INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, pretendemos realizar un análisis del artículo

“Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, de Luigi
Ferrajoli, donde el autor presenta las diferencias más relevantes, desde su
posición teórica, entre el neoconstitucionalismo y el constitucionalismo
garantista.

En la obra bajo análisis, Ferrajoli plantea -desde su posición positivista- que el

constitucionalismo puede ser concebido de dos formas opuestas: como una
superación del positivismo jurídico en sentido tendencialmente iusnaturalista, o
como su expansión o perfeccionamiento, realizando para llevar a cabo esta
labor una revisión terminológica.

En el hace evidente la identidad positivista de Ferrajoli, al considerar que si las

constituciones incorporan principios de justicia de carácter ético-político
desaparece el principal rasgo distintivo del positivismo jurídico: la separación
entre Derecho y moral o entre validez y justicia.
Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, un
análisis de la obra de Luigi Ferrajoli

En la concepción de Ferrajoli, existen dos nociones del constitucionalismo

jurídico: el constitucionalismo argumentativo o principialista, planteado como la
superación del ius positivismo, y el constitucionalismo ius positivista o
garantista, definido por Ferrajoli como un positivismo jurídico, rechazar la tesis
de la separación entre Derecho y moral, consagrarlos derechos fundamentales
en principios ético-políticos –mismos que a su vez son ponderables y que no
son objeto de subsunción– y finalmente por considerar al Derecho una práctica
social, resaltando su estudio como hecho más que como norma.

Las anteriores características del denominado constitucionalismo principialista

implican, según Ferrajoli, una serie de riesgos que al final del día se traducen
en el debilitamiento normativo y eventual colapso del sistema constitucional. En
ese orden de ideas, Ferrajoli considera que es mejor optar por un
constitucionalismo garantista, es decir, una concepción del constitucionalismo
que i) rechace la conexión entre Derecho y moral; ii) elimine la contraposición
entre reglas y principios y iii) reconsidere el rol de la ponderación en la
actividad legislativa y jurisdiccional. Estas proposiciones forman lo que el citado
jurista denomina “paradigma garantista” que se materializaría por medio de la
existencia de un poder judicial estrictamente limitado a la constitución; por el
respeto a la división de poderes y la naturaleza de la jurisdicción; la prevalencia
de la calificación fáctica y probatoria por sobre el método de la ponderación y la
existencia de jueces que no crean normas sino que censuran aquellas que
violentan la constitución.

En ese sentido, los operadores jurídicos están obligados a aplicar las normas
según la estructura de las mismas –hipótesis y consecuencia jurídica- y no en
función de su conformidad con sus personales juicios morales. En ese sentido,
la tesis del rechazo a la conexión Derecho y moral, resulta parcialmente
acertada, puesto que validez y justicia son dimensiones distintas, lo que implica
que la norma es válida si se adecua a las razones del Derecho,
independientemente de si su contenido se considera justo.
Por otra parte, la existencia de valores en las constituciones es natural, toda
vez que son normas jurídicas creadas por humanos que no son “apolíticos” y
que por tanto están expuestos a valores que ponderarán en aras de
desarrollarlos normativamente. Luego entonces, no es concebible una
constitución que no incorpore valores en su texto y que no busque protegerlos
mediante enunciados normativos.

Ferrajoli se opone a lo anterior afirmando que la incorporación de valores

deriva en lo que denomina “constitucionalismo ético”, donde los valores
incorporados se pretenden objetivamente justos, siendo en consecuencia un
constitucionalismo anti liberal. El rechazo de la conexión entre Derecho y moral
es una forma idónea de aproximamiento al fenómeno jurídico, es decir, Ferrajoli
puede enmarcarse dentro de lo que Bobbio denomina “positivismo
metodológico”. En ese orden de ideas, resulta deseable que los operadores
jurídicos apliquen las normas con independencia de sus consideraciones
personales sobre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, atendiendo en
exclusiva al contenido mismo de la norma, tal cual como resulta de su
formulación jurídica.

En relación a la segunda característica del constitucionalismo garantista,

consistente en el rechazo a la contraposición estructural entre reglas y
principios, Ferrajoli considera que dicha contraposición deriva en un
debilitamiento normativo pues mientras las reglas se subsumen, los principios
se ponderan; en ese sentido afirma que los modelos principialistas consagran
los derechos fundamentales en forma de “meras recomendaciones genéricas
de tipo ético-político” lo que en su opinión, resulta en un demerito al respeto de
los mismos, amparado en el método de la ponderación, pues se buscará
cumplirlos en mayor medida, pero no se hablará de violación al derecho “X”,
sino que se argumentará que el no cumplimiento del contenido del principio.
“X” es producto de una colisión de derechos, donde el derecho “X” tuvo que
ceder frente al derecho “Y”.

Estas reflexiones se dan en un contexto de cambio estructural en nuestro

sistema jurídico que requiere una nueva teorización. Aquí, a la vez, podemos
encontrar dos posiciones: una que, reconociendo la importancia del
constitucionalismo, considera que el «paradigma del positivismo jurídico»
pueden adaptarse a esta nueva realidad jurídica, siendo Ferrajoli su máximo
exponente; y la otra que otorga carta de defunción al positivismo jurídico, ya
que este, en cualquiera de sus múltiples formas, no puede ofrecer una base
teórica para dar cuenta de este fenómeno, donde el principal exponente lo
encontramos en el denominado constitucionalismo principialista o
argumentativo.

Para esta corriente, el Estado constitucional, como fenómeno jurídico, se

encuentra innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la práctica
argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos. El Estado
constitucional conlleva a un incremento de la tarea justificativa de los órganos
públicos, y por tanto, de una mayor demanda de argumentación.

Siguiendo a Guastini, el neoconstitucionalismo o la constitucionalización del

ordenamiento jurídico, es una propiedad gradual que se manifestará, por tanto,
con una menor o mayor intensidad en la medida en que concurran un mayor
número de propiedades y condiciones atribuidas a este fenómeno jurídico. El
citado autor destaca: la rigidez de la constitución, su fuerza vinculante, la
garantía jurisdiccional, la aplicación directa, la influencia de la constitución
sobre las relaciones políticas, la interpretación conforme a las leyes o la
preferencia de la interpretación de las leyes conforme a la constitución y la
«sobreinterpretación de la constitución».

Respecto a esta última, se hace referencia a la tendencia en la cultura jurídica

de extender la constitución más allá de los límites de su texto escrito, por
ejemplo, identificando principios y valores no explícitos. Si bien, no debemos
equiparar el nuevo paradigma constitucional como el neoconstitucionalismo, en
especial, respecto de algunas de sus acepciones y características
anteriormente señaladas, si podemos apreciar un cierto consenso en aceptar
su fuerza vinculante y sus garantías constitucionales.

Por el contrario, el desacuerdo se centra en su aplicación directa y, en especial,

sobre la tendencia de expandir su fuerza normativa a través de la identificación
de principios, valores y bienes no explícitos; y en la manera de resolver los
conflictos que pueden producirse entre estos. Un ejemplo de este disenso, lo
encontramos en las concepciones garantistas y principialistas sobre el nuevo
paradigma constitucional.

Como se ha dicho, en el ensayo bajo análisis Ferrajoli plantea que el

constitucionalismo puede ser concebido de dos maneras opuestas: como una
superación del positivismo jurídico, donde los valores ocupan un papel
relevante no solo en la política legislativa, sino también en la manera de
controlar la constitucionalidad de las leyes; o como una superación o
perfeccionamiento de este, donde el derecho continua formándose por el
conjunto de normas puestas o producidas por quien esté autorizado para ello,
con independencia de su justificación externa (su eventual injusticia).

Entre los primeros debemos destacar el denominado Constitucionalismo

garantista o normativo, propuesto y desarrollado Ferrajoli que, precisamente, lo
articuló en el ámbito del derecho penal en su conocida obra Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal. Su propuesta coincide con el
neoconstitucionalismo en su aspecto deóntico, es decir, en la existencia de una
lex superior a la legislación ordinaria.

Se caracteriza por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, donde la mayor

parte (si no todas) de las normas constitucionales, especialmente los derechos
fundamentales, se comportan como reglas, pues implican la existencia de
prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que forman, a la vez, sus
respectivas garantías. Así, entiende que el nuevo paradigma constitucional no
supone una superación del positivismo jurídico, sino como un reforzamiento de
este.

En otras palabras, el propio positivismo jurídico alcanza su máxima expresión,

ya que, valga la redundancia, ha positivizado parte del «deber ser» del
derecho. Como modelo de control de constitucionalidad, entiende las normas
constitucionales y, en especial, los derechos fundamentales, como un sistema
de límites y vínculos articulado a través de la superación de antinomias y
lagunas, que subyacen del orden jurídico respecto de las normas
constitucionales.
Por tanto, el constitucionalismo garantista se caracteriza por la distinción entre
vigencia y validez (justificación interna). Pero a la vez, la validez debe
considerarse como algo distinto a la justicia (justificación externa), para así
cumplir con la separación entre moral y derecho, separación que caracteriza al
positivismo jurídico.

Aquí, la separación entre moral y Derecho no significa negar que las normas
constitucionales incorporen valores (molares), sino que la idea de que las
constituciones comprenden una pretensión de corrección, en palabras de Alexy,
supone, en último término, una concepción objetivista de la moral, es decir, un
objetivismo mínimo en materia ética.

Esto significa una transformación del constitucionalismo en una ideología anti-

liberal, cuyos valores pretenden imponerse a todos. En cambio, el positivismo
jurídico propugna un punto de vista autónomo del derecho (constitucional)
respecto de la moral; los valores morales al positivizarse en las constituciones
adquirían una vida propia e independiente de la moral o la ética.

Así, Ferrajoli entiende la manera de salvaguardar el constitucionalismo liberal y

democrático, es decir, el pluralismo moral, ideológico y cultural. Su concepción
del derecho constitucional, como un conjunto de normas formado
principalmente por reglas, supone que su aplicación debe realizarse a través
del mecanismo de la subsunción, pero eso sí, con una mayor discreción
judicial.

En cambio, el denominado constitucionalismo principialista o argumentativo,

comúnmente identificado con el neoconstitucionalismo, entiende que gran parte
de las normas contenidas en las actuales constituciones y, en especial, los
derechos fundamentales, poseen una estructura diferente a las reglas.
Considera que el positivismo jurídico, entendido como el modelo paleo-
positivista del Estado legislativo de Derecho, no resulta idóneo para dar cuenta
de las actuales democracias constitucionales.

Al introducirse en las constituciones principios éticopolíticos habría

desaparecido el principal rasgo distintivo del positivismo jurídico: la separación
entre Derecho y moral. La introducción de normas de contenido moral ha
supuesto inexorablemente que aparezcan conflictos entre ellas e, incluso, entre
reglas constitucionales.

Así, estas normas no son susceptibles de observancia o inobservancia, sino

que deben respetarse en la mayor medida posible y, por ello, la única manera
de superar un conflicto entre ellas es a través de la ponderación. De esto se
sigue el papel central que ocupa la argumentación en la concepción
principialista de la constitución. Así, el derecho o, al menos, el derecho
constitucional, no puede ser considerado exclusivamente como un sistema de
normas, sino como una práctica social (interpretativa) confinada especialmente
a los jueces.

En conclusión, las principales divergencias del constitucionalismo principialista

respecto del garantista podemos resumirlas en las siguientes: la conexión entre
derecho y moral en la justificación de las decisiones jurídicas; la afirmación de
que las normas constitucionales están estructuradas no solo como reglas, sino
también y, principalmente, como principios; y el rol de la ponderación, en
oposición a la subsunción, en la práctica jurisdiccional constitucional. Pero,
ambas posiciones coinciden en la búsqueda de una suerte de idealismo jurídico
constitucionalizado.

Ferrajoli comparte el propósito dworkiniano de contribuir a la máxima expresión

de los fines y valores del Estado constitucional. Además, el constitucionalismo
principialista no reniega de una constitución articulada en reglas. Así, el
presupuesto previo del juicio de proporcionalidad que prohíbe las finalidades
constitucionalmente ilegítimas, supone que, antes de entrar a ponderar un
conflicto entre principios, la norma sometida al control de constitucionalidad no
debe vulnerar una prohibición constitucional, es decir, una regla, como es, por
ejemplo, la prohibición de torturas o trato inhumanos.

Adicionalmente, y esto es lo más importante, un adecuado desarrollo de una

constitución principialista a través del juicio de proporcionalidad debería derivar
en una constitución garantista o normativa articulada en reglas, donde estas
estarían conformadas en su mayoría por normas adscritas a principios.
 CONCLUSIONES

Ferrajoli considera al constitucionalismo garantista como un iuspositivismo

reforzado, completando al Estado de Derecho porque comporta el
sometimiento al Derecho y al control de constitucionalidad.

Afirma que la tesis de que todo ordenamiento jurídico satisface objetivamente

algún «mínimo ético» no es más que la vieja tesis iusnaturalista, que termina
por convertirse en la actual versión del legalismo ético que es el
constitucionalismo ético, en virtud del cual los principios constitucionales se
pretenden objetivamente justos.

Ferrajoli realiza también una crítica a la contraposición entre principios y reglas,

en los que se basa una concepción de la constitución y del constitucionalismo
opuesta a la concepción positivista y garantista.

El autor afirma que la idea de que los principios constitucionales son siempre
objeto de ponderación y no de aplicación genera un peligro para la
independencia de la jurisdicción y para su legitimación política.

Para Ferrajoli, el constitucionalismo conlleva un debilitamiento y virtualmente

un colapso de la normatividad de los principios constitucionales, así como una
degradación de los derechos fundamentales establecidos en ellas a meras
recomendaciones genéricas de carácter ético-político.