Em linhas gerais, consideram-se pertencentes ao direito público as normas jurídicas
que trazem comandos cogentes, imperativos. Tais normas não deixam campo de discricionariedade ao particular, que deve segui-las de maneira obrigatória. O direito público caracteriza-se, ainda, pela nítida predominância do interesse público sobre o particular. São exemplos de ramos de direito público: penal, administrativo, tributário, constitucional, etc. Já ao direito privado dizem respeito as normas jurídicas de caráter dispositivo, ou seja, não cogentes, que permitem aos sujeitos de uma dada relação jurídica maior flexibilidade na sua observância, com predominância da autonomia das partes interessadas. São exemplos de ramos do direito privado o direito civil e o direito comercial. O direito tributário, como ramo do direito público, teve origem com o incremento da atividade estatal, uma vez que o crescimento das obrigações do Estado para com os seus cidadãos (segurança, saúde, educação, etc), fruto do surgimento do Estado Social, exigiu uma fonte permanente de recursos a serem arrecadados aos cofres públicos. Com a crescente complexidade na obtenção de recursos, assentou-se um ramo específico da ciência jurídica, para estudar e sistematizar os princípios e normas atinentes à obtenção de receitas estatais enquadradas no conceito de tributos: o direito tributário. Obs.: As receitas originárias advêm da exploração do patrimônio do próprio Estado, sem a utilização de qualquer prerrogativa inerente à soberania estatal. Ou seja, na obtenção de tais receitas, o Estado não se utiliza do chamado poder de império, encontrando-se em posição de igualdade em relação ao particular. O Estado aufere tais fundos a partir de relações de direito privado estabelecidas com particulares. São exemplos de receitas originárias: aluguéis recebidos, receitas da venda de bens, dividendos recebidos por participação em empresas, lucro de empresas estatais, etc. As receitas derivadas têm como característica básica a utilização, por parte do Estado, do poder de império, reflexo da soberania estatal. O particular recolhe a receita derivada aos cofres do Estado não por opção própria, mas por determinação legal. São exemplos de receitas derivadas: tributos e penalidades pecuniárias. Fontes de direito tributário: Constituição: a Constituição não cria tributos, apenas prescreve as permissões para sua instituição. Lei complementar: a Constituição determina que normas gerais em matéria tributária devem ser reguladas por lei complementar. O CTN possui status de lei complementar porque trata de normas gerais tributárias. Se for editada uma lei ordinária que contrarie o CTN em matéria de normas gerais tributárias, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por invasão de competência, e não de ilegalidade em face de lei complementar. o Tributos criados por lei complementar: empréstimos compulsórios, imposto sobre grandes fortunas, impostos residuais, contribuições previdenciárias residuais. Lei ordinária: via de regra, é o veículo normativo que determina as hipóteses de incidência tributária.Além disso, preceitua as denominadas obrigações acessórias, que são deveres legais que instrumentalizam a tarefa prática de 2
arrecadação e fiscalização tributárias, desenvolvida pela Administração
Pública. o Obs.: inexiste supremacia de lei ordinária federal em face de leis ordinárias estaduais, distritais ou municipais. o No art. 61, §1°, II, b, da Constituição Federal, dentre as matérias de iniciativa privativa do Presidente da República consta a ‘organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos territórios’. Insta salientar que tal dispositivo aplica-se somente a matérias vinculadas aos territórios federais. Como a iniciativa do processo de feitura de leis tributárias dos entes federativos não foi restringida por essa norma, verifica-se a existência de concorrência de iniciativa entre o Poder Público e o Poder Legislativo no tocante ao assunto, pois ambos podem apresentar projetos de leis. A regra é absoluta e não pode ser suprimida ou limitada por leis orgânicas ou constituições estaduais, no âmbito dos Municípios, Distrito Federal e Estados. o Alguns tributos de competência da União podem ter suas alíquotas majoradas por ato do Poder Executivo federal: II, IE, IPI, IOF e Cide/Combustíveis. Tais atos mostram-se com força de lei material e não têm de ser, necessariamente, editados pelo Presidente da República, uma vez que a previsão constitucional é larga, aduzindo a atos do Poder Executivo, o que abre espaço, também, ao Ministro de Estado da área correspondente, no caso, Ministro da Fazenda, para a edição do ato. Lei delegada: em essência, não é vedado à lei delegada tratar de matéria tributária, a não ser que tal matéria seja reservada à lei complementar: normas gerais de direito tributário e instituição de tributos de competência residual da União. Medidas provisórias: semelhante às leis delegadas, a medida provisória pode conter matéria tributária, desde que não reservada à lei complementar. O texto constitucional, contudo, faz uma reprimenda à edição de MP’s em matéria tributária, determinando que, caso a MP implique instituição ou majoração de impostos, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Entretanto, ficam excetuados desta regra os seguintes impostos: II, IE, IPI, IOF e impostos extraordinários de guerra. Tratados internacionais: segundo o art. 98 do CTN, ‘os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha’. Não pode uma lei superveniente revogar as disposições de um tratado. A jurisprudência já afirmou que são isentos de imposto de renda os rendimentos do trabalho recebidos por técnicos a serviço das Nações Unidas, contratados no Brasil para atuar como consultores no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Convênio: ato normativo executivo infralegal. A Constituição Federal excepciona o princípio da legalidade, permitindo que certos convênios tenham força de lei, como é o caso do convênio previsto no art. 155, §2°, XII, g. 3
Normas regulamentares: o decreto e o regulamento são tidos, atualmente,
como figuras sinônimas, atos administrativos de abrangência normativa semelhante. Os decretos podem ser caracterizados como atos que provêm da manifestação de vontade dos chefes do Poder Executivo, o que os torna resultantes de competência administrativa específica. Já os regulamentos são atos que dispõem sobre meios instrumentais necessários ao cumprimento das normas tributárias em geral, esclarecendo contribuintes e fisco a respeito das formalidades e regras a serem cumpridas no dever de exação e de recolhimento dos tributos. O conteúdo e o alcance dos decretos e regulamentos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos. Normas complementares: o Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são as portarias, instruções, circulares, etc, que derivam diretamente do poder regulamentar da Administração Pública. Têm a função de detalhar os comandos legais e regulamentares que lhes são superiores (leis, decretos, regulamentos, etc). o As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a lei atribua eficácia normativa são comumente denominadas de ‘jurisprudência administrativa’ e expressam o entendimento dos órgãos fiscais imbuídos da solução do processo administrativo-tributário. o Práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas representam o ‘costume administrativo’, que deve ser tomado pelos contribuintes como parâmetro para a correta aplicação da lei. o Convênios de cooperação, firmados entre os fiscos das diferentes esferas, para prestação mútua de assistência à fiscalização de tributos respectivos e permuta de informações de interesse da Administração Tributária. o A observância às normas complementares impede: a imposição de penalidades; a cobrança de juros de mora; a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. A regra protege a boa-fé daqueles que se orientaram pelas palavras do próprio fisco, não raro, há edição de normas complementares em desacordo com preceitos legais superiores, que, quando identificadas, são anuladas ou revogadas pela própria Administração. Nesse caso, aqueles que as seguiram não podem ser penalizados por essas mudanças de entendimento supervenientes. Se houve recolhimento a menor de tributos, pela indução de erro, o fisco não abrirá mão do recolhimento dos tributos, mas impede que qualquer gravame seja imputado ao sujeito de boa-fé.
- Capítulo 2: Tributo
Segundo o art. 3° do CTN, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda
ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Prestação pecuniária: é aquela expressa em moeda, dinheiro. Não pode haver tributo que exija, por exemplo, a prestação em produtos ou animais. Por conta disso, afasta-se a instituição de tributos in natura ou in labore. 4
Compulsória: o contribuinte é obrigado a pagar tributo, em virtude da relação
de império que o Estado estabelece sobre a sociedade no exercício de sua soberania. Ocorrido o fato gerador, o sujeito tem o dever de pagar o tributo, independentemente de sua vontade. Por essa razão, por não depender da vontade do contribuinte, os civilmente incapazes também são obrigados ao pagamento de tributos. o Obs.: o fundo de saúde do exército é custeado pelos próprios militares que gozam, juntamente com seus dependentes, de assistência médico- hospitalar, cuja contribuição é cobrada compulsoriamente dos servidores. A contribuição de custeio, por inserir-se no conceito de tributo previsto no art. 3°, do CTN, ostenta natureza jurídica tributária, sujeitando-se ao princípio da legalidade. Não constitui sanção de ato ilícito: multas de trânsito, multas administrativas, multa pela prática de crime não são tributos. Instituído em lei: tributo é obrigação ex lege. Atividade vinculada: é aquela exercida pela autoridade administrativa em observância estrita à lei. À autoridade administrativa não é dado decidir pela conveniência e oportunidade da exação fiscal, pois não possui apenas o poder, mas também o dever de exigir o tributo. Natureza jurídica: é o fato gerador da obrigação que determina a natureza específica do tributo que sobre ele incide, sendo irrelevantes a denominação e as demais características formais adotadas pela lei e a destinação legal do produto da sua arrecadação. A natureza jurídica é a posição que a espécie tributária ocupa no ordenamento: se imposto, taxa, contribuição, etc. O art. 4° do CTN só é aplicável à teoria tripartida: Se o fato gerador é uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte, trata-se de imposto; Se o fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, trata-se de taxa; Se o fato gerador é a valorização imobiliária, decorrente de obras públicas, trata-se de contribuição de melhoria. ATENÇÃO: considerar irrelevante a destinação legal do produto da arrecadação para qualificar a natureza tributária não faz mais sentido, já que alguns novos tipos tributários definidos na Constituição, mas não no CTN, como é o caso das contribuições sociais, têm como nota distintiva a vinculação dos recursos gerados. Pode-se caracterizar um tributo quanto à finalidade que lhe direciona a lei tributária: o Fiscalidade: não há finalidade específica, apenas a de carrear disponibilidades financeiras para os cofres públicos. É a regra geral dos impostos. Diz-se, também, que um tributo é fiscal quando o sujeito ativo da obrigação tributária é o mesmo sujeito titular da competência tributária para instituí-lo. Exemplo: o IPTU, que tem como sujeito ativo e como titular da competência tributária a mesma pessoa jurídica de direito público, o Município. o Parafiscalidade: ocorre quando o sujeito competente para instituir determinado tributo, que só pode ser um ente federativo, delega a outra pessoa jurídica de direito público, que passa a denominar-se, genericamente, de ente paraestatal, a sujeição ativa do tributo (a capacidade tributária), atribuindo-lhe, também, o 5
produto da arrecadação. Exemplo: INSS, autarquia federal, sujeito ativo de
certas contribuições sociais instituídas pela União. o Extrafiscalidade: a finalidade não é meramente arrecadatória e contém traços regulatórios de certos comportamentos econômicos, sociais, sanitários, etc. Os impostos sobre o comércio exterior são exemplos clássicos de tributos extrafiscais. Classificação dos tributos: Tributo vinculado: é aquele cujo fato gerador relaciona-se a alguma contraprestação por parte do Estado. Ex.: taxa e contribuição de melhoria. Tributo não vinculado: é aquele cujo fato gerador não se vincula a nenhuma contraprestação específica por parte do Estado. Ex.: impostos. Tributo de arrecadação vinculada: é aquele cuja arrecadação deve, necessariamente, ser utilizada no fim que justificou sua criação. Ex.: empréstimos compulsórios e contribuições especiais. A destinação assume relevância não só tributária, mas constitucional e legitimadora do exercício dessas competências. Se o produto da arrecadação dessas espécies tributárias não estiver vinculado aos fins constitucionais admitidos – se inexistente o gasto ou se desviado o recurso arrecadado para outros fins -, é tido por ilegítimo, e enseja repetição do que foi pago. Tributo de arrecadação não vinculada: aquele cujas receitas podem ser livremente utilizadas para despesas gerais da Administração Pública, atendidos os preceitos orçamentários. Ex.: impostos, taxas e contribuições de melhoria. o Algumas constituições estaduais pretenderam criar novas vinculações de receitas, fora do modelo constitucional republicano, no que foram repelidas, em homenagem ao princípio da separação de poderes, eis que a prévia vinculação constitucional excluiria a competência do Poder Executivo para a proposta orçamentária. Tributo fiscal: é aquele cuja finalidade principal é arrecadar recursos para cobrir despesas públicas. Ex.: IR, IPTU, ICMS, IPVA, ITBI, ITCMD, ISS, contribuição de melhoria e empréstimos compulsórios. Tributo extrafiscal: sua finalidade principal não é arrecadatória, mas sim econômica ou social. Ex.: II, IE, IOF, IPI, ITR. Tributo parafiscal: é aquele cuja arrecadação não é destinada aos entes políticos da Federação, mas sim à manutenção de órgãos autônomos fiscalizadores de algumas profissões ou do interesse de categorias econômicas específicas. Ex.: OAB, CRM, Sesi, Sesc, etc. o Vale ressaltar que a fiscalidade e a extrafiscalidade não são mutuamente excludentes, ou seja, todos os impostos possuem algo de fiscal e de extrafiscal; ora mais de um, ora mais de outro. O IPTU, por exemplo, é considerado um imposto fiscal, porque sua principal finalidade é carrear recursos para os cofres dos Municípios, mas pode também ser utilizado para desestimular a manutenção de áreas não aproveitadas dentro dos perímetros urbanos, apresentando, nesse caso, também característica extrafiscal. o Na teoria do tributo, a parafiscalidade é um conceito negativo. São parafiscais os tributos não fiscais. Tributo in natura: o que não faz referência a pagamento em pecúnia, mas sim em bens. Não é previsto nos ordenamentos modernos. Tributo in labore: 6
também não faz referência a pagamento em pecúnia, mas em serviços. Não é
previsto no ordenamento brasileiro. Tributo direto: é aquele em que o contribuinte de direito é também o contribuinte de fato, ou seja, a pessoa física ou jurídica que a norma legal define como sujeito passivo da obrigação é a mesma que arca com o ônus de recolher o valor devido ao fisco. É o caso dos impostos sobre o patrimônio e a renda. Tributo indireto: é aquele em que o contribuinte de direito recolhe o valor aos cofres públicos, mas transfere o ônus econômico para outra pessoa, chamado contribuinte de fato. Regra geral, é o caso dos impostos incidentes sobre a produção e o consumo, como o ICMS e o IPI. Tributo real: aquele graduado unicamente em função do aspecto econômico da operação. Ex.: o IPVA é o mesmo para todos os proprietários de determinado tipo de veículo, independentemente das condições pessoais de cada contribuinte. Tributo pessoal: é aquele graduado em função das condições de cada contribuinte. Tributo proporcional: é aquele em que o ônus da carga tributária é repartido de maneira paritária entre as várias classes de renda da sociedade. Indica que o imposto deve incidir sempre à mesma alíquota, independentemente do valor da base de cálculo. Tributo progressivo: a alíquota aumenta à medida que aumenta sua base de cálculo. É a regra adotada pelo imposto de renda, obrigatoriamente, e pelo IPTU, opcionalmente, no Brasil. Tributo regressivo: é aquele em que a carga tributária é maior para as classes de renda mais baixa. É a regra geral dos impostos sobre o consumo no Brasil. Quanto ao tributo em si mesmo considerado, diz-se que é regressivo quando sua alíquota diminui à medida que aumenta sua base de cálculo. Imposto: segundo o art. 16 do CTN, ‘imposto é tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte’. Os impostos são tributos de competência privativa, designados e atribuídos discriminadamente a cada uma das pessoas políticas. Em princípio, são numerus clausus, ressalvando-se, unicamente, a possibilidade de utilização, pela União, da competência residual prevista no art. 154, I, da CF e da competência extraordinária, prevista no inciso II do mesmo artigo. Taxa: os entes públicos poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, com a ressalva de não poderem ter base de cálculo própria de impostos. O CTN, indo além circunscreve o âmbito da exação às respectivas atribuições do ente tributante. Assim, não pode um município cobrar taxa pela preservação de vias federais ou estaduais, ou a União cobrar taxa pela coleta de lixo urbano, pois, evidentemente, nesses exemplos, os serviços prestados estão fora da competência dos pretensos sujeitos ativos. É ideal que os valores arrecadados pelas taxas sejam utilizados na manutenção dos serviços a que ela se refere, entretanto, como se trata, via de regra, de uma espécie tributária de arrecadação não vinculada, nada impede que os recursos sejam utilizados em outras contas orçamentárias. O que, obviamente, não abre brechas à discussão caso a lei instituidora da taxa vincule seus recursos a finalidades específicas, o que é constitucionalmente permitido, uma vez que a vedação de vinculação de receitas públicas a órgãos, fundos ou despesas, só diz respeito a impostos. 7
As atividades gerais do Estado devem ser financiadas com os impostos,
arrecadados de toda a coletividade. Contudo, aquelas atividades estatais que, dada a sua divisibilidade e referibilidade a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos determinável, podem ser financiadas por tributos pagos pelos indivíduos a que essas atividades estatais se dirigem. As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. Ao vedar a identidade de bases de cálculo entre taxas e impostos, o comando constitucional afirma que, sendo o fato gerador das taxas um fato do estado, sua base de cálculo não pode ser própria de impostos, cujos fatos geradores são fatos do contribuinte. ATENÇÃO: súmula vinculante n° 29: é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Taxas decorrentes da prestação de serviço público: Utilização do serviço público Efetiva Potencial Quando usufruído a qualquer título. Quando, sendo de utilização compulsória, seja posto à disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento. Tipos de serviço público Específico Divisível Quando pode ser destacado em Quando suscetível de utilização, unidades autônomas de intervenção, separadamente, por cada um de seus de unidade ou necessidade pública. usuários. Exemplos de serviços indivisíveis, inábeis para a instituição de taxas: iluminação pública, limpeza de ruas, segurança pública, diplomacia, forças armadas, produção de leis, etc. A coleta domiciliar de lixo é considerada essencial, com fundamento em preceitos de saúde pública. Ao instalar o serviço, o Estado o coloca à disposição de todas as residências atendidas pelo trajeto dos recolhedores. Mas, pode ocorrer que determinada casa esteja vazia, sem moradores, não havendo produção de lixo. Mesmo não utilizando efetivamente o serviço, o proprietário é obrigado a pagar a taxa porventura instituída para manutenção do serviço, porque a coleta está à sua disposição, valorizando a sua propriedade.
Taxa Preço Público
Regime jurídico Tributário Negocial Autonomia da vontade Irrelevante Imprescindível Incidência Não depende da utilização do Depende da utilização do serviço serviço A contraprestação cobrada por concessionárias de serviço público de agia e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou de preço público. As custas e os emolumentos têm a natureza de taxas, razão por que só podem ser fixadas em lei, dado o princípio constitucional da reserva legal para a instituição ou aumento de tributo. Taxas relativas ao exercício regular do poder de polícia: só é devida quando houver exercício efetivo, por órgão administrativo, do poder de polícia. ATENÇÃO: é constitucional taxa de renovação de funcionamento e 8
localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia,
demonstrado pela existência de órgão e estrutura competente para o respectivo exercício. Contribuição de melhoria: pode ser cobrada por qualquer ente tributante no âmbito de suas respectivas atribuições. A contribuição de melhoria é decorrente da valorização de bem imóvel em decorrência de obra pública, fundamentando-se no princípio que proíbe o enriquecimento sem causa. O simples recapeamento da via pública não acarreta valorização do imóvel. Empréstimos compulsórios: são tributos temporários que a União compulsoriamente cobra dos administrados para custear despesas urgentes, ficando obrigada a devolvê-los assim que solucionada a causa que justificou sua instituição. Motivos para criação dos empréstimos compulsórios: para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (exceção ao princípio da anterioridade); no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. A competência para instituir o tributo é da União, por meio de lei complementar. Pedágio: preço público (tarifa) de caráter contratual. Questões: Consulplan – TJMG – 2018 – Cartórios: A União não pode conceder isenção da taxa estadual de emolumentos dos serviços extrajudiciais.