Derecho Penal
Informática y Delito'
1. Introducción.
A nadie escapa la enorme influencia
que ha alcanzado la informática en la
vida diaria de las personas y la impor-
tancia que tiene su progreso para e!
desarrollo de un país2. Las transac-
ciones comerciales, la comunicación,
los procesos industriales, las investi-
gaciones, la seguridad, la sanidad, etc.
son todos aspectos que dependen
cada día más de un adecuado desa-
rrollo de la tecnología informática.
Junto al avance de la tecnología in-
formática y su influencia en casi to-
das las áreas de la vida social, ha sur-
gido una serie de comportamientos
disvaliosos antes impensables y en
algunos casos de difícil tipificación
en las normas penales tradicionales
sin recurrir a aplicaciones analógicas
prohibidas por e! principio de lega-
lidad.
La doctrina ha denominado a este gru-
po de comportamientos, de manera
genérica, «delitos informáticos».
Este concepto de «de!ito informático»
Por Marcos G. Salt abarca, en realidad, un conjunto de
conductas de distintas características,
que afectan bienes jurídicos diversos
y que sólo son agrupadas bajo cste
concepto por su relación con las
computadoras o los sistemas infor-
máticos3. Esta amplitud de! concep-
to "delito informático" determina
que, a los fincs de! análisis jurídIco
científico, sea un concepto vacío, sin
contenido propio, que sólo puede
adquirir con la descripcIón concreta
página 6 J ÜVRIDICA
de las distintas conductas que abar-
ca. A esta tarea dc definir de manera
general los comportamientos que la
doctrina ubica dentro del concepto
"delitos informáticQs", dedicaremos
la segunda parte de! trabaJo.
En la tercera parte nos detcndremos
en el análisis de tres de estos com-
portamientos quc hemos e~c()gido
por su importancia econÓmica y jurí-
dica: e! sabotaje infoIIT1<1tico, el frau-
de a través de computadora;; y la lla-
mada piratería de software.
11. ¿Qué se quiere decir
cuando se habla de «delitos
informáticos»?
Senalábamos en e! punto anterior que
para realizar un an<Ílisis jurídico ade-
cuado de las diversas cuestiones que
la doctrina ha unificado bajo la deno-
minación «delito~; informáticos», es
necesario, previamcnte, describir los
distintos comportamientos a los que
se hace referencia con este concepto.
U na clasificación ya tran icional pro-
pucsta por Sieber'l, nm permite dis-
tinguir, principalmente, dos grandes
gru pos de delitos inform<Í ticos: Los
delitos informáticos de carácter eco-
nómico y Los delitos inform<Íticos
contra la privacidad. En el primer gru-
po se analiz,ll1toclas aquellas conduc-
tas disvaliosas en las que, ya sea me
diante el uso de un sistema infor-
mático como herramienta, o toman-
do al sistema infGrmático como ob-
jeto de la acciÓn disvaliosa, se produ-
ce un perjuicio patrimonial. Por su
Del Centro de Estudiantc=s

parte, los delitos informáticos con-
tra la privacidad constituyen un gru-
po de conductas que de alguna ma-
nera pueden afectar la esfera de
privacidad de! ciudadano mediante
la acumulación, archivo y divulga-
ción indebida de datos contenidos
en sistemas informáticos5.
Por lo demás, una observación de
estas modalidades de conducta nos
permite distinguir entre los compor-
tamientos que tienen a los sistemas
informáticos o a los datos almacena-
dos o transmitidos a través de un sis-
tema informático como «objeto» de
la acción delictiva de aquellas conduc-
tas en las que el sistema informático
es utilizado como un «medio» para la
comisión de delitos. La expansión de!
uso de la informática a casi todas las
áreas de la vida social ha permitido
también su utilización para la comi-
sión de delitos que exeden e! marco
de los delitos patrimoniales y contra
la privacidad".
En este trabajo sólo nos ocuparemos
especialmente de! primer grupo de
delitos, los delitos informáticos de
contenido económico. En esta cate-
goría, Ulrich Sieber ubica las siguien-
tes modalidades delictivas:
a. Fraudes cometidos a través de la
manipulación de sistemas infor-
máticos.
Estas conductas consisten en la ma-
nipulación ilíÓta de datos contenidos
en sistemas informáticos «con e! ob-
jeto de obtener ganancias indebidas».
b. Copia ilegal de software y espiona-
je infomático.
En este grupo se engloban las con-
ductas dirigidas a obtener datos, en
forma ilegítima, de un sistema de in-
formación. Es comÚn el apode-
ramien to de da tos de investigaciones,
listas de clientes, balances, etc. En
muchos casos e! objeto del apode-
ramiento es e! mismo programa de
computación (software) que suele te-
ner un importante valor económico.
c. Sabotaje informático.
El sabotaje informático consiste en
Buenos Aires, Septiembre 1997
e! daño causado a sistemas infor-
máticos, ya sea en sus elementos físi-
cos (hardware) o en la información
intangible contenida en sus progra-
mas.
d. Uso ilegítimo de sistemas infor-
máticos ajenos.
Esta modalidad consiste en la utili-
zación sin autorización de los orde-
nadores y los programas de un siste-
ma informático ajeno. Este tipo de
conductas es comunmente cometida
por empleados de los sistemas de pro-
cesamiento de datos que utilizan los
sistemas de las empresas para fines
privados y actividades complemen-
tarias a su trabajo. En estos supues-
tos, sólo se produce un perjuicio eco-
nómico importante para las empre-
sas en los casos de abuso en e! ámbi-
to de! te!eproceso o en los casos en
que las empresas deben pagar alqui-
ler por e! tiempo de uso de! sistema.
e. Acceso a sistemas informáticos sin
autorización.
Consiste en e! acceso no autorizado
a un sistema de datos a través de un
proceso de datos a distancia, cometi-
do sin intención fraudulenta ni de
sabotaje o espionaje?
111. Especial referencia a los
delitos de sabotaje
informático, fraude
informático, y copia ilegal
de software.
A. El sabotaje informático.
A.l Descripción básica de las dis-
tintas modalidades de conductas.
El término sabotaje informático
comprende todas aquellas conductas
dirigidas a causar daños en el
hardware o en e! software de un sis-
tema. Los métodos utilizados para
causar destrozos en los sistemas
informáticos son de índole muy va-
riada y han ido evolucionando ha-
cia técnicas cada vez más sofisticadas
y de difícil detección. Básicamente,
podemos diferenciar dos grupos de
casos: por un lado, las conductas
dirigidas a causar destrozos físicos y,
por e! otro, los métodos dirigidos a
causar daños lógicos8.
Derecho Penal
El primer grupo comprende todo
tipo de conductas destinadas a la des-
trucción «física» de! hardware y e!
software de un sistema (por ejemplo:
causar incendios o explosiones, intro-
ducir piezas de aluminio dentro de la
computadora para producir corto-
cicuitos, echar café o agentes
caÚsticos en los equipos, etc.)~. En
general, estas conductas pueden ser
analizadas, desde e! punto de vista
jurídico, en forma similar a los com-
portamientos análogos de destruc-
ción física de otra clase de objetos
previstos típicamente en e! delito de
daño. .
El segundo grupo, más específica-
mente relacionado con la técnica
informática, se refiere a las conduc-
tas que causan destrozos «lógicos», o
sea, todas aquellas coriductas que
producen, como resultado, la destruc-
ción, ocultación, o alteración de da-
tos contenidos en un sistema infor-
mático.
Este tipo de daño a un sistema se
puede alcanzar de diversas .formas.
Desde la más simple que podemos
imaginar -como desenchufar el orde-
nador de la electricidad mientras se
esta trabajando con él o el borrado
de documentos o datos de un archi-
vo1\ hasta la utilización de los más
complejos programas lógicos des-
tructivos (crash programs), suma-
mente riesgosos para los sistemas, por
su posibilidad de destruir gran canti-
dad de datos en un tiempo mínimo.
Estos programas destructivos, utili-
zan distintas técnicas de sabotaje,
muchas veces, en forma combinadall.
Sin pretender realizar una clasifica-
ción rigurosa de estos métodos de
destrucción lógica, podemos distin-
gUIr:
- las llamadas bombas lógicas (time
bombs): en esta modalidad, la activi-
dad destructiva del programa comien-
za tras un plazo, sea por e! mero
transcurso de! tiempo (por ejemplo
a los dos meses o en una fecha o a
una hora determinada)l2, o por la apa-
rición de determinada señal (que pue-
de aparecer o puede no aparecer),
como la presencia de un dato, de un
código, o cualquier mandato que, de
página 7
 Derecho Penal
acuerdo a 10 determinado por e! pro-
gramador, es identificado por e! pro-
grama como la señal para empezar a
actuar.
La jurisprudencia francesa registra un
ejemplo de este tipo de casos. Un
empleado programó e! sistema de tal
forma que los ficheros de la empresa
se destruirían automáticamente si su
nombre era borrado de la lista de
empleados de la empresa13.
- Otra modalidad que actua sobre los
programas de aplicación es el llama-
do «cancer de rutinas» «<cancer
routine»). En esta técnica los progra-
mas destructivos tienen la particula-
ridad de que se reproducen, por sí
mismos, en otros programas, arbitra-
riamente escogidos.
- Una variante perfeccionada de la
anterior modalidad es el «virus
informático» que es un programa ca-
paz de multiplicarse por sí mismo y
contaminar los otros programas que
se hallan en el mismo disco rígido
donde fue instalado y en los datos y
programas contenidos en los distin-
tos discos con los que toma contacto
a través de una conexión.
A. 2. Problemas dogmáticos.
Los sabotajes que persiguen la des-
trucción «física» del hardware o e!
software de un sistema, no presen-
tan, en general, mayores dificultades
para su encuadre jurídicoI4.
Por el contrario, los sabotajes dirigi-
dos contra los elementos <<lógicos»de
un sistema, presentan interesantes
cuestiones para el análisis jurídico.
En primer 1ugar, al ser los datos ló-
gicos de un sistema objetos de natu-
raleza intangible, se ha discutido la
adecuación típica de estos compor-
tamientos en los tipos penales que
reprimen los dai10s a la propiedad.
En el Código Penal argentino se re-
gula una figura básica de dai10 (art.
183) y una figura agravada (art. 184).
El artículo 183 establece:
«Será reprimido con prisión de un
mes a dos años, e! que destruyere,
página 8 J m~iDlcA
inutilizare o hiciere desaparecer o
de cualquier modo dañare una
cosa mueble o inmueble o un ani-
mal total o parcialmente ajeno...»
Es claro que, de acuerdo a esta nor-
ma, e! objeto material de! daño sólo
puede ser un objeto corpóreo, una
«cosa», sea mueble o inmueble. Los
programas destructivos a los que hi-
cimos referencia y las conductas que
puedan derivar en el borrado de da-
tos, sólo producen un daño en los
datos y programas y no en la compu-
tadora (elemento físico) que no su-
fre, en principio, ningún perjuicio.
De esta manera, la posibilidad de que
la información almacenada en un
disco rígido o en un diskette pueda
ser e! objeto protegido por la norma
que reprime e! delito de daño, apare-
ce, por 10 menos, como discutible.
Sin embargo, existen dos posiciones
doctrinarias que, con distintos funda-
mentos, consideran que estas moda-
lidades de conductas estan alcanza-
das por el tipo penal que reprime e!
dai1o.
Una primera posición parte del su-
puesto de que los datos almacenados
en un soporte lógico son, de acuerdo
a la ley, «cosas». Quienes sostienen
esta postura afirman que la informa-
ción contenida en un soporte lógico,
al adoptar la forma de energía eléctri-
ca o magnética es, para nuestra legis-
lación, una «cosa», de acuerdo al artí-
culo 2311 de! Código CiviJI5.
La segunda posición justifica la
tipicidad de esta modalidad de con-
ducta, no por considerar que los da-
tos contenidos en un soporte lógico
sean una «cosa», desde el punto de
vista jurídico, sino, antes bien, por
entender que el objeto material so-
bre e! que recae la conducta dañosa
es el soporte físico donde estos da-
tos o programas estan contenidos.
Con una concepción funcional de la
u tilidad, según la cual las propieda-
des esenciales de una cosa sólo pue-
den ser comprendidas por su función,
el tipo de daño abarca toda alteración
de la sustancia de la cosa que influya
negativamente en su funcionamien-
to. De esta forma, todas las modali-
dades de sabotaje contra los elemen-
tos lógicos de! sistema quedarían
comprendidas por e! tipo penal del
dai1o, siempre que al alterar o des-
truir los datos, dar órdenes falsas o
disminuir de cualquier manera la
funcionalidad de! sistema, se está al-
terando, al mismo tiempo, la sustan-
cia del elemento fisico portador de los
datos (el disco o la computadora) que,
de esta manera, es la «cosa» dai1ada,
el objeto material de! dai1016.
Por ejemplo, si un virus introducido
en un sistema genera la disminución
de la velocidad de funcionamiento de
los programas, se produce una con-
ducta típica de dai10 que recae, como
objeto de la acción, sobre los elemen-
tos físicos del sistema -los ordenado-
res- que ven disminuídas sus posibi-
lidades de funcionamiento 17.
Un inconveniente adicional, para la
adecuación típica de estas conductas
en el tipo penal del dai10 surge en los
casos en que el programa destructivo
es introducido en el slstema por el
propio dueño del software. En efec-
to, la norma del artículo 183 del Có-
digo Penal, exige que la acción dai1o-
sa esté destinada a bienes «ajenos».
Generalmente, en los contratos de
servicios que celebran las empresas
de software con los usuarios, sólo se
venden los derechos de utilización de!
programa, pero no e! derecho de pro-
piedad intelectual sobre él, que con-
tinÚa en poder de la empresa que di-
señó el software. El problema surge
cuando el vendedor, con e! fin de ga-
rantizar sus derechos de propiedad in-
te!ectual o los derivados de la relación
contractual, introduce un programa
de tipo destructivo camuflado. Por
ejemplo, es comÚn que los vendedo-
res de software, para proteger los de-
rechos de propiedad intelectual que
tienen sobre e! programa, introduz-
can programas destructivos que en-
tran en funcionamiento sólo en el
caso de que e! comprador realice una
copia de! programa adquirido sin la
correspondiente autorizaciónl8.
Sin embargo, éste problema sólo sub-
siste si seguimos la doctrina que con-
sidera que la «cosa» dai1ada -e! objeto
sobre e! que reele la conducta daíio-
sa- es el dato mismo COITlO energía
eléctrica o magnética. Por el contra-
Del Centro de Estudiantes
 Derecho Penal
rio, si entendemos que e! daí10 recae destructivos presenta otras interesan- la lista de empleados, es difícil deter-
sobre e! soporte físico de los datos, tes cuestiones para e! análisis dogmá- minar si el comienzo de ejecución
e! problema desaparece, pues e! pro- tico que, por motivos de espacio, no resulta de la primera conduct8 de in-
pietario de! soporte físico -e! disco o abordaremos con profundidad en troducir e! programa destructivo o
la computadora- es, generalmente, e! este trabajo. En especial, es importan- sólo cuando se cumplen la condición
usuano. te destacar dos cuestiones22: para que e! programa cause perjuicios,
o sea, después de que e! nombre de!
En la RepÚblica Federal Alemana, no - la dificultad para determinar la im- empleado es borrado de la lista.
obstante e! acuerdo que existía en la putación de resultados a una deter-
doctrina acerca de la adecuación típi- minada conducta cuando, como con- Por Último, esta modalidad de con-
ca de estas modalidades de conducta secuencia de una acción ductas puede plantear también com-
en e! tipo penal que reprime e! dañol9, plejos problemas en lo que se refiere
se optó por crear un tipo penal espe- - por ejemplo: programar un virus o a la la ley penal aplicable y a la deter-
cífic020 El parágrafo 303 a establece: introducir un virus en una compu- minación de la competencia territo-
tadora- se provoca innumerables re- rial. Un programa destructivo puede
«Destrucción de datos» sultados lesivos que afectan a muchos ser programado en cualquier lugar de!
sistemas informáticos distintos, inclu- planeta y producir sus efectos en cual-
«Quien ilícitamente cancelare, so más allá de aquellos que e! autor quier otra parte. Por ejemplo, e! de-
ocultare, inutilizare o alterare datos, supuso o planeó y nominado virus «Brain» fue desarro-
será castigado con pena privativa de llado en Paquistán por dos programa-
libertad de hasta dos aiíos o con pena -la dificultad para determinar los dis- dores y daiíó los bancos de datos de
de mult8» tintos momentos de! iter criminis (en numerosas universidades norteame-
particular e! comienzo de ejecución y ncanas.
Al mismo tiempo, se establece en e! la diferenciación entre la tentativa aca-
e! parágrafo 303 b. una figura agrava- bada e inacabada), especialmente en B. Fraude informático
da por 18 Importancia de! sistema de aquellos casos en los cuales, entre la Estas conductas consisten en la ma-
información daiíad021. conducta de! autor que por sí sola no nipulación ilícita, a través de la crea-
tiene eficacia lesiva y un hecho pos- ción de datos falsos o la alteración de
Como podemos apreciar, en e! nue- terior, que unido a la conducta ante- datos o procesos contenidos en sis-
vo tipo penal de la legislación alema- rior de! autor provoca causalmente los temas informáticos, realizada con e!
na se abandona e! requisito de la daiíos, existe un lapso prolongado. objeto de obtener ganancias indebi-
«ajenidad» de la cosa daiíada. Por ejemplo, en e! caso de! émpleado das.
que introdujo en e! sistema un pro-
La acción de causar daños a un siste- grama destructivo que se activaría Los distintos métodos para realizar
ma informático utilizando programas cuando su nombre desapareciera de estas conductas se ded ucen, fácilmen-

CÓDIGOS ABELEDO-PERROT CONCD-ROM

steJnpre aetuallzadOflJ

Ediciones 1997 - Actualizadas

CD-ROM: reproduce la totalidad del Código y la legislación corrplementcria, con operadores de búsqueda
y enlaces hipertextuales de práctico y sencillo uso. Incluye Catálogo General Abeledo-Perrot

SISTEMA DE INFORMACiÓN Y VENTA POR TELÉFONO CON TARJETA DE CRÉDITO O EFECTIVO

Lavalle 1280 - (1048) Buenos Aires - Tel:E2-2848 - Fax 371-5156 - E-mail: abeledo@edjtorescom
Internet: http:/AMNw.editorescom/abele<b - Locales en Facultades de Derecho UBA, LeA, UI\A, LCS Y UNT

Buenos Aires, Septiembre 1997 página 9

 Derecho Penal
te, de la forma de trabajo de un siste-
ma informático: en primer lugar, es
posible alterar datos, omitir ingresar
datos verdaderos o introducir datos
falsos, en un ordenador. Esta forma
de realización se conoce como ma-
nipulación del input.
Ulrich Sieber, cita como ejemplo de
esta modalidad e! siguiente caso to-
mado de la jurisprudencia alemana:
Una empleada de un banco del sur
de Alemania transfirió, en febrero de
1983, un millón trescientos mil mar-
cos alemanes a la cuenta de una ami-
ga -cómplice en la maniobra- median-
te el simple mecanismo de imputar el
crédito en un;¡. terminal de compu-
tadora de! banco. La operación fue
realizada a primera hora de la maña-
na y su falsedad podría haber sido
detectada pore! sistema de seguridad
de! banco al mediodía. Sin embargo,
la rápida transmisión de! crédito a tra-
vés de sistemas informáticos conec-
tados en línea (on line), hizo posible
que la amiga de la empleada retirara,
en otra sucursal del banco, un millón
doscientos ochenta mil marcos unos
página 10
minutos después de realizada la ope-
ración informática 23.
En segundo lugar, es posible interfe-
rir en e! correcto procesamiento de
la información, alterando el progra-
ma o secuencia lógica con el que tra-
baja el ordenador. Esta modalidad
puede ser cometida tanto al modifi-
car los programas originales, como al
adicionar al sistema programas espe-
ciales que introduce el autor.
A diferencia de las manipulaciones del
input que, incluso, pueden ser reali-
zadas por personas sin conocimien-
tos especiales de informática, esta
modalidad es más específicamente
informática y requiere conocimientos
técnicos especiales.
Sieber cita como ejemplo el siguiente
caso, tomado de la jurisprudencia ale-
mana:
El autor, empleado de una importan-
te empresa, ingresó al sistema infor-
mático un programa que le permitió
incluir en los archivos de pagos de
salarios de la compañía a "personas
ficticias» e imputar los pagos corres-
pondientes a sus sueldos a una cuen-
ta personal del autor.
Esta maniobra hubiera sido descu-
bierta fácilmente por los mecanismos
de seguridad del banco (listas de con-
trol, sumarios de cuentas, etc) que
eran revisados y evaluados periódica-
mente por la compañía. Por este mo-
tivo, para evitar ser descubierto, e!
autor produjo cambios en el progra-
ma de pago de salarios para que los
«em pleados ficticios» y los pagos rea-
lizados, no aparIJcieran en los listados
de controJ24.
Por Último, es posible falsear e! resul-
tado inicialmente correcto, obtenido
por ~n ordenador: a esta modalidad
se la conoce como manipulación de!
outpues.
U na característica general de este tipo
de fraudes, interesante para e! análi-
sis jurídic02ú, es que, en la mayoría de
los casos detectados, la conducta
delictiva es repetida varias veces en e!
tiempo. Lo que sucede es que, una vez
que el autor descubre o genera una
laguna o falla en el sistema, tiene la
posibilidad de repetir, cuantas veces
quiera, la comisión del hecho. Inclu-
so, en los casos de "manipulación de!
programa", la reiteración puede ser
automática, realizada por e! mismo
sistema sin ninguna participación de!
autor y cada vez que e! programa se
active. En e! ejemplo jurisprudencial
citado al hacer referencia a las mani-
pulaciones en el programa, el autor
podría irse de vacaciones, ser despe-
dido de la empresa o incluso morir y
el sistema seguiría imputando el pago
de sueldos a los empleados ficticios
en su cuenta personal.
Una problemática especial plantea la
posibilidad de realizar estas conduc-
tas a través de los sistemas de
teleproceso. Si el sistema informático
está conectado a una red de com uni-
cación entre ordenadores, a través de
las líneas telefónicas o de cualquiera
de los medios de comunicación re-
mota de amplio desarrollo en los Úl-
timos años, el autor podría realizar
estas conductas sin ni siquiera tener
que ingresar a las oficinas donde fun-
ciona el sistema, incluso desde su pro-
Jm~iDlcA
Del Centro de Estudiantes
 Derecho Penal
pia casa y con una computadora per- curarse a sí mismo o a un tercero un lizó, en varias oportunidades, las ter-
sonal. Aún más, los sistemas de co- beneficio patrimonial antijurídico, minales de los cajeros, cuando ellos
municación internacional, permiten causare un perjuicio en el patrimo- se retiraban, para transferir, a través
que Una conducta de este tipo sea nio de otro, determinando el resul- del sistema informático, fondos de
realizada en un país y tenga efectos tado de una operación de proceso de distintas cuentas a su cuenta perso-
en otroll. datos mediante la incorrecta confi- nal.
guración del programa, el empleo de
Respecto a los objetos sobre los que datos incorrectos o incompletos, el Posteriormente, retiró el dinero en
recae la acción del fraude informático, empleo no autorizado de datos o otra de las sucursales del banco.
estos son, generalmente, los datos cualquiera otra intervención ilegíti-
informáticos relativos a activos o va- ma en el curso del proceso, será san- En primera instancia el Juez calificó
lores. En la mayoría de los casos es- cionado con pena de prisión de has- los hechos como constitutivos del
tos datos representan valores intan- ta cinco años o pena de multa.»JO delito de hurto en forma reiterada.
gibles (ej: depósitos monetarios, cré- La Fiscalía de Cámara solicitó el cam-
ditos, etc), en otros casos, los datos En nuestro medio jurídico, la discu- bio de calificación, considerando que
que son objeto del fraude, represen- sión gira también alrededor de dos los hechos constituían el delito de
tan objetos corporales (mercadería, problemas: estafa.
dinero en efectivo, etc.) que obtiene
el autor mediante la manipulación del - por un lado, la adecuación de esta La Cámara del crimen resolvió:
sistema. En las manipulaciones refe- modalidad de conductas en el tipo
ridas a datos que representan objetos penal del hurto (art. 162 del C.P) re- «oo. y contestando a la teoría fiscal,
corporales, las pérdidas para la vícti- quiere que el autor se apropie de una entiendo que le asiste razón al DI.
ma son, generalmente, menores ya cosa mueble ajena. Esto genera al- Galli en cuan to sostiene que estamos
que están limitadas por la cantidad de gunos inconvenientes para el encua- en presencia del tipo penal de hurto
objetos disponibles. En cambio, en la dramiento típico de las conductas que (art. 162 del Código Penal) y no de
manipulación de datos referida a bie- describimos en este punto teniendo estafa (art. 172). Ello es así porque el
nes intangibles, el monto del perjui- en cuenta que, el dinero contable, no apoderamiento lo hace el procesado
cio no se limita a la cantidad existen- es una cosa mueble en el sentido de y no le entrega el banco por medio
te sino que, por el contrario, puede la ley sino, antes bien, un crédito. de un error, requisito indispensable
ser «creado» por el autor28. Además no se produce la acción de para poder hablar de estafa. No veo
apoderamiento sino que el objeto es en los presentes la ecuación del deli-
Como se puede apreciar, las conduc- recibido por el autor. to de esta[,: ardid-error-disposición
tas descriptas afectan la propiedad. patrimonial voluntaria, sino que, tal
Un punto interesante es analizar si la - por otra parte el tipo penal de esta- como aparece en autos y ha sido na-
legislación penal vigente en nuestro fa (art. 172 del CP) requiere un enga- rrado, el apoderamiento lo hace el
país comprende, en sus disposiciones ño, un ardid que determine el error procesado directamente, manejando
legales, estas nuevas modalidades de la víctima. Por este motivo, parte el sistema de computación. De ma-
delictivas de afectación del patrimo- de la doctrina sostiene que, en los nera que no hay diferencia con la
nio. El problema fue objeto de un casos en que el autor manipula el sis- maniobra normal del cajero, que en
profundo análisis doctrinario y tema causando un perjuicio pero sin un descuido se apodera del dinero que
jurisprudencial en el derecho compa- inducir a error a una persona ( casos maneja en caja y la maniobra en estu-
rado, generando, inel uso, la preocu- de «engaño al ordenador»), su con- dio en donde el apoderamiento del
pación de organismos internaciona- ducta no sería típicaJl de los delitos dinero se hace mediante el manejo de
les que dedicaron convenciones es- de defraudación. la computadora...»
peciales al estudio del tema y formu-
laron recomendaciones que dieron La Cámara Nacional en lo Criminal y Como el lector advertirá, la resolución
.. lugar a la modificación de la legisla- Correccional de la Capital Federal adolece de los problemas de adecuación
ción penal en algunos países29. tuvo oportunidad de pronunciarse en típica a que hacíamos referencias más
un caso característico de los fraudes arriba. En realidad, el cajero no realizó
En la República Federal de Alemania informáticos y de analizar, aunque sin la conducta de apoderamiento que exi-
las lagunas legales que este tipo de ca- demasiada profundidad, estos incon- ge el tipo penal del hurto ya que recibió
sos dejaban en evidencia, especialmen- venientesJ2. el dinero de manos del cajero. En el caso
te por la necesidad típica en la figura de que se considere que el apode-
del fraude, de un engaño que genere el Los hechos pueden resumnse de la ramiento se produjo én el momento en
error de una «persona», detenninó la siguiente forma: el que el autor transfirió los fondos a su
introducción de un agregado al tipo cuenta, el escollo de adecuación típica
penal del fraude (parágrafo 263 a del El autor, empleado del Citibank, te- insalvable deriva de la falta de la «cosa
StGB), en el que se establece: nía acceso a las terminales de com- mueble» como objeto del apode-
pu tación de la institución bancaria. ramiento exigido por el tipo penal]].
«El que, con la intención de pro- Aprovechando esta circunstancia uti-

Buenos Aires, Septiembre 1997 página 11

 Derecho Penal
c. Derecho penal y
protección del software.
La utilización del derecho penal
como mecanismo de protección de
los derechos de los creadores del «soft-
ware» es un tema SUlnalnente com-
plejo que ha adquirido fundamental
importancia en el derecho compara-
do a partir del auge de los sistemas
automáticos de información y su
infl uencia en el desarrollo y la eco-
nomía de la sociedad moderna. En
él se confunden interesantes aspec-
tos de técnica jurídica con comple-
jas cuestiones de política y estrategia
internacional e importantes intere-
ses económicos encontrados34.
La cuestión, como no podía ser de
otra manera, generó intrincadas dis-
cusiones en los foros internacionales35
y en el ámbito legislativo y judicial de
la mayoría ,de l,os países. Fué, o~jeto,
además, de 1l1tnncadas negoCIaCIones
internacionales en el plano bIlateral y
en convenciones multilaterales. En
nuestro país, por el ,~ontrario, la im-
portanCIa y compleJIdad de los pro-
blemas que plantea la búsqueda de un
adecuado sistema de prot.e~c~ón del
software frente a la copIa Illclta con-
trasta, de manera asombrosa, con la
oescasa atención que el asunto ha sus-
citado. En particular, en lo que res-
pecta a la utilización del derecho pe-
nal como medio de coerción frente a
f.\
la conducta de.ra copia ilegítima de ~-
programas, la sImpleza c~n la que ha
sido resuelto por la doctnna y, lo que
es más grave aún, por la jurispruden-
cia de nuestros tnbunales no puede
menos que sorprendemos.
A nadie escapa que la política crimi-
nal, especialmente la decisión de
criminalizar conductas disvaliosas, ha
estado siempre influenciada por fac-
tores económicos y políticos36. Pues
bien, la cuestión que nos ocupa se
vincula de manera extraordinaria a
estos factores que, en gran medida,
condicionan las tendencias legislati-
vas y jurisprudenciales que aparecen
como una síntesis, una resultante, de
una pugna de intereses quizá no re-
suelta aún adecuadamente en nues-
tro medio jurídico17.
C. 1 La protección del software en
el derecho comparado. El triunfo
página 12
del derecho de autor.
La protección del software a través
de las normas del derecho de autor
se ha impuesto en la mayoría de los
países desarrollados38. Entre otros
países, han sancionado leyes especia-
les, introduciendo el software en el
régimen de protección de las leyes de
propiedad intelectual, Estados Uni-
dos (1980), Australia (1984), Alema-
nia (1985), Francia (1985), Reino
Unido de Gran Bretaña (1985),]apón
(1985), España (1987), Brasil (1987)
y Chile (1990)39.
Sin embargo, son demasiados los pro-
blemas que han surgido en la aplica-
ción de este régimen de protección,
incluso, paradójicamente, en la juris-
prudencia de los países que más tra-
bajaron por su aceptación'lo.
En este punto, haremos una somera
descripción de estos inconvenientes,
en especial de aquellos relacionados
con el objeto de este trabajo y que
nos permitirán comprender por qué
la aplicación de las normas de la Ley
de Propiedad Intelectual (11. 723) a la
protección del software como crea-
ción intelectual que, según veremos,
adoptó nuestra jurisprudencia, resul-
ta forzada y, en el ámbito del derecho
penal, violatoria del principio de le-
galidad.
~~".!:~zó!l,pri~~E~.9.!-l~j!!giticJ-.!.H~<
afirma<=.~~ÚL~~~e!;l..softwar~,PQrsu~
ca~acÚrísti~ashJlo seaqapta aLcon-
c~pto l¿9b_racientífi~a,)itCJarja, ar-
tistlca~o did<Íc:tica~protegidap.or.el
d;~ch~'d; autor41. La "obra" prote-
g-Ydapor-erd~ho de autor y el soft-
ware son entes ontológicamente di-
ferentes. En especial, según destaca
gran parte de la doctrina especializa-
da, la obra protegida por el derecho
de autor es información que se agota
en sí misma, constituye por sí misma
un fin y es en sí misma un resultado,
mientras que el software es sólo un
instrumento para obtener otros resul-
tados42. Además, [os programas están
destinados a operaT de una manera
determinada una máquina y no a la
comunicación con un ser humano.
Estas diferencias esenciales producen
muchos de los problemas a los que
haremos referencia en este punto.
Estos provienen, precisamente, de
aplicar al software el régimen de de-
re¿ho de autor que fue concebido
para proteger creaciones intelectua-
les de características diferentes y que,
por este motivo, prevé soluciones que
resultan inadecuadas43.
Una primer discusión se planteó al
momento de decidir si el lIlero uso
del software sin autorizac'ión del titu:
Iarcol1,stifuÍa una reproducción ileg'al:
de'acueÍ'cfü al régImen del derecho de
autor tradicional. Este régimen
prohíbe la reproducción de una obra
pero no el mero uso. Por ejemplo, a
nadie se le ocurriría que leer una obra
protegida o incluso usar los conoci-
mientos que trasmite (arreglar un auto
conforme a los consejos de un ma-
nual o cocinar lo que un libro de re-
cetas sugiere), esté prohibido. Por esta
razón, en principio, un programa po-
dría ser utilizado en distintas
computadoras o en una red sin que
esto suponga una violación al régimen
del derecho de autor siempre que no
fuera reproducido en el soporte físi-
C044.
También ha generado dificultades la
definición de los límites de la protec-
ción por este medio. De acuerdo a los
principios generales de la propiedad
intelectual, el derecho de autor, no
protege las ideas sino sólo su forma
de expresión45. Las ideas por el con-
trario pertenecen al dominio público
y no son apropiables. Un ejemplo
puede ayudar a comprender la distin-
ción. Si un artista realiza una obra pic-
tórica tomando como modelo el pai-
saje de las cataratas del Iguazú, su
derecho de autor alcanza a la expre- .;,
I
sión y no a las cataratas del Iguazú
que pueden ser pintadas por cuanto
autor lo desee sin violar derecho al- ...
guno. Del mismo modo, un
procesador de textos puede incluir la
función de subrayar o de archivar
documentos sin violar el derecho de
autor de la gran cantidad de produc-
tos existentes en e! mercado que "ex-
presan" de una n1anera determinada
la misma "idea". Sin embargo, la se-
paración entre idea y expresión en el
campo del software, es particularmen-
te difícil y ha generado innumerables
debates judiciales en los paises que
adoptaron la protección de! régimen
JDel Centro
m~{iDlCA
de Estudiantes

de los derechos de autor46. En pri-
mer lugar, es difícil determinar a qué
elementos constitutivos del software47
alcanza la protección contra la co-
pia ilegítima de acuerdo al derecho
de autor. En segundo lugar, excepto
en los supuestos de "copia servil" (co-
pia directa de la obra ajena), no hay
claridad para diferenciar la copia ilícita
de la creación nueva fundada en elli-
bre aprovechamiento de las ideas en
aquellos caso! en los que se desarro-
lla un nuevo programa que cumple
las mismas funciones o parecidas a
un sistema anterior, pero sin copiar-
lo directamente. Las falencias de las
normas del derecho de autor para
solucionar estos conflictos ha dejado
en manos de los jueces un amplísimo
mJrgen para la determinación de las
conductas prohibidas que ha genera-
do a los productores y usuarios, in-
certidumbre sobre el alcance de la
protección.
Otro escollo que se ha presentado
deriva dd hecho de que el régimen
del derecho de autor, pensado para
creaciones de tipo personal, no dé
respuesta adecuada a los problemas
que pueden generar los dt'sarrollos de
software realizados por empleados en
relación de dependencia ú contrata-
dos espe,:ialmente en el árnbito de hs
em presas dedicadas a la prod ucción
de software. En estos casos, determi"
nar quién es el titular de los dere-
chos de autor que, tradicionalmen-
te, fueron considerados esencialmen-
te personales es dificultos048.
Por último, además de los derechos
patrimoniales, el regimen de protec-
ción de los derechos de autor prevé
el reconocimiento de derechos mo-
rales. El papel que pueden cumplir los
derechos morales de los autores en la
protección del software es muy dis-
cutido. Su ejercicio podría ocasionar
importantes perjuicios a los usuarios
ya los p:líses en vías de desarrollo que
dependen del software extranjero. El
derecho de retracto, por ejemplo, per-
mite al autor retirar la obra de circu-
lación cuando él lo desea. El derecho
a la integridad de la obra le permite
oponerse a la modificación de ella.
Esto significa que si el usuario quiere
realizar alteraciones o adaptaciones
del programa que adquirió
legitimamente para lagar una mejor
utilización, estaría violando los dere-
chos de autor49.
C. 2. La protección penal del soft-
ware en las normas vigentes en la
República Argentina.
Derecho Penal
a. La aplicación de las sanciones pe-
nales previstas en la Ley 11.723.
En nuestro país, a diferencia de la
mayoría de los países que optaron por
proteger los programas de computa-
ción mediante el régimen del dere-
cho de autor, no se ha sancionado
una ley especial. La aplicación de!
régimen de la Ley de Propiedad Inte-
lectual (Ley 11.723)5° a este tipo de
conflictos y, por ende, de sus nor-
mas penales, ha sido, antes bien, una
creación jurisprudencial que analiza-
remos en el punto siguiente.
Esta corrien te jurisprudencial se vió
facilitada en sus orígenes por dos dis-
posiciones enundas de Direcciones
nacionales dependientes del Poder
Ejecutivo. Por un bdo en la disposi-
ción 15/75 confirmada por los arti-
culas 3.2 y 3.3 de la disposición 42/
88 de la Dirección Nacional de Pro-
piedad Industrial, se resolviÓ impe-
dir el otorgamiento de patentes a las
solicitantes que reivindiquen, como
objeto principal, un programa de
computación y, por e! otro, la Direc-
ción Nacional del Derecho de Autor
dictÓ la resolución 3/87 bis que esta-
blece que la obra de software y los
contratos referentes a ésta serán re-o
gist'rados por la Dirección Nacional

DENTRO DE LA FACULTAD DE DERECHO (UBA)

LOCAL 1 (AL LADO DEL BAR)

..
* LIBROS DE TODAS LAS EDITORIALES
(ASTREA¡ PERROT¡ DEPALMA¡ ESTUDIO¡ EUDEBA¡ PLUS ULTRA¡ ZAVALIA¡
LA LEY¡ UNIVERSIDAD¡ HAMURABI¡ ETC.)

* TRATADOS, TEXTOS, MANUALES TODAS LAS TARJETAS DE CREDITO

* CÓDIGOS, LEYES Y DECRETOS. CUOTAS:

* GUIAS: de las materias, con gráficos 2,3,4,6,8, 10 Y 12.
y punto por punto
* LIBRES: te asesoramos sobre materias,
con tu compra te regalamos el
cátedras y libros para dar libre. Programa de la materia.
- . .
*PAPELERIA: cuadernos, carpetas, agendas,
resaItadores, lapiceras, etc. DESCUENTOS.. A ESTUDIANTES...-
o.

.' -',' . -.

Buenos Aires, Septiembre 1997 página 13

Derecho Penal
de! Derecho de Autor con la colabo-
ración de la Cámara Argentina de!
Software.
La ley de Propiedad lnte!ectual (Ley
11.723) contiene un capítulo de san-
ciones penales que, como veremos en
e! punto siguiente, ha sido aplicado,
sin límites precisos, por nuestros tri-
bunales en este tipo de conflictos. En
lo que importa a los fines de este tra-
bajo, la Ley 11.723 establece:
«Art. 71. Será reprimido con la pena
establecida por e! art. 172 del Código
Penal, e! que de cualquier manera y
en cualquier forma defraude los de-
rechos de propiedad intelectual que
reconoce esta ley."
«Art. 72. Sin perjuicio de la disposi-
ción general de! artículo precedente,
se consideran casos especiales de
defraudación y sufrirán la pena que
e! establece, además de! secuestro de
la edición ilícita:
a) El qUé.~d~-~~por cual-
quier medio o iriSfrumeIÍto una obra
inédita o publicada sin autorización
de su autor o derechohabientes.
b) El que falsifique obras inte!ectua-
les, entendiéndose como tal la edición
de una obra ya editada, ostentando
página 14
falsamente e! nombre de! editor au-
torizado al efecto.
c) El que edite, venda o reproduzca
una obra suprimiendo o cambiando
el nombre de! autor, el título de la
misma o alterando dolosamente su
texto.
d) El que edite o reproduzca mayor
número de los ejemplares debidamen-
te autorizados".
~~o se {mede apreciar, e! a~~JJ
est3:~rece-uga]TÜJ:~~~?n~g~i1"gisa,-ig-
¿íerta manera imprecisa y excesiva-
mén1~~~aDierta:-quedefi-né" como. de-
fraudaciÓn toda infracción a la ley. En
.erÚt.-7rse .déci'ibéri-más claramente
casos especiales de defraudación. Para
la ¿ónstrucciSn de los tipos penales,
estas normas deben integrarse con las
dispocisiones de los arts. 1 y 2 de la
Ley 11.723 que establecen cuáles son
las obras protegidas (objeto material
sobre e! que puede recaer la conduc-
ta típica), y cuáles son los derechos
reconocidos a los autores que pue-
den ser defraudados.
b. El asombroso decreto que se
anula a sí mismosI.
En el año 1994, el Poder Ejecutivo
Nacional dictó un decreto sorpren-
den te. El decreto nQ 165/9452, bajo el
título "Precísase un marco legal para
las diferentes expresiones de las obras
de software y bases de datos así como
sus diversos medios de reproduc-
ción", establece que el software en-
cuadra en el concepto de obra de la
Ley 11.723 y define además qué es re-
producción ilícita a los fines de la
aplicación de la Ley 11.72.3. De esta
manera, dejando de lado preceptos
constitucionales fundamentales para
el derecho penal liberal, El Poder Eje-
cutivo pretende crear nuevos tipos
penales. Es indiscutible que el decre-
to, al ampliar el alcance de! concepto
Q
"obra"53 de! artículo 1 de la Ley
11.723, que actúa como elemento
normativo que describe el objeto
material sobre el que debe recaer la
conducta típica de los distintos tipos
penales previstos en la ley (arts. 71 y
ss.) y al definir la acción típica "re-
producir"54 ha alcanzado conductas
que no estaban previstas previamen-
te en la Ley de Propiedad In te!ectual.
El Poder Ejecutiyo Nacional, excedi-
do en sus posibilidades constitucio-
nales, se constituyó en legislador pe-
nal. Lo que no deja de llamar la aten-
ción es que la «intención» de legislar
más allá de sus posibilidades, amplian-
do mediante un decreto los alcances
de las normas penales de Ley 11.723
J m:~iDlcA
Del Centro de Esttldiantes

no se ocultó tras intrincadas ficcio-
nes jurídicas como en otras oportu-
nidades sino que, antes bien, se ex-
presó con total impunidad en la mis-
ma exposición de motivos55.
C.3 La protección penal del soft-
ware en la jurisprudencia.
a. Los jueces crean ti pos penales:
Hasta el año 1995 se impuso de ma-
nera mayoritaria en los tribunales pe-
nales de la Capital Federal, la tesis que
sostiene que la copia ilegítima de un
programa de computación encuadra
típicamente en las previsiones de los
artículos 71 y 72 de la Ley 11.723 56.
Esta tendencia jurisprudencial admi-
te mÚltiples críticas. En primer lugar,
la aplicación de las normas penales
de la Ley de Propiedad Intelectual a
los programas de computación se
mueve en el difícil límite entre la in-
terpretación extensiva de las normas
penales (intra legem) y la aplicación
analógica prohibida por el principio
de legalidad (extra legem)57. Este pro-
blema merecía, por lo menos, ser ana-
lizado con mayor cuidado por la ju-
risprudencia. En principio, es indis-
cutible que hay razones de peso para
señalar que la copia de programas de
computación no esta prevista en los
tipos penales de la Ley de Propiedad
Intelectuaps. La Ley de Propiedad
Intelectual fue sancionada en una
época en la que los programas de
computación eran inimaginables y,
como hemos visto, el software no
encuadra fácilmente en el concepto
de "obra" previsto en la ley y que
integra los tipos penales previstos en
los arts. 71 y 72 de la Ley 11.72359.Los
tribunales creen haber solucionado
de manera sencilla un problema que,
segÚn creemos, merece un tratamien-
to más complejo. Todas las dificulta-
des que suscita la aplicación del régi-
men de protección autoral al soft-
ware, a los que hicimos referencia en
este trabajo, no recibieron respuesta
ni han sido tratados en los t111os.Más
aÚn, creemos que ni siquiera han sido
advertidos. Esta tendencia
jurisprudencial acrítica se fue con-
formando al amparo de lo que po-
dríamos denominar el fenómeno de
la "publicidad académica". Desde el
Buenos Aires, Septiembre 1997
año 1986, época aproximada en que
comenzó en la RepÚblica Argentina
la persecución de lo que se denomi-
nó "piratería de! software", se publi-
caron en las revistas jurídicas espe-
cializadas gran cantidad de artículos
y se organizaron infinidad de semi-
narios y conferencias. Toda esta acti-
vidad perseguía justificar la aplicación
de las normas penales de Ley 11.723 a
todas las conductas que, segÚn el sen-
tido popular, quedaban comprendi-
das en e! concepto de "piratería del
50ft". La proliferación de estos tra-
bajos, lejos de ser casual, parece res-
ponder a la labor de los profesiona-
les que defienden e! interés de los
grandes productores de soft en nues-
tro país, quienes se propusieron ge-
nerar una corriente doctrinaria favo-
rable a la utilización de las normas
penales de la Ley 11.723 en la protec-
ción de los programas de computa-
ción y, de esta manera, influir en los
fallos judiciales. El resultado no po-
día ser más favorable. Los tribunales
aplicaron acríticamente, casi en for-
ma automática, esta doctrina. Frases
tales como "según afirma la doctrina
dominante" o "como sostienen uná-
nimemente los autores" se convirtie-
ron en muletillas de uso común -casi
un sello- de las resoluciones de la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo
Crimina160.
Las resoluciones judiciales conside-
ran comprendidos a los programas de
computación en el concepto de obra
protegida por la Ley 11.723 y aplican
las normas penales que esta ley prevé
sin distinguir entre los distintos ele-
mentos que componen un programa
de computación (código fuente, có-
digo objeto, ete.). Tampoco hay pre-
cisión al momento de definir -en los
casos de programas de computación-
la acción típica de «copiar» o «editar».
No se hace discriminación entre la
copia servil y los desarrollos realiza-
dos a partir del conocimiento de un
programa. No hay tampoco claridad
sobre la necesidad de definir en e!
ámbito de los programas de compu.
tación, y por su puesto en el caso con-
creto que se falla, la «expresión», pro-
tegida por el derecho de autor, de las
«ideas», de libre utilización en la so-
ciedad. De esta manera, sin reparar
en que el Congreso Nacional no ha
Derecho Penal
dictado ninguna ley al respecto, la
jurisprudencia creó un sistema de
protección penal incluso más amplio
que el de los países que sancionaron
leyes especiales sobre la materia61.
La doctrina emanada de los fallos
jurisprudenciales en esta primera épo-
ca puede sintetizarse<de la manera si-
guiente:
- La copia del programa de computa-
ción constituye una de las conductas
reprimidas penalmente por los artí-
culos 71 y 72 de la Ley de Propiedad
Intelectual 11.723 (esta decisión im-
plica reconocer el carácter de «obra
intelectual» del software) y, de acuer-
do con esta definición, no hay distin-
ción entre la violación a los derechos
patrimoniales y los derechos morales
de los autores (por lo menos la Ley
11.723 no la hace y, si los jueces ad-
miten que el régimen de la leyes apli-
cable a los programas de computa-
ción, la violación de los derechos
morales debería ser también punible).
- No se establece distinción alguna
entre la copia con fines comerciales y
la denominada «copia para uso pro-
pio»62.
- La protección penal se extiende a
los programas extranjeros, sin requi-
sitos formales adicionales, siempre
que reúna los recaudo~de' publicación
establecidos en la convención'de Gi-
nebra sobre los Derechos de Autor
de 195263.
De esta forma, los tipos penales crea-
dos por la jurisprudencia han solu-
cionado la situación de incertidum-
bre que la aplicación del régimen de
la Ley 11.723 a los programas de com-
putación generaba sobre la determi-
nación de las conductas punibles. La
solución, en principio, es la persecu-
ción penal amplia de todo lo que apa-
renta ser (o se denuncia como) un
acto de piratería de software. La jus-
ticia penal interviene con toda su vio-
lencia (prisiones preventivas,
allanamientos, secuestro de material,
ete.), como arma al servicio de las
grandes empresas de software. Sin
embargo, no hay aún (o por lo me-
nos no las conocemos) causas en las
que se haya dictado sen tencia conde-
página 15
 Derecho Penal
natoria. En realidad, la coerción pe-
nal se manifiesta a través del proceso
mismo, una suerte de "pena de pro-
ceso» como mecanismo de control dd
mercado informático.
Un caso hipotético nos ayudará a en-
tender las consecuencias que tendría
la aplicación a ultranza de la doctrina
jurisprudencial que relatamos:
El gerente de sistemas de una empre-
sa decide cambiar e! procesador de
textos que se utiliza en los veinte de-
partamentos que componen la es-
tructura administrativa de la firma.
Con este objetivo, adquiere veinte ori-
gin;des de un software «enlatado» di-
seÜado por una en1presa extranjera.
A los seis meses, el representante le-
gal de la firma presenta una denuncia
an te la justicia penal por violación a significar un cambio de rumbo signi-
la ley 11.723 (Ley de Propiedad Inte-
lectual). El juez de instrucción orde-
na un allana mi en to y secuestra gran
cantidad de material informático de-
jando prácticamente sin sistema a la
firma.
Las conductas imputadas son las si-
guientes:
1) Cada uno de los directores de de-
partamento ha realizado una copia de
seguridad de! software adquirido.
2) En algu nos departamentos e! ori-
ginal adquirido legalmente ha sido
utilizado en varias computadoras per-
sonales que funcionan en ,red.
3) El geren te de sistemas ha realiza-
do una copia del software original en
la computadora personal que utiliza
para impartir los cursos de capacita-
ción a los empleados de los distintos
departamentos.
4) Los analistas de la empresa han rea-
lizado pequeÜas modificaciones a los
programas originales para adecuarlos
a las necesidades de los distintos de-
partamentos.
Como el lector advertirá, la jurispru-
dencia emanada de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Criminal de
la Capital Federal, sin advertir que el
régimen de la Ley 11.723 es inadecua-
página 16
do para la sol ución de los conflictos Ley de Propiedad Intelectual y decla-
que se generan alrededor del software, ró la atipicidad penal de la copia ilegí-
permite ampliar el campo del dere- tima de software en nuestro derecho
cho penal a situaciones absurdas. Las positivo por no encuadrar el software
cuatro hipótesis que plantea el caso en la definición de obra protegida
serían punibles. De la misma mane- prevista en la ley6x.
ra, conforme a esta doctrina, debería
aplicarse una pena de un mes a seis El caso se encuentra aÚn a estudio
años de prisión a quien dentro de su de la Corte Suprema de Justicia de la
domicilio utilizara un programa ad- Nación y mientras tanto el Congre-
quirido legalmente en dos so de la Nación tiene a estudio diver-
computadoras distintas o a un profe- sos proyectos de ley que pueden re-
sor que utilizara para dar clases en la solver el problema de acuerdo a los
computadora de un colegio un pro- caminos previstos constitucional-
grama que adquirió regularmente64. n1enté9.
b. El caso Autodcsk. Un cambio Notas:
En el presente trabajo retomo las ideas ex-
en la jurisprudencia?
puestas en dos tr"bajos '1l1tcriores: "Delitos
inform,íticos de carácter econÓmico», publi-
En el ailo 1995 la Sala 1 de la Cámara
cado en Delitos no convencionales, Edito-
Nacional de Casación Penal en una res del Puerto, Buenos Aires, 1994 y"Protec-
resolución trascendente que puede CIón penal del software en la RepÚblica Ar-
gentina. Creación jurisprudencial de tipos
ficativo para la línea jurisprudencial pcn'lles)>>,publicado en El derecho penal hoy.
que venimos relatando, sostuvo, se- Libro homenaje al ProC o,lVid l3aigÚn, Edi-
gún creemos con acierto, el criterio tores Jell'uerto, Buenos Alres, 1995.
opuesto"). Algunos autores se h"n rciendo al proceso
de desarrollo de la 1llf1uencia de la teca n-
El caso llegó a estudio del Tribunal ología informática como ¡" «segunda revo-
de Casación por un recurso presen- lución industrial» destacanJo que sus efec-
tos pueden ser aÚn m8s trans(-ormadores que
tado contra una resolución de sobre-
los de la revolución industnal del siglo XIX.
seimiento por atipicidad dictada por
Cfr. Ulrich Sieber, «Documentación Para
la Cámara de Apelacion.es en lo Cri- Una Aproximación Al Delito Informillico»,
minal y Correccional de la Capital publicado en Delincuencia InfÓrmática,.EcL
Federal fundamentado en la imposi- PPU, Barcelona, Espaiia, 1992, p8g. 65.
bilidad de aplicar retroactiva mente
Un grupo de expertos convocados por la
el Decreto del Poder Ejecutivo que Organización par.l CooperaciÓn Econó-
intentó reconocer el carácter de obra 1"
mica y el Desarrollo (OECD) en París, en el
intelectual al software66. La sala VI aiio 1983, Jefinía el térmlno «computer
de la Cámara Criminal entendió que crime» como cualquier comportamiento
los tipos penales de la Ley de Propie- <U1tijurídico, no ético o 110 autorizado, rela-
dad Intelectual constituyen casos de cionado con el proceso automático de datos
y las tr;msmisiones automáticas de datos. Ch.
leyes penales en blanco que pueden
Ulrich Sieber, The International I-Iandbook
ser completadas legítimamente por
on Computer Crime, Ed. ]ohl1 Wiley & sons
definiciones de un decreto del Poder Ud., 1986, Great Britail1, pag.2.
Ejec:u tivo. Sin embargo, dictó el
En el mismo sentido, Kbus Tiedemann se-
sobreseimiento definitivo en razón de
11ala que: "...Con la expresión criminalidad
que la publicación del decreto que,
mediante computacloras se alude a todos los
de acuerdo a su tesis, completó el tipo actos, antijurídicos segÚn la ley penal vigen-
penal previsto en la Ley 11.723 inclu- te (o socialmente daiiosos y por eso
yendo al software entre las obras pro- penalizables en el futuro), realizados con el
tegidas, fue publicado en una fecha empleo de un equipo automático de proce-
posterior a la comisión de los hechos samiento de datos. Poder Económico y
que se investigaban67. Delito, Edit. Ariel, Barcelona, [985,pág. 122.
Ulrich Sieber, ,([he International Hand-
La Sala 1 de la Cámara Nacional de book on Computer Crime», ob. cit.
Casación Penal fue más allá y resol- Cfr. Klaus Tiedeman, Poder Económico y
vió la cuestión correctamente: Des- Delito, ob. cit., pág. 122.; Ulrich Sieber, The
cartó el carácter de ley penal en blan- International Handbook on Computer
co de los tipos penales descriptos en Crime, ob. cit. pág. 21.; Jorge Bustamante
Alsina, «La Informática y la Protección del
J üVFiiDICA
Del Centro de EstmJiantes

Secreto de la Vida Privada», publicado
El Derecho, 1987,'lomo 122, pág. 826.
El avance de la informática y su uso en casi
todas las áreas de la vida social, posibilita,
cada vez más, el uso de la computación como
medio para cometer delitos tradicionales. La
posibilidad de manipulación de sistemas
informáticos de hospitales, aeropuertos, par-
lamentos, sistemas de seguridad, sistemas de
administración de justicia, etc. permiten
imaginar incontables posibilidades de comi-
sión de conductas delictivas de distintas ca-
racterísticas que exceden el marco de los
delitos económicos y contra la privacidad
de las personas. Cfr. ejemplos en Ulrich
Sieber, «The International Handbook on
Computer Crime", ob. cit., pág. 26.
Esta modalidad adquirió fama en la prensa,
especialmente con los casos de «piratas juve-
niles.., muchas veces unidos en verdaderas
bandas, que se introducen en sistemas in-
formáticos sólo por el reto de vencer un sis-
tema de seguridad, por curiosidad o como
forma de adquirir notoriedad en la prensa.
En realidad, esta modalidad no produce un
daño en los sistemas o un perjuicio patri-
monial; antes bien, constituye un «peligro"
para éllos. El peligro consiste en generar la
posibilidad de que se destruyan datos por
negligencia o que el hecho de descubrir una
falla en los sistemas de seguridad promueva
la realización futura de conductas fraudu-
lentas.
Para un análisis pormenorizado de las pecu-
liaridades de este tipo de conductas, cfr.
Carlos Romeo Casabona, «Los delitos de
daños en el ámbito informático", publica-
do en la revista Cuadernos de Política Cri-
minal, EDERSA, Espai1a, 1991 y Mirentxu
Corcoy Bidasolo, «Protección Penal del Sa-
botaJe Informático. Especial Consideración
de los Delitos de Daños.., publicado en «De-
(1088) Buenos Aires
Tet: 375-1195 (lín.rol.)
POllTICA ECONOMICA
ARGENTINA CONTEMPORANEA
3ro. edición
Profundiza en las grandes contradicciones en que se
debate la Argentina en el período contemporáneo:
ser un gran país por sus potencialidades, y un
pequeño país por sus realidades. Desde el modelo
agroexponador y la evolución de la economía
,ugentina en el período 1946-1988 hasta la
enumeración de uno viable para los 'OO.
Buenos Aires, Septiembre 1997
en lincuencia Informática», Ed. PPU, Barcelo-
na, España, 1992, pág. 145.
Los casos que se han detectado de sabotajes
causados mediante el incendio o la coloca-
ción de bombas, fueron realizados por per-
sonas extrañas a la entidad donde funciona-
ba el sistema y responden, en general, a aten-
tados con móviles políticos. Como ejemplo
podemos citar el ataque con bombas realiza-
dos contra el centro de cómputos de la em-
presa Alemana MAN, en un acto de protes-
ta por la participación de esta empresa en la
producción de los misiles Pershing. Cfr.
Mirentxu Corcoy Bidasolo, «Protección Pe-
nal del Sabotaje Informático. Especial Con-
sideración de los Delitos de Daños", ob. cit.,
pág. 148. YUlrich Sieber, The International
Handbook on Computer Crime, ob. cit.,
pág. 15.
10
Pensemos, por ejemplo, el daño que puede
causar a un abogado el borrado de un archi-
vo donde guarda un importante escrito que
debe presentar en tribunales o los perjuicos
que puede causar a una empresa el borrado
del archivo que maneja la contabilidad o el
listado de clientes.
Cfr. Pablo Andrés Palazzi, .<Virus Informáti-
cos y Responsabilidad Penal», sección doc-
trina del diario La Ley, 16 de dicembre de
1992, pág. 1. Sobre la responsabilidad civil
derivada de la introducción de virus cfr.
Edgardo Jorge Dallaglio, «La Responsabili-
dad Derivada de la Introducción y Propaga-
ción del Virus de las Computadoras», publi-
cado en El Derecho, año 1990, Tomo 135,
pág. 903.
IZ
Los medios periodísticos de todo el mundo
alertaron en el año 1989 sobre los peligros
la activación del virus denominado «viernes
trece» o «virus israelita», que se activaría el
primer viernes que, además, fuera 13, destru-
Alsina 1535/37 MACCHI
GRUPO
EDITOR
Fax: 375-1870
E~CK*I A,mCCH
httpJIwww.macchi.com E-mail: ini:>@macchi.com
NUEVAS EDICIONES
DE DOS TEXTOS
ACTUALIZADOS
de RICARDO J.
FERRUCCI
Derecho Penal
yendo los datos y programas de los usuarios
que tuvieran el virus en sus ordenadores. El
viernes 13 de octubre de 1989 los sistemas de
importantes empresas en todo el mundo no
encendieron sus equipos o alteraron el reloj
de las computadoras para evitar los daños.
Es conocido, también, el denominado «Vi-
rus Argentina», que se activa en las fechas
patrias.
u Cfr. Mirentxu COI'coy Bidasolo, ob. cit., pág.
151.
H
Cfr. Carlos María Casabona, ob. cit.
15 Sei1ala Pablo Andrés Palazzi: "La energía
magnética que esta en la superficie de un
disco rígido o un diskette, por ser apropiable,
se rige, entonces por las disposiciones de las
cosas. Igual criterio se aplicará a la energía
eléctrica que se encuentra en la memoria de
un ordenador. Ambas pueden ser alteradas
por un virus. Entonces, la información con-
tenida en una computadora llega a poseer la
entidad suficiente para ser reputada cosa a
los efectos de aplicarles las mismas disposi-
ciones..." Pablo Andrés Palazzi, ob. cit., pág.
3
.,
Cfr. Mirentxu Corcoy Bidasolo, ob. cit., pág.
170. En el mismo sentido, Manfred E.
Mohrenschlager, «Tendencias de Política Ju-
rídica en la Lucha Contra la Delincuencia
Informática", ob. cit., pág. 62.
17 El mismo criterio, aunque el autor no se
refiere específicamente a este caso, puede
extraerse de la definición de Creus de la ac-
ción típica del delito de daño: "...puede de-
cirse que la acción de dañar esta constituida
por todo ataque a la materialidad, utilidad
o disponibilidad de las cosas, que elimine o
de
disminuya su valor de uso o de cambio. Se
ataca la materialidad de las cosas cuando se
altera su naturaleza, forma o calidades; se
ataca su utilidad cuando se elimina su
Córdoba 2015
(1120) Bs. As.
Tet y Fax: 961-8355
(líneas rolativas)
INSTRUMENTAL PARA EL ESTUDIO
DE LA ECONOMIA ARGENTINA
8vo. edición
Un exhaustivo análisis histórico, teórico y estadístico,
que permite conocer el instrumental necesario para
comprender y estudiar las diferentes facetas
estructurales y coyunturales de la economía argentina
contemporánea. Explica, fundamentalmente, la
metodología de las principales estadísticas, la fonna
de interpretarlas y de reelaborarlas.
página 17
Derecho Penal
aptitud para el fin o los fines a que estaba jurisprudencial y el hecho de que una des- - la comisión del tipo previsto en el 303 a.
destinada o se disminuye esa aptitud..." trucción o alteración de datos durante las - por la destrucción, deterioro, inutilización,
Cfr. Carlos Creus, Derecho Penal Parte Espe- fases de transmisiones en modo alguno pue- eliminación o alteración de un sistema de
cial, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1988, Tomo de interpretarse como daños en el soporte elaboración de datos o de los portadores de
1, pág. 602. de almacenamienmto de datos han induci- los datos, será castigado con pena privativa
do al legislador a la nueva regulación del de libertad hasta cinco años o con pena de
IR Cfr. Mirentxu Corcoy Bidasolo, ob. cit., pág. parágrafo 303...". "Tendencias de Política Ju- multa".
152. El autor cita un caso en el que unos rídica en la Lucha contra la Delincuencia 12
vendedores de software, que vendían los de- Sobre el particular, cfr., especialmente,
Relacionada con la Informática", ob. cit. pág,
rechos de explotación de un programa, in- Mirentxu Corcoy Bidasolo, ob. cit., pág. 145.
62.
trodujeron un subprograma destructivo que L1 Cfr. Ulrich Sieber, The International
;>1En la misma corriente de crear tipos penales
comenzaría a funcionar si la empresa com- Handbook on Computer Crime, ob. cit.,
pradora prescindía del servicio de manteni- específicos para estas modalidades, Cfr. Có- pago 6
digo Penal Austríaco, artículo 126; Código
miento que se había pactado en el contrato
Penal Francés, artículo 462-4 y Anteproyecto 2' Cfr. Ulrich Sieber, The International
de venta.
de Código Penal de la República de Guate- Handbook on Computer Crime, ob. cit.,
19 Señala Manfred E. Mohrenschlager: "Según pág. 7
mala, artículos 189, 190 Y 195.
la doctrina anteriormente dominante, el Z5 Sobre las distintas formas de comisión del
borrado de datos de los soportes de
21
.Sabotaje informático" ~ien destruya una
elaboración de datos de especial significado fraude por computadora con abundante cita
almacenamiento se consideraba constituti-
para una fábrica ajena, una empresa ajena o de casos jurisprudenciales ch. Ulrich Sieber,
vo de un delito de daños. Pero las dudas suD-
una administración pública, a través de: .Criminalidad Informática: Peligro y Preven-
sistentes, la ausente confirmación

página 18 JrrRiDICA
Del Centro de Estudiantes

ción», publicado en Delincuencia Informá-
tica, Ed. PPU, Barce!ona, España, 1992, pág.
13 Y ss.
26 Especialmente son interesantes las
implicaciones en e! ámbito de la teoría del
concurso.
27
Sobre los problemas de competencia inter-
nacional y la necesidad de evitar la posibili-
dad de doble persecución cfr. Ulrich Sieber,
The InternationaI Handbook on
Computer Crime, ob. cit., pág. 113.
'" Cfi-. Ulrich Sieber, Criminalidad Informá-
tica: Peligro y Prevención, ob. cit., pago 31.
29 Ch. las recomendaciones de la OCDE (Or-
ganización de Colaboración y Desarrollo
Económicos) en Manfred E. Mohrenschlager
«Tendencias de Política Jurídica en la Lucha
Contra la De!incuencia Relacionada con la
Informática», publicado en «De!incuencia
Informática», Ed. PPU, Barce!ona, España,
1992, pág. 47.Sobre las tendencias legislativas
en e! derecho comparado Cfr. Ulrich Sieber,
The International Handbook on
Computer Crime, ob. cit., pág. 197.
30 Para un análisis de! nuevo tipo penal, Cfr.
los trabajos de Manfi-ed E. Mohrenschlager,
«El Nuevo Derecho Penal Informático en
Alemania» y <;Tendencias de Política Jurídi-
ca en la Lucha Contra la Delincuencia Re!a-
cionada con la Informática», ambos publi-
cados en Delincuencia Informática, ob. cit.
3J En este sentido cfr. Carlos María Correa,
«El Derecho Informático en América Lati-
na», Publicado en Derecho y Tecnología In-
formática, Edil. Temis, Bogotá, Mayo de 1990,
pág. 43.
32 CN. Crim. y Correcc., Sala III, c. 30725, «Igle-
sias, Carlos». Un análisis crítico del fallo
puede verse en: Pablo A. Palazzi, «Hurto Sim-
ple o Estafa por Mediode Computadoras»,
publicado en D.AT, año V;Nro. 51, noviem-
bre de 1992, pago 18.
31 Para un análisis de casos análogos en rela-
ción a la legislación alemana y española cfr.
M. Luz Guti~rrez Franes, Fraude informá-
tico y estafa, Ministerio de Justicia, Espai1a,
1991.
14 En la base de la discusión hay un juego de
..
antagonismos que se manifiestan en diver-
sos planos. Por un lado es necesario tener en
cuenta los intereses de los innovadores de
software y al mismo tiempo proteger a los
usuarios. Por otra parte, los sistemas de pro-
tección deben limitarse ante la necesidad del
avance de las ciencias. La tendencia a exten-
der la protección no sólo a la «expresión»
sino también a las «ideas» puede tener como
efecto obstruir la innovación. Dos intereses
están en pugna, e! interés pÚblico en esti-
mltlar la actividad creativa y el interés pÚbli-
co de tener acceso a la información. Por Últi-
mo, en e! campo de la política intern;cio-
nal una protección excesiva de! software con-
Buenos Aires, Septiembre 1997
tribuirá a ampliar la brecha tecnológica en-
tre los países desarrollados y los países en
vías de desarrollo.
J5 Han realizado aportes en esta materia la
Organización Mundial de la Propiedad In-
telectual y la Organisation for Economic
Coperation and Deve!opment (OECD). La
cuestión fue objeto de tratamiento en el XV
Congreso de la Asociación Interncacional
de Derecho Penal (A.I.D.P) celebrado en Río
de Janeiro, Brasil, en setiembre de 1994.
J6 La definición de una conducta como delito
no proviene de una cualidad de la conducta
en sí misma. antes bien, es la consecuencia
de un proceso de selección social que, en
nuestro sistema jurídico, sólo puede concre-
tarse a través de una ley sancionada por e!
Congreso Nacional.
Sobre el proceso de creación de tipos pena-
les advierte Stratenwerth: "...hay, sin duda,
intereses reales y poderes que influyen en la
concreta conformación de! Derecho Penal.
Así como no es posible concebir el proceso
de conformación de! derecho con el esque-
ma de la opresión de una clase explotada
por otra dominante, tampoco es posible que
la ciencia de! derecho penal se paralice en
un estado de inocencia crítico ideológico en
el que todas las transformaciones del dere-
cho se expresen como sucesos puramente
vinculados a la historia de! espíritu." Cf
Stratenwerth, Gunter, ~'Derecho Penal [Parte
general Ir, Edersa, Madrid, 1982, pág. 2 Yss.
37 Sobre los aspectos económicos y políticos
que motivaron una fuerte presión de los
principales países exportadores de software
(especialmente de EEUU) para la aprobación
y aplicación de un régimen de propiedad
inte!ectual duro y la inconveniencia de la
aplicación de este régimen en los países en
vías de desarrollo, Cf. más ampliamente,
Marcos G. Salt, «Protección penal del soft-
ware y derecho penal en la República Argen-
tina, ob. cit.
J8 El criterio propuesto por los EEUU se im-
puso finalmente. Un estudio de! estado de
la legislación en los 43 países principales de!
mundo determinó que en cada uno de ellos
existe, de alguna manera, aplicación del de-
recho de autor. Keplinger Michael,
«lnternational protección for computer
programs», citado por Denis Borges Barbosa,
«Programas de computación y documenta-
ción técnica asociada», publicado en Revis-
ta de! Derecho Industrial, Depalma, Año 12,
nQ 36, nota nQ S, pág. 627.
39 Para un informe pormenorizado de la legis-
lación comparada, cf Ulrich sieber, The
international handbook on computer
crime, ob. cit; Computer related crime:
Analysis of legal policy, O.E.C.D
Organisation for Economic Co-operation
and Deve!pment, Paris, 1986, Cap. III, pág.
48 y ss. y los informes nacionales publica-
dos en «computer crimes and other crimes
Derecho Penal
against information technology»,
International Review ofPenal Law, Editions
Eres, París, 1993. Sin embargo, muchos de
lo~.p~íS~Lqu~a,d9Et~-1~;:¡"a si~'t;~;~d~pro:
tección de! derecho -~~-to¡ar;dvirtiendo (lÚe
el sóftw;rei:e~T; cilferenciassus'ÚÚí¿ialescÓi1
las~~b;::~~tr~~L~i-;;~;¡¡ñ~n-t;prqt~-gidas porel
.
der~:c~o_de .au.~?,r,in~rodujeron modifi~acl~-'
fíes. ~n las leyes de propieaad~inte!ecrúaJ,
adecuándolas_~!2~_JI~C_t;~id:ldesque la pro-
~ d~Ü2ft\Vare exigía. Estos cambios
alter~ron_t;LfunÓQ~ami~nto de institutos
<:!i;;'~~ de! derecho de autor como el plaza
bi6Téccí6ny el-alcancé de los derechos
ffi2.E.ales.Dentro de es~e grupo, sobrc:~Ien
l;!degislaci~t;Francia,Japón y Brasil.
40
Los problemas que presenta e! régimen de!
derecho de autor para la protección del soft-
ware han llevado a una corriente importan-
te de la doctrina a proponer reformas en las
leyes de derechos de autor o, incluso, e! cam-
bio .del sistema de protección adoptando el
sistema de patentes industriales o un siste-
ma sui generis. Cf. entre' otros Stanislaw
Soltysinski, «Protección de los programas de
computación: aspectos comparativos e in-
ternacionales», publicado en Revista de!
Derecho Industrial, ai10 12, n" 36, Dpalma,
1990, pág. 598.
41
«En la actualidad se ha convenido en forma
unánime en que ha sido una gran f.~lacia en
la literatura jurídica clasificar al software
como una creatividad artística, literaria o
científica. Funcionalmente, la programación
en computación constituye un arte moder-
no de ing~niería». Cf Stanislaw Soltysinski,
«Protección de los programas de compu-
tación: aspectos comparativos e interna-
cionales», ob. cit. Para un extenso análisis
con abundantes citas doctrinales y juris-
prudenciales sobre la dificultad de compren-
der los programas de computación el con-
cepto de «obra» protegida por el derecho
autoral, cf. Correa y otros autores, Derecho
Informático, Depalma, Buenos Aires, 1987,
pág. 69 y ss. En el mismo sentido, Iribarne,
Rodolfo, «Pautas para una legislación sobre
programas de computación», La Ley, T. 1985
C, pág. 1161.No parece coincidir con esta
idea Pelicori quien seÜala:
"...los jueces locales han orientado su pensa-
miento en el sentido hoy predominante a
nivel mundial. Tajantemente ha reconoci-
do la Cámara Penal la calidad de obra inte-
lectual que tiene e! software.,," Cf. Pellicori,
Oscar, "Novedades en la jurisprudencia
argentina sobre piratería de software, Re-
vista DAT, año III, Nro. 33, 1991,pág. 20.
42 «...e! programa es un medio y no un fin; es
en suma un recurso para llegar a un fin. Y
téngase expresamente en cuenta que es un
recurso técnico, activado por una máquina
a la que, a su vez, si no ~e le incorpora la
creatividad o actividad intelectual de! usua-
rio, no es nada.» Cf. Abel Virglio Doza
Moreno, La Copia del Programa de Com-
página 19
Derecho Penal
putación y El Delito Penal, Editorial
Licurgo, Buenos Aires, 1990.
4.1«La incorporación de los programas de com-
putación dentro de! sistema existente de le-
yes de copyright, acarrea tantos problemas
simplemente porque las leyes están, sobre
todo, dirigidas a proteger las obras cultura-
les antes que las innovaciones culturales.»
Stanislaw Soltysinsky, «Protección de los pro-
gramas de computación», ob. cit., pág. 608.
44
En este aspecto las leyes de propiedad inte-
lectual tradicionales no amparan suficiente-
mente a los productores de software. Mu-
chos de los países que sancionaron leyes es-
peciales para incluir e! software en e! marco
de regulación de las leyes de propiedad inte-
lectual dieron solución a este problema. Así
por ejemplo la Ley 85-660 que regula la pro-
tección de! software en Francia, estableció
en e! arto 47 que se considera infracción a la
ley de derecho de autor la utilización de un
programa sin la autorización de su autor o
sus cesionarios. En e! mismo sentido la le-
gislación de! Japón aunque agrega e! requisi-
página 20
to de que la utilización sea con fines comer-
ciales.
Antonio Millé sostiene que en nuestro país,
aún sin que se modificara la Ley 11.723, e!
uso no autorizado de un programa consti-
tuye delito:
"...resulta imposible utilizar un programa sin
copiarlo desde e! soporte magnético de
almacenamiento a la memoria RAM de! sis-
tema. Por lo tanto e! usuario no licenciado
cometerá también e! delito previsto por e!
art. 72, inc a) de la Ley 11.723...".Cf. Antonio
Millé, "La protección penal del software",
El Derecho, t. 128, pág. 863. La solución de
Millé conduce a situaciones absurdas. Si
como él afirma, e! uso genera siempre una
reproducción, en e! régimen de la Ley 11.723,
ningún programa podría ser utilizado, ni
siquiera por los adquirientes legítimos, sin
incurrir en una conducta ilícita.
45 Para una clara distinción de los conceptos
de idea y expresión, cf. Chaloupka, Pedro,
«La propiedad de las ideas», publicado en
Derechos Inte!ectuales NQ 3, Edit. Astrea,
Buenos Aires, 1988, pág. 50.
46 Para una reseña de la discusión generada en
la jurisprudencia norteamericana y los mé-
todos utilizados para separar idea de expre-
sión en aquellos casos donde no se verifica
la copia literal de un programa (copia «ser-
vi\.», cf. William Bierce, «Recientes Decisio-
nes Judiciales Norteamericanas en Materia
de Software», Publicado en Revista Derecho
de Alta Tecnología, Año V Nro. 51, noviem-
bre de 1992, pág. 1 Y Antonio Millé, «Los
más recientes casos norteamericanos en
materia de Propiedad Inte!ectual sobre soft-
ware», Publicado en Revista Derecho de Alta
Tecnología, Año III Nro. 28, diciembre de
1990, pág. 10.
<7
El concepto de software abarca diversqs e!e-
mentas que se agregan en las distintas eta-
pas que comprende su construcción (idea,
algoritmo, organigrama, código fuente, có-
digo objeto y documentación comple-
mentaria). Estos elementos presentan carac-
terísticas diferentes que pueden influir so-
bre e! alcance de las normas de! derecho de
autor. Por ejemplo, e! código fuente es legible
para e! ser humano y e! código objeto no.
cf. Carlos M. Correa, Derecho Informáti-
co, ob. cit., pág. 57.
48
Muchos de los países que sancionaron leyes
especiales para regular la prorección de los
programas dentro de las leyes de propiedad
intelectual dieron solución a este inconve-
niente. Por ejemplo, e! arto 45 de la ley fran-
cesa establece que, salvo estipulación en con-
trario, los derechos sobre los programas crea-
dos por empleados en el ejercicio de sus fun-
ciones pertenencen al empleador. En e! mis-
mo sentido, la legislación de Japón, Austria,
Brasil y Chile.
'" Esta situación generó también modificacio-
nes en las leyes de propiedad intelectual. Por
ejemplo, la legislación francesa, prevé que e!
autor, salvo estipulación en contrario, no
puede oponerse a las adaptaciones ni puede
ejercer e! derecho de retracto (art. 46). Inclu-
so en los EEUU se ha admitido
legislativamente la posibilidad de realizar
alteraciones de los programas legalmente
adquiridos aunque ha generado discrepan-
cias jurisprudenciales e! alcance de! término
«adaptaciones» permitidas. Cf. Stanislaw
.
Soltysinski,ob. cit. pág.587.
;o
La Ley 11.723 fué publicada en e! Boletín
Oficial e! día 30/9/1933 (Adla, 1920-]940,443).
51
La idea de! título pertenece a un interesante
trabajo de Martín Bohmer en e! que analiza
críticamente e! decreto presidencial. La tesis
central de! trabajo, a la que adhiero, es que
e! decreto de! Poder Ejecutivo al dar una
nueva definición de la palabra «obra» de la
Ley de Propiedad Inte!ectual, crea, de mane-
ra inconstitucional, nuevos tipos penales y
demuestra, al mismo tiempo, que las con-
ductas que pretende criminalizar, no están
alcanzadas por la ley penal vigen te. Cf.
Bohmer Martín, «La protección jurídica de!
mercado informático y un decreto que se
anula a sí mismo», La Ley, Buenos Aires, 20
de setiembre de ]994.
52 El Poder Ejecutivo, dictó e! Decreto ]65/94
el día 3 de febrero de ]994. Fué publicado en
e! Boletín o/icial e! día 8 de febrero de 1994.
iI El artículo 1Q,incs. a y b de! Decreto, preten-
de incorporar al concepto de obra protegida
de! art. lQ de la Ley 11.723 los distintos e!e-
mentas que componen un programa de com-
putación y definir las bas~s de datos protegi-
das. Así, entre otros elementos, interpreta que
e! concepto de obra alcanza a los distintos
tipos de diseños, a los programas fuente y
objeto (en e! caso de este último deja de lado
la discusión generada en e! derecho compa-
rado en razón de que e! código objeto no es
ni siquiera perceptible para e! ser humano
sino que es un mensaje destinado al compu-
tador) y la documentación técnica.
54 Se establece en el arto 1Q, ine. c de! decreto:
"c) se considerarán procedimientos idóneos
pa¡:a reproducir obras de software o de base
de datos a los escritos o diagramas directa o
indirectamente perceptibles por los sentidos
humanos, así como a los registros realiza-
dos mediante cualquier técnica directa o
indirectamente procesables por equipos de
procesamientos de información."
55 «Q11e los avances tecnológicos que se han
producido en materia informática, hacen
necesario precisar un marco legal de protec-
ción que contribuya a asegurar e! respeto de
los derechos de propiedad intelectual sobré
las obras producidas en ese campo.
Que para ello, resulta conveniente especiflUlr
las diferentes expresiones de 1m obras de.software]
bases de datos, mí como sus di'lierSOJmedios de
JURiDlCA
Del Centro de Estudiantes

reproducáón para una más efi{{/z ap!i{{/ción de
la Lq de Propiedad Intelectual".
56
Si bien existen resoluciones en un sentido
contrario, la tesis triunf.'l11te fundamental-
mente en el ámbito de la Cámara de Apela-
ciones admite la tipicidad de la copia de soft-
ware en las normas penales previstas en la
Ley 11.723.cr, a modo de ejemplo, Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Crimi-
nal de Instrucción NQ 11, causa «Garda
Zilvano, Gustavo y otros», resuelta el 31/7/
89, resolución publicada en Jurisprudencia
Argentina, Tomo 1989- !II, pago 709;
CN .Crim., Fallo de la Sala la de! día 17/11/
88, Causa NQ 34.267, publicado en Jurispru-
dencia Argentina, Tomo 1988-Iv, pago 708;
CN .Crim., f.lllo de la Sala rn de! día 30/5/
91, Causa NQ 29.031 «Ashton late Corp.»;
CN .Crim., Fallo de la Sala II de! día 28/5/
92, Causa NQ 41.123 «Bausch y Lomb Argen-
tina S.A» y, recientemente, fallo de la Sala I
de la Cámara en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, en la causa
«Lotus Dve!opement Corp. y Ashton Tate
Corp», resue!ta e! 4/4/94.
57 Señala Sebastián Soler: «Una cosa no es
lícita al Juez; no porque se lo prohibe la
lógica, sino e! orden jurídico: legislar, de
modo que viole la garantía acordada por
los arts. 18 y 19 de la CN.: castigar un he-
cho no prohibido por su semejanza con
uno prohibido...». Cf. Derecho Penal Ar-
gentino, Tipográfica Editora Argentina,
primera reimpresión, Buenos Aires, 1951,
T. I, pág. 157.
58 Cf. especialmente Abel Virgilio Daza Mo-
reno, La Copia del Programa de Com-
putación y El Delito Penal, ob. cit. y
Correa y otros autores, Derecho Informá-
tico, ob. cit. En un sentido contrario las
explicaciones de Millé. CL Mille, Anto-
nio, «Software: Novedades en e! Derecho
positivo argentino y la jurisprudencia ar-
gentina», Revista DAT, año VI, nQ 68, abril
de 1994.
Un antecedente interesante a los fines de!
"
análisis es el de la incorporación legislati-
va como «obra» protegida por la Ley 11.723
de los fonogramas. La ley 23.741 promul-
gada el 18.10.89 introdujo al fonograma
como obra protegida limitando el alcan-
ce de la protección penal a los casos de
copia con fin de lucro. No alcanzamos a
comprender ¿qué razón justifica que en e!
caso de los fonogramas, que en realidad
se comprenden mejor en el concepto de
obra de la Ley 11.723 que los programas de
computación, fuera necesaria una ley es-
pecial y en el caso de! software alcance
ó1 La obra extranjera debe haber cumplimen-
con una construcción jurisprudencia!'.
60 Por este motivo, creemos que la utiliza-
ción de las n.ormas penales de la Ley 11.723
en la protección de los programas de com-
putación, es un caso testigo interesante
para advertir la importancia que tiene en
Buenos Aires, Septiembre 1997
una sociedad democrática la actividad aca-
démica independiente. En efecto, nos en-
frenta cara a cara con los resultados de!
deterioro de! nivel de la universidad y de
la capacitación de los miembros de! Poder
Judicial en nuestro país.
61 La intención de «legislar» de algunos jue-
ces, tipificando una conducta que les pa-
rece especialmente reprobable, y que por
este motivo "debe ser punible», lejos de
ocultarse en complejas argumentaciones
jurídicas, aparece clara en algunas resolu-
ciones judiciales:
"... Es tarea de los jueces empeñar nuestros
esfuerzos, pese a la estructura que tenemos,
para que la piratería sea eliminada cuanto
antes y totalmente para evitar que dicho
flagelo se vaya imponiendo en las transac-
ciones comerciales sobre el software. De
lo contrario estos hechos se mantendrán
en la impunidad y atentarán contra el fu-
turo de la informática". Causa "Garcia
Zilvano" del Juzgado de Instrucción nQ 11,
resolución de! día 31/7/89.
"...decidir que acciones como las que po-
drían estar investigándose en esta actua-
ciones son atípicas, abre peligrosas puer-
tas hacia la desprotección de todo trabajo
intelectual inédito...". Causa Lotus
Development Corp..., voto de los Dres.
Horacio Cattani y Horacio Vigliani en la
resolución de la Sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal.
Como e! lector advertirá los textos pare-
cen más la exposición de motivos de un
proyecto legislativo que la motivación de
una resolución judicial.
62
En un sentido contrario, e! Juez de Ins-
trucción José Luis Mendez Villafañe, re-
solvió:
"...cabe señalar que la reproducción cues-
tionada ha sido para uso propio, o sea,
sin propósito de comercialización, lo que
no constituye delito por no haberse obra-
do con fines de lucro..." Cfr. Res. de! 31 de
octubre de 1990, Causa NQ 27.931, de! Juz-
gado de Instrucción NQ 13, secr. 13. Sin
embargo la resolución fue revocada por
la Cámara de! Crimen sin pronunciarse,
expresamente, por e! problema de fondo.
La misma discusión en e! caso "Lotus
Development Corp. y Ashton Tate Corp.
resuelto por la Sala I de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Criminal y derecho del público al conocimiento
Correccional Federal de la Capital Federal
e! día 4/4/94.
tado los requisitos de la Convención Uni-
versal de Derechos de Autor de 1952. Así
lo ha resuelto la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional de la Capital Fe-
deral en e! Plenario Ferrari de Gnisi de!
30/11/81, publicado en Jurisprudencia Ar-
Derecho Penal
gentina, Tomo 1982-II, pago 562.
64
Sinceramente creemos que los mismos jue-
ces que estarían dispuestos a dictar un pro-
cesamiento en estos casos encontrarían lue-
go la solución para no arribar a una sen-
tencia condenatoria.
65 Causa 400 de la Sala I, denominada
Autodesk s/ree. de Casación.
66 Decreto
165/94 al que nos hemos referido
más arriba.
67
«El Decr. 165/94, otorgó al software y a las
bases de datos la calidad de «obra», sien-
do publicado con posterioridad a los he-
chos de autos. Ahora bien, la reproduc-
ción no autorizada de una obra se encuen-
tra reprimida por el artículo 72 ine. a de
la Ley 11.723, dado su amplio carácter
protectorio. Más no puede acudirse a la
interpretación de la norma citada en pri-
mer término, con el objeto de convalidar
su aplicación retroactiva y sancionar con-
ductas que a la sazón, no estaban
tipificadas o cuanto menos, eran objeto
de divergencia jurisprudencial y
doctrinaria." ( resolución del día 28/10/
94 dictada en la causa C 1972 del registro
de la Sala VI, denominada "Pe!icon s/d".
68
En palabras del Tribunal de Casaéión: "...el
software es una obra sui generis y, por lo
tanto, no puede incluirse en el tipo penal
a estudio so riesgo de violar e! principio
nullum crimen sine praevia lege poenale.
En efecto, extender e! tipo penal aludido
a la protección de esas obras sui generis,
importaría quebrar la garantía de la reali-
zación del derecho penal liberal en cuan-
to limita las fuentes de! poder represivo,
propias de! Poder Legislativo, ya que es fa-
cultad del Poder Judicial aplicar las leyes
pero no sancionadas. La seguridad jurídi-
ca se vería seriamente comprometida en
caso de admitirse, por vía de interpreta-
ción judicial, que el software está compren-
dido dentro del objeto de tutela conteni-
do en el artículo 72, inc. a) de la ley 11.723».
69 El Tribunal de Casación propugnó tam-
bién esta solución:
"Sólo una legislación especial -como se
hizo con el tema de los fonogramas- po-
dría eliminar estas hesitaciones, máxime
cuando debería ser precedida de un deba-
te amplísimo y enriquecedor que tenga en
cuenta la tensión existente entre las aspi-
raciones de las empresas creadoras y el
in-
formático. Mientras ello no ocurra, de
mediar una lesión al derecho de propie-
dad, deberá encontrar reparación en sede
civil, como actualmente acontece".
Marcos G. Salt es Profesor del Departamen-
to de Derecho Penal de la Facultad.
página 21