Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 03014370082010100313
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Alicante/Alacant
Sección: 8
Nº de Recurso: 285/2010
Nº de Resolución: 322/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 285-M62/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 36/09

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2

SENTENCIA NÚM. 322/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a quince de julio de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 36/09, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil
Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
actora, Doña Adelaida , Don Segundo y Doña Belen , representada por el Procurador Don Pedro Molina
Martínez, con la dirección del Letrado Don José Ramón de Páramo Dupuy y; como apelada, la parte
demandada, BENITUR, S.A., representada por la Procuradora Doña Isabel Tejada del Castillo, con la
dirección de la Letrada Doña María Ángeles Álvarez Sánchez.

I - ANTECEDENTES DE H E C H O.-

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 36/09 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de
Alicante, se dictó Sentencia de fecha uno de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor
literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Molina Martínez,
actuando en nombre y representación de Adelaida , Segundo y Belen , contra la mercantil BENITUR, S.A.
representada por la Procuradora Dª. Isabel Tejada del Castillo, por lo que absuelvo a la sociedad
demandada de las pretensiones formuladas de contrario y que han dado origen al presente procedimiento,
con imposición de costas causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y, tras
tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa
que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este

1
 Centro de Documentación Judicial

Tribunal donde fue formado el Rollo número 285-M62/10, en el que se señaló para la deliberación, votación
y fallo el día catorce de julio, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las

normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de declaración de
nulidad del acuerdo adoptado en el punto primero del orden del día de la Junta General Ordinaria de la
mercantil demandada celebrada el día 9 de diciembre de 2008 relativo a la aprobación de las cuentas
anuales, propuesta de aplicación del resultado, censura de la gestión del órgano de administración e
informe de auditoría, todo ello referido al ejercicio cerrado el día 31 de diciembre de 2007, fundada en los
siguientes motivos: 1.-) vulneración del derecho de información del socio, tanto en su vertiente escrita y
previa a la celebración de la Junta, como en su vertiente oral durante la celebración de la Junta; 2.-)
existencia de incorrecciones y/o inexactitudes en los documentos que conforman las cuentas anuales que
impiden que se refleje la imagen fiel de la sociedad; 3.-) vulneración del derecho de los socios a percibir los
dividendos.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al rechazar los tres motivos o causas de nulidad
esgrimidos en la demanda y frente a aquélla se alza la parte actora quien vuelve a denunciar la infracción
del derecho de información en las dos modalidades referidas y el derecho a la percepción de los dividendos,
aquietándose respecto de la desestimación de la causa relativa a que las cuentas anuales no son la imagen
fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

SEGUNDO.- En primer lugar, entramos a examinar la nulidad del acuerdo social fundado en la
vulneración del derecho de información del socio formulado por escrito y previamente a la celebración de la
Junta.

Los actores, mediante burofax remitido el día 26 de noviembre de 2008 (documento número 7 de la
demanda), solicitaron "aclaraciones referentes a los datos contenidos en las cuentas anuales" que
consistían en solicitar información sobre diecisiete partidas contenidas en las cuentas anuales y, en todas
ellas, la información solicitada contenía la petición de documentación, por ejemplo, en relación con la partida
"Tesorería" se interesaba "le rogamos entregue libro mayor contable y extractos bancarios en los que
conste la información solicitada" o en la partida de "Gastos de personal" se interesaba "le rogamos nos
proporcione el listado de trabajadores que hayan estado dados de alta, tipo de contrato e importe de las
nóminas percibidas, así como copia del Modelo 190 (de retenciones e ingresos a cuenta sobre rendimientos
de trabajo, de determinadas actividades económicas, premios y de determinadas imputaciones de renta)."

Frente a la solicitud de los actores, el Presidente del Consejo de Administración contestó el día 1 de
diciembre de 2008 (documento número 8 de la contestación) que las "aclaraciones y documentación que
nos solicitan en dicha comunicación, respecto de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado
a 31 de diciembre de 2007, exceden del derecho de información...por cuanto implican la fiscalización de
toda la contabilidad social...Sin perjuicio de lo anterior, les rogamos concreten los extremos respecto de los
que desean aclaraciones, siempre dentro del marco del derecho a la información del accionista, y
procederemos a facilitárselas."

El derecho de información del socio, previo a la Junta, reconocido en el artículo 48.2.d TRLSA , cuyo
ejercicio está regulado en los artículos 112.1 y 212.2 del mismo texto legal, está configurado en la
jurisprudencia como un derecho consustancial a la titularidad que corresponde a los componentes de la
sociedad, reviste carácter imperativo y como tal no es modificable por los particulares, dado el aspecto
público que muestra y la garantía que a los socios proporciona, por lo que su vulneración, al tratarse de un
precepto de derecho necesario, provoca la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta. Ahora bien, el
problema principal surge respecto de la extensión y alcance de este derecho al ser una cuestión no
precisada con exactitud por la doctrina científica ni por la jurisprudencial, no obstante esta dificultad, ha de
partirse de la idea de que la finalidad de este derecho no es otra que los accionistas, a la hora de emitir su
voto, tengan un conocimiento bastante y suficiente de la situación económica y financiera de la empresa a
través de la comprobación de las cuentas de la Sociedad, pero sin que tal derecho de información pueda
extenderse hasta llegar a ser una completa y exhaustiva investigación de la contabilidad y documentación
de la Sociedad, ya que cuando sea este el fin que se pretenda, el cauce adecuado para lograrlo es el del

2
 Centro de Documentación Judicial

artículo 40 del Código de Comercio , debiendo llegarse a la conclusión de que los límites del derecho de
información no son invariables y fijos y en cada caso concreto el juzgador, teniendo en cuenta las
circunstancias de hecho del caso examinado y la evaluación global de la prueba, es el que ha de moderar
equitativamente si se han traspasado o no los límites del derecho de información solicitado por el accionista,
indicando la Jurisprudencia que no debe permitirse tal derecho de información cuando resulte manifiesto el
abuso de derecho por las circunstancias que lo determinan, es decir, las subjetivas de intención de
perjudicar o falta de una finalidad seria y legítima, y las objetivas de anormalidad o exceso en el ejercicio del
derecho (SSTS 20-6-1981, 14-7-1984 y 5-4-1986 ), añadiendo la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 22
de mayo de 2002 que tal derecho de información ha de recaer sobre extremos concretos del orden del día
de la junta general, y no sobre una diversa y completa documentación contable.

La Sala confirma la inexistencia de infracción del derecho de información porque su objeto excede de
la función o finalidad que persigue en atención a las siguientes circunstancias:

En primer lugar, la totalidad de los documentos que componen las cuentas anuales fueron entregados
a los actores con fecha 5 de junio de 2008, es decir, seis meses antes de la celebración de la Junta y el
informe de auditoría de las cuentas anuales elaborado por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a
petición de los actores fue entregado a éstos en el mes de octubre de 2008. Es decir, con mucha antelación
a la fecha de celebración de la Junta (9 de diciembre de 2008) los actores recibieron la documentación que
iba a ser objeto de votación y también el informe de auditoría que tiene por objeto supervisar esas mismas
cuentas anuales, el cual había sido instado por los actores. Es cierto que la recepción por los socios de las
cuentas anuales y del informe de auditoría no impide ni excluye el derecho a solicitar las informaciones o
aclaraciones acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la Junta General pero revela, de un
lado, que si su intención era conocer y fiscalizar las cuentas anuales del ejercicio 2007 el auditor, nombrado
a su instancia por el Registro Mercantil, ya había emitido su informe con sus conclusiones y, de otro lado,
esta petición de información tan amplia que comprendía la aportación de documentación solicitada trece
días naturales antes de la celebración de la Junta podía impedir o entorpecer el normal funcionamiento de la
sociedad al tener que dedicarse a recopilar toda la documentación solicitada en un corto espacio de tiempo.

En segundo lugar, la contestación del órgano de administración de la sociedad no puede calificarse

como una denegación injustificada de información pues la petición de información equivalía a una
fiscalización completa de toda la contabilidad y de sus soportes documentales y, ante ello, requería a los
socios que concretaran los extremos respecto de los que deseaban aclaraciones.

En tercer lugar, la información solicitada no se limitaba a la aportación de simples listados

informatizados sino que comprendía también los soportes documentales de determinadas partidas como, a
título de ejemplo, se ha señalado más arriba.

En cuarto lugar, de la segunda petición de información solicitada por los actores mediante burofax
impuesto el día 3 de diciembre de 2008 se infiere que la sociedad ofreció a los actores el acceso al domicilio
social con el objeto de examinar los documentos que sirven de soporte y antecedentes a las cuentas
anuales a lo que se opusieron calificándolo de "fraude de derecho". Sin embargo, la Sala considera que la
petición de información tan amplia y exhaustiva de las cuentas anuales pudo encauzarse por los actores
mediante la vía permitida expresamente en el artículo 86.2 LSRL consistente en examinar los socios en el
domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y
antecedentes de las cuentas anuales y, la no utilización de este procedimiento por los actores, ofrecido por
la misma sociedad, sólo es imputable a los actores.

TERCERO.- Seguidamente abordamos la alegación relativa a la vulneración del derecho de

información formulada verbalmente y durante la celebración de la Junta previsto en el artículo 112.2 TRLSA
.

Si observamos el acta notarial de la Junta y su ampliación, el Abogado representante de los actores

solicitó la misma información que en el burofax remitido el día 26 de noviembre de 2008 hasta el punto de
que se incorporó una copia como anexo III del acta y se señala a continuación que la Secretaria del Consejo
"responde a tales extremos tanto oralmente en la Junta como por escrito que queda acompañado a la
presente como anexo IV" y también se hace constar que la Secretaria del Consejo hizo, oralmente, en dicho
acto, las aclaraciones que estimó pertinentes pero dichas aclaraciones no se consideraron "suficientes" por
el Abogado que representaba a los actores en la Junta.

Se confirma la falta de vulneración de la solicitud verbal de información durante la celebración de la

Junta por las siguientes razones:

3
 Centro de Documentación Judicial

En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo dicho más arriba respecto del anormal o abusivo
ejercicio de derecho de información escrita y previa a la celebración de la Junta que, en este caso, aún se
hace más patente toda vez que es imposible recopilar la amplia documentación requerida durante la
celebración de la Junta.

En segundo lugar, en el acta notarial se hace constar que la representante del órgano de
administración realizó aclaraciones orales que "no se consideraron suficientes" por el representante de los
actores. La falta de precisión de los términos del acta impide valorar en que consistía la apreciación
subjetiva de insuficiencia de las aclaraciones orales por parte del representante de los actores, por lo que el
hecho de consignar expresamente en el acta que se realizaron aclaraciones orales significa que se ha
cumplido el deber de facilitar información oral.

En tercer lugar, en el punto del orden del día referido a "Ruegos y preguntas", el representante de los
actores formuló cinco preguntas que se referían a partidas de las cuentas anuales y la Secretario del
Consejo presentó la copia de tres contratos de préstamos que quedaron unidos como anexos, lo que revela
que también se atendió por la vía de los "ruegos y preguntas" aspectos concretos de las cuentas anuales.

CUARTO.- Resta por examinar la alegación relativa a la vulneración del derecho de los actores a
percibir dividendos reconocido en el artículo 48.2.a TRLSA al acordar aplicar los beneficios del ejercicio a
reservas voluntarias cuando éstas ascendían a 777.238,55.- # y la cuenta de tesorería era de
1.104.450,03.- #.

A estos efectos, resulta muy ilustrativa la SAP Madrid 23 de diciembre de 2009 sobre el derecho del
socio al dividendo: "El último motivo de impugnación va referido al acuerdo de aplicar los beneficios del
ejercicio a reservas voluntarias. El alegato de la parte recurrente se basa en que dicho acuerdo, bajo una
apariencia de legalidad, lesiona su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer
una retención sistemática de los dividendos (esta situación vendría produciéndose desde el ejercicio 1999)
sin causa para ello.

En nuestra reciente sentencia 226/2009, de 24 de septiembre , señalábamos lo que sigue: "Cuando el

juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en
la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador
"del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada
momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de
18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de
2008 y 30 de enero de 2009 , entre otras). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede
tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la
financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y
no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba
que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad
en el que el juez no puede entrar.

En cuanto a si la decisión de no repartir puede suponer una infracción legal, reconocemos que existe
el derecho del socio a la participación en el reparto de las ganancias sociales (artículo 48.2.a de la LSA en
relación con el artículo 116 del Código de Comercio ); ahora bien, es doctrina jurisprudencial que el derecho
abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de
exclusión a un socio de la participación en los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria
que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la junta
pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los
beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del
mismo y su aplicación a reservas. Y que no puede hablarse de un derecho del socio "al dividendo", a que
se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la junta general que
decida el reparto del dividendo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito
contra la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de
enero de 2002 ). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia
de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo de 10 de octubre de 1996 ) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los
administradores y la aprobación de la junta general.".

Ciertamente, admitíamos a continuación que dicho planteamiento puede ser matizado por la
institución del abuso del derecho, señalando a efectos ilustrativos la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal

4
 Centro de Documentación Judicial

Supremo de 26 de mayo de 2005 en el caso de una sociedad que nunca había repartido beneficios. Ahora
bien, para ello se haría preciso un mayor esfuerzo argumental, y también probatorio, del desplegado en el
presente caso por la parte apelante, a fin de que la intervención que se pretende del órgano jurisdiccional
quedase justificada, pues, aún reconociendo que se trata de un número apreciable de ejercicios sociales sin
repartir beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de la sociedad de desahogada en
atención a la cifra de fondos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del periodo, carecemos de
base para poder afirmar sin ambages la concurrencia de una situación de sistemático bloqueo de carácter
abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario."

En nuestro caso, resulta evidente que la Junta decidió aplicar los beneficios a reservas voluntarias
de tal manera que no ha surgido el derecho concreto al dividendo por parte de los actores, debiendo
respetarse la decisión mayoritaria de los socios.

De otro lado, la justificación invocada por los actores no puede atenderse desde el momento en que:
1.-) el testigo-perito Don Aurelio Muñoz Martínez, miembro de la auditoría que realizó el informe de las
cuentas de 2008, afirmó que la sociedad tiene un fondo de maniobra negativo y un elevado volumen de
deuda; 2.-) consta documentalmente que aún están pendiente de amortización determinados préstamos
cuyos contratos fueron entregados en copia a los actores en el acto de la Junta, por lo que resulta prudente
la aplicación de los beneficios a reservas voluntarias para atender obligaciones ya contraídas.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las
costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 , al que se remite el
artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación
al confirmarse la Sentencia impugnada según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley
Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

III - PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha uno de marzo de dos mil diez , en las actuaciones de
que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con
expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de pérdida del
depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al
Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la
presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de
apelación.

La presente resolución no es firme y podrá prepararse el recurso de casación, en los términos

establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso extraordinario por infracción
procesal, respecto de aquellas resoluciones que sean susceptibles de casación.

Sólo podrá prepararse el segundo recurso, sin formular el de casación, en los supuestos en que este
último sería admisible, en los casos previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo 477
mencionado.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Disposición Final 16ª de la Ley
de Enjuiciamiento Civil ) y deberán prepararse ante esta Sección en el término de cinco días siguientes a la
notificación, constituyéndose previamente a la preparación del recurso de casación y/o del extraordinario por
infracción procesal DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 # por cada recurso que se ingresará en la
Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no será
admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- Dª. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco
José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados".

5
 Centro de Documentación Judicial

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.
Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-