En Buenos Aires, a los 19 días del mes de septiembre de dos

mil ocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos

fueron traídos para conocer los autos seguidos por "PONTORIERO
FRANCISCO C/ LUZERNE INVESTIMENT SA Y OTRO S/
Ordinario ” (expte. n6817.01), en los que, al practicarse la
desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el
siguiente orden: Doctores Monti, Caviglione Fraga, Ojea Quintana .
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a
resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 457/469?
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:
I- Viene apelada la sentencia de fs. 457/469 por la cual el primer
sentenciante rechazó la demanda por daños y perjuicios que dedujera
Francisco Antonio Pontoriero contra Luzerne Investment S.A. Sociedad
de Bolsa y Héctor Edua rdo Montes.
II- En su escrito de inicio, dijo el actor que en agosto de 1997 había
depositado en la firma Luzerne Investment 27.398 acciones de Pérez
Companc S.A. en la cuenta n° 4049, con la finalidad de venderlas. Relató
que había sido asesorado por el codemandado Montes, mandatario de la
referida sociedad de bolsa, quien se habría ganado su "más absoluta y
entera confianza" y, debido a sus consejos, sólo vendió 7.398 acciones,
manteniendo en depósito las restantes 20.000. En octubre del mismo año,
pese a una baja del mercado accionario, Montes le habría sugerido no
vender, ofreciéndole "alquilar" esas acciones con una renta de $800
mensuales, lo que habría aceptado. Sin embargo, se habría tratado de un
engaño con el objeto de inducirlo a firmar los documentos necesarios para
transferir sus acciones a la cuenta 4051, perteneciente a otro cliente de
Luzerne, la firma Owen Hill, sin ninguna contraprestación a cambio.
Añadió que esa operación se había realizado en dos ocasiones: la primera
entre enero y comienzos de mayo de 1998, en esta oportunidad las 20.000
acciones habían sido restituidas a su cuenta, pero no sucedió así en la
segunda transferencia, concretada el 27 de ese mes, ya que las acciones
transferidas nunca le fueron devueltas.
Expresó el actor que ante esa situación habría concurrido a la firma
demandada junto con un sobrino para requerir explicaciones, pero sus
directivos se limitaron a decirle que las acciones habían sido transferidas
y para cualquier reclamo debía dirigirse a cierto abogado, a quien acudió
sin recibir ninguna explicación. Envió una carta documento intimando la
restitución de las acciones sin obtener respuesta. Formuló entonces una
denuncia ante la Comisión Nacional de Valores y una denuncia penal,
sobre cuya base se instruyó una causa que concluyó con un
sobreseimiento de los aquí demandados. El trámite administrativo abierto
ante el organismo de contralor, pese a un progreso inicial, habría quedado
trunco ante el resultado de la causa penal.
En virtud de tales antecedentes, concluyó que no sólo correspondía
la restitución del valor de las acciones, sino también la reparación de los
perjuicios padecidos, a cuyo fin invocó promiscuamente diversas normas
sobre responsabilidad civil. Reclamó la suma total de $ 182.000, la que
discriminó así: $ 110.000 en concepto de daño material, $ 21.400 como
pérdida de chance y $ 50.000 como daño moral.
III- El traslado de la demanda fue contestado por el liquidador de
Luzerne Investments S.A., quien se opuso al progreso de la acción y
dedujo excepción de prescripción. Admitió haber intervenido en el
depósito de las acciones mas desconoció todo lo actuado por el
codemandado Montes, el cual habría obrado en las operaciones de que se
trata por su cuenta y no en representación de la firma, de modo que el
eventual obrar ilícito de aquél no comprometía la responsabilidad de ésta.
Manifestó que esa circunstancia había sido admitida por Montes en la
causa penal, de la cual surgiría la verdadera versión de los hechos.
Advirtió que el actor se encontraba lejos de ser una persona inexperta en
la materia, pues habría realizado diversa y variada cantidad de
operaciones bursátiles.
El codemandado Montes contestó demanda en similares términos
en fs. 80/84.
 IV- El magistrado de la instancia anterior desestimó la defensa de
prescripción opuesta por los demandados –decisión que se encuentra
firme- y rechazó la demanda. Para resolver así, consideró que la cuestión
sub lite coincidía sustancialmente con la investigada en sede penal, esto
es, la estafa, el engaño o ardid atribuido a Montes, sería el mismo por el
cual se lo había sobreseído en esa sede, de manera que tal decisión
impediría un nuevo análisis del caso en este proceso. A mayor
abundamiento, sostuvo que no se había acreditado una vinculación entre
Owen Hill y los demandados por la cual éstos tuvieran que responder por
el destino que esa firma hubiera dado a las acciones de Pontoriero.
Incursionando luego en los motivos que habrían inducido a éste a
suscribir los documentos para la transferencia de las acciones, observó
cierta divergencia en las explicaciones expuestas por él en la causa penal
y en autos, pues en aquélla habría dicho que el propósito era poner las
acciones a su nombre –inducido por Montes a raíz de ciertas sospechas
que éste le insinuara sobre su sobrino-, mientras que en autos dijo que
buscaba asegurarse una renta. De allí extrajo el juez que cabía presumir
“falta de sinceridad” en la exposición de los hechos relativos a la causa de
la firma del referido acto, por lo que concluyó: “corresponde presumir
entonces que el acto de firma de la transferencia tuvo una causa real, que
era conocida por el actor al momento de la suscripción de la
documentación (cproc. 500)”; rectius: estimo que la cita corresponde al
art. 500 del Código Civil y no del Código Procesal.
Añadió el a quo en párrafos siguientes que no es admisible volver
sobre los propios actos ni alegar la propia torpeza; que no encontró
elementos concluyentes para responsabilizar al demandado Montes pues
“la buena fe se presume y en la duda debe prevalecer la vigencia del
negocio”; y que no se habría acreditado el ardid o engaño atribuido a
Montes como causa de la firma del documento por el que se ordenó la
transferencia de acciones en cuestión.
V- La sentencia fue apelada por el actor. Se agravia, en esencia, por
considerar que el juez sólo analizó si Montes había actuado con dolo y no
habría determinado si su actuar fue negligente o habría incurrido en
abuso. Cuestiona la trascendencia asignada a la decisión penal, así como
la valoración de las constancias de la causa que efectuó el a quo,
especialmente del peritaje psicológico, el informe del Mercado de Valores
y el peritaje contable.
VI- El estudio de los agravios en correlación con los antecedentes
de esta causa conduce a examinar en primer término la incidencia que
quepa atribuir a la decisión adoptada en el proceso penal, extremo en el
que el a quo centró su pronunciamiento, por encontrar allí un escollo
insalvable a la pretensión del actor. Si bien no se detuvo tan solo en ese
dato, pues analizó si existía “alguna otra razón comprendida en el objeto
de este juicio” que excediera las cuestiones juzgadas en la otra
jurisdicción y diera sustento a una condena civil (consid. 2 in fine), más
allá de los otros reparos que luego señalaré, lo cierto es que el análisis
giró esencialmente en torno de la configuración de un ardid o engaño que
consideró no acreditado (ver consid. 3 ss.).
Pues bien, parte el juez de la cita del art. 1103 del C. Civil y su
nota. Cabe recordar que dicha norma alude a la “absolución del acusado”
en el juicio penal, pero a fin de dar mayor precisión al lenguaje técnico
señalo que aquí hubo un sobreseimiento, decisión basada en que el hecho
por el cual se instruyera la causa no encuadraba en una figura legal
(sentencia del juez de instrucción de fs. 214/217, confirmada por la alzada
en fs. 246, de la causa penal glosada a estas actuaciones). Aún
equiparando esa decisión a la sentencia absolutoria a que alude el art.
1103, pues para cuanto aquí interesa los efectos no exhiben diferencias
relevantes, es mi opinión que el obstáculo que creyó ver el a quo es sólo
aparente y no compromete en modo alguno la solución que corresponde
dar al sub lite.
En primer lugar, es preciso señalar que el principio que gobierna
esta materia es el de independencia de las acciones civil y penal,
precisamente porque difieren en su objeto (punición en un caso y
reparación del daño en el otro), en su fundamento (distinto interés
tutelado) y en su regulación (Jorge J. Llambías, Tratado de Derecho Civil,
Obligaciones, t. IV-B, n° 2738 y ss., p. 39 ss., Perrot, Buenos Aires,
1992). Pero a fin de preservar el buen orden en la actividad jurisdiccional
y, en la medida pertinente, la cosa juzgada, la ley prevé las posibles
influencias recíprocas. En particular, los arts. 1102 y 1103 del C. Civil se
refieren a la incidencia que cabe atribuir a la decisión penal sobre la civil.
Si la decisión es condenatoria, ya no sería posible debatir en sede civil la
existencia del hecho principal que constituye el delito ni la culpa del
condenado (art. 1102); mientras que si fuese absolutoria, el alcance
aparece circunscrito a la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaído la absolución (art. 1103), pero –como apunta bien
Llambías (op. cit., n° 2774, p. 84)- nada se dice allí sobre la falta de culpa
del imputado.
La omisión no es casual. La apreciación de la culpa en el marco de
un proceso privado difiere sensiblemente de la que suele hacerse en un
proceso penal como base de un reproche legal. No sólo porque los delitos
culposos son la excepción en la ley penal, sino porque aún en esos casos
el examen se encuentra limitado por la rigurosa tipicidad que requiere la
acción punible en ese ámbito. En cambio, fuera de ese acotado marco, el
juez no penal encuentra un vastísimo campo de aplicación en la noción
amplia y dúctil del art. 512 del C. Civil. Es más. Observa Llambías que en
la duda el juez penal debe absolver al acusado, “en tanto que el juez civil
en igual situación debe admitir la responsabilidad del agente dañoso y
obligarlo al resarcimiento del perjuicio, porque desde los romanos la
culpa levísima o mínima era computable en materia regida por la lex
Aquilia” (op. cit., n° 2776, p. 86).
En el caso, la existencia del hecho principal no ha sido
controvertida, como tampoco su autoría. La existencia de la operación de
transferencia de 20.000 acciones que pertenecían al actor con la
intermediación de la empresa bursátil aquí demandada y la intervención
en esa operación del codemandado Montes, son hechos que no suscitan
controversia, ni en la causa penal ni en el sub lite. Lo que se dirimió en
aquella causa fue la calificación de esos hechos como un delito del
derecho criminal. Y lo que se hubo resuelto es que “no se advierte que la
operación realizada posea entidad defraudatoria alguna” (fs. 216 vta.,
causa penal).
Es claro entonces que no se juzgó allí, pues no hubiera podido
juzgarse, si esa operación, tal como fue concluida, pudo implicar un
incumplimiento de los deberes propios de la firma demandada –en cuanto
agente de bolsa- respecto de su cliente, el aquí actor; o si el proceder
asumido en la especie por los codemandados pudo entrañar una
inejecución relevante de su relación contractual con el actor, que pueda
dar lugar a la reparación del daño causado, con base, v. gr., en los arts.
505 inc 3, 519 y ss., C. Civil. Más aún, tampoco puede considerarse
descartada la posibilidad de examinar si aquel proceder, aunque no
hubiese involucrado una maniobra defraudatoria desde la óptica penal,
pudo configurar un aprovechamiento de la situación de inferioridad del
actor susceptible de ser alcanzado por la regla del art. 954 del mismo
Código.
De hecho, el juez de grado, pese a la premisa inicial, analizó
algunos aspectos de la conducta exteriorizada por los demandados,
aunque buscando siempre la existencia de dolo en alguna de sus facetas,
sin detenerse en los aspectos antes señalados.
En el contexto de autos es pues crucial la advertencia del recordado
autor: “Si no está en juego la existencia del hecho imputado al demandado
y por el cual fue absuelto, sino la calificación que al mismo le cuadra, el
pronunciamiento penal absolutorio no hace cosa juzgada, pudiendo
libremente el juez civil modificar esa calificación y admitir sobre la base
de la nueva calificación la acción civil deducida ante su tribunal”
(Llambías, op. cit., n° 2778, p. 88). Algunas de las numerosas
aplicaciones jurisprudenciales que a modo de ejemplo se citan allí, son
pertinentes para el sub lite, sobre todo en cuanto enfatizan que ciertas
decisiones penales que habían excluido la existencia de defraudación, no
obstaban a las acciones que el perjudicado podía deducir a fin de obtener
la restitución o pago del precio de lo recibido en demasía por el co-
contratante, o para hacer efectiva su responsabilidad civil por el
incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
 En síntesis, no se advierte en el caso obstáculo alguno para que los
hechos a los que el juez penal restó “entidad defraudatoria”, desechando
su encuadramiento en una figura típica de la ley penal, puedan merecer
una calificación distinta desde la óptica propia de las normas del derecho
privado. Tal es la cuestión que se analizará en lo sucesivo.
VII- Volvamos pues, desde la perspectiva señalada, sobre los
hechos que dieron origen al sub lite, los admitidos y los que cabe
considerar confirmados por el material probatorio aportado a la causa.
Se trata de una persona de avanzada edad, pues el actor tenía 89
años al momento en que se otorgó el acto objeto de autos. Su actividad,
según relató en su demanda y no ha sido controvertido, consistía en la
comercialización de frutas en el mercado de Abasto y con ahorros había
adquirido 27.398 acciones de la compañía Pérez Companc. Esos títulos
fueron depositados en la sociedad de bolsa Luzerne Investment S.A., en la
cuenta 4049, aparentemente con el propósito de venderlas, lo que se
concretó sólo respecto de 7.398 ¿Qué pasó con las 20.000 acciones
restantes?
Dijo el actor que la persona que lo atendía en la firma bursátil, el
codemandado Montes, a cuyo respecto mantenía una relación de "absoluta
confianza", le habría aconsejado no venderlas y a la vez le habría ofrecido
una operación -el actor lo entendió como un "alquiler"- con la que
obtendría una renta de $ 800 semanales. Pese a no comprender bien la
magnitud de esa operación, Pontoriero habría accedido a firmar la
documentación que le presentara Montes, que en definitiva consistía en la
transferencia de las acciones a favor de otro cliente de Luzerne
Investment S.A., la firma Owen Hill, desconocida para el actor, sin
contraprestación a cambio.
La versión de los demandados fue, naturalmente, distinta.
Sostuvieron que el actor intentaba presentarse como una pobre víctima,
ignorante y anciana, cuando en verdad se trataría de una persona con
experiencia en materia bursátil. Pero cabe destacar que, si bien negaron
los hechos invocados por Pontoriero, ninguna precisión dieron acerca de
la transferencia de las acciones de éste. Sólo expresaron que habría sido
una mala decisión de inversión, las acciones se habrían entregado en
garantía de la compra de más acciones. La transferencia a la cuenta de
Owen Hill tendría su fundamento en la menor comisión que ésta abonaba
en virtud del mayor volumen con el que operaba. Se trataría de un sistema
de "caución" y las acciones se habrían perdido por la negociación
especulativa.
Uno de los tópicos en debate, pues, ha girado en torno de las
condiciones personales del actor. El primer sentenciante consideró que no
se había acreditado su estado de inferioridad. Sin embargo, hay en autos
elementos suficientes para tener por configurada esa situación, que lo
hacía vulnerable respecto de sus co-contratantes. La edad del actor al
momento de la transferencia objeto de autos (89 años) constituye de por sí
un dato significativo cuando se trata de examinar su aptitud para
comprender el significado y alcance del acto. Pero, además, según se lee
en el peritaje psicológico producido en la causa penal, se trata de una
persona "analfabeta con precaria información cultural (autodidacta)", con
"una estructura de personalidad sugestionable e influenciable, ya que su
credulidad lo torna vulnerable a la sugerencia de terceros a pesar de
impresionar como desconfiado por temor a sus propias limitaciones", que
"a pesar de manejarse con criterios propios, producto de la experiencia de
su propia vida, es fácilmente proclive al timo por credulidad en terceros
que estima confiables" (ver fs. 114/116 de la causa penal).
Es cierto, como advirtió el primer sentenciante, que al prestar
declaración testimonial en fs. 158/159 de la causa penal, el profesional
que había entrevistado al actor agregó que se trataba de una persona con
gran vigor psíquico, seguridad y con nociones concretas de lo que podía
ser un acto de alquiler y un acto de venta. Pero de la lectura íntegra de esa
declaración se desprende la misma conclusión alcanzada en el dictamen:
es una persona con un nivel intelectual término medio bajo, de muy
limitada instrucción, que actúa más que por inteligencia por la experiencia
vivida, y que su "área afectiva puede estar condicionada a cierta
vulnerabilidad e influenciabilidad cuando deposita sus afectos en alguien
en especial al cual le otorga credibilidad o confianza" (ver fs. 158 de la
citada causa).
Tales constancias permiten conformar un perfil definido del actor al
tiempo del otorgamiento del acto de transferencia de sus acciones,
siempre con la certeza precaria que es dable alcanzar mediante la
reconstrucción ex post facto que caracteriza la labor de los tribunales. La
situación de aquél puede encuadrarse en la noción de ligereza a que alude
el art. 954 del C. Civil como presupuesto subjetivo de la lesión, calidad
que se entiende como un estado en el que se encuentra disminuida la
aptitud de razonar, impidiéndole al individuo sopesar adecuadamente y en
plenitud las características y consecuencias del acto jurídico que está
celebrando.
Desde luego, no es necesario suponer un estado de total
inimputabilidad o absoluta falta de intención. El actor estaba “ubicado en
tiempo y espacio”, como suele decirse en el slang de los especialistas.
Sabía que había depositado sus acciones en las manos de un agente de
bolsa. Y, como dice el peritaje antes citado, probablemente podía
reconocer la diferencia entre vender y alquilar; por eso no es extraño que
asociara con esta última figura la operación que le instara a realizar dicho
agente, esto es, como un temporáneo desprendimiento de la tenencia de
sus acciones a cambio de una renta. Así seguramente percibió lo sucedido
en la primera transferencia. Pero es claro que no tenía conciencia plena de
los alcances de tales operaciones y mucho menos que pudieran entrañar
una pérdida definitiva de su capital sin contraprestación alguna. Es
igualmente claro que jamás entendió ni quiso otorgar una transferencia a
título gratuito.
Para completar el perfil de los protagonistas, estimo apropiado
recordar aquí que se había deducido una denuncia contra los aquí
demandados Luzerne S.A. y Montes en el ámbito del Mercado de Valores.
De esas actuaciones surge que los títulos del denunciante habían sido
transferidos en dos ocasiones a la cuenta de Owen Hill y fueron aplicados
para la renovación de un pase tomador de fondos y para saldar la cuenta
de esa firma. La Asesoría Letrada del Merval emitió un dictamen donde
concluyó que existían elementos suficientes para establecer prima facie
que la conducta de Montes, en su calidad de mandatario de Luzerne S.A.,
no guardaba el carácter de ejemplaridad que establecía la normativa
vigente, razón por la cual propuso la apertura de un sumario. Aunque este
último no se concretó, como se ha dicho, como consecuencia de la
clausura de la causa penal, el dato adquiere relevancia en el marco de la
relación que vinculara a las partes.
En efecto, en el contexto descripto, la explicación que insinuaran
los demandados en relación con el destino final de las 20.000 acciones
objeto de la transferencia, en el sentido que se habría tratado de una mala
decisión de inversión, aparece no sólo vacía de contenido, sino que, en
todo caso, importa literalmente la admisión de un proceder reprochable y
un incumplimiento de sus deberes primarios en el rol asumido como
agentes de bolsa, pues si la decisión tuvo tales connotaciones sólo a ellos
es imputable el resultado a que condujo. Volveré sobre este punto en el
acápite siguiente, tras completar la reseña de los aspectos fácticos.
El peritaje contable realizado en autos refleja las dos transferencias
a la cuenta de Owen Hill, la restitución en la primera oportunidad y su
ausencia en la segunda. También revela la inexistencia de movimientos
dinerarios en contraprestación por las transferencias. Con respecto al
destino de las acciones una vez acreditadas en la cuenta de Owen Hill, se
informa que una parte de ellas aumentaron la renovación de un pase
tomador de fondos y las restantes fueron vendidas, aplicándose el
producido de la venta a la disminución de un saldo deudor que mantenía
la cuenta de gestión.
En cuanto aquí interesa, pues, no existe el menor indicio de que
Pontoriero hubiera recibido alguna contraprestación por la transferencia
de sus acciones. Del citado peritaje contable (ver fs. 205/357), no
observado por las partes, se desprende que el 27.5.98 las 20.000 acciones
de Pérez Companc de la cuenta 4049, perteneciente al actor, se
transfirieron a la cuenta 4051 de Owen Hill (primer respuesta), sin que
mediara movimiento dinerario alguno por la transferencia (segunda
respuesta). El perito aclaró que la transferencia de acciones no constituye,
según el reglamento operativo del Merval, una operación bursátil sino un
movimiento de la cuenta de custodia como el depósito o el retiro, lo cual,
ciertamente, no autoriza a concluir que la transferencia hubiera sido a
título gratuito.
Resulta significativo que al contestar demanda ninguna de las
codemandadas intentara siquiera explicar cuál era el beneficio para el
actor derivado de la transferencia de sus acciones. Tanto la codemandada
Luzerne S.A. (fs. 56/69) como Montes (fs. 80/84) aludieron a las
condiciones personales de Pontoriero y su aparente conocimiento en
materia bursátil. Pero ni una ni otro explicaron el porqué de la
transferencia. Simplemente dijeron que la operación se motivó en "los
menores costos que dicha circunstancia implicaba" -se referían a la
transferencia de titularidad de las acciones-, frase que desprovista de toda
otra explicación no alcanza para justificar razonablemente el
desprendimiento del actor de sus acciones.
Tal es, en sus aspectos principales, el panorama fáctico que subyace
al presente litigio. Queda ahora por examinar la calificación que
corresponde atribuir a esos hechos según el derecho aplicable a fin de
determinar la viabilidad de la pretensión deducida.
VIII- En ese orden de ideas, un primer paso conduce a establecer si
cabe atribuir responsabilidad a los demandados en cuanto al despliegue de
la gestión encomendada por el actor al poner en sus manos las acciones de
que se trata.
La actividad de los agentes de bolsa se halla específicamente
reglada en la ley 17.811 de “bolsas y mercados de valores”, cuyas normas
básicas no pueden considerarse ajenas al carácter de orden público que las
califica. La configuración misma del órgano de contralor y sus
autoridades exhibe esa característica. El Directorio de la Comisión
Nacional de Valores debe estar integrado por personas “de notoria
idoneidad en la materia, por sus antecedentes o actividades
profesionales”, y se les sujeta a una serie de incompatibilidades que
obligan a dichos funcionarios a abstenerse de ejercer diversas actividades
rentadas, privadas o públicas (art. 2, ley 17.811). Asimismo, la actividad
de oferta pública de títulos valores está contemplada en esa ley como una
actividad reglada especialmente y sólo autorizada a ciertas personas. De
modo que sólo pueden acceder a ella quienes se hallen inscriptos en la
Comisión Nacional (arts. 6, incs. a, c, d y f; 7 y 39). Y las personas que
soliciten su inscripción como agentes de bolsa deben acreditar
determinadas cualidades a juicio de la autoridad de contralor, entre las que
cabe destacar la impuesta por el art. 41, inc. c, según el cual el interesado
debe “poseer idoneidad para el cargo, solvencia moral y responsabilidad
patrimonial”. La actividad de los agentes, además, está sujeta a
permanente fiscalización (arts. 6, inc. f, y 7).
Se trata de un ámbito cuya regulación y control está configurado
por normas a las que se asigna ese carácter de orden público, porque se
vinculan con un aspecto de la actividad económica de indudable interés
general. Así lo corrobora el art. 23 de la ley citada, en tanto exige que “los
reglamentos de las bolsas o mercados de comercio deben asegurar la
realidad de las operaciones y la veracidad de su registro y publicación”.
Vale decir, se trata de asegurar la transparencia del mercado de capitales,
cuyo funcionamiento reviste crucial importancia para la sociedad en su
conjunto.
En el plano de la relación contractual que vincula al agente con sus
clientes, tiene aquél un deber específico de custodiar con suma cautela los
intereses del inversor y de dar adecuada explicación de su gestión a
quienes le entregan sus valores confiando en una administración adecuada
de ellos. Hay que tener presente que el inversor no tiene por qué ser
necesariamente un avezado hombre de negocios, preparado para
interpretar cualquier operación contable o financiera. Con frecuencia no lo
es. Aún tratándose de un comerciante, como parece ser el caso aquí, esa
sola circunstancia no lo diferencia de la generalidad de las personas no
familiarizadas con las peculiaridades del mercado bursátil y que,
precisamente por eso, confían sus capitales a las agencias que actúan ante
las bolsas de comercio. El mercado de capitales capta
indiscriminadamente el ahorro de potenciales inversores, simples
miembros del público que suelen desconocer las vicisitudes posibles de
ese mundo peculiar y los riesgos que entraña.
Las características propias de esa actividad ponen en primer plano
la conducta que debe observar el agente, cuya responsabilidad se
encuentra claramente alcanzada por la directiva contenida en los arts. 902
y 909 in fine del Código Civil. Pero también le son aplicables las reglas
propias del mandato o la comisión mercantil, según las modalidades
descriptas en los arts. 221 y 222 del C. de Comercio.
En el caso, no cabe duda que era indispensable proporcionar al
actor una plena información previa para que pudiera tener un acabado
conocimiento de la gestión de su agente y evaluarla, de conformidad con
lo dispuesto por los arts. 229 y 245 del C. de Comercio. Y una vez
emprendida una negociación, conociendo que no era intención del actor
poner en riesgo de pérdida su capital ni desprenderse gratuitamente de sus
títulos, debía el agente preservar la intangibilidad de los valores que le
fueran confiados, evitando cualquier pérdida o deterioro, como se infiere
de los arts. 238 in fine, 243, 245, 247 y concs. del Código citado, deber
que también se desprende de las directivas contenidas en los arts. 1907,
1908, 1910, 1915 y concs. del C. Civil (aplicables por remisión del art. I
del título preliminar del C. de Comercio).
Es obvio y no requiere mayor demostración que tales deberes no
fueron cumplidos en la especie, en tanto los demandados intervinieron en
una negociación que dejó al actor sin sus acciones y sin contraprestación
alguna. La explicación intentada mediante la desafortunada frase de que
se habría tratado de una mala decisión de inversión, como se dijo, lejos de
justificarla, compromete aún más la situación de los demandados.
Bastaría esta simple comprobación para configurar la
responsabilidad que se atribuye a los demandados con base en la relación
contractual que vinculara a las partes, integrada con las directivas a que se
hubo hecho referencia, a las que se añade la pauta insoslayable de la
buena fe que exige el art. 1198 del C. Civil en la ejecución de los
contratos, de la que se apartaron los aquí demandados, incurriendo en el
deber resarcitorio que imponen los arts. 505 inc. 3°, 512, 519 y ss. del C.
Civil.
Encuentro en tales normas, en función de los hechos comprobados
de la causa, fundamento suficiente para admitir el recurso, revocar la
sentencia y hacer lugar a la demanda, condenando al resarcimiento de los
daños materia de reclamo.
IX- Pero caben aún algunas otras observaciones que corroboran la
conclusión precedente. En primer lugar, la transferencia de acciones
concretada el 27 de mayo de 1998 merece serios reparos desde la óptica
del art. 954 del Cód. Civil. Si se toma en cuenta cómo debió haberse
asesorado al inversor, las circunstancias personales de éste ya analizadas y
la gravedad de las consecuencias que el acto implicó para él, aparece
prima facie configurada una hipótesis de lesión.
En efecto, se encuentra acreditado que el actor no recibió nada a
cambio de las acciones que transfirió a la cuenta de Owen Hill, de modo
que es palmario que existió una notable desproporción de las
prestaciones, vale decir, una lesión objetiva. En esas condiciones, cobra
operatividad lo normado en el tercer párrafo del art. 954 del Código Civil
y la presunción allí prevista de haberse originado el desequilibrio en la
explotación del estado de inferioridad del actor, cuya ligereza ha sido
señalada, obteniéndose mediante el acto “una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación” (art. 954, 2do. párr.,
Cód. Civil).
En cuanto a los alcances de esa presunción, hay quienes sostienen
que sólo comprende al elemento subjetivo del autor de la lesión. Sin
embargo, creo, como sostenía Borda que "la explotación por una de las
partes es inescindible de la situación de inferioridad de la otra, porque de
lo contrario, es decir, si no existe situación de inferioridad, no puede
hablarse de explotación" (Borda, Guillermo A., "Acerca de la lesión como
vicio de los actos jurídicos", LL 1985-D-985). No es dable pensar en una
explotación en abstracto, ésta deriva necesariamente del aprovechamiento
del estado de inferioridad del otro contratante. El texto mismo del artículo
parece corroborar esta opinión al decir, en el segundo párrafo, que se
presume que existe tal explotación, es decir, la descripta en el primer
párrafo, que incluye ciertamente el estado de necesidad, ligereza o
inexperiencia del lesionado.
Por consiguiente, en el caso, hubiera bastado al lesionado demostrar
la existencia de la notable desproporción. Y para evitar la procedencia de
la acción, incumbía a los demandados demostrar que la desigualdad de las
prestaciones se encontraba justificada, es decir, respondía a un motivo
atendible. Como hemos visto, los demandados ningún esfuerzo hicieron
para justificar la notable desproporción de las prestaciones. Pero, en rigor,
preciso es recordar que el elemento subjetivo del lesionado, consistente
aquí en la ligereza del actor, puede considerarse confirmado mediante los
antecedentes de la causa ya examinados.
Restan dos advertencias en torno de la lesión que estimo relevantes
para este caso.
(i) La primera concierne al virtual destino de la ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Podría decirse que en
apariencia –y sólo en apariencia- tal ventaja no habría redundado en
beneficio de los demandados ¿podría esto impedir que se admita la
lesión? Mi parecer es que no. El fundamento de esta respuesta tiene una
doble raíz: una de derecho positivo y la otra vinculada con la doctrina y el
derecho comparado.
En cuanto a lo primero, el art. 175 bis del Código Penal, que con el
rótulo de “usura” incorpora un correlato del art. 954 en la legislación
punitiva, al describir la figura dice: “El que, aprovechando la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en
cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestación …”. Es cierto que esa
frase, para sí o para otro, no aparece en el art. 954 C. Civil, pero bien
puede considerarse implícita en su texto. No hay duda que la acción de
cuya ilicitud se trata es sustancialmente la misma en ambos
ordenamientos, y que el civil –a diferencia del penal- admite una
inteligencia más flexible e integradora.
 En este punto es útil recordar la advertencia de Alfredo Orgaz ("La
ilicitud", Lerner, Buenos Aires, 1973; p. 18 a 20) en cuanto a que la
ilicitud, en sentido lato, aparece como “la contrariedad del acto, positivo o
negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de
derecho". De manera que los hechos de que se trate, añade, deben ser
referidos al derecho objetivo en su totalidad, lo que implica que "no hay
una licitud o ilicitud que sea exclusivamente civil, penal, etc., sino que el
carácter del acto que resulta de una cualquiera de las ramas del derecho se
extiende a todas las otras: lo ilícito penal, por ejemplo, es también,
necesaria y simultáneamente, ilícito para el derecho civil y, en general,
para todo el ordenamiento jurídico. Otra cosa es que la ilicitud establecida
en un cierto sector de la legislación sea o deba ser punible en todos,
cuestión que el legislador resuelve teniendo en cuenta no solamente el
carácter del acto sino, también, los intereses más directamente ligados a
una determinada represión".
Esa comunicabilidad de la ilicitud permite en este caso completar la
figura del art. 954 C. Civil, en tanto este Código no sólo no veda sino que
propicia la analogía (art. 16). Por lo demás, la inteligencia expuesta
encuentra apoyo en una aplicación racional de la norma. Porque si la
ventaja beneficia al autor de la explotación de un modo indirecto, es
obvio que igualmente hay lesión. No importa si aquél procura beneficiar a
un tercero para restituir favores o porque espera alguna recompensa futura
o aún por simple afecto, con ánimo de beneficiarlo. Ninguna de estas
situaciones podría justificar el acto lesivo, de la misma manera que no es
dable consentir una suerte de “beneficencia” hecha a costa de exacciones
ilegítimas de bienes ajenos.
De su lado, como enseña Horacio Morixe en su completísima obra
(“Contribución al estudio de la lesión”, edit. La Facultad, Buenos Aires,
1929), dentro de la institución sui generis de la Equity, se encuentra una
amplia aplicación de la teoría de la lesión en el derecho inglés, a través de
lo que se denomina undue influence. Este vicio del consentimiento
importa “el hecho contrario a la conciencia, por el cual una persona hace
uso indebido del ascendiente que posee sobre otra persona, con el objeto
de inducirla a contratar” (op. cit. p. 132). Agrega el autor que la
aplicación de esta idea de influencia indebida tiene un extraordinario
alcance, y entre los numerosos ejemplos menciona los contratos que se
celebran entre el médico o el abogado y sus clientes. No tengo duda que si
hubiese un caso emblemático de tal aplicación sería el de supuestos como
el de autos, donde quien ejerce la indebida influencia es un agente de
bolsa.
(ii) La segunda advertencia se relaciona con el tipo de acciones a
que puede dar lugar la lesión. Naturalmente, como se desprende de la letra
misma del art. 954 C. Civil, cuando se configura el supuesto de hecho allí
previsto se abren al lesionado dos formas de hacer valer su derecho: la
nulidad del acto lesivo o bien el reajuste equitativo del convenio. Sin
embargo, no son éstas las únicas vías de acceso a la tutela jurisdiccional
en estos casos. Como se infiere claramente de los arts. 1056 y 1057 del
mismo Código, con independencia de la acción de nulidad, en la medida
que exista un daño causado y concurran los demás presupuestos de la
responsabilidad, el damnificado puede deducir una acción resarcitoria, la
cual puede ser complementaria de la nulidad o bien un sucedáneo de ella
(v. gr.: en los supuestos del art. 1051, cuando el titular de la acción de
nulidad no puede demandarla respecto de terceros adquirentes a título
oneroso y de buena fe). Asimismo, esta acción, como señala Llambías
(Tratado, Parte General, t. II, n° 2048, p. 569, Lexis Nexos, Buenos Aires,
2003), puede tener también un carácter sustitutivo de la nulidad, siempre
que se trate de una nulidad relativa, como es el caso de la lesión.
Por consiguiente, aún desde la perspectiva que analizamos aquí,
basada en la figura contenida en el art. 954 C. Civil, la acción deducida
resulta viable. Tal conclusión se muestra compatible con la amplitud de
soluciones que ofrece el propio art. 954, en cuanto prevé un reajuste
equitativo del acto, y con el carácter relativo de la nulidad allí prevista. De
modo que, vedada –o simplemente desechada- la posibilidad de cuestionar
la validez del acto de disposición patrimonial que involucra a terceros, los
que no fueron citados al proceso y cuya buena fe no fue puesta en tela de
juicio, nada obsta a que se demande la reparación del daño causado por el
acto lesivo contra los autores de la lesión. Éstos deberán indemnizar el
perjuicio con sujeción a las reglas generales que resulten aplicables; en el
caso, las correspondientes a la responsabilidad contractual.
En suma, también con el fundamento aquí expuesto, corresponderá
admitir el recurso del apelante, revocar la sentencia y admitir la demanda
con el alcance que se determinará en los considerandos siguientes.
X- Cabe analizar ahora contra quienes corresponde admitir la
pretensión del actor. En su escrito de inicio, Pontoriero demandó a Héctor
E. Montes en su carácter de autor inmediato o directo del acto lesivo y a
Luzerne Investment S.A. como la firma responsable de lo actuado por el
primero.
La procedencia de la acción contra el codemandado Montes no
ofrece reparos. No se ha puesto en duda su intervención en el negocio
objeto de autos. De la simple lectura de su declaración indagatoria en la
causa penal (fs. 147/151 y la ampliación de fs. 206/207) se advierte la
participación que le cupo en todos los actos realizados por Pontoriero, a
los que aludió allí como una "mezcla de caución y pase", expresando que
estaban autorizados por el Mercado de Valores (ver fs. 151 de la causa
penal).
Las consideraciones hechas en punto a los alcances de tales actos y
al rol que cabía a quienes ejercieron una influencia indebida sobre el
actor, eximen de volver aquí sobre esos extremos. Por lo tanto,
corresponderá admitir la demanda respecto del codemandado Montes.
Con respecto a Luzerne Investment S.A., su liquidador, al contestar
demanda, textualmente dijo que "el codemandado Montes actuó siempre
por sí, y la relación del actor fue exclusiva y excluyentemente con
Montes, quien por otra parte no actuaba en dichas supuestas operatorias
como "dependiente" de mi representada, sino que actuaba por su propio
derecho" (ver fs. 62/63).
Sin embargo, se encuentra acabadamente acreditada la calidad de
mandatario de esa firma que revestía el Sr. Montes. En efecto, al prestar
declaración testimonial en las actuaciones iniciadas por el Mercado de
Valores de Buenos Aires a raíz de la denuncia hecha por el actor,
preguntado sobre qué funciones cumplía en esa firma de bolsa
denunciada, manifestó: "que era mandatario y que concurría a la rueda del
Mercado de Valores cuando lo necesitaban en el recinto, que cuando no
concurría a dicho lugar atendía a los comitentes y analizaba balances de
las emisoras" (ver fs. 10). También se desprende de esas actuaciones,
específicamente del informe de Asesoría Letrada del Mercado de Valores,
dirigido al Director Secretario de esa entidad, que: "Si bien en la presente
investigación no existen elementos que puedan involucrar directamente a
la firma de bolsa, el carácter de Mandatario y empleado del señor Héctor
Montes, hace que la misma resulte responsable de los actos realizados por
este último” (ver fs.15/16).
El carácter indicado se encuentra igualmente acreditado en la causa
penal. En su declaración indagatoria (ver fs. 147/151 de la causa penal),
Montes dijo que "ingresó a la firma Luzerne atendiendo clientes,
aclarando que fue mandatario en una firma anterior. Que luego de un
tiempo le otorgaron el cargo de mandatario, para lo cual la firma le otorgó
un poder que se presentó ante el Mercado de Valores, situación que
ocurrió aproximadamente en el año 1996. Que en dicha firma el trabajo
específico era la atención de clientes, asesoramiento sobre la situación del
mercado, dando en algunas ocasiones opiniones personales" (ver fs. 149
vta de la causa penal).
Por otra parte, la operación de que se trata se llevó a cabo en
circunstancias en que cabe considerarla vinculante respecto de Luzerne
Investment S.A.. Por lo pronto, ya hemos visto que Montes se presentaba
como "mandatario" o "empleado" de la sociedad de bolsa accionada, se
hallaba inscripto en ese carácter y actuaba como tal en los ámbitos donde
esa firma desarrollaba su principal actividad –el Mercado de Valores-,
según se desprende de las actuaciones administrativa y penal. Asimismo,
la "solicitud de transferencia" luce en papel que lleva el membrete de
Luzerne Investment S.A. (ver fs. 3) y está fuera de discusión que su
perfeccionamiento habría tenido lugar en su propia sede. En tales
condiciones, es claro que el proceder de Montes fue, cuanto menos,
tácitamente admitido por dicha firma, en los términos del art. 1874 del C.
Civil. Y de su lado, ante la exteriorización de la calidad asumida por el
mandatario y las demás circunstancias señaladas, es dable concluir que el
actor pudo razonablemente creer que acordaba la transferencia con una
persona con facultades suficientes para obligar a la firma bursátil.
En el marco global de esos hechos, no encuentro elementos que
respalden la defensa ensayada por Luzerne Investment S.A. en punto a su
falta de responsabilidad por los actos que dieron origen al sub lite. En
última instancia, aunque hubieran existido defectos internos de
organización en la firma demandada, o falta de control sobre las
actividades que realizaba Montes en su ámbito, se trataría de hechos sólo
imputables a la propia firma, que no pueden ser opuestos al actor.
Por lo tanto, considero que corresponderá admitir la demanda
también contra la firma Luzerne Investment S.A., cuya responsabilidad
concurre en el caso con la del otro codemandado.
XI- Trataré ahora lo concerniente a los daños por las que cabe
admitir la acción resarcitoria. En su escrito de inicio, Pontoriero reclamó
la suma de $ 182.000, de los cuales imputó $ 110.000 a la reparación del
daño material, $ 21.400 a lo que denominó pérdida de chance y $ 50.000
al daño moral.
(i) Con respecto al daño material, cabe señalar que la transferencia
de las 20.000 acciones de la compañía Pérez Companc que pertenecían al
actor se produjo el día 27.5.98. Surge del informe de la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires agregado en fs. 167/168 que, en ese día, el
precio de cierre de la cotización registrado en la rueda común de esa
Bolsa "en operaciones al contado con plazo de liquidación a las 72 horas
hábiles, de las acciones ordinarias escriturales "B" (1 voto) de valor
nominal $ 1 cada una de Pérez Companc S.A." fue de $ 5.53 (ver fs. 168,
punto 1).
Por lo tanto, la suma por la que procede admitir la indemnización
del daño material es la que resulta de multiplicar ese valor de cotización
por la cantidad de acciones que poseía el actor al momento de la
transferencia, lo que arroja un valor total de $ 110.600. Dicha suma
devengará intereses a la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación
Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (conf. criterio de
este tribunal en pleno in re “Sociedad Anónima La Razón s/Quiebra
s/incidente de pago de los profesionales”), desde el 27.5.98 hasta el
efectivo pago.
(ii) En cuanto al reclamo por pérdida de chance, sostuvo el actor
que el perjuicio habría radicado en la imposibilidad de vender sus
acciones a un mayor valor al vigente el día de la transferencia. Explica
que el día 8.11.99 las acciones de Pérez Companc cotizaban a $ 6.60 cada
una. Sobre esa base, reclamó bajo el rótulo de pérdida de chance la
diferencia entre la cotización de ese día y la de la fecha de la transferencia
($ 5.53), lo que arrojaría un total de $ 21.400.
Sin embargo, la posibilidad frustrada que alega el actor es muy
general y vaga, tratándose, en rigor, de un daño eventual o hipotético. En
efecto, no puede perderse de vista que al demandar el actor dijo en todo
momento que su intención había sido vender las acciones y que no lo
había hecho por la influencia negativa de Montes (ver fs. 28 vta.,
especialmente el punto 3.4), por tanto, mal puede ahora agraviarse por el
mayor valor que hubieran adquirido las acciones, cuando su voluntad
habría sido desprenderse de ellas. Por otra parte, no existe ninguna
constancia en autos que permita concluir que el actor hubiera conservado
las acciones hasta que alcanzaran una cotización de $ 6.60 cada una, o que
las habría vendido el 8.11.99 y no antes o después. Tampoco cabe
soslayar que cualquier tipo de negociación con acciones se realiza en
contextos de incertidumbre, en los que no se sabe a ciencia cierta cuál será
el valor de cotización de los títulos.
Las relatadas circunstancias, a mi ver, impiden tener por
configurada la pérdida de una probabilidad cierta de ganancia. Esa
probabilidad dependía de numerosas circunstancias que, en el caso, no se
encuentran acreditadas. Por consiguiente, no cabe a mi ver admitir una
indemnización por pérdida de chance como se ha solicitado.
(iii) También reclamó el actor a demandar una indemnización por
daño moral que dijo haber sufrido a raíz de la transferencia de autos.
 Estimo que la pretensión resulta admisible. No obstante el carácter
restrictivo que la jurisprudencia ha asignado a la reparación de esta clase
de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir
de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples
molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf.
Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Código Civil” p. 203; Ed.
Perrot, Bs. As. 1971), esa razonable restricción no puede erigirse en un
obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el
reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los
antecedentes de la causa (ver Sala C in re “Giorgetti, Héctor R. y otro v.
Georgalos Hnos. S.A.I.C.A s/ ordinario" del 30.6.93).
Como he señalado en otras ocasiones, ese criterio requiere un
margen de razonabilidad, sin que quepa hacerlo extensivo
dogmáticamente a casos donde la perturbación provocada ha excedido el
grado de meras molestias y ha proyectado sus efectos en el plano de las
afecciones legítimas del actor, esto es lo que -en el lenguaje del viejo art.
1078 del Cód. Civil según la redacción de Vélez Sarsfield- configura un
daño moral.
Tal el caso de autos. No se trata aquí de un incumplimiento
contractual que repercutió exclusivamente en la esfera patrimonial, sino
que se hubo proyectado en trastornos psicológicos para el actor (ver
peritaje psicológico de fs. 190/203), lo que permite tener por configurada
la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de aquél, vale decir, el
agravio moral a que se refiere el art. 522 del Código Civil.
En efecto, el experto concluyó que, a raíz de los hechos sub lite, el
actor padeció: "sentimientos de desolación, desasosiego, desvitalización y
episodios depresivos, con un gran monto de angustia y ansiedad" (ver fs.
194, punto 4) y que "la estafa y la desilusión sufridas son vivenciadas
como un atentado a su integridad" (ver fs. 194 vta., punto 5).
Por otra parte, no hay que perder de vista que la indemnización por
daño moral debe ser concebida en una doble función, como reparación a
quien padeció las consecuencias aflictivas y como sanción ejemplar al
proceder reprochable de quien las hubo causado (conf. esta Sala, 28.3.03,
in re “Porcel, Roberto José c/Viajes Futuro S.R.L. s/ord.”, y
jurisprudencia allí citada).
Por todo ello, ponderando las circunstancias del caso y lo solicitado
en la demanda, estimo prudente conceder por este concepto la suma de $
20.000. Esta suma devengará intereses a la tasa activa utilizada por el
Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento
(conf. criterio de este tribunal en pleno in re “Sociedad Anónima La
Razón s/Quiebra s/incidente de pago de los profesionales”), desde el
27.5.98 hasta el efectivo pago.
XII-Teniendo en cuenta la solución que propicio, deberá adecuarse
el régimen de las costas (art. 279, Cód. Procesal), las cuales serán a cargo
de los demandados (conf. art. 68, Cód. Procesal).
XIII- Por los argumentos expuestos, si mi criterio fuera compartido
corresponderá revocar la sentencia apelada y admitir la demanda con el
alcance que surge de los considerandos X, XI y XII. Con costas de esta
instancia a los demandados en su carácter de vencidos (art. 68, C.
Procesal). Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores
Bindo B. Caviglione Fraga y Juan Manuel Ojea Quintana adhieren al voto
anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de
Cámara, Doctores
Buenos Aires, 19 de septiembre de 2008.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se revoca la
sentencia apelada y se admite la demanda con el alcance que surge de los
considerandos X, XI y XII. Con costas de esta instancia a los demandados
en su carácter de vencidos
Monti, Caviglione Fraga, Ojea Quintana. Ante mí: Jorge A. Juárez.
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se
mencionan en el precedente Acuerdo.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en
la Resolución N 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del
15.11.06 de esta Cámara de Apelaciones.