha de
satisfacer al acreedor por la privación que para él supone el no disfrute del capital debido.
El mutuo tradicional es gratuito y sólo corren intereses cuando así lo pactan las partes
expresamente.
El artículo 1949 establece la prohibición de la capitalización de intereses, excepto las
instituciones bancarias que se sujetarán a lo que sobre el particular establezca la Junta
Monetaria.
Formales:
El código civil no establece norma alguna que obligue a revestir el contrato de mutuo, de
formalidad o solemnidad especial; le son aplicables las normas del 1574 al 1578 c.c.
5.El plazo para redención del capital adeudado o los plazos sucesivos en el caso de
hacerse amortización gradual.
6. Designación de la finca hipotecada, su ubicación municipal y naturaleza de sus productos
y frutos.
7. El valor del inmueble consignado en la matrícula de bienes afectos a la contribución del
tres por millar.
8. La designación del fideicomisario, en caso de que fuere necesario tal nombramiento.
9. El nombre de la persona natural o jurídica encargada de hacer el servicio de la deuda;
pago de intereses, comisiones u amortizaciones.
10. El nombre de la persona o personas a cuyo favor se hace la emisión, en caso de que no
lo fuere al portador o a favor del propio otorgante.
11. La especificación de las emisiones anteriores, si la hubiere.
12. El orden de preferencia para su pago, si la emisión se dividiere en series.
Situación, medidas y colindancias del terreno, así como una descripción total del
edificio y mención de sus servicios de agua, electricidad y cualesquiera otros de que
goce;
Descripción de cada piso con los datos que sean necesarios para su identificación;
El valor del inmueble y el de cada piso;
Descripción de los elementos y partes comunes del edificio y de los elementos y
partes comunes limitados a las unidades independientes; y
Cualquier otro dato que consideren conveniente los otorgantes.
SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
Es el gravamen impuesto sobre un predio para uso de otro predio de distinto dueño o para
utilidad pública o comunal.
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El inmueble a cuyo favor esta constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que
la sufre, predio sirviente. Art. 752 CC.
Derecho real perteneciente al dueño de un fundo sobre otro fundo ajeno, por el que puede
exigir del dueño de éste, que sufra la utilización de su fundo de algún modo, o se abstenga
de ejercer ciertas facultades inherentes a la propiedad. Es un derecho real de goce que
consiste en un gravamen sobre un bien inmuble a favor de otro, el cual debe de cumplir con
los siguientes requisitos:
Debe constituirse en escritura pública e inscribirse tanto en el predio dominante como en el
predio sirviente. (Pero si son constituidas con el carácter de uso público y a favor de
pueblos ciudades o municipios, solo se harán constar en el predio sirviente, cuando no
hubiere predio dominante determinado).
Las servidumbres se pueden clasificar asi:
Continuas: aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención de ningún hecho
actual del hombre. Discontinuas: aquellas cuyo uso necesita algún hecho actual del hombre.
Aparentes: las que se anuncian por obras o signos exteriores dispuestos para su uso y
aprovechamiento.
No aparentes: las que no presentan signo exterior de su existencia.
Voluntarias: de común acuerdo deciden las partes constituir una servidumbre determinada.
Legales: la ley impone la obligación de constitucir la servidumbre, es decir por mandato
legal.
Tipos de servidumbres:
Servidumbre de acueducto
Servidumbre de estribo
Servidumbre de abrevadero y de saca de agua
Servidumbre legal de paso
Servidumbre para establecer comunicación telefónica
Servidumbre deConducción de energía eléctrica
Servidumbre legal de desagüe
.
EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES
Cada uno de los comuneros en una tierra podrá pedir que se acote una parte proporcional a
su cuota, para explotarla con labores agrícolas.
Si los demás comuneros se negaren a concedérsela podrá acudir al juez local para que
resuelva. Arts. 512, 514 CPCYM
Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad, las reglas concernientes
a la partición de la herencia. Los comuneros quedan recíprocamente obligados al
saneamiento en proporción a la parte de cada uno.
La copropiedad cesa por la división de la cosa común; por su pérdida, destrucción o
enajenación; y por la consolidación o reunión de todas las cuotas en un solo copropietario.
Art. 503 CC.
La división de la cosa comun debera celebrarse en escritura pública, para efectos de
inscripción 1125 CC.
Reales:
Cosas o derechos
Formales:
Formalización en escritura pública, para efectos registrales. El usufructo se constituye por
contrato o por acto de última voluntad. Art. 704 y 935 CC.
El usufructo puede constituirse sobre bienes muebles, inmubles, animales, entre otros
bienes
Reales:
Capital: es único, debe ser determinado, debe ser estable, debe ser real.
Formales:
Es solemne de conformidad con el art. 1729 y 1733 CC. Debe inscribirse en el registro civil
Art. 438 CC, por lo que debe de constar en escritura pública, si no, no es válido Art. 1577,
1730 CC. Art 46 C. de not.
La escritura de sociedad debera contener:
Objeto de la sociedad;
Razón social;
Domicilio de la sociedad;
Duración de la sociedad;
Capital y la parte que aporta cada socio;
Parte de utilidades o perdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de su
distribución;
Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento; y las
bases que en todo caso de disolución deberán observarse para la liquidación y
división del haber social;
Cantidad que puede tomar periódicamente cada socio para sus gastos Personales:;
Modo de resolver las diferencias que surjan entre los socios; y
La forma de administración de la so ciedad y los demás pactos que acuerden los
socios.
Asimismo, el Codigo de Notariado en su articulo 46, estipula que “La escritura constitutiva
de sociedad. Además de los requisitos necesarios para la validez del instrumento y de las
estipulaciones propias de la clase a que corresponda, contendrá los siguientes:
Clase y objeto de la sociedad, expresando las negociaciones sobre las cuales
versara su giro.
Razón Social.
Nombre de la sociedad, si lo tuviere.
Domicilio de la misma.
Capital social y la parte que aporta cada socio sea en dinero, en cualquier otra clase
de bienes o en industria personal; el valor que e le asigne o la forma en que debe
hacerse el justiprecio, en caso que no se les hubiere asignado valor alguno.
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Según la naturaleza de la sociedad, designación de la persona o personas que la
administraran y sus facultades.
Parte de beneficios o perdidas que se asignen a cada socio, fecha y forma de su
distribución.
Duración de la sociedad.
Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento.
Las épocas fijas en que se presentara la memoria, inventario, balance general de las
operaciones sociales y proyecto de distribución de utilidades.
Bases sobre las cuales debe hacerse la liquidación y división del saber social.
Como se formara la mayoría en los casos en que los socios tengan derecho a votar.
Cantidad que pueda tomar periódicamente cada socio para sus gastos Personales:,
según la naturaleza de la sociedad.
Si las diferencias que surjan entre los socios deberán ser sometidas o no a la
resolución de árbitros y, en caso, la forma en que hará el nombramiento.
Los demás pactos que convengan los socios.
ASOCIACIONES
Las asociaciones son la reunion de dos o más personas para la realizacion de un fin
comun, pero sin tener finalidad lucrativa, que se proponen promover, ejercer y proteger sus
intereses sindicales, políticos, económicos, religiosos, sociales, culturales, profesionales o
de cualquier otro orden, cuya constitución fuere debidamente aprobada por la autoridad
respectiva. Los patronatos y los comités para obras de recreo, utilidad o beneficio social
creados o autorizados por la autoridad correspondiente, se consideran también como
asociaciones;
La capacidad civil de estas se regulará por las normas de su institución aprobadas por el
Ejecutivo, se disolverán por voluntad de la mayoría y por causas señaladas. (18, 25, 26 c.c.)
Las asociaciones no lucrativas autorizadas por el Estado presentarán para su inscripción,
copia simple certificada de sus estatutos o reglamento y el acuerdo de su aprobación y del
reconocimiento de su personalidad jurídica, documentos que quedan en poder del Registro.
Reales:
La cancelación de una obligación.
Formales:
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Para efectos de cancelar una anotación en el Registro debera de documentarse en
escritura pública.
FINIQUITO
Documento mediante el cual se libera de toda obligación a una persona, es el mecanismo
mediante el cual se documenta el cumplimiento de una cuenta pendiente
La capacidad para testar se regula en el articulo 934 del Código Civil el cual recalca el
hecho de que la persona sea capaz civilmente para disponer de sus bienes. Teniendo como
única limitante, el derecho de alimentos por otra persona, articulo 936 código civil.
Las incapacidades para testar las contempla el código civil en el articulo 945 siendo estas:
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El que esta bajo interdicción;
El sordomudo;
El que hubiere perdido el habla si no pueden expresarse por escrito;
El que sin estar bajo interdicción no gozare de sus facultades intelectuales y volitivas,
por cualquier causa, en el momento de testar.
TESTAMENTO ABIERTO
A esta forma de testamento se le llama comun en cuanto a su forma. Este deberá de
otorgarse en escritura publica para su validez art. 955 CC, además deberá de cumplir el
notario con las formalidades especiales contempladas en el articulo 31, 42 y 44 del C.Not.
TESTAMENTO CERRADO
A esta forma de testamento se le llama comun en cuanto a su forma. Art. 959 del Código
Civil.
En el testamento cerrado se observaran las solemnidades para testamento abierto y,
además, las siguientes:
El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada; de
suerte que no pueda extraerse aquel sin romper esta;
REVOCACIÓN DE TESTAMENTO
El testamento puede ser revocado siguindo tadas las formalidades y solemnidades
necesarias para testar.
Todo testamento queda revocado por el otorgamiento de otro posterior. Sin embargo, el
testador puede de manera expresa dejar vigente todo o parte del testamento anterior.
Por la enajenación que haga el testador del todo o parte de una cosa dejada en testamento,
se entiende revocada su disposición relativa a la cosa o parte enajenada. a no ser que
vuelva a su dominio
La donación o legado de un crédito hecho en testamento queda revocado en todo o en
parte, si el testador recibe en pago el todo o parte de la cantidad que se le debía o si por
cualquier razón ha cancelado el crédito.
COMERCIANTE INDIVIDUAL
Para que una persona pueda ser inscrita como comerciante individual debera prestarse
declaración jurada, la cual se prestara mediante los formularios proporcionados por el
Registro Mercantil, los cuales un notario debera de autenticar la firma, en dichos formularios
se hara constar:
Nombres y apellidos completos, edad, estado civil, nacionalidad, domicilio y
dirección;
Actividad a que se dedique;
Régimen económico de su matrimonio, si fuere casado o unido de hecho;
Nombre de su empresa y sus establecimientos y sus direcciones;
Fecha en que haya dado principio su actividad mercantil;
El registrador razonara la cédula de vecindad del interesado.
PERSONA JURÍDICA
EMPRESA MERCANTIL
Para la inscripción de una empresa o establecimiento mercantil debera prestarse
delcaración jurada en la que se haga constar lo siguiente:
Nombre de la empresa o establecimiento;
Nombre del propietario y número de su registro como comerciante;
Dirección de la empresa o establecimiento;
Objeto; y
Nombres de los administradores o factores.
28.CONTRATOS MERCANTILES
LEASING
CONTRATO DE PARTICIPACIÓN
El contrato de participación es aquel por el cual un comerciante que se denomina gestor se
obliga a compartir con una o varias personas llamadas participantes, que le aportan bienes
o servicios, las utilidades o pérdidas que resulten de una o varias operaciones de su
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empresa o del giro total de la misma. Este es un contrato mercantil, y por lo tanto no
constituye persona jurídica Art. 862 C. Co.
AGENCIA
SUMINISTRO
Es aquel contranto en el que una parte se obliga mediante un precio, al realizar en favor de
la otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas muebles o servicios.
Elementos Particulares:
Periodicidad: Reiteración de prestaciones que se dan con cierto tiempo, pero cada una es
autónoma y diferente de las demás.
ESTIMATORIO
El contrato estimatorio es quel por el cual una parte entrega a la otra una o varias cosas
muebles para que le pague un precio o bien le devuelva las cosas dentro de un plazo.
Parqa la celebración de este contrato debe de dejarse estipulado lo siguiente:
El consignatario no quedara liberado de la obligación de pagar el precio de lo recibido,
porque sea lmposible su total restitución. Aún por causas que no le sean imputables;
El consignatario podrá disponer validamente de las cosas, pero éstas no podrán ser
embargadas por los acreedores de aquel, mientras no haya sido pagado el precio:
El consignante pierde su derecho de disposi ción sobre las cosas, en tanto que no le sean
restituidas.
Es un contrato REAL.
La estimación de las cosas se afectúa al momento de entregarlas.
El plazo de devolución de las cosas o su precio debe estar determinado.
COMPRAVENTA MERCANTIL
Para que sea mercantil una de las partes debe ser comerciante actuando en su actividad
profesional.
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Las reguladas en el código rara vez se usan porque existen los INCOTERMS que son los
que regulan las compraventas internacionales.
Se aplican supletoriamente las normas del código civil.
FOB- vendedor cumple su obligación poniéndola a bordo del buque o vehículo de
transporte.
FAS- vendedor cumple colocando mercaderías al costado del buque o vehículo.
CIF- incluye en el precio, el costo, seguro y flete.
REPORTO
Es el contrato por el cual una persona llamada reportador adquiere por una suma de dinero
la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros
tantos títulos de la misma especie en el plazo convenido, contra reembolso del mismo
precio, que podrá ser aumentado o disminuido de la manera convenida.
El reporto se perfeccionará por la entrega cambiaria de los títulos, debe constar por escrito,
llenando los siguientes requisistos:
El nombre completo del reportador y del reportado;
La clase de títulos dados en reporto;
Los datos necesarios para su identificación;
El termino fijado para el vencimiento de la operación; y
El precio o la manera de fijar1o.
EDICIÓN
Es el contrato mediante el cual el titular del derecho de autor de una obra literaria, científica
o artística, se obliga a entregarla a un editor y éste a reproducirla y difundirla.
En el contrato de edición debera establecerse:
El número de edisiones, si en el contrato se omitiere el número de ediciones, se
entenderá que se contrae a una sola.
El número de ejemplares, pero si se omite el número de ejemplares deberá
entenderse que éste no podrá ser inferior a quinientos ni superior a mil.
Calidad de la edición, pero si se omite en el contrato deter minar la calidad de la
edición, estará obligado al editor a producirla de calidad mediana, atendida la
naturaleza de la obra.
Plazo, si en el contrato no se hubiere fijado plazo dentro del cual la edición debe
quedar concluida y los ejemplares puestos a la venta, se entenderá que ese termino
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es el de seis meses desde la fecha de la entrega del original.Transcurrido dicho
término, sin que el editor ejecute el trabajo, puede el autor rescindir el contrato
mediante aviso escrito o exigir el cumplimiento y, en ambos casos, el pago de daños
y perjuicios.
Precio
Retribución, si no se estipula la retribución debida al autor se entenderá que le
corresponde el veinticinco por ciento (25%) del precio de venta al público.
DIFUSIÓN Y REPRESENTACIÓN
Es aquel contrato mediante el cual, el autor de una obra pacta con otra/s personas la
difución o representación por radio, televisión, cinematografía y grabación, y de
representación teatral o escénica, una obra de contenido científico, literario, artístico o de
cual quier otra índole.
Si la obra es compuesta por varios au tores, el derecho de contratar la publicación
corresponde a la mayoría de ellos, si no pudieren ponerse de acuerdo.
En el contrato de difución o representación debera pactarse:
El plazo dentro del cual debe iniciarse y concluirse la difusión o representación en la
forma convenida, si no se pacta, deberá iniciarse dentro de los seis meses
siguientes. El plazo de la difusión o representación podrá ser indefinido.
Precio
El empresario no podrá ceder la obra ni hacerla ejecutar por otra empresa, ni
comunicarla a ninguna persona extraña, sin expreso consentimiento del autor.
Las disposiciones del contrato de edición, regirán para los contratos de representación y
difución, en cuanto fueren aplicables.
HOSPEDAJE
Es aquel mediante el cual una persona se obliga a dar albergue a otra mediante la
retribución convenida, comprendiéndose o no la alimentación.
El contrato de hospedaje se regirá, en defecto de disposiciones legales o pactos, por los
preceptos que hubiere aprobado la autoridad competente y por los del reglamento interior
del establecimiento.
Este contrato normalmente es celebrado verbalmente.
El contrato de hospedaje termina:
Por el transcurso del plazo convenido.
Por violación de los pactos y reglamentos que lo regulen;
Por cometer el huésped falta a la moral o hacer escándalos que perturben a los demás
huéspedes;
Por ausencia del huésped por más de setenta y dos horas sin dejar aviso o advertencia;
Por falta de pago en la forma convenida;
Por las demás causas que se convengan.
SEGURO
Es aquel en el cual el asegurador se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de
dinero al realizarse la eventualidad prevista en el contrato, y el asegurado o tomador del
seguro, se obliga a pagar la prima correspondiente.
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Sólo las sociedades mercantiles que hayan obtenido la autorización respectiva podrán
actuar como aseguradores.
El contrato de seguro generalmente se celebra mediante formularios, y la solicitud para
celebrar un contrato de seguro obligara a quien la haga, si contiene las condiciones
generales del contrato.
El solicitante estará obligado a declarar por escrito al asegurador, de acuerdo con el
cuestionario relativo, todos los hechos que tengan importancia para la apreciación del
riesgo, en cuanto puedan influir en la celebración del contrato, tales como los conozca o
deba conocer en el momento de formular la solicitud.
El contrato de seguro se perfecciona desde el momento en que el asegurado o contratante
reciba la aceptación del asegurador, sin que pueda supeditarse su vigencia al pago de la
prima inicial o a la entrega de la póliza o de un documento equivalente.
El asegurador estará obligado a entregar al asegurado una póliza que deberá contener:
El lugar y fecha en que se emita;
Los nombres y domicilio del asegurador y asegurado y la expresión en su caso, de
que el seguro se contrata por cuenta de tercero;
La designación de la persona o de la cosa asegurada;
La naturaleza de los riesgos cubiertos;
El plazo de vigencia del contrato, con indicación del momento en que se inicia y de
aquel en que termina;
La suma asegurada;
La prima o cuota del seguro y su forma de pago;
Las condiciones generales y demás cláusulas estipuladas entre las partes;
La firma del asegurador, la cual podrá ser autógra fa o sustituirse por su impresión o
reproducción.
Los anexos y endosos deben indicar la identidad precisa de la póliza a la cual correspondan
y las renovaciones, ademas, el período de amplia ción de la vigencia del contrato original.
Las pólizas de seguro de cosas podrán ser nominativas, a la orden o al portador; las de
seguro de
personas sólo podrán ser nominativas.
TRANSPORTE
Es aquel en el cual el porteador se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro
pasajeros o mercaderias ajenas que deberán ser entregadas al consignatario.
Las acciones derivadas del contrato de transporte prescribirán en seis meses, contados a
partir del término del viaje, o de la fecha en que el pasajero o las cosas porteadas debieran
llegar a su destino.
En el contrato de transporte de personas el porteador deberá entregar al pasajero un boleto
o billete en donde consten la denominación de la empresa, la fecha del viaje, número de
piezas de equipaje y las demás circunstancias del transporte.
En el contrato de transporte de cosas el cargador, remitente o consignante, encomienda al
porteador la condición de mercaderías, El cargador, junto con los efectos que sean objeto
del contrato, deberá entregar al porteador los documentos necesarios para el tránsito de la
carga, asimismo, esta obligado a indicar al porteador:
La dirección del con signatario;
El lugar de entrega;
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El número, peso, forma de embalaje y con tenido de los fardos. con expresión del
género y calidad de los efectos que contienen y en caso de que el porteador pudiere
realizar el transporte por diversos medios, identificará éstos y la ruta que ha de
seguirse.
El cargador podrá rescindir el contrato antes de comenzar el viaje, previo pago de la mitad
del flete y devolución de la carta de porte.
Las acciones prescriben en 6 meses desde que terminó el viaje.
Sólo los transportistas autorizados pueden expedir conocimientos de embarque o cartas de
porte.
29.SOCIEDADES
RESPONSABILIDAD LIMITADA
ANÓNIMA
La Sociedad anónima para su constitución se requiere para su validez y existencia legal,
que sea otorgada en escritura pública, y la misma debe de cumplir con los requisitos
establecidos para cualquier escritura pública (arts. 29, 31 y 46 C. Not,) y además con los
que establece el articulo 47 del mimso codigo que son los sigientes:
ACTAS MERCANTILES
NOMBRAMIENTO
ASAMBLEAS
La asamblea general es aquella que se encuentr formada por los accionistas legalmente
convocados y reunidos, es el órgano supremo de la sociedad y expresa la voluntad social
en las materias de su competencia.
Los asuntos mencionados en el Artículo 134 y Artículo 135, son de la competencia exclusiva
de la asamblea.
Las asambleas generales de accionistas pueden ser:
ordinarias
Extraordinarias; y
Especiales.
La asamblea ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año, dentro de los cuatro meses
que sigan al cierre del ejercicio social y también, en cualquier tiempo en que sea
convocada. Deberá ocuparse ademas de los asuntos incluidos en la agenda, y de los
siguientes:
Discutir, aprobar o improbar el estado de perdidas y ganancias, el balance general y
el informe de la administración, y en su caso, del órgano de fiscalización si lo
hubiere, y tomar las medidas que juzgue oportunas;
Nombrar y remover a los adminis tradores, al órgano de fiscalización si lo hubiere, y
determinar sus res pectivos emolumentos;
Conocer y resolver acerca de! proyecto de distribución de utilidades que los
administradores deben someter a su consideración; 4o. Conocer y resolver de los
asuntos que concretamente le señale la escritura social.
La asamblea general deberá convocarse mediante avisos publicados por lo menos dos
veces en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación en el país, con no menos de
quince días de anticipación a la fecha de su celebración. Los avisos deberán contener:
El nombre de la sociedad en caracteres tipográficos notorios;
El lugar, fecha y hora de la reunión;
La indicación de sí se trata de asamblea ordinaria, extraordinaria o especial;
Los requisitos que se necesitan para poder participar en ella.
En caso de que la escritura social autorizara la celebración de asambleas de
segunda convocatoria, deberá también señalarse la fecha, hora y lugar en que éstas
se reunirán.
El mínimo para convocar a asamblea general es por lo menos el veinticinco, por ciento
(25%) de las acciones con derecho a voto, podrán pedir por escrito, a los administradores,
en cualquier tiempo, la convocatoria de una asamblea general de accionistas, para tratar de
los asuntos que indiquen en su petición.
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Derecho Notarial
Si los administradores rehusaren hacer la convocatoria o no la hicie ren dentro de los
quince días siguientes a aquel en que hayan recibido la solicitud, los accionistas podrán
proceder como lo determina el Artículo 38, inciso 2o. Del Co.Co.
Asi mismo, cualquier accionista podrá promover judicialmente la convocatoria de la
asamblea general, cuando la asamblea anual no haya sido convocada o si habiendose
celebrado no se hubiere ocupado de los asuntos que indica el Artículo 134 del Co.Co.
Las asambleas generales se reunirán en la sede de la sociedad, salvo que la escritura
social permita su reunión en otro lugar.
La agenda deberá contener la relación de los asuntos que serán sometidos a la discusión y
aprobación de la asamblea general y sera formulada por quien haga la convocatoria.
Quienes tengan derecho a pedir la convocatoria de la asamblea general, lo tienen también
para pedir que figuren determinados puntos en la agenda.
Durante los quince días anteriores a la asamblea ordinaria anual, estarán a disposición de
los accionistas, en las oficinas de la sociedad y durante las horas laborales de los días
hábiles:
El balance general del ejercicio social y su correspondiente estado de perdidas y
ganancias;
El proyecto de dis tribución de utilidades;
El informe detallado sobre las remuneracio nes y otros beneficios de cualquier orden
que hayan recibido los administradores;
La memoria razonada de labores de los administradores sobre el estado de los
negocios y actividades de la sociedad durante el período precedente;
El libro de actas de las asambleas generales;
Los libros que se refieren a la emisión y registros de acciones o de obligaciones;
El informe del órgano de fiscalización, si lo hubiere:
Cualquier otro documento o dato necesario para la debida comprensión e inteligencia
de cualquier asunto incluido en la agenda.
Cuando se trate de asambleas generales que no sean las anuales, los accionistas gozaran
de igual derecho, en cuanto a los documentos seña lados en los ultimos tres incisos.
Para que una asamblea ordinaria se considere reunida, deberán estar representadas, por lo
menos, la mitad de las acciones que tengan derecho a voto. Las resoluciones sólo serán
validas cuando se tomen, por lo menos, por la mayoría de votos presentes.
Las asambleas extraordinarias, se reunen para tratar cualquiera de los siguientes asuntos:
Toda modificación de la escritura social, incluyendo el aumento o reducción de
capital o prórroga del plazo;
Creación de acciones de voto limitado o preferentes y la emisión de obligaciones o
bonos cuando no esté previsto en la escritura social;
La adquisición de acciones de la misma sociedad y la disposición de ellas;
Aumentar o dismi nuir el valor nominal de las acciones;
Los demás que exijan la ley o la escritura social;
Cualquier otro asunto para el que sea convocada, aún cuando sea de la
competencia de las asambleas ordinarias.
En las asambleas extraordinarias, deberán estar representadas para que se consideren
legalmente reunidas, un mínimo de sesenta por ciento (60%) de las acciones que tengan
derecho a voto. Las resoluciones se tomarán con más del cincuenta por ciento (50%) de las
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acciones con derecho a voto, emitidas por la sociedad, salvo que se estipule algo distinto en
el escritura constitutiva.
En el caso de que existan diver sas categorías de accionistas, toda proposición que pueda
perjudicar los derechos de una de ellas, deberá ser aprobada por la categoría afectada,
reunida en asamblea especial.
En las asambleas especiales se aplicarán las reglas de las ordinarias y serán presididas por
el accionista que designen los socios presentes.
Toda asamblea podrá reunirse en cualquier tiempo sin necesidad de convocatoria previa, si
concurriere la totalidad de los accionistas que corresponda al asunto que se tratara, siempre
que ningún accionista se opusiere a celebrarla y que la agenda sea aprobada por
unanimidad.
CLÁUSULAS
En el apartado de las clausulas de la constitución de una S.A debe de tener como mínimo
los requisistos establecidos en los arts (arts. 29, 31 46, 47 C. Not,) y los que se encuantran
en el apartado respectivo de sociedades anónimas en el Código de Comercio. Arts. 78 al
194 Co.Co.
Cierre: En esta parte se hace ver que no hay nada mas que hacer constar, lugar, fecha y
hora de su finalización, constancia que se le dio integra lectura a los accionistas, y las
firmas de todos los presentes.
La documentación de las asambleas tambien puede hacerse mediante actas notariales
extendidas por un notario, en la cual éste hace constar todo lo sucedido en la reunión de los
accionistas y las resoluciones tomadas. El esquema de esta acta es similar al explicado
anteriorimente cuando se documenta en el libro de actas.
ESCRITURA CONSTITUTIVA
Los comparecientes no podrán exceder de veinte personas;
La sociedad girara bajo una denominación o bajo una razón social. La denominación se
formará libremente, pero siempre hará referencia a la actividad social principal. La razón
social se formará con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o
mas de ellos. En ambos casos es obligatorio agregar la palabra limitada o la leyenda y
Compañia Limitada, las que podrán abreviarse: Ltda. o/y Cía. Ltda. respectivamente.
No podrá otorgarse la escritura constitutiva de la sociedad, mientras no conste de manera
feha ciente que el capital ha sido íntegra y efectivamente pagado, si se contraviene esta
disposición, el contrato sera nulo y los socios serán ilimitada y solidariamente responsables
de los danos y perjuicios que por tal razón se causaren a terceros.
En la escritura consittutiva se hara constar si existira un organo de vigilancia
ESCRITURA DE MODIFICACIÓN