TATIANA VARGAS PINTO MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO TEORIA DEL DELITO CON CASOS SEGUNDA EDICION ACTUALIZADATATIANA VARGAS PINTO MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO TEORIA DEL DELITO CON CASOS SEGUNDA EDICION ACTUALIZADASEY Basados en la legislacién chilena vigente y de acuerdo a la ley 17.336 del afto 1972 y su modificacién del 04 de mayo del 2010, acogiéndonos al Titulo III de las Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor ya Jos Derechos Conexos que indica en su Articulo 71 C: "Bs lcito, sin remunerar ni obtener autorizaciéin del titular, todo acto de reproduccién, adaptacién, distribucién o comunicacién al pibico, de una obra licitamente publicada, que se reatice en beneficio de personas con discapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre que dicha utilizacién guard relacin directa con la diseapacidad de que ‘se trate, se leve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para superar la diseapacidad y sin fines comerciales. En los ejemplares se sefalaré expresamente la circunstancia de ser realizados bajo a excepeién de este artteulo y la prokibieién de su distribueién y puesta a disposicién, a cualquier titulo, de personas que no tengan ta respectiva iscapacidad." Por tanto damos cumplimiento al ineiso 2 de la norma citada MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO ‘© Tatiana Vargas Pinto ' ediciin abil 2010 2 edicién septiembre 2011 Tira: $00 cjemplares IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILEADPCP. C. DEAP. CIM. COT. CP. CPP. CPRDP. CPR. cs. DFL. JC. JM. Lec. RPPJ. SAP. STS. TC. TOP. VIF. ABREVIATURAS Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Corte de Apelaciones Cédigo de Justicia Militar Cédigo Organico de Tribunales Cédigo Penal Cédigo Procesal Penal Cédigo de Procedimiento Penal Constitucién Politica de la Republica Corte Suprema Decreto con Fuerza de Ley Juzgado del Crimen Juzgado Militar Ley de Quorum Calificado Riesgo Permitido Responsabilidad penal de las personas juridicas Sentencia de Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal del Juicio Oral en lo Penal Violencia Intrafamiliarinpice PAGINA PRESENTACION Y ADVERTENCIA ... 1 Leccion I TEORIA DEL DELITO Y ESTRUCTURA DE ANALISIS 3 1. RESPONSABILIDAD PENAL: DELITO, PENA Y DERECHO PENAL... 3 1.1. Generalidade: a 1.2. Delito y pena 4 1,3. Estructura del delito 6 2. TeoriAS DEL DELITO 7 2.1. Teoria causal del delito desde tesis causales de la accion.. 7 2.2. Teoria personal del delito desde tesis finalistas de la accién.. 10 2.3. Teorias valorativas del delito desde una concepcién so- cial de conducta 13 2.4. Teorias valorativas del delito desde una concepcién funcional de conducta... 14 3. PERSPECTIVA DE ESTUDIO 16 4, NIVELES DE IMPUTACION Y ESTRUCTURA DE ANALISIS ..... 19 4.1, Pares de enjuiciamiento.. 21 4.2. Esquemas de la estructura del delito 22Nn w w . ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO .. . SITUACIONES DISCUTIBLES 0 DUDOSAS. . NOcION ¥ SENTIDO. . ELEMENTOS DEL TIPO. . ATRIBUCION AL TIPO OBJETIVO .... Tatiana VARGAS Pinto. Leccion II CONDUCTA HUMANA COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACION 1. Comportamiento externo 1.2. Comportamiento voluntario... EXCLUSION DEL COMPORTAMIENTO .. 2.1. Fuerza fisica irresistible o absoluta. 2.2. Actos reflejos. 2.3. Estados de inconsciencia 3.1. Inimputables ... 3.2. Suefio hipnético..... 3.3. Actos habituales y pasionales 3.4. Embriaguez letargica .. Casos.. Leccin IL TipicipaD: La ATRIBUCION TiPICA 1.1. Ley y norma 1.2. Contenido del tipo. 2.1. Elementos descriptivos y normativos .. 2.2. Elementos positivos y negativos... 2.3. Elementos genéricos y especificos .. 2.4, Elementos objetivos y subjetivos.. 3.1. Sujetos. 3.2. Verbo rector 3.3. Modalidades de la conduct: }. CLASES DE TIPOS PENALES O DE DELITOS SEGUN LA DESCRIP- CION TIPICA OBJETIVA... 4.1. Delitos simples 0 basicos, calificados y privilegiados. 4.2. Delitos simples y delitos complejos ... 23 25 25 26 27 27 29 30 31 31 31 32 32 34 37 37 37 38 39 39 40 41 42 43 45 46 47 47 48Manvat pé Derecuo PENAL PrAcTico 4.3. Delitos singulares y delitos con pluralidad de hipotesis 4.4, Delitos instantaneos y delitos permanentes.... 4.5. Delitos de mera actividad y delitos de resultado material . 4.6. Delitos de accién y delitos de omisi6n .. 4.7. Delitos de lesion y delitos de peligro.. 4.8. Otras figuras tipicas.... 5. ATRIBUCION OBJETIVA DE CONDUCTAS EN LOS TIPOS DE OMISION. 5.1. Problema de constitucionalidad 5.2. Posicion de garante y sus fuentes 6. ATRIBUCION OBJETIVA DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE RE~ SULTADO MATERIAL... 6.1. Principales teorias de la 6.2. Teoria de la imputacion objetiva.. 7. ATRIBUCION AL TIPO SUBJETIVO...... 7.1. Dolo... 7.2. Elementos subjetivos del tipo 7.3. Culpa o imprudencia... 8. CAUSAS DE EXCLUSION DEL TIPO: ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA ...... 8.1. Atipicidad objetiv: 8.2. Atipicidad subjetiva 9. Casos. 10. RELACION ENTRE TIPICIDAD Y ANTIURIDICIDAD Leccion TV ANTUURIDICIDAD: IMPUTACION DE LO INJUSTO 1, CONCEPTO Y CONTENIDO: DESVALOR DE CONDUCTA Y DESVALOR DE RESULTADO.. 2. EXCLUSION DE ANTIURIDICIDAD Y JUSTIFICACION PENAL ... 2.1. Causas legales de justificacion 2.2. Causas extrapenales.... 3. Casos..... ML 101 117 117 118 126 127 131 133 136 137 157 1584. FALTA DE CULPABILIDAD 0 CAUSAS DE EXCULPACION . TEORIAS DE LA CULPABILIDAD ..... . FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD... . ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD... |. CASos.... . CONDICIONES (OBJETIVAS) DE PUNIBILIDAD.. - EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.. . CIRCUNSTANCIAS ATENUANTE: . CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE: ‘Tartana VARGAS PINTO Leccion V CULPABILIDAD: IMPUTACION PERSONAL 1.1. Teoria psicolégica de la culpabi 1.2. Teoria normativa de la culpabilidad . 1.3. Teoria normativa restringida 3.1. Imputabilidad o capacidad penal 3.2. Conciencia de antijuridicidad .. 3.3. Normalidad de circunstancias: Exigibilidad de una con- ducta conforme a Derecho |. IMPUTACION PENAL A LAS PERSONAS JURIDICAS ... 5.1. Caracteristicas principales del modelo 5.2. Requisitos de imputacion penal y modelo de pre- vencion de delitos (MDP).. 5.3. Exclusion de responsabilidad y MPD... Leccion VI REQUISITOS DE PUNIBILIDAD Leccion VIF CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL. 1.1. Eximentes incompletas 1.2, Atenuantes pasionales o relativas a los méviles del autor. 1.3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable ... 1.4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente 2.1. Alevosia... 2.2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa . 161 162 163 163 164 165 167 168 173 181 194 194 195 196 198 202 207 208 209 211 211 212 217 224 225 229 229 232MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO v . GENERALIDADES... . AUTORES.... 2.3. Por medio de inundacién, incendio, veneno u otro ar- tificio que pueda ocasionar grandes estragos 0 dafiar a otras personas. 2.4. Ensafiamiento. 5. Premeditacién conocida o emplear astucia, fraude 0 disfraz ... 2.6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerza: . Cometer el delito con abuso de confianza Prevalerse del caracter publico que tenga el culpable . Ignominia. 0. Cometer el delito con ocasién de incendio, naufragio, sedici6n, tumulto o conmoci6n popular u otra cala- midad o desgracia ... 2.11. Cometerlo con auxilio de gente armada o de perso- Nas que aseguren o proporcionen la impunidad. 2.12. Ejecutarlo de noche o en despoblado.. 2.13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad publica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus fun- ciones . 2.1416. Reincidencia (N°s. 14, 15 y 16 2.17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Republica... 2.18. Ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso. 2.19, Fractura o escalamiento de lugar cerrado... 5 2.20. Porte de armas de fuego o aquellas referidas en el articulo 132.. 2. 2. 2 2. Sood . CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO (AGRAVANTE Y ATENUANTE). Leccion VIII PERSONAS PENALMENTE RESPONSABLES: AUTORIA Y PARTICIPACION 2.1. Determinacion de la calidad de autor 2.2. Clases de autores..... 233 233 235 237 239 241 242 243 243 245 246 247 253 254 254 256 257 261 261 262 263 265VL Tariana VARGAS PINTO w - PARTICIPACION .... 3.1, Clases de participes.... 3.2. Principios que rigen la participacion Leccion IX GRADO DE EJECUCION DEL DELITO (/TER CRIMINIS) . PROPOSICION Y CONSPIRACION N . ACTOS PREPARATORIOS.... » TENTATIVA Y FRUSTRACION..... 3.1. Tipicidad del delito frustrado y la tentativa.... 3.2. Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa Leccion X CONCURSOS DE DELITOS Y DE LEYES. 1, GENERALIDADES... 2. CONCURSO MATERIAL DE DELITOS .. 3. CONCURSO IDEAL DE DELITOS.... 4. CONCURSO APARENTE DE LEYES..... Leccion XI CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL « MUERTE ... nv - CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA...... oa AMNISTiA, INDULTO Y PERDON DEL OFENDIDO. 3.1. Amnistia... 3.2. Indulto.... 3.3. Perdon del ofendid 4. PRESCRIPCION ... Leccion XII AALEGACIONES Y DEFENSAS Bipuiocrafia..... 273 273 278 283 285 286 287 288 293 305 305 306 306 306 307 307 308 311 315PRESENTACION Y ADVERTENCIA El objetivo y estructura de la segunda edicidn de esta obra no cambia. Ella procura ilustrar al estudiante acerca de la nocidn de delito, sus elementos y los principales problemas que se discuten. Trata los requisitos comunes a todo delito, desarrollados por la teoria general del delito, que coincide con la Parte General del Cédigo Penal, y que mira a la persona natural como su principal agente. A pesar de ello, se incorpora un apartado que examina las exigencias del delito frente una persona juridica segin el modelo de responsabilidad penal que establece la Ley N° 20.393. De igual forma, se suma la nueva circunstancia genérica que exime de responsabilidad sobre la base de un estado de necesidad particular. Se mantiene la exclusién del estudio especifico de la respuesta penal y s6lo se expone frente a las caracteristicas del Derecho penal, para fijar la perspectiva de analisis de los temas que se examinan. Esta precision no es irrelevante, pues las decisiones sobre la construccién y contenido de los diversos elementos dependen del punto de partida que se adopte. Por ejemplo, segun la nocion y estructura de norma penal que se tenga puede interesar solo la lesion de ciertos estados valiosos, como la vida, la salud, la intimidad 0 el patrimonio o puede ser relevante también la exposicién de ellos a ciertos riesgos importantes, como disparos que fallan, incendios o conducciones de vehiculos en estado de ebriedad 0, simplemente, cabe la posibilidad de que baste la infraccién de un mandato o prohibicion sin que tenga relevancia que exista en concreto alguna lesién o puesta en peligro. La explicacion de la parte general se aborda no solo tedricamente, sino que se citaran sentencias para graficar los principales problemas dogma-2 ‘TaTIANA VARGAS Pato ticos. Asimismo, se contemplan esquemas para la comprensién de las diversas categorias o elementos del delito y se acompajiaran casos para el analisis y aplicacion de los problemas tratados. En sintesis, se presenta un manual general que aborda la nocion y caracteristicas del delito con un sentido practico, que incorpora sentencias, esquemas y casos. Por su calidad de manual, dirigido a la concrecion de problemas dogmaticos, se hara referencia a tesis y opiniones de autores tnicamente cuando se estime pertinente para expresar algun problema u orientacion fundamental. Los que se nombren no incluiran citas referenciales, pues se opté por dejar su consulta al estudiante, quien debera revisar la bibliografia que se registra al final del texto. A su vez, ella incluye obras que se consideran basicas para el tratamiento de Jos temas que aqui se exponen, sin perjuicio de otras valiosas que el lector puede consultar y que no se contemplan. El Manual se divide en doce lecciones. La primera dedicada a la teoria de] delito y su estructura de andlisis, como punto de partida para el estudio que se realiza. Este se centra en el examen de los elementos del delito, de la segunda hasta la quinta leccion. En las siguientes lecciones se tratan brevemente circunstancias y requisitos anexos al delito, fundamentales para la imposicion y determinacién de penas. Asi, se comienza con los Ia- mados requisitos de punibilidad, en la leccién sexta, para luego abordar las circunstancias modificatorias de responsabilidad; las personas penalmente tesponsables; los grados de desarrollo del delito; los concursos de delitos y leyes y las causas de extincion de responsabilidad penal, en las lecciones séptima, octava, novena, décima y undécima, respectivamente. En la leccion final se reunen las distintas causas 0 elementos que sirven para fundar la responsabilidad penal 0 para negarla en “alegaciones”, que permitan imputar el delito, y “defensas”, cuando tal imputaci6n 0 atribucién no es posible.Leccion I TEORIA DEL DELITO Y ESTRUCTURA DE ANALISIS. 1, RESPONSABILIDAD PENAL: DELITO, PENA Y DERECHO PENAL 1.1, Generalidades {Qué es un delito y qué consecuencia tiene? Todo comportamiento tiene consecuencias, visibles 0 no, incluso aquellos que parecen imperceptibles, como el dormir, que descansa y repara. La responsabilidad supone asumir las consecuencias de las conductas realizadas, aceptarlas y cumplirlas. Cuando se habla de responsabilidad penal se atiende a una consecuencia especialmente dura: la pena (también existen medidas de seguridad), que se impone o se ha de imponer a una conducta grave, un delito. De modo que la determinacién de la responsabilidad penal implica establecer la existencia de un delito, de sus elementos, para asignar la pena que para él se sefiala segun el caso concreto. Asi, la muerte de Juan por el disparo de Pedro se describe en el homicidio simple (art. 391.2) que sefiala una pena de privacién de libertad entre 5 afios y un dia y 15 aiios (presidio mayor en sus grados minimo a medio) y su imposici6n no es igual si Pedro estaba jugando con el arma, si la uso para impedir el ataque del propio Juan, si disparé en ven- ganza de un ataque anterior de Juan, si creia que se estaba defendiendo, si tenia miedo, si estaba deprimido o sufria de alguna alteracién mental 0 si slo tenia 5 afios de edad, etc. La imposicion de una pena o la punibilidad de un comportamiento pasa por examinar y determinar los elementos del delito como presupuesto. Si falta alguno de esos elementos que impide su constatacién e imputacién no cabe aplicar una pena como consecuencia. El Derecho penal se ocupa de4 Tatiana VARGAS PIxTO ambos conceptos: delito y pena. Describe conductas delictivas y les asigna una respuesta penal. El contenido de esta nocién meramente formal depen- de de la concepcién que se tenga de delito y pena. La gravedad de ambos marca sus caracteristicas frente a otras ramas del Derecho y determinan su funcion y misiOn, pues una pena como Ja privacion de libertad en la earcel, ademas de brindar seguridad y mandar mensajes a la poblacion, exige que se aplique frente a comportamientos graves y no como primer recurso, sino ultimo (ultima ratio). 1.2. Delito y pena La gravedad de la consecuencia exige que se delimiten los comportamientos por los que procede y aplica. La descripcién de conductas como delitos es una garantia basica para la imposicion de este castigo. Se destaca el principio de legalidad, que es basico en el ambito penal y tiene rango constitucional (art. 19 N° 3, incisos 7° y 8° CPR.): la ley es la unica fuente de delitos y penas, y se precisa en el principio de tipicidad como la descripcién especifica de la conducta. Asi se sefiala en la practica, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, “la legalidad se cumple con la previsién de delitos e infrac- ciones y de las sanciones en Ia ley, pero la tipicidad requiere de algo mas, que es la precisa definicién de la conducta que la ley considera reprochable, garantizandose asi el principio constitucional de seguridad juridica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta” (C. de Ap. de Concepcién, 15 de junio de 2009, Rol: 978-2008). Esta descripcion brinda seguridad y muestra la primera exigencia del delito, que sea un com- portamiento descrito por el legislador. La doctrina habla de “tipo penal” para expresar esta descripcion y alude a la “tipicidad” para referirse a la cualidad de una conducta que coincide con la descripcién del tipo. Nuestra ley contempla una definicién de delito, como “toda accién u omision voluntaria penada por la ley” (art. 1° del CP). Dos elementos son claros en esta definicién: que se trata de una conducta, una accién 0 una omisi6n, y que esta en la ley. Conducta y pena estan descritas en la ley. La expresion “voluntaria” se ha interpretado de diversas maneras. Algunos han entendido que se refiere al dolo, como elemento subjetivo que importa conocer la conducta y realizarla o querer realizarla, Sin embargo, la mayo- ria rechaza esta interpretacién por la declaracion del inciso 2° del art. 1°,MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 5 que supone su presunci6n (“las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”). El dolo no Se presume, aunque se consagre una presunci6n legal, porque no sdlo estan prohibidas constitucionalmente las presunciones de Derecho. La admision de prueba en contrario implica que si no se logra acreditar que se actud sin dolo se entiende que existe y se imputa, lo que habilita para aplicar la pena si se dan los demas elementos del delito, infringiendo otro principio elemental: in dubio pro reo, si existe duda no se ha de castigar. Segun esta regla “nadie puede ser condenado, sino cuando: a) se haya rendido prueba en el procedimiento incoado al efecto, b) se la haya producido con sujecion a las garantias del debido proceso, c) sea objetivamente incriminatoria, d) se la aprecie conforme a los paradigmas de la sana logica y la experiencia, y e) produzca en el juzgador la conviccién de culpabilidad” (C. de Ap. 22 de abril de 2008, Rol: 2.546-2006). No se admite esta interpretacion de la palabra “voluntaria” porque tam- bién se entiende que la conducta humana, como expresion de facultades intelectuales y volitivas del hombre, contempla ya elementos subjetivos. Se entiende, entonces, que este término no es el conocimiento y voluntad de realizar la conducta descrita en la ley, sino el conocimiento de que ella esta prohibida. Apunta a lo que en doctrina se llama “conciencia de antijuridici- dad”, que se examina al reprochar la conducta al sujeto, en la culpabilidad. No hay mayor problema para aceptar su presuncién, después de haber probado la conducta descrita en el tipo, pues normalmente los supuestos descritos estan prohibidos, son antijuridicos. El delito se suele definir por sus elementos, una conducta tipica, antijuridica y culpable. “La hipotesis legal referida es sdlo parte de una descripci6n tipica, sujeta a completarse con la antijuridicidad —y con la culpabilidad— para configurar el delito” (C. de Ap. de Rancagua, 9 de marzo de 2007, Rol: 60-2007!). Dos de ellos apa- recen claros en nuestra ley: conducta y tipicidad. La antijuridicidad, como contrariedad a la norma juridica, se supone normalmente de la tipicidad y la culpabilidad se deduce de la palabra “voluntara” y apunta al juicio que se dirige al sujeto para establecer su responsabilidad por la conducta tipica y antijuridica realizada. ' En general. C. de Ap. de Santiago, 4 de septicmbre de 2006, Rol: 1.507-2006; 4° TOP de Santiago, 25 de mayo de 2007, Ruc: 0500672502-5: C. de Ap. de La Serena, 15 de febrero de 2008; TOP de Puente Alto, 22 de diciembre de 2007, Ruc: 0600488648-6; TOP de La Serena, 31 de diciembre de 2007, Ruc: 060071 2392-0.6 Tariana VARGAS PINTO. — Asi: “el concepto de delito requiere copulativamente de una conducta que puede ser activa u omisiva, que ha de encuadrarse en un tipo penal determinado por la ley, que tal conducta debe ser antijuridica, de manera tal que no exista respecto de ello, una circunstancia que permita realizarla, y finalmente que concurra la culpabilidad, esto es, que se haya realizado con dolo o culpa” (C. de A. de La Serena, 15 de febrero de 2008, Rol: 8-2008). —“En efecto, el articulo 1° del Cédigo Penal seijala que ‘es delito toda accion u omisién voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito seri responsable de él ¢ incurrird en la pena que la ley sefiale,...’, lo que relacionado con lo preceptuado en el articulo 19 N° 3 de la Constitucién Politica de la Reptiblica en cuanto establece que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal, transforma a ‘voluntariedad’ de que trata la norma del articulo 1° del Cédigo Penal referida, en una presuncién simplemente legal, Io que en la practica se traduce en que si bien se presume la conciencia de ilicitud de una conducta, se puede probar lo contrario” (TOP de Ovalle, 25 de marzo de 2008, Ruc: 0700106334-5). Conducta 0 comportamiento humano Tipica De.iTo Antijuridica Culpable 1.3. Estructura del delito Los elementos del delito y sus contenidos pueden cambiar, pueden ser tres en vez de cuatro (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) o dos (injusto, cul- pable), y pueden construirse sdlo con aspectos objetivos, sdlo con subjetivos o ambos. Desde un punto de vista global, se distinguen dos grandes juicios: uno que recae sobre la conducta realizada para determinar la gravedad que permite la aplicacién de una pena, se integra normalmente por la tipicidad y la antijuridicidad (injusto penal), y otro sobre el sujeto que la realiz6, la culpabilidad. Ambos se pueden estructurar de diferentes maneras. Por eso no se rechaza una construccion binominal, a modo de injusto culpable. De hecho, hasta la mitad del siglo XIX se hablaba de imputatio facti, como atribucion de la conducta como obra de un sujeto, e imputatio iuris,a modoMawuat. & DERECHO PENAL PRACTICO 7 de asignacion de responsabilidad. Sucede que esos juicios no sdlo tienen objetos distintos, conducta y sujeto, sino también elementos y etapas. El objeto valorado siempre es la base y la realidad que se analiza, pero su va- loracién no es automatica, cambia segun cl aspecto analizado, por ejemplo, si se observa lo que describe el legislador se puede determinar si el com- portamiento coincide © no con tal descripcidn y si se mira la prohibicion se verificara si hubo alguna circunstancia que lo hizo tolerable o permitido, como un disparo para impedir que un sujeto mate a otro (legitima defensa de terceros). Antes del examen particular de las distintas categorias 0 elementos del delito, conviene exponer cdmo ellas se han estructurado precisamente a partir de la nocién de conducta que se tenga. 2. TEORIAS DEL DELITO Se ha desarrollado una teoria general del delito respecto de los requisitos que debe tener toda conducta para ser calificada de tal, con independencia de las distintas figuras delictivas en particular (parte especial del Cédigo Penal y leyes especiales). Las grandes doctrinas relativas al delito se de- sarrollan en torno a la accion humana, pues son los comportamientos del hombre los que se describen y castigan. Hay un sustrato de la realidad que el Derecho toma, recoge y no crea. Esto no supone que toda realidad ha de tener relevancia penal, sino inicamente aquélla objeto del Derecho penal, de la norma penal. Es por eso que los elementos del delito y su estructura cambiaran no solo segun la idea de accién que se tenga, sino también de Derecho penal. Si bien se expondran las principales teorias del delito a partir de la accion, y de cierta nocion de norma. Se hablara de comportamiento o conducta y no de accidn, pues ésta tiene una connotacion restrictiva que deja fuera la forma de omision, pero que se explica justamente por concep- ciones naturalistas que ven el comportamiento del hombre como un mero movimiento corporal. 2.1. Teoria causal del delito desde tesis causales de la accion Para estas teorias lo mas importante era la produccién de un resultado, una modificacion del mundo exterior, muertes, heridas, lesiones a la propiedad, etc. Inspiradas por criterios naturalistas, se concibié la accién como un mero movimiento corporal que “causaba” un resultado, un efecto fisico separado8 Tartana VARs PINTO espacio-temporalmente de ella. El comportamiento se reduce a una relacién causal y la voluntad humana es un simple impulso, querer moverse. El tipo, la ley penal, describe un movimiento que causa un efecto o resultado. Por otro lado, la norma penal se constituye sdlo por valoraciones de re- sultados, es decir, por la valoracién negativa (desvalor) de resultados. De modo que ella se infringe y la conducta es antijuridica, contraria a la norma juridica, cuando se produce esa consecuencia desvalorada. La antijuridicidad se construye tinicamente con desvalores de resultado. El principal exponente de esta corriente es Franz von Liszt, que destacaba que la base de lo prohibi- do 0 injusto era la lesion o puesta en peligro de bienes juridico-penales. Los imperativos y determinaciones de conductas se dejan para el juicio posterior de culpabilidad 0 reproche al sujeto, pues supone que los destinatarios pueden motivarse por sus prohibiciones y mandatos. Asi, la norma imperativa 0 sub- jetiva se deja a la culpabilidad y no al juicio de la conducta que determina su antijuridicidad. De modo que el juicio de la conducta solo considera aspectos objetivos, mientras que el juicio de atribucién al sujeto, la culpabilidad, reunia todos los elementos subjetivos. Semejante nocién de accion destaca el aspecto objetivo de la causacién de resultados externos. Prima el nexo causal entre el movimiento y el efecto. El tipo, a su vez, describe una conducta objetiva. Tipo y tipicidad comprenden s6lo elementos objetivos o externos. Todas las circunstancias subjetivas quedan fuera del tipo y se dejan a la culpabilidad. También se considera que el tipo tiene un caracter descriptivo y no valorativo. Se en- tiende que la simple descripcién de un hecho por el legislador todavia no implica valoracion. Asi lo entendié quien establecié este elemento, Beling. La antijuridicidad 0 prohibicién del comportamiento también es objetiva, solo que valorativa. Unicamente se valora la parte externa. Son los resultados externos los valorados negativamente. Sin embargo, la antijuridicidad se concibe como un juicio formal, pues basta con constatar la causacion de un efecto externo tipico y la falta de causas de justificacién para entender que la conducta sea antijuridica. No interesan realmente contenidos materiales, que se afecten o perturben las situaciones tuteladas, a pesar de la influencia de Von Liszt respecto de su lesion o puesta en peligro. La culpabilidad, que reune todos los aspectos subjetivos, internos, se concibe también de modo descriptivo, como comprobaci6n de un nexo oManual DE DERECHO PENAL PRACTICO 9 relacion psicoldgica entre el autor y su hecho, sin valoraciones. La diversa intensidad del vinculo da lugar a distintas formas de culpabilidad. El dolo es el mayor nexo psiquico. Es mas dificil de hallar en la culpa o imprudencia, porque no supone un conocimiento directo de la conducta injusta realiza- da. El sujeto puede conocerla, pero si no lo hace podria (deberia) haberla conocido. A estas consideraciones subjetivas, se suman a la culpabilidad, segun el desarrollo de las tesis que la tratan especialmente, la capacidad 0 imputabilidad del agente, el concreto conocimiento de que la conducta esta prohibida (conciencia de antijuridicidad 0 “dolo malo”) y circunstancias normales que permitan la imputaci6n del hecho injusto al sujeto, porque se le podia exigir el cumplimiento de la norma. Accién ~ Movimiento corporal que causa un resultado. |— Tipica ~ Tipo objetivo: eausacién de un resultado. Delito — Tipo subjetivo: reducido al querer moverse. |— Antijuridiea — Desvalor de resultado. L— Culpabie = Capacidad o imputabilidad = Dolo. culpa o imprudencia y, mas tarde, conciencia de antijuridicidad (0 dolo malo). ~ Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma Ventajas: Semejante concepcidn objetiva facilita la prueba. Se limita a constatar un efecto externo causado por un movimiento corporal. Asimismo, brinda seguridad o garantia a los imputados, pues no basta la sola conducta, sino que es necesario que cause un resultado, que se produzca un cambio en el mundo exterior. Criticas: En primer lugar, se critica por ser una teoria irreal. La accién no es un puro movimiento corporal que causa un efecto. Ademas, no explica la omision, que no es un movimiento corporal que produce un efecto. Como no contempla aspectos subjetivos (dolo y culpa o imprudencia) en la accion, el legislador no los describe ni se contienen en la prohibicion, estan fuera del tipo y del injusto. Por eso estas tesis fracasan no solo al observar la descripcién de comportamientos que incluyen omisiones, sino10 ‘Tariana VARGAS PINTO especialmente con los Ilamados “elementos subjetivos del tipo” que han de verificarse, como el animo de lucro en el hurto y el robo (art. 432). También caen al intentar explicar el castigo de conductas sin resultado, el delito frustrado y la tentativa, al igual que la diferencia de gravedad de pena entre los delitos dolosos y los delitos imprudentes o cuasidelitos, cuando el resultado es el mismo. {Qué explica la distincién? Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La accién no podia ser un hecho natural sin valor. Se introducen elementos valorativos a esas ideas descriptivas. Se reconoce que el comportamiento se somete a juicios de valor al examinar su antijuridicidad, si contradice o no la norma, y la culpabilidad del sujeto por su realizacion para determinar si ha de responder 0 no. Asi, se desarrolla un concepto valorativo de accién, como comportamiento, que si admite la inclusién de las omisiones y que va cambiando segun las diversas teorias. Si bien la accion deja de ser natu- ralista, se mantiene la relevancia del nexo causal entre accion y efecto, que se vera al examinar las clases de conducta que el legislador describe como delito (tipos penales) y que plantea otros problemas. Puede haber muchas causas: {todos son responsables? La dificultad se comprendera al estudiar e] comportamiento y los tipos penales. 2.2. Teoria personal del delito desde tesis finalistas de la accion Parte de un presupuesto filoséfico que ensefia que la conducta humana es una realidad anterior al Derecho, es un ser que el Derecho debe recono- cer, un concepto prejuridico. Su exponente mas destacado es Hans Welzel. Todo comportamiento humano se dirige por un fin, se orienta desde un fin predeterminado. Se concibe como ejercicio de actividad final. La finalidad se basa en que el hombre, por su experiencia, puede prever consecuencias posibles de su actuar, asignar objetivos o metas y dirigirse a ellos. Se ca- racteriza por la finalidad y no la causalidad. Se diferencia de los fenémenos de la naturaleza justamente por su finalidad. El hombre como ser racional, con inteligencia y voluntad, puede conocer procesos causales e intervenir- los desde determinados fines 0 metas. Dirige con su voluntad los cursos causales hacia un objetivo. Estos cursos pueden desviarse por caso fortuito 0 por imprudencia en su direccion. Esta nocién destaca aspectos subjetivos dentro de la conducta, sobre todo el dolo (conocer y querer lo realizado, los elementos del tipo). ElMANUAL De DERECHO PENAL PRACTICO u hombre se representa un objetivo o meta que quiere alcanzar y también las formas de intervenir los cursos causales para ello. El planteamiento no es tan claro en la imprudencia o culpa. Las conductas imprudentes no atienden a un fin predeterminado, aunque puede o no conocerse, lo relevante es la falta de cuidado o diligencia al realizar la conducta. Se pone énfasis en la conducta y su gravedad, justamente por la direccién que el sujeto puede darle. La ley describe, entonces, una accién que tiene elementos subjetivos, el tipo penal los incluye. Asimismo, se destaca el caracter imperativo o directivo de la norma, donde lo fundamental es la conducta mandada o prohibida. La norma sdlo tiene por objeto conductas y no resultados. Ella se infringe con la realizacién de la conducta prohibida o con la omisién de la conducta mandada. Valora negativamente (desvalora) conductas. Lo prohibido o injusto se configura por el desvalor del acto. Que se produzca o no el resultado querido o buscado por el agente es un problema que depende de otros factores, por lo que su existencia no puede ser objeto de la norma penal. De modo que la conducta es antijuridica s6lo cuando se contradice el imperativo, la orden, sin necesidad de que exista resultado alguno, pues su produccion sélo depende del azar. Tipicidad y antijuridicidad se refieren a una accién con elementos subjetivos, por lo que la finalidad ya no esta en la culpabilidad. Se produce una disminucién en el juicio de culpabilidad, al separar el dolo y la culpa de la conciencia de antijuridicidad. Como juicio de reproche al sujeto porque “podia” actuar conforme a Derecho, se compone por la capacidad del sujeto (imputabili- dad), la conciencia de antijuridicidad y la normalidad de las circunstancias que hacen exigible el cumplimiento de la norma. [—— Accién — Conducta con elementos subjetivos (dolo e imprudencia. }— Tipica = Tipo objetivo: direccién de la accién, manifestacién externa Delito ~ Tipo subjetivo: dolo e imprudencia. Antijuridica —Desvalor de conducta, Culpable — Capacidad o imputabitidad. ~Conciencia de antijuridicidad. — Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. Ventajas: Reconocer elementos subjetivos ya en el comportamiento humano es mis real, tiene una base real. Es coherente también con la existencia de12 Tariana VARGAS PINTO. elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la conducta exigen ciertos animos. Se condice, ademas, con la naturaleza de la norma que sdlo puede dirigirse a determinar comportamientos y nada tiene que hacer con resultados. Su mayor aporte dice relacién con el traslado de los elementos subjetivos dolo y culpa o imprudencia desde la culpabilidad a la conducta, con las consecuencias que tiene para la tipicidad y la antijuridicidad. Asimis- mo, explica la sancién penal de la tentativa y la frustracién y la diferencia de penalidad entre los delitos dolosos e imprudentes. Criticas: Las tesis subjetivas son mas complejas, requieren probar elementos subjetivos. Ademas, el énfasis en estos aspectos puede llevar al castigo de tentativas inidéneas, un comienzo de accion en e] que basta la sola finalidad, come el buscar matar a alguien con una pistola de agua o con infusiones de hierbas, manzanilla, menta, ¢ incluso la intencién de matar a un sujeto ya muerto. Excluir el desvalor de resultado permite imponer penas tnica- mente por aspectos subjetivos, dolo o culpa. Asi, podrian sostenerse tesis poco garantistas. Welzel entendia que pertenece a la acci6n no sélo la causacién de re- sultados, sino principalmente la finalidad, el obrar desde objetivos 0 metas predeterminadas. No descarta la causacion de resultados como se suele entender. Slo precisa que la finalidad es parte principal de Ja accién que no cabe trasladar a la culpabilidad. No se ha de mutilar la accion. Prima el aspecto subjetivo de la accién, sin desconocer importancia al desvalor de resultado. Algunas tesis finalistas extremas si llegan a semejante conclusion: s6lo tiene relevancia el desvalor de accién 0 conducta y no consideran el desvalor de resultado. De modo que bastaria una conducta desvalorada para que se sancione con pena sin necesidad de resultado penal alguno. Otro problema es cémo se entiende configurado el desvalor de accion o conducta, sdlo acciones dolosas, acciones dolosas e imprudentes 0 se sume alguna consideracién objetiva adicional. Asi, aun finalistas extremos como Zielinski, consideran cierta relaciOn con situaciones 0 estados que se protegen (bienes juridico-penales), la “peligrosidad” de la conducta como riesgo para bienes ex ante. A pesar de que la teoria finalista no ha logrado imponerse como tal, si lo han hecho sus consecuencias, principalmente una nocion de injusto con elementos objetivos y subjetivos.MaNuaL DE DerECHO PENAL PRACTICO 13 Otra dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe una finalidad dirigida al resultado indeseado producido, sino una falta de cuidado. Ademas, la unica posibilidad de verificar la falta de cuidado o diligencia es la produccién de un resultado. Efecto que para esta forma de pensamiento no interesa. Hay dos problemas en este sentido: uno de carac- ter subjetivo, por la falta de finalidad, y otro de cardcter objetivo, por un efecto que no se considera. ,Qué sucede?, ;quedan impunes? Welzel mas adelante habla de una “finalidad potencial”, en cuanto el sujeto, de haber actuado con el cuidado debido, “podia” haber tenido la finalidad de evitar el resultado. Sin embargo, no es real. Por eso, los finalistas deben luego sefialar que también en estos delitos existe una finalidad real, sdlo que no del hecho tipico. Por otro lado, estas tesis no explican adecuadamente los delitos de omisi6n, pues falta una “conduccién” final real. No querer actuar todavia no es omision, falta lo esencial: el deber de actuar que se incumple. 2.3. Teorias valorativas del delito desde una concepcion social de conducta Las criticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas formas de comportamiento, motivaron el desarrollo de una concepcién social de accion que las incluyera. Desde postulados finalistas, respecto de la direcci6n final en los delitos dolosos, se hace cargo de las falencias en la imprudencia y la omisién. En ambos casos no basta una determinada direccién final: la imprudencia no se satisface con la finalidad de un hecho distinto del descrito por el legislador y requiere la infraccién de una norma de cuidado; y la omisi6n no calza con la finalidad de un no hacer u omitir y exige un deber de actuar. También existe una direccion, sdlo que se agrega un juicio de valor respecto de un comportamiento esperado y debido. Las distintas modalidades de conducta se contemplan dentro de un concepto unitario de accion desde una perspectiva que los atina. La teoria social busca un denominador comun que no obtiene del ser, sino de una perspectiva valorativa superior, la social. En este sentido, accion es todo comportamiento humano socialmente relevante 0 con trascendencia social, en cuanto repercute en el entorno en el que la persona se desenvuelve. Considera junto con la relevancia externa, la finalidad y la “posibilidad de finalidad”. El legislador describe un comportamiento con relevancia social,Is Tariana VARGAS PIsTO de modo que su adecuacién social ya se contempla dentro del tipo penal. A su vez, la norma desvalora conductas socialmente relevantes, se desvalora la direccién misma. Ella se estructura como norma de determinacién de esos comportamientos, con valoraciones de conducta. E] juicio de culpa- bilidad del sujeto se conserva en los términos de una teoria normativa, que examina su capacidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por circunstancias ordinarias. [— Comportamiento socialmente relevante ~ Accidn y omisién dolosa e imprudente con repercusién social }— Tipico ~ Tipo objetivo: Comparamiento manifestado extemamente con relevancia social Delito ~ Tipo subjetivo: dolo e imprudencia. ~ Adecuacién social de la conducta, Antijuridico — Desvalor de conducta — Cuipabie — Capacidad o imputabilidad ~ Conciencia de antijuridicidad — Cireunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma, La ventaja de esta tesis es la inclusion de diversas modalidades de con- ducta que se tienen en cuenta penalmente. Selecciona aquellas que tienen relevancia penal. Ciertamente, desde un punto de vista Ontico siempre existe accion. En la realidad el ser humano siempre esta haciendo algo, aunque esté durmiendo, y no todo hacer interesa penalmente. Sin embargo, esta seleccién valorativa no ha de llevar a confundir la realidad valorada con su valoracién. Aqui reside la principal critica a estas tesis, identificar el objeto valorado con la valoracin misma, una conducta socialmente relevante. 2.4. Teorias valorativas del delito desde una concepcién funcional de conducta Contintia el desarrollo de otras tesis de accién por la polémica entre su concepcién causal y final. Destaca su nocion negativa, que pretende también dar un concepto unico de accion global, sobre la base de la “evitabilidad” como factor determinante. La acci6n seria la “no evitacidn evitable”, la realizacion de un riesgo no permitido por un comportamiento evitable, distinto del debido. Accién y omisidn no se distinguen, pues ambas formas suponen realizacion de una conducta distinta de la debida, infraccién de la‘MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 15 norma. El concepto de accion se normativiza de tal modo, que se ha llegado. a rechazar como elemento del delito. Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y su infracci6n explica la pena, que viene a confirmar su vigencia. Jakobs ha desarrollado esta nocién conforme a una idea preventiva general positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito. Interesa destacar la tesis de Mir Puig. Reconoce que los comportamientos humanos existen antes que el Derecho, sin embargo, no todos son relevantes para el Derecho penal. La seleccién de hechos juridicamente relevantes sélo puede hacerse desde este Derecho. En principio, la mera exigencia de tratarse de un hecho del hombre sélo puede fundarse en la funcién del Derecho penal, que Unicamente puede regular con éxito conductas del hombre. Afirma que el examen de la funcion de las normas penales en un Estado Social y Democratico de Derecho evidencia que tiene sentido prohibir comporta- mientos humanos externos y finales. Las normas penales tienen sentido en cuanto pueden dirigirse a motivar comportamientos que pueden ser evitados. S6lo pueden castigar aquellos hechos que el hombre puede controlar, que obedecen al control final de su voluntad. Las omisiones también se incluyen como comportamientos humanos externos, pues también implican actividad, slo que se realiza una distinta de la mandada, que tiene un sentido diverso. Esa accién no tiene relevan- cia respecto de la exigencia del tipo penal y por eso es una omisién, pero si importa en cuanto se realiza en lugar de la debida. Si bien se reconoce que la conducta es una realidad anterior, se toma por base la seleccién de las penalmente relevantes, con lo que se vuelve a identificar el objeto valorado con el juicio de valoracién, incluso con mayor intensidad. Aqui resulta dificil distinguir la tipicidad de la antijuridicidad cuando se con- sidera derechamente la realizacién de una conducta distinta de la debida, de la exigida por la norma. La ausencia de causas de justificacién, que no permiten la conducta descrita en la ley -como la falta de legitima defensa para dar muerte a alguien-, serian elementos negativos del tipo. Prima la norma de determinacién de conductas, mandatos 0 prohibiciones dirigidos a los hombres. Semejante nocién puede conservar el juicio de culpabilidad como capacidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad, pero también puede ir mas lejos y entender que la norma no se contradice o infringe si el16 TATIANA VARGAS PINTO sujeto no podia determinarse conforme a ella: no hay deberes reales si no se pueden cumplir (deber implica poder). Asi, la “antinormatividad” podria reunir en un solo juicio la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. -—— Conducta = Incumplimiento de lo debido (evitacién evitable). Tipicamente Delito antijuridica = Desvalor de conducta, ~ Elementos negativos del tipo. Culpable ~ Capacidad o imputabilidad ~Conciencia de antijuridicidad. ~ Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. 3. PERSPECTIVA DE ESTUDIO Una de las principales garantias del Derecho penal es que regula, des- cribe y sanciona conductas humanas y no formas de ser o personalidades. E] Derecho penal es de actos y no de autores. Los hombres cuando piensan también se estén comportando o estan haciendo algo, pero se distingue un comportamiento interno y otro externo. Justamente por eso, otra garantia de este orden juridico es que no se castigan pensamientos (cogitationis poenam nemo partitur, Ulpiano), sino cuando se exteriorizan. Una manifes- tacion contraria a este principio fue la sancion de los vagos y los mendigos, derogada en 1998 (arts. 305-312). Asimismo, las normas se dirigen a los hombres y determinan su comportamiento. Esta base explica, como se ha dicho, que las distintas doctrinas del delito y sus elementos se ocupen del actuar humano. Esto no significa que todo comportamiento humano, ni aun el externo, deba sancionarse penalmente. ;Qué interesa penalmente? {Como se selecciona? (Interesa solo una conducta externa determinada desde y hacia un fin o lo importante es que se cause un resultado, sin apreciar (juridicamente) la conducta? Esta pregunta se plantea en términos extremos precisamente por las tesis causales y finales de la accién. Para poder determinar qué interesa penalmente no sdlo se ha de tener en cuenta el objeto regulado, el comportamiento del hombre, sino también la clase de juicio de valoracién juridica, qué es y qué busca el Derecho penal. En general, se entiende que pretende asegurar una convivencia social pacifica, tranquila. La masMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 7 drastica sancion se explica por ataques especialmente graves a situacio- nes valiosas (bienes juridico-penales) que alteran tal convivencia. Asi, la muerte de Pedro provocada por Juan, con todos los elementos del delito, no es un problema privado que puede importar sdlo a la familia de Pedro, sino que repercute publicamente y una indemnizacion de perjuicio para la familia no se considera una respuesta satisfactoria del agresor. Por eso suele afirmarse que su misiOn es prevenir o evitar la comision de delitos (prevencion general y especial). Para que se aplique una pena deben darse todos los elementos del delito, que incluye la culpabilidad del sujeto. Este teproche de la conducta injusta realizada supone considerar su gravedad para imponer la pena, por lo que no se deja de tener en cuenta la idea de “retribucion” y “merecimiento”. Los fines que se asignan al Derecho penal se discuten y se puede en- tender que existe para castigar la conducta realizada, como respuesta al mal causado o que se aplica para afirmar la confianza en la vigencia de las normas, en cuanto la pena manifiesta que ellas siguen vigentes a pesar de la infraccion que representa el delito. La nocién desde la que se parta influira en la concepcién de delito. Por de pronto, segiin cual sea la idea de Derecho penal que se tenga, la norma penal se configura de diversos modos, pues podra tener en cuenta solo resultados, sdlo conductas 0 ambos y ellos pueden valorarse de forma distinta. Por ejemplo, una idea retribu- cionista tiende a valorar tanto la conducta como el resultado, incluso puede s6lo considerarse este ultimo, mientras que las corrientes mas funcionales privilegian la conducta infractora, independientemente de sus efectos. Las diferentes tesis de la accién influyen en la estructura del delito no sélo por su nocién, ademas de la concepcidn. De este modo, las corrientes causalistas y finalistas configuran lo prohibido o injusto sdlo con el desvalor de accion © solo con el de resultado, porque se basan en ideas limitadas de la norma penal, tnicamente como valoracion de resultados y todo aspecto directivo se deja a la culpabilidad 0 exclusivamente con base en el caracter imperativo o directivo de la norma. No se puede negar que las normas penales determinan conductas (mandatos y prohibiciones). La norma contiene un imperativo que se dirige a los hombres. Ellas no sélo contienen imperativos, sino también valoraciones. Ambos aspectos son relevantes. Prohibe 0 manda conduc- tas, pues valora positivamente ciertos estados que busca conservar y valora18 Tatiana Varcas Pato negativamente (desvalora) su afectacion. En este sentido, la norma penal desvalora, en primer lugar, la conducta humana que infringe el imperativo. Pero esto no quiere decir que no se desvalore el resultado que derechamente se opone a la situacién que valora positivamente. La doble calidad de la norma, imperativo y valoraciones, exige ir mas alla de su mera contradiccion y determinar si se produce o no el estado desvalorado (no quedarse en una antijuridicidad formal)’. {Qué situaciones se protegen penalmente y frente a cudles ataques? La respuesta viene también de la concepcién de Derecho penal. Aqui su sentido esta limitado por el objeto regulado, conducta del hombre que vive en sociedad, y la fuerza de la respuesta mas caracteristica, la pena, como restriccion o privacién de derechos. La realidad humana y social constituye aqui siempre un limite para las valoraciones y la pena reclama la selec- cin de las realidades mas graves siempre que la respuesta sea merecida y necesaria, que no haya otra medida suficiente meno gravosa. En este sentido, e independientemente de las funciones que este Derecho tenga, su existencia se explica para sancionar y controlar lesiones y puestas en peligro de situaciones individuales y colectivas fundamentales para la vida y desarrollo del hombre en sociedad, como la vida o la integridad corporal o la seguridad en el trafico viario, de homicidios, lesiones 0 conducciones en estado de ebriedad. Cabe advertir que funcién no es lo mismo que fin o misién y una no se opone a la otra, “Funcién” es lo que realmente se produce en los hechos y “fin” tiene que ver con aquello que se busca conseguir y que tiene un caracter prescriptivo, no descriptive como la funcién. Ferrajoli destaca las confusiones y los distingue precisamente porque la funcién apunta al “ser”, mientras que el fin al “deber ser”, Que la pena afirme o confirme la vigencia de las normas no se opone a consideraciones prescriptivas propias de lo normativo, del Derecho. El fin de la norma penal, disposicién concreta, no debe distinguirse del fin del Derecho penal. Es necesario tener en cuenta la gravedad de la sancién, que debe dejarse como Ultimo recurso, para situaciones que alteren gravemente el orden social y siempre que no existan otros recursos, otras sanciones, suficientes y necesarias. Asi, valora positivamente determinadas situaciones y desvalora aquellas que las afecta. El contenido de la norma penal ha de tener presente que se trate de conductas graves que alteren el orden social en forma importante, impidiendo ? Mayores explicaciones se dan al examinar la categoria de la antijuridicidad.Manuat De DrRECHO PENAL PRACTICO, 19 la convivencia social, y que no existan otros medios de control adecuados y suficientes. Aqui tiene relevancia destacar, como lo hacia Silva Sanchez, el “principio de necesidad”. Esto impediria extender su aplicacién a areas en que éste no sea requerido, ya sea porque existen otras formas de reaccién eficaces menos perjudiciales, o porque el recurso penal no es efectivo. 4, NIVELES DE IMPUTACION Y ESTRUCTURA DE ANALISIS A partir de un comportamiento personal procede seleccionar aquél penalmente relevante: cual es el comportamiento prohibido y si el sujeto que lo realiz6é ha de responder por él, si le es imputable. El hecho que sea la conducta humana la base sobre la que se determina una respuesta penal no implica que cualquiera la merezca y requiera. El juez la valora segin cada elemento del delito para establecer su existencia. Sdlo hay delito y procede, por tanto, aplicar una consecuencia penal cuando se dan todos sus elementos, los que cambiaran segun la nocion de delito y de Derecho penal desde la que se parta. Desde el comportamiento se observaran tres niveles de juicio, que corresponderan a tres niveles de imputaciOn 0 atri- buci6n: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Cada elemento se examina jerarquicamente, pues uno es base de otro, desde la misma conducta. Asi, no cabe examinar su tipicidad si no existe realmente una conducta externa, que cumpla el principio del hecho. De igual manera, No interesara examinar alguna lesion o dafio si el legislador no lo ha des- crito como una figura a la que le asigna una pena. Menos atin importara observar la culpabilidad de un sujeto si no realiza una conducta descrita por la ley penal. Los elementos 0 categorias se observan o presentan de modo jerarquico, aunque en la practica no sea necesario o se evidencia de otro modo. Primero, debe examinarse la concurrencia de un comportamiento humano; luego, si es tipico. Es decir, si coincide con la descripcion que realiza el legislador en el tipo. Si aquél falta, el examen para alli. No se sigue con la tipicidad. Si existe y es tipico, es necesario determinar si es antijuridico. Una conducta tipica es antijuridica, si ademas de realizar un tipo penal es contraria a Derecho, es decir, esta prohibida. Si no es tipica, no calza con el tipo, no se continua con el analisis de los otros elementos, antijuridicidad y culpabilidad. Sélo si es antijuridica (y existe injusto) se procede con el reproche personal, con el examen de la culpabilidad del agente. Sin embargo, los elementos pueden20 Tariana VaRGas Pixto observarse en otro orden en el caso concreto. Por ejemplo, la muerte de una persona producto del disparo de un nifio de 5 afios. Inmediatamente se constata que el nifio no es responsable, no es culpable, sin necesidad de detenerse en la realizacion de una conducta tipica, antijuridica y culpable. Esta evidencia no elimina la logica del examen. Jakobs explica el analisis por etapas, tanto por motivos didacticos como légicos, pues cada categoria depende de la existencia de otra, pero ya Welzel sefiala que “la division del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoracién estructurados uno sobre y a continuacién de otro proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacién del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedades. Mediante la diferenciacion de grados de valoracion permite un resultado final adecuado y justo”. El juez realiza diversos juicios de valor de la conducta y del sujeto para determinar la responsabilidad penal, que —segun lo expuesto- se estructuraran en tres grandes niveles desde una conducta humana. En cada uno de ellos se exa- mina la concurrencia de cada una de las categorias necesarias para llegar al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), de alli que se hable de atribucién o imputacién. De modo que todos los requisitos positivos, que determinen su concurrencia en cada fase se agruparan como “alegaciones”: afirmaciones que importan un nivel de atribucién para la prueba del delito, mientras que la omisién de tales elementos se consideraran “defensas”, pues cualquiera de ellas impide asignar alguna categoria del delito, por lo que no debe establecerse. Las alegaciones importaran una sentencia condenatoria, al imputar un delito, establecer la responsabilidad de un sujeto por la conducta tipica y antijuridica realizada, y las defensas Ilevardn a una sentencia absolutoria, al impedir aquella atribucién, Cabe advertir que sdlo en el caso de la “tipi~ cidad” ocurre que aunque la conducta no cumpla o desarrolle todo el com- portamiento descrito puede haber cierta imputacion, en cuanto la ley acepta descripciones parciales, como la tentativa y la frustraciOn, si se muestran graves para la situacién tutelada. Por ejemplo, podria suceder que Pedro buscare matar a Juan con un revdlver que dispara en su direccidn y en ese momento Ilaman a Juan por teléfono, sin que la bala lo alcance. Si bien la bala no Ilegé a su objetivo y no produjo la muerte buscada, su vida si se puso en peligro, de tal forma que la cercania con el disparo expuso su vida a.una situacion de incertidumbre real, cuya lesion solo se evit6 por un factorManat Dé DerEco PENAL PRACTICO 2 ajeno al disparo de Pedro. En este sentido, ademas de estudiar los diversos elementos del delito a modo de alegaciones y defensas, se veran otras catego- rias y circunstancias que modificaran el grado o magnitud de la imputacion. Asi, no s6lo la tentativa y la frustracion importaran penas distintas de las que correspondan por la ejecucién completa de la conducta descrita por el tipo (consumacién), sino que también lo hardn el grado de participacién en el hecho (autor, cémplice o encubridor) y otras circunstancias modificato- rias (atenuantes y agravantes). Finalmente, se veran algunos factores que influyen en la imposici6n de penas, adicionales a los elementos del delito y las formas que lo gradian. Hablaremos brevemente de las condiciones de punibilidad y de las excusas absolutorias de responsabilidad penal. 4.1. Fases de enjuiciamiento Las fases de enjuiciamiento proyectadas en la forma descrita se apli- caran en el estudio de casos, que se expondran para la comprensién de cada categoria estudiada. Esta visi6n facilita la aplicacién de la teoria del delito, de la parte general del Codigo Penal, a cada ilicito en particular. De alli que las etapas se organicen con atencion a la labor judicial, que sirva de esquema general para la resolucién de casos. El juez debe hacer una primera relacién entre hechos probados y la norma aplicable. Primero, se determinan los hechos, la conducta realizada y, luego, se examinan las posibles descripciones legales aplicables, si es que existe alguna. El juez no realiza una mera subsunci6n abstracta, sino que ha de seleccionar los elementos relevantes de la conducta frente a tal descripcién (tipo penal) y comprenderla en su dimension juridico-penal. Aqui ya concurren juicios de valor, solo que gencrales, entre la conducta y el supuesto de hecho descrito en la ley. Luego se debe confrontar el hecho con la norma, lo que supone una evaluacion mas profunda o concreta, en orden a establecer alguna perturbacion relevante de la situacién tutelada (bien juridico-penal). Una vez establecida o imputada la existencia de alguna prohibicion penal cabe determinar si ella se imputa al sujeto que la realizé, si éste ha de responder por cuanto estaba realmente obligado a cumplirla en el caso concreto. Las etapas se organizaran del siguiente modo: a) Constatacion de un comportamiento humano. b) Tipicidad: Atribucién del comportamiento al supuesto descrito por el legislador.22 Tariana VaRGaS PINTO c) Antijuridicidad: Desvalor de conducta (imputacién de la conducta) y desvalor del resultado (imputacién del resultado). d) Culpabilidad: Imputacién personal de la conducta injusta a su autor. Cada una de estas categorias tiene elementos que se han de verificar y que cambiaran segtn la tesis de conducta y de norma que se siga. A continuacién se expondra un esquema general que toma por base un comportamiento humano desde una norma que no sélo impone mandatos, sino que también incluye valoraciones (mas sobre esta nocién al tratar los juicios de tipicidad y de antijuridicidad). 4.2. Esquemas de la estructura del delito Hecho punible Alegaciones Defensas COMPORTAMIENTO PERSONAL, Inteligencia y voluntad manifestados externamente TiPico Atribucién objetiva (Tipo objetivo) Attibucién subjetiva (Tipo subjetivo) ANTUJURIDICO Desvalor de conducta (IOC e 1S) Desvalor resultado (IOR) E O IMPUTABLE PERSONALMENTE idad o capacidad Conciencia de antijuridicidad Exigibilidad cumplimiento norma por circunstancias normales FALTA COMPORTAMIENTO Actos refiejos, fuerza absoluta y estados de inconsciencia ATIPICO Faltan elementos objetivos Error de tipo JURIDICO O PERMITIDO. No desvalor conducta (NIOC) No desvalor resultado (NIOR) ‘Causas de justificacion. NO CULPABLE O INIMPUTABLE PERS: Inimputabitidad o incapacidad Error de prohibicién inevitable Inexigibilidad del cumplimiento por circunstancias anormales + (Alegaciones) ~ (Detéensas) Hecho Conducta, No conducta Hecho: Hecho punible o AR, FA y El no Conducta punible punible ipl No tipica / Juridica TOs 1S Antijuridica No antijuridica Codey NoIN |_cutpabie _Nolculpable CE:ChLEPy C1Leccion II CONDUCTA HUMANA COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACION Si bien no todo comportamiento humano es relevante penalmente, si es la base que se valora e importa un limite para quien lo aprecia. Asi, no inte- resan los ataques animales, a menos que sean utilizados por hombres como objetos, como tampoco los efectos que la naturaleza produzca. El castigo tinicamente se dirige a quienes sean personas humanas. Este primer punto de acuerdo (esta base) deja de ser tan claro cuando se observa qué se entiende por conducta humana. Si la conducta se concibe como un mero movimiento corporal que causa un efecto externo perceptible por los sentidos, la modifi- cacion en el mundo exterior pasa a ser determinante. La situacion es distinta cuando se dirige la mirada hacia el comportamiento como actividad que el hombre dirige de acuerdo con sus facultades intelectuales y volitivas y se olvida su repercusi6n o efectos. La base del delito cambia y también sus elementos. El comportamiento se valora distinto en uno y otro caso, porque se toman puntos de partida diversos, también si ya se integran valoraciones en la nocién de conducta. El hecho de que no toda conducta humana tenga una respuesta penal no supone alterar la realidad, sino tomar y seleccionar aquella que interese para estos efectos, es decir, seguin el objeto del Derecho penal. Por eso también la nocion de norma juridico-penal influira a la hora de establecer cual es esa conducta valorada (positiva o negativamente) por ella, al realizar las diversas imputaciones (niveles de imputacion: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Asi, mientras el comportamiento humano apunta al “ser”, el Derecho se refiere al “deber ser”, lo correcto 0 adecuado segun el objeto valorado y la clase de valoracién (penal). El objeto valorado es un hecho del hombre y no de la naturaleza. No basta cualquier hecho del hombre, debe ser voluntario y externo. El “prin-24 Tariana VARGAS PINTO cipio del hecho” impide el castigo de pensamientos y de formas de ser o personalidades. Un Derecho penal de hechos 0 actos limita la seleccion de la base a conductas (acciones y omisiones) externas, conscientes y volun- tarias. Sdlo puede hacerse responder de hechos que sean expresién de las facultades intelectuales y volitivas del hombre. Estas facultades pueden estar disminuidas, lo que repercutira en el grado de responsabilidad, pero deben existir y manifestarse para que haya comportamiento por el que se haya de responder si se dan todos los elementos del delito. Asi, en este caso: “debe tenerse presente que en el caso que nos ocupa el acusado tuvo un cabal dominio de la situacién, escogié cuidadosamente a su victima: una mujer que caminaba sola en horas de la noche, con la cual dialogé de manera constante impartiéndole instrucciones precisas acerca de la actitud que debia mantener, enfrenté con sangre fria la presencia de una pareja en las proximidades, todo lo cual evidencia un comportamiento propio de una persona normal, por lo que se descarta que en el caso concreto hubiese actuado con alguna disminucién de sus facultades intelectuales y volitivas” (TOP de San Antonio, 15 de julio de 2006, Ruc: 0500074326-9). Esta idea de comportamiento no calza a la hora de examinar la responsa- bilidad penal de personas juridicas, que hoy existe desde diciembre de 2009. Normalmente, dadas las caracteristicas del Derecho penal —principalmente por el principio de culpabilidad y la clase de sanciones que contempla-, se rechaza tal responsabilidad. La doctrina mayoritaria entiende que no son capaces de acci6n y se acude al principio societas delinquere non potest, que era la regla hasta la Ley N° 20.393 que la niega al establecer esta responsabilidad para ciertos delitos. Solo puede ser responsable el repre- sentante o director que toma decisiones como persona natural. Esta idea se habia confirmado en las normas procedimentales actuales (art. 58 CPP). Su responsabilidad como “personas autonomas” exige que hoy nos preocupe- mos por el modelo de responsabilidad penal que existe y las exigencias de imputacién para esta clase de “sujetos”. Abordaremos esta nueva responsabilidad en términos generales al exa- minar la culpabilidad como imputacion personal (Leccién V). Por ahora, conviene hacer presente que la doctrina mas moderna tiende a aceptarla al referir el tema a un problema de decision juridica. Asi, Mir Puig precisa que el hecho que el Derecho penal espajfiol disponga que el delito deba ser obra de un ser humano no es una decisién ontoldgica, naturalista, sino unaMANuat be Dercio Peat Prictico 25 decision del Derecho positivo. Afirma que son los tipos penales los que determinan que se trate unicamente de comportamientos humanos. Jakobs, en Alemania, considera esta negativa injusta. Sefiala que tampoco para las personas fisicas se recurre a criterios meramente naturalistas. Lo importante es la determinacion valorativa del sujeto de la imputacion, “es decir, qué sistema psicosomatico se trata de juzgar por sus efectos exteriores”. Entien- de que no cabe fundar que en la determinacién del sujeto se ha de formar un sistema compuesto unicamente por personas fisicas. Si admite que es mas dificil determinar la culpabilidad de una persona juridica, y que puede contradecir principios penales basicos como el non bis in idem (prohibe castigar dos veces por lo mismo). 1, ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO Aunque no primen teorias finales ni causales y existan otras tesis, hay consenso en que sdlo se pueden castigar penalmente conductas humanas externas. De igual forma, deben ser voluntarias y se excluyen automatismos © reacciones reflejas. Independientemente de la teoria que se mantenga, la conducta importa como presupuesto de imputacién. Es decir, como base sobre la que se puede hacer responsable a un sujeto y aplicarle una pena. 1.1. Comportamiento externo EI primer elemento es la necesidad de que exista una manifestacin ex- terna. Debe existir una actividad, accién u omisiOn, externa. La nocién de “conducta” y de “comportamiento”, como maneras de comportarse 0 con- ducirse, abarca ambas manifestaciones. Desde un punto de vista puramente ontoldgico o naturalista, la accién no se distingue de la omisin, pues no se puede decir que en la omisién nada haya. También existe un compor- tamiento, si se quiere, activo. La omisién, como tal, solo tiene relevancia respecto de una conducta exigida. Frente a esa exigencia se puede observar una omisién. No cabe hablar de omisiones puras sin tener en cuenta algo, una conducta debida. Aqui ya se estan introduciendo valoraciones. La di- ferencia entre conducta positiva (accion) y conducta negativa (omisién) se observa desde la particular exigencia del tipo penal y del aspecto directivo de la norma (mandato y prohibicién). Se evidencia una diferencia estructural, una accion si se incumple una prohibicion y una omisi6n si se infringe un mandato. Cabe advertir que esta distincion vuelve a desaparecer frente a la26 TATIANA VARGAS PisTO infraccion total de la norma, con sus aspectos valorativos, al examinar la antijuridicidad de la conducta. Accién y omision se equiparan como incum- plimiento de la norma, ante Ja realizacion de un riesgo prohibido que afecte la situacién protegida juridicamente (bien juridico-penal). Se realiza una conducta distinta de la esperada por la norma, ya se infrinja especificamente un mandato o una prohibicion. Por el momento, es necesario destacar que Ja omisi6n se observa desde el punto de vista del tipo y del imperativo normativo (mandato), en cuan- to exista una obligacion de actuar. Sélo incurre en omisiones la persona juridicamente obligada a realizar determinadas acciones?. Se trata de la no.ejecucién de aquello que se estaba obligado a realizar. Algunos autores, como Etcheberry, agregan que es necesario que el agente ademas haya podido realizar la accion obligada. Ello se sostiene principalmente por el art. 10 N° 12, que dispone como causa de exencién de responsabilidad: “El que incurre en alguna omisién, hallandose impedido por causa legitima 0 insuperable”. Sin embargo, el impedimento para actuar no tiene que ver con la manifestacién consciente de una determinada direccién que pueda considerarse una omisi6n. E] impedimento por causa legitima tiene que ver con un permiso que hace tolerable la omisiOn, no estaria prohibida pero ella existe. En el caso de que el impedimento sea una causa insuperable, la direccién consciente y voluntaria que configura una omisién existe, lo que sucede es que tal direccién esta presionada por una circunstancia que no se puede resistir. Es un problema que afecta la libertad del sujeto, su culpabi- lidad, que se vera en la imputacion personal y en algunos casos discutidos de falta de conducta 0 comportamiento. “Tampoco hay omisidn por ausencia de un deber de actuar, dado que el no adver- tir a otro de sus errores no es una obligacién que emane del ordenamiento juri- dico ni menos de la /ex artis” (CS., 20 de junio de 1996, Rol: 33.393-1995). 1.2. Comportamiento voluntario Lo propio del comportamiento humano es que sea voluntario. Un com- portamiento personal lo es en cuanto desarrollo 0 expresidn de facultades 3 Otra situacién serd si es posible imputar tal omisién, que si no se describe como tal en ef tipo se requerira, ademas, que el sujeto tenga una posicion de garante. Elemento que se exami- nara al estudiar los delitos omisivosMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO, 27 propias de la persona humana: la inteligencia y la voluntad. No tiene sen- tido examinar descripciones de supuestos por el legislador ni imperativos normativos respecto de hechos del hombre que éste no conduce. Se com- parte la idea finalista que constata la imposibilidad de dirigir mandatos y prohibiciones a conductas que no pueden ser conducidas finalmente por el hombre. El conocimiento y voluntad de realizacién de un hecho es necesa- rio no sdlo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes. En los delitos dolosos es la realizacién consciente del hecho tipico. Los delitos imprudentes también requieren como base una conducta, una direccion consciente determinada, se represente o no el resultado dafioso no buscado pero previsible. 2. EXCLUSION DEL COMPORTAMIENTO. Si falta cualquiera de estos elementos no existe una conducta humana que deba considerarse. La falta de manifestacion exterior es mas evidente para excluir el comportamiento humano base de las valoraciones que reali- zara el juez y su grado de desarrollo (proposici6n, conspiraci6n, tentativa, frustracin, consumacién) importara distintos niveles de responsabilidad*. La dificultad mayor radica en la falta de voluntad. Hay casos en los que su inexistencia no se aprecia suficientemente y acciones o actividades apa- rentes. No existen realmente si, aunque sean externas, no son dirigidas por la voluntad del agente. De hecho, no se puede hablar de agente porque el sujeto no obra, no ejecuta una conducta verdadera. Basicamente, la exclu- sién del comportamiento en estos casos se presenta si el sujeto se “mueve” por una fuerza fisica irresistible 0 absoluta, por actos reflejos o en estados de inconsciencia. 2.1. Fuerz fisica irresistible o absoluta El sujeto que se mueve por fuerza fisica irresistible o vis absoluta, s6lo exterioriza un movimiento, pero no hay voluntad de realizar un determinado objetivo o fin. El sujeto no acta, sino que es utilizado como un objeto o instrumento de algo 0 alguien, pues la fuerza puede venir de un tercero 0 de un hecho de la naturaleza. La fuerza debe ser absoluta, es decir, de tal entidad 4 Ver mas en la Leccién VII, grado de ejecucién del delito.28 Tatiana VARGAS PINTO que elimine totalmente la voluntad. Por ejemplo, si alguien es empujado contra otro que queda lesionado o contra algun objeto que se destruye. Asi, “consiste en la fuerza fisica ejercida sobre una persona, que anula su vo- luntad y la convierte en un simple ‘medio’ o instrumento de ejecucién (empujar violentamente a una persona sobre otra, que cae al precipicio y muere)” (C. de Ap. de Valdivia, 11 de junio de 2003, Rol: 115.887-02). Elart. 10 N° 9 dispone como eximente de responsabilidad: “E] que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insupera- ble”. La disposicién no distingue entre fuerza fisica y fuerza moral o vis compulsiva. Sin embargo, habla de quien “obra”. Obrar implica hacer 0 ejecutar algo, realizar un comportamiento. No alude a una presi6n absoluta que anule la voluntad, sino a una que impida una decision libre. De modo que esta causa de exenci6n no se refiere a la falta de conducta, sino a una “conducta presionada o forzada™. Esa fuerza impide imputar personalmente la conducta, pero ella existe. Incluso, se vera que cumple con los elementos de tipicidad y antijuridicidad. Sucede que el Derecho comprende su reali- zaciOn en esas circunstancias de fuerza, porque el agente no es totalmente libre. Semejante fuerza -compulsiva 0 fisica no absoluta— excluira la cul- pabilidad, no la conducta, La mayor dificultad surge respecto de la posibilidad de que la fuerza fisica sea resistible, no absoluta. En tal caso no faltara la conducta, pero gcabe dentro de la eximente del art. 10 N° 9 0 sdlo funciona como atenuante? La duda se presenta porque, como se vera al examinar las circunstancias modi- ficatorias de responsabilidad, el art. 11 considera atenuantes las eximentes del art. 10 cuando no se dan en forma completa. Si el art. 10 N° 9 sélo se refiere a la fuerza moral o compulsiva, no interesa que la fuerza fisica esté incompleta para aplicar la atenuante, pues esta fuera de tal disposicién. El art. I] no aludiria a ella, porque tampoco lo hace el articulo 10. La posibilidad de aplicar una atenuante, e incluso una eximente, estaria al considerar que el sujeto obra, actiia, pero motivado por un miedo que puede ser superable o no. Si la fuerza fisica no es total hay voluntad, sdlo que esta presionada. Esa presidn puede ser total o parcial segin si el “miedo” es insuperable 0 no. En el primer caso es eximente y en el segundo caso, cuando no es in- superable, puede funcionar como una atenuante. De todas maneras, puede entenderse que se incluye Ia fuerza fisica si no es absoluta, siempre que sea inesistible (ver Leccion V).Manual DE DerEcHo PENAL PRACTICO 29 Otro problema dice relacién con la llamada “actio libera in causa” o acciones libres en su causa. La existencia de una conducta interesa en el momento en que se “realiza” un hecho tipico. En ese momento puede no constatarse una conducta y, por lo tanto, no cabe seguir examinando los de- mas elementos del delito. En la actio libera in causa se acude a un momento anterior al de realizacién del hecho tipico, en el que el sujeto se comporta y si es libre. Puede ocurrir que una accién anterior permita atribuir respon- sabilidad a un sujeto, si él buscé o se puso (dolosa o imprudentemente) en la situacién de fuerza. Por ejemplo, el sujeto busca que lo empujen para lesionar a su enemigo. En el momento en que se produce la lesion no hay voluntad ni conducta, pero esa fuerza no excluira la conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente respecto del resultado producido. Asi, no hay que confundir la voluntad en el caso de la fuerza, que se anula, con la voluntad del resultado lesivo. 2.2. Actos reflejos Los actos reflejos son reacciones 0 respuestas automaticas del sistema nervioso frente a estimulos externos. En estos casos también existe una acti- vidad externa, pero falta la voluntad de gobernar los actos. No hay voluntad de realizacion. Por ejemplo, el clasico caso del paciente que recibe un golpe en la rodilla que le hace levantar su pierna de modo reflejo. Otros automatismos podrian incluirse, aunque no sean respuestas reflejas, como supuestos de paralizacion por alguna impresion fisica 0 psiquica, como movimientos por encandilamiento o por estornudos 0 ataques convulsivos (epilepsia). La doctrina entiende que estos casos deben limitarse a aque- Ios en los que no sea posible reaccionar. No se pueden controlar porque se presentan repentinamente. Si se pudiera reaccionar, se estaria ante un retraso imprudente de accion. Por ejemplo, el conductor que maneja con el sol frente a los ojos sin detenerse, el sujeto con alergia que sabe que va a estornudar mientras maneja o corta una manzana o el enfermo que conoce que sufrira un ataque convulsivo y nada hace al respecto. También se ha de examinar la posibilidad de una actio libera in causa. Si el movimiento reflejo se hubiere buscado. Si el sujeto se pone volunta- riamente en esa situacidn puede ser responsable por su conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente respecto del hecho tipico.30 TaTiANA VARGAS PINTO —*Que, en cuanto a la imprudencia que se le atribuye al encartado, después de haber sufrido el encandilamiento, es similar a imputarle culpa por una piedra que lo golpeé en Ja cara impidiéndole reaccionar en un término de 7 segundos, puesto que se trata de una circunstancia imprevista, repentina y sobre la cual no se tiene control. Que no obsta a esta conclusién los dichos de algunos pasajeros en cuanto se- fialaron que el sol, a esa hora, en ese mismo lugar, siempre encandilaba a los conductores, asertos que carecen de sustento cientifico y empirico desde que el sol cada dia tiene una posicion distinta derivado, solamente, de la rotacién y la trastacién. Ahora bien, determinar si 7 segundos es tiempo suficiente 0 no para reac- cionar, es una cuestin que debié probarse por la Fiscalia con antecedentes cientificos idéneos y puesto que no allegé ninguno, habra que estarse a lo que ocurrid, fijado en el video tantas veces aludido, del que se advierte que entre el encandilamiento y la colisi6n, fo que ocurrié en un brevisimo espacio, no hubo capacidad de reaccion. Que, en todo caso, hipotéticamente. pareciera que el fallo de mayoria le exi- gid af conductor que en este minimo lapso, 7 segundos, hubiere realizado una maniobra evasiva hacia la izquierda, sin embargo, esta posibilidad se descarta de plano, puesto que, por una parte se encontraba encandilado y, por otra, la mas importante, {,como podia intentar esquivar un obstaculo que para él nunca existio? 0, bien, que hubiese disminuido la velocidad. Sobre este punto es me- nester razonar sobre la siguiente base, conforme a lo esgrimido por la Fiscalia en su alegato de cierre, lo esperable para un conductor profesional es que su capacidad de reaccién sea de 5 segundos, entonces, si determinaramos que en la media ese es el tiempo necesario, tendriamos que haber contado con elementos suficientes para lograr acreditar cuanto de su velocidad pudo disminuir a partir de esa fraccién de segundos, esto es, en los dos segundos siguientes y, ademas, que si con tal maniobra pudo evitarse el accidente, circunstancias todas que no fueron ni remotamente abordadas en el juicio”. (TOP de Valparaiso, 21 de junio de 2006, Ruc: 0400146609-2). 2.3. Estados de inconsciencia Estos estados se refieren principalmente a movimientos realizados du- rante el sueiio normal o sonambilico. No hay voluntad que gobierne los movimientos y sdlo existe una actividad externa. No hay conciencia ni voluntad que dirija la actividad.MANUAL DE DeRECHO PENAL PRACTICO 31 Igualmente, surge la dificultad de determinar si ese estado se buscd 0 no. Por ejemplo, si la madre buscé ese estado para provocar la muerte de su hijo recién nacido. Si ese es el caso, estariamos ante una accién libre en su causa, por lo que esa causa se puede imputar a titulo dolo o inprudencia segtn corresponda, por ejemplo, el caso del vigilante 0 guarda-barreras que tiene el deber de vigilar el cruce de un tren que se duerme durante su fun- cin o se toma pastillas para dormir y ponerse en ese estado para propiciar el choque de trenes. 3. SITUACIONES DISCUTIBLES 0 DUDOSAS Existen situaciones en que parece no existir conducta susceptible de enjuiciamiento penal, por falta de conciencia y voluntad. Esos casos son basicamente el de los incapaces o inimputables; el estado de hipnosis; los actos habituales y pasionales, y la embriaguez letargica. 3.1. Inimputables Se suele citar como posibles casos de ausencia de conducta, el de los inimputables: menores de 18 afios de edad y locos o dementes. Son personas que no tienen capacidad penal, pues sus facultades intelectuales y volitivas no estan desarrolladas 0 estan perturbadas. Tales facultades no faltan, existen y se manifiestan, pero no lo hacen de forma valida como para imputar la conducta realizada por esos sujetos. La voluntad no es relevante, pero existe. Ellos se comportan, simplemente no hay delito por falta de culpabilidad (ver Leccién V). 3.2. Sueno hipntico Se discute si existe o no voluntad en las actividades 0 movimientos du- rante el suefio hipnotico y puede atribuirse responsabilidad por un delito. Dos escuelas se han pronunciado al respecto en términos extremos: a) Escuela de Nancy. Admite la posibilidad de cometer delitos por sugestién hipnotica. La hipnosis es una funcién del comportamiento normal, por cuanto el sujeto actiia por sugestién, pero actia. Hay voluntad y el delito se puede imputar.32 Tariana VARGAS Pinto. b) Escuela de Paris. Rechaza la posibilidad de cometer delitos por hipnosis. Seguin esta escuela sdlo se puede hipnotizar a enfermos histéricos, que no tienen voluntad. Una posicién intermedia hace depender la sugestién de la personalidad del sujeto. La mayoria de la doctrina considera que la hipnosis no excluye la accion. Si existe accidn, no se anula la voluntad, pero se esta en un estado que afecta la libertad del agente. Es un problema de culpabilidad. Segin el grado de afectacion de la libertad sera la culpabilidad. Si la anula por completo, el sujeto no sera culpable; si la disminuye, cabria una atenuante dentro de la fuerza compulsiva (irresistible en el primer caso y resistible en el segundo, arts. 10 N°9 y 11 N° 1). 3.3. Actos habituales y pasionales También genera dudas sobre la existencia 0 no de comportamiento los actos que se repiten 0 que obedecen a respuestas casi automaticas como los actos pasionales. Cuando se presentan determinadas situaciones, las personas acttian de modo automatico, sin que haya mayor cuestionamiento. No son respuestas del sistema nervioso, sino conductas que se facilitan por costumbres 0 determinados estimulos. Existe conciencia y voluntad y, por tanto, comportamiento. Este puede ser mas o menos libre segun el estimulo o la clase de costumbre. Normaimente, no hay mayor reflexién del agente, pero hay una voluntad que lo gobierna. Los problemas de libertad afectan el grado de decision que interesa en la culpabilidad, al imputar personalmente la conducta injusta. Este nivel de imputacion puede ser mayor 0 menor no slo de acuerdo con el grado de desarrollo y normalidad de las facultades intelectuales y volitivas, sino también conforme las circunstancias que rodean la conducta. En este sentido, los estimulos y otras situaciones pa- sionales que presionen al sujeto determinan un menor grado de reproche, una atenuante (art. 11, N°s. 3, 4 y 5°). 3.4. Embriaguez letargica Los movimientos realizados en estados de inconsciencia, fruto de una embriaguez letargica, pueden considerarse como ausencia de accion, siempre § Ver Leccion VIIIMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 33 que se trate de un estado de inconsciencia plena. Si la inconsciencia no es plena, pero el sujeto esta privado de razén totalmente, afecta la culpabilidad del agente. El sujeto no es libre, porque no puede decidir con sus facultades intelectuales y volitivas completamente alteradas. Una perturbacién total semejante impide el reproche de su conducta. Cabe dentro de la causa de exen- cidn de responsabilidad del art. 10 N° 1, claro que con algunas precisiones. La privacion total de razon, fuera de la locura y demencia que son privaciones totales permanentes, exige que la causa de privacion sea inde- pendiente de la voluntad del que actua en ese estado. La embriaguez es una situacion que el propio sujeto provoca, al ingerir alcohol. De esta manera, faltaria uno de los requisitos para eximir de responsabilidad, lo que permite sélo aplicar una atenuante segun el art. 11 N° 1. Asi, una embriaguez que no genera inconsciencia plena, aunque prive totalmente de raz6n no exime de responsabilidad. Por ejemplo: “el acusado se encontraba bien fisica y sicolégicamente en la majiana del dia en que ocurrieron los hechos, de lo que se desprende que el imputado no se encontraba en un estado de inconsciencia, y en todo caso el hecho de haber consumido licor y drogas durante la fiesta, en modo alguno lo libera de responsabilidad” (4° TOP de Santiago, 11 de enero de 2006, Ruc: 0500234815-4). De todas formas, esa voluntad no es relevante y puede liberar de respon- sabilidad si se trata de una embriaguez por enfermedad, un alcoholismo. Como enfermedad, no existe una voluntad valida y se asimila al loco y de- mente, una suerte de perturbaci6n total permanente que impide el reproche al agente por falta de capacidad. En sintesis, los casos dudosos de falta de conducta obedecen normal- mente a un problema de imputaci6n personal por inculpabilidad. Aunque, también puede llegar a ser una causa de ausencia de accién si, por ejemplo, los movimientos se producen en estado de inconsciencia plena, sin que se observe una actio libera in causa. Alegaciones Defensas Comportamiento personal Falta de Comportamiento ~ Manifestacién externa, Pensamientos no exteriorizados. ~ Conduccién consciente y voluntaria, ~ Fuerza absoluta. ~ Actos reflejos. ~ Estados de inconsciencia.34 TaTIANA VARGAS PINTO 4. Casos 4.1. “Pedro se subio en una balsa para hacer rafting por un conocido rio del sur del pais, cuando una fuerte ¢ inesperada ola lo arrojé hacia otra balsa, cuyos ocupantes murieron a causa del impacto”. Al analizar los hechos, se observa que Pedro es arrojado por la fuerza de una ola inesperada contra otra balsa, causando la muerte de quienes iban en ella. La magnitud de la ola y su sorpresiva manifestacién impidieron la resistencia de Pedro. De modo que aunque el resultado de muerte pueda conectarse cau- salmente con su caida, ésta fue impulsada por una fuerza irresistible que anulé la voluntad de Pedro. Existe sélo un “movimiento” y no comportamiento al que pueda conectarse el resultado. Falta el presupuesto basico de imputacién, que impide realizar atribucién alguna. 4.2. “Juan estaba tendido en la playa tomando sol junto a unos amigos, mientras comia una manzana con un cuchillo. Carlos, con animo de moles- tarlo, fue y le echo un balde a de agua fria en la cabeza. Juan salto y como consecuencia de ello lanz6 el cuchillo que le cayé a Carlos en el torax, causandole la muerte”. De los hechos descritos se establece que Juan soltd el cuchillo con el que estaba comiendo una manzana por el balde de agua fria que le arrojé Carlos, quien reci- bié el corte mortal. Juan reaccioné ante el estimulo que estaba recibiendo —agua fria en circunstancias de extremo calor-, sin poder controlar su movimiento. Faltan los elementos basicos del comportamiento, conocimiento y voluntad de realizacién, por lo que no procede realizar juicio‘de atribucién alguno. 4.3. “Josefa conducia su vehiculo de norte a sur cuando se encandila por la cegadora luz del sol, sin poder ver lo que tenia delante y atropella a Sofia, que circulaba en moto por la vereda en la misma direccién. Sofia fallecié por el golpe”. Segiin consta del caso descrito, Josefa condujo su vehiculo cuando la luz del sol la encandil6, Circunstancia que provocé el descontrol de la conduccién que causa la muerte de Sofia. Si el efecto de la luz del sol fue constante de modo que Josefa podia haberse detenido o controlado su conduccion, este efecto no es causa suficiente para excluir la conducta, por Jo que se puede seguir con los siguientes juicios de imputacién. Distinto es el caso si el destello de luz es intenso y repentino, deManvat DE DERECHO PENAL PRACTICO 35 forma que produce un deslumbramiento tal que impide la conciencia y voluntad de Josefa respecto de la desviacién de su conduccién. Faltarian los elementos del comportamiento que permiten considerar al sujeto, Josefa, como “agente”. 4.4. “Simon, chofer de un camion, conduce de Santiago a Temuco. En plena carretera se duerme y choca frente a 5 vehiculos. Antes de dormirse, el chofer advirtid que los ojos se le cerraban, debido a un profundo can- sancio”. De acuerdo con los hechos expuestos, Simén se quedé dormido mientras condu- cia, impactando otros vehiculos. Estaba dormido cuando se produjo la colisién, por lo que falta conocimiento y voluntad con relacién al choque. Sin embargo, él advirti6 que se estaba durmiendo mientras conducia el camién hacia Temuco, por lo que conocié antes su estado y pudo haber tomado alguna medida. Asi, su estado de inconsciencia durante la conduccién fue controlable en un momento anterior (actio libera in causa). Existié un comportamiento anterior que puede ser imprudente, al seguir conduciendo a pesar de la advertencia sefialada, que cabe imputar segun los demas elementos del delito.LecciOn IIT TiPicioab: La ATRIBUCION TIPICA 1. Noci6n Y SENTIDO El concepto de tipo es reciente, fue introducido por Beling a comienzos del s. XX, como Tatbestand 0 “supuesto de hecho”. Apunta a la descripcién que hace el legislador de la conducta que se sanciona con pena en su faz objetiva y subjetiva. El tipo es la descripcion legal de los elementos obje- tivos y subjetivos de la conducta penalmente relevante. Con esta idea se incorporé otra categoria al delito, entre la conducta y la antijuridicidad, la “tipicidad”, como calidad 0 caracteristica de una conducta que calza con el tipo. Ella importa un primer juicio de atribucin que hace el juez, en el que se establece que la conducta realizada cumple con la determinacién legal. Se trata de una primera aproximacidn entre conducta y Derecho, y no cabe confundir la descripcién misma (tipo) con su atribucién (tipicidad). 1.1. Ley y norma La aproximacién de la conducta al delito parte con la ley penal, que des- taca la relevancia de esta primera categoria. A pesar de su distincion desde Beling, la tipicidad tuvo real sentido a partir de Binding, que advierte que si un sujeto realiza el tipo penal lo cumple y no lo infringe. Si Pedro mata a Juan, aquél cumple el supuesto del homicidio: matar a otro (art. 391.2 CP.). La ley penal se cumple y hay otra categoria que interviene cuando se observa la infraccion de la norma subyacente, la antijuridicidad. La ley que describe la conducta a la que asigna una pena establece un mandato directo al juez, quien debe aplicar la pena contemplada al constatar la concurren- cia de tal supuesto. Para que proceda esta obligacién, la conducta debe no38 TATIANA VaRrGas PrxTo s6lo cumplir todos los elementos contemplados en la ley, sino que también debe contradecir la norma que esta detras, la que en el caso del homicidio protege la vida frente a conductas que la lesionan. Asi, se distingue una norma primaria o de conducta que se dirige a todos los ciudadanos que se- fialan Jas situaciones tuteladas y los estados que las perturban y se valoran negativamente y una norma secundaria o de sancién que se dirige especifi- camente al juez, una vez que se cumple el hecho punible que se imputa al agente (conducta tipica, antijuridica y también culpable), La existencia de un delito es el presupuesto que lo obliga a imponer la sancidn contenida en la ley. De suerte que la norma de sancién requiere, ademas de la tipicidad, otros dos juicios de valoracién que importan niveles de imputacién cada vez mas concretos, el que determina la infraccién de la norma de conducta (antijuridicidad o imputaci6n de la conducta y del resultado, segun la nocion de norma) y el que establece al autor culpable con la infraccién total de la norma en cuanto le era exigible en concreto su cumplimiento (culpabilidad imputacién personal)®. 1.2. Contenido del tipo EI tipo no se define en nuestra ley, pero si se contiene en ta nocidn de delito del art. 1° del CP., al hablar de conductas penadas por la ley. Esta descripcién aparece en la propia CPR. El art. 19 N° 3, inciso 8° dispone que ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. La descripcion no debe ser vaga, amplia, aunque no es necesario que esté toda la conducta. Debe describirse, al me- nos, el nucleo o verbo rector en forma clara. Es, entonces, la misma CPR la que establece el principio de tipicidad, manifestacién del principio de legalidad, que impide el castigo penal de comportamientos no establecidos en la ley. Todos tienen derecho a saber qué conductas se prohiben. Es una garantia. Ademas, su cumplimiento respeta el Derecho penal de actos y no de actitudes internas. Por eso se suele hablar de “tipo de garantia”. El legislador describe un comportamiento personal que tiene elementos extemos objetivos y elementos internos subjetivos. De modo que el juez debe realizar una atribuci6n objetiva y una subjetiva, que constate la concu- rrencia de todos los elementos que contempla el tipo desde una perspectiva © Asi se seguira con las Lecciones IV y V sobre antijuridicidad y culpabilidad.Manvat pe Derecuo PENAL PrAcTICo 39 general, propia de las disposiciones legales. Sdlo si concurren todos ellos el juez continua su juicio con una valoracién mas concreta, que contraste el supuesto tipico con el contenido normativo. 2. ELEMENTOS DEL TIPO El conjunto de elementos descritos en la ley determina la clase de delito de que se trata. Puede describirse s6lo una conducta externa, en el caso de los delitos de mera actividad, o una conducta seguida de efecto o resultado externo, en los delitos de resultado material. Ademas, la conducta implicara sujetos, medios de ejecucién y objetos materiales si se requiere un resultado material. La conducta determina también si los delitos son activos u omi- sivos, segun los términos de la ley determinen solo formas activas, como “herir, golpear o maltratar de obra a otro” (art. 397), sdlo omisiones, como “no socorrer a otro” (art. 494 N° 14), o admitan ambas formas de conducta al describir comportamientos que no se limiten a alguna de ellas, como “matar a otro” (art. 391). Si la ley describe derechamente una omision estamos ante un delito de omisién propia, pero si se describe una conducta y un resultado y esa conducta permite la inclusion de una omisi6n por la consideracion de un deber de actuar, estamos ante un delito de omisién impropia 0 comisién por omisién. Estas diferencias son objetivas. Desde un punto de vista subjetivo, los delitos normalmente se cometen con dolo, pero también hay figuras que se realizan con culpa o imprudencia, en los cuasidelitos. Hay una serie de otras clasificaciones que dependen de los especificos elementos del tipo. Por ahora, se examinaran las principales clases de elementos. 2.1. Elementos descriptivos y normativos Los elementos descriptivos suelen concebirse como conceptos que podemos captar con una simple operacién de conocimiento, como mujer, hombre, casa, animal, dia, noche, etc. Por su parte, los elementos normativos exigen juicios de valor para ser captados, como “sin derecho” (art. 141); “cosa mueble” (art. 432); buenas costumbres o valor artistico (arts. 158.2; 469.1; 485.7). Asi, segin la clase de juicio—con qué parametro se mide- se distinguen los elementos, que en tales casos pueden ser elementos norma- tivos juridicos o elementos normativos culturales, relacionados con otros valores como la buena fama.40 Tariana VaRcas PINTO Cabe precisar que la “simple” operacién de conocimiento en los Lla- mados elementos descriptivos también implica cierta valoracién, pues no existen captaciones automaticas, sdlo que no requiere un analisis tan pro- fundo como los elementos normativos. Asi se ha reconocido en la practica respecto de ciertos elementos, como la idea de “proximidad” en el tipo de microtrafico: “Una interpretacién del consumo préximo respetuosa del juicio cognitivo subyacente, tiene que sopesar, pues, las peculiaridades del caso objeto de enjuiciamiento, y no liquidarlo en su individualidad bajo la suposicién de que aqui se esta ante un elemento tipico descriptivo. sometiéndolo, por afiadidura, auna interpretacion apenas gramatical. Por lo demas, la nocién de proximidad, esto es, la cercania en el tiempo o el espacio, es en si misma relativa. Asi, por ejemplo, no es igual el pago de una deuda hipotecaria, cuya completa satis- faccién puede considerarse proxima unos meses antes del vencimiento de la Ultima cuota, que la soluci6n de un crédito otorgado por cualquier vecino, en que el tnico pago dentro del breve plazo que se fijé apremia en su inmediatez al deudor. Algo semejante puede predicarse de la proximidad del término de un viaje, donde nuestra apreciacién dependera de la distancia y del medio de conduccién, pero también de una serie de elementos que concurren, a veces, en los tipos penales y las eximentes de la responsabilidad criminal, cual es caracter ‘inminente’ de una agresi6n ilegitima. Se explica entonces que la proxi- midad, aplicada al consumo personal de estupefacientes, no esté regida por un célculo cronolégico absoluto, invariable, y que, antes bien, deba desaparecer s6lo ‘cuando las circunstancias de la posesién, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propésito de traficar a cualquier titulo’, como reza el parrafo final de la disposicién en perfecta congruencia con el sentido teleolégico del delito de poner a disposicin de otros pequefias cantidades de droga”. (C. de Ap. de Valparaiso, 28 de enero de 2009, Rol: 5-2009). 2.2. Elementos positivos y negativos El legislador puede describir elementos que deben estar presentes y otros que no deben estarlo para configurar la conducta anormal, no aceptada en general. Normalmente, el tipo describe elementos positivos, es decir, que deben estar presentes para completar el tipo, como apropiarse, matar, he- rir, maltratar de obra, proferir determinadas palabras, etc. Pero también la ley contempla elementos negativos, que deben faltar, como “sin derecho” (art. 141); “sin la voluntad de su duefio” (art. 432); “sin consentimiento de la mujer” (art. 342); “sin su voluntad” (art. 146), etc.MANUAL DE DeRECHO PENAL PRACTICO 41 De suerte que para atribuir el tipo el juez debe constatar y determinar la concurrencia del elemento positivo, cuya omisiOn impide afirmar la tipicidad de la conducta, y la ausencia del elemento negativo, que si existe tampoco cabe admitir la atribucién del tipo. Por ejemplo, el porte o tenencia ilegal de armas: “Ahora bien, aun cuando la norma contenida en el inciso tercero del articu- lo 3° de la ley N° 17.798, puede dar lugar a distintas interpretaciones, esto es, si slo la posesién o tenencia del arma prohibida —transformada- requiere de la autorizacin que alli se indica o también el porte de dicha arma la requiere, lo cierto es que la exigencia contenida en la disposicién citada, constituye un elemento negativo del tipo en la forma que esta consagrada, de tal manera que quien mantiene consigo un arma transformada, para no ser sancionado, debe establecer que contaba con la autorizacion de la autoridad correspondiente para efectuar tal modificacin”. (C. de Ap. de San Miguel, 28 de noviembre de 2008, Rol: 1.443-2008). 2.3. Elementos genéricos y especificos Los elementos genéricos son los elementos comunes a todo delito 0, al menos, a determinada categoria, como el dolo en los delitos dolosos o la culpa o imprudencia en los cuasidelitos. Los elementos especificos son los propios de determinada clase, por ejemplo, el animo de lucro en los tipos de robo y hurto: “Que del mismo modo, los antecedentes probatorios precedentemente explicita- dos también resultaron suficientes para establecer los elementos subjetivos del tipo, esto es, el animo de hacerse de facto duefio de la cosa por parte del agente (animus rem sibi habendi), y el animo de lucro que lo guiaba en tal propésito, en cuanto perseguia obtener una ventaja patrimonial para si con la facultad de disposicién que adquiria sobre el dinero sustraido a la victima. De acuerdo a las maximas de la experiencia no cabe suponer una finalidad distinta respecto de quien, ejerciendo actos de intimidacién y violencia contra el ofendido, im- pidio su resistencia a tal acometimiento ilegitimo y le permitié apoderarse de su dinero, con el que luego huyo”. (C. de Ap. de La Serena, 31 de diciembre de 2008, Rol: 359-2008”). 7 En general, C. de Ap. de Concepcién, 20 de julio de 2009, Rol: 281-2009; C. de Ap. de San Miguel, 29 de diciembre de 2008, Rol: 1.505-2008.42 Tariana VARGAS PINTO 2.4. Elementos objetivos y subjetivos Los elementos objetivos apuntan a las caracteristicas materiales de la conducta, a la actividad externa. Puede describir sélo una actividad externa (delito de mera actividad) o una actividad seguida de un resultado externo y un vinculo causal si es un delito de accién de resultado material. Los elementos subjetivos se refieren a las caracteristicas subjetivas del comportamiento. A pesar de que existen otras opiniones, el legislador des- cribe un comportamiento personal que incluye conocimiento, voluntad y determinados dnimos. Por regla general, debe existir dolo, pues la mayoria de los tipos son dolosos. Nuestra Corte Suprema ha sido enfatica en esta linea, con importantes consecuencias respecto de los recursos: “Que, sobre el particular, menester es tener presente la jurisprudencia reiterada de esta Corte de Casacién en el sentido que el dolo es el principal elemento subjetivo integrante del tipo criminal y no, como se aceptaba por criterios hoy superados, un componente de la culpabilidad. A causa de esto, precisamente, cada vez que en un recurso de casaci6n se invocan argumentos que importan discutir la concurrencia del dolo, este Tribunal estima que se estan alterando los hechos que la sentencia ha dado por establecidos y exige, consecuentemente, que se alegue la causal contemplada en el articulo 546, N° 7°, del Codigo de Procedimiento Penal, tinica que permite a esta magistratura modificar tales antecedentes facticos”. (CS.. 6 de octubre de 2009, Rol: 5.128-2008). Excepcio- nalmente se castigan los cuasidelitos, cuando la ley lo establece expresamente (art. 10N° 13). En estos casos debe existir culpa o imprudencia. También puede haber elementos subjetivos especiales, si el legislador exige ademas otros ani- mos especiales, como el animo de lucro en el hurto y el robo (art. 432). Todos los elementos del tipo deben darse para que la conducta sea tipica, para que el juez afirme su tipicidad. Como la ley describe comportamientos con sus elementos objetivos y subjetivos, ambos se deben dar para estable- cer que la conducta del agente calza o coincide con los elementos del tipo. Asi, un comportamiento no es tipico si cumple con la descripcién externa, objetiva, pero falta dolo o imprudencia segun el tipo. “El tipo esta constituido por la descripcién legal del conjunto de las caracteris- ticas objetivas y subjetivas (externas 0 internas 0 psiquicas) que constituyen la materia de la prohibicién para cada delito especifico: es la descripcién abstractaManuat be DeRecuo PewaL Pracrico 43 y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente, y su estructura comprende una faz objetiva y una faz subjetiva. En su faz objetiva el tipo esta compuesto generalmente por la accién, el resultado, y el nexo causal entre ac- cién y resultado, y en su faz subjetiva —y especificamente referido a los delitos dolosos— esta compuesto principalmente por el dolo” (TOP de Concepcién, 7 de junio de 2008, Ruc: 0700980061-6). 3. ATRIBUCION AL TIPO OBJETIVO Como se ha dicho, la tipicidad supone un juicio que realiza el juez en el que determina la concurrencia de los elementos del tipo, que la conducta cumple con la descripcion legal. Cuando el juicio se refiere al aspecto externo de la conducta, qué se ejecuta y como, el juez realiza una atribucién objetiva del tipo. Cada tipo describe una conducta distin- ta, pero existen elementos minimos 0 comunes, que se estudian en esta parte general, Basicamente, tiene que existir una actividad externa (delito de mera actividad), que contempla un nucleo o verbo rector, medios de ejecucién y sujetos. Si ademas se describe un resultado externo (que no se identifica con “resultado juridico”’), estamos ante un delito de resultado material. En este caso, debe también darse una relacion de causalidad entre accion y efecto. Como vinculo que une un antecedente con un consecuente, solo se presenta en los delitos de accién. En la omisién no hay causalidad, aunque algunos hablen de una causalidad hipotética: qué hubiere pasado si el sujeto hubiere actuado. Alli Gnicamente puede existir un juicio normativo de atribuci6n o imputacién del resultado a determinada omision. De modo que los delitos también pueden ser de accién y de omisi6n, segun la clase de actividad o conducta descrita’. Existen otras clases de delito que tienen que ver con especificas modalidades del tipo, con la calidad de los sujetos o con la afectacion del bien juridico. Se examinaran los elementos basicos y comunes a las diversas categorias de delito, que se precisan en cada tipo penal. Asi, en la estructura objetiva de ® Se habla de resultado juridico para expresar la afectacién o perturbacién de la situacién tutelada por la norma juridico-penal, la lesidn o puesta en peligro del llamado “bien juridico- penal”. 9 El verbo rector lo expresa y se completa con el aspecto directivo de la norma, si es que contiene un mandato o una prohibicién.44 TATIANA VaRGas Posto todo tipo pueden distinguirse los sujetos, el verbo rector y las modalidades de accion. La perturbacién del bien tutelado por la norma es fundamental, pero va mas alla de la sola constatacion de elementos objetivos o materiales. Es un problema que apunta al contenido de la norma, que interesa al momento de verificar su infraccién o contradiccién, en el juicio de antijuridicidad. “De esta forma, se reitera, debe tenerse presente que el tipo objetivo es la parte externa del delito, donde se describen la accién, el objeto de la accién, en su caso el resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos. [...] No debemos olvidar que los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Codigo Penal describen circunstancias externas referidas a otras internas, de tal forma que al sancionar a quien mata a otro no es ésta la accion castigada, sino que la muerte dolosa de otro”. (TOP de Castro, 28 de septiembre de 2009, Ruc: 0700895523-3). 3.1. Sujetos Se distinguen los sujetos activos de los pasivos. El sujeto activo es el agente, el que realiza [a conducta tipica, su autor. Por otro lado, el sujeto pasivo es el titular del bien juridico-penal, el afectado 0 victima de la con- ducta tipica. Cabe hacer presente que la calidad de autor no sdlo incluye a quien realiza materialmente el tipo penal, también puede serlo quien faci- lita medios para su ejecucion si estaba concertado para eso 0 quien fuerza o induce a otro para cometerlo (art. 15). Por otro lado, no siempre quien ejecuta materialmente el tipo es autor de él, como el caso de quien es for- zado a ello, puede ser s6lo un instrumento 0 puede no ser libre para decidir otra conducta. La condicién de autor es mas especifica y se estudiara en la Leccién VI. Por ahora, se examina Ja descripcion del sujeto que realiza la conducta en general. Normalmente, el sujeto activo es indiferente. Es decir, puede ser cual- quiera persona. Las disposiciones penales suelen hablar de “el que” hace un determinado comportamiento. Excepcionalmente se exige una calidad especial, como la de empleado publico (art. 193), facultativo (art. 345), chileno (art. 107), pariente consanguineo (art. 375), etc. Los delitos son comunes si cualquiera puede cometerlos y son especiales si requieren una calidad especial. Estos delitos especiales pueden ser propios o impropios. Son delitos especiales propios los que si tal calidad no se da o falta no hayManual be DERECHO PENAL PRACTICO 45 delito alguno. Por ejemplo, el incesto exige la calidad de parientes para sancionar las relaciones sexuales consentidas entre adultos (art. 375), si no son parientes semejante comportamiento no configura un ilicito penal. Los tipos especiales impropios no fundan la anormalidad de la situacién en la calidad especial del sujeto, por lo que si ella falta existe otro delito, que suele castigarse con pena menor. La calidad especial normalmente actua como agravante, aunque también puede ser atenuante, como en el infan- ticidio respecto del parricidio (arts. 394 y 390). Otra categoria relevante vinculada con el autor es la de los delitos de propia mano, que requieren una conducta personal del agente, generalmente corporal (podria hacerse un simil con la calidad de intuito personae), como la violacidn 0 el incesto. Ella tiene interés en la participacion punible. Por su parte, el sujeto pasivo o victima puede ser cualquier persona, incluso se admite que puede serlo una persona juridica, aunque los casos son limitados, como en las injurias difamatorias, relativas al honor objetivo, fama, buen nombre. Aun en esta clase de injurias se ha negado a la persona juridica su con- dicién de victima por la descripcién del legislador. Por ejemplo: “Ley sobre las Libertades de Opinion e Informacion y Ejercicio del Periodismo, ensu Titulo IV, articulo 16, concede a toda persona natural o juridica ofendida © injustamente aludida por algiin medio de comunicacién social, el derecho a que su aclaracién o rectificacién sea gratuitamente difundida por el medio de comunicacién social en que esa informacion hubiera sido emitida, en las con- diciones que establece, pero ello no contradice todo lo dicho con antelacién, puesto que la accién que se concede a la persona juridica es precisamente la que en la misma ley, en forma precisa y clara se sefiala, cual es el de aclaracién y de rectificacién de una determinada publicacién, pero ello no va més alla de lo expresamente sefialado por dicha ley y no puede estimarse, por la concesin de tal derecho, que también pueda accionar penalmente...” (C. de Ap. de Co- yhaique, 14 agosto de 2006, Rol: 71-2006). 3.2. Verbo rector Es el nticleo de la conducta, el elemento basico para describir la actividad misma, como “matar”, “herir”, “golpear”, “apropiarse”, “fingir”, “incen- diar”, “encerrar”, “detener”, etc. Este elemento es fundamental, en cuanto su existencia cumple el mandato constitucional que reclama la descripcién de una “conducta”, sus detalles o complementos pueden estar en una norma inferior, siempre que el nucleo se precise en la ley.46 Tatiana Varcas Piso Por ejemplo, en el caso del “incumplimiento” de deberes militares (art. 299 N° 3 CJM.), que obliga a precisar los deberes militares: “Se rechazara la alegacién de la defensa en cuanto a que este tipo delictivo atentaria contra el principio de reserva legal, consagrado constitucionalmente, al no estar debidamente descrita por la ley la conducta punible, ya que los reglamentos no pueden ser fuente creadora de tipos penales. Al respecto este Tribunal se atiene a la circunstancia que esta figura delictiva ha sido aplicada a otros casos conocidos por esta misma judicatura, tal es la situacion, [...]. Asimismo, para refutar la afirmacion de la defensa, debemos tener presente que en el tipo penal de marras, se encuentra perfectamente establecida la accion prohibida, es decir, el nucleo del ilicito, el verbo rectory la sancién, haciéndose uso de la remisién s6lo para completar el supuesto de hecho. Siendo el objeto de la remisién la de precisar el contenido penal de la norma ya referida, la que sélo se puede referir a aquellos deberes militares que estén especificados en un reglamento que al efecto debe ser dictado por el Presidente de la Republica” (JM de Punta Arenas, 12 de marzo de 2008, Ral: 43-2005). El verbo rector, al mostrar la clase de conducta desplegada, determina también los medios que se pueden emplear, materiales y/o intelectuales. Asi, el que “mate” a otro (arts. 390 y ss.) permite cualquier medio que sea apto para guitar la vida, normalmente sera material pero puede ser intelectual. No hay mayor limite. Quien se “apropie” de cosa mueble ajena (art. 432) requiere tomar la cosa y sustraerla de su duefio con un especial animo de apropiacion, porque supone medios materiales. Mas preciso atin resulta la conducta del que maliciosamente “castrare” o “mutilare” a otro (arts. 395 y 396), pues necesariamente exige medios materiales y que sean cortantes, en cuanto deben producir el cercenamiento de un miembro. 3.3. Modalidades de la conducta Todos los demas elementos pueden considerarse como modalidades de la conducta o del tipo. Basicamente, se puede distinguir un objeto de accién u objeto material y otras circunstancias que precisen la conducta. a) Objeto de accion u objeto material Es aquél sobre el que recae fisicamente [a accion del agente. La cosa 0 persona sobre la que recae la conducta del sujeto, como la cosa muebleManuat DE DERECHO PENAL PRACTICO a7 ajena en el robo y el hurto u otra persona humana viva en el homicidio. No se ha de confundir este objeto material con el objeto juridico u objeto de la norma, que es la situacion protegida por la norma juridica penal que se afecta con la conducta realizada (el bien juridico penal). El objeto ma- terial puede confundirse con el objeto protegido cuando este ultimo tiene un sustrato material como en el caso del homicidio. El objeto material es la persona viva y el objeto protegido es la vida, que tiene como base 0 sustrato esa persona viva. ) Otras circunstancias Pueden agregarse circunstancias de tiempo y lugar, como las 48 hrs. después del parto en el infanticidio (art. 394) 0 el despoblado en la omision de socorro (art. 494 N° 14). También pueden describirse otros factores que especifiquen las formas de comisi6n, como la edad en tipos como la sustrac- cién de menores (art. 142) 0 en algunos delitos sexuales; consideraciones sociales 0 elementos como la violencia y la intimidacion, en la violacion de domicilio (art. 144.2) 0 en la usurpacion (art. 458). 4, CLASES DE TIPOS PENALES O DE DELITOS SEGUN LA DESCRIPCION TIPICA OBJETIVA De acuerdo con los elementos objetivos o materiales que describa la ley, se distinguiran seis grandes grupos 0 categorias de delitos: simples, calificados y privilegiados; simples y complejos; singulares y con pluralidad de hipotesis; instantaneos y permanentes; de mera actividad y de resultado material y de accion y de omisi6n, Se agregan los delitos de lesion y los de peligro, aunque van mas alla del supuesto descrito en el tipo. 4.1. Delitos simples o basicos, calificados y privilegiados Esta clasificacién alude a distintas formas de comisién de un mismo tipo 0 conducta delictiva. Una conducta puede contemplarse de modo mas gravoso y mis atenuadbo. Se trata de un mismo tipo delictivo que por determinadas circunstancias que describe el legislador recibe mayor o menor pena. La figura base o basica siempre es la simple, sin particulares circunstancias. El tipo es calificado cuando existen circunstancias que lo agravan y es privile-48 Tartana VaRcas Pisto giado cuando ellas son mas benignas 0 favorables. Por ejemplo: el homicidio simple se configura por matar a otro sin otra caracteristica (art. 391 N° 2), si Se mata a otro con premeditaci6n, alevosia, premio o promesa remune- ratoria 0 alguna otra circunstancia grave que contempla el art. 392 N° 1, el homicidio es calificado. Matar a un padre, hijo, conyuge 0 conviviente es particularmente gravoso y tiene una calificacién mayor al sancionarse este “parricidio” (art. 390) con la maxima sancién, que puede llegar a presidio perpetuo calificado. Si se mata al hijo recién nacido, dentro de las 48 hrs. después del parto, se considera mas leve que el parricidio, por lo que el infanticidio es una figura privilegiada frente a aquel ilicito (art. 394). 4.2. Delitos simples y delitos complejos Atiende a la cantidad de supuestos delictivos que contiene y sanciona en un tipo penal. Si se describe un solo supuesto delictivo se esta ante una figura simple, como matar a otro, herir a otro, apropiarse de una cosa mueble ajena, etc. Por el contrario, el delito es complejo cuando se describen dos 0 mas supuestos delictivos que se sancionarian por separado si el legislador no los hubiere reunido en un mismo tipo penal, como el robo con homi- cidio (art. 433) 0 el secuestro con homicidio (art. 141 inciso final). No es tan acertada la distincién basada en una o varias perturbaciones de bienes juridico-penales, a pesar de que asi ocurra en los delitos complejos, pues a veces los supuestos simples incluyen varias afectaciones, como el robo simple del art. 436 que se configura por una apropiacién con violencia 0 intimidacion en las personas 0 el robo con fuerza en las cosas que supone © incluye la perturbacion de la intimidad (art. 440). El delito complejo es una técnica legislativa en la que se reunen varios tipos penales que podrian castigarse por separado en uno solo, por lo que se ha de sancionar segtn lo establece esa tnica disposicién. Por ejemplo: “Que, atendido el mérito de los antecedentes, a juicio de esta Corte, la disposicion legal antes citada excluye la posibilidad de un acuerdo reparatorio tratandose de un delito de conduccién de vehiculo motorizado en estado de ebriedad ocasionando lesiones por no tratarse de un ilicito que afecte bienes juridicos disponibles de caracter patrimonial, ya que éste constituye un delito complejo, pluriofensivo y de peligro abstracto que afecta diversos bienes juridicos, por lo cual debe ser analizado en su conjunto, sin que sea procedente, consecuencialmente, como lo ha considerado el tribunal de garantia, haber dividido el ilicito por el cual el ente persecutor formaliz6 y acusé, ya que en laManual DE DERECHO PENAL PRACTICO 49 especie existe un interés piblico prevalente en su persecucién que trasciende los intereses personales de la victima”. (C. de Ap. de Santiago, 22 de septiembre de 2009, Rol: 1.818-200910). 4.3, Delitos singulares y delitos con pluralidad de hipétesis En los delitos singulares se describe una sola conducta. En los delitos con pluralidad de hipotesis se describen multiples formas 0 modalidades de comisi6n y la realizacion de una de ellas cumple el tipo. Por ejemplo, el homicidio calificado que sanciona el dar muerte con cinco circunstancias calificantes: premeditacin, alevosia, veneno, premio 0 promesa remune- tatoria, 0 ensafiamiento (art. 391 N° 1), se satisface con cualquiera que se presente. Una de ellas es suficiente para calificar el homicidio, como pagar por matar a otro. Pueden distinguirse formas plurales acumulativas (“y”) y formas alternativas (“‘o”), segun deban concurrir todas o alguna de las descritas, respectivamente. 4.4. Delitos instantdneos y delitos permanentes La distincion se realiza segtin si se consuman de inmediato 0 no. Lo normal es que se contemplen tipos instantaneos, que se consuman cuando se realiza la conducta descrita como el homicidio, que se cumple al dar muerte a otro. Los delitos permanentes se siguen consumando en el tiempo hasta que se deja de realizar la conducta, como el secuestro (art. 141), la sustraccion de menores (art. 142) o la usurpacion (art. 457), que se man- tienen mientras el sujeto siga detenido, el menor no regrese al entorno de resguardo en el que se encontraba o se conserva el apoderamiento de un inmueble. Los delitos permanentes tienen relevancia principalmente respecto de la prescripcion, el lugar de comisi6n, la ley aplicable y la jurisdiccién y competencia de tribunales. Por ejemplo, se ha dicho: “Se previene que, en lo penal, los Ministros seftores Rodriguez y Kiinsemilller no aceptan el reconocimiento de la denominada media prescripcidn, ni la rebaja de la pena que se hace como consecuencia ' Asi, C. de Ap. de Puerto Mont, 05 de diciembre de 2008, Rol: 253-2008: C. de Ap. de Concepcién, 27 de octubre de 2008, Rol: 422-2008; C. de Ap. de Arica, 25 de agosto de 2008, Rol: 84-2008.50 TaTIANA VarGas PIxTo de su aceptacién teniendo presente para ello que en la situacién de autos es imposible acoger la pretensién de que concurra la circunstancia minorante del articulo 103 del Cédigo Penal, porque no es posible computar el plazo necesario para la prescripcién, desde que por la naturaleza permanente de los delitos que enel proceso han quedado establecidos y la consecuente subsistencia del estado antijuridico creado, el tribunal esta impedido de precisar el comienzo de ese término” (CS., 10 de septiembre de 2009, Rol: 5.847-200811). 4.5, Delitos de mera actividad y delitos de resultado material La clasificacién atiende a si el legislador describe sdlo una actividad © conducta o una actividad seguida de un resultado externo, un efecto se- parable materialmente de ella. Un delito de mera actividad es la violacién de domicilio, pues el tipo sdlo requiere entrar en morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144). En cambio, el homicidio es un delito de resultado material, pues “matar a otro” exige de una conducta apta para matar y un efecto sobre “otro”, el quitar su vida. La conducta de disparar, acuchillar, golpear, herir cualquier forma idénea para causar la muer- te~ debe recaer sobre otra persona viva, que ha de morir producto de tal conducta. Asi, los delitos de resultado material no sélo suponen un objeto material, sino también un vinculo causal entre la conducta y el efecto. Por eso, en estos delitos se suma a la conducta y al resultado una relacién de causalidad entre ellos. La causalidad se ha discutido bastante, la modalidad de vinculo y, en general, se entiende que se trata de una conexion factica que se da entre un antecedente y un consecuente. Se ha de verificar no solo si existe un conse- cuente, un efecto material, sino también si se da un antecedente, una accion. Es dificil establecer una “causalidad factica” cuando hay una omisién y se habla de vinculaciones hipotéticas 0 supuestas. Este problema se observa al examinar especificamente estos delitos de resultado material, que junto con los delitos de accion y de omisién~ son las modalidades basicas, pues siempre se da una u otra forma de ambas categorias, a diferencia de las otras clasificaciones que son excepcionales. ' Ver CS., 13 de agosto de 2009, Rol: 4.087-2008; CS., 23 de julio de 2009, Ri 349- 2008; CS., 9 de marzo de 2009, Rol: 695-2008; CS., 22 de enero de 2009, Rol: 4.329-2008; CS., 11 de diciembre de 2008, Rol: 2.422-2008.MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 51 “Asi las cosas, y considerando el resto de las pruebas rendidas, el tribunal concuerda con la opinién del doctor [...] en que existe una clara relacion de causalidad entre el golpe en el craneo que provoca la pérdida de conoci- miento y la muerte subsecuente”. (TOP de Puerto Montt, 4 de mayo de 2007, Ruc: 0600038768-k). 4.6. Delitos de accién y delitos de omisién Como se ha dicho, las acciones y las omisiones no se distinguen como tal en la realidad, en el plano factico. Dificil decir que un sujeto dormido esta haciendo nada, esta durmiendo. Puede ser una “accidn” si se toma en cuenta ese dormir, si lo relevante es quien duerme y se sanciona, por ejemplo, al que duerme durante su jornada laboral 0 el desarrollo de deter- minadas funciones de control. El dormir también puede ser una omisién si existe un deber de actuar implicito, que cabe dentro del verbo rector del tipo, como el salvavidas que se duerme y deja morir a quien se ahoga en el tipo de homicidio (matar a otro), explicito cuando se describe de modo omisivio, como en el caso de la omisién de socorro (art. 494 N° 14). Asi, las modalidades de conducta se distinguen a partir de la descripcion que hace el legislador y se precisan al observar el contenido del imperativo normativo, un mandato 0 una prohibicién. Desde el punto de vista legal, los verbos rectores indicaran las formas de conducta que se sancionan si se cumplen todos los demas requisitos del delito. La conducta es activa cuando se alude a comportamientos positivos, que demandan la realizacién de actos externos, como el tipo de lesiones graves que habla de “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” a otro (art. 397). Los verbos rectores también pueden expresar omisiones, como el citado art. 494 N° 14 que sanciona como falta a quien “no socorriere 0 auxiliare” en un despoblado a una persona maltratada, herida 0 en peligro de perecer, siempre que pueda hacerlo sin detrimento propio. Sin embargo, muchos verbos rectores permiten ambas formas de conducta, por lo que también existiran tipos omisivos (omisiones impropias) no descritos expresamente, como en el recordado caso del homicidio, cuyo verbo rector “matar” solo implica quitar la vida sin limitar los medios para hacerlo. Aqui surge una primera dificultad con relacion a las exigencias constitucionales de tipici- dad, que debera examinarse con mas detalle, al igual que los problemas de “causalidad” en las omisiones. En este sentido, se abordaran especialmente los tipos de omisién y los de resultado material.52 TaTIANa VARGAS PINTO — Por ejemplo: “Que, en el delito de homicidio simple, el tipo objetivo esta in- tegrado por la descripcion de la conducta prohibida que consiste en la actividad dirigida a matar a otro, es decir, requiere para su consumacién de un resultado, esto es 1a muerte de la victima, lo que en el caso que nos ocupa se produjo” (TOP de Curicé, 3 de febrero de 2009, Ruc: 0800486134~6). — Respecto del tipo de presentacién de documento falso (art. 207): “Que la sentencia de primer grado, no obstante establecer en su considerando cuarto el delito de que se trata y ademas de que las maniobras del abogado acusada cons- tituyen una ofensa a la ética profesional, concluye en el ultimo parrafo de ese considerando que no se logra tener la conviccion para estimar que se configuré el hecho punible, pues las maniobras del acusado no han logrado un resultado positivo en orden a obtener el procesamiento de la persona en contra de quien se presenté el documento. Que lo anterior implica confundir los conceptos de delito de resultado de un delito de mera actividad. En efecto, tratandose de la presentacién de un documento falso en un juicio, tal como ha ocurrido en la especie, el ilicito se agota con la sola presentacion del documento y no es necesario un resultado posterior, indicado por el tribunal de primer grado” (C. de Ap. de Valparaiso, 5 de mayo de 2008, Rol: 223-2007). 4.7. Delitos de lesion y delitos de peligro Otra clasificacin objetiva relevante es la que distingue entre delitos de lesion y delitos de peligro, que suele confundirse con los delitos de resultado material y los de mera actividad. Son delitos de lesion aquellos en los que se produce un dafio o menoscabo para el bien juridico-penal, como la muerte de una persona en el homicidio; la privacion de la libertad en el secuestro, o de la propiedad en el hurto. En los delitos de peligro basta con que el bien protegido haya corrido un riesgo, sin destruirse, como la vida de un sujeto ante la conduccién descontrolada de un vehiculo por otro en estado de ebriedad. Este caso es un ejemplo del llamado peligro concreto, cuando el bien protegido por la norma —la vida de otro- entra en la zona de riesgo de una conducta peligrosa ex ante. Este peligro se distingue del peligro abstracto que normalmente se concibe como la realizacion de una conducta generalmente peligrosa (peligrosidad general ex ante), sin que nada haya ex post, como la sola conduccion en estado de ebriedad sin que exista algtin bien en contacto con esa conducta. Esta clase de peligro se discute bastante, sobre todo, si se entiende como un peligro presunto, tanto como presuncién de Derecho —prohibida constitucionalmente— como presuncién legal, que importa una inversion de la carga de Ja prueba contraria al principio penal in dubio proMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 53 reo (en la duda, en beneficio del reo). Las doctrinas mas actuales requieren la peligrosidad concreta ex ante de la conducta e incluso algunos afirman una situacién de riesgo ex post distinta de un contacto directo entre bien y conducta, por un estado de descontrol que se ha destacado a partir del tipo de incendio (fuego ingobernable). Independientemente de las distintas tesis sobre los delitos de peligro abs- tracto, aqui interesa distinguir la categoria que se describe por la confusion sefialada, pues como los delitos de lesion implican destruccién del objeto tutelado se identifican con los tipos de resultado material que suponen el menoscabo de un objeto material. A su vez, los delitos de peligro se conci- ben como tipos de mera actividad porque el peligro no requiere lesion del bien tutelado, que se asemeja a la falta de resultado en los delitos de mera actividad. Sin embargo, ambas categorias de tipos penales apuntan a ele- mentos diferentes. Los delitos de resultado material y los de mera actividad se vinculan con la descripcién o no de un efecto externo sobre un objeto de accion u objeto material. En cambio, los delitos de lesion y los delitos de peligro se refieren a las formas de afectacion o perturbacion del objeto tutelado, el bien juridico-penal. El objeto tutelado es distinto del objeto de accién, no es un objeto corporal sobre el que se realiza la conducta, sino una situacién que la norma penal protege. Asi, existen delitos de peligro de resultado material, como el incendio que, aunque implica destruccién de un objeto material por fuego, no es un tipo de lesién de la propiedad, sino de peligro para la seguridad publica. Por otro lado, un delito de mera actividad puede ser de lesién, como la violacién de domicilio que se con- suma con la sola entrada en morada ajena contra la voluntad del morador y lesiona la intimidad. De modo que son dos clasificaciones distintas que atienden a factores diversos, los elementos descritos por el tipo y las formas de afectacién del bien tutelado por la norma. Esta ultima clasificacion tiene mas relevancia al examinar la antijuridicidad de la conducta tipica, como contradiccion normativa. ~ Por ejemplo: “Lo primero que surge al revisar el texto del articulo 205 del Cédigo Penal es que se usa la expresién , que denota que la certifi- cacién falsa tenga la aptitud para comprometer intereses publicos o privados, no requiriéndose la efectiva generacién de un resultado dafioso. Se trata de un delito de peligro concreto, que conforme sefiala el Profesor Al- fredo Etcheberry: “se exige la efectiva comprobacién de que los certificados54 Tatiana Varcas PINTO falsos tienen la aptitud necesaria para llegar a producir perjuicio para intereses publicos 0 privados... pero tampoco se presume el peligro por el solo hecho de la falsificacién (Derecho Penal, parte especial Tomo IV, Tercera Edicion, Delitos contra la fe publica y de falsedad, pagina 183); y en esta comprobacion los jueces del fondo son soberanos, no pudiendo alterarse esa apreciacion por la via de la causal de nulidad invocada, pues estamos en el ambito de un derecho de caracter estricto, en el que sélo es dable analizar la causal de nulidad en referencia, sin que esta Corte pueda adentrarse en apreciaciones distintas de las ya sentadas por el Tribunal de mérito, motivo mas que suficiente para el rechazo del recurso de nulidad promovido por la defensa...” (C. de Ap. de La Serena, 26 de enero de 2009, Rol: 372-2008). ‘Que ademas de los argumentos que se han expresado, los sentenciadores de la mayoria en cuanto a la pena que en definitiva se impondra, han tenido en consideraci6n los siguientes elementos de conviccién: a) que el delito por el cual se les ha condenado a los imputados lo es de peligro en el sentido de trafico ilicito de las drogas y estupefacientes que se han tenido por establecidas en la sentencia, En este sentido han considerado objetivamente la cantidad y natu- raleza de la droga incautada, como asimismo la cantidad de dosis que a partir de ésta se podia comercializar; b) que en este caso especifico y en particular, la droga se encontraba destinada a ser distribuida en consumidores habitantes de la XII Region, la que se caracteriza por su baja poblacién y aislamiento, de manera que el efecto a la salud que iba ha provocar seria mas daiino que en otra comunidad de mayor densidad poblacional”. (CS., 04 de septiembre de 2007, Rol: 4.162-2007). —“Tratandose en estos casos del amparo de un bien juridico colectivo, la salud publica, el grado de riesgo para su integridad puede ser variable, segun la ma- yor o menor potencialidad lesiva del objeto con que se trafica, para afectar el estado de bienestar fisico y psiquico de todos los miembros de la comunidad. ‘A mayor cantidad de droga circulada, mayor peligro para el objeto juridico del delito; tratandose, en cambio, de una pequefia cantidad puesta en circulacién, el peligro para el bien colectivo se reduce. La doctrina nacional se pronuncia en este mismo sentido: en referencia a criterios provisionales de aplicacién de la ley 19.366, en atencién al mayor o menor peligro para el bien juridico protegido, se ha propuesto, entre otros criterios de liquidacién judicial de las penas, la consi- deracién por parte del Tribunal, dentro de los grados de atenuacién previstos, que la mayor cantidad de sustancia traficada, en relacion a su capacidad de difusién incontrolada, representa un mayor peligro para el bien juridico protegido y, por tanto, que una pequeiia cantidad traficada s6lo justificaria imponer una pena cuya determinaci6n parta de la inferior en dos grados prevista como atenuacién maxima: mientras que una gran cantidad permitiria alejarse hacia arriba de esa atenuacién maxima, siempre que se mantuviese la pena dentro del marco penalMANUAL DE DERECHO PENAL PRAcTICco 55 atenuado que faculta la ley. Si sdlo se trafica con sustancias que provocan graves efectos toxicos, el Tribunal debiera tener en cuenta la cantidad traficada para de- terminar la pena. ‘Una pequefia cantidad, en atencién a su capacidad de difusion incontrolada, debiera conducir siempre a liquidar la pena partiendo del grado minimo del marco penal establecido; mientras una gran cantidad, que ponga en riesgo un mayor ntimero de personas en atencién a su capacidad de difusion incontrolada, justificaria en algunos casos la aplicacién de una pena mas cercana al grado maximo previsto en la ley”. (Sergio Politoff - Jean Pierre Matus, “Ob- jeto juridico y objeto material en los delitos de trafico licito de estupefacientes (trabajo resultante del Proyecto Fondecyt N° 1970611-97, pags. 22-23)”. (CS., 21 de enero de 2009, Rol: 2.763-2008). 4.8. Otras figuras tipicas Existen otros tipos especiales por la combinaci6n de elementos que realiza el legislador. Interesa destacar basicamente dos: los tipos calificados por el resultado y los tipos preterintencionales, aunque estos ultimos se vinculan también con elementos subjetivos. @) Tipos calificados 0 cualificados por el resultado Los tipos calificados por el resultado son aquellos en los que se describe un determinado supuesto doloso con una pena y se impone una pena mayor si se produce un resultado mas grave, sin que ni siquiera el sujeto lo hubiere previsto. El legislador aumenta la pena si se producen resultados mas graves, no queridos ni previstos. La ley carga al autor de una conducta ya punible un efecto mayor producido por su conducta, pero que no previd. El resultado mas grave se vincula causalmente a su conducta y eso explica su castigo. El problema de esta calificacién o cualificacion esta en hacer responsable al autor del comportamiento que lo produjo sin que haya conexién subjetiva alguna, pues el efecto puede ni siquiera ser previsible y en este caso no habra dolo ni culpa o imprudencia. Se trataria de una atribucién meramente objetiva que quiebra el principio de responsabilidad subjetiva del Derecho penal. La gravedad de la pena exige que la conducta y sus efectos se atribu- yan objetiva y subjetivamente. Por este motivo, estos tipos son criticados y dejados de lado. Podria citarse como ejemplo de ellos el supuesto descrito en el art. 474, inciso 3°, que agrava la pena del incendio por consecuencias adicionales producidas por otras explosiones: “Las penas de este articulo se56 Tatiana VARGAS PINTO aplicarén respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte 0 lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro” Unicamente se podra atribuir penalmente el tipo si también se determina una atribucion subjetiva, concurrencia de dolo o imprudencia. 6) Tipos preterintencionales El legislador describe una conducta dolosa junto con otra imprudente con un resultado mas grave. Se realiza una conducta dolosa punible a con- secuencia de la que se produce un resultado mds grave no buscado, pero si previsto 0, al menos, previsible. A diferencia del tipo cualificado por el resultado, existe también una vinculacién subjetiva con el resultado mas grave, imprudencia. Es una técnica legislativa compleja, porque se debe aplicar la pena que sefiala Ja ley para ambos supuestos que trata juntos y que si no existiera se sancionaria por un concurso de delitos, uno doloso y uno imprudente. Los tipos son excepcionales, por ejemplo, ejercer violencia contra una mujer embarazada que causa el aborto, constandole el estado de embarazo, de modo que la muerte del no nacido sea al menos previsible (art, 343); el incendio que provoque la muerte de personas cuya presencia en el lugar incendiado se pudo prever (art. 474, incisos 1° y 2°). Excurso: El juez ha de examinar la concurrencia de todos los elementos materia- les para atribuir objetivamente el tipo, aunque para afirmar la tipicidad de la conducta se debe establecer también Ja concurtencia de Jos elementos subjetivos, no sdlo por la descripcién expresa de algunos tipos (elementos subjetivos especiales), sino también por la naturaleza del comportamiento de la persona humana. Antes de seguir con el examen de estos elementos que completan el juicio de tipicidad, conviene detenerse, como se sefiald, en las formas objetivas que mas complican la atribuci6n al tipo, las omisiones y los que incluyen un resultado material. 5. ATRIBUCION OBJETIVA DE CONDUCTAS EN LOS TIPOS DE OMISION Como ya se ha dicho, pueden reconocerse las acciones y las omisiones a partir de la descripcidn del legislador (hacer y no hacer) y del cardcterMANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 57 directivo de la norma penal (prohibiciones y mandatos). En los tipos que s6lo se configuran como acciones 0 conductas positivas, como el de le- siones graves (art. 397), el juez slo puede establecer la concurrencia del tipo objetivo si se da una accién “lesiva”, golpes, heridas 0 maltratos de obra; aunque también se puede configurar por el suministro de sustancias nocivas (art. 398). Por ejemplo: *...del mismo modo, se ha podido dar por establecido que el acu- sado [...] desplegé una accién homicida -entendida como un comportamiento positivo de un sujeto que se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella que realiza la actividad— respecto de la persona del menor de iniciales O.E.S.S., para cuyo efecto empleé medios materiales directos consistente en golpes de pies y manos en diversas partes de su cuerpo, tales como mentén, es- témago y nalgas, provocdndole traumatismo abdominal complicado, de caracter vital y necesariamente mortal, que le caus6 la muerte en las dependencias del servicio de urgencia de la posta local de Colina, circunstancias suficientes para estimar que el autor de los golpes, al ejecutar dicha actividad sobre el cuerpo de la victima, realiz6 la totalidad de la accion tipica, consistente en una conducta idénea para provocar el deceso de otra persona, resultado que se produjo a consecuencia de dicho accionar, existiendo una relacién de causalidad entre la accién y el resultado, cumpliéndose la faz objetiva del tipo penal del delito de parricidio...” (TOP de Colina, 2 de julio de 2008, Ruc: 0700377177-0). Cuando la ley describe omisiones 0 conductas negativas, el juez debe constatar la concurrencia de la omisi6n descrita para establecer su tipicidad objetiva. En este caso estamos frente a delitos de omisién propia o pura, cuya existencia se admite desde los primeros articulos del Codigo Penal. De la propia definicién del art. 1° sabemos que los delitos, sean crimenes, simples delitos o faltas, pueden ser acciones u omisiones. Por otro lado, las omisiones pueden ser dolosas 0 imprudentes (art. 2°). De modo que no solo se castigan las dolosas. Esta advertencia tiene relevancia en cuanto suele confundirse el tipo imprudente con el tipo omisivo. La confusion se propicia, quiza, porque en ambos casos existe una infraccién norma- tiva evidente, pero no se ha de olvidar que son normas distintas (norma de cuidado y norma imperativa que contiene un mandato de actuar, que —como se vera— requerira ademas en algunos casos de una “posicion de garante”), La imprudencia se examina en la atribucién subjetiva al tipo, aunque existe un componente normativo determinante por la falta del cuidado “debido”.38 Tamiana VaRGas PINTO No existe mayor problema cuando el legislador describe formas omi- sivas, como art. 494 N°s, 7, 9, 11, 12, 13, 14, etc. Sin embargo, se discute la admision de omisiones si los tipos penales no restringen las conductas a acciones y permiten su inclusién dentro de la descripcién cuando la norma se estructura normalmente como prohibicién, como el tipo de homicidio que habla de “matar a otro”. No exige “dar muerte” ni “causarla”, términos que implican acciones que producen un efecto, Solo “matar” supone un resultado de quitar la vida de otro sin limitar la forma en que se haga ¢ implica, en principio, una norma prohibitiva: “no matar”. Su infraccion determina el efecto positivo de matar y no necesariamente que se produzca ademas por un hacer, una accion, si los verbos rectores no se limitan en tal sentido. Se trata de las llamadas omisiones impropias 0 “comisién por omisién”, que presentan basicamente dos problemas: 1) como la descripcién no contempla omisiones expresamente, afirmar su tipicidad se cuestiona desde el principio de tipicidad constitucional que sefiala que la conducta debe estar descrita en la ley, y 2) como se producen resultados que estan impedidos por una norma prohibitiva que determina una acci6n, se entiende que no basta con no impedir un resultado, sino que debe configurarse un especial mandato que le iguale a la prohibicion y nivele la omisi6n a la accion en términos de gravedad, un especial deber de impedir el resultado por la llamada “posicion de garante”. Por eso, las omisiones impropias se definen por no impedir resultados estando en posicién de garante del bien protegido. Asi, en el tipo de homicidio, si una madre no da de comer a su hijo lactante, cuya vida depende de tal conducta positiva, y éste muere por inanicion, la omision de la madre cabe dentro del tipo de homicidio tanto por la amplitud del verbo rector como por la posicién de garante que tiene de la vida de su hijo!?. De todas formas, conviene examinar ambos problemas. —“Los delitos impropios de omisién que no estan tipificados como tales consis- ten en no impedir un resultado pese al deber de garante que obligaba a actuar, la conducta que esta descrita en la ley en forma de accién se entiende que puede cometerse también por omisién”. (TOP de Puente Alto, 22 de diciembre de 2007, Ruc: 0600488648-6). "2 Existe una pequefia discusién sobre el tipo especifico que cumple, si homicidio 0 pa- rricidio, por la consideracién de su condicién de madre para establecer la posicién de garante y para calificar el tipo de homicidio como parricidio que se examina en la parte especial del Cédigo Penal y no en esta parte general.MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 59 "En el caso del homicidio simple el articulo 391 del Cédigo Penal no dispone que el hecho deba cometerlo alguien que tenga caracteristicas especiales; sino puede ser la obra de cualquiera: “El que’ mate a otro, expresa la ley. Pero cuando este delito se realiza mediante una omisién que tenga correspondencia con la realizacin del tipo penal mediante un hacer (omisi6n impropia 0 comision por omisidn), s6lo puede ser sujeto activo quien ‘debe responder juridicamente para que el resultado no acontezca’ (empleando las expresiones del paragrafo 13 del Cédigo aleman). Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitacion; es decir, de hacer lo que esté a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado positivo sino omitir, quien tiene el deber juridico, la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar el efecto tipico (la muerte). [...] Omisi6n impropia o comisién por omisién y posicién de garante. Que son de- litos de omision impropia, expresa Bustos Ramirez (Obras Completas, Tomo: I, pagina 977) aquellos que no estan directamente tipificados por el legislador, sino que son construidos por el intérprete a partir de tipos de comisién (Delitos de comisién por omisién habla parte de la doctrina cientifica, por todos Mir Puig). Tal es el caso del homicidio que castiga al que mata a otro, lo que tam- bién puede hacerse a través de una forma omisiva. Se trata de de verdaderos delitos de omisién. Siguiendo al catedratico espafiol Santiago Mir Puig, diremos que el tipo co- mision por omisi6n (omisién impropia) muestra en su parte objetiva la misma estructura que el de la omisién pura: a.-situacién tipica: b.- ausencia de accién determinada: c.- capacidad para realizarla. Sin embargo, debe ser complemen- tada con tres elementos necesarios para la imputaciOn objetiva del hecho. A saber: la posicién de garante; la produccién del resultado, y la posibilidad de evitarlo. La primera de éstas integra la situacién tipica de los delitos de comisién por omisién no expresamente tipificados. A la ausencia de accion determinada debe seguir en ellos la produccién de un resultado (muerte). La capacidad de accion debe comprender la capacidad de evitar dicho resultado”. (TOP de Punta Arenas, 27 de agosto de 2008, Ruc: 0700093355-9!3), 5.1. Problema de constitucionalidad La falta de descripcion tipica expresa, supone admitir omisiones por in- terpretacién. La Constitucién establece que sdlo la ley puede crear delitos y '3 La sentencia de laC. de Ap. de Punta Arenas, 21 de octubre de 2008, Ruc: 0700093355-9, anula esta resolucién, pero sus declaraciones en tomo a la posicién de garante se exponen al examinar esta especifica funcién60 Tariana VARGAS PINTO penas, por lo que esta prohibida la analogia y la interpretacién extensiva si es analdgica, cuando el caso no esta contemplado en el tipo y se extiende a él, afirmando su tipicidad. Por eso se discute la constitucionalidad de estas omisiones. Sin embargo, el art. 19 N° 3, inciso 8°, de la CPR sefiala que la “conducta” debe estar expresamente descrita en la ley y no la “accion”. No se infringen los principios penales derivados de la legalidad establecida en la Constituci6n, siempre que los términos que emplee el legislador describan una “conducta” que permita tanto un hacer como un no hacer. Pueden admitirse omisiones si los verbos rectores lo autorizan, como en el caso de “matar”. Lo importante es que los tipos permitan ambas clases de comportamiento. De hecho, una omisi6n no es hacer nada, siempre existe un comportamiento, al menos que exista alguna causa de no accion. La omisién sdlo es tal con atencidn al especifico contenido de la norma, si existe un deber de actuar. La accion y la omisi6n solo se distinguen desde un punto de vista estructural, respecto de la estructura de la norma, cuando el legislador no las ha descrito como tales. Las acciones infringen normas prohibitivas y las omisiones nor- mas imperativas, que obligan una determinada accion. Desde ese especifico contenido se distinguen, pero ambas se pueden igualar si se acude a la infrac- cin de la norma —cualquiera sea su contenido- y a la afectacion de aquello que se protege, pues en ambas (accién y omisi6n) se realiza una conducta distinta de la exigida. 5.2. Posicién de garante y sus fuentes Como se dijo, si bien la descripcién tipica permite incluir omisiones, éstas deben ser equivalentes a las acciones que se prohiben, por lo que debe existir un especial mandato que obligue a actuar en una determinada manera que impida el resultado. Asi, en toda omision ha de estar presente un deber de actuar en una determinada manera (norma imperativa), que incluye la capacidad de accion. No existe un deber si un sujeto no puede realizarlo (deber incluye poder)'*. La omision impropia, para igualarse a la '4 Desde este punto de vista, se puede confundir la antijuridicidad como infraccién de norma con la culpabilidad del sujeto que determina si cabe imputarle la conducta antijuridica al poder cumplir la norma. Se trata de un poder limitado, a la capacidad de accién y no a la capacidad de comprender el sentido de la norma y determinarse conforme a él. Se recomienda ver el trabajo de Hruschka sobre [as reglas de determinacién y el de Kindhduser, sobre el tipo subjetivo en la construccién del delito.‘MANUAL DE DERECHO PENAL PRACTICO 6 accion, agrega la posicién de garante del bien que se tutela, ademas de la produccién del resultado. La posicion de garante obedece a una especifica situacion de la que depende la existencia indemne del bien que la norma tutela, que impone la funcién de proteccién de dicha existencia. El sujeto es 0 se convierte en garante de la indemnidad del bien juridico-penal por la situacion que tiene o adquiere, que le obliga a actuar para conservar tal indemnidad. La existencia del bien depende de tal actuacién. Es basica la situacién de dependencia del bien respecto de la conducta del sujeto. En este sentido, se sostiene desde Armin Kaufmann la “teoria de las funciones”, que no va a las fuentes formales de tal posicion, sino al vinculo material con la existencia de un bien. Es asi que ya no se alude a las fuentes de la posicién de garante y, en general, se habla de una situacién de peligro previa, creada, aumentada o asumida por voluntad o por la posicién familiar 0 social que tenga el agente, y la relacién de dependencia del bien juridico-penal con la conducta de quien origind, aumenté o asumié dicho riesgo. No basta la fuente de peligro, es fundamental que la existencia indemne del bien esté en manos del omitente. De todas maneras, se especifican supuestos de posicién de garante, que alguna doctrina continia citando como fuentes. Basicamente, se pueden distinguir los siguientes casos en funcién de la situacién que se ocupa 0 se asume: a) Funcion de proteccion de un bien por la posicién que se ocupa Se agrupa una serie de supuestos o fuentes conforme la posicién que tiene el agente. La posicién mas clasica es la que concede determinados vinculos familiares 0 sociales, como la de los padres con los hijos, 0 la de éstos con sus padres ancianos. En estos casos se suele hablar de la ley como fuente de la posicién de garante y se citan normas del Codigo Civil (arts. 102, 131, 219, etc.), pero mas alla de la ley es la especifica naturaleza de la relacién lo que explica la dependencia personal y crea también expec- tativas sociales de dependencia o control. Asimismo, existen relaciones de convivencia social que generan estados en los que se da esa dependencia entre bien y conducta, como la “comunidad de peligro”, que se da por la participacion voluntaria de varias personas en una actividad peligrosa, por ejemplo, en algun deporte peligroso. Se entiende que todas ellas asumen la obligacién de socorrerse mutuamente en caso de riesgo. Otro caso 0 fuente62 Tariana Varcas Pixto gue se cita es la asuncién voluntaria expresa o no de funciones de protec- cidn o garantia de algun bien, siempre que genere realmente una situacion de dependencia del bien, como en el caso de los salvavidas, guardias de seguridad, cuidadores de nifios 0 de ancianos, etc. En este ultimo caso, no expresa, se evita que otros lo asuman y se crea la expectativa de confianza que les lleva a asumir riesgo. “Que la circunstancia de haberse incorporado al conviviente como sujeto activo del delito de parricidio, modificando la anterior enumeracién contenida en el articulo 390 del Cédigo Penal, no implica un fundamento legal preciso para la posicién de garante que la querellante asigna a la imputada, sobre todo si en cuenta se tiene que tal convivencia se encontraba interrumpida, lo que es reconocido por esa parte. Asi, pierde sustento la posible posicién de garante que se fundaria en la solidaridad de la vida compartida, si ella no perdura en términos de justificar la convivencia, situacion diversa de aquella que se genera respecto de los vinculos de filiacién 0 conyugales, que no se terminan por el solo hecho de la separacion, Por otra parte, al haberse interpuesto la querella por el delito de homicidio por omisién, no cabe alegar como su fundamento legal la inclusion en un tipo penal distinto cual es el parricidio- de los elementos facticos que determinarian una posicién de garante” (C. de Ap. de San Miguel, 27 de enero de 2009, Rol: 51-2009), b) Deber de control de una fuente de peligro La existencia o indemnidad de un bien también puede depender del control de una fuente de peligro. El caso mas caracteristico es la creacion de un peligro previo. Se habla del actuar precedente o “injerencia”. Quien crea una fuente de peligro esta obligado a evitar que se concrete en lesion o, mas bien, queda obligado a asegurar la existencia del bien que pone en peligro. Por ejemplo, quien causa un accidente debe socorrer al herido, No basta la existencia de un deber de actuar para que la omisién tenga igual nivel que la accién. La posicion de garante supone un deber especialmente fuerte, por la dependencia del bien de la conducta del sujeto que creé el riesgo. Si existen otras personas que pueden intervenir no existira una real posicion de garante. Por eso, se advierte que la sola creacién de un riesgo previo no es suficiente. También debe controlar una fuente de peligro quien la tiene bajo su dominio, como quienes tienen deberes de vigilancia por su actividad,Manuat pe Derecto Penat PrAcTico 63 como los médicos y otros profesionales de la salud. Puede decirse que aqui coincide esta obligacién de control con la asuncién de la protec- cién del bien, por la que tiene bajo su dominio la fuente del peligro. En todos estos casos la indemnidad del bien debe depender del control de la fuente de peligro para entender que existe posicién de garante y equiparar la omisién a la accion. Por ejemplo, ejercer funciones como la del facultativo, el salvavidas, el director o profesora de escuela, la empleada doméstica. ~“Como colorario de lo anterior, podemos concluir que la muerte de los diez pasajeros que pernoctaban en el Hostal Blue House Il la madrugada del dia tres de febrero del afio dos mil siete es imputable objetivamente a la conducta de los acusados, toda vez que estaban en posicién de garante, es decir, en aquella sitwacién por la cual tenian el deber juridico concreto de obrar para impedir que se produjere el resultado tipico evitable, a saber, la muerte de los diez pasajeros. Como hemos dicho, cuando quien tiene esa obligacién la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podia ser impedido (la muerte), abandona la posicién de garante, siendo indiferente que obre por accién o por omisién, pues lo nuclear es que vulnera la posicién de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las confianzas. Lo anterior de momento que asumieron la tutela del bien juridico vida y dejaron con sus omisiones (comisién por omisién) que se produjera la muerte. Ellos no tenian el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitacién, es decir, de hacer lo que estuviere a su alcance para que no ocurriera el desenlace fatal, la muerte de las diez victimas”. (TOP de Punta Arenas, 27 de agosto de 2008, Rue: 0700093355-9) —La Corte de Apelaciones de Punta Arenas anul6 esta sentencia con base en varias consideraciones, entre las que se encuentra: “El error en la especie se produce porque los sentenciadores han considerado que basta la posicién de garante que tenian los acusados, para considerarlos homicidas por omisién, prescindiendo absolutamente de la circunstancia de si ellos la asumieron 0 no, en este caso en particular. Al tener su representado la posicién de garante y no haber estado presente en el lugar, es evidente que no asumié dicha posicion frente al incendio y, por ende, solo puede ser responsable de homicidio culposo, por lo que el hecho debe sancionarse como cuasidelito de homicidio”. (C. de Ap. de Punta Arenas, 21 de octubre de 2008, Ruc: 0700093355-9). Es cierto que la posicién de garante debe ser real y actual de modo de configu- rar la obligacion de actuar por la situacion de riesgo asumida y la relacién de dependencia del bien protegido, cuya existencia indemne se determina por el actuar positivo de los garantes. Sin embargo, este es un problema de atribucién64 Tariana WARGaS Pinto objetivo, de relacion entre la conducta omisiva y el resultado lesivo para el bien protegido y no tiene que ver con la imprudencia. Esta responde a la infraccién del cuidado debido y no necesariamente a un mandato con posicion de garante y se observa al examinar la atribucién subjetiva al tipo, basicamente por la “previsibilidad” del resultado. Asi, las omisiones pueden ser imprudentes 0 dolosas, al igual que las acciones. En este sentido, nuestros tribunales se han ocupado de distinguir la omi- sin de la imprudencia, aunque en varias ocasiones se confundan. “Por ultimo, cabe desechar la alegacién del Ministerio Publico en cuanto a que, en el presente caso, podra atribuirse al acusado en lo subjetivo, culpa sin representacin, por no haber estado éste en situacién de prever el resultado producido, pues al encontrarse ausente uno de los elementos objetivos del tipo culposo de omisién impropia de que se trata, el examen correspondiente no alcanza a extenderse al analisis de los otros elementos constitutivos del cuasidelito en cuestién”. (C. de Ap. de Rancagua, 11 de septiembre de 2006, Ruc: 0500107810-2). 6. ATRIBUCION OBJETIVA DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE RESULTADO MATERIAL En estos tipos el juez debe establecer una conducta (accion u omisién) y un resultado o efecto material, que incluye la constatacién de un vinculo entre ambos que hasta ahora se ha llamado “causalidad”. Antes de observar esta conexion, se ha de reiterar que se esta hablando de un efecto fisico sobre un objeto de accién, como el de dar muerte a otro (art. 391); el apropiarse de cosa mueble ajena (art. 432); cortar un miembro ajeno (arts. 395 y 396); etc. El juez ha de observar un “resultado tipico” y no todavia un “resultado juridico”, en el sentido de un efecto sobre el objeto tutelado por la norma penal. Esta precision tiene relevancia para examinar la clase de vinculo que debe verificar, pues si hay dos clases de resultado debera establecer dos conexiones. Desde ya se ha de sefialar que la causalidad aparece como relevante frente a los tipos de resultado material, es decir, cuando existe un resultado tipico: —"...se ha podido dar por establecido que el acusado José Miguel Bahamondes Pino desplegé una accién homicida ~entendida como un comportamiento posi-MANUAL DE DERECHO Pexat PRACTICO 65 tivo de un sujeto que se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella que realiza la actividad—respecto de la persona del menor de iniciales O.E.S.S., para cuyo efecto empleo medios materiales directos consistente en golpes de pies y manos en diversas partes de su cuerpo, tales como menton, estémago y nalgas, provocandole traumatismo abdominal complicado, de cardcter vital y necesariamente mortal, que le caus6 la muerte en las dependencias del servicio de urgencia de la posta local de Colina, circunstancias suficientes para estimar que el autor de los golpes, al ejecutar dicha actividad sobre el cuerpo de la victima, realiz6 la totalidad de la accién tipica, consistente en una conducta idénea para provocar el deceso de otra persona, resultado que se produjo a consecuencia de dicho accionar, existiendo una relacién de causalidad entre la accién y el resultado, cumpliéndose la faz objetiva del tipo penal del delito de parricidio”. (TOP de Colina, 2 de julio de 2008, Ruc: 0700377177-0). ~—“Luego, en forma inequivoca se encuentra acreditada la relacion de causalidad entre las heridas provocadas a Villalobos Jorquera, Sanchez Mera y Cataldo Astudillo, y la conducta desplegada por el autor, consistentes en los balazos propinados a las victimas. En consecuencia, tales resultados —fatal en el caso de Villalobos y fallidos en el caso de Sanchez y de Cataldo- son atribuibles a los disparos, existiendo asi una relacion de causalidad entre la conducta des- plegada y el resultado obtenido”. (TOP de Quillota, 10 de julio de 2006, Rue: 0500138630-3). - que el conjunto de las pruebas aportadas por el ente persecutor no per- mitié alcanzar el estandar de conviccion minimo exigido por la normativa procesal penal vigente, impidigndoles formar conviccién, més alla de dudas razonables, en cuanto a que en la especie se cumplieron y acreditaron, cada uno de los presupuestos facticos que requiere el tipo penal por el cual se acus6, en especial, la relacién de causalidad entre la accién desplegada por la acusada Torrealba Farias y el resultado de muerte de la occisa Laura Guajardo Guajardo, conclusién que sélo pudo conducirlos a absolver a las acusadas de los cargos que les fueren imputados por el Ministerio Publico”. (TOP de Los Andes, 4 de octubre de 2007, Ruc: 0610022101-0). La determinacién de este vinculo entre accién y efecto material no elimina la necesidad de verificar una vinculacién adicional respecto de la afectacién de la norma (resultado juridico) y que la causalidad sea suficiente. Ella lo es en este primer nivel de atribucion penal, la tipicidad. De suerte que puede establecerse un nexo entre un antecedente y un consecuente sin que se atribuya al agente una conducta antijuridica, un injusto penal, del que deba responder, como en el caso de un disparo contra otro sujeto que luego mvere en el trayecto hacia el hospital por el choque de la ambulancia66 Tariana VaRGaS PINTO que lo trasladaba. Puede establecerse la concurrencia de una conducta apta para dar muerte, también de un vinculo entre tal conducta y la muerte; sin embargo, una circunstancia adicional -el choque de la ambulancia— impide conectar finalmente o totalmente esa muerte al disparo. Este clasico ejemplo se suele citar para descubrir una relacién distinta y adicional a la causalidad y se presento en la realidad juridica nacional e inquieté a nuestros tribunales hace varias décadas. Ya la sentencia de C. de Ap. de Santiago, de 23 de diciembre de 1941 (Revista de Ciencias Penales, 1941-42, t. V, pp. 280 y 281), se pronuncia sobre el caso de un sujeto gravemente herido por otro, que muere finalmente por no haber recibido ta atencidn oportuna y no por ta conducta del impu- tado. La Corte entiende que debe responder quien realiza la accién que fue la “causa precisa y necesaria” del resultado. Fuera de los casos evidentes, cuando, por ejemplo, la muerte se produ- ce con la accién del disparo, se puede constatar un vinculo entre accion y efecto externo insuficiente para asignar la lesion final del bien protegido a tal accion. Asi como en los tipos de resultado material la causalidad no es suficiente, hay tipos en los que no se constata un vinculo en este sentido causal natural, como los de mera actividad en los que falta un resultado tipico o los delitos de omisién en los que no existe el antecedente al que asignar un determinado efecto, aunque la doctrina haya hecho un esfuerzo por encontrar un vinculo causal segtn se vera especificamente en la teoria de la equivalencia de las condiciones. La ausencia de un vinculo factico como el descrito brevemente no supone la inexistencia de un resultado juridicamente relevante, una lesion o puesta en peligro del bien protegido, la lesion de la intimidad en la violacion de domicilio (delito de mera activi- dad) o la lesion de la vida por el salvavidas que no rescata a quien se estaba ahogando (omisién). Semejante resultado también ha de atribuirse y ya no con una base meramente factica. Las distintas concepciones acerca de la causalidad muestran, de algun modo, la necesidad de constatar diferentes vinculaciones justamente por las diversas clases de efectos y también de conducta, pues resulta dificil expli- car una conexi6n factica o natural en las omisiones cuando no se observa un antecedente positivo al cual conectar un consecuente. Asi, se observa una evolucién en las tesis de la causalidad desde nociones més naturalistasManat DE DeRECHO PENAL Pracrico 67 hasta llegar a la llamada teoria de la imputacidn objetiva, como un nexo eminentemente normativo. 6.1. Principales teorias de la causalidad {Cuando A produce B? 0 ,de donde surge B, a qué se debe? Estas pregun- tas buscan la conexién entre un antecedente y un consecuente, importante para asignar un efecto a una conducta. Las distintas teorias de la causalidad pretenden definir este nexo y establecer formas para encontrarlo o determi- narlo, las formas de conocer las conexiones entre sucesos. Esta idea observa la causalidad en la realidad natural, aunque no primen tesis naturalistas 0 causales de la accion. Resulta facil a primera vista establecer relaciones facticas entre acciones y efectos, como el rompimiento de un vaso por la conducta de quien lo lanza. Estas relaciones parecen evidentes, logicas. Sin embargo, incluso en este ambito natural la causalidad se discute al descubrir excepciones fisicas que muestran que no es absoluta como la misma teoria de la relatividad, que limita la aplicacion de su campo. Esto no impide conservar la confianza en la existencia de conexiones causales naturales, aunque se reconozca que no son absolutas y que no es facil determinarlas en todos los casos. El problema causal comienza a es- tudiarse con autores como Von Ihering y Von Buri, y slo tiene relevancia juridico-penal desde concepciones naturalistas de la accion, como la de Von Liszt, precisamente porque aparece como un fendmeno real y experimental, que se conoce por la experiencia. Antes de examinar algunas tesis causales, cabe advertir que una cosa es la situacidn factica que se desarrolla y otra es la atribucién que hace el juez en cuanto examina si una conducta, en este caso seguida de un efecto, cabe dentro del tipo penal. De modo que no se confunda el objeto valorado con el juicio de valoracién. a) Teoria de la equivalencia de las condiciones La tesis mas seguida es la de la equivalencia de las condiciones, segtin la que toda condicion del resultado es causa. Otro problema es como se determina qué hechos son “condicién” para que se considere causa. Esta teoria viene de Glaser y se apoya en la practica por Von Buri, del TS aleman del Reich. Sostiene que es causa de un resultado toda condicién de la que dependa su produccién, sin considerar su proximidad. De modo que toda condi68 Tartana VARGAS PINTO equivalente, mientras sea condicién del resultado. Para determinar esta calidad (de condicién) se utiliza la formula de la conditio sine qua non, la condicion sin la cual no se produce el resultado, Esta formula permite identificar con- diciones de resultado por la supresion mental de conductas: toda conducta que suprimida mentalmente haga desaparecer el resultado es condicién de él. Desde el punto de vista de las leyes de la naturaleza, todas las condiciones son iguales 0 equivalentes, por lo que son igualmente causa del resultado. Por ejemplo, si suprimido mentalmente el disparo de Pedro, Juan no estaria muerto, tal disparo es condicién del resultado muerte y como condicién es causa. La teoria funciona en el plano natural y esto explica que sea la tesis mayoritaria, si se entiende la causalidad como un vinculo factico que el juez slo debe establecer en este primer nivel que afirma la tipicidad. Es preferible ante otras tesis que incorporan criterios 0 elementos ajenos a la situacion descrita en la ley. — “Los elementos del tipo penal homicidio simple, previsto en el articulo en el articulo 391 N° 2 del Cédigo Penal, son: una accién u omisién encaminada a un resultado, la muerte de una persona; que se produzca ese resultado de muerte ~salvo que se trate de tentativa o delito frustrado, esto ultimo, como ocurre en la especie-, y que exista relacion de causalidad entre el mencionado obrar punible del agente y el resultado. En cuanto al ultimo elemento, recién citado, en doctrina se sefiala, siguiendo la teoria de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), que esta relacion de causalidad se constata, si suprimiendo mentalmente la accion desaparece el resultado; y si se trata de una omisién, se agrega mentalmente la accién esperada, si al hacerlo desaparece la muerte —de haberse producido— se establece que esa omisién es la causa de la muerte”. (TOP de Punta Arenas, 23 de julio de 2004, Ruc: 0300177183-2). —“De otro lado, a juicio de estos sentenciadores, la relacion de causalidad entre la conducta de los agentes y el resultado de muerte es evidente, pues, de no mediar la agresién de que el ofendido fue objeto, la que provocé un traumatis- mo encefalico, es dable deducir que la muerte de Luna Cifuentes no se habria producido sélo por la ingesta de alcohol, ya que el nivel de su dosificacién en la sangre no genera un grado de intoxicacion tal que, por si solo, sea compatible con un edema cerebral como el apreciado en la autopsia, el que se evidencid con la profunda pérdida de conciencia y nula capacidad de reflejo o reaccion que le sobrevino inmediatamente despues de ser golpeado; el conjunto de es- tos factores le impidié evitar la aspiracion de contenido gastrico que ocasion6 asfixia y que constituye una consecuencia de aquel fendmeno”. (TOP de Talca, 19 de agosto de 2008, Ruc: 0600657062-1).Manvat be DerEcHo PENAL PrAcTIcO 69 —“Por tiltimo, la relacién de causalidad entre las infracciones sefialadas en el apartado decimocuarto con el resultado lesivo producido, esta dado por el hecho de que, de no haber el agente conducido el microbiis a exceso de velocidad, y desatendiendo las condiciones de transito del momento, evidentemente no se habria producido la colisién, con el resultado ya conocido, la muerte de dos personas y las lesiones graves de otras dos, todas pasajeras del bus de loco- mocién colectiva, siendo estas infracciones determinantes del accidente -sin las cuales éste no habria acaecido—”. (TOP de Vita del Mar, 31 de octubre de 2007, Ruc: 0600467333-4). El problema esta en que pueden existir muchas causas y como todas son equivalentes, todas igualmente causas, a todas se asigna el resultado y el ambito de responsabilidad se amplia, pues las condiciones pueden retro- traerse al infinito. Asi, no solo Pedro causa la muerte de Juan, sino también quien le vendié el arma, pues si suprimimos la venta la muerte de Juan también desapareceria y asi también ocurriria con el fabricante del arma, los padres de Pedro, etc. Esto explica que la doctrina haya intentado limitar esta tesis causal, primero con la “prohibicién de regreso” o de “retroceso”. Ella establece que no se puede ir mas alla del hecho determinado producido, impide retroceder a conductas anteriores al delito. No se podrian introducir factores hipotéticos, sino decidir frente a las circunstancias efectivamente realizadas. Sélo se han de suprimir mentalmente conductas ejecutadas, no supuestas. El curso causal se interrumpiria por la conducta dolosa o impru- dente de un tercero. Roxin critica esta idea por chocar con la teoria, pues una relacién de condiciones se da 0 no se da y cuando existe es imposible admitir mentalmente una interrupcion. La amplitud muestra que esta causalidad no es suficiente para establecer la responsabilidad penal y aplicar una pena y no que se requiere una no- cién de causalidad distinta, como se ha hecho desde las diversas doctrinas desarrolladas al respecto. “Ahora, si extremamos la hipétesis en comento, y agregamos que si even- tualmente se hubiera acreditado lo que no fue asi, que unos o mas hechores le hubieran dado muerte al paciente, y se pretendiera atribuirles a los acusados incidencia en ese resultado, habria sido necesario recurrir las recordadas teorias sobre relacién causalidad, entre ellas, la que en su tiempo tuvo gran cantidad de adeptos, esto es, la de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non) con su ejercicio de suprimir en forma mental hipotética determinada ac-70 TATIANA VARGAS PINTO cién o conducta, si desaparece el resultado, existiria dicho nexo, y de tratarse de una omisi6n, se agrega hipotéticamente fa accién esperada y si subsiste el resultado, dicha pasividad no tiene relacion de causalidad, teoria con la que se compadecen las palabras del perito Valero Cervantes cuando aseveré en es- trados, que si no lo hubieran operado no se hubiera muerto. Esta teoria no nos resolveria la incégnita, porque llega a extremos injustos (como seria el caso de quien fractura de un golpe una pierna a otra persona que la dejan hospitalizada, y se le inyecta por error una determinada medicina que le causa la muerte, y muere el paciente), y la aseveraci6n seria similar a la del perito Valero, si no lo hubiera agredido no se habria muerto, lo que no resulta aceptable”. (TOP de Punta Arenas, 14 de octubre de 2008, Ruc: 0610012286-1). Esta teoria presenta otros problemas. ,Qué pasa si varias conductas en forma alternativa o acumulativa causan el resultado? Por ejemplo, si dos sujetos disparan y causan la muerte y ambos disparos son mortales, de modo que suprimiendo uno el resultado se mantiene, no se elimina. {Ese disparo no es causa de la muerte? Se entiende que han de suprimirse ambas conductas copulativamente, Si las dos juntas eliminan el resultado, las dos son causas. Estas dificultades muestran la necesidad de incorporar correcti- vos mas alla de limites objetivos facticos. Sin embargo, la introduccion de limites no significa que deba seguir hablandose de “causalidad”. De hecho, si se incorporan aspectos o criterios valorativos en la base de andlisis, se abandona el campo meramente factico u ontoldgico. Los autores siguen hablando de causalidad, aunque en otros términos, y se confunden planos de lo que se aprecia y valora, Por ejemplo: “En general, es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputacion objetiva, asi como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sdlo es admisible establecer la relaci6n entre la accidn y el resultado cuando Ia conducta haya creado un peligro no per- mitido, es decir, juridicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concrecién de dicho peligro. En el presente caso, la cuestidn de la causalidad natural no ofrece la menor duda: de acuerdo con la teoria de la condicién (conditio sine qua non) si el acusado no hubiere golpeado a la victima ésta no habria sufrido las lesiones que fe provocaron la muerte. Tampoco da lugar a dudas que golpear a otro constituye una accién que genera un peligro juridicamente desaprobado”. (TOP de Angol, 21 de enero de 2009, Ruc: 0800165644-K).MANUAL DE DercHo PENAL PRAcTICO 1 Se separa la causalidad natural de la Ilamada “imputacién objetiva”, pero cuando se pretende establecer una y otra, se confunde la formula de la con- ditio sine qua non con la creacion de un riesgo juridicamente relevante, que luego ha de realizarse en el resultado, como lesién del bien protegido juridicamente, que ya no se observa sélo desde la citacién de hecho y se examina la norma. De hecho, la sentencia se refiere a esta realizacién del resultado por la concrecién del riesgo juridico creado —que se examinara luego-, pero lo distingue de un aspecto subjetivo, la previsibilidad del resul- tado: “Sin embargo, es precisa una mayor reflexion respecto de la cuestién relativa a si la muerte es la realizacién del peligro creado por la accién. Al respecto, el Tribunal debe alertar respecto de cierta tendencia a confundir, como lo hace el Ministerio Publico, la realizacion del peligro con la cuestion de la previsibilidad del resultado. El resultado puede ser previsible, en el sentido de una representacién posible del autor respecto del resultado de su accion, cuyo no es el caso de autos como antes fue dicho. La concrecién del peligro en el resultado, por el contrario, requiere un juicio normativo © valorativo relativo a la intensidad del riesgo creado y su relacién con el resultado. Dicho de otra manera, se trata de establecer cual es el riesgo que se concreta en el resultado cuando el bien juridico se encuentra sometido ya a una situaci6n de riesgo”. Ademis, la misma formula de la condicio sine qua non no resiste criticas. {Como se puede saber que el resultado se elimina si se suprime determinada o determinadas conductas si no se conoce ya el efecto de ellas, es decir, si no se sabe que ya es causa? Se puede afirmar que si elimino mentalmente el disparo, la muerte se suprime sdlo si conozco que el disparo tiene ese efecto. Se dice que esta formula presupone ya lo que tiene que averiguarse. Seria una “peticién de principios”. Ella no sirve si no se conoce la virtua- lidad que pudo tener la supuesta condicion, como en el caso “contergan”, somnifero ingerido durante el embarazo. Muchas mujeres dieron a luz nifios con malformaciones, sin poder establecer que la causa era el consumo de esos medicamentos, porque no se conocian sus efectos (sélo una “causali- dad estadistica”). También se ha dicho que la formula es inutil, porque puede llevar a negar la causalidad en supuestos en los que si concurre. Por ejemplo, en el caso de una guerra, si un militar da muerte a otro y eliminando su conducta la muerte ual se hubiere producido por el disparo de cualquiera de sus compafieros. Otro caso clasico es el que pone Engisch del padre que asiste a la ejecucion2 Tamiana Varaas Preto. de quien maté a su hijo, que empuja al verdugo y aprieta él mismo el botén matando al homicida. Si el padre no hubiere apretado el boton, Ja muerte se hubiere producido de todas formas por el verdugo. {No existe causalidad en el disparo que efectivamente tuvo lugar ni en la ejecucién efectiva? Al menos, aqui tiene efecto la prohibicién de regreso, que permite sdlo consi- derar conductas efectivamente realizadas y no hipotéticas. Por estos motivos, se impuso la tesis de Engisch de la “condicién con- forme a las leyes de Ja naturaleza” o “ajustada a las leyes”. Prescinde del juicio hipotético, de la formula hipotética, sobre Jo que habria ocurrido si las cosas se hubieren producido de otro modo y se limita a preguntar si el resultado esta unido a la accion como su efecto conforme a las leyes de la naturaleza. Debe decidirlo el experto segtin sus conocimientos sobre los aconteceres causales. Ademas, en los casos mas simples basta con este co- nocimiento, sin necesidad de recurrir a la formula hipotética. En todo caso, la teoria de la equivalencia de las condiciones se conserva. Se niega que implique una peticién de principios y que sea innecesaria. Las leyes de la naturaleza informan sobre los hechos directamente conectados al resultado, de sus causas inmediatas, pero no responde si deben considerarse causa del resultado todos esos factores 0 s6lo algunos desde el punto de vista penal. EI conocimiento que proporciona es un minimo, que no basta por si solo. Y las dificultades para determinar la causalidad natural no deben Ilevar a negar su existencia, sino negar la responsabilidad penal por no poder atribuir objetivamente un resultado. “Tal como se hubiere reseftado precedentemente, existe relacién de causalidad cuando puede establecerse que la actividad desplegada por el agente provocé el resultado esperado, en este caso, que la inoculacién de 0,6 centimetros cubicos de insulina cristalina, provocé {a muerte de dofia Laura Guajardo. En efecto, sabemos que la sustancia administrada poseia la capacidad de provocar un cuadro hipoglicémico y que éste podia desencadenar la muerte, pudiendo por tal razon haberse constituido como un medio idéneo para los fi- nes perseguidos. Sin embargo, la falta de acreditacién en cuanto a la efectiva e inequivoca produccién del tantas veces sefialado cuadro en ta paciente, impidid dar por acreditado el nexo causal entre la accion y el resultado. Maxime, con las determinantes declaraciones de los peritos [...]. pudo concluirse por parte de esta magistratura, que el conjunto de Jas pruebas aportadas por el ente persecutor no permitié alcanzar el estandar de conviccion minimo exigido por la normativa procesal penal vigente, impidiéndoles formar