Libros Examen de Grado

Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

XLIX (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2017)
[pp. 307 - 335]
La externalización laboral ilícita a diez años

de la Ley N.º 20.123: desde la configuración
de la cesión ilegal de trabajadores hasta su
desregulación
[Illicit labor outsourcing 10 years since of Law 20.123: from the unlawful
workers’ cession configuration to its deregulation]
Irene Rojas Miño*

Universidad de Talca
Resumen Abstract
Este trabajo examina los This paper examines the background
antecedentes de la externalización laboral of illicit labor externalization and its
ilícita y su sanción jurídica. Asimismo, legal sanction. Likewise, it analyzes
analiza el proceso de deconstrucción the process of deconstruction of the
de la cesión ilegal de trabajadores a illegal cession of workers through the
través de la identificación y estudio identification and study of each one of
de cada una de las vías por las cuales the ways by which the instruments that
se han modificado o suprimido los at the time configured the legal regime
instrumentos que en su momento of this labor law have been modified
configuraron el régimen jurídico de or suppressed. Finally, it exposes the
este ilícito laboral. Finalmente, expone challenges posed by the labor relations
los desafíos que al respecto plantea el legal system.
sistema jurídico de relaciones laborales.
Key words
Palabras clave Productive decentralization - Labor
Descentralización productiva – outsourcing - Illegal transfer of workers.
Externalización laboral - Cesión ilegal
de trabajadores.
Recibido el 16 de junio y aceptado el 7 de noviembre de 2017
* Profesora de Derecho del Trabajo de la Universidad de Talca, Doctora en De-

recho por la Universidad de Valencia, España. Dirección postal: Calle Santa Elena
2222, San Joaquín, Santiago, Chile, Correo electrónico: irojas@utalca.cl.
306 Revista de Derecho XLIX (2do semestre de 2017) Irene Rojas Miño
I. Introducción**
La cesión ilegal de trabajadores, en cuanto constituye un suministro de

mano de obra, ha sido prohibida y sancionada por los diversos sistemas
jurídicos desde los orígenes del Derecho del Trabajo. Sin embargo, el orde-
namiento jurídico chileno sólo estableció una sanción expresa respecto de
este ilícito laboral al presentarse la masificación de diversas manifestaciones
de externalización laboral —lo que ocurrió hacia fines del siglo veinte—
y que se concretó como una infracción de contratación laboral a través
de terceros. El consecutivo establecimiento de instrumentos jurídicos en
contra la interposición de mano de obra tiene su momento culmine con
la dictación de la Ley N.º 20.123, de 2006, la que perfeccionó el régimen
jurídico para hacer frente a la cesión ilegal de trabajadores.
En efecto, dicho texto legal, además de establecer un nuevo régimen
jurídico sobre subcontratación laboral y admitir un tipo de suministro
de trabajo, completó el referido a las versiones ilícitas de estas manifes-
taciones de descentralización productiva, es decir, de la cesión ilegal de
trabajadores, tal como se le identifica en los diversos sistemas jurídicos
laborales1, aunque el ordenamiento chileno no le otorgó tal denominación,
sino que lo mantuvo como la versión ilícita de la externalización laboral.
Al efecto, además de la infracción laboral y de su régimen legal que ya
habían sido fijados, estableció la imputación del contrato de trabajo con
el real empleador, es decir la empresa principal.
Sin embargo, transcurridos diez años de la entrada en vigencia de la
Ley N.º 20.123 puede sostenerse que poco queda del régimen jurídico
que sancionaba la cesión ilegal de trabajadores, en cuanto éste ha tenido
una escasa eficacia y una limitada vigencia: de una parte, una doctrina
jurisprudencial limitó su aplicación y, de la otra, la infracción especial ha
sido suprimida a través de la Ley N.º 20.760, de 20142. Además, diversos
**
Abreviaturas: BODT: Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo; CT: Código
del Trabajo; DT: Dirección del Trabajo; DDT: Dictamen de la Dirección del Traba-
jo; ENCLA: Encuesta Laboral /Dirección del Trabajo; ENE: Encuesta Nacional de
Empleo; INE: Instituto Nacional de Estadísticas; EST: Empresas Suministradoras
de Trabajo; SCA: Sentencia de Corte de Apelaciones; SJL: Sentencia del Juzgado de
Letras; SCS: Sentencia de Corte Suprema.
1
Al respecto, véase el estudio de Derecho Comparado de Sala, Tomás - Man-
garelli, Cristina - Tapia, Francisco, La descentralización empresarial y la responsabilidad
en América Latina y España (Valencia, Tirant lo Blanch, 2011) en el que, precisamente,
uno de los institutos que se compara es el de la cesión ilegal de trabajadores respecto
de cada uno de los sistemas jurídicos objeto de comparación,
2
Conocida como “Ley del Multirut”, aunque su título señala que “Establece su-
puesto de multiplicidad de razones sociales consideradas un solo empleador”.
La externalización laboral ilícita a diez años de la Ley N.º 20.123… 307
antecedentes del sistema de relaciones laborales muestran indicios del

mantenimiento de las versiones ilícitas de externalización, incluso algunos
datos muestran su aumento, tal como sucedería con el suministro ilegal
de trabajadores.
En este trabajo, junto con dar cuenta de los antecedentes de la ex-
ternalización laboral ilícita y su sanción jurídica, se analiza el proceso de
deconstrucción de la cesión ilegal de trabajadores a través de la identifica-
ción y estudio de cada una de las vías por las cuales se han modificado o
suprimido los instrumentos que en su momento configuraron el régimen
jurídico de este ilícito laboral, por lo que tuvo relevancia fundamental el
acceso a las diversas fuentes de generación y de aplicación del Derecho del
Trabajo, particularmente la ley, la doctrina jurisprudencial3 y la doctrina
administrativa4. Además, a partir de antecedentes cualitativos y cuantita-
tivos de la externalización laboral en Chile, se presentan algunos de los
desafíos que al respecto plantea el sistema jurídico de relaciones laborales.
II. Antecedentes de la cesión ilegal de trabajadores

ante el Derecho del Trabajo en Chile
1. Los orígenes del ilícito laboral

Desde sus inicios el Derecho del Trabajo ha rechazado la interposición
del empleador en la relación laboral, prohibiendo y sancionando la con-
tratación de trabajadores a través de terceros y ello con un fundamento
claro: el empleador, además de ser titular del conjunto de derechos que
le reconoce el sistema jurídico, es el responsable del cumplimiento de
las obligaciones laborales y ello constituye una materia de orden públi-
co5; además de que permitir la contratación a través de terceros habría
significado la elusión de las normas que establecía esta nueva disciplina
3
Para el análisis de la doctrina jurisprudencial se hizo uso de la Base de Datos
de Legal Publishing (https://westlawchile.cl/) y, en concretos casos a sentencias
disponibles por conocimiento sobre la materia, toda vez que no estaban en dicha
base de datos.
4
Para el estudio de la doctrina administrativa en materia laboral se acudió a la
Base de Datos de la Dirección del Trabajo (http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/
w3-channel.html), tanto en materia de dictámenes como de circulares.
5
Como señala Valdés, Fernando, La externalización de actividades laborales: un
fenómeno complejo, en Pedrajas, Andón (dir.), La externalización de actividades laborales
(outsourcing): una visión interdisciplinar (Valladolid, Lex Nova, 2002) p. 35: “La simbióti-
ca asociación existente entre contratante a título de empresario y ejercicio efectivo y
real de los poderes derivados de dicho título no es sólo un principio de orden dog-
mático; es una regla de orden público normativo que los ordenamientos jurídicos se
han cuidado tradicionalmente de preservar”.
jurídica. Pero la identidad del empleador no sólo importa a los efectos de

la responsabilidad laboral sino que también respecto a la definición de la
empresa en cuanto el empleador corresponde al titular de la misma, con
las consiguientes consecuencias en el establecimiento y en el ejercicio de
los derechos laborales que se definen en el ámbito de la empresa.
Si bien muchas de estas manifestaciones son lícitas, en cuanto los
mismos sistemas han estimado que las empresas requieren esta reorgani-
zación a fin de hacer frente a diversos desafíos económicos, y desde esta
perspectiva tiene un carácter fisiológico 6 , las diversas expresiones de
descentralización plantean graves problemas a las relaciones del trabajo,
particularmente por la falta de las condiciones requeridas para la definición
y el ejercicio de los derechos laborales7. Es por ello que en los distintos
sistemas jurídicos, el Derecho del Trabajo ha establecido diversos ins-
trumentos jurídicos frente a los riesgos que plantea la descentralización
productiva8, además de exigencias para que algunas de ellas operen como
expresión lícita, tal como ha sucedido con algunas formas de suministro
de trabajo9.
6
Al efecto, la doctrina laboralista española distingue entre manifestación fisio-
lógica y patológica: Blat, Francisco, El marco socioeconómico de la descentralización produc-
tiva, en García-Perrote, Ignacio y Goerlich, José María, Descentralización productiva
y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno (Valencia,
Tirant lo Blanch, 2000), pp. 19 ss. y Nores, Luis, El trabajo en contratas. La noción de
contrata de propia actividad (Valencia, Tirant lo Blanch, 2003), p. 17.
7
Lo que en parte se entiende en cuanto el Derecho del Trabajo se construyó en
base a una noción de organización empresarial tradicional: el titular de la empresa es
una persona natural o jurídica plenamente identificable, la empresa cubre el entero
proceso productivo y lo hace con trabajadores de dependen de ella directamente.
No obstante, el tema de la transformación de la empresa y sus efectos en el ámbito
del Derecho del Trabajo es mucho más complejo. Al respecto, entre otros, véase,
de Cruz, Jesús, Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del
Trabajo: aspectos individuales, en Rodríguez-Piñero, Miguel (coord.), El empleador en el
Derecho del Trabajo (Madrid, Tecnos, 1999), pp. 35; en el caso chileno, véase Rojas,
Irene, Subcontratación laboral, suministro de trabajo y cesión ilegal de trabajadores (Santiago,
Abeledo Perrot, 2011), pp. 16-20.
8
Más allá de la insolvencia empresarial y de la externalización ilícita, que han
constituido los riesgos tradicionales en esta materia, se han sumado los de diferen-
cias arbitrarias entre trabajadores internos y externos, el de ocultamiento del real
empleador y el de las graves dificultades para la acción colectiva. Sobre la materia
véase De Luca Tamajo, Raffaele - Perelli, Adalberto Informe de Ponencias presentadas al
XVIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social (Paris, Francia, 2006)
y Valdés, Fernando, cit. (n. 5), pp. 35-45.
9
El suministro de trabajo plantea que una empresa con trabajadores depen-
dientes los cede a otra empresa. Si bien esta cesión estaba prohibida, en las últimas
décadas del siglo veinte diversos sistemas jurídicos admiten el suministro siempre
Sin embargo, hay otras manifestaciones de descentralización produc-

tiva que son ilícitas en cuanto no responden a requerimientos sociales y
económicos sino que pretenden eludir el marco regulatorio del mismo
Derecho del Trabajo o de otras disciplinas jurídicas, por lo que constituyen
una expresión patológica de las descentralización, tal cual son, entre
otras, la cesión ilegal de trabajadores y el falso grupo de empresas o
multirut, como es conocido en el sistema chileno de relaciones laborales10.
Precisamente, sólo con ocasión de la masificación de diversas
expresiones de externalización laboral, lo que ocurrió en las últimas dé-
cadas del siglo veinte, el ordenamiento jurídico laboral chileno estableció
instrumentos jurídicos especiales frente a específicas manifestaciones
ilícitas de la descentralización productiva, y que se concretaron en el
establecimiento de infracciones especiales por parte de la Ley N.º 19.250
de 1993: la simulación de contratación de trabajadores a través
de terceros y el subterfugio laboral 11 .
2. La infracción laboral de simulación de contratación de trabajadores a través

de terceros
En el marco de las primeras reformas laborales efectuadas al modelo
normativo del Plan Laboral y producto de una intensa discusión sobre
las versiones ilícitas de descentralización productiva12, la Ley N.º 19.250
incorporó la infracción de simulación de contratación de trabajadores a
través de terceros junto con el subterfugio para ocultar la individualización
o patrimonio empresarial, estableciendo para ambas una sanción pecuniaria
especial, la que es de un monto superior a la general. Una peculiaridad de
la primera infracción fue el requerimiento de que la simulación de con-
que opere con especiales exigencias, como es, entre otras, que los realice empresas
autorizadas e inscritas al efecto y que se trata de labores esencialmente temporales.
10
El “multirut” corresponde en Chile a una especie de grupo de empresas que
es de carácter p a t o l ó g i c o , en cuanto plantea la existencia de una sola empresa que
se presenta para todos o algunos efectos, entre ellos los laborales, como una multi-
plicidad de personas jurídicas; de ahí la referencia al R.U.T., que constituye la sigla
del Rol Único Tributario, el que, a su vez, es el instrumento de identificación de las
personas naturales y jurídicas en Chile a efectos tributarios.
11
El subterfugio laboral fue la segunda infracción de manifestación patológica
de la descentralización productiva y estaba referida a ocultar, disfrazar o alterar “…
su individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obli-
gaciones laborales y previsionales que establece la ley o las convención…” (ex artículo 478 del
CT de 1994).
12
Véase, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N.º 19.250,
Volumen 1, 2 y 3, Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario (Texto
impreso, Santiago de Chile, 1997).
tratación de trabajadores fuese dolosa, argumentándose en la Comisión

de Trabajo del Senado que este requerimiento se establece con el fin de
diferenciarlo de la subcontratación13. Con posterioridad, la Ley N.º 19.759,
de 2001, modificó el régimen jurídico de ambas infracciones y les otorgó
una mayor fortaleza. En efecto, a la contratación de trabajadores a través
de terceros se eliminó la exigencia de que la simulación fuese dolosa y se
aumentó la multa14 y respecto de ambas se estableció una responsabilidad
solidaria por los derechos laborales y provisionales entre el empleador y
los terceros. Además, se estableció un plazo de prescripción de las respec-
tivas acciones y derechos bastante más amplio que el general: cinco años
contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles15.
Finalmente, la Ley N.º 20.123, de 2006 junto con mantener la infrac-
ción completa el régimen jurídico de la cesión ilegal de trabajadores al
establecer un efecto particular: la imputación de la relación contractual
respecto del real empleador.
3. El sistema de relaciones laborales ante la masificación de la externalización

laboral y la confusión conceptual entre sus diversas manifestaciones
Al igual que en los sistemas comparados, desde las últimas décadas del
siglo veinte se presentaba en Chile una masificación de manifestaciones de
descentralización productiva en las relaciones laborales, particularmente,
las de grupos de empresas y las de externalización laboral. Si bien sobre
este último fenómeno se disponía de algunos datos cuantitativos éstos
eran bastantes recientes, en cuanto sólo se obtienen cifras globales a partir
de los últimos años de la misma década de los noventa a través de los
Informes de la Encuesta Laboral de la Dirección del Trabajo, ENCLA16.
Así, entre los años 1999 y 2006 se registra que alrededor del 40% de las
empresas subcontrata actividades (42,9% el año 199917 y un 41,2 % el año
200618). Por su parte, el suministro alcanzaba un 6,4% en la ENCLA de
13
Ibíd., Historia de la Ley N.º 19.250, volumen 2, Informe de la Comisión de
Trabajo, 23 de marzo de 1993, Sesión 37, Anexo Documentos, pp. 4674-4675.
14
A un monto que va de 5 a 100 Unidades Tributarias Mensuales.
15
Recuérdese que en el sistema chileno la prescripción de los derechos laborales
es de dos años, con la particularidad de que este plazo se computa a partir desde la
fecha en que se hicieron exigibles.
16
Dirección del Trabajo, Departamento de Estudios, Encuesta Laboral de la Direc-
ción del Trabajo, años 1998, 1999, 2002, 2004, 2006. 2008, 2011 y 2014 (http://www.
dt.gob.cl/documentacion/1612/w3-propertyvalue-22780.html, última vez visitado,
el 17 de marzo de 2017).
17
Dirección del Trabajo, ENCLA 1999, cit. (n. 16), p. 32.
18
199919 y en la de 200620 un 5,4% de los trabajadores eran suministrados.

La particularidad es que hasta el año 2006 el suministro laboral era ilegal, y
sin embargo los datos muestran la fuerte presencia en el mercado laboral21.
Pero es la información cualitativa la que da cuenta de una fuerte
presencia de falsa subcontratación y de suministro ilegal, esto es, de una
contratación a través de terceros, tal como muestra un Informe
de la Cámara de Diputados del año 200222. En efecto, en el marco de los
incumplimientos empresariales dicho Informe verifica la existencia de
suministro de trabajadores, constatándose que “es una práctica común que se
interponga un tercero en la relación laboral a través de un intermediario. Así quien
celebra el contrato de trabajo como empleador, es un tercero distinto de quien recibe la
prestación de servicios”23. Respecto de la subcontratación, además de las distin-
tas condiciones aborales entre trabajadores internos y los subcontratados,
este Informe confirma la configuración de una intermediación laboral:
“El contratista es un intermediario que ofrece trabajadores a terceras empresas. El
contratista no aporta a la empresa mandante un servicio ni un producto desarrollado
con su maquinaria y trabajadores, sino que ofrece personas. La empresa mandante
puede disponer de ellos sin adquirir la calidad de empleador, pues es el intermediario
quien celebra el contrato con el empleador.”24
Sin embargo, la ilicitud de la interposición de la mano de obra no era
cuestión pacífica en el sistema jurídico y en la misma comunidad jurídica.
De una parte, se asumía la licitud de la externalización laboral en cual-
quiera de sus manifestaciones, incluida la contratación de trabajadores
a través de terceros Y el fundamento de esta tesis era la asimilación de
toda forma de externalización con la de la subcontratación, y dado que la
subcontratación laboral era lícita, toda vez que era regulada por el orde-
namiento jurídico chileno —aunque ello era para escasos efectos: sólo el
de responsabilidad ante riesgo de insolvencia de la empresa contratista—,
se concluía que toda forma de externalización tenía tal consideración.
Frente a tal posición debería plantearse que se distingue claramente la
19
20
21
Echeverría, Magdalena, Solís, Valeria y Uribe-Echeverría, Verónica, El otro
trabajo, el suministro de personas en las empresas (Santiago de Chile, Dirección del Trabajo,
Departamento de Estudios, Cuadernos de Investigación Nº 7, 1998), pp. 11-12.
22
Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, Cámara de Diputados, Informe, Se-
siones de Cámara de Diputados, Sesión 31 de 23 de enero de 2002, pp. 25-58, Informe
de Comisión Investigadora, constituida con fecha 17 de abril del 2001, encargada de analizar los
incumplimientos empresariales de la normativa laboral vigente, y de las facultades y recursos adicio-
nales que requieren los organismos públicos para garantizar el cumplimiento de la ley.
23
Ibid., p. 31.
24
Ibid., p. 33.
subcontratación de la contratación de trabajadores a través de terceros y,

además, el Derecho del Trabajo desde sus orígenes ha excluido y sancio-
nado esta última manifestación, pero también debe considerarse que esto
último no ocurrió en nuestro sistema jurídico de relaciones laborales, lo
que permitiría explicar en parte la confusión conceptual y jurídica; por lo
demás, hasta fines del siglo veinte, la doctrina jurídica pobremente había
analizado los efectos jurídicos laborales de la descentralización productiva
y, menos aún, las manifestaciones ilícitas de las mismas.
Esta confusión se manifestó en el proceso legislativo del año 1993 en
la incorporación de la citada infracción laboral, ya que algunos integrantes
de la comisión de Trabajo del Senado requirieron el dolo en la simulación
de la contratación de trabajadores a través de terceros, toda vez que sin
dicha exigencia tal conducta se confundiría con la subcontratación laboral25.
Y la misma tesis se ha planteado en algunos procesos por parte de los
tribunales de justicia, estableciendo que es exigencia de la subcontratación
que “…los servicios prestados por el trabajador sean a un tercero dueño de la obra o
faena”26. Aunque en otros casos se rechazó la configuración de la especial
infracción en cuanto se lesiona el derecho de libertad de empresa27.
De otra parte, desde antes del establecimiento de la concreta infrac-
25
Así se fundamentó dicha exigencia en el Informe de la Comisión del Senado,
Historia de Ley N.º 19.250, cit. (n. 13), pp. 4674-4675. Al efecto, el Senador Rome-
ro indicó que “la simulación no necesariamente es dolosa, y como se sanciona al que simule la
contratación de trabajadores a través de terceros, si no se le agrega ese calificativo, podría llegarse a
entender que cualquier contratación o subcontratación violaría los derechos de los trabajadores. De
esa manera, se pone en tela de juicio a estos mecanismos, con los efectos consiguientes en actividades
en que son indispensables para una mayor eficacia empresarial.” El Senador Thayer hizo suya
esa observación, estimando que, “en los términos en que está redactada la indicación, sería
posible concluir que cualquier subcontratación de buena fe queda incluida, en circunstancias que solo
debería proceder la multa si hay una simulación dolosa.”
26
SCS de 2 de agosto de 2007, Rol 1978, de 2006.
27
SCA de Santiago de 30 de marzo de 2004, Rol 8725, de 2003. En este caso se
acoge un recurso de protección interpuesto por la empresa principal en contra de la
Inspección del Trabajo quien la ha sancionado por la infracción de simulación de la
contratación de trabajadores a través de terceros. La particularidad de esta sentencia
es que el tribunal acoge el recurso sin considerar la presencia de la interposición de
mano de obra. Al efecto, el Considerando 15 establece: Que el derecho a desarrollar
la actividad económica importa la facultad de su titular para elegir y definir, del modo
más conveniente a su interés, la forma de ejecutar su giro empresarial, libertad que en
el presente caso se ve menoscaba al impedírsele -en el hecho- al recurrente contratar
con proveedores o externalizar la prestación de sus servicios, pues no otro efecto
se produce al sancionarlo con una infracción por simular la contratación de trabaja-
dores, si antes la autoridad fiscalizadora del trabajo ha reconocido que la recurrente
posee una estructura propia y separada de las empresas prestadoras de servicios y
que no se observa una relación de propiedad entre ellas.
ción, la Dirección del Trabajo había planteado la ilicitud de la contra-

tación de trabajadores a través de terceros28, en cuanto, el contrato de
trabajo comprende un solo empleador: persona natural o jurídica que
en una relación laboral de subordinación o dependencia recibe y utiliza
los servicios personales del trabajador. Con posterioridad, dicha entidad
administrativa sostiene dicho fundamento jurídico y la norma que tipifica
la citada infracción laboral para sancionar la simulación de la contratación
de trabajadores a través de terceros: “…el nuevo precepto pretende sancionar una
típica figura de fraude laboral: la elusión o encubrimiento de la calidad de empleador
a través de un tercero, lo que está avalado por el contexto sistemático del orden laboral
que consagra el principio de la primacía de la realidad.”29
4. La configuración de la cesión ilegal de trabajadores en la Ley N.º 20.123

Como se ha señalado, fue la Ley N.º 20.123, de 2006, la que estableció
un nuevo régimen jurídico sobre la externalización laboral, ya que junto con
modificar el de la subcontratación laboral y admitir un tipo de suministro
de trabajo, dio identidad a la cesión ilegal de trabajadores al superar la sola
configuración de una infracción, definiendo un importante efecto: el de
la imputación del contrato de trabajo al real empleador.
Respecto de la subcontratación30 introdujo relevantes cambios en su
régimen jurídico al establecer una responsabilidad superior de la empresa
principal, y esta es la responsabilidad solidaria por las obligaciones que
se definen, la que pasaría a ser sólo subsidiaria mediante el cumplimiento
de determinadas exigencias y, además, definir la obligación directa de
la empresa principal en materia de higiene y seguridad. Este texto legal
también definió lo que es subcontratación. Así también, admitió el sumi-
nistro de trabajadores pero sujeto a especiales exigencias: sólo lo pueden
gestionar las empresas autorizadas al efecto –las Empresas Suministradoras
de Trabajo, EST— las que deben constituirse y operar en conformidad
a estrictas exigencias y, además, las diversas relaciones que emanan del
suministro laboral –del trabajador con la EST y del trabajador con la
empresa usuaria— quedan sujeto a una especial regulación.
Cabe señalar que respecto de ambas regulaciones se plantearon crí-
ticas de política legislativa al no haber dado respuesta a otros riesgos de
la externalización laboral, tal cual son no haber establecido instrumentos
28
Orden de Servicio de la Dirección del Trabajo N° 14, de 9 de junio de 1993,
en BODT N° 54, julio de 1993.
29
Argumentación citada en la SCS de 2 de agosto de 2007, Rol 1978 de 2006,
Considerando 2.
30
Para lo cual destinó el Primer Párrafo, del Título VII del Libro I del Código
del Trabajo: Artículos 183 A a 183 E.
de paridad entre trabajadores internos y externos, como si lo hacen los

diversos sistemas jurídicos, particularmente respecto del suministro labo-
ral31, y tampoco haber dispuesto instrumentos para garantizar el ejercicio
de los derechos colectivos.
Además, la Ley N.º 20.123 completó el régimen jurídico de la con-
tratación de trabajadores a través de terceros al incorporar el efecto de
transparentar la real relación contractual de trabajo al imputar el contrato de
trabajo al empleador de la empresa principal. De esta manera, tanto respec-
to del supuesto de falsa subcontratación como del incumplimiento de las
exigencias esenciales del suministro laboral la nueva normativa incorporó
el efecto de la imputación del contrato de trabajo a la empresa principal,
sin perjuicio de la configuración de las infracciones definidas. La relevancia
de esta consecuencia es que los efectos del ilícito laboral no se limitan a
una infracción laboral, con la consiguiente sanción pecuniaria, sino que
ordena el establecimiento del contrato respecto del real empleador, con la
consiguiente vigencia la supremacía de la realidad; medida que además es
considerada en muchos sistemas comparados en el marco de las medidas
de protección frente a la falsa subcontratación32. Con la definición de los
estos efectos jurídicos, se completa el régimen jurídico de los efectos de
este ilícito laboral que constituye la cesión ilegal de trabajadores.
En todo caso, se debe distinguir la configuración de la cesión ilegal
en el supuesto de la falsa subcontratación laboral y en el del suministro
ilegal de trabajadores. En la subcontratación la exigencia es que “los servicios
prestados se realicen con sujeción al régimen de subcontratación” (art. 183 A inciso
segundo, CT); por consiguiente se configura la falsa subcontratación en el
supuesto de que no se cumplan las exigencias establecidas33 o cuando esta
se limite a la intermediación de trabajadores de una faena34. El supuesto
del suministro se configura como ilegal cuando no se cumplen las exi-
gencias de la esencia del mismo, que son: que el suministro se realice por
31
Tal cual es, a vía de ejemplo, la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa “al trabajo a través de em-
presas de trabajo temporal”, la que establece medidas espaciales en base al “principio
de igualdad de trato”.
32
De Luca Tamajo, Raffaele - Perelli, Adalberto, cit. (n. 8), pp. 74 y ss.
33
Estas exigencias son dos. De una parte, la existencia del contrato de encargo
dela obra o servicio entre la empresa principal y la contratista; de la otra, que la ejecu-
ción de la obra o servicio sea realizada por cuenta y riesgo de la empresa contratista.
34
Al efecto, se establece expresamente que “si los servicios prestados se realizan sin
sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de tra-
bajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin
perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478.” (Art. 183 – A, CT).
empresas autorizadas al efecto35, que el contrato de puesta a disposición

sea por escrito36, que sólo se efectúe para las actividades autorizadas37 y,
más aún, no debe estar referido a tareas prohibidas38y que no se encubra
una actividad de carácter permanente39.
En definitiva, con la entrada en vigencia de la Ley N.º 20.123 los efectos
jurídicos de la configuración de esta externalización laboral ilícita fueron
dos: la imputación del contrato de trabajo con el empleador titular de la
empresa principal o usuaria que constituye el real empleador, además de
la infracción de la simulación de contratación de trabajadores a través de
terceros, la que se somete al régimen jurídico que había sido definido con
anterioridad, aunque la Ley N.º 20.123 agrega la responsabilidad de las
dos empresas involucradas.
III. La deconstrucción del régimen jurídico de la

cesión ilegal de trabajadores
La deconstrucción de este régimen jurídico, es decir en palabras de la

Real Academia de la Lengua40, el desmontaje de la construcción jurídica
de la cesión ilegal de trabajadores se produce a través de tres vías: Primera,
por el rechazo jurisprudencial de la facultad de la inspección de trabajo
de fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a cesión ilegal de
trabajadores. Segunda, por las controversias y particularidades en la aplica-
ción de la infracción de contratación de trabajadores a través de terceros.
Tercera, y en definitiva, por la supresión legal de la infracción de externa-
lización ilegal de trabajadores. Si bien no son procesos consecutivos, el
ciclo plantea un cierre relativo con la supresión legal de dicha infracción.
En todo caso, este proceso de deconstrucción no ha sido total, toda vez
que se ha mantenido el instrumento jurídico de imputación del contrato
de trabajo al real empleador.
1. El rechazo jurisprudencial de la facultad fiscalizadora de la inspección de trabajo
35
Art. 183-AA, CT, en cuanto debe organizarse como persona jurídica consti-
tuida al efecto (Art. 183-F, letra a, CT) y estar inscrita en el Registro de la Dirección
del Trabajo (Art. 183 – K, CT).
36
Art. 183 – N, inciso final, CT)
37
Art. 183 – U, CT.
38
Art. 183 – P, incisos segundo y tercero, CT.
39
Art. 183 –U, CT.
40
La expresión “deconstrucción”, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua,
plantea un “desmontaje de un concepto o de una construcción intelectual porme-
dio de su análisis, mostrando así contradicciones y ambigüedades” (visitado en
internet http://dle.rae.es/?id=ByPcuX6).
Frente a la fiscalización administrativa en materia de externalización

laboral ilícita, la posición mayoritaria de la jurisprudencia fue la de negar
las facultades de la Dirección del Trabajo para conceptuar el hecho infrac-
cional, entendiendo que en esta materia había una calificación del contrato
de trabajo y de sus partes, tal cual fue la tesis de la Corte Suprema y que
fue planteada a través de sucesivas sentencias del año 200841.
En efecto, una vez que la Ley N.º 20.123 entró en vigencia, la Di-
rección del Trabajo definió una fiscalización de carácter nacional frente
a la falsa subcontratación laboral42, la que se manifestaba en supuestas
subcontrataciones por las que se traspasaban trabajadores a la empresa
principal dado que eran éstas quienes dirigían la actividad laboral. Para
esta fiscalización se impartieron especiales instrucciones43, a saber: (1) el
procedimiento se dirige respecto de la empresa principal (2) si se constata
la infracción (el no cumplimiento de requisitos del trabajo en régimen de
subcontratación o se trata de una mera intermediación de trabajadores)
se debe levantar acta y se otorga un plazo a la empresa para su corrección
(es decir, “considerar como empleador de los trabajadores que ejecutan las respectivas
obras o servicios, a la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena,
esto es a la empresa principal”44, (3) si la empresa no corrige la infracción se
le sanciona con la multa indicada en el precepto respectivo45.
Frente a estas fiscalizaciones, muchas de las empresas consideradas
infractoras recurrieron de protección ante los tribunales de justicia. Si bien
éstos rechazaron en algunos casos tales acciones46, la doctrina mayoritaria
fue la de acogerlos y que corresponde a la tesis que en definitiva asumió
la Corte Suprema. Así, con el fundamento de que el acta de fiscalización
consistiría una resolución47, en cuanto considera como empleador a la
empresa principal, dicha doctrina sostiene que la Dirección del Trabajo
no tiene facultades para calificar el contrato de trabajo toda vez que esta es
41
Al efecto, fueron 9 sentencias, todas ellas de fecha 12 de mayo de 2008 y dic-
tadas en apelación de recursos de protección en contra de la Dirección del Trabajo,
en las que la Corte Suprema reitera su posición de rechazo a las facultades de dicha
entidad administrativa.
42
Cuyas bases se presentan en dos instrumentos: el Dictamen 14/005, de 19
de enero de 2007 (BODT Octubre de 2007, pp. 105-117) y la Circular 82, de 26 de
septiembre de 2007 BODT Octubre de 2007, pp. 73-83)
43
La citada Circular 82, de 26 de septiembre de 2007.
44
Ibid, p. 78.
45
Ibid, sección de “características del procedimiento especial de fiscalización”,
p. 79.
46
Por todas, SCA de Santiago de 3 de abril de 2008, Rol 7125 de 2007.
47
Por todas, SCS de 12 de mayo de 2008, Rol 1.74, en cuanto la Dirección del
Trabajo se ha “arrogado facultades jurisdiccionales, al calificar y determinar, sin que exista nor-
ma que lo faculte, la existencia de una supuesta relación laboral de la recurrida con algunos trabaja-
dores y al calificar como una mera simulación la relación jurídica existente entre ésta y la empresa”.
una potestad exclusivamente jurisdiccional, por lo que concluye que el acto

de fiscalización ha vulnerado derechos constitucionales de la empresa, tal
cual son la garantía del juez natural, además de la libertad de contratación
y el de propiedad, entre otros48.
No obstante, la posición de la Corte Suprema tuvo una tesis discor-
dante manifestada en un voto particular49, la que reconoce la facultad de
calificación del contrato de trabajo por parte de la Dirección del Trabajo
en cuanto dicha acción se despliega en todo acto administrativo50, y ello
adquiere particular relevancia en este caso: “por cuanto la Inspección del Tra-
bajo carece de titularidad para imponer denuncias ante los tribunales, por lo que al
prohibirle efectuar la calificación jurídica de los hechos por ser una actividad reservada
a los tribunales de justicia, se está despojando de contenido a las normas de protección
al trabajador, ya que ningún órgano de control, sea jurisdiccional o administrativo,
llevará a cabo dicha calificación, y la eventual conducta transgresora de la ley quedará
sin sanción, salvo que sea el propio trabajador afectado el que reclame, lo que en muchos
casos resulta ilusorio”51.
Pero fue la tesis mayoritaria de la Corte Suprema la que se impuso en
los años siguientes, cuya doctrina fue seguida por las Cortes de Apelacio-
nes52, aunque también en algunos casos se sostuvo la tesis minoritaria53,
planteándose que la Dirección del trabajo no se ha atribuido funciones
48
Por todas, la citada SCS de 12 de mayo de 2008, Rol 1.074.
49
La del ministro Pedro Pierry, que si buen acoge dicho recurso, el fundamento
está limitado a la arbitrariedad por haberse reconocido la calidad de empresas con-
tratistas, pero sólo se lesionaría el derecho de propiedad (en la citada SCS de 12 de
mayo de 2008, Rol 1.074).
50
En cuanto, “… la calificación jurídica de los hechos ocurre cada vez que en el procedi-
miento destinado a la elaboración de un acto administrativo, la autoridad administrativa aplica a
un hecho una norma que le sirve de fundamento y que justifica su dictación, o un concepto jurídico
indeterminado, por lo que privarla de dicha facultad paralizaría a la Administración e impediría
el cumplimiento de su función.” (Ibid., Considerando particular tercero).
51
Ibid., considerando particular Cuarto.
52
Por todas, SCA de Talca, de 13 de octubre de 2008, Rol 712 de 2008, la que
acoge el recurso en base de los mismos fundamentos: “De las piezas agregadas por las
partes, apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se deduce que la fiscalización objeto
del recurso no se limitó a constatar los hechos sobre los cuales incide, sino a otorgarle consecuencias
jurídicas, previa calificación de los mismos, toda vez que, existiendo los contratos individualizados
en el motivo 5°) que precede, se sostiene que existe simulación, se sanciona por ello y se ordena corre-
gir el régimen laboral fiscalizado, lo que escapa de la facultad que la ley otorga a la Inspección del
Trabajo y a sus agentes, amaga el derecho a la libre contratación al alterarse los acuerdos habidos
entre aquéllos, y el de propiedad ante la imposición indebida de las ya indicadas cargas pecuniarias,
lo que no se condice con lo estatuido en e l inciso cuarto del N° 3, en el N° 16 y en el N° 24,
respectivamente, todos del artículo 19 de la Carta Fundamental, siendo dable aceptar lo impetrado
por la empresa recurrente, a fin de restablecer el imperio del derecho.”
53
Por todas, SCA de Santiago de 13 de agosto de 2008, Rol 6661 de 2007 y SCA
de Santiago de 17 de septiembre de 2008, Rol 225 de 2008.
jurisdiccionales54 y cuestión distinta es si se comparte o se discrepa del a

apreciación efectuada por la Dirección del Trabajo55, lo que es materia de
un procedimiento especial y no de un recurso de protección.
En todo caso, los diversos procesos de estos recursos de protección
evidenciaron el alto número de trabajadores afectados por la supuesta falsa
subcontratación56. Además, en el ámbito público la controversia sobre las
facultades de la Dirección del Trabajo en las materias debatidas llevó a
enfrentarse a entidades del mismo Estado, como fueron algunas empresas
del Estado del sector minero y dependientes del Ministerio de Economía,
con la misma Dirección del Trabajo, dependiente del Ministerio del Tra-
bajo y de Previsión Social. En efecto, las fiscalizaciones de la Dirección
del Trabajo también incorporaron a empresas del Estado, entre ellas las
mineras de la Corporación del Cobre, tal como muestran los respectivos
recursos de protección57.
54
Así, la citada SCA de Santiago de 13 de agosto de 2008, en su Considerando 7,
plantea: “… la recurrida no se atribuyó facultades jurisdiccionales, sino que se limitó a constatar
una situación de hecho, en ejercicio de la función que corresponde al Estado de velar por el cumpli-
miento de las normas que regulan la prestación de los servicios ( artículo 2° del Código del Trabajo).
Dicho cometido, entregado en gran medida a la Dirección del Trabajo, según aparece del título final
del código del ramo, resulta relevante a la hora de velar porque se respeten los presupuestos para la
existencia de un régimen de subcontratación, como especialmente lo señala el inciso final del artículo
183-A citado y obligan al fiscalizador a imponer sanciones en caso de incumplimiento”.
55
SCA de Santiago, Rol 7125-2007, Considerando Octavo.
56
Así, en el ámbito de las apelaciones de los recursos de protección que son
resueltas por la Corte Suprema a través de resoluciones del 12 de mayo de 2007, el
número de trabajadores involucradas en falsas subcontrataciones es de un promedio
de por empresa, considerando como tales las respectivas divisiones de la Corpora-
ción del Cobre: En la causa de SCS rol 887 de 2008, la respectiva SCA de Copiapó,
de 29 de enero de 2008, Rol 381 de 2007, se involucró a 595 trabajadores. En SCS
rol 953 de 2008, en la respectiva causa de SCA de Antofagasta, de 28 de enero de
2008, Rol 949 de 2007, se involucra a 982 trabajadores. En la causa de SCS rol 1062
de 2008, la respectiva SCA de Valparaíso de 28 de enero de 2008, rol 659 de 2007,
se involucró a 502 trabajadores. En causa En SCS rol 1063 de 2008, en la respectiva
SCA de 28 de enero de 2008, rol 660 de 2007 se involucró a 257 trabajadores. En
SCS rol 1074 de 2008, la respectiva SCA de Rancagua, de 8 de febrero de 2008, rol
1.197 de 2007, se involucra a 1.347 trabajadores. En SCS rol 1075 de 2008, la res-
pectiva SCA de Antofagasta, en sentencia de 6 de febrero de 2008, rol 981 de 2007,
se involucra a 767 trabajadores. En SCS rol 1076 de 2008, la respectiva SCA de
Antofagasta, en sentencia de 6 de febrero de 2008, rol 981 de 2007 de se involucra
a 1.060 trabajadores. En SCS rol 1073 de 2008, la respectiva SCA de Valparaíso, en
sentencia de 28 de enero de 2008, rol 689 de 2007 de se involucra a 59 trabajadores.
En SCS rol 1150 de 2008, la respectiva SCA de Valparaíso, de 5 de febrero de 2008,
rol 681 de 2007 de se involucra a 759 trabajadores.
57
Así, en las respectivas sentencias pronunciadas por la Corte Suprema el 12 de
2. Las controversias y particularidades en la aplicación de la infracción de contra-

tación de trabajadores a través de terceros
Si bien esta infracción se incorporó al sistema jurídico laboral chileno
en el año 199358, su régimen jurídico definitivo se estableció en el año 2001,
a través de la Ley N.º 19.759, y es a partir de entonces que esta infracción
se aplicó directamente tanto por los tribunales de justicia, a través de
pronunciamientos judiciales, como por las inspecciones del trabajo, por
vía de la fiscalización laboral; no obstante su vigencia fue controvertida,
particularmente por la exigencia de la intencionalidad en su configuración,
la que en definitiva limitó su eficacia.
Los tribunales de justicia, por su parte, aplicaron el respectivo régimen
jurídico frente a las demandas de responsabilidad solidaria de la empresa
principal, tanto en el periodo anterior a la Ley N.º 20.12359 como durante
su vigencia60. La particularidad es que en muchos de estos casos las res-
pectivas demandas se plantean con ocasión de la terminación del contrato
de trabajo, reivindicando entonces los derechos laborales pendientes y los
que emanan de dicho acto de terminación61. No obstante, aisladamente se
rechazó la competencia de los tribunales del trabajo para conocer dicha
acción de simulación, en cuanto se afirmó que el conocimiento de la si-
mulación “no es de competencias de los Juzgados de Letras del Trabajo” sino que
“son de competencia de la Dirección del Trabajo”62.
A su vez, durante todo el período de vigencia de dicha infracción la
Dirección del Trabajo efectuó las respectivas fiscalizaciones; sin embargo,
a partir de la vigencia de la Ley N.º 20.123 se deben distinguir dos etapas.
mayo de 2008, por las cuales se estableció la doctrina de la incompetencia de la Di-

rección del Trabajo en la definición de los efectos de cesión ilegal de trabajadores, las
recurrentes fueron las diversas divisiones de la Corporación del Cobre: En Causa rol
887 de 2008 fue División Salvador, en Causa rol 953 de 2008 fue división Norte, en
Causa rol 1074 de 2008, la recurrente fue la El Teniente, en Causa rol 1063 de 2008
fue División Ventanas, en Causa rol 1062 de 2008 fue división Andinas y en causa
1076 fue División Norte (Radomiro Tomic) y CIMM Tecnologías y Servicios S.A.
58
Como se señaló, fue la Ley N.º 19.250, de 1993, la que estableció esta infrac-
ción laboral, la que fue incorporada como Art. 478 del Código del Trabajo: “Se san-
cionará con una multa a beneficio fiscal de una a doce unidades tributarias mensuales al empleador
que dolosamente simule la contratación de trabajadores a través de terceros, cuyo reclamo se regirá
por lo dispuesto en el artículo 448.”
59
S.C.A. de Santiago, de 10 de junio de 2008, Rol O-2126 de 2007.
60
Entre otras, SCA de San Miguel, de 4 de julio de 2001, Rol 462 de 2010, y
Sent. Segundo J.T. de Santiago de 28 de enero de 2011, Rol 2796 de 2010.
61
SCA de Santiago, de 10 de junio de 2008 y Sentencia del Segundo JT de San-
tiago de 28 de enero de 2011, ambas citadas.
62
Sent. del Primer JT de Santiago de 27 de abril de 2013, T 13-2013., Conside-
rando Décimo Quinto.
En la primera, se aplica el efecto de la imputación del contrato de trabajo

a la empresa principal para el supuesto de incumplimiento de la normativa
dispuesta, en especial de las exigencias que presenta la subcontratación
laboral63; pero esta etapa termina con el rechazo jurisdiccional de tales com-
petencias de la entidad administrativa. La segunda etapa sólo comprende
la multa en el supuesto de configuración de la infracción —esto es simular
la contratación de trabajadores bajo la apariencia de subcontratación64—;
consiguientemente esta etapa muestra que en el supuesto cesión ilegal de
trabajadores la Dirección del Trabajo ya no imputa el contrato de trabajo
al real empleador65, y si bien los respectivos actos de fiscalización son
objeto de impugnación judicial se resuelve la conformidad a derecho de
la actuación administrativa66.
Respecto de las exigencias en la configuración de esta infracción se
planteó la de la intencionalidad. En efecto, una doctrina jurisprudencial
que se mantuvo hasta fines de la vigencia de dicha infracción sostuvo
que “…la simulación en la contratación de servicios, en materia laboral,
tiene como requisitos de ilicitud la existencia de un empleador aparente y
de otro real y la intención de mantener oculta tal relación con objeto de
evadir la normativa protectora del trabajador67. En el mismo sentido se
manifiesta un sector de la doctrina académica68, en cuanto la noción de
‘simulación’ requiere de la intencionalidad para configurarse y, de la otra,
que el Derecho sancionador de la administración también requiere de la
63
Por lo que el respectivo empleador de dicha empresa principal debería efec-
tuar las respectivas escrituraciones del contrato de trabajo y si no lo hace es que se
configura la respectiva infracción.
64
Tal como indica la Dirección del Trabajo, en causa de Recurso de Protección
en SCA de Santiago, Rol 225 de 2008, de 17 de septiembre de 2008.
65
Como señala la sentencia antes citada (en SCA de Santiago, Rol 225 de 2008),
“… la recurrida informa a esta Corte, sólo en lo tocante a la multa cursada por simular la contra-
tación de trabajadores bajo la apariencia de subcontratación, pues la cursada por no escriturar los
contratos de trabajo fue dejada sin efecto…” (Considerando segundo).
66
Así, según expone la citada SCA de Santiago Rol 225 de 2008, “…la fiscali-
zación y la multa aplicada se ajusta a las facultades establecidas por la ley, donde la autoridad
administrativa se limita a verificar una situación de hecho como lo es la falta de subordinación y
dependencia de los 16 trabajadores por los cuales se cursa la multa respecto de la empresa contratista
(xx Ltda)., no habiendo en este caso ejercicio de funciones jurisdiccionales como alega la recurrente”.
67
Por todas, SCA de Concepción de 30 de diciembre de 2009, Rol 390-09. En
sentido similar SCA de 10 de julio de 2014, Rol 20 de 2013.
68
En este sentido, Palavecino, Claudio, Subcontratación. Régimen Jurídico del trabajo
subcontratado y del suministro del personal (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006),
pp. 47-48
aplicación del principio de culpabilidad, en cuanto exige “… que exista

dolo o, cuando menos, culpa en la ejecución de la conducta infractora”69.
Sin embargo, otra doctrina jurisprudencial limitó la simulación a “un
tipo de fraude laboral, cuyo tipo infraccional se establece a partir de la
inexistencia de subordinación y dependencia con el contratista”70. La doc-
trina de la Dirección del Trabajo mantuvo esta segunda posición, en cuanto
la infracción de simulación de contratación de trabajadores a través de
terceros –que “corresponde al encubrimiento de la calidad de empleador,
por la presencia de un tercero…”–, constituye una infracción por fraude a
ley, por lo que “no requiere ninguna intencionalidad destinada a engañar
o perjudicar a terceros, incluyendo al trabajador, sólo el resultado de en-
cubrimiento del verdadero vínculo laboral, lo que resulta absolutamente
coherente con el mayor grado de gravedad que el legislador ha atribuido
a las situaciones de fraude laboral…”71. Así, además, lo ha sostenido otro
sector de la doctrina académica la que sostiene que la “simulación de la
contratación de trabajadores a través de terceros” constituye un caso de
fraude a la ley72: la conducta que se busca sancionar no es el engaño a ter-
ceros, ni siquiera al propio trabajador, “sino la elusión del vínculo laboral
y la aplicación de las normas imperativas del Derecho del Trabajo”; en tal
sentido, tal figurase encuadra en el concepto de fraude a la ley laboral.73 Un
argumento que se suma esta posición es que las infracciones en el orden
laboral se definen en la transgresión del ordenamiento jurídico más que
en la concurrencia de la culpa o, en su caso, el dolo, de manera que el
elemento intencional es una agravante de dicha infracción74.
3. La supresión a través de la derogación tácita de la infracción de externalización

ilegal de trabajadores
Finalmente, y como tercera etapa de la deconstrucción del régimen
69
Tesis que Palavecino reitera en La simulación y el subterfugio laborales (en Revista
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. 4, N° 7, 2013, pp-13-23),
pero sólo fundado en la vigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Penal
Administrativo.
70
SCA, Temuco de 12 de junio de 2007, Rol 457-07.
71
DDT Ord. N°922/25 (visible en internet http://www.dt.gob.cl/legisla-
cion/1611/w3-article-62857.html).
72
En este sentido, Ugarte, José Luis, La simulación laboral del artículo 478: un caso
de fraude a la ley, en BODT, N° 173, junio de 2003, pp. 4-9.
73
Ibíd., pp. 7-8.
74
Así lo sostiene en nuestro sistema Garrido, Mario, La Infracción Laboral y el
Delito Previsional (Reimpresión, Santiago Ed. Conosur, 1995), pp. 1 y ss., mientras que
en el Derecho Comparado lo plantea Duréndez, Ignacio, La Sanción Administrativa
en el Orden Laboral (Murcia, España, Universidad de Murcia, 2006), p. 87.
jurídico de la cesión ilegal de trabajadores, el legislador eliminó la citada

infracción a través de una derogación tácita, lo que permite explicar la falta
de fundamentación de su eliminación en el respectivo proceso legislativo.
En efecto, fue través de la Ley N.º 20.760 de 9 de julio de 2014 (que
“establece supuesto de multiplicidad de razones sociales consideradas un solo empleador
y sus efectos”), que se reemplazó el contenido del precepto referido a las
infracciones sobre externalización laboral, ex art. 507 del CT (anterior
art. 478 del CT75), eliminando de esta manera las infracciones generales
referidas —la de la simulación de contratación de trabajadores a través de
terceros y la de subterfugio— y el respectivo régimen jurídico establecido
respecto de las mismas, como era el referido a la responsabilidad empre-
sarial solidaria y la prescripción especial de cinco años.
Dicha Ley N.º 20.760 estableció la regulación referida a la configura-
ción de los grupos de empresas y el multirut y, además, la acción judicial
para su declaración, para lo cual junto con modificar el artículo 3 del CT,
cambiando el inciso tercero y sumando cinco nuevos incisos, se sustituyó
en su totalidad el citado artículo 507, el que pasa a establecer el régimen
jurídico de la acción y procedimiento judicial de la declaración del grupo
de empresas. De esta manera, concurrirían en este último precepto —el
artículo 507— dos normas diversas y de distinta época, por lo que se
entiende que la posterior ha suprimido a la anterior, tal como ha conclui-
do la doctrina judicial respecto de derogación efectuada por la Ley N.º
20.76076.
Sobre los antecedentes de la Ley N.º 20.740 debe recordarse que su
origen remoto fue un proyecto del año 2006 referido a una reformulación
del concepto de empresa en el Código del Trabajo77, pero la fuente directa
del texto aprobado fue la Indicación presentada por el Ejecutivo el 21
de abril de 201478, presentación que se aprueba en menos de tres meses,
lo que en parte permite explicar que el legislador no haya considerado
75
El precepto que originalmente estableció el completo régimen jurídico de di-
chas infracciones laborales, tal cual lo estableció la Ley N.º 20.123, fue el correspon-
diente al artículo 478 del Código del Trabajo. Sin embargo, por motivo de los ajustes
en la numeración del articulado de este Código, particularmente por la incorporación
de los nuevos preceptos de la Reforma Procesal Laboral, el artículo correspondiente
al precepto de tales infracciones fue el 507 de este mismo texto legal.
76
Por todas, SJL del Trabajo de Concepción de 6 de junio de 2015, O-147
-2015, fundamento Quinto.
77
Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N.º 20.760 (visitado
en internet http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_
ley=20.760&anio=2017)
78
Ibíd.
los otros efectos de esta Indicación, tal como fue la eliminación de las
infracciones señaladas.
En todo caso, la nueva regulación mantuvo específicas infracciones de
simulación y subterfugio pero referidas a la configuración de los grupos
de empresas y con la particularidad de que éstas son sólo definidas por
pronunciamiento judicial79. De esta manera, dicha normativa presenta
además una confusión entre las infracciones de las distintas manifestacio-
nes de la descentralización productiva, en cuanto es el subterfugio el que
se relaciona con la tercerización laboral, es decir referida a los grupos de
empresas, mientras que la simulación en la contratación de trabajadores
a través de terceros vincula con la externalización laboral.
Así, tanto la doctrina administrativa como la doctrina judicial y juris-
prudencial han definido los alcances limitados de esta nueva regulación de
las citadas infracciones. Al efecto, la Dirección del Trabajo ha sostenido
que la situación de simulación o subterfugio laboral “resulta procedente en el
contexto de un procedimiento judicial, el que analice la alteración de la individualidad
del empleador”80, además de que las acciones que desarrollen las inspecciones
del trabajo en las materias derivadas de los preceptos referidos (artículos
3 y 507 del CT) sólo tienen el carácter investigativo y no resolutivo “…
pudiendo originarse a petición de tribunal o a requerimiento de las organizaciones sin-
dicales o trabajadores para que puedan recabar antecedentes necesarios para accionar
judicialmente”81. Por su parte, la doctrina judicial ha sostenido la misma
tesis: de una parte, que tales infracciones son figuras residuales82 y que
sólo proceden en el marco de la declaración de varias empresas como un
solo empleador83.
79
Art. 507, Inciso tercero, N°3, párrafos primero y segundo del CT.
80
DDT. Ord. 6614, de 17 de diciembre de 2015.
81
DDT. Ord. 6614, de 17 de diciembre de 2015. En el mismo sentido, DDT
3496/54 de 3 de septiembre de 2014 y DDT 4460 de 9 de agosto de 2016.
82
SJL Trabajo de Concepción de 20 de marzo de 2015, O-1026 -2014, funda-
mento Vigésimo Octavo.
83
Como indica la SJL Trabajo de Concepción de 6 de junio de 2015, O-147
-2015, fundamento Cuarto, “… esta nueva ley derogó la responsabilidad solidaria
, que ni siquiera pretende la demandada en su petitorio, y únicamente la estableció
para los casos en que se accionaria de acuerdo con lo prescrito en el artículo 3 inciso
cuarto del código del trabajo, es decir, cando se solicite por el actor que una o más
empresas sean consideradas un solo empleador y, si bien, modificando también el
artículo 507 del mismo Código, mantuvo la figura del subterfugio sólo lo es para el
caso que se dicte sentencia acogiendo total o parcialmente las acciones relativas al
inciso cuarto del artículo 3°mencionado, siendo su consecuencia exclusivamente la
aplicación de una multa de 20 a 300 UTM y no el pago de las obligaciones laborales
4. El mantenimiento de la acción de imputación del contrato de trabajo al real

empleador
En todo caso, se mantiene el instrumento de imputación de contrato
de trabajo al real empleador, tal como se contempla respecto de la falsa
subcontratación84 y del suministro ilegal de trabajadores85, pero ahora sólo
como acción judicial, tal como se presenta en específicos casos planteados
ante los tribunales de justicia86. Ciertamente que y de acuerdo a lo pronos-
ticado87 esta acción es llevada a cabo por organizaciones sindicales, dado
que difícilmente será planteado por un concreto trabajador.
IV. Los desafíos del sistema jurídico ante la

externalización laboral ilícita
Es un hecho cierto que el sistema jurídico chileno ha suprimido gran

parte de los instrumentos jurídicos de protección ante la cesión ilegal de
trabajadores, ya sea al derogar las infracciones que habían sido definidas, ya
sea al rechazar las facultades de la Dirección del Trabajo en la fiscalización
de las manifestaciones ilícitas de externalización laboral; manteniendo sólo
la acción de imputación del contrato de trabajo al real empleador. Sin em-
bargo, y de acuerdo con los antecedentes que se señalan, debe sostenerse
la permanencia de las prácticas de externalización laboral ilícita en nuestro
sistema de relaciones laborales. Frente a ello cabe preguntar sobre cuáles
son los desafíos que plantea el sistema jurídico, y se puede sostener que
se presentan dos grandes retos: el de las competencias de la Dirección
del Trabajo ante las manifestaciones de descentralización productiva y el
del establecimiento de instrumentos específicos frente a la externalización
laboral, toda vez que lo que está en juego es la misma vigencia y eficacia
del Derecho del Trabajo.
1. Las manifestaciones de externalización laboral ilícita

Si bien no existen datos cuantitativos que muestren las cifras de exter-
84
Art. 183-A, inciso segundo, CT.
85
Art. 183-N, inciso final; Art. 183-P; Art. 183-U y Art. 183-AA, todos del CT.
86
SJT de Concepción de 21 de abril de 2016, RIT O-954-2015, la que acoge las
demanda subsidiaria referida a la declaración de empleador de la empresa principal.
87
Como señalara el Ministro Pedro Pierry (SCS de 12 de mayo de 2008, Rol 887-
2008), en su voto de minoría frente al rechazo de la competencia de la Dirección del
Trabajo en la fiscalización de las materias referidas a la externalización laboral, “…
que sea el propio afectado el que reclame (…) en muchos casos resulta ilusorio.” (Fundamento
Cuarto del voto de minoría).
nalización laboral ilícita en Chile —y nunca las ha habido88— y tampoco

investigaciones que den cuenta de su magnitud —las que sí han existido en
nuestro país89—, sí hay diversos indicios que hacen presumir su existencia.
El dato real es que la suma total de externalización laboral ha aumen-
tado. En efecto, si consideramos la cifra presentada por INE a partir del
201090, entre los años 2010 y 2015 la externalización aumenta en un 47,5%
(665.553 a 981.747 trabajadores)91. Sin embargo, se plantean distintas ten-
dencias según cual sea su manifestación: mientras que la subcontratación
aumenta en un 15%, el suministro lo hace en un 153%92.
Respecto de la subcontratación debería sostenerse la tendencia a la
mantención de su magnitud en el mercado laboral, en cuanto las diversas
fuentes plantean un leve aumento, como es la del INE, o una disminución,
como es la de la Encuesta Laboral de la Dirección del Trabajo, ENCLA,
del año 201493, aunque la información que otorga esta última encuesta
está referida al número de empresas que efectúan la operación señalada,
es decir que subcontrata personal.
En todo caso, esta última encuesta mantiene el antecedente de la alta
dependencia de las empresas contratistas respecto de la principal94 y que se
manifiesta en la entrega de maquinarias, materiales e insumos de parte de
la empresa principal a la contratista, el que se reitera en un 49,6 % de los
casos95; apoyo tecnológico o capacitación en un 36,7 % y pagos anticipados
y créditos en un 47,1% de los casos. Cabe señalar que esta información
se repite en anteriores informes de la Encuesta Laboral, a partir de año
88
Ciertamente que no hay forma de pesquisar la cuantía de la externalización
laboral, toda vez que tiende a ocultarse al constituir un ilícito.
89
Como sí lo hubo tiempo atrás, con ocasión de las Investigaciones efectuadas
al interior de la Cámara de Diputados. Véase Informe de Cámara de Diputados, cit.
(n. 20).
90
Se define ese año toda vez que por exigencias de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) a partir de entonces se aplica una
nueva encuesta de medición del empleo; y esta es la Encuesta Nacional de Empleo
del Instituto Nacional de Estadísticas.
91
En base a microdatos de Encuesta Nacional de Empleo, INE, Trimestre octu-
bre –diciembre, cifra elaborada por Durán, Gonzalo [Radiografía al empleo externaliza-
do. El impacto de la externalización en el mercado laboral y la calidad del empleo, (Santiago de
Chile, Documento de Trabajo, CENTRASS-Fundación SOL, noviembre de 2016)
p.11], a través de Tabla 3 referida a “variación del Empleo entre OND 2010 y OND
2015, total país”.
92
Ibíd.
93
Dirección del Trabajo, ENCLA 2014, cit. (n. 14), pp. 79 y 80.
94
Ibíd.
95
Ibíd., p. 80.
200696. Asimismo, mayoritariamente se ha planteado una relación informal

entre empresa principal y contratista, en cuanto en más de un 50% de los
casos son sólo acuerdos verbales por los que las empresas contratistas
entregan facturas o boletas97; tal como ha informado la Encuesta Laboral,
aunque esta información es omitida en la del año 201498. Además, un ante-
cedente a relevar es la alta incidencia de la subcontratación en la actividad
económica principal, tal como se presenta en el 30% de las empresas que
subcontratan alguna actividad, relación que se mantiene en los últimos
años, con la excepción de la pequeña empresa, cuya subcontratación de
la actividad principal llega a un 45% en el año 201499.
El alto porcentaje de subcontratación de la actividad principal pone
en duda la real subcontratación laboral, en cuanto supone una posible
dirección desde dicha empresa principal, toda vez que ésta difícilmente
abandonaría la gestión directa en tales actividades. La misma presunción
plantea la alta dependencia de las empresas contratistas y subcontratistas
respecto de la empresa principal sumado. En efecto, en los sistemas com-
parados se exige que el contratista presente una verdadera organización
empresarial, además del real ejercicio de sus facultades empresariales res-
pecto de los trabajadores que de él dependen y, además de que la gestión
empresarial se realice a su propio riesgo100. Así, respecto de la primera
exigencia, se configura la cesión ilegal de trabajadores, en el supuesto,
entre otros casos, de que la contratista “carezca de una actividad o de una
organización propia y estable” o “no cuente con los medios necesarios
para el desarrollo de la actividad”101.
En definitiva, tales datos hacen presumir la injerencia de la empresa
principal en la gestión de la contratista y pone en duda una verdadera
96
Si bien la Encuesta Laboral es realizada por la Dirección del Trabajo, desde
la del año 2006 se incorpora un capítulo referido a la externalización laboral, en el
que además de cuantificar tanto la subcontratación como el suministro da cuenta
de las características con que operan dichas manifestaciones de descentralización
productiva.
97
Dirección del Trabajo, ENCLA 2006, p. 35, ENCLA 2008, pp. 71-73, EN-
CLA 2011, pp. 110-112, cit. (n. 14).
98
En la sección respectiva (Dirección del Trabajo, ENCLA 2014, cit. (n. 16), pp.
67-83, no hay referencia alguna a la calidad de esta relación.
99
Dirección del Trabajo, ENCLA 2014, cit. (n. 16).
100
Es el caso del sistema español. Al efecto, véase Nores, Luis, Cesión de trabaja-
dores: concepto y régimen, en Goerlich, José María (coordinador) Comentarios al Estatuto
de los Trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco, (Valencia, Tirant lo Blanch,
2016) pp. 813-822.
101
Tal como lo establece el Estatuto de los Trabajadores de España, en su actual
Art. 43.2.
subcontratación laboral102, esto es que en vez de contratar la producción

de determinados bienes o la prestación de determinados servicios lo
que en realidad se contrata es “el suministro de mano de obra, esto es, el simple
trabajo de los trabajadores”103, encubriendo de esta manera una cesión ilegal
de trabajadores.
Respecto del suministro de trabajo, además del alto incremento que
muestra la Encuesta Nacional de Empleo —de 155.129 a 392.421 tra-
bajadores, lo que constituye un aumento de un 153%—, el indicio de la
ilicitud de una parte importante de esta vía de externalización laboral se
manifiesta por el escaso número de trabajadores que declaran las empresas
de servicios transitorios, con ocasión del registro periódico que deben
efectuar por motivo del otorgamiento de la garantía empresarial104, el que
en el período en estudio ha permanecido en una cifra cercana a los treinta
mil trabajadores105.
Dicha suma se aleja bastante de la definida por encuestas llevadas al
efecto, tanto la ENE del INE, como de la misma Dirección del Trabajo
a través de la ENCLA, la que al año 2014 dio cuenta de 152.000 traba-
jadores suministrados106, en conformidad a la declaración que hacen las
empresas usuarias; por lo que es notorio que se plantea un sub-registro de
trabajadores suministrados a los efectos de otorgamiento de la garantía.
Aunque es cierto que, en alguna medida, ello podría deberse a la estacio-
nalidad que tienen la contratación laboral por parte de estas empresas,
cuyo mayor número no coincide con el momento de la renovación de
la garantía o también, desde otra perspectiva, que habría un sub-registro
intencionado por parte de las empresas de servicios transitorios fundado
en los mayores costos que dicho registro significa, estas presunciones no
102
Tal como lo definen Ramírez, Juan y Sala, Tomás, Contratas y subcontratas de
obras y servicios y cesión ilegal de trabajadores, en García-Perrote, Ignacio y Goerlich,
José María, cit. (n. 6), p. 109.
103
Ibíd.
104
En efecto, en conformidad a la normativa establecida precisamente por la
Ley N.º 20.123, las Empresas de Servicios Transitorios, EST, deben constituirse
como tales (Art. 183-F, letra a Art. 183-I, CT), inscribirse en un registro especial y
público que lleva al efecto la Dirección del Trabajo (Art. 183-K, CT) y otorgar una
garantía permanente por su responsabilidad laboral y cuyo monto se define en razón
del número de trabajadores contratados; en todo caso dicha garantía debe ajustarse
cada doce meses en razón del número de trabajadores que tenga contratados en
dicho momento (Art. 183-J, CT)
105
Así, al 16 de enero de 2017 tal número de trabajadores declarados a los efec-
tos del otorgamiento de la garantía de las EST fue de 30.673 (visible en internet
http://intranet.dirtrab.cl/dtplus/est/listadoest.aspx, con fecha 16 de enero de 2017.
106
Dirección del Trabajo, ENCLA 2014, cit. (n. 16), pp. 74.
permiten explicar la gran diferencia de cifras. Además, aun considerando

las diversas metodologías y fechas con que se mide la cuantía del sumi-
nistro, es claro que las cifras plantean una discordancia mayúscula: así
una encuesta multiplica por doce la cifra indicada y la otra la quintuplica.
Estas diferencias requieren otras explicaciones y que deberían
efectuarse en base a estudios rigurosos. A falta de ello, dichas respuestas
sólo se pueden plantear por vía de hipótesis y éstas podrían sostener que
en gran medida el suministro de trabajo estaría siendo efectuado por
empresas no autorizadas al efecto y, por consiguiente, se trataría de una
cesión ilegal de trabajadores.
En este sentido, se retorna a la situación inicial que planteó la inter-
vención del legislador, la que deba cuanta de un suministro ilegal masivo.
La diferencia es que ahora se presenta bajo la vigencia de una legislación
que tiene escasa aplicación, a lo que se suma la falta de fiscalización de la
Dirección del Trabajo.
2. El retraimiento de la Dirección del Trabajo en materias de descentralización

productiva
Una dimensión que no deja de llamar la atención en este proceso de
deconstrucción de los instrumentos frente a la cesión ilegal de trabajadores
ha sido la paulatina limitación de las facultades de la Dirección del Trabajo
en su rol de fiscalización del cumplimiento de las normas laborales refe-
ridas a los efectos de las diversas manifestaciones de la descentralización
productiva, la que se extiende desde su cuestionamiento para efectuar tal
tarea hasta la supresión normativa de tales facultades.
En efecto, dicho cuestionamiento se ha planteado particularmente
respecto de las tareas llevadas a cabo por las respectivas Inspecciones del
Trabajo en su labor de fiscalización de las normas referidas a externali-
zación laboral, las que han sido objetadas a través de pronunciamientos
en recursos de protección. En las respectivas sentencias se niega la com-
petencia de las inspecciones de calificar la relación contractual de trabajo
y de quienes son sus partes, en cuanto ello constituiría una actividad
jurisdiccional por lo que vulneraría la garantía de constitucional de no ser
juzgado por comisiones especiales107, sosteniéndose que la actividad de fis-
calización debe limitarse a “… ilegalidades claras, precisas y determinadas…”108.
Es cierto que dicha tesis ha tenido detractores tanto al interior del
sistema judicial a través de posiciones minoritarias109, como en la doctrina
107
Art. 19, N° 3, inciso 4° de la Constitución Política.
108
Por todas, SCS de 29 de mayo de 2007, Considerando Cuarto.
109
Por todas, el ya citado voto de minoría del Ministro Pedro Pierry, en SCS de
12 de mayo de 2008, ya citada.
académica110, que ha calificado la tesis mayoritaria como pretensión de

isomorfia, al exigir que la fiscalización se efectúe sólo “cuando exista una
correspondencia inmediata entre la disposición legal y el hecho, como si se
tratara de un objeto y su reflejo”111. No obstante, ha sido dicha posición la
que ha prevalecido y la Dirección del Trabajo ha debido sujetarse a dicha
tesis, sea limitando su labor de fiscalización sobre dichas materias en un
primer período o carecer de dichas facultades con posterioridad, toda
vez que la Ley N.º 20.740 además de suprimir la infracción en materia de
externalización laboral ilícita limitó las facultades de dicha entidad admi-
nistrativa en materia de tercerización, ya que la definición del ilícito en
materia de grupos de empresas sólo corresponde al tribunal que conoce
de la respectiva causa112, entidad que, a la vez, es quien debe aplicar la
respectiva sanción pecuniaria113.
El efecto principal que plantea la falta de competencias por parte de esta
entidad administrativa es que incide en la eficacia del Derecho del Trabajo.
De una parte, porque las diversas manifestaciones de la descentralización
productiva provocan la falta de aplicación de muchas de las disposicio-
nes de esta disciplina jurídica y, además, dificulta la acción organizada de
los trabajadores. De la otra, porque en el sistema de relaciones laborales
chilenos, gran parte de la eficacia de esta rama del Derecho depende de
la acción de Dirección del Trabajo, no habiendo otros instrumentos para
estos efectos o siendo éstos insuficientes al objetivo que se plantean, tal
como son las organizaciones sindicales114, dada la escasa implantación que
tienen en un gran número de las empresas115.
110
Por todos, desde la doctrina laboralista, Lizama, Luis, La Corte Suprema y el
ejercicio de las facultades de los Inspectores del trabajo en la ley de subcontratación: Una doctrina
y dos consecuencias jurídicas posibles, En Revista Estudios Laborales 2 (2008), pp. 97-123. Y
desde la doctrina del Derecho Administrativo, Ferrada, Juan, El derecho fundamental
a un juez predeterminado por la ley y potestades administrativas: Notas a propósito del caso de la
Inspección del Trabajo, en Revista Estudios Laborales 2 (2008), pp. 5-21.
111
Lizama, Luis (2008), ibíd, pp. 97-101.
112
Art. 507, inciso tercero, número 3, del C.T.
113
Así el D.D.T. 3406/054 (2014, p. 1) plantea que “…la voluntad del legislador
ha sido radicar exclusivamente y de manera excluyente en el órgano jurisdiccional
el conocimiento de las controversias que involucran la calificación de dos o más
empresas como un solo empleador.
114
Como ha sostenido Kahn-Freud, Otto, Trabajo y Derecho (trad. de J. Galiana
Moreno, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social de España, 1987), pp.
56-57, “en todas partes, la eficacia de las leyes dependen de los sindicatos mucho más que éstos
dependen de la eficacia de aquellas.”
115
De acuerdo a los datos de la Dirección del Trabajo (ENCLA 2014, pp. 157-
164), sólo en el 91% de las empresas hay sindicatos, los que se concentran en la
3. La definición de nuevos instrumentos ante la externalización laboral ilícita

Los datos señalados manifiestan los mismos antecedentes que en su
momento hicieron necesario el establecimiento de los instrumentos ante
la externalización laboral ilícita, es decir, relaciones laborales que no co-
rresponden a las formas de externalización asumidas por el ordenamiento
jurídico laboral sino que encubren cesiones ilegales de trabajadores.
Y el ordenamiento jurídico laboral carece de instrumentos para san-
cionar estos supuestos toda vez que ha suprimido las facultades fiscaliza-
doras que la Dirección del Trabajo tenía al efecto, salvo el de imputación
del contrato de trabajo al real empleador, el que en todo caso ha sido
escasamente utilizado como acción judicial, toda vez que requiere una
organización sindical que actúe a nombre de los trabajadores.
Pero el tema que está involucrado es el de la eficacia del Derecho del
Trabajo, que más allá del cumplimiento de las normas laborales plantea
la exigencia de aplicación de dichas normas, la que se elude precisamente
a través del ocultamiento del real empleador, no sólo por los efectos de
garantía en el cumplimiento de las normas laborales sino que por la falsa
configuración de empresa que afecta además de los derechos individuales
el ejercicio de los derechos colectivos, con la particularidad de que en el
sistema jurídico chileno estos últimos sólo se pueden ejercer en dicho
ámbito de empresa.
Si bien puede sostenerse la competencia de las Inspecciones del Trabajo
para efectuar las calificaciones que correspondan del contrato de trabajo
y de quienes son su partes para efectos de la necesaria fiscalización del
cumplimiento de las normas que le ha sido encomendado, mientras no
sea resuelta la controversia sobre tales competencias, nada impide que el
sistema jurídico faculte a las inspecciones del trabajo a efectuar la denun-
cia ante los tribunales de justicia por los infracciones de externalización
laboral ilícita como también por las vulneraciones legales que se presenten
en otras manifestaciones de descentralización productiva. De esta manera,
serán los tribunales de justicia los que calificarían tal relación contractual,
por una vía que facilitaría el conocimiento de tales causas, ya que, como
tantas veces se ha señalado, el concreto trabajador difícilmente actuará
ante los tribunales estando vigente su contrato de trabajo, salvo que sea
a través de una organización sindical.
mediana empresa (20,5% de ellas tiene sindicato) y en la gran empresa (las que tienen
sindicato en un 654,3%).
V. Observaciones de síntesis
Pese a la relevancia de la sanción normativa a la cesión ilegal de tra-

bajadores para los fines de cautelar la eficacia del Derecho del Trabajo, el
ordenamiento jurídico chileno sólo le ha reconocido especiales efectos a
dicho ilícito laboral a partir de los últimos años del siglo veinte. En todo
caso, la culminación de su construcción jurídica se alcanza con la Ley N.º
20.123, de 2006, la que no limita sus efectos a una infracción especial
sino que los extiende a la imputación del contrato de trabajo con el real
empleador. Posteriormente dichos efectos son limitados drásticamente,
como es a través de la Ley N.º 20.760, de 2014, la que se deroga las espe-
ciales infracciones en materia de externalización laboral.
No obstante, fueron varias las vías que concurrieron a desmantelar di-
cha construcción jurídica. Primera, la doctrina jurisprudencial que rechazó
la competencia de las inspecciones del trabajo para fiscalizar e impartir
instrucciones aplicando los dos efectos señalados. Segunda, la especial
aplicación de las infracciones en materia de externalización, tanto por los
tribunales de justicia como por la misma Dirección del Trabajo, a lo que
se suma la especial exigencia de la intencionalidad en su configuración.
Tercera, la citada derogación de dichas infracciones a través de la Ley
N.º 20.123.
Es cierto que permanece vigente la acción de imputación del contrato
de trabajo con el real empleador, pero ésta es de difícil ejercicio por parte
del concreto trabajador mientras esté vigente su contrato de trabajo, salvo
que acciones directamente la respectiva organización sindical, pero ello
es difícil dado el escaso tejido sindical sobre todo en la pequeña y en la
micro empresa.
Y este es el problema que se plantea: el de la falta de eficacia de las nor-
mas sobre externalización laboral, en particular, y del Derecho del Trabajo,
en general; y consiguientemente el de los instrumentos adecuados para
alcanzarla. Precisamente, el sistema jurídico laboral chileno ha definido a
la Dirección del Trabajo como la principal vía para conseguir la eficacia
de la normativa laboral. A la vez, el sistema jurídico diseñado por la Ley
N.º 20.123 definió el de la acción de la fiscalización de la misma entidad
para frenar la masificación de cesiones ilegales de trabajadores; pero, como
se ha indicado, este medio fue suprimido: primero por objeción judicial
y posteriormente es derogado por la vía legal.
Entonces se enfrentan dos desafíos. Uno es de carácter particular y
atinge al desconocimiento las facultades fiscalizadoras de la Dirección
ante la externalización laboral ilícita; al efecto, y mientras no se resuelva
tal controversia, nada impide que se faculte a la Dirección de Trabajo a
efectuar las denuncias respectivas de cesión ilegal de trabajadores ante

los tribunales de justicia, para que sean ellos los que resuelvan el conflic-
to particular. Pero el otro reto incumbe a todo el Derecho del Trabajo
y este es de los medios que permitan la eficacia de sus normas. En el
sistema chileno de relaciones laborales, la fiscalización de la Dirección
del Trabajo constituye el principal instrumento que otorga eficacia a las
normas laborales; mientras no sea superado por otro medio más eficaz,
como es la acción sindical, se requiere la revisión de las bases jurídicas y
de la política de limitación de las facultades de esta entidad de la admi-
nistración del Estado. Y ello particularmente en materia de fiscalización
de manifestación de descentralización productiva, porque desde varios
decenios atrás las empresas se organizan de un modo bastante diverso
al tradicional (grupos de empresas, subcontratación laboral y suministro
de trabajo, entre otros) y no es sostenible que el Estado se prive de sus
facultades de exigir el cumplimiento de las normas laborales porque se le
impide definir en cada caso la organización de la empresa y quienes son
las partes reales del contrato de trabajo.
Bibliografía
Blat, Francisco, El marco socioeconómico de la descentralización productiva, en García-

Perrote, Ignacio y Goerlich, José María, Descentralización productiva y protección
del trabajo en contratas, Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno (Valencia, Tirant
lo Blanch, 2000).
Cruz, Jesús, Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo:
aspectos individuales”, en Rodríguez-Piñero, Miguel (coordinador), El empleador en
el Derecho del Trabajo (Madrid, Tecnos, 1999).
De Luca-Tamajo, Rafaele - Perelli, Adalberto, Informe de Ponencias presentadas al XVIII
Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social (Paris, Francia, 2006).
Durán, Gonzalo, Radiografía al empleo externalizado. El impacto de la externalización en el
mercado laboral y la calidad del empleo (Santiago de Chile, Documento de Trabajo,
CENTRASS-Fundación SOL, noviembre de 2016).
Duréndez, Ignacio, La Sanción Administrativa en el Orden Laboral (Murcia, Universidad
de Murcia, 2006).
Echeverría, Magdalena, Solís, Valeria - Uribe-Echeverría, Verónica, El otro trabajo,
el suministro de personas en las empresas (Santiago de Chile, Departamento de Estudios
de la Dirección del Trabajo, Cuadernos de Investigación Nº 7, 1998).
Ferrada, Juan, El derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley y potestades ad-
ministrativas: Notas a propósito del caso de la Inspección del Trabajo, en Revista Estudios
Laborales 2 (2008).
Garrido, Mario, La Infracción Laboral y el Delito Previsional (reimp., Santiago, Conosur,
1995).
Kahn-Freud, Otto, Trabajo y Derecho (trad. de J. Galiana Moreno, Madrid, Ministerio
del Trabajo y Seguridad Social de España, 1987).
Lizama, Luis, La Corte Suprema y el ejercicio de las facultades de los Inspectores del trabajo
en la ley de subcontratación: Una doctrina y dos consecuencias jurídicas posibles, en Revista

Estudios Laborales 2 (2008).
Nores, Luis, Cesión de trabajadores: concepto y régimen, en Goerlich, José María (coordi-
nador) Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco,
(Valencia, Tirant lo Blanch, 2016).
Nores, Luis, El trabajo en contratas. La noción de contrata de propia actividad (Valencia,
Tirant lo Blanch, 2003).
Palavecino, Claudio La simulación y el subterfugio laborales, en Revista Chilena de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 4, N° 7, 2013).
Palavecino, Claudio, Subcontratación. Régimen Jurídico del trabajo subcontratado y del sumi-
nistro del personal (Santiago, Jurídica de Chile, 2006).
Ramírez, Juan y Sala, Tomás, Contratas y subcontratas de obras y servicios y cesión ilegal de
trabajadores, en García-Perrote, Ignacio y Goerlich, José María, Descentralización
productiva y protección del trabajo en contratas, Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno
(Valencia, Tirant lo Blanch, 2000).
Rojas, Irene, Subcontratación laboral, suministro de trabajo y cesión ilegal de trabajadores (San-
tiago, Ed. Abeledo Perrot, 2011).
Sala, Tomás, Mangarelli, Cristina y Tapia, Francisco, La descentralización empresarial
y la responsabilidad en América Latina y España (Valencia, Tirant lo Blanch, 2011).
Valdés, Fernando, La externalización de actividades laborales: un fenómeno complejo, en Pe-
drajas, Andón (dirección) La externalización de actividades laborales (outsourcing): una
visión interdisciplinar, (Valladolid, Lex Nova, 2002).
Documentos
Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N.º 20.760 (visitado en
internet http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_
ley=20.760&anio=2017).
Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, Cámara de Diputados, Informe, Sesiones de
Cámara de Diputados, Sesión 31 de 23 de enero de 2002, pp: 25-58, “Informe de
Comisión Investigadora, constituida con fecha 17 de abril del 2001, encargada de
analizar los incumplimientos empresariales de la normativa laboral vigente, y de
las facultades y recursos adicionales que requieren los organismos públicos para
garantizar el cumplimiento de la ley”.
Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N.º 19.250, Volumen 1, 2
y 3, Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario (Texto impreso,
Santiago de Chile, 1997).
Dirección del Trabajo, Departamento de Estudios. Encuesta Laboral de la Dirección del
Trabajo, ENCLA, de los años 1998, 1999, 2002, 2004, 2006. 2008, 2011 y 2014
(http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/w3-propertyvalue-22780.html).

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Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

La externalización laboral ilícita a diez años

Irene Rojas Miño*

Recibido el 16 de junio y aceptado el 7 de noviembre de 2017

* Profesora de Derecho del Trabajo de la Universidad de Talca, Doctora en De-

La cesión ilegal de trabajadores, en cuanto constituye un suministro de

antecedentes del sistema de relaciones laborales muestran indicios del

II. Antecedentes de la cesión ilegal de trabajadores

1. Los orígenes del ilícito laboral

jurídica. Pero la identidad del empleador no sólo importa a los efectos de

Sin embargo, hay otras manifestaciones de descentralización produc-

2. La infracción laboral de simulación de contratación de trabajadores a través

tratación de trabajadores fuese dolosa, argumentándose en la Comisión

3. El sistema de relaciones laborales ante la masificación de la externalización

199919 y en la de 200620 un 5,4% de los trabajadores eran suministrados.

subcontratación de la contratación de trabajadores a través de terceros y,

ción, la Dirección del Trabajo había planteado la ilicitud de la contra-

4. La configuración de la cesión ilegal de trabajadores en la Ley N.º 20.123

de paridad entre trabajadores internos y externos, como si lo hacen los

empresas autorizadas al efecto35, que el contrato de puesta a disposición

III. La deconstrucción del régimen jurídico de la

La deconstrucción de este régimen jurídico, es decir en palabras de la

1. El rechazo jurisprudencial de la facultad fiscalizadora de la inspección de trabajo

Frente a la fiscalización administrativa en materia de externalización

una potestad exclusivamente jurisdiccional, por lo que concluye que el acto

jurisdiccionales54 y cuestión distinta es si se comparte o se discrepa del a

2. Las controversias y particularidades en la aplicación de la infracción de contra-

mayo de 2008, por las cuales se estableció la doctrina de la incompetencia de la Di-

En la primera, se aplica el efecto de la imputación del contrato de trabajo

aplicación del principio de culpabilidad, en cuanto exige “… que exista

3. La supresión a través de la derogación tácita de la infracción de externalización

jurídico de la cesión ilegal de trabajadores, el legislador eliminó la citada

4. El mantenimiento de la acción de imputación del contrato de trabajo al real

IV. Los desafíos del sistema jurídico ante la

Es un hecho cierto que el sistema jurídico chileno ha suprimido gran

1. Las manifestaciones de externalización laboral ilícita

nalización laboral ilícita en Chile —y nunca las ha habido88— y tampoco

200696. Asimismo, mayoritariamente se ha planteado una relación informal

subcontratación laboral102, esto es que en vez de contratar la producción

permiten explicar la gran diferencia de cifras. Además, aun considerando

2. El retraimiento de la Dirección del Trabajo en materias de descentralización

académica110, que ha calificado la tesis mayoritaria como pretensión de

3. La definición de nuevos instrumentos ante la externalización laboral ilícita

Pese a la relevancia de la sanción normativa a la cesión ilegal de tra-

efectuar las denuncias respectivas de cesión ilegal de trabajadores ante

Blat, Francisco, El marco socioeconómico de la descentralización productiva, en García-

en la ley de subcontratación: Una doctrina y dos consecuencias jurídicas posibles, en Revista

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