Resumo História do Direito – Professor Militão

Fonte de livros: Introdução Histórica ao Direito e Fundamentos da

História do Direito

De acordo com o que havia sido visto em aula, a história do direito é

estudada por um cronograma, uma linha do tempo, que vai caracterizar inclusive como
poderia haver direito antes da escrita. Como visão geral podemos falar sobre o marco
que foi o Direito Romano, que até hoje influencia o Direito Positivo da maioria dos
países.

Resumo sobre a História do Direito

É o ramo da história social que se ocupa da análise, da crítica e da desmistificação dos institutos, normas,
pensamentos e saberes jurídicos do passado. Ela é uma disciplina obrigatória nos cursos de Direito e possui uma
autonomia disciplinar.
A rigor, não há que se falar em história do direito, com um caráter universalizante. Adotando-se uma perspectiva
sócio-antropológica e mesmo historiográfica, o que encontramos são tradições culturais particulares que
informam práticas rituais de resolução de conflitos - sejam estas formais ou informais, codificadas ou não,
escritas ou não.
Pode limitar-se a uma ordem nacional, abrangendo o direito de um conjunto de povos identificados pela mesma
linguagem ou tradições culturais. Pode-se falar em história do Direito Romano e suas instituições, do Direito
português, do brasileiro, da Common-law, ou se estender ao plano mundial.
Sabe-se, por exemplo, que segundo a tradição europeia continental, a história do Direito Romano e de suas
instituições tem grande importância — menor na tradição anglo-americana e quase nenhuma para os povos de
tradição islâmica.
É necessário que a história do direito, paralelamente à análise da legislação antiga, proceda à investigação nos
documentos históricos da mesma época. A pesquisa histórica pode recorrer às fontes jurídicas - que tomam por
base as Leis, o Direito consuetudinário, sentenças judiciais e obras doutrinárias - às fontes não-jurídicas, como
livros, cartas e outros documentos.
A história do direito é de suma importância para o estudo da ciência jurídica, pois, visa compreender o processo
de evolução e constante transformação das civilizações humanas no decorrer da história dos diversos povos e
consequentemente das diversas culturas, do ponto de vista jurídico, sendo assim o direito a ciência do conviver.

Formação do Direito nas sociedades primitivas – Direito Arcaico

Há uma certa dúvida quanto à existência ou não de direito antes da
escerita, porém vamos sanar tal dúvida neste presente momento. Pensemos que muito
antes da escrita já haviam sociedades, e como dizem a maioria dos filósofos e
sociólogos, o direito nasce da sociedade, bem como a sociedade nasce do direito.
Na pré-história temos a fundamentação no parentesco, daí, a base
geradora do jurídico encontra-se principalmente nos laços de consanguinidade. Logo, ao
pensarmos em direito de propriedade, e direito de sucessões, pensaremos na família e
nas crenças dela.
Posteriormente, com o aumento das crenças e ainda sim a falta da escrita,
as leis serão transmitidas oralmente, marcadas por revelações divinas e sagradas. O
direito religioso arcaico ou primitivo possui sanções religiosas que são rigorosas e
repressoras, permitindo aos sacerdotes-legisladores a imposição e execução da lei
divina, pois o desrespeito de algum homem para com os ditames religiosos implicaria na
vingança dos deuses. Logo, os sacerdotes teriam recebido a lei do Deus da cidade, o
ilícito se confundia com a quebra da tradição e com a infração ao que a divindade havia
proclamado.
Assim, as sanções legais estão associadas aos rituais. Era formal e ritual,
se repetia.
O direito arcaico passará por três fases:
 Direito que provém dos deuses, como sua imposição feita por
legisladores-administradores que tinham um privilégio graças à classe sacerdotal. O
poder real começa a declinar e o poder dos monarcas hereditários é enfraquecido, o que
favorecerá a emergência de aristocracias depositárias da produção legislativa, capazes
de resolver conflitos.
Surgirá então o direito consuetudinário, que é o direito baseado nos
costumes. Nesse período, uma casta ou uma aristocracia investida de poder judicial
conservava de certa forma os costumes da raça ou da tribo. O costume é, nessa época,
uma expressão da legalidade, é lento, espontâneo e repetitivo. O homem era assegurado
por sanções sobrenanturais e não questionava sua validade ou aplicabilidade.

A invenção e a difusão da técnica da escrita, somada à compilação de

costumes tradicionais, originaram os primeiros códigos, como o CÓDIGO DE
HAMURÁBI, CÓDIGO DE MANNU, CÓDIGO DE SÓLON e a LEI DAS XVII
TÁBUAS. Esses textos eram a melhor forma de conservar a memória das pessoas e
eram mais eficazes.
Ocorre que tais códigos não diferenciavam a mescla de prescrições civis,
religiosas e morais. Somente após um avnaço na civilização começa-se a distinguir o
direito da moral e religião do direito. Longa e progressiva evolução das obrigações e
dos deveres em relação ao status.

Característica principais
Não era legislado, as populações não conheciam seu aspecto formal e se
conservava pela tradição.
Cada organização social possuía um direito único, cada comunidade
tinha suas próprias regras, tendo autonomia e pouco contato com outros povos.
Grande diversidade dos direitos não escritos, especificidade dos
costumes jurídicos.
Profunda influência religiosa.
Uso das famosas ordálias: submete a sorte de alguém ao juízo divino.
A inocência era atribuída a alguém caso a pessoa passasse por forte provação.
Uso da Lei de Talião ou Lex Tallionis, na qual temos a proporcionalidade
entre os crimes.
Vingança privada: lei do mais forte ou auto-tutela, na qual as pessoas
resolvem suas diferenças fisicamente.

Direito Grego
Não tem um conjunto de leis escritas. Fragmentado e difuso. Traz a
transição entre o homem e o mito. O direito deixa de ser divino e passa a ser feito pelo
homem > Homem protagonista do direito
Nas cidades gregas, nas Pólis tinhamos a ágora, praça pública para o
debate. A ágora originarámo fórum, pois é lá em que ocorre a discussão política, é o
esboço da democracia, com a exposição da opinião. Havia também o Logógrafo, que era
o redator, o escrevente. Ele tomava nota da reclamação e fazia a defesa, mas não tinha
poder para conciliar.

Ad/vocatus: aquele que chama para si o problema, faz e mandado e age

pela procuração.
 Organização judiciária
A preocupação principal dos homens gregos era o debate.
-Areópago: senado. Conselho de anciãos, formado por nove pessoas.
-Boulé: poder executivo. Cidadãos com mais de trinta anos, composto
por até 800 pessoas.. Desenvolvia assuntos diplomáticos, limites marítmos.
-Eclésia: assembléia, poder legislativo. Devia-se ter no mínimo 18 anos
para participar e contava com até seis mil pessoas. Era a confederação das cidades-
estado.
O júri era o helieu. Era passional, só julgava quatro crimes: infanticídio,
auxílio ao suicídio, homicídio e aborto.
No Direito Grego a retórica e a oratória tinham grandissíssima
importância.
A mitologia explicava a imagem da justiça. Era a deusa Themis, filha de
Zeus. Themis teve a filha Diké, a deusa da justiça que juntava equilíbrio e força.
O direito era dito, o poder judiciário dizia o direito, fazia o uso e aplicava
a lei.
A leis de Drácon eram severas, injustas e fortes. Era extremamente
rígido.
Já as leis de Sólon deram humanidade às penas. Foi um avanço, pois
proibiu a escravidão por dívidas e os castigos corporais.

Direito Romano
Direito romano é um termo histórico-jurídico que se refere,
originalmente, ao conjunto de regras jurídicas observadas na cidade de Roma e, mais
tarde, ao corpo de direito aplicado ao território do Império Romano e, após a queda do
Império Romano do Ocidente em 476 d.C., ao território do Império Romano do Oriente.
Mesmo após 476, o direito romano continuou a influenciar a produção jurídica dos
reinos ocidentais resultantes das invasões bárbaras, embora um seu estudo sistemático
no ocidente pós-romano esperaria a chamada redescoberta do Corpus Iuris Civilis pelos
juristas italianos no século XI.

Em termos gerais, a história do direito romano abarca mais de mil anos,

desde a Lei das Doze Tábuas até o Corpus Iuris Civilis por Justiniano (c. 530 d.C.).

Os historiadores do direito costumam dividir o direito romano em fases.

Um dos critérios empregados para tanto é o da evolução das instituições jurídicas
romanas, segundo o qual o direito romano apresentaria quatro grandes épocas:

 Época Arcaica (753 a.C. a 130 a.C.)

 Época Clássica (130 a.C. a 230)
 Época Pós-Clássica (230 a 530)
 Época Justiniana (530 a 565)

Origens

Antes da Lei das Doze Tábuas (754-201 a.C.), o direito privado consistia
do antigo direito civil romano (ius civile Quiritium), que se aplicava apenas aos
cidadãos romanos. Estreitamente ligado à religião, possuía características como o
formalismo estrito, simbolismo e conservadorismo, como na prática altamente
ritualística da Mancipatio, uma forma de venda.

É impossível apontar o momento exato da gênese do sistema jurídico

romano. O primeiro texto legal, cujo conteúdo chegou até a os dias de hoje com algum
detalhe, é a Lei das Doze Tábuas, que data de meados do século V a.C.

Segundo os historiadores romanos, o tribuno da plebe propôs que o

direito fosse escrito de modo a evitar que fosse aplicado indiscriminadamente pelos
magistrados patrícios. Após oito anos de lutas, os plebeus teriam convencido os
patrícios a enviar uma delegação a Atenas para copiar as Leis de Sólon.

Primeiras leis

Ademais das Doze Tábuas, também são conhecidas dos primórdios do

direito romano a Lex Canuleia, que permitia o casamento entre patrícios e plebeus), as
Leges Licinae Sextiae, que restringiam a posse de terras públicas e exigiam que um dos
cônsules fosse plebeu, a Lex Ogulnia, que autorizava os plebeus a ocupar cargos
sacerdotais) e a Lex Hortensia, pela qual as decisões das assembléias plebéias passavam
a valer para todo o povo.

Outra lei importante do período republicano é a Lex Aquilia, que

regulava a responsabilidade civil. Entretanto, a maior contribuição de Roma à cultura
jurídica européia não foi a promulgação de leis bem redigidas, mas o surgimento de
uma classe de juristas profissionais e de uma ciência do direito, por meio de um
processo gradual de aplicação dos métodos da filosofia grega ao direito - um tema que
os gregos jamais haviam tratado como ciência.

Período pré-clássico

No período entre 201 e 27 a.C., desenvolveu-se um direito mais flexível

que melhor atendia as necessidades da época. Ademais do ius civile antigo e formal,
surgiu o ius honorarium, assim chamado porque os pretores - que ocupavam cargos
honorários - desempenharam um papel central em sua formação.

A adaptação do direito às novas necessidades foi empreendida pela

prática jurídica, pelos magistrados e, em especial, pelos pretores. O pretor não legislava
e, tecnicamente, não criava direito novo quando emitia editos. Na verdade, porém, as
decisões pretorianas gozavam de proteção legal e com frequência serviam de fonte para
novas regras de direito. Os pretores não estavam obrigados a respeitar os editos dos seus
antecessores, mas terminavam por empregar regras pretorianas anteriores que julgassem
úteis. Com isto, criou-se um conteúdo normativo que prosseguia de edito em edito.

"o direito pretoriano é o que os pretores introduziram para complementar

e corrigir o direito civil para a utilidade pública"). O ius civile e o direito pretoriano
vieram a ser fundidos no Corpus Iuris Civilis.
 Período clássico

Os primeiros 250 anos da era cristã foram o período no qual o direito e a

ciência jurídica romanos atingiram o mais alto grau de perfeição. A época costuma ser
chamada de período clássico do direito romano, que alcançou um caráter único dado
pelas realizações literárias e práticas dos juristas romanos.

Estes trabalhavam em diferentes funções: proferiam pareceres, a pedido

de particulares; aconselhavam os magistrados responsáveis pela administração da
justiça, como os pretores; auxiliavam os pretores a preparar seus editos, anunciados
publicamente no início do mandato pretoriano e que continham uma explicação de
como exerceriam suas funções e um formulário de procedimentos judiciais. Alguns
juristas também ocupavam altos cargos judiciais e administrativos.

Os juristas produziram todo tipo de comentários e tratados de direito. Em

cerca de 130 d.C., Sálvio Juliano escreveu um edito pretoriano padronizado, que foi
utilizado por todos os pretores a partir de então. O edito continha descrições detalhadas
de todos os casos nos quais o pretor permitiria uma ação judicial ou uma defesa. O edito
padrão funcionava como um abrangente código legal, embora não gozasse,
formalmente, da força de lei. Indicava os requisitos para uma reivindicação legal bem-
sucedida.

Os conceitos e instituições jurídicas desenvolvidos pelos juristas pré-

clássicos e clássicos são muito numerosos para mencionar aqui. Alguns exemplos:

 os juristas romanos separavam claramente o direito de usar

uma coisa (propriedade) da habilidade factual de usá-la e manipulá-la (posse).
Também distinguiam entre contrato e delito como fontes de obrigações civis.
 os contratos nominados (venda, trabalhista, aluguel,
prestação de serviços), presentes na maioria dos códigos civis modernos, foram
desenvolvidos pelos juristas romanos.
 o jurista clássico Caio inventou um sistema de direito
privado baseado na divisão entre personae (pessoas), res (coisas) e actiones
(ações judiciais). Este sistema foi usado por vários séculos e pode ser
reconhecido em leis modernas como o código civil francês.

Período pós-clássico

Em meados do século III, a situação política e econômica do Império

Romano havia se deteriorado, dificultando as condições para o desenvolvimento do
direito. O sistema político do principado, que preservara algumas características da
constituição da república, transformou-se na monarquia absoluta do dominato. A
existência de uma ciência jurídica e de juristas que viam o direito como uma ciência,
não como um instrumento para atingir os objetivos políticos do monarca, não se
coadunava com a nova ordem. A produção literária cessou quase por completo.

Embora a ciência e a educação jurídicas se mantivessem, em certa

medida, no Império Oriental, no ocidente a maior parte das sutilezas do direito clássico
perdeu-se. Este foi substituído pelo chamado direito vulgar. Os escritos dos juristas
clássicos foram editados para adaptar-se à nova situação política.
 Direito na Idade Média
Com a queda do Império Romano do Ocidente, ocasionada por conta das
invasões dos Godos, Visigodos e outros povos do norte da Germânia, observa-se a que
além de violentos, estes povos não falavm latim, ocasionando um choque cultural.
Há o reaparecimeto da violência, reaparecimento das ordálias, a
estagnação da ciência do direito e a pluralidade de ordens jurídicas, ou seja, total
regresso no direito.
Os povos bárbaros não cultivavam o direito como os romanos, logo, há
um choque, e como há a pluralidade de povos bárbaros, eles prevalecem. Volta a lei de
telião.
Quando dizemos pluralidade jurídica, falamos de do conjunto de regras
de um lugar. Na época do Império Romano nós vimos que o houve a unificação do
direito, já com os bárbaros, como eles eram muitos povos, não havia uniformidade,
havia pluralidade de ornamentos.
Daí vai nascer o direito germânico, direito lombardico e direito franco.

Direito Germânico
Passam a ser a fonte do direito na falta do direito romano. As normas
nascem do costume e a lei nasce dos bárbaros

Institutos
-Duelo: forma primitiva de resolução de conflitos, força física
-Faida: vingança coletiva, tomando como partida a ofença familiar.
Vingança a partir de um problema a um próximo.
-Ordália
-Juramento: o suspeito de um crime devia jurar em nome de Deus sua
inocência. Tal juramento podia contar com testemunhas.
-Gridigildo: o valor da indenização paga pelo ofensor à vítima. O
agressor, além de cumprir a pena, devia pagar oara indenizar a vítima. Dano moral.

Common Law
Direito comum aos vários reinos. Prevalência do costume sobre a lei.
Baseia-se nos casos. É o estudo do casebook. São casos que servem de referência.
Jurisprudência.
A constituição dos países que utilizam tal sistema é bem sintética, conta
com emendas.

Direito Canônico
Direito que rege a religião católica. São normas pertinentes à Igreja
Católica. Tem relação com os direitos humanos. Influencia o direito romano..
Reforma gregoriana: muda o calendário.
1ª Fase: de 0 a 314 d. C. Cristianismo primitivo. A fonte do direito era a
Sagrada Escritura, a bíblia. As pessoas ao lerem a bíblia escrevem normas de conduta.
2ª Fase: 314 até a Idade Média. Constantino decretava o cristianismo
como religião oficial. Serve como fonte das normas do império.
3ª Fase: Idade Média. A partir do século XII e até o século XIV. Surgem
as universidades, que se instauram próximas a mmosteiros. Com o estudo realizado, os
monges percebem que o direito estava difuso com a religião, o papa era a última
instância em um caso. O direito estava estagnado.
A primeira atitude dos estudiosos então foi a sistematização do direito,
que é anorganização, fim da violência e fim da pluralidade de ordens. Eles regressam ao
direito romano e tentam aplicar as normas a seu tempo. Era preciso resgatar a justiça.

Surge a idéia de processo, que é o conjunto de atos concatenas tendentes

a um fim. A audiência era inicialmente feita pelos bispos. Lembrando que a origem
etimológica de audiência é audire, que significa ouvir. Surge a idéia de ouvir as partes.