Pontos – Prova oral – DPE/MA – CONSTITUCIONAL

Responsável
1. Constituição. 1.1 Conceito, objeto, elementos e classificações. 1.2
Supremacia da Constituição. 1.3 Aplicabilidade das normas constitucionais.
1.4 Hermenêutica e interpretação constitucional. Métodos e conceitos
1 aplicados à interpretação. Princípios de interpretação especificamente LIVIA
constitucionais. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Criação
judicial do Direito. 1.5. Constitucionalismo e neoconstitucionalismo.
Jurisdição constitucional e consequências da interpretação.
2. Poder constituinte. 2.1 Características. 2.2 Poder constituinte originário.
2 2.3 Poder constituinte derivado. ERIC
3. Princípios fundamentais.
4. Direitos e garantias fundamentais. 4.1 Direitos e deveres individuais e
coletivos. 4.2 Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção
3
e habeas data. Ação Popular e Ação Civil Pública. 4.3 Direitos sociais. 4.4 VINICIUS
Nacionalidade. 4.5 Direitos políticos. 4.6 Partidos políticos. JERONIMO
5. Direito Internacional de Direitos Humanos e Direito Constitucional
brasileiro. 5.1 Mecanismos de proteção aos direitos humanos na
Constituição Federal brasileira de 1988. 5.2 Federalização de crimes graves
4 contra os Direitos Humanos. 5.3 O dever dos estados de promover o acesso CAMILA
à justiça. 5.4. Previsões legais do direito interno relativos à Defensoria SALES
Pública. 5.5 Emendas Constitucionais n.º 45/2009 e 80/2014 e Defensoria
Pública.
6. Organização do Estado. 6.1 Organização político-administrativa. 6.2
Estado federal brasileiro. 6.3 A União. 6.4 Estados federados. 6.5 VANESSA
5
Municípios. 6.6 O Distrito Federal. 6.7 Territórios 6.8 Intervenção federal. 6.9
Intervenção dos estados nos municípios.
7. Administração pública. 7.1 Disposições gerais. 7.2 Servidores públicos.
6 7.3 Militares dos estados, do Distrito Federal e dos territórios. ISABELE
12. Defesa do Estado e das instituições democráticas.
7 8. Organização dos poderes no Estado. 8.1 Mecanismos de freios e
contrapesos. 8.2 Poder Legislativo. 8.2.1 Estrutura, funcionamento e
atribuições. 8.2.2 Comissões parlamentares de inquérito. 8.2.3 Fiscalização
contábil, financeira e orçamentária. 8.2.4 Tribunal de Contas da União PEDRO
(TCU). 8.2.5 Processo legislativo. 8.2.6 Prerrogativas parlamentares. 8.3 ICARO

1
 Poder Executivo. 8.3.1 Presidente da República. 8.3.1.1. Atribuições,
prerrogativas e responsabilidades. 8.3.2 Ministros de Estado. 8.3.3
Conselho da República e de Defesa Nacional.
9. Poder Judiciário: a) funções, organização, competências e
funcionamento; b) estatuto da magistratura e seus princípios informativos; c)
garantias institucionais da função judicial; d) precatórios; e) jurisdição
constitucional do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do MARIO
8
Estado do Maranhão; f) súmula vinculante; g) Conselho Nacional de Justiça;
h) responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais; i) o papel do tribunal
constitucional na efetivação da Justiça; j) políticas públicas e controle
jurisdicional.
10. Funções essenciais à Justiça: a) Ministério Público: regime jurídico
constitucional; b) Defensoria Pública: enquadramento constitucional,
9 princípios, garantias institucionais e funcionais, Defensoria Pública na ANA JULIA
Constituição do Estado do Maranhão; c) Advocacia Pública: Advocacia da
União e Procuradorias; d) Advocacia.
11. Controle da constitucionalidade. 11.1 Sistemas gerais e sistema
brasileiro. 11.2 Controle incidental ou concreto. 11.3 Controle abstrato de
constitucionalidade. 11.4 Exame in abstractu da constitucionalidade de
proposições legislativas. 11.5 Ação declaratória de constitucionalidade. 11.6 ARTHUR
10
Ação direta de inconstitucionalidade. 11.7 Arguição de descumprimento de MAGNUS
preceito fundamental. 11.8 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
11.9 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva. 11.10 Controle
concreto e abstrato de constitucionalidade do direito municipal.
13. Sistema tributário nacional. 13.1 Princípios gerais. 13.2 Limitações do
poder de tributar. 13.3 Impostos da União, dos estados e dos municípios.
11
13.4 Repartição das receitas tributárias. JOÃO
14. Finanças públicas. 14.1 Normas gerais. 14.2 Orçamentos PAULO
15 Ordem econômica e financeira. 15.1 Princípios gerais da atividade
econômica.
12
16. Política urbana, agrícola e fundiária e reforma agrária. TULIO
17. Sistema Financeiro Nacional.
13 18. Ordem social. LISLY
14 19. Defesa do Meio Ambiente. 19.1 Direito ambiental constitucional. 19.2
Conceito de meio ambiente e seus aspectos. 19.3 Princípios de direito
ambiental. 19.4 Política Nacional de Meio Ambiente. FLORENÇO

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20. Princípio do Defensor natural.

Sumário
PONTO 1..............................................................................................................5

PONTO 2............................................................................................................14

PONTO 3............................................................................................................25

PONTO 4............................................................................................................45

PONTO 5............................................................................................................66

3
PONTO 6............................................................................................................84

PONTO 7..........................................................................................................106

PONTO 8..........................................................................................................124

PONTO 9..........................................................................................................134

PONTO 10........................................................................................................154

PONTO 11........................................................................................................169

PONTO 12........................................................................................................192

PONTO 13........................................................................................................206

PONTO 14........................................................................................................210

PONTO 1
1. Constituição. 1.1 Conceito, objeto, elementos e classificações. 1.2
Supremacia da Constituição. 1.3 Aplicabilidade das normas
constitucionais. 1.4 Hermenêutica e interpretação constitucional. Métodos
e conceitos aplicados à interpretação. Princípios de interpretação
especificamente constitucionais. A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição. Criação judicial do Direito. 1.5. Constitucionalismo e
neoconstitucionalismo. Jurisdição constitucional e consequências da
interpretação.

1. O que é constitucionalismo?

4
 O constitucionalismo é uma técnica específica de limitação de poder
com fins garantísticos, cujo objetivo é coibir o exercício do poder de maneira
arbitrária, visto que tanto os governantes quanto os governados devem
submeter-se às normas constitucionais. Modernamente, entende-se que todo
Estado deve possuir uma constituição, a qual deve conter regras de limitação
do poder arbitrário e de prevalência dos direitos constitucionais.
O constitucionalismo possui origens remotas. Surgiu de maneira tímida,
ainda durante a Antiguidade, com os hebreus, os quais estabeleceram no
Estado teocrático as limitações ao poder político, o qual era fiscalizado pelos
profetas. Pode-se ainda citar como exemplo de constitucionalismo a
democracia direta grega.
A Idade Média tem como marco constitucional a Magna Carta de 1215, a
qual garantia direitos individuais.
Durante a Idade Moderna existiram várias demonstração de
constitucionalismo, destacando-se: o Petition of Rights, de 1628; o Habeas
Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689.
O constitucionalismo moderno, durante a Idade Contemporânea, é
marcado pela predominância de constituições escritas, possuindo como
marcos históricos a Constituição Norte Americana de 1787, a Constituição
Francesa de 1 791 e a Declaração de Direitos Humanos de 1789.

2. Quais os valores marcantes do constitucionalismo moderno?

O constitucionalismo moderno possui como valores dominantes o
individualismo, o absenteísmo estatal, a valorização da propriedade privada e a
proteção do indivíduo.
Tais valores decorrem das várias revoluções ocorridas durante o século
XVIII, cujo exemplo marcante é a Revolução Francesa, às quais levaram a
derrocada da Monarquia nos moldes em que existia anteriormente, em que
todo o poder pertencia ao soberano, sendo as garantias individuais uma mera
concessão. Assim, naquele momento histórico era necessário afirmar os
valores individuais, principalmente a liberdade, a fim de se livrar das amarras
do soberano.
Constatou-se, contudo, que os valores citados não eram suficientes para
garantir a liberdade de forma plena, agregando-se ao constitucionalismo
valores relacionados à igualdade.

3. O que é neoconstitucionalismo?
O neoconstitucionalismo, também denominado constitucionalismo pós-
moderno ou pós - positivismo, surge no início do século XXI e traz uma nova
perspectiva em relação ao constitucionalismo, atrelando-o não mais apenas à
idéia de limitação de poder, mas objetivando, como fator primordial, a eficácia
da Constituição, em especial no que se relaciona à concretização dos direitos
fundamentais.
Está relacionado ao Estado Democrático Social de Direito, já que uma de
suas principais características é a concretização das prestações materiais
previstas constitucionalmente.
No neoconstitucionalismo, a constituição passa a ser o centro do sistema,
caracterizada como norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade. A
constituição passa a possuir forte carga valorativa, comprometendo-se com o

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respeito à dignidade da pessoa humana, sendo sua eficácia irradiante em
relação a todos os Poderes e aos particulares.

4. Quais as características do neoconstitucionalismo?

A positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; a
onipresença dos princípios e das regras; inovações hermenêuticas;
densificação da força normativa do Estado; desenvolvimento da justiça
distributiva. Nessa senda, diferencia-se do constitucionalismo moderno na
medida em que este possui como caráter ideológico apenas a limitação do
poder e o neoconstitucionalismo, por sua vez, possui como caráter ideológico o
de concretizar os direitos fundamentais.

5. Qual o grande desafio do neoconstitucionalismo?

Tendo em vista que o neoconstitucionalismo possui como marca principal a
efetivação das normas constitucionais, seu grande desafio é encontrar meios
de concretizar os valores constitucionalizados, fazendo com que os direitos e
garantias fundamentais deixem de ser mera retórica e passem a ser
vivenciados por todos os titulares do poder. Destaca-se que tendo o Poder
Judiciário sido alçado ao papel de garantidor da eficácia constitucional, a
Defensoria Pública, como instituição pensada pelo constituinte originário para
garantir acesso à Justiça aos necessitados, possui papel relevante na
superação desse desafio.

6. Quais os marcos fundamentais do neoconstitucionalismo?

Luís Roberto Barroso aponta a existência de três marcos fundamentais que
definem a trajetória do direito fundamental para o atual estágio, quais sejam:
histórico, filosófico e teórico.
O marco histórico refere-se ao Estado Constitucional de Direito, surgido
após a redemocratização no período pós Segunda Guerra Mundial.
O marco filosófico tem como referências o pós-positivismo, que prega uma
leitura moral do direito, dotando as normas de valor, o que trouxe a
necessidade de se desenvolver uma norma hermenêutica constitucional e o
desenvolvimento de uma teoria de direitos fundamentais cujo norte é a
dignidade da pessoa humana.
No marco teórico tem-se a força normativa da Constituição, a expansão da
jurisdição constitucional e a nova dogmática de interpretação constitucional.

8. Defina constitucionalismo pluralista

Fundamenta-se na idéia de Estado plurinacional, reconhecendo,
constitucionalmente o direito à diversidade cultural e à identidade, revendo os
conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente da população
indígena.
Os povos indígenas demandam que sejam reconhecidos não apenas como
culturas diversas, mas como nações originárias ou sujeitos políticos coletivos
com direito a participar nos novos pactos do Estado, que se configurariam,
assim, como Estados plurinacionais.
Os dois exemplos de constitucionalismo pluralista são as Constituições do
Equador (2008) e da Bolívia (2009), razão pela qual também é denominado de
constitucionalismo latino-americano.

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9. O que é Constituição segundo a concepção Sociológica?
CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA → Ferdinand Lassale (Prússia, em 1862)
Distingue Constituição real (=efetiva) de Constituição escrita. Lassale
entende que, ao lado da Constituição escrita, existe a Constituição real
(=efetiva), que é a soma dos fatores reais de poder que regem uma
determinada nação. A outra Constituição só tem validade se corresponder à
Constituição real. Para ele, a Constituição real sempre irá prevalecer sobre a
Constituição escrita. “Se a Constituição escrita não corresponder à Constituição
real, ela não passará de uma folha de papel”. Essa concepção, hoje, é
inadmissível.

10. O que é Constituição segundo a concepção Política?

CONCEPÇÃO POLÍTICA → Carl Schmitt (1929)
Essa teoria foi um dos fundamentos do nazismo. Segundo ela, o fundamento
da Constituição é a decisão política que a antecede. É o conceito decisionista
de Constituição. Além disso, faz uma distinção entre Constituição propriamente
dita e leis constitucionais.
Constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão
política fundamental.
Ex: CF/88 → temas que decorrem de decisão política fundamental anterior:
- direitos fundamentais,
- estrutura do Estado (federação, entes federativos), e
- organização dos Poderes.
Esses temas são matérias clássicas das Constituições, sendo entendidas
como normas materialmente constitucionais.
Segundo o STF, não existe um modelo ideal de separação dos Poderes; isso
é definido por cada Constituição.

11. O que é Constituição, segundo a concepção Jurídica?

CONCEPÇÃO JURÍDICA → Hans Kelsen e Konrad Hesse (após a 2ª
Guerra)
Antes, as Constituições eram vistas como documentos políticos, mas não
eram vistas como algo vinculante e obrigatório. Hoje, o caráter vinculante é
inquestionável. Isso não existia até a 2ª Guerra.
Hans Kelsen
A Constituição é um conjunto de normas como as demais leis, ou seja, ela
encontra o seu fundamento no direito, e não na sociologia, na política ou na
filosofia. É uma lei, mas é suprema. O fundamento da Constituição só pode
estar no direito. A Constituição é norma pura; é um dever-ser.
Constituição em sentido lógico-jurídico: é a norma fundamental hipotética. É
chamada de fundamental porque é o fundamento da Constituição em sentido
jurídico-positivo. É hipotética porque não existe na realidade; é apenas uma
pressuposição.
Significa que não há norma fundamental hipotética escrita, mas temos que
pressupor a existência de uma norma fundamental para que a Constituição
seja obedecida, porque, caso contrário, nunca se teria um fundamento para
cumprir a Constituição (Kelsen). A norma é ‘todos devem obedecer a
Constituição’.
Constituição em sentido jurídico-positivo: é o documento constitucional; é a
Constituição escrita. Ex: CF/88.

7
 Konrad Hesse
A teoria dos dois autores não é idêntica, só que ambas sustentam um
fundamento jurídico da Constituição.
Essa concepção foi inaugurada em 1959; na ocasião, Hesse deixou clara a
intenção de rebater a tese de Ferdinand Lassale (pela qual a Constituição real
sempre prevalece sobre a escrita). A teoria dele é uma antítese. O livro do
Konrad Hesse é o chamado “A força normativa da Constituição”. Este livro deu
origem ao princípio da força normativa, muito utilizado em decisões do STF.
Aliás, o livro foi traduzido por Gilmar Mendes.
Ex: questão da relativização da coisa julgada, porque decisões divergentes
enfraquecem a força normativa da Constituição. Ex: efeitos transcendentes dos
motivos determinantes, os motivos têm efeitos determinantes e vinculantes.
Por essa concepção, a Constituição possui uma força normativa capaz de
modificar a realidade; para isto, basta que exista “vontade de constituição” e
não apenas “vontade de poder”.
Hesse diz que o papel do direito constitucional é dizer o que deve ser, e não
o que é. Basta a vontade dos Poderes de cumprir a Constituição e não de
apenas deter o poder.

12. O que é Constituição segundo a concepção Culturalista?

CONCEPÇÃO CULTURALISTA
É produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode
influir.
Remete ao conceito de Constituição total, que é aquela que não se contenta
apenas em estabelecer as relações de poder, mas que se intromete em todos
os setores da vida social. Essa concepção reúne as 3 concepções anteriores,
por isso, não há nenhum grande expoente.
Parte da seguinte idéia: a Constituição tem um fundamento sociológico (a
realidade influencia na Constituição), tem um aspecto político (conteúdo
eminentemente político – Canotilho: a Constituição é o estatuto jurídico do
fenômeno político) e tem um fundamento jurídico. Todos esses fundamentos
seriam complementares, e não antagônicos.
A Constituição é condicionada por uma determinada cultura e, ao mesmo
tempo, é um elemento conformador desta mesma cultura.

13. O que é constitucionalização simbólica?

A constitucionalização simbólica, segundo ensinamento de Marcelo Neves,
liga-se ao fenômeno da concretização normativo-jurídica do texto
constitucional, indo além da discussão tradicional acerca da ineficácia das
normas constitucionais. Exige, para tanto, a diferenciação entre texto e normas
constitucionais, procurando analisar os efeitos sociais da legislação
constitucional normativamente ineficaz. Discute-se, por conseguinte, a função
simbólica de textos constitucionais carentes de concretização.
Existe um predomínio, hipertrofia, da função simbólica da atividade
legiferante e de seu produto, sobretudo em detrimento da função jurídico-
instrumental, cujo conteúdo pode ser: confirmar valores sociais; demonstrar
capacidade de ação do Estado; e adiar a solução de conflitos através de
compromissos dilatórios.
A constitucionalização simbólica é realidade preponderante nos países
periféricos, em razão da desigualdade econômica característica desses países.

8
 Esse fenômeno bloqueia o sistema jurídico, contribuindo para a falta de
concretização do texto constitucional, que é utilizado de acordo com os
interesses políticos.

14. Qual o objeto da Constituição? (questão prova oral dpepb)

O objeto da Constituição foi evoluindo de acordo com as evoluções sociais,
políticas e econômicas, de modo que atualmente, em principio,o o objeto das
Constituição estão estruturados da seguinte forma:
· Estruturação do estado;
· Organização dos Poderes e seus órgãos;
· Disposição sobre o modo de aquisição de poder e a forma de seu
exercício;
· Limitação da atuação do poder;
· Proteção aos direitos e garantias dos indivíduos;
· Fixação do regime político;
· Fixação e disciplina das finalidades sociais e econômicas do Estado
· Determinação dos fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais
do Estado.

15. Quais são os Elementos de uma Constituição?

a) Elementos orgânicos: normas que organizam a estrutura do Estado e do
Poder;
b) Elementos limitativos: são os direitos e garantias fundamentais (limites ao
exercício do poder);
c) Elementos socioideológicos: revelam o compromisso da Constituição
entre o Estado individualista e o Estado social;
d) Elementos de Estabilização Constitucional: normas que garantem a
estabilização constitucional, a solução de conflitos constitucionais, a defesa da
Constituição, do Estado e das instituições democráticas (exemplos: ações de
controle de constitucionalidade, intervenção federal, estado de defesa, estado
de sítio, e etc);
e) Elementos formais de aplicação: normas que estabelecem regras de
aplicação das constituições. Ex.: disposições constitucionais transitórias, art.
5º, §1º, onde diz que as normas de direitos fundamentais têm aplicação
imediata etc.

16. Como podem ser classificadas as Constituições segundo sua forma?

a.1) Escritas: mesmo as escritas possuem elementos não escritos. Ex. de
costume constitucional da CF/88: voto de liderança é costume constitucional do
Senado (em vez de ter o voto de cada parlamentar, as lideranças se reúnem e
votam).
As escritas podem ser classificadas quanto à sua sistemática:
a.1.1) Codificadas: CF/88, porque tem a forma de um código.
a.1.2) Não codificadas
a.2) Não escritas: também possuem elementos escritos.

17. Como podem ser classificadas as Constituições segundo sua origem?

b.1) Democrática (= popular = votada = promulgada): CF/88.

9
 Há 2 aspectos: é feita por representantes do povo (que é o titular do Poder
Constituinte) e esses representantes têm que ser eleitos para o fim específico
de elaborar a Constituição. É a chamada Assembléia Constituinte.
Alguns autores dizem que a CF/88 não pode ser democrática, porque alguns
senadores não foram eleitos especificamente para a Assembléia Constituinte
de 1988, visto que já eram senadores antes e foram incorporados à Assembléia
Constituinte. É uma posição muito minoritária.
b.2) Outorgada: imposta pelo governante.
b.3) Pactuada: fruto de um pacto entre o rei e a assembléia.

18. Como podem ser classificadas as Constituições quanto ao modo de

sua elaboração?
c.1) Dogmática: CF/88, que surgiu em 05.10.88. É fruto das idéias
dominantes daquele momento histórico.
c.2) Histórica: Constituição que se forma lentamente através do tempo.
Ex: Constituição da Inglaterra. Toda Constituição histórica é
constumeira/consuetudinária, porque os costumes surgem com o tempo.

19. Como podem ser classificadas as Constituições quanto à sua

estabilidade?
Não analisa uma Constituição e outra. A análise é entre a Constituição e as
leis de seu ordenamento jurídico. Quanto maior for o grau de dificuldade de
modificação da Constituição, maior será a estabilidade.
d.1) Imutáveis: Constituições que não poderiam ser modificadas sob pena de
maldição dos deuses. Não existem mais.
d.2) Fixas: França de Napoleão, somente o mesmo poder que a elaborou
poderia modificá-la. Também não existem mais.
Hoje, existem:
d.3) Rígidas: CF/88.
Não são as cláusulas pétreas que caracterizam a rigidez constitucional. É o
processo mais dificultoso que a caracteriza.
d.4) Semi-rígidas: CF de 1824; havia uma parte de cláusulas pétreas e outra
parte com o mesmo processo das leis comuns.
d.5) Flexíveis: têm o mesmo grau de dificuldade das leis. Não há diferença
no processo de alteração.
Alexandre de Moraes faz outra classificação: a Constituição rígida que
possui cláusulas pétreas é uma Constituição superrígida. Para ele, a CF/88
seria super-rígida.

20. Como podem ser classificadas as Constituições segundo seu

conteúdo?
e.1) Em sentido material: é a Constituição vista sob o seu conteúdo.
Identifica a Constituição pelo seu conteúdo.
O conteúdo típico é: direitos fundamentais, estrutura do estado e
organizações dos poderes.
e.2) Em sentido formal: CF/88. A Constituição é identificada pela forma como
foi elaborada, independentemente do seu conteúdo.
Obs.: pode-se dizer que a Constituição possui normas materialmente
constitucionais e normas formalmente constitucionais.
Ex: art. 1º → é norma materialmente e formalmente constitucional.

10
21. Como podem ser classificadas as Constituições segundo sua
extensão?
f.1) Concisa ou sumária (= clássica = sucinta): trata de poucos assuntos;
trata apenas das questões materialmente constitucionais. As primeiras
Constituições escritas que surgiram, só tratavam dessas matérias.
f.2) Prolixa (= analítica = regulamentar): trata de assuntos outros, além de
questões materialmente constitucionais. É uma tendência moderna. É o caso
da CF/88.

22. Como podem ser classificadas as Constituições segundo sua função?

g.1) Constituição-garantia (=Constituição-quadro): estabelece apenas os
limites da Constituição. Provavelmente, traduziram erroneamente esta
classificação (o certo seria usar a palavra “moldura” e não “quadro”). As
Constituições clássicas tinham como finalidade proteger a liberdade do
indivíduo em face do arbítrio do Estado. Por isso são chamadas de
Constituição-garantia.
g.2) Dirigente ou programática: CF/88. É aquela que dirige os rumos do
Estado. Traça quais rumos que o Estado deverá seguir.
A função de dirigir os rumos do Estado é feita pela Constituição e não pelos
Poderes (CESPE). As normas que fazem isso são as normas programáticas. O
programa de ação traçado por uma norma programática é obrigatório, é
vinculante.

23. Qual a diferença entre Constituições dogmáticas e ecléticas?

Não é uma classificação tão utilizada. As Constituições dogmáticas podem
ser ortodoxas ou ecléticas. A CF/88 é eclética, ou seja, é fruto de várias
ideologias.

24. Diferencie Constituições normativas, nominalistas e semânticas.

Nas normativas, o processo de poder está constitucionalmente disciplinado.
Nas nominalistas, há disposições de controle e limitação da dominação política,
mas há insuficiente concretização constitucional. Nas semânticas, as
constituições são simples reflexos da realidade política.

25. O que é interpretação constitucional?

Interpretar a Constituição é buscar conhecer um ato normativo, mas a
interpretação constitucional, quando comparada com a interpretação típica de
outros ramos do direito, possui características distintas, que lhe desenham um
campo único. Isso porque o texto constitucional possui regras e princípios,
estes últimos demandam modo próprio de interpretação em razão de suas
características inerentes.

26. Quais os métodos de interpretação constitucional?

MÉTODO CLÁSSICO - A constituição deve ser interpretada de acordo com
os recursos interpretativos das demais leis, segunda as fórmulas definidas por
Savigny: interpretação sistêmica, lógica, histórica e gramatical. É falho em
razão da ausência de densidade normativa das normas constitucionais,
formadas por princípios que requerem ser previamente preenchidos e
concretizados.

11
 MÉTODO DA TÓPICA - Entende que a constituição é um conjunto aberto de
regras e princípios, dentre os quais o aplicador deve escolher o mais adequado
para solucionar de maneira justa o caso concreto. Parte, portanto, do problema
para a norma. Tem como consequência a degradação do caráter normativo da
norma constitucional, que passa a funcionar como mero ponto de vista do
intérprete.
MÉTODO CIENTÍFICO - ESPIRITUAL- Idealizado por Smend, entende a
Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo ao
intérprete aproximar-se desses valores. Como os valores estão sujeitos a
flutuações, esse método torna a interpretação elástica e flexível, submetendo a
força das decisões fundamentais às vicissitudes da realidade cambiante.
MÉTODO HERMENÊUTICO - CONCRETIZADOR - Também possui como
referência o caso concreto, mas diferentemente do método da tópica, o
primado não é do problema, mas da norma. Parte da Constituição para o
problema, vinculando o aplicador ao texto constitucional para equacionar o
problema. Possui os seguintes pressupostos interpretativos:
Subjetivos: o intérprete parte de suas pré-compreensões sobre o tema para
obter o sentido da norma;
Objetivos: O intérprete estabelece uma mediação entre o texto e a situação
em que ele se aplica;
Círculo hermenêutico: é o movimento de ir e vir do subjetivo para o objetivo,
até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.
As críticas a esse método advêm do fato dele partir de pré-compreensões do
intérprete, o que poderia distorcer não somente a realidade, como o próprio
sentido da norma.
MÉTODO NORMATIVO -ESTRUTURANTE - Desenvolvido por Muller,
enfatiza que a norma não se confunde com seu texto, mas tem sua estrutura
composta também pelo trecho da realidade social em que incide. Assim, o
intérprete não pode prescindir da realidade social para alcançar seu fim, que é
concretizar a norma.

27. O que são princípios de interpretação constitucional?

Os princípios de interpretação constitucional, desenvolvidos por Konrad
Hesse, visam auxiliar o intérprete no desempenho da tarefa do círculo
hermenêutico do método hermenêutico-concretizador. Servem como balizas à
tarefa interpretativa, objetivando conferir maior teor de racionalidade, reduzindo
o espaço para pragmatismos exacerbados.

28. Quais são os princípios de interpretação constitucional?

1. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO - postula que as normas
constitucionais estão inseridas em um sistema, o qual deve ser considerado no
momento da atividade interpretativa, objetivando evitar contradições entre as
normas constitucionais. O intérprete deve encontrar soluções que harmonizem
as tensões existentes, considerando a Constituição como um todo unitário.
Desse princípio o STF extraiu a inexistência de hierarquia entre as normas
que compõe o texto constitucional.
2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR - intimamente ligado ao princípio
da unidade, impõe que na resolução dos problemas se dê primazia aos
critérios ou pontos de vistas que favoreçam a integração política e social e o
reforço da unidade política.

12
 3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE- a uma norma constitucional deve
ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. Embora aplicável a toda
norma constitucional, possui maior realce no campo das normas programáticas
e no domínio de direitos fundamentais. Assim, o reconhecimento de que as
normas programáticas podem levar à inconstitucionalidade de leis que lhe
sejam contrárias, é decorrência desse princípio.
Está contido nesse princípio o princípio da força normativa da Constituição, o
qual propõe seja dada prevalência aos pontos de vista que tornem a norma
constitucional mais eficaz sob as circunstâncias do caso concreto, conferindo
máxima efetividade às normas constitucionais.
4. PRINCÍPIO DA CORREÇÃO FUNCIONAL (JUSTEZA OU
CONFORMIDADE) - impõe que não se deturpe, por meio da interpretação de
algum preceito, o sistema de repartição de funções entre os órgãos e pessoas
designados pela Constituição. O intérprete não pode chegar a um resultado
final que subverta ou perturbe o esquema organizatório -funcional
constitucionalmente estabelecido.
5.PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA - tem apelo nos casos de
conflitos de normas constitucionais, quando seus programas normativos se
entrechocam.

29. O que é sociedade aberta de intérpretes?

É um método de interpretação proposto por Peter Harberle, influenciado
diretamente pelo método da tópica, que propõe sejam as normas
constitucionais interpretadas não apenas por juízes e em procedimentos
formalizados (sociedade fechada), mas sim de maneira pluralística e
democrática por todos os que as vivenciam, sendo os destinatários das normas
legítimos intérpretes.
Dentro de um conceito mais amplo de hermenêutica, os titulares do poder
constituinte são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando, pelo
menos, como pré-intérpretes. Subsiste a responsabilidade da jurisdição
constitucional, que fornece a última palavra sobre a interpretação.
No Brasil, são exemplos desse método de interpretação a figura do amicus
curiae e as realizações de audiências públicas.
A sociedade aberta de intérpretes confere maior legitimidade às decisões
judiciais.

PONTO 2
2. Poder constituinte. 2.1 Características. 2.2 Poder constituinte
originário. 2.3 Poder constituinte derivado.
3. Princípios fundamentais.

1. O que é Poder Constituinte?

Poder de criar uma constituição ou proceder as reformas necessárias à sua
atualização, através da supressão, modificação e acréscimo de normas
constitucionais, bem como de organizar, estruturar e institucionalizar
coletividades regionais.

2. Quando surgiu o Poder Constituinte?

13
 O poder constituinte sempre existiu, o que nem sempre houve foi uma teoria
sobre o poder constituinte (tentativa de legitimar o exercício desse poder). Tal
teoria originou-se quando surgiram as constituições escritas, no séc. XVIII, cuja
contribuição do Abade Emmanuel Sieyès foi de fundamental importância, com
o livro “O que é o terceiro estado?” de 1788 (véspera da Revolução Francesa).
Para ele, o Poder Constituinte é incondicionado e permanente, é a própria
vontade da nação, encontrando limites apenas no direito natural. Para
Emmanuel Joseph Sieyes, que era deputado pelo terceiro estado (burguesia),
“o terceiro estado é tudo, mas não possuía voz nem vez”.

3. Quem é o titular do Poder Constituinte?

Segundo a teoria democrática de Emmanuel Sieyès, o titular do Poder
Constituinte é sempre o povo ou a nação, mas nem sempre é o povo que o
exerce. Nas constituições outorgadas o poder é usurpado. Nas constituições
democráticas (promulgadas), quem exerce a titularidade do Poder Constituinte
é a Assembleia Nacional Constituinte.

4. Onde o Poder Constituinte encontra sua validade?

Através de uma leitura pós-moderna do direito constitucional, o poder
constituinte encontra validade no discurso democrático e na ideia de autonomia
política, jurídica e moral, respeitando a legitimidade do discurso das partes e a
democracia participativa. Assim, o ato fundador da constituição de um Estado
passa a ser tomado como um processo de aprendizado social capaz de ser
corrigir a si mesmo (teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen
Habermas).

5. Quais são as espécies de Poder Constituinte? Qual a crítica que se faz

a tal divisão?
O Poder Constituinte é dividido pela doutrina em várias espécies, dentre as
quais se destacam o poder constituinte originário, que se divide em histórico e
em revolucionário, e o poder constituinte derivado, que se divide em
decorrente, revisor e reformador.
Acerca das críticas existentes à divisão do poder constituinte em espécies, a
doutrina aponta que o Poder é um só, uno e indivisível, o que se divide são as
funções (competências). Constituinte é criador, não criatura.

6. Fale sobre o Poder Constituinte Originário e suas características.

O Poder Constituinte Originário é aquele que cria uma nova constituição,
instituindo uma nova ordem jurídica, um novo Estado. Ele não está inserido na
Constituição, mas está acima dela, em posição anterior, superior e posterior.
Tem por características ser inicial, autônomo, ilimitado e incondicionado.
Pode ser dividido em histórico, que inaugura o Estado pela primeira vez
(responsável pela primeira constituição do Estado) e em revolucionário, que se
encarrega da elaboração das constituições seguintes.
Pode se manifestar por convenção (ex: assembleia nacional constituinte),
que conta com a participação do povo na elaboração (ex: 1891, 1934, 1946,
1988); ou por outorga, que não conta com a participação do povo (ex: 1824,
1937, 1967, 1969).

7. Existem limites ao Poder Constituinte Originário?

14
 Para aqueles que adotam uma concepção jusnaturalista de Poder
Constituinte Originário, este poder encontra limitações materiais extrajurídicas,
relacionadas aos valores éticos e morais, aos imperativos do direito natural,
aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade (Princípio da
Proibição do Retrocesso ou Efeito Cliquet) e às normas de Direito
Internacional, especialmente às ligadas aos Direitos Humanos.
Autores como Canotilho e Jorge Miranda defendem que o Poder Constituinte
Originário pode ser limitado pelos princípios dos Direitos Humanos, pelos
princípios do Direito Internacional e pelos princípios internacionais de justiça,
os são supralegais e suprapositivos.

8. Fale sobre o Poder Constituinte Derivado e suas características.

O poder constituinte derivado localiza-se inserto na constituição e tem como
características ser derivado, limitado e condicionado.
Divide-se em decorrente, que é o poder de instituição das coletividades
regionais, conferido aos estados membros para elaborarem suas próprias
constituições estaduais; em reformador, que é o poder de atualizar a
Constituição por meio de emendas constitucionais; e em revisor, que é o poder
de atualizar a Constituição por meio de emendas de revisão.

9. Quais são os limites ao Poder Constituinte Derivado Decorrente?

O poder constituinte derivado decorrente é limitado pelos princípios
constitucionais sensíveis, previstos no art. 34, VII, “a” a “e” da Constituição
Federal (forma republicana, sistema representativo, regime democrático,
direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da
administração pública, direta e indireta, aplicação do mínimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e
serviços públicos de saúde), pelos princípios constitucionais estabelecidos, que
dizem respeito à organização politica e administrativa do Estado e dos
Poderes, e em princípios constitucionais extensíveis, os quais, pelo principio da
simetria ou paralelismo das formas, se estendem aos estados, relacionando-se
com o processo legislativo, administração pública, normas orçamentárias etc.

10. Quais são os limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador?

Os limites ao poder constituinte reformador podem ser divididos em limites
temporais, inexistentes na Constituição Federal de 1988 para as emendas
constitucionais de reforma, mas previstos para as emendas de revisão (5 anos
após a promulgação); limites circunstanciais, que dizem respeito à
impossibilidade de alteração da Constituição em períodos de instabilidade
política e social (art. 60, § 1º - intervenção federal, estado de defesa e estado
de sítio); limites materiais, que são as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º -I - a
forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III -
a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais); e limites
formais, relacionados à legitimidade para proposta de emenda constitucional e
ao procedimento para aprovação de tais propostas.
Pode-se citar ainda como limite ao poder constituinte reformador o Princípio
da Irrepetibilidade, o qual, previsto no art. 60, §5º da CF, preceitua que a
matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

15
11. O que é Poder Constituinte Difuso?
O poder constituinte difuso, também conhecido como interpretação
constitucional evolutiva ou mutação constitucional, é aquele por meio do qual
muda-se o sentido do texto constitucional sem alterar sua redação, com o
intuito de manter a Constituição atualizada.
O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e
se manifesta por meio das mutações constitucionais. Trata-se de mais um
mecanismo de modificação da Constituição. Se por um lado a mudança
implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo
formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação
produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e
espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais,
políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de
processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido
interpretativo e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma
literalidade.

12. O que se entende por Poder Constituinte Supranacional?

O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na
cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de
integração e em um conceito remodelado de soberania. Segundo Maurício
Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte
supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima.
Em interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a tendência mundial de
superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo
transconstitucionalismo”, mais adequado para solução dos problemas de
direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder.
Não há dúvida que o tema terá que ser aprofundado e repensado,
especialmente diante dessa tendência de globalização do direito constitucional,
chegando alguns autores, como Canotilho, a sugerir, inclusive, a formulação da
denominada teoria da interconstitucionalidade, na busca de se estudar “as
relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência,
justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes
no mesmo espaço político”.

13. Municípios exercem Poder Constituinte Derivado?

NÃO. Enquanto o Poder Derivado Decorrente é de segundo grau, visto que
extrai sua fonte de legitimidade diretamente da CRFB/88, no caso dos
Municípios se percebe um poder de terceiro grau para criação de suas Leis
Orgânicas, uma vez que mantêm relação de subordinação tanto com o poder
constituinte estadual quanto com o federal.
Embora a maioria da doutrina admita a existência de Poder Constituinte
Decorrente no DF, no âmbito dos Municípios aqueles que consideram haver
poder constituinte decorrente são minoria. Dessa forma, a maioria da doutrina
entende que há esse poder no DF, pois a matéria tratada é estadual. Por isso
cabe controle concentrado no TJ tendo como objeto Lei Orgânica do DF. Por
essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja
controle de legalidade e não de constitucionalidade.

16
14. O que é o Poder Constituinte Originário Material?
A doutrina ainda divide o poder constituinte originário em formal e material. O
poder constituinte originário formal é o ato de criação propriamente dito da
Constituição e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um
“complexo normativo” (normas formalmente constitucionais). O poder
constituinte originário material é o lado substancial do poder constituinte
originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma
(materialmente) constitucional. Em outras palavras, o material diz o que é
constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material
precede o formal, estando ambos interligados.

15. Fale sobre a concepção política da natureza jurídica do Poder

Constituinte Originário
Segundo a concepção política ou positivista, o Poder Constituinte Originário
é um poder político. Isso porque ele não é criado pela Constituição ou por outra
norma, não sendo, pois, um poder de direito. Pelo contrário, ele antecede e
está acima da própria Constituição, sendo, desse modo, um poder de fato ou
poder político, retirando a sua força da sociedade, e não de uma norma
jurídica. Para a concepção política, o Poder Constituinte Originário é inicial,
autônomo, incondicionado e soberano/ilimitado/independente.

16. Fale sobre a concepção jurídica da natureza jurídica do Poder

Constituinte Originário
Para aqueles que admitem a existência de um direito suprapositivo, ou
natural, esse direito está situado acima do direito positivo. De acordo com a
concepção jurídica ou jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário está
subordinado a normas de direito natural (direito suprapositivo) e, portanto, deve
ser considerado um poder jurídico. Na concepção jurídica, que encontra no
Abade Sieyes seu maior expoente, o Poder Constituinte Originário é
permanente (não se esgota com o seu exercício, fica em estado
latente/repouso), inalienável (sua titularidade não pode ser retirada ou
transferida do povo ou da nação) e incondicionado juridicamente (possui
algumas limitações materiais extrajurídicas).

17. O que é “hiato constitucional”?

Também chamado de “revolução”, trata-se de expressão cunhada por Ivo
Dantas. Ocorre quando se verifica um choque entre o conteúdo da Constituição
política e a realidade social. Diante desta interrupção de continuidade, vários
fenômenos poderão surgir, dentre os quais: a) convocação da Assembleia
Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição; b) mutação
constitucional; c) reforma constitucional; d) hiato autoritário (ilegítima outorga
constitucional).

18. O que são cláusulas intangíveis ou de eternidade? O que são

cláusulas encravadas na pedra ou entrincheiradas?
São as cláusulas pétreas, que são limitações materiais de reforma da CF
para preservar a identidade da Constituição, proteger institutos e valores
essenciais e assegurar a continuidade de um processo democrático.

17
19. Como se deve interpretar a expressão “tendente a abolir”, prevista no
art. 60, §4º, da CF?
A expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger
o núcleo essencial dos institutos e princípios elencados no dispositivo e não
como uma intangibilidade literal. Pode haver cláusulas pétreas ampliadas e
restringidas, contanto que não haja o esvaziamento do núcleo essencial.
Para Gilmar Mendes, a estrutura das Cláusulas Pétreas é mais
principiológica do que redacional. Assim, o que se veda na Constituição não é a
alteração de sua redação, mas a desnaturação de seu núcleo essencial, ou
seja, a supressão de tutela dos bens constitucionais que se pretende preservar.
Para J. J. Canotilho Gomes, não é possível o retrocesso de direitos sociais
adquiridos, por exemplo. Assim, é possível a sofisticação dos bens tutelados
pela Constituição em suas Cláusulas Pétreas, não a sua supressão, mormente
em obediência ao princípio da proibição do retrocesso, formulado por
Canotilho.

20. O voto obrigatório é clausula pétrea?

Não, pois não está elencado entre as hipóteses de cláusula pétrea. Ele não
é nem cláusula pétrea implícita pela maioria da doutrina.

21. Existe clausula pétrea implícita?

Alguns autores como Ivo Dantas defendem que existem duas cláusulas
pétreas implícitas, o Sistema Presidencialista e a Forma Republicana de
Governo. José Afonso Da Silva, Paulo Bonavides e Pinto Ferreira sustentam
que a própria forma de alteração da Constituição (art. 60) é cláusula pétrea.

22. O que se entende por Teoria da Dupla Revisão? Ela é admitida no

ordenamento jurídico brasileiro?
A Teoria da Dupla Revisão consiste na alteração de uma limitação imposta
ao poder constituinte derivado (cláusula pétrea) para, em seguida, alterar um
determinado conteúdo da Constituição.
A maioria da doutrina não admite a dupla revisão, pois o artigo 60 é
considerado cláusula pétrea, de forma que a primeira revisão proposta não
seria possível. Jorge Mirada defende a possibilidade quando a cláusula pétrea
não trata de um conteúdo essencial. No caso do Brasil todas as cláusulas
estão relacionadas com a essência da CF.

23. O sistema presidencialista e a forma republicana de governo são

cláusulas pétreas?
A despeito de não constarem no rol do art. 60, § 4º, para Ivo Dantas, após o
a realização do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT, o sistema
presidencialista e a forma republicana passaram a ser cláusulas pétreas, pois o
plebiscito é manifestação do próprio poder originário, que o transferiu ao povo.
Ademais, alterar o sistema presidencialista e a forma republicana pode ser
considerado incompatível com a separação dos poderes e com outras
cláusulas pétreas, tais como o princípio da isonomia.

24. Fale da relação do poder constituinte derivado decorrente com a ADI

interventiva.

18
 Ao elaborar sua constituição, o Estado membro está limitado pelo princípio
da simetria a observar o modelo proposto pela Constituição Federal. Existem
normas que são de reprodução obrigatória nas constituições estaduais, como
os princípios sensíveis elencados no art. 34 da CF.
Caso o estado-membro desrespeite algum desses princípios o PR poderá
decretar intervenção federal através de ADI interventiva proposta pelo PGR no
STF.

25. Qual a natureza da ADI interventiva e quais são seus legitimados

ativos?
A ADI interventiva é uma ação de controle concentrado de
constitucionalidade. O único legitimado ativo é o PGR. Nesse caso ele atua
como substituto processual da defesa dos interesses da coletividade. Para que
o PR decrete a intervenção é necessário que o STF dê provimento à
representação interventiva do PGR.

26. Imagine que o STF dê provimento à representação interventiva, o PR

está obrigado a decretar IF? Esse ato é vinculado ou discricionário?
O entendimento majoritário é de que o ato do PR é vinculado, ou seja, se o
STF der provimento o PR estará obrigado a decretar a IF.

27. Quais são as vias ordinária e extraordinária de alteração da

Constituição?
A reforma por emenda Constitucional do art. 60 é a via ordinária. A via
extraordinária é a revisão do art. 3º do ADCT que já ocorreu em 93/94 e não
pode ser feita novamente com base nesse dispositivo.

28. Quem são os legitimados para propositura de Emenda

Constitucional?
Os legitimados constam do art. 60. São legitimados:
- 1/3, no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados OU do Senado
Federal;
- o Presidente da República;
- mais da metade das Assembleias Legislativas das Unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.

29. A CF pode ser emendada por iniciativa popular?

Não existe previsão expressa de iniciativa popular de emenda. Todavia, há
autores como José Afonso da Silva que admitem a possibilidade de iniciativa
popular no caso de PEC com base na interpretação sistemática da
Constituição. Neste caso, o art. 61, §2º seria aplicado por analogia.

30. Quem promulga a emenda?

Ao contrario das leis que são promulgadas pelo PR, as EC são
promulgadas pelas próprias mesas da CD e do SF.

31. Pode-se invocar direito adquirido em face de nova constituição?

A jurisprudência pacífica do STF se firmou no sentido de não reconhecer a
invocação de direitos adquiridos que sejam contrários à Constituição da

19
República de 1988; apenas o constituinte pode criar exceções ou regras de
transições, caso entenda como melhor tal situação. Se tal direito adquirido não
for contrário à Constituição de 1988, ele certamente deverá ser tutelado e
produzirá seus normais efeitos.
As normas constitucionais originárias, em regra, têm retroatividade MÍNIMA
(atingem os efeitos dos fatos anteriores, verificados após sua entrada em
vigor), mas podem ter retroatividade MÁXIMA (atacar fatos consumados) ou
MÉDIA (atingir efeitos pendentes de atos anteriores), desde que assim
prevejam expressamente.
Assim sendo, o Poder Originário NÃO é limitado por direitos dito adquiridos,
e a incidência das novas disposições constitucionais é imediata, embora o
constituinte possa criar exceções ou regras de transição, se entender
conveniente.

32. Existe inconstitucionalidade superveniente?

A jurisprudência pacífica do STF (ADI-02, 1997) é no sentido de que não
existe inconstitucionalidade superveniente, mas, sim, a não recepção
(revogação) da norma infraconstitucional de conteúdo incompatível com a
Constituição em vigor.
Ademais, importa que a lei infraconstitucional anterior à Constituição guarde
compatibilidade APENAS material com a nova Constituição, não importando se
foi elaborada sob processo legislativo incompatível com a nova Constituição.
Vide exemplo do Código Tributário Nacional, elaborado como Lei Ordinária e
recepcionado pela Constituição de 1988 como Lei Complementar; também o
Código Penal, elaborado como Decreto-Lei e recepcionado pela Constituição
como Lei Ordinária.

33. Qual a posição do STF com relação à constitucionalidade

superveniente?
Por essa teoria, uma norma que nasceu incompatível com a Constituição da
época poderá ser considerada constitucional frente à nova Constituição. O
Supremo entende que uma norma que nasceu inconstitucional não pode ser
constitucionalizada, tendo em vista que o ato inconstitucional é nulo e a
constitucionalidade de uma norma deve ser auferida em face da constituição
vigente à sua época.

34. No que se refere à lei constitucional no tempo, a teoria da

desconstitucionalização é aceita?
Não. A maioria da doutrina não admite essa teoria. Segundo essa teoria, as
normas constitucionais anteriores que forem apenas formalmente
constitucionais e não forem expressamente revogadas, com a nova
Constituição serão recepcionadas como leis infraconstitucionais. A norma que
antes era constitucional passará ao status de norma infraconstitucional, por
isso o nome desconstitucionalização.

35. É possível a repristinação da norma constitucional?

Em regra só é possível a repristinação tácita, ou seja, a norma revogada
somente voltará a vigorar se a norma revogadora expressamente previr isso.
Diferente é o efeito repristinatório tácito no controle de constitucionalidade
concentrado. Quando o Supremo suspende a lei, cuja constitucionalidade está

20
sendo discutida, por medida cautelar, a lei revogada restaura automaticamente
sua eficácia.
Art. 11, § 2º L. 9.868/99 A concessão da medida cautelar torna aplicável a
legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido
contrário.

36. A decisão de não recepção requer observância da cláusula de reserva

de plenário?
NÃO, pois esta análise não é um exame de constitucionalidade. Segundo o
STF, “a cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos
textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. As normas
editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem
somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que
pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por
violado o art. 97 da CF” (AgIN 851.849 AgRg).

37. É possível modulação dos efeitos da decisão que entende pela

revogação ou recepção?
Embora existam decisões em sentido contrário (RE 353.508-AgRg),
entendimento mais recente admitiu a modulação de efeitos de decisão não
recepção, proferida em controle difuso (RE 600.885).
Embora ainda não esteja sedimentado no STF, este posicionamento pode
ser aplicado, também, em sede de ADPF (a ADPF é a única ação do controle
concentrado que admite como objeto normas anteriores à CRFB/88).

38. O que ocorre com a norma produzida por um ente da Federação no

regime constitucional anterior em caso de transferência da competência,
pela nova ordem, a ente distinto?
Trata-se de uma incompatibilidade formal. Segundo Gilmar Mendes, a
manutenção da norma só seria possível em se tratando de lei federal no caso
de alteração da competência para Estados ou Municípios, admitindo, portanto,
que a lei fosse estadualizada ou municipalizada. Não admite, por outro lado,
uma federalização de normas estaduais ou municipais, inclusive em razão da
impossibilidade prática de se federalizar simultaneamente tantas leis acaso não
coincidentes.

39. No que consistem os Princípios Fundamentais dispostos no título I de

nossa CRFB? Conceitue e discorra rapidamente sobre cada um deles.
São princípios constitucionais politicamente conformadores do Estado, que
explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte,
revelando as concepções políticas triunfantes numa Assembleia Constituinte,
constituindo-se, assim, no cerne político da constituição política.

São princípios fundamentais:

1 - Federação
Vem de foedus, foederis que significa aliança, pacto, união, visto que nasce
da aliança entre os Estados. Seu cerne está na autonomia das entidades que
compõem o Estado Federal, pois somente este detém o poder soberano, que é
um poder supremo e independente. As entidades integrantes não tem

21
soberania (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios). Nasceu
com a Constituição norte-americana de 1787, em razão do fracasso do modelo
de Confederação anteriormente aplicado.
CRFB: Adotou modelo tricotômico ou de segundo grau, pois incluiu os
Municípios na organização federal, ao lado da União e dos Estados.

2 - República
O Princípio Republicano define a forma de Governo, ou seja, a forma como
os governantes ascendem ao Governo e como se dá a relação entre
governantes e governados. É uma forma de governo, fundada na igualdade
formal entre as pessoas, na qual os detentores do poder político exercem-no
em caráter eletivo, de regra representativo, temporário e com responsabilidade.
Elementos:
a) É uma forma de Governo, que se contrapõe à Monarquia;
b) Fundada na igualdade formal entre as partes;
c) Em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo;
d) É Governo em regra representativo;
e) É Governo temporário;
f) É Governo exercido com responsabilidade;

3 - Estado Democrático de Direito

Reúne os princípios do Estado de Direito e do Estado Democrático, não
como simples reunião formal de seus respectivos elementos, tendo em vista
que revela um novo que os supera, mas como providência de transformação do
status quo e garantia de uma sociedade pluralista, livre, justa e solidária, em
que todo o poder emane do povo e seja exercido em benefício do povo, com o
reconhecimento e a afirmação dos direitos humanos fundamentais que possam
realizar, na sua plenitude, a dignidade da pessoa humana.

4 - Soberania Popular
Art. 1º. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Representantes eleitos = Democracia representativa
Povo exerce o poder diretamente = Democracia direta
Democracia representativa + direta = Democracia semidireta

5 - Separação de Poderes, com Independência e Harmonia entre eles

A separação de poderes, na verdade, é a distribuição e divisão de
determinadas funções estatais a diferentes órgãos do Estado.

6 - Princípios definidores dos fundamentos do Estado

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.

22
 Soberania: Estado supremo (em relação aos indivíduos e grupos que
formam a população do Estado) e independente (relativamente ao poder de
outros Estados).
Aspecto interno: É o poder mais elevado do Estado.
Aspecto externo: nas relações recíprocas entre os Estados, não há
subordinação nem dependência entre eles, mas sim igualdade.

Cidadania: Não é apenas gozo de direitos políticos. Visa qualificar todas as

pessoas como titulares de direitos frente ao Estado, reconhecendo o indivíduo
como parte integrante e indissociável da sociedade.

Dignidade da pessoa humana: É uma qualidade intrínseca e distintiva de

cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: Também é fundamento da

ordem econômica. Visa a assegurar a importância do trabalho humano, como
valor social, e a liberdade de iniciativa econômica, como valor de produção e
desenvolvimento.

Pluralismo político: Fundamento que assegura a realização dos postulados

democráticos, garantindo a multiplicidade de opiniões, de crenças, de
convicções e ideias, que se manifestam normalmente por instituições como as
associações, as entidades sindicais e, em especial, os partidos políticos.
7 - Princípios definidores dos objetos fundamentais do Estado e os
princípios regentes das relações internacionais.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações

internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Independência nacional = Soberania

23
 Prevalência dos direitos humanos: Compromisso do BR com a sua proteção
e efetividade.

Autodeterminação dos povos: repele a ideia de colonização ou tutela

internacional dos povos de uma nação livre.

Não intervenção: rejeita qualquer intenção de o Estado brasileiro interferir

nos negócios atinentes e particulares de outro Estado, sem a permissão deste.

Igualdade entre os Estados: em razão do respeito recíproco que a noção de

soberania impõe.

Defesa da Paz

Solução pacífica dos conflitos: Conexo com o princípio anterior. Destina-se a

garantir o prévio exaurimento das vias diplomáticas na tentativa de compor os
conflitos internacionais sem o recurso à guerra.

Repúdio ao terrorismo e ao racismo

Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade

Concessão de asilo político: Proteção oferecida pelo Estado a estrangeiro

perseguido por crime político no país em que se encontra.

40. Qual a natureza jurídica da dignidade da pessoa humana?

Possui natureza jurídica múltipla. Pode ser valor, princípio e regra. É valor,
uma vez que é a fonte filosófica que embasa toda a Constituição da República
e é núcleo valorativo de todos os direitos fundamentais. É princípio, uma vez
que todas as normas do ordenamento devem ser interpretadas de acordo com
as diretrizes da dignidade do ser humano, sendo inválida exegese em sentido
contrário. É regra, pois gera a obrigatoriedade de respeito à dignidade da
pessoa humana nas relações jurídicas em concreto.

41. A CRFB prevê dentre os direitos fundamentais o duplo-grau de

jurisdição?
Explicitamente, não. Implicitamente, a doutrina diverge a respeito. Uma
corrente entende que sim, pois decorre dos princípios do devido processo
legal, do contraditório e da ampla defesa. Outra corrente entende que não e se
escuda nas ações criminais de competência originária.

42. A Lei Maria da Penha afronta o princípio da isonomia?

Segundo entendimento do STF, não. O princípio da isonomia, em sua
dimensão material, não se contenta com o tratamento igual entre todos,
demandando o tratamento desigual entre desiguais, na medida de suas
desigualdades. Diante disso, o ordenamento jurídico admite a criação de
legislações protetivas de categorias mais vulneráveis. Exemplos são o CDC,
legislação trabalhista, ECA, Estatuto do Idoso, Lei das Cotas, Lei Maria da
Penha e etc.

24
43. É possível a instauração de IP baseado em denúncia anônima?
Segundo entendimento dos tribunais superiores, não. Antes de proceder à
abertura do IP, a autoridade policial deve diligenciar para averiguar sobre a
probabilidade das informações prestadas de forma anônima serem
verdadeiras. Apenas com mínimos elementos de materialidade delitiva é que
pode ser instaurado IP. Isso decorre do art. 5º, IV, da CRFB.

44. É possível a violação de correspondência de preso?

A questão é controversa e possui duas correntes. Ambas se embasam na
ponderação dos direitos fundamentais segurança pública e inviolabilidade de
correspondência. A primeira corrente entende que a inviolabilidade de
correspondência tem maior peso normativo, uma vez que as consequências da
ineficiência investigativa do Estado não pode ser imputada ao preso. Outra
corrente entende que o valor segurança pública prepondera no caso, até
mesmo porque o preso já se encontra em regime de restrição de direitos
fundamentais e o ambiente prisional demanda cautelas especiais.
Complemento: O STF já decidiu desta forma ao entender válida a regra
disposta no art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal (Lei Federal
Ordinária n.º 7.210 /84), que prevê que a autoridade administrativa responsável
pela gestão do presídio pode interceptar correspondência de presos que se
destinem ao exterior do presídio.
A Suprema Corte assim decidiu por entender que o direito à privacidade e à
intimidade do preso deve ceder espaço aos ditames de segurança pública,
disciplina prisional e a própria preservação da ordem jurídica, uma vez que "a
cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir
instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas" (H.C. 70.814-5/SP, DJ de 24-6-
1994, Rel. Min. Celso de Mello). No entanto, a melhor doutrina aponta pela
interpretação restritiva de tal previsão legal, ao asseverar que a autoridade
administrativa pode interceptar a correspondência, mas não pode violar o
conteúdo.

PONTO 3
4. Direitos e garantias fundamentais. 4.1 Direitos e deveres individuais e
coletivos. 4.2 Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de
injunção e habeas data. Ação Popular e Ação Civil Pública. 4.3 Direitos
sociais. 4.4 Nacionalidade. 4.5 Direitos políticos. 4.6 Partidos políticos.

1. QUAL É A DIFERENÇA ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS

FUNDAMENTAIS?
Direitos fundamentais correspondem ao conjunto de direitos estabelecidos
por determinada comunidade política organizada com o objetivo de satisfazer
ideais ligados à dignidade da pessoa humana, sobretudo à liberdade, igualdade
e a fraternidade. Os direitos fundamentais consideram-se estabelecidos pelo
Estado, conforme dispuser o direito positivo estatal, só existindo após a
promulgação de normas estatais a respeito deles. Os direitos fundamentais são
objeto do direito publico interno de cada estado, especialmente do direito
constitucional.
Por outro lado, os direitos humanos correspondem ao conjunto de direitos
que, segundo doutrina majoritária, são reconhecidos pela ordem jurídica

25
internacional, pois se consideram inerentes à própria condição humana. Nessa
linha, os direitos são simplesmente reconhecidos pelo direito internacional,
como se existissem antes mesmo dos próprios documentos mediante os quais
são declarados. Assim, a questão dos direitos humanos é tratada de maneira
supra nacional, no âmbito do direito publico internacional, sobretudo por
organismos multilaterais como a ONU - Organização das Nações Unidas, a
OEA - Organização dos Estados Americanos e a comunidade europeia.

2. PORQUE EMBORA O CAPÍTULO I DO TÍTULO II DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL MENCIONE: ‘’DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E
COLETIVOS’’, NÃO HÁ DISPOSITIVOS A RESPEITO DESTES ÚLTIMOS?
“Uma constituição não tem que fazer declaração de deveres paralela à
declaração de direitos. Os deveres decorrem destes na medida em que cada
titular de direitos individuais tem o dever de reconhecer e respeitar igual direito
do outro, bem como dever de comportar-se, nas relações inter humanas, com
postura democrática, compreendendo que a dignidade da pessoa humana do
próximo deve ser exaltada como a sua própria’’ (SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. Ed. SP: Malheiros, 1998).

3. QUAL A DIFERENÇA ENTRE DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS?
As normas que cuidam dos direitos fundamentais podem ser formuladas de
maneira a simplesmente enunciar os próprio direitos fundamentais ou com
intenção de assegurar a defesa destes direitos fundamentais impondo limites à
atuação de quem deve observa-los. No primeiro caso a disposição normativa
faz menção ao tipo de direito fundamental (Direito à liberdade religiosa, de
expressão, etc); No segundo caso, o constituinte utiliza outra espécie de
disposição pela qual se estabelecem garantias fundamentais, cujo objetivo não
é propriamente enunciar um direito, mas prevenir ou corrigir uma violação a
certos direitos fundamentais. ‘’A rigor, todas as garantias fundamentais não
deixam de ser também direitos fundamentais. ’’ (CANOTILHO)

4. NO QUE CONSISTEM OS FENÔMENOS DE SUBJETIVAÇÃO E

UNIVERSALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?
A subjetivação dos direitos fundamentais corresponde ao reconhecimento de
que o rol de direitos fundamentais integram o patrimônio jurídico de cada
beneficiário, cujas faculdades que daí decorram são garantidas e podem ser
exigidas em face do estado, inclusive pela via judicial. Esse fenômeno teve
como marco o catálogo de direitos da constituição belga de 1831 e como rol de
direitos fundamentais contido na constituição brasileira de 1824.
Já a universalização dos direitos fundamentais teve como marco de suma
importância a declaração universal dos direitos do homem (ONU-1948),
documento que representa a convergência e a síntese do humanismo político
da liberdade, com afirmação de três categorias básicas de direitos
fundamentais: individuais, sociais e difusos, e corresponde à concepção a partir
da qual se reconheceu a pertinência de certos direitos a todos os homens e
sociedades.

5. CONCEITUE AS GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

ABORDANDO O ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO ACERCA DE EVENTUAL

26
EXISTÊNCIA DE UMA QUARTA DIMENSÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que
compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o
princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou
concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração
que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a
todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e
constituem um momento importante no processo de desenvolvimento,
expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto
valores fundamentais e indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade”
(PLENÁRIO DO STF, MS 22164/SP).
A doutrina moderna costuma falar numa quarta dimensão de direitos
fundamentais, relacionando-a a proteção e a garantia dos direitos constituídos
nas demais gerações frente ao desenvolvimento tecnológico contemporâneo.
Para Bobbio a quarta geração tem haver os efeitos mais traumáticos da
pesquisa biológica. No Brasil, o Uadi Bullos defende que os direitos de quarta
geração estão relacionados à informática, softwares, biociência, eutanásia,
alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial,
clonagens, dentre outros acontecimentos ligados a engenharia genética.

6. TODAS AS NORMAS DO ART, 5º TEM APLICABILIDADE IMEDIATA?

Sobre esse impasse surgiram 3 correntes que dão um significado para o art.
5º, §1º, da CF:
1ª corrente: José Afonso da Silva possui uma visão restritiva sobre o
assunto, defendendo que a norma só se aplica aos direitos fundamentais de 1ª
dimensão. Para as demais dimensões de direitos será necessária uma lei para
ter aplicabilidade.
2ª corrente: Para Flávia Piovesan e Gilmar Mendes o dispositivo é uma
ordem de otimização, uma norma de tipo princípio. Logo, é o mandamento a
priori do Estado, o Poder Público tem o dever de otimizar esses direitos – deve
criar lei, criar programas capazes de concretizar esses direitos.
3ª corrente: Para Ingo Sarlet, o art. 5º, §1º, da CF, gera uma presunção
relativa em favor da aplicabilidade imediata. Segundo o autor, salvo prova em
contrário pelo Poder Público (normalmente feita em juízo), todo e qualquer
direito fundamental tem aplicabilidade imediata. Melhor posição para se
adotar em Defensoria Pública.

7. O QUE SE ENTENDE POR EFICÁCIA VERTICAL E EFICÁCIA

HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? O QUE SE ENTENDE POR
EFICÁCIA IRRADIANTE?
A eficácia vertical dos direitos fundamentais corresponde à concepção
clássica de que as liberdades individuais foram estabelecidas ou reconhecidas
com a finalidade de conter a ingerência do Estado Absolutista. Hoje tal
concepção se manifesta na oponibilidade dos direitos individuais em face do
Estado a fim de que este concretize os programas sociais estabelecidos na
Constituição Federal.
A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais propõe que estes
são oponíveis nas relações entre particulares, sendo possível, inclusive,

27
invocar um direito fundamental para se obter a nulidade de uma cláusula de um
contrato regido pelas normas de Direito Privado. Este conceito está
intimamente relacionado ao fenômeno da constitucionalização do direito
privado.
No que tange à eficácia irradiante, esta corresponde à ideia de que os
direitos fundamentais vinculam não somente os Poderes Legislativo e
Executivo, mas também o Poder Judiciário, que não pode se eximir de dar
concretude a um direito fundamental por falta de lei (non liquet). Referida
concepção se baseia nas seguintes premissas: dignidade da pessoa humana,
igualdade substantiva e justiça social, colocando o Poder Judiciário na posição
de garante dos direitos fundamentais.

8. NO QUE CONSISTE A VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL?

Assegura o direito à manutenção do “nível de realização” legislativa do
direito fundamental na esfera jurídica dos particulares, implicando a elevação
das medidas legais concretizadoras dos direitos sociais. Impedem que os
poderes públicos possam reduzir arbitrariamente o grau de concretização
conquistado por um direito social, mesmo quando não o faça com efeitos
retroativos e que não esteja um jogo uma alteração constitucional.

9. QUEM SÃO OS SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS DOS DIREITOS E

GARANTIAS INDIVIDUAIS?
A despeito da literalidade do caput do art. 5º da Constituição Federal
(“...garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país...”) deve
ser afastada a interpretação segundo a qual não seriam os estrangeiros não
residentes no país destinatários dos direitos e garantias fundamentais previstos
na Constituição Federal (corrente restritiva).
A melhor interpretação do dispositivo segundo doutrina majoritária e o
posicionamento do STF (HC 94.016/SP e HC 97.147/MT) direciona-se no
sentido de que, a pretexto de resguardar-se a dignidade da pessoa humana,
deve-se conferir aos estrangeiros residentes ou não no país a mesma proteção
dos direitos individuais e coletivos que se confere aos nacionais (corrente
ampliativa).
É pacífico que também as pessoas jurídicas contam com a proteção do
catálogo de direitos fundamentais. Prevalece que mesmo as “quase-pessoas
jurídicas”, estruturas orgânicas desprovidas de personalidade jurídica tais como
o espólio e o condomínio podem ser destinatários da proteção constitucional.
Quanto aos sujeitos passivos dos direitos e garantias individuais, a doutrina
moderna reconhece que embora remanesçam direitos fundamentais cuja
exequibilidade esteja mesmo restrita a entidades do Estado (eficácia vertical),
muitos deles têm aplicação naturalmente direcionada às relações privadas a
exemplo dos direitos trabalhistas (eficácia horizontal). Existem outros que
possuem indiscutível oponibilidade contra todos a exemplo dos direitos da
personalidade, de propriedade e do sigilo das comunicações telefônicas.

10. DEFINA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB A PERSPECTIVA

SUBJETIVA E OBJETIVA
A perspectiva subjetiva diz respeito à característica de servirem os direitos
constitucionais como fontes de direitos subjetivos a seus respectivos titulares.

28
As normas de direitos fundamentais criam direitos subjetivos que se traduzem
em pretensões e em faculdades exigíveis em face de outrem.
Já a perspectiva objetiva transcende essa expressão subjetiva e faz com
que os direitos fundamentais sejam vistos como fontes de deveres de proteção.
Nesse sentido, o Estado deixa de ser encarado somente como o
adversário/inimigo, em relação aos titulares de direitos fundamentais para ser
visto também como garantidor desses direitos. Segundo Gilmar Mendes, esse
dever de proteção se subdivide no a) dever do proibição: consistente no dever
de proibir determinada conduta; b) dever de segurança: que impõe ao Estado o
dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante a adoção
de providências diversas; e c) dever de evitar riscos: que autoriza o Estado a
atuar com o objetivo de evitar riscos ao cidadão em geral, especialmente em
relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico;

11. DISSERTE SOBRE PELO MENOS TRÊS CARACTERÍSTICAS DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO A DOUTRINA CLÁSSICA.
Historicidade – Os direitos fundamentais são “direitos históricos, que
emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria
emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas
produzem.” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson
Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004),
Universalidade – Os direitos fundamentais são da titularidade de todo o
gênero humano, sem restrições de grupo, sexo, categoria ou qualquer classe
de pessoas. São direitos cuja repercussão beneficia a todos,
independentemente de outras peculiaridades.
Indisponibilidade – A doutrina em geral considera indisponíveis aos direitos
fundamentais, inalienáveis por quem quer que seja, incluindo o próprio titular.
Dizem-se ainda irrenunciáveis, pois mesmo que nunca tenham sido exercidos,
não se admite a renúncia a seu respeito. Segundo CANOTILHO, embora os
direitos fundamentais como totalidade sejam irrenunciáveis, é juridicamente
permitida a limitação voluntária ao exercício concreto de certos direitos desde
que as condições com que limitados preservem o núcleo essencial dos próprios
direitos fundamentais.
Imprescritibilidade – Característica reconhecida no art. 2º da Declaração
dos Direitos do Homem (1789), baseia-se na ideologia segundo a qual os
direitos fundamentais não se extinguem pelo decurso no tempo, nem mesmo
pelos povos que não os exerceram durante um longo período de tempo.
Relatividade – Não há direitos fundamentais absolutos. Todos eles
encontram limites na necessidade de assegurar o exercício de outros direitos,
sejam aqueles reconhecidos em favor da coletividade, sejam os da titularidade
de indivíduos diversos, ou mesmo de algum outro direito que, pertencente ao
mesmo titular, deva prevalecer em caso de colisão. Daí a chamada máxima da
cedência recíproca: quaisquer direitos fundamentais podem, em maior ou
menor medida, sofrer restrições em favor de outros direitos fundamentais.
Cumulatividade ou Concorrência – Significa que os direitos fundamentais
não se excluem, na verdade se somam. Para o exercício de um, não é
necessário que outro seja eliminado. Como o próprio nome da característica
indica, esses direitos são cumuláveis, podem ser exercidos de forma
simultânea.

29
 Complementariedade – Além de atribuir ao catálogo de direitos
fundamentais um caráter exemplificativo, a Constituição deixou em aberto à
possibilidade de complementá-lo por meio da incorporação de direitos
humanos previstos em normas de tratado internacional a teor do que dispõe os
§§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal.
Irrevogabilidade – Significa que nem mesmo pelo processo de alteração da
Constituição (emendas constitucionais) é possível revogar um direito
fundamental.
Indivisibilidade – Significa que os direitos fundamentais não podem ser
vistos de forma isolada, são interdependentes.
Aplicação Imediata – Os direitos e garantias fundamentais têm
aplicabilidade imediata por força do art. 5º, §1º da Constituição Federal. Acerca
da divergência doutrinária sobre o assunto, conferir a resposta ao item 6 do
ponto.

12. NO QUE CONSISTE A GARANTIA DO CONTEÚDO OU NÚCLEO

ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?
A despeito da relatividade dos direitos fundamentais é preciso zelar para que
esses direitos não fiquem inteiramente à mercê das restrições/intervenções a
que se sujeitam. Daí por que várias constituições contemporâneas têm norma
explícita a rejeitar limitações/restrições legislativas que atinjam o chamado
conteúdo ou núcleo essencial. A expressão “conteúdo/núcleo essencial”
designa aquele âmbito mínimo de proteção efetiva que proporcionado por
todos os direitos fundamentais a que serve de limite às próprias limitações que
estes possam sofrer (limite dos limites).

13. O QUE É TEORIA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”?

É a teoria de matriz alemã que sistematiza argumentos a defender que
objeções de ordem fática e jurídica, mas, sobretudo de ordem econômica, são
constitucionalmente válidas para justificar a impossibilidade, total ou parcial, de
prestar certas obrigações decorrentes das normas de direito fundamental.

14. O QUE SE ENTENDE POR MÍNIMO EXISTENCIAL? O CONCEITO SE

CONFUNDE COM O DE MÍNIMO VITAL? O ESTADO PODE OPOR A
TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL PARA SE EXIMIR DE CONCRETIZAR
DIREITO ATINENTE AO MÍNIMO EXISTENCIAL?
O princípio do mínimo existencial não se confunde com o princípio do
mínimo vital uma vez que este corresponde às prestações que garantem o
estado de sobrevivência, de não morte, enquanto aquele pode ser conceituado
como as prestações materiais mínimas que garantem uma vida digna,
abrangendo alimentação, vestuário, moradia, lazer, transporte público, entre
outros.
Segundo entendimento da doutrina majoritária (INGO SARLET por todos) e
o posicionamento adotado pelo STF (ARE 639337) não cabe alegar a teoria da
reserva do possível de maneira a afastar o Estado de concretizar direito incluso
no conceito de mínimo existencial sob pena de se esvaziar o conteúdo das
normas relativas aos direitos fundamentais negando-lhes efetividade.

15. COMO PODEM SER CLASSIFICADOS OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988?

30
 Na dicção utilizada pelo constituinte, os direitos fundamentais estão
enquadrados nas seguintes classes: 1) direitos individuais; 2) direitos coletivos;
3) direitos sociais; 4) direitos da nacionalidade e 5) direitos políticos.

16. COMO PODEM SER CLASSIFICADOS OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CONFORME O CRITÉRIO FUNCIONAL?
Fortemente influenciada pela teoria dos quatro status de JELLINEK, grande
parte da doutrina contemporânea classifica os direitos fundamentais segundo a
seguinte ótica funcional:
a) Direitos de defesa (status negativo): São direitos que se caracterizam,
de um lado, por assegurar ao respectivo titular pretensões de resistência à
intromissão por parte de terceiros, e, de outro lado, por impor obrigações
negativas ao sujeito passivo. Pertencem a este tipo de direito, basicamente, os
direitos de 1ª geração ligados às liberdades públicas;
b) Direitos de participação (status ativo): São os direitos destinados a
garantir a influência e a participação dos indivíduos na formação da vontade e
no exercício da soberania estatais. Exemplo clássico: os direitos políticos em
geral;
c) Direitos a prestações (status positivo): Geram pretensões voltadas à
realização daquilo que está assegurado nas normas correspondentes a tais
direitos, exigindo assim o adimplemento de obrigações de dar ou de fazer por
parte dos sujeitos passivos desses direitos.

17. O QUE É FUZZYSMO?

Segundo CANOTILHO “paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos direitos
econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da ‘vaguidez’,
‘indeterminação’ e ‘impressionismo’ que a teoria da ciência vem apelidando, em
termos caricaturais, sob a designação de ‘fuzzysmo’ ou ‘metodologia fuzzy’.”
(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais.
Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 100). Ainda para CANOTILHO (pg. 124) ao
“falarem de direitos econômicos, sociais e culturais os juristas não sabem
muitas vezes do que estão a falar”. Daí por que os constitucionalistas haveriam
de “ter consciência dos seus limites e reconhecer com humildade que a
constituição já não é o lugar do superdiscurso social” (p. 125).
De fato, embora admita as sérias dificuldades que envolvem a efetivação
dos direitos a prestação, a doutrina jurídica não aponta soluções claras à
questão. Em geral, não aceita mais o caráter “meramente” programático das
normas definidoras de direitos a prestações, porém tampouco reconhece que
delas surjam direitos subjetivos plenamente exigíveis em face do Estado. Fica-
se então, num desconfortável meio-termo, entre o caráter jurídico-vinculante
das normas de direitos fundamentais a prestação e os obstáculos que lhe são
contrapostos, como a reserva do financeiramente possível e a liberdade de
conformação legislativa do conteúdo desses direitos fundamentais.

18. EXPLIQUE O QUE VEM A SER A TEORIA DO CONTEÚDO MÍNIMO DOS

DIREITOS SOCIAIS.
A teoria do conteúdo mínimo dos direitos sociais reputa imediatamente
aplicáveis certas normas de direito prestacional, pelo menos na parte em que
asseguram aquelas prestações compreendidas pelo mínimo existencial, e com
base nela o Poder Público pode ser condenado ao cumprimento de obrigações

31
de prestar e os bens e serviços necessários ao atendimento das mínimas
condições de vida condigna.

19. O DIREITO À VIDA PREVISTO NO ART. 5º, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL DIZ RESPEITO A TÃO SOMENTE O DIREITO DE VIVER OU
TAMBÉM ABRANGE O CONCEITO DE VIDA DIGNA? É POSSÍVEL A
PESQUISA CIENTÍFICA EM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS NO
BRASIL? RESPONDA RELACIONANDO OS ARGUMENTOS
APRESENTADOS AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES.
Previsto logo no caput do art. 5º, o direito à vida tem múltiplas conexões.
Segundo José Afonso da Silva, é integrado por elementos materiais (físicos e
psíquicos) e elementos imateriais (espirituais). Assim, convertida a vida num
bem juridicamente tutelado, o conceito do direito à vida para José Afonso da
Silva, engloba também os direitos (a) à dignidade da pessoa humana; (b) à
existência; (c) à integridade física-corporal; e (d) à integridade moral.
Na ADIN 3.510/DF, o STF decidiu ser possível a pesquisa científica em
células-tronco embrionárias. Ao apreciar a constitucionalidade do art. 5º da Lei
de Biossegurança, o plenário do STF considerou que a inviolabilidade
constitucional do direito à vida diz respeito, exclusivamente, a indivíduos que
sobreviveram ao parto. Ou seja, o âmbito de proteção do direito constitucional
à vida não alcança embriões nem fetos, mas somente aqueles que nascem
vivos. Para a Corte, “o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana
é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas
embrião de pessoa humana”.
Contudo, o STF ressaltou que o princípio da dignidade da pessoa humana
autoriza o legislador a transbordar a proteção constitucional à vida, para
proteger momentos da vida humana anteriores ao nascimento, tal como
preveem alguns dispositivos do Código Civil (direitos do nascituro), da Lei
9.434/97 (vedação à gestante de dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu
corpo vivo) e do Código Penal (criminalização do aborto).

20. O QUE SÃO AÇÕES AFIRMATIVAS? TAIS POLÍTICAS PÚBLICAS

INFRINGEM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE? JUSTIFIQUE.
Para entender as políticas públicas relativas às ações afirmativas, há que se
destacar a teoria do Separate but equal, que vigorou durante muito tempo nos
Estados Unidos e consistia na separação (separate) de brancos e negros,
porém, assegurando uma prestação de serviços idênticos (equal). Assim, por
exemplo, existiam escolas para negros e escolas para brancos. Separados, a
qualidade de ensino deveria ser igual. O mesmo acontecia em relação ao
transporte, ou seja, vagões para brancos e vagões para negros.
Essa teoria, que veio a ser superada pela do Treatment as an equal,
precisou, em muitos casos, das ações afirmativas para afastar o sentimento de
discriminação que vigorou por muitos anos. As ações afirmativas correspondem
a políticas e práticas estatais que, por meio da concessão de “tratamentos
preferenciais”, buscam reequilibrar e/ou redistribuir, num caráter efetivo, as
oportunidades disponíveis entre segmentos sociais particularizados.
Atualmente, as próprias ações afirmativas estão sendo revistas, no sentido de
que a igualdade já está assegurada de modo substancial, não havendo mais
necessidade de interferência do Estado.

32
 As ações afirmativas não violam o princípio constitucional da igualdade uma
vez que, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, três são as questões a
serem observadas para fins de adequação ao referido princípio, quais sejam: 1)
a primeira diz respeito aos elementos como fatores de desigualação; 2) a
segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido
em critério de discrimen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico
diversificado; 3) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os
interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Desta
forma, o estabelecimento de critérios diferentes para acesso de negros e
hipossuficientes às universidades, por exemplo, mais do que simples
tratamento diferenciado, corresponde a medida de compensação, buscando
concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os
demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições
concernentes a uma realidade histórica de marginalização social ou de
hipossuficiência decorrente de diversos fatores.

21. SEGUNDO O QUE PRECEITUA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O QUE

SE ENTENDE POR INVIOLABILIDADE DOMICILIAR? QUAIS AS
EXCEÇÕES CONSTITUCIONALMENTE PREVISTAS À ESSA GARANTIA? O
QUE SE ENTENDE POR CASA SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO STF?
Conforme preceito contido no art. 5º, XI, da CF, “A casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial”.
Segundo esclareceu o Min. Celso de Mello no RE 251.445/GO, o âmbito de
proteção efetiva do inciso XI do art. 5º compreende um conceito amplo de
“casa”, de modo a proteger: a) qualquer compartimento habitado (casa,
apartamento, trailer, barraca); b) qualquer aposento ocupado de habitação
coletiva (hotel, apart-hotel, pensão); ou c) qualquer compartimento privado
onde alguém exerça profissão ou atividade, incluindo as pessoas jurídicas.

22. É POSSÍVEL QUE AUTORIDADES E AGENTES FISCAIS PROCEDAM À

QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO? EM QUE SITUAÇÃO? É NECESSÁRIA
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL? OS DADOS OBTIDOS NESSE
PROCEDIMENTO PODEM SER UTILIZADOS PARA EMBASAR UMA
PERSECUÇÃO PENAL? CPI MUNICIPAL PODE DETERMINAR A QUEBRA
DE SIGILO BANCÁRIO? QUAL O REMÉDIO CONSTITUCIONAL
ADEQUADO PARA IMPUGNAR DECISÃO QUE AUTORIZA A QUEBRA DE
SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO EM PROCEDIMENTO CRIMINAL?
SIM. O STJ, no julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.134.665/SP,
decidiu que a autoridade fiscal pode solicitar diretamente das instituições
financeiras, ou seja, sem autorização judicial, informações sobre operações
realizadas pelo contribuinte, requerendo, inclusive, os extratos de contas
bancárias.
Assim, no âmbito do processo administrativo fiscal, para fins de constituição
de crédito tributário, é possível a requisição direta de informações pela
autoridade fiscal às instituições bancárias sem prévia autorização judicial.
O STJ entende que os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento
no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias
no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não

33
podem ser utilizados no processo penal. STJ. 5ª Turma. REsp 1.361.174-RS,
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 (Info 543).
O STF, com a composição atual, ainda não enfrentou o assunto e o tema
será julgado, sob a sistemática da repercussão geral, no RE 601.314-SP
(pendente de julgamento). Existe um precedente mais antigo em sentido
contrário (RE 389808), mas não se pode afirmar que ainda é a posição da
Corte Suprema.
Desse modo, por enquanto, prevalece o entendimento do STJ acima
exposto.
Com relação às CPI’s municipais, a doutrina majoritária entende que, a
contrário das CPI’s federais, estaduais e distritais, aquelas não tem
legitimidade para determinar a quebra de sigilo bancário independentemente
de autorização judicial.
“O habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que
autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal, haja
vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento à liberdade do
investigado (...) (AI 573.623, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 31/10/2006,
informativo 447 do STF)”.

23. CONCEITUE DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO DE CERTIDÃO

PONTUANDO AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS INSTITUTOS.
INDIQUE OS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS CABÍVEIS NO CASO DE
NEGATIVA DE AMBOS OS DIREITOS.
O direito de petição é o direito de invocar a atenção de autoridade pública
sobre determinada situação concreta, em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas. O
direito de petição pode ser livremente exercido perante todo e qualquer órgão
ou autoridade públicos, com exceção dos órgãos jurisdicionais, em relação aos
quais as normas de processo, via de regra, exigem capacidade postulatória
reservada a advogados. A omissão em responder ao direito de petição significa
desvio de poder, sanável pela via do mandado de segurança.
O direito de certidão é o remédio constitucional que assegura,
independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões, em
quaisquer repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de
situações de interesse pessoal. A omissão em prestar a certidão solicitada
configura abuso de poder sanável pelas vias judiciais, inclusive pelo mandado
de segurança. No AgRg no RE 472.489/RS, o plenário do STF considerou que
o direito à certidão pode ser defendido por meio de ação civil pública, porque
se trata de garantia que mantém ligações com a defesa tanto individual quanto
coletiva de direitos.

24. NO QUE CONSISTE O INCIDENTE DE FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES

CONTRA DIREITOS HUMANOS? QUEM É LEGITIMADO ATIVO PARA
PROPOR REFERIDO INCIDENTE? QUAL O JUÍZO COMPETENTE? QUAIS
AS JUSTIFICATIVAS DO INSTITUTO?
Nas hipóteses em que houver grave violação de direitos humanos, o
Procurador Geral da República, em qualquer fase do inquérito ou processo,
pedirá no STJ, que determine a remessa dos autos à Justiça Federal, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.

34
 A jurisprudência do STJ entende que o incidente de deslocamento de
competência terá cabimento se houverem indícios de que o Estado mostra-se
incapaz de dar continuidade às investigações satisfatoriamente, conforme IDC
2/DF.

25. QUAIS AS HIPÓTESES CONSTITUCIONALMENTE PREVISTAS DE

CRIMES INAFIANÇÁVEIS?
São inafiançáveis, nos termos da Constituição Federal os crimes de racismo,
tráfico de drogas, terrorismo, tortura, crimes hediondos e ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, da CF).

26. QUAIS AS HIPÓTESES CONSTITUCIONALMENTE PREVISTAS DE

CRIMES IMPRESCRITÍVEIS?
São imprescritíveis, nos termos da Constituição Federal os crimes de
racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLII e XLIV, da CF).

27. QUAIS AS HIPÓTESES EM QUE UM BRASILEIRO PODERÁ SER

EXTRADITADO? E O ESTRANGEIRO?
Conforme o disposto no art. 5º, LI, da CF, o brasileiro nato não pode ser
extraditado em nenhuma hipótese. Com relação ao brasileiro naturalizado, este
somente poderá ser extraditado nos casos de crimes comuns, praticados antes
da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
Com relação ao estrangeiro, este não poderá ser extraditado em razão da
prática de crime político ou de opinião (art. 5º, LII, da CF).

28. É ADMISSÍVEL NO BRASIL A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL?

POR QUÊ?
Por 5 X 4, em 03/12/2008, no julgamento do RE 466.343, decidiu o STF que
os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não
incorporados na forma do art. 5º, §3º (quando teriam natureza de norma
constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a
eficácia de todo ordenamento infraconstitucional em sentido contrário. Nesse
sentido, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel não foi
revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San Jose da
Costa Rica, mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante
desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a
matéria. Pondo fim a qualquer discussão, o STF editou a Súmula Vinculante nº.
25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade
de depósito”.

29. NO QUE CONSISTE O “SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW”?

Cláusula de proteção substantiva dos direitos e liberdades civis. Segundo
Gerlado Brindeiro (1996), o devido processo legal substancial originou-se de
construção jurisprudencial da Suprema Corte americana, a qual, “baseando-se
em critérios de razoabilidade (reasonableness), passou a promover a proteção
dos direitos fundamentais contra a ação irrazoável e arbitrária (protection

35
arbitrary and unreasoneable action)”. No Brasil, está associado aos princípios
da proporcionalidade/razoabilidade.

30. O QUE É HABEAS CORPUS?

Habeas Corpus é o remédio constitucional cabível sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da CF).

31. QUAIS AS ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS?

O HC pode ser preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder (a restrição à locomoção ainda não se consumou).
O HC será liberatório ou repressivo, quando objetivar cessar violência ou
coação oriunda de constrição do direito de locomoção já consumada.

32. É POSSÍVEL A IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PARA

QUESTIONAR OS PRESSUPOSTOS DE LEGALIDADE DE SANÇÕES
DISCIPLINARES MILITARES?
A despeito no disposto no art. 142, §2º, da CF: "Não caberá habeas corpus
em relação a punições disciplinares militares", a jurisprudência do STF já
reconheceu que se trata de impossibilidade de se analisar o mérito de referidas
punições, não abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia,
poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada
disciplinarmente - HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840 - RS, Rel.
Min. Ellen Gracie, 19/08/2003).

33. DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE HABEAS

CORPUS IMPETRADO EM FACE DE ATO DE TURMA RECURSAL DE
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS?
A atual jurisprudência do STF entende superada a Súmula 690 da
Suprema Corte definindo a competência originária do TJ local para o
julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados
especiais criminais (HC 86. 834/SP).

34. O QUE É HABEAS DATA?

O HD é o remédio constitucional cabível para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público ou para
retificação de dados, quanddo não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo (art. 5º, LXXII, da CF e L. 9.507/97).

35. EXIGE-SE CUSTAS PARA IMPETRAÇÃO DE HABEAS DATA? É

NECESSÁRIO QUE ESTE SEJA MANEJADO POR ADVOGADO?
São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e
retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de
habeas data (art. 21 da Lei 9.507/97). É imprescindível que o impetrante seja
representado em juízo por detentor de capacidade postulatória (Advogado ou
Defensor Público).

36
36. SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO STF, O PROCEDIMENTO DO
HABEAS DATA PRESSUPÕE A RECUSA DA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA EM FORNECER AS INFORMAÇÕES OU PROCEDER À
RETIFICAÇÃO DOS DADOS?
"À vista do disposto na Lei n. 9.507/97, que regula o direito de acesso a
informações e disciplina o rito processual do habeas data, tal ação só tem
cabimento diante da recusa ao acesso às informações e da recusa em fazer-se
a retificação ou anotação no cadastro do interessado (art. 8º, parágrafo único).
Desse modo, a Turma negou provimento ao recurso pela falta de interesse de
agir do recorrente, já que, no caso, não houve uma pretensão resistida.
Precedente citado: RHD 22-DF. RHD 24-DF. Rel. Min. Maurício Corrêa,
28/11/97" (Info 94/STF)

37. QUAL O PRAZO LEGALMENTE ESTABELECIDO CUJO TRANSCURSO

DISPENSA A PROVA DA RECUSA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA EM
FORNECER AS INFORMAÇÕES OU PROCEDER À RETIFICAÇÃO DOS
DADOS PARA FINS DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS DATA?
É dispensada a comprovação da recusa da autoridade administrativa em
fornecer as informações se passados 10 dias do requerimento não houver
decisão. (art. 8º, I, da L. 9.507/97).
É dispensada a comprovação da recusa da autoridade administrativa em
fazer-se a retificação ou a anotação nos assentamentos do interessado de
contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja
sob pendencia judicial ou amigável se passados 15 dias do requerimento não
houver decisão. (art. 8º, II e III da L. 9.507/97).

38. O QUE É MANDADO DE SEGURANÇA?

É o remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, da CF e art.
1º da L. 12.016/09).

39. O QUE SE ENTENDE POR DIREITO LÍQUIDO E CERTO?

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano
mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.
Trata-se de direito "manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e
apto a ser exercitado no momento da impetração".

40. QUAL O PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE

SEGURANÇA? QUAL A NATUREZA DESSE PRAZO?
O prazo para impetração do mandado de segurança, de acordo com o art.
23 da lei, é de 120 dias, contado da ciência, pelo interessado, do ato a ser
impugnado. Trata-se de prazo de natureza decadencial.

41. QUAIS DIREITOS PODEM SER TUTELADOS ATRAVÉS DO MANDADO

DE SEGURANÇA COLETIVO?
Consoante o disposto no art. 21 da L. 12.016/09, os direitos protegidos
pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim
entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de

37
que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim
entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da
atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante.
Inobstante inexista disposição expressa a permitir a impetração de mandado
de segurança coletivo para tutela de direitos difusos, a doutrina e jurisprudência
interpretam ampliativamente o dispositivo no sentido de que poderia o
mandado de segurança coletivo ser impetrado para tutelar referidos direitos.

42. QUAIS OS LEGITIMADOS PARA PROPOSITURA DO MANDADO DE

SEGURANÇA COLETIVO?
O mandado de segurança coletivo, de acordo com o art. 5º, LXX, da CF, e
com o art. 21 da L. 12.016/09, pode ser impetrado por partido político com
representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de
classe ou associação, desde que estejam legalmente constituídas e em
funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados.

43. A LEGITIMIDADE DA ENTIDADE DE CLASSE PARA PROPOSITURA DO

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO DEPENDE DA AUTORIZAÇÃO
DOS ASSOCIADOS? PODE O MSC SER IMPETRADO POR ENTIDADE DE
CLASSE QUANDO SEUS EFEITOS INTERESSAREM A SOMENTE PARTE
DA RESPECTIVA CATEGORIA?
Súmula 629 do STF: "A impetração de mandado de segurança coletivo por
entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes."
Súmula 630 do STF: "A entidade de classe tem legitimação para o mandado
de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma
parte da respectiva categoria."

44. O QUE É MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção é o remédio constitucional cabível sempre que a
falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania.

45. QUAIS AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE O MANDADO DE

INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO?

46. QUAIS AS TEORIAS APRESENTADAS PELA DOUTRINA QUANTO AOS

EFEITOS DA DECISÃO DO MANDADO DE INJUNÇÃO?
 Teoria não concretista (abstrativista): a decisão apenas decreta a mora
do poder omisso reconhecendo-se formalmente a sua inércia;
 Teoria concretista individual intermediária: julgando procedente o
mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a
norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do
Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;
 Teoria concretista individual direta: a decisão, implementando o direito
valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

38
  Teoria concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no
caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha
norma integrativa pelo Legislativo;

47. O QUE É AÇÃO POPULAR?

É a ação constitucional prevista para que o cidadão que vise anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e
ônus da sucumbência (art. 5º, LXXIII, da CF e art. 1º da L. 4.717/65).

48. QUEM TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOSITURA DE AÇÃO

POPULAR? MENOR DE 18 ANOS PODE PROPOR AÇÃO POPULAR? FAZ-
SE NECESSÁRIA A REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO? PESSOA
JURÍDICA PODE PROPOR AÇÃO POPULAR?
Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o
brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos
políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial) através do
título de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1º, § 3º, da L.
4.717/65).
Assim, excluem-se do polo ativo os estrangeiros, os apátridas, as pessoas
jurídicas (v. Sum. 365 do STF) e mesmo os brasileiros que estiverem com os
seus direitos políticos suspensos ou perdidos (art. 15 da CF/88).
O relativamente incapaz, mas em gozo de sua capacidade eleitoral ativa, ou
seja, aquele entre 16 e 18 anos, que tem título de eleitor, pode ajuizar a ação
popular sem a necessidade de assistência, porém, sempre por advogado
(capacidade postulatória).

49. O QUE É AÇÃO CIVIL PÚBLICA?

É a denominação atribuída ao procedimento especial por ela instituído,
destinado a promover a tutela de direitos e interesses transindividuais.
Compõe-se de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar
demandas preventivas, reparatórias e cautelares de quaisquer direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, nomeadamente as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem econômica e à
economia popular.
Na ação civil pública, a denominação não está relacionada com a pretensão
do direito material nela deduzida (que é, invariavelmente, uma das espécies de
direito transindividual). A denominação está relacionada com a legitimação
ativa. Assim, a ação civil pública tem como titular ativo o Ministério Público ou
outro ente eleito pelo legislador, a quem cabe tutelar não direito próprio seu, e
sim direito pertencente a uma coletividade indeterminada de pessoas.

50. CONCEITUE NACIONALIDADE.

Nacionalidade pode ser definida como o vínculo jurídico-político que liga um
indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a
integrar o povo daquele Estado e, por consequência, desfrute de direitos e
submeta-se a obrigações.

39
51. QUAIS AS ESPÉCIES DE NACIONALIDADE?
A nacionalidade primária (originária) é imposta, de maneira unilateral,
independentemente da vontade do indivíduo, pelo Estado, no momento do
nascimento.
A nacionalidade secundária (derivada) é aquela que se adquire por vontade
própria, depois do nascimento, normalmente pela naturalização, que poderá
ser requerida tanto pelos estrangeiros quanto pelos apátridas, ou seja, aqueles
indivíduos que não têm pátria alguma.

52. SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUEM PODE SER

CONSIDERADO BRASILEIRO NATO?
Segundo art. 12, I, da CF, são brasileiros natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais
estrangeiro, desde que estes não estejam a serviço de seu país; (IUS SOLIS)
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que
qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; (IUS
SANGUINIS + serviço do Brasil)
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que
sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na
República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida
a maioridade, pela nacionalidade brasileira. (IUS SANGUINIS + registro ou
opção confirmativa)

53. PARA NATURALIZAÇÃO, QUAIS OS REQUISITOS

CONSTITUCIONALMENTE EXIGIDOS DO ESTRANGEIRO ORIGINÁRIO DE
PAÍSES DE LÍNGUA PORTUGUESA (NATURALIZAÇÃO ORDINÁRIA)?
Residência fixa e ininterrupta no país há pelo menos 1 ano e idoneidade
moral;

54. PARA NATURALIZAÇÃO, QUAIS OS REQUISITOS

CONSTITUCIONALMENTE EXIGIDOS DO ESTRANGEIRO ORIGINÁRIO DE
OUTROS PAÍSES (NATURALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA)?
Residência fixa e ininterrupta no país por 15 anos, ausência de
condenação criminal desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

55. QUAIS OS CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEITO NATO?

Presidente e vice-presidente da República, Presidente da Câmara dos
Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do STF, carreira
diplomática, de oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado da Defesa.

56. QUAIS AS HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE?

As hipóteses de perda da nacionalidade estão taxativamente previstas na
CF nos incisos I e II do §4º do art. 12. Assim, os pressupostos para declaração
da perda da nacionalidade são: 1) cancelamento da naturalização por sentença
judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; ou 2) aquisição
de outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade
originária pela lei estrangeira ou de imposição da naturalização pela norma
estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para
permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

40
57. PODE O BRASILEIRO CUJA NACIONALIDADE FOI PERDIDA
READQUIRI-LA? DE QUE FORMA?
Nos casos de cancelamento da naturalização, não poderá readquiri-la, a não
ser mediante ação rescisória, nunca mediante um novo processo de
naturalização, sob pena de contrariedade ao texto constitucional.
Nos casos de aquisição de outra nacionalidade o art. 36 da Lei n. 818/49
prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro
estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo só terá
validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e,
ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado.

58. CONCEITUE E DIFERENCIE ASILO POLÍTICO E REFÚGIO.

Segundo REZEK, asilo político “...é o acolhimento, pelo Estado, de
estrangeiro perseguido alhures – geralmente, mas não necessariamente, em
seu próprio país patriarcal -, por causa de dissidência política, de delitos de
opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não
configuram quebra do direito penal comum”. (Franciso Rezek, Direito
Internacional Público: Curso Elemental, p. 221).
O asilo não se confunde com o refúgio. Enquanto o asilo relaciona-se ao
indivíduo perseguido, o refúgio decorre de um abalo maior das estruturas de
determinado país e que, por esse motivo, possa gerar vítimas em potencial.
O refúgio é solicitado ao Comitê Nacional para os Refugiados, que funciona
no Ministério da Justiça e está regulamentado na Lei 9.474/97 que, nos termos
de seu art. 1º estabelece ser reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
 Devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país
de nacionalidade e não possua ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
 Não tendo nacionalidade e estando fora do país, onde antes teve sua
residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das
circunstâncias descritas no inciso anterior;
 Devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado
a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país;

59. CONCEITUE E DIFERENCIE EXPULSÃO, DEPORTAÇÃO,

EXTRADIÇÃO E ENTREGA.
Expulsão – Retirada coativa do território nacional de estrangeiro cujo
procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, bem
como em razão da prática de ato atentatório contra a segurança nacional, a
ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia
popular (art. 65 da Lei 6.815/80). Trata-se de decisão cujo mérito pertence à
discricionariedade do Presidente da República, embora o Judiciário possa
zelar pela observância dos aspectos formais da medida.
Deportação – retirada compulsória do estrangeiro do território nacional, em
razão da entrada ou da estada irregular (permanência) no Brasil. A matéria
encontra-se regulamentada pelos artigos 57 e seguintes da Lei 6.815/80;
Extradição – consiste na entrega de pessoa, acusada de delito ou já
condenada criminalmente, à jurisdição de outro Estado, que o reclama e que
é competente para julgá-los e puni-lo. A decisão acerca da extradição de
estrangeiro costuma fazer-se à luz de tratados próprios firmados entre o

41
 Brasil e o Estado requerente. Contudo, a “inexistência de tratado de
extradição não impede a formulação e o eventual atendimento do pleito
extradicional, desde que o Estado requerente prometa reciprocidade de
tratamento ao Brasil, mediante expediente (Nota Verbal) formalmente
transmitido por via diplomática” (STF, Pleno, Ext. 1.203/Hungria).
Entrega – é o ato pelo qual um Estado que se sujeita à jurisdição do
Tribunal Penal Internacional procede à entrega de alguém para ser julgado
por essa Corte. Trata-se de novo instituto criado pelo Tratado de Roma, ao
qual a República Federativa do Brasil já aderiu (ver Decreto Legislativo
112/2002 e Decreto 4.388/2002).

60. O QUE SÃO DIREITOS POLÍTICOS?

São direitos fundamentais que disciplinam o exercício da soberania popular
no âmbito do regime democrático.

61. COMO SE CLASSICAM OS DIREITOS POLÍTICOS?

Para José Afonso da Silva, os direitos políticos subdividem-se em direitos
políticos positivos ou negativos. Direitos políticos positivos consistem no
“conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no
processo político e nos órgãos governamentais”. Já os direitos políticos
negativos são os que decorrem das normas que privam o cidadão, definitiva
ou temporariamente, dos direitos políticos positivos, especialmente do direito
de votar e de ser votado.

62. DIFERENCIE PLEBISCITO DE REFERENDO?

Plebiscito é a consulta convocada com anterioridade a ato legislativo ou
administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe
tenha sido submetido (art. 2º, §1º, da lei 9.709/98). Doutrinariamente, é
conceituado como a manifestação extraordinária e excepcional que exprime a
decisão popular sobre medidas de base ou de princípio, tais como a forma de
Estado ou de governo, modificação das formas políticas ou territorias.
Referendo é a consulta convocada com posterioridade a atos legislativos ou
administrativos, a fim de que o povo decida ratificá-los ou rejeitá-los (art. 2º,
§2º, da lei 9.709/98). Na forma do art. 11 da Lei 9.709/98, pode ser convocado
no prazo de 30 dias contados a partir da promulgação da lei ou da adoção de
medida administrativa que se relacione de maneira direta com a consulta.

63. O QUE É INICIATIVA POPULAR? QUAIS OS REQUISITOS PARA SUA

APLICAÇÃO? QUAIS OS ATOS NORMATIVOS PODEM SER INICIADOS
ATRAVÉS DE INICIATIVA POPULAR?
Iniciativa popular é o poder conferido a uma parcela do eleitorado para
propor direito novo, mediante a apresentação de projetos de lei. A Constituição
regulamenta especificamente os requisitos para a iniciativa popular no âmbito
do processo legislativo federal e municipal.
Quanto ao primeiro, a teor do disposto no art. 62, §2º da CF, a iniciativa
popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados (casa
iniciadora obrigatória) de projeto de lei subscrito por no mínimo 1% do
eleitorado nacional, distribuído por cinco Estados com não menos que 0,3%
dos eleitores de casa Estado.

42
 Quanto à iniciativa popular das leis municipais, o art. 29, XIII, da CF, exige a
manifestação de, pelo menos, 5% do eleitorado do Município.
No que concerne aos projetos de lei estadual iniciados por iniciativa popular,
a Constituição Federal se limita a dispor: “A lei disporá sobre a iniciativa
popular no processo legislativo estadual” (art. 27, §4º). Nesse sentido, além de
a Lei 9.709/98 (que regulamenta a iniciativa popular no âmbito do processo
legislativo federal) não ter se ocupado do tema, a melhor interpretação
conferida ao dispositivo constitucional permite concluir que a lei nele citada se
trata de lei estadual. Na praxe, comumente se percebe que o assunto é tratado
nas Constituições Estaduais. A Constituição do Estado do Maranhão, por
exemplo, prevê que a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à
Assembleia Legislativa de Projeto de Lei subscrito por, no mínimo, 1% do
eleitorado estadual, distribuído por pelo menos 18% dos municípios, com não
menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles, e que deverá ser apreciado no
prazo máximo de 60 dias (art. 44, §1º).
Com relação aos atos normativos que podem ser objeto de iniciativa popular,
a doutrina majoritária aponta que tanto leis ordinárias como leis
complementares podem ter o processo legislativo iniciado de referida maneira.
Por outro lado, não se admite que a iniciativa popular deflagre processo
legislativo de Emenda Constitucional haja vista a restrição quanto aos
legitimados à proposição da PEC conforme art. 60, caput e incisos da CF.

64. QUAIS AS PESSOAS OBRIGADAS A PROCEDEREM AO

ALISTAMENTO ELEITORAL E AO VOTO? A QUEM SE CONFERE O
ALISTAMENTO ELEITORAL E VOTO FACULTATIVOS?
Nos termos do art. 14, §1º da CF, são obrigados a alistarem-se e a votar:
 Os maiores de 18 anos;
Por outro lado, o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para:
 Os analfabetos;
 Os jovens entre 16 e 18 anos;
 Os maiores de 70 anos.

65. QUAL A IDADE MÍNIMA PARA O EXERCÍCIO DOS CARGOS ELETIVOS

NO BRASIL?
Nos termos do art. 14, §3º, VI, é condição de elegibilidade, na forma da lei, a
idade mínima de:

35 anos Presidente e Vice Presidente da República;

Senadores;
30 anos Governadores e Vice Governadores.
21 anos Prefeitos e Vice Prefeitos;
Deputados Federais;
Deputados Estaduais;
18 anos Vereadores.

66. QUEM É OBRIGADO A RENUNCIAR O MANDATO PARA CONCORRER

A OUTROS CARGOS? QUAL O PRAZO PARA A RENÚNCIA?
Nos termos do art. 14, § 6º da CF: “Para concorrerem a outros cargos, o
Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal

43
e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses
antes do pleito.”
Como se nota, apenas os chefes do poder executivo devem proceder à
renúncia.

67. FALE SOBRE A INEXEGIBILIDADE RELATIVA REFLEXA. A

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE OU DO VÍNCULO CONJUGAL AFASTAM
REFERIDA INELEGIBILIDADE?
As inelegibilidades relativas reflexas estão presentes no artigo 14, 7º, da
Constituição Federal e impedem que sejam eleitos parentes de ocupantes de
cargos do Poder Executivo, no respectivo território, salvo se detentores de
mandato anterior, ou candidatos à reeleição.
Súmula Vinculante nº. 18. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal,
no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14
da Constituição Federal.

68. APRESENTE A DIFERENÇA ENTRE PERDA E SUSPENSÃO DOS

DIREITOS POLÍTICOS, INDICANDO AS HIPÓTESES EM QUE ELAS SE
DÃO. O QUE É CASSAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS?
As causas de suspensão dos direitos políticos dizem respeito às situações
em que a privação dos direitos políticos é temporária, sem propensão definitiva.
Por isso, uma vez cessadas as causas de suspensão, a pessoa readquire os
direitos que estavam suspensos. Conforme art. 15, incisos II a V, acarretam a
suspensão dos direitos políticos os seguintes casos:
 Incapacidade civil absoluta;
 Condenação criminal transitada em julgado;
 Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa;
 Condenação por improbidade administrativa;
 Recrutamento para o serviço militar obrigatório (art. 14, § 2º da CF);
Diferentemente da suspensão, a perda de direitos políticos tem caráter
definitivo. O único caso em que a Constituição expressamente prevê a perda
de direitos políticos vem previsto no inciso I do art. 15, qual seja, o caso de
“cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado”. Ensina a
doutrina majoritária que implicam a perda dos direitos políticos todas as
hipóteses constitucionais a partir das quais o nacional passa a ser considerado
estrangeiro, tais como: a) a perda da nacionalidade brasileira ante a aquisição
de outra (art. 12, §4º, II); e b) anulação judicial da naturalização de estrangeiro.

69. QUAL A NATUREZA JURÍDICA DOS PARTIDOS POLÍTICOS?

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, V, do
Código Civil).

70. OS PARTIDOS POLÍTICOS PODEM RECEBER RECURSOS

FINANCEIROS DE ENTIDADE OU GOVERNO ESTRANGEIRO OU DE
SUBORDINAÇÃO A ESTES?
Não, trata-se de vedação constitucionalmente imposta aos partidos políticos
nos temos do art. 17, II, da Constituição Federal.

71. QUANDO SE INICIA A PERSONALIDADE JURÍDICA DO PARTIDO

POLÍTICO?

44
 A personalidade jurídica do partido político se inicia com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro (art. 45 do CC). A contrário do que se
imagina, não é a inscrição do estatuto no Tribunal Superior Eleitoral que
confere personalidade jurídica ao Partido Político (art. 17 §2º da CF).

PONTO 4
5. Direito Internacional de Direitos Humanos e Direito Constitucional
brasileiro. 5.1 Mecanismos de proteção aos direitos humanos na
Constituição Federal brasileira de 1988. 5.2 Federalização de crimes
graves contra os Direitos Humanos. 5.3 O dever dos estados de promover
o acesso à justiça. 5.4. Previsões legais do direito interno relativos à
Defensoria Pública. 5.5 Emendas Constitucionais n.º 45/2009 e 80/2014 e
Defensoria Pública.

1. Direito Internacional de Direitos Humanos e o Direito Constitucional

brasileiro.

1.1. Conceitue e diferencie direitos e garantias fundamentais:

No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas
declaratórias, que estabelecem direitos, e normas assecuratórias
(GARANTIAS), que asseguram o exercício desses direitos. Porém, convém
ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os
remédios constitucionais, pois aquelas são de conteúdo mais abrangente,
incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstos na
Constituição.
Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo
enunciado (exemplo: art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade do direito à
intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em
seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou moral provocado
pela sua violação).
As GARANTIAS CONSTITUCIONAIS marcaram consideravelmente o
ESTADO LIBERAL e até hoje não perderam a serventia protetora tanto da
Constituição como dos direitos fundamentais. Sofreram alargamento, visto que
não ficaram tão-somente circunscritas à guarda dos direitos fundamentais na
projeção clássica do liberalismo. Com efeito, AMPLIARAM POR IGUAL O RAIO
DE SEGURANÇA A FORMAS FUNCIONAIS INSTITUCIONALIZADAS, que se
prendem organicamente ao exercício constitucional das atividades dos poderes
públicos no regime de juridicidade imposto pelo próprio Estado de Direito.
A TEORIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, na PRIMEIRA METADE
DO SÉCULO XX passou a ser denominada de GARANTIAS INSTITUCIONAIS,
por força da obra de CARL SCHMITT. As GARANTIAS INSTITUCIONAIS
surgem com assento na 2ª GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS,
visando a PROTEGER CERTAS INSTITUIÇÕES que operam objetivando a
garantia dos próprios Direitos Fundamentais. A GARANTIA INSTITUCIONAL
não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a ALGUMAS
INSTITUIÇÕES, bem como a CERTOS DIREITOS FUNDAMENTAIS providos
de um componente institucional que os caracteriza.

1.2. Diferencie direitos fundamentais e direitos humanos:

45
 Direitos humanos são direitos reconhecidos no âmbito internacional,
enquanto direitos fundamentais são direitos reconhecidos no plano interno de
um determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF. Para José
Afonso da Silva: direitos fundamentais são as prerrogativas e instituições que o
direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual
de todas as pessoas, sendo fundamentais porque sem eles não há vida
humana digna.
Diz Norberto Bobbio que a afirmação dos direitos do homem deriva de uma
radical inversão de perspectiva. Os direitos fundamentais assumem posição de
definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre
Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e,
depois, deveres perante o Estado e que estes servem para melhor cuidar das
necessidades dos cidadãos.

1.3. Quais as gerações de direitos fundamentais apontadas pela doutrina?

(1) primeira geração: abrange os direitos referidos nas revoluções francesas
e americanas: pretendia-se fixar uma esfera de autonomia refrataria às
expansões do poder, sendo tais direitos traduzidos em postulados de
abstenções dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir
sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivíduo (liberdades de
consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, liberdade de culto).
Liberalismo: basta a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Exemplos:
propriedade, liberdade de opinião, vida, associação, voto. Estado Liberal de
atuação mínima, vigia o laissez-faire na economia; é o Estado que não se
intromete. O Estado liberal é o Leviatã (Hobbes).
2) segunda geração: decorreu dos problemas sociais e da industrialização,
impondo ao Estado um papel ativo na realização da Justiça Social, daí um
progressivo estabelecimento pelos estados de seguros sociais variados,
importando intervenção intensa na vida econômica. Por meio deles se intenta
estabelecer um igualdade real e igual para todos, mediante ação corretiva dos
Poderes Públicos (assistência social, saúde, trabalho, lazer, etc.). Estado
Social. Os direitos fundamentais passam a ter uma outra natureza, são agora
os direitos sociais, Manifesto do Partido Comunista (Marx e Engels). Revolução
Russa. Assim, o Estado assume um novo paradigma buscando o bem estar
social, passando a ter obrigações de fazer.
(3) terceira geração: direitos de titularidade difusa e coletiva (solidariedade),
uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente,
mas de coletividades, de grupos (direito à paz, ao desenvolvimento, à
qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural).
(4) quarta geração: Paulo Bonavides conceitua como sendo o direito à
democracia, à informação e ao pluralismo. Para outros doutrinadores, na
quarta geração, estão os direitos ligados a pesquisa genética, surgidos da
necessidade de se impor um controle a manipulação do genótipo dos seres,
em especial o do ser humano.
(5) quinta geração: segundo Bonavides, haveria o direito à paz.

1.4. Quais os principais marcos históricos na evolução dos direitos

fundamentais?
• Magna Carta de João Sem Terra (1215) – é um marco histórico do
CONSTITUCIONALISMO e dos direitos fundamentais. Primeiro instrumento de

46
limitação do poder, foi um pacto entre o monarca e os barões do reino em latim,
dirigida aos homens livres do reino, únicos que dominavam a língua. Até hoje, é
um dos documentos que integra a constituição inglesa.
• Bill Of Rights (1689) – depois da revolução gloriosa, a monarquia inglesa
passou a ser um monarquia constitucional, esse foi a primeira manifestação
legislativa. • Declaração Dos Direitos Do Bom Povo Da Virgínia – foi documento
que influenciou a constituição americana (1776).
• Declaração Dos Direitos Do Homem e Do Cidadão (1789) – é o primeiro
documento que, apesar de francês, tem um plano universal, como se vê do
artigo 16: toda a sociedade onde não há garantia dos direitos e a separação de
poderes não tem constituição, trata até mesmo do conceito material de
constituição.
• Declaração Universal Dos Direitos Do Homem (1948) – da Assembléia da
ONU, trata-se de mera RECOMENDAÇÃO da ONU (natureza jurídica), não
impositiva, mas entende-se como costume básico para a garantia da dignidade
da pessoa humana. Assim, há uma corrente que diz que ela é obrigatória, com
esse fundamento. É um documento internacional.

1.5. Cite e contextualize as características dos direitos fundamentais:

Cada doutrinador tem o seu próprio rol de características. Robério (Jus
Podium) fez um apanhado:
- historicidade – o que se entende por direitos fundamentais depende do
entendimento de uma sociedade em um determinado tempo, variam de acordo
com o correr da história, não são conceitos herméticos e fechados. Há uma
variação no tempo e no espaço (lugar).
- inalienabilidade – são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não
podem ser comercializados ou permutados. Deve ser relativizada pelo mundo
moderno. Exemplo: a imagem é negociável para permitir uma exploração, mas
não existe a possibilidade de venda do próprio direito em si.
- imprescritibilidade – são sempre exigíveis, não deixam de pertencer ao
indivíduo por não terem sido utilizados. No entanto, alguns direitos são
prescritíveis, como a propriedade, que pode ser perdida pelo usucapião.
- irrenunciabilidade – o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não
pode renunciar a eles. Também deve ser relativizada pela vida moderna,
quando for de forma temporária. Exemplo: modelo que assina contrato que não
irá engravidar por determinado prazo e programa do BBB.
- relatividade/limitalidade – não são direitos absolutos. Havendo choque
entre os direitos fundamentais, serão relativizados um com o outro. -
personalidade – os direitos fundamentais não se transmitem. Exemplo: herança
não é a mesma propriedade do falecido.
- concorrência e cumulatividade – os direitos fundamentais são direitos que
podem ser exercidos ao mesmo tempo. Exemplo: âncora de jornal quando dá
uma informação e logo após dá a sua opinião, está exercendo os seus direitos
fundamentais: informação, opinião.
- universalidade – os direitos fundamentais são universais,
independentemente de as nações terem assinado a declaração, devem ser
reconhecidos em todo o planeta, não importando a cultura, política e
sociedade. Essa característica é polêmica, porque existem os relativistas
culturais que afirmam que os direitos fundamentais não podem ser universais
porque devem ser reconhecidos na medida da cultura de cada sociedade.

47
 - proibição de retrocesso – não se pode retroceder nos avanços históricos
conquistados. Segundo Canotilho, o núcleo essencial dos direitos sociais já
realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que,
sem a criação de outros esquemas alternativos e compensatórios, se traduzam
na prática numa “anulação”, “revogação” pura e simples.
Não tem aceitação universal na doutrina. Acentua-se que mesmo os que
acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio da
proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental
que não destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.
- constitucionalização – a locução direitos fundamentais é reservada aos
direitos consagrados em diplomas normativos de cada Estado, enquanto a
expressão direitos humanos é empregada para designar pretensões de
respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.
- Vinculação dos poderes públicos – o fato de os direitos fundamentais
estarem previstos na Constituição torna-os parâmetro de organização e de
limitação dos poderes constituídos.
- Vinculação do Legislativo – Não somente a atividade legiferante deve
guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação
aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa
a edição de normas que deem regulamentação aos direitos fundamentais
dependentes de concretização normativa.
- Vinculação do Executivo – a atividade discricionária da Administração não
pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais.
Canotilho propõe que a Administração se recuse a cumprir lei inconstitucional
quando o direito fundamental agredido puser em risco a vida ou integridade
pessoal de alguém, resultando no cometimento de um delito.
- Vinculação do Poder Judiciário – Os Tribunais detêm a prerrogativa de
controlar os atos dos demais poderes, conferindo a tais direitos a máxima
efetividade possível. Observação: Os direitos fundamentais não são absolutos,
pois podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem
constitucional, inclusive outros direitos fundamentais.

1.6. Em que consiste a teoria dos quatro status de Jellinek?

Tal teoria, elaborada no final do século XIX, aponta os quatro status do
indivíduo perante o Estado:
a) Status passivo ou subjectionis: o indivíduo se encontra em posição de
subordinação aos poderes públicos, vinculando-se ao Estado por
mandamentos e proibições. Aparece como detentor de deveres perante o
Estado.
b) Status negativo: o indivíduo, por possuir personalidade, goza de um
espaço de liberdade diante das ingerências dos Poderes Públicos. Pode-se
dizer, portanto, que a autoridade do Estado se exerce perante homens livres.
c) Status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem o direito de exigir que o
Estado atue positivamente, realizando uma prestação a seu favor.
d) Status ativo: o indivíduo possui competências para influenciar a formação
da vontade do Estado, por exemplo, pelo exercício do direito do voto (exercício
dos direitos políticos).

1.7. O que constituiu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais?

48
 Quais as teorias que os estruturam? De acordo com a doutrina liberal
clássica, os direitos fundamentais limitar-se-iam à regência das relações
públicas, que tinham o Estado como um dos seus polos (eficácia vertical dos
direitos fundamentais).
O indivíduo diversamente do Estado é titular de direitos fundamentais, por
isso surgiu a celeuma sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O
indivíduo não pode simplesmente substituir o Estado nas relações jurídicas,
mas por outro lado é preciso dar maior efetividade aos direitos fundamentais
até mesmo na esfera privada.
A teoria de eficácia exclusivamente vertical, quando fundamenta que não
cabe a eficácia horizontal, praticamente desapareceu, no Brasil não é aplicada.
Cabimento da eficácia horizontal:
a) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicação dos direitos
fundamentais às relações privadas em face da concepção liberal prevalecente
neste regime jurídico.
b) Teoria da “State Action” - Para a doutrina estadunidense, o papel da
Constituição seria o de apenas oferecer direitos fundamentais de proteção aos
indivíduos contra as interferências arbitrárias do Estado, afastando a
possibilidade de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, salvo se o
particular estiver no desempenho de uma função ou atividade estatal.
c) Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais (Konrad
Hesse) – é uma corrente intermediária entre aqueles que NEGAM a aplicação
dos direitos fundamentais aos particulares e os permitem. Cabe ao legislador
privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os
particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele
compatível com os valores constitucionais. Ao Judiciário sobraria o papel de
preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo Legislador, bem como o de
rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas
incompatíveis com tais direitos. Apenas em casos excepcionais de lacuna na
ordem privada, e diante da total ausência de cláusulas gerais, é que o juiz
poderia aplicar diretamente o direito fundamental.
d) Teoria da Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais a
Terceiros (Alexy) – doutrina alemã minoritária. Quando os direitos não forem
suficientemente protegidos pelo legislador na esfera privada, as normas
constitucionais que os consagram produzirão efeito direto de obrigatoriedade
nas relações entre particulares, mas, ela não prega a desconsideração da
liberdade individual no tráfico jurídico-privado. É a teoria aplicada no Brasil.
A CF/88 é voltada para a promoção da igualdade substantiva (apesar de
alguns discordarem), que transmite a ideia de uma vinculação passiva
universal dos direitos fundamentais. Só existe efetivamente autonomia privada
quando o agente desfrutar de mínimas condições materiais de liberdade. Não
se pode falar em insegurança jurídica, principalmente, depois da
JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS (emprego de conceitos jurídicos
indeterminados e de cláusulas gerais, que também apresentam reduzido grau
de determinação semântica).
Muito importante é o estabelecimento de STANDARDS para a aplicação de
cada direito fundamental nas relações privadas, com a identificação dos casos
em que sua incidência deve prevalecer sobre a autonomia privada dos
particulares. Há uma vinculação dos particulares aos direitos fundamentais,
independentemente de uma desigualdade entre as partes. A questão da

49
desigualdade material torna-se relevante apenas no momento em que se tiver
de ponderar o direito em questão com a autonomia privada.
Na jurisprudência brasileira não são tão escassas as decisões judiciais
utilizando diretamente os direitos fundamentais para dirimir conflitos de caráter
privado, mas raramente são precedidos de fundamentos teóricos sobre a
aplicação da teoria. A aplicação dessa teoria é compatível com o chamado
EFEITO DE IRRADIAÇÃO (eficácia objetiva) dos direitos fundamentais.
Daniel Sarmento defende a Eficácia Imediata, mas, para evitar um
“fundamentalismo dos direitos fundamentais”, propõe a utilização da técnica da
ponderação de interesses, baseada no princípio da proporcionalidade, além de
outros parâmetros específicos de ponderação: grau de desigualdade entre as
partes (quanto maior, mais peso tem o direito fundamental), a natureza da
liberdade individual em jogo, o fomento ao pluralismo e o fortalecimento da
dignidade humana.
No Brasil, há a aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos
Fundamentais. Exemplos: artigo 205, CF; artigo 3o., IV. Todos os indivíduos
são credores e devedores. O STF reconheceu a aplicação direta de direitos
fundamentais às relações privadas, mantendo ordem judicial prolatada para
determinar uma associação privada a reintegração de um associado que havia
sido excluído de seus quadros, por violação ao direito de defesa.

1.8. Quais as funções dos direitos fundamentais?

a) funções de defesa ou de liberdade – têm como função proteger os
indivíduos contra o Estado. Exemplo: não estabeleça pena de morte e não
prenda sem enquadramento nas hipóteses legais. Proíbe que o Estado elimine
certas posições jurídicas concretas, vg, o direito de propriedade. A afronta a um
direito de defesa deve encontrar remédio na ordem jurídica com vistas a
compelir o Estado a se abster de praticar o ato incompatível com a ordem
constitucional e ainda deve ensejar uma compensação pecuniária
b) funções de prestação – exigem uma obrigação de fazer, uma prestação.
Exemplos: educação e moradia. O Estado deve agir para atenuar
desigualdades, estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Podem ser:
(i) prestações jurídicas (cujo objeto do direito será a normação pelo Estado do
bem jurídico tido como fundamental – ex: editar normas jurídicas penais ou de
normas de organização e de procedimento) ou (ii) prestações materiais
(consistem numa utilidade concreta – direito á educação, saúde, trabalho, lazer,
segurança, previdência social, assistência, proteção á infância, etc.).
c) funções de proteção perante terceiros – protegem os cidadãos dos
demais indivíduos. Exemplos: manter a ordem, manter polícia; manter um
Judiciário capaz de proteger. O Estado teria a obrigação não não só de se
abster de violar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los de
potenciais lesões e ameaças advindas de particulares no seio social. Isso pode
ser atrelado ao direito fundamental à efetividade penal: o indivíduo tem o direito
de que o Estado o proteja dos outros indivíduos, para isso, o Estado precisa ter
um aparato judicial penal; os diretos fundamentais penais do réu são
indiscutivelmente importantes, mas além dessa visão, não se pode esquecer
que existe também o direito fundamental da vítima para uma repressão penal
adequada, respeitando os direitos fundamentais do investigado.
d) função de não-discriminação – protegem as minorias em relação ao
Estado e em relação a terceiros. e) Função de ampliação da participação

50
democrática: os direitos fundamentais de participação são orientados a garantir
a participação dos cidadãos na formação da vontade do País.

1.9. Em que consiste a Reserva do Possível e quais os principais critérios

para aplicação na jurisprudência brasileira?
Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os direitos, desde os que dependem
de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa, implicam custos para
o Estado. Resp 1.185.474: A tese da reserva do possível (Der Vorbehalt des
Möglichen) assenta-se na ideia romana de que a obrigação impossível não
pode ser exigida (impossibilium nulla obligatio est).
Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários
como mera falácia. Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de
decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador de
investir em determinada área implica escassez de outra que não foi
contemplada.
Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode
ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao
administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é
resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que
depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a vontade da maioria
pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia é, além
dessa vontade, a realização dos direitos fundamentais.
Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade
humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto
das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a
reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Sendo assim,
não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados prioritários,
encontra-se o direito à educação.
No espaço público, local em que são travadas as relações comerciais,
profissionais e trabalhistas, além de exercida a cidadania, a ausência de
educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições
subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a sobreviver,
ainda assim, em condições precárias. Eis a razão pela qual os arts. 227 da
CF/1988 e 4º da Lei n. 8.069/1990 dispõem que a educação deve ser tratada
pelo Estado com absoluta prioridade. Porém é preciso ressalvar a hipótese de
que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo
existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as
demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades
não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária.
Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-
se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de
acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real
insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo
admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão
estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais.

1.10. Quem são os destinatários dos direitos fundamentais?

Brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil: a disposição exposta no
caput do artigo 5o, apesar de generalista, viabiliza sejam estabelecidas
diferenças entre os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca poderá ser

51
extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por crime
comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com
tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas a fim.
Outra distinção entre brasileiros reside na disposição do LXXIII, que permite
o ajuizamento da Ação Popular somente por cidadão (pleno gozo de direitos
políticos) seja naturalizado ou nato. Há direitos que somente estão voltados
para as mulheres. Exemplo: direito da presa de amamentar os filhos, idade
menor para aposentadoria.
São estabelecidas também diferenças entre ricos e pobres: ASSISTÊNCIA
JURÍDICA GRATUITA AOS QUE PROVAREM INSUFICIÊNCIA DE
RECURSOS [art. 5º, LXXIV, CF] e GRATUIDADE DO REGISTRO CIVIL DE
NASCIMENTO E DA CERTIDÃO DE ÓBITO AOS RECONHECIDAMENTE
POBRES [art. 5º, LXXVI, CF].
Existem, ainda, direito fundamental destinado apenas aos estrangeiros:
determinação constitucional no sentido de vedar a concessão de extradição a
estrangeiro por crime político ou de opinião não atinge os brasileiros.
QUESTÃO ACERCA DOS ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES NO PAÍS: -
questionamento se o fato do dispositivo mencionar apenas os
ESTRANGEIROS RESIDENTES NO PAÍS afastaria a possibilidade dos
ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES NO PAÍS serem titulares dos DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
Há divergência sobre o assunto: 1ª corrente: SOMENTE OS
ESTRANGEIROS RESIDENTES: JOSE AFONSO DA SILVA - SÓ OS
ESTRANGEIROS RESIDENTES gozam dos direitos subjetivos relativamente
aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias fundamentais. Os
ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES têm proteção em outras normas
jurídicas do direito internacional e do direito infraconstitucional [caso contrário a
CF teria utilizado de palavras à toa].
2ª corrente: OS ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES TAMBÉM TÊM
DIREITO: em decorrência do fato da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ser
um dos FUNDAMENTOS da República, não haveria como não se reconhecer a
aplicabilidade de tais direitos também para os ESTRANGEIROS NÃO
RESIDENTES (posicionamento do STF). CLASSIFICAÇÃO FORMAL DA
CF/88
Há também outros espalhados pela CF. INDIVIDUAIS COLETIVOS SOCIAIS
NACIONALIDADE POLÍTICOS 58 Observações sobre o tema: i) a
possibilidade de ESTRANGEIROS NÃO RESIDENTES titularizarem DIREITOS
FUNDAMENTAIS já era reconhecida sob a égide das Constituições anteriores.
ii) a VEDAÇÃO À EXTRADIÇÃO DE ESTRANGEIRO por CRIME POLÍTICO ou
DE OPINIÃO [art. 5º, LII, CF] aplica-se tanto aos ESTRANGEIROS
RESIDENTES como aos NÃO RESIDENTES. iii) O STF não se permite a
extradição indireta (ainda que o estrangeiro seja passível de expulsão, o
Governo brasileiro não poderá efetivar referida medida compulsória para o
mesmo país em que houver decisão de indeferimento de pedido de extradição).

2. Quais são os mecanismos de proteção aos direitos humanos previstos

na Constituição Federal de 1988?
A Constituição Federal de 1988, além de prever um rol extenso de direitos
fundamentais, baseados nos direitos humanos consagrados
internacionalmente, também dispõem sobre mecanismos de proteção a esses

52
direitos, denominados pela doutrina de remédios constitucionais, ou garantias
constitucionais, cujo objetivo é justamente de proteger, assegurar e efetivar os
direitos fundamentais.
São eles, portanto, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção,
o mandado de segurança, a ação popular, dentre outras garantias previstas
neste artigo 5º que são utilizadas como forma de proteção aos direitos
fundamentais. Ex.: O art. 5º, inciso IV, expõe que é livre a manifestação do
pensamento, sendo vedado o anonimato; ao mesmo tempo em que assegura
um meio de defesa, garantia desse direito no inciso V, no qual dispõe que é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem.
Ademais, no bojo da Lei Maior, são previstos outros mecanismos que
tutelam os direitos humanos, bem como buscam assegurar que as normas
previstas na Constituição Federal, mormente os direitos fundamentais, serão
observadas pelas leis infraconstitucionais, como as ações de controle de
constitucionalidade.

2.2. Qual o instrumento jurídico adequado para a proteção dos direitos

fundamentais?
Se as NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITO FUNDAMENTAL não
dependem de atuação do legislador infraconstitucional para terem eficácia
(NORMAS DE EFICÁCIA PLENA OU DE EFICÁCIA CONTIDA) seria caso de
DIREITO LÍQUIDO E CERTO: INSTRUMENTO = MANDADO DE
SEGURANÇA.
O art. 5°, §1°, da CF/88 estatui uma PRESUNÇÃO RELATIVA DE
APLICABILIDADE IMEDIATA E PLENA EFICÁCIA para as NORMAS
DEFINIDORAS DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS e sempre que
possível as normas de direitos fundamentais serão de EFICÁCIA PLENA ou de
EFICÁCIA CONTIDA.
EXCEPCIONALMENTE uma NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL pode
ter NATUREZA PROGRAMÁTICA. Assim, o instrumento a ser utilizado em
caso de violação de NORMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
PROGRAMÁTICA = MANDADO DE INJUNÇÃO.

2.3. Como o STF se posiciona acerca dos direitos humanos inseridos na

legislação brasileira via tratados e o art. 5º, § 3º, da CF?
Pela posição tradicional, equivalem à lei ordinário federal – art. 5º, § 2º, CF –
não estaria tratando de estatuto normativo, mas apenas pretendia completar o
rol.
SEPULVEDA PERTENCE: a corrente tradicional nega vigência ao art. 5º, §
2º, CF, mas a corrente Flávia Piovesan nega vigência ao art. 102, III, b, CF. O
estatuto seria supralegal. Mesmo após a EC 45 os tratados podem ser
aprovados por maioria simples, mas não terão nível constitucional (considerar
como lei ordinária federal). Flávia Piovesan – EC 45 não pode ser interpretada
isoladamente, deve ser interpretada em conjunto com o § 2º.
Posicionamentos existentes sobre o status dos tratados internacionais de
direitos humanos:
a) SUPRACONSTITUCIONAL;
b) CONSTITUCIONAL;
c) INFRACONSTITUCIONAL, MAS SUPRALEGAL;

53
 d) INFRACONSTITUCIONAL, COM MESMO STATUS DE LEI FEDERAL.
STF sobre o status dos tratados de direitos humanos: POSICIONAMENTO
ANTIGO: status de lei ordinária - não foi adotado a posição dos doutrinadores
que reconheciam a natureza constitucional. POSICIONAMENTO ATUAL:
[Gilmar Mendes – RE 466.343] - SE APROVADOS DE ACORDO COM ART. 5º,
§ 3º da CF: EQUIVALENTES À EC. - SE NÃO FOREM APROVADOS DE
ACORDO COM O ART. 5º, § 3º da CF: STATUS SUPRA-LEGAL.
No RE 466343, o Min. Gilmar Mendes passou a defender que os tratados
internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status
normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional
com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação (idem
no HC 90172 – caso do depositário infiel)
– EFICÁCIA PARALISANTE. - TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS COM
STATUS CONSTITUCIONAL: doutrina que reconhece o status constitucional:
Antônio Augusto Cançado Trindade, Flávia Piovesan, Celso Lafer, Valério de
Oliveira Mazzuoli, André Ramos Tavares – CELSO DE MELLO (STF).
Argumentação contrária ao reconhecimento da natureza constitucional: a
interpretação literal do art. 5º, § 3º da CF ensejaria uma mudança do quórum
para alteração do texto constitucional. A manifestação da maioria simples,
quórum do decreto legislativo (instrumento utilizado para aprovação do
tratado), poderia gerar alteração do texto constitucional.
Reconhecimento de 3 situações distintas: [posição: Min. Celso de Mello;
Celso Lafer] i) tratados de DH celebrados antes da CF/88: status constitucional.
[fundamento: assim teriam sido recepcionados pelo art. 5º, § 2º, CF] ii) tratados
de DH celebrados entre 1.988 e EC 45: assumem caráter materialmente
constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por
efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade. iii) tratados de DH
celebrados após EC 45: somente terão status constitucional se aprovados pelo
procedimento de EC [art. 5º, § 3º, CF].
LUIS ROBERTO BARROSO destaca 3 consequências decorrentes da
disposição do art. 5º, § 3º, CF:
a) em caso de conflito entre lei e tratado de direitos humanos, aprovado em
conformidade com o art. 5º, § 3º, da CF, prevalecerá sempre o tratado, em
razão de sua equivalência com as emendas constitucionais (e
independentemente do critério cronológico);
b) os tratados de direitos humanos incorporados de acordo com o art. 5º, §
3º, da CF podem servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade
das leis e atos normativos, ampliando o chamado ‘bloco de
constitucionalidade’;
c) tais tratados (FORMALMENTE) não podem ser objeto de denúncia do
Presidente da República, por força do art. 60, § 4º, da CF. 61 Observação:
Constitucionalidade do Parágrafo 3º, do Artigo 5º - se for adotada a tese de que
o § 2º já reconhecia o status constitucional, a alteração presente no § 3º
dificultou o ingresso desses tratados (Piovesan). Se não se aceita a tese antiga
ele foi um avanço. Justificativa do art. 5º, § 3º da CF – a aplicação literal do art.
5º, § 2º da CF ensejaria alteração do texto da constituição por maioria simples
(maioria requerida para aprovação de decreto legislativo que recepciona
tratado na ordem jurídica interna).
Tratados de direitos humanos: Art. 5º, § 2º – doutrina minoritária sustentava
a constitucionalidade dos tratados incorporados sobre Dhs. STF sempre foi

54
bem resistente a isso, principalmente por conta da previsão do art. 102 e em
razão do quórum previsto para a aprovação dos tratados. Art. 5º, § 3º –
Doutrina internacionalista:
Tratados de DH: todos são materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º) e há
tratados formal e materialmente constitucionais (art. 5º, § 3º). Consequência: o
tratado formalmente constitucional não poderia ser denunciado. Mais: recepção
formal – a legislação antecedente é considerada equivalente à nova espécie
normativa que rege a matéria por ela tratada. Há recepção dos tratados
materialmente constitucionais como emendas. O problema é o texto: “que
forem aprovados”.
Criou dois regimes (RE 466.343) O STF vai resgatar um voto do Sepúlveda
Pertence, de 2000 (HC 79785 – Caso Jorgina) – num obiter dictum, que trata
do assunto. Majoritário – duas categorias: TEORIA DO DUPLO ESTATUTO
DOS TRATADOS DE DHS
• Supralegal: para os que não foram aprovados pelo rito especial do art. 5º,
§ 3º, quer sejam anteriores ou posteriores à EC 45.
• Status equivalente ao de emenda constitucional: deve haver aprovação
segundo o rito do art. 5º, §3º.

2.4. Qual o procedimento a ser seguido em caso de colisão de direitos

fundamentais? Existem limites a tais direitos?
No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma
aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva
relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como
excluído do ordenamento jurídico. A doutrina é uníssona em afirmar que não
existe direito absoluto.
Assim, os direitos fundamentais não são absolutos nem ilimitados.
Encontram limitações na necessidade de se assegurar o exercício de outros
direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas), bem como encontram limites externos,
decorrentes da necessidade de sua conciliação com as exigências da vida em
sociedade, traduzidas na ordem pública, ética social, autoridade do Estado etc,
resultando, daí, restrições dos direitos fundamentais em função dos valores
aceitos pela sociedade.
Os direitos individuais, enquanto direitos de hierarquia constitucional
somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional ou
mediante lei ordinária com fundamento imediato na 62 própria constituição. Ex:
liberdade de reunir-se, sem armas (XVI), liberdade de locomoção em tempo de
paz (XV).
Ainda quanto aos limites dos direitos fundamentais, vigem as teorias interna
e externa para justificar a possibilidade de limites e restrições. a) Teoria
externa: considera que as restrições a direitos fundamentais são externas ao
conceito desses mesmos direitos. Ex: existe direito de liberdade, que pode
sofre restrições (externas) em casos concretos. Gilmar Mendes, Dworkin,
Alexy. b) Teoria interna: o conteúdo de um direito só pode ser definido após ser
confrontado com os demais: não existem restrições a um direito, mas
definições de até onde vai esse direito. Eros Grau, Habermas.

2.5. Em que consiste a teoria dos limites dos limites?

55
 Para garantir que a atividade do legislador ordinário não possa efetivamente
esvaziar de conteúdo os direitos fundamentais, surge a teoria segundo a qual
as próprias limitações a tal classe de direitos sofrem limitações.
É proibido proibir o exercício do direito além do necessário. Esses limites,
que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de
proteção de um núcleo essencial do direito fundamental quanto à clareza,
determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.
Protegem o núcleo essencial do direito fundamental.
São duas hipóteses: (a) proteção do núcleo essencial; (b)
proporcionalidade.
a) Proteção do núcleo essencial: Destina-se a evitar o esvaziamento do
conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas,
desmesuradas ou desproporcionais. O STF entendeu que a exigência de
diploma de jornalista para exercer a profissão é exagerada, violando o próprio
núcleo essencial do direito (liberdade de exercício de profissão). É incabível
emenda constitucional para modificar o núcleo essencial das cláusulas pétreas.
b) Princípio da Proporcionalidade: Reconhece-se ao legislador o poder de
conformação dentro dos limites estabelecidos pela Constituição. No entanto, o
excesso de poder no âmbito da discricionariedade legislativa pode ensejar a
censura judicial. A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição
do excesso envolve a apreciação da necessidade e adequação da providência
legislativa. O meio adequado se, com sua utilização, o evento pretendido pode
ser alcançado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz,
menos restritivo aos direitos fundamentais (inconstitucionalidade havendo
medidas menos lesivas).
Ao lado da proibição do excesso tem a Corte Constitucional alemã apontado
a lesão ao Princípio da Proibição da Proteção Insuficiente, segundo o qual o
Estado deve tomar medidas protetivas adequadas e eficazes à defesa dos
direitos fundamentais. O princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado
pelo Supremo como instrumento para solução de colisão entre direitos
fundamentais.

2.6. O que são direitos a prestações?

Também chamados de direitos prestacionais, são direitos que impõem um
dever de agir ao Estado. Objetivam a realização de condutas ativas por parte
dos poderes públicos – status positivo ou status civitatis -, seja para a proteção
de certos bens jurídicos, seja para a promoção ou garantia das condições de
fruição de tais bens. Tais prestações podem ser de duas espécies: materiais
(oferecimento de bens ou serviços a pessoas que não podem adquiri-los ou o
fornecimento universal de serviços monopolizados pelo Estado) ou
normativas/jurídicas (criação de normas jurídicas para a tutela de interesses
individuais).
São duas também as formas de efetivação: negativas ou positivas,
relacionadas como a forma de atuação – as prestações negativas se
materializam com a tolerância e abstenção de atuação do Poder Público para
com os indivíduos, por exemplo, citem-se as ações referentes ao exercício dos
chamados direitos da liberdade – direitos fundamentais de primeira geração.
Os direitos de liberdade correspondem exatamente a direitos com caráter
negativo e surgiram como expressão da necessidade de abstenção do Estado

56
de interferir na liberdade dos particulares. Diferença entre Direitos a prestações
negativas e direitos a prestações positivas.
Os direitos a prestações negativas significam, que o Estado não dificulta a
vida do cidadão. O direito a prestação positiva é dividida em dois, a prestação
positiva normativa e a prestação positiva fática. Na primeira o cidadão tem o
direito de que o Estado regulamente algo, e no segundo, o cidadão tem o
direito que o Estado lhe da algo.

2.7. Em que constitui a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais?

A noção de uma perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais engloba a
possibilidade do titular do direito fazer valer judicialmente os poderes, as
liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que
lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em
questão, ainda que tal exigibilidade seja muito variável e careça de uma
apreciação à luz de cada direito fundamental em causa, dos seus limites, entre
outros aspectos a serem considerados.
Direitos subjetivos, portanto, são direitos exigíveis perante o Estado. Os
direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos individuais, do que resulta
a constatação de que, encontrando-se constitucionalmente protegidos como
direitos individuais, esta proteção dar-se-á sob a forma de direito subjetivo.
Assim, quando nos referimos aos direitos fundamentais como direitos
subjetivos, devemos ter em mente a noção de que ao titular de um direito
fundamental é aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses
juridicamente tutelados perante o destinatário (obrigado).

2.8. Como se define a dimensão objetiva dos direitos fundamentais?

A função dos direitos fundamentais não se limita a serem direitos subjetivos,
já que também representam decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva
da Constituição, que se projetam em todo o ordenamento jurídico. Em outras
palavras, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se como um
conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva estatal, e
não apenas garantias negativas (e positivas) dos interesses individuais.
Assim, às normas que preveem direitos subjetivos é outorgada função
autônoma, que transcende a perspectiva subjetiva, implicando, além disso, o
reconhecimento de conteúdo normativos e, portanto, de funções distintas aos
direitos fundamentais. Trata-se de um reforço de juridicidade das normas de
direitos fundamentais. Passaram a integrar a assim denominada perspectiva
objetiva da dignidade humana. Como um dos mais importantes
desdobramentos, fala-se da eficácia irradiante ou efeito de irradiação dos
direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condição de direito
objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do
direito infraconstitucional, implicando em uma interpretação conforme os
direitos fundamentais de todo o ordenamento jurídico.
Outra função que tem sido reconduzida à dimensão objetiva está vinculada
ao reconhecimento de que os direitos fundamentais implicam deveres de
proteção do Estado, impondo aos órgãos estatais a obrigação permanente de
zelar pelos direitos fundamentais dos indivíduos, não somente contra os
poderes públicos, mas também contra agressões por parte dos particulares e
até mesmo por parte de outros Estados. Por força dos deveres de proteção,
aos órgãos estatais incumbe assegurar níveis eficientes de proteção para os

57
diversos bens fundamentais, o que implica não apenas a vedação de
omissões, mas também a proibição de uma proteção manifestamente
insuficiente, tudo sujeito a controle por parte dos órgãos estatais, inclusive por
parte do poder judiciário.
Uma terceira função é a função organizatória e procedimental. A partir do
conteúdo das normas de direitos fundamentais é possível se extrair uma
formatação do direito organizacional e procedimental que auxilie na efetivação
da proteção aos direitos fundamentais, evitando-se os riscos de uma redução
do seu significado e conteúdo material.
De qualquer modo, as funções vinculadas à dimensão objetiva influenciam a
dimensão subjetiva, isto é, a noção de direitos fundamentais como direitos
subjetivos, contribuindo para o seu alargamento e implicando em maior ou
menor medida a possibilidade de invocar seus efeitos jurídicos perante o poder
judiciário.

2.9. O que são direitos a não impedimentos?

Também chamados direitos a não afetações, direitos a não eliminação de
posições de vantagem jurídica ou direitos de defesa, produzem efeitos que
genericamente se podem identificar como direito a não impedimento de ações
– por exemplo, a liberdade religiosa, ao mesmo tempo em que é assegurada
enquanto direito, estabelece um direito ao não impedimento do que ali está
estatuído (ou seja, contém um direito à crença e um direito a não ser impedido
de exercê-lo). Inclui-se no âmbito da proteção da norma em seu aspecto
negativo qualquer hipótese fática que consubstancie ato de impedimento ao
exercício da liberdade religiosa.
Nessa perspectiva, quando o Estado é responsável pela prática de qualquer
ato de perturbação de direito fundamental, a proteção jusfundamental se dera
em termos de um direito de defesa, sob a modalidade de criar ao perturbador
um dever de não impedir o comportamento protegido. 65 Por outro lado,
quando um indivíduo for o responsável pelo pela perturbação que protege o
exercício da liberdade protegida titulada por outro indivíduo, para o Estado
surge, como consequência do dever de proteção, o dever de prestar
positivamente algo ao titular do direito perturbado.

2.10. O que são direitos a não-afetações?

Também considerados direitos de defesa, são normas que estabelecem para
o Estado obrigações de não afetar propriedades ou situações do titular do
direito. Segundo Alexy, são exemplos: direito à vida, à saúde, à inviolabilidade
do domicílio, inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem,
inviolabilidade do sigilo de correspondência e comunicações telefônicas,
respeito à integridade física e moral dos presos.

2.11. Em que consistem os direitos a não eliminações de posições

jurídicas?
Dentre os direitos fundamentais há aqueles que, além de estabelecerem em
favor do titular uma específica forma de proteção a um direito a algo, estatuem
ao Estado um dever de não eliminar aquelas determinadas posições,
condições ou situações de vantagem jurídica, ou ainda, de prover
imediatamente, à cessação de uma lesão ou ameaça de direito
especificamente incluído em seu âmbito de proteção.

58
 As garantias constitucionais oriundas dos direitos de defesa que se efetivam
como direito a não eliminação de posições, situações ou condições de
vantagem jurídica tanto podem se referir ao direito subjetivo, em proteção do
direito individual, quanto do direito objetivo, em defesa do direito coletivo, bem
como à situações de direito público ou privado, erigidos à categoria de direito
constitucional. Como exemplos de garantia do direito objetivo, cite-se as
garantias de rigidez constitucional (art. 60, I, II e III, CF), separação de poderes
(art. 2º), controle concentrado de constitucionalidade e inalterabilidade da
forma federativa (art. 60, § 4º, I). Como garantia a um direito subjetivo, cite-se
as garantias institucionais de propriedade (art. 5º, XXII), de herança (art. 5º.
XXX e XXXI) e direitos autorais (art. 5º, XXVII).

2.12. O que são direitos a prestações positivas?

São direitos que se vinculam à ideia de que é incumbência do Estado
disponibilizar os meios materiais e os implementos das condições fáticas aptas
a possibilitarem o exercício das liberdades. Para alguns doutrinadores, têm
esses direitos como principal objetivo assegurar tanto aos indivíduos quanto
aos grupos em que se inserem a participação na vida política, econômica,
social e cultural.
Suas características marcantes seriam, do ponto de vista objetivo, o de se
constituírem em um conjunto de normas através das quais o Estado se
desincumbe de sua tarefa de equilibrar as desigualdades sociais; e do ponto de
vista subjetivo, de serem faculdades atribuídas a indivíduos e grupos de
participarem dos benefícios da vida em comunidade, que corresponde a
direitos a prestações diretas e indiretas pelo poder público.
Por isso, Alexy define os direitos a prestações como sendo todos os direitos
fundamentais a um ato positivo, uma ação do Estado, identificando-os como
contrapartida exara ao conceito de direitos de defesa. Segundo Canotilho, os
direitos sociais prestacionais, no plano jurídico-dogmático, promovem uma
inversão relativamente ao objeto do direito subjetivo, na exata medida em que
postulam uma proibição de omissão estatal, impondo aos poderes públicos
uma intervenção ativa traduzida no dever de fornecimento de prestações
positivas, embora o façam por intermédio de imposições constitucionais que,
em razão da vagueza e indeterminação, dependem sempre a interposição do
legislador ordinário e demais órgãos aptos à concretização da norma
jusfundamental.
Dentre tais direitos, incluem-se o direito à saúde, à educação, à
aposentadoria, à participação dos partidos políticos nos recursos do fundo
partidário, ao acesso à Justiça e à assistência judiciária gratuita. Ressalte-se
que entre o art. 5º da CF não se encontram somente direitos a prestações
negativas como também direitos a prestações positivas, tais como o
mencionado direito à assistência judiciária gratuita, o direito à informações de
interesse particular, direito à obtenção de certidões, direito das presas de
amamentação de seus filhos, direito do preso à identificação dos responsáveis
por sua prisão, direito à indenização pelo erro judiciário, direito ao registro civil
de nascimento e certidão de óbito aos reconhecidamente pobres, direito à
gratuidade de HC e HD, e direito à razoável duração do processo. Também se
encaixam os direitos sociais, os quais o constituinte alinhou direitos tipicamente
de defesa; entretanto, não podem ser entendidas como sinônimos de dimensão
prestacional positiva.

59
3. A federalização de crimes graves contra os Direitos Humanos.
O incidente de deslocamento de competência, ou federalização de crimes
graves contra os direitos humanos, foi previsto no art. 109, V-A e §5º da
Constituição Federal, inserido pela EC n. 45/2004.
A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do
Brasil, que, em suas relações internacionais, rege-se, dentre outros, pelos
princípios da prevalência dos direitos humanos, do repúdio ao terrorismo e ao
racismo e pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade
(art. 4º, II, VIII e IX). Tão grande a importância dos direitos humanos que os
mesmos foram erigidos a princípios sensíveis, ensejando a sua não
observação intervenção federal nos Estados.
Outrossim, nos termos do art. 21, I, da Lei Maior, é responsabilidade da
União, em nome da República Federativa do Brasil, a observância das regras e
preceitos fixados nos tratados internacionais. Assim, na hipótese de
descumprimento e afronta a direitos humanos no território brasileiro, a única e
exclusiva responsável, no plano internacional, será a União, não podendo
invocar a cláusula federativa, pois não é aceita no âmbito internacional.
Antes da reforma do judiciário, a União detinha a competência para apurar,
processar e julgar tais crimes. Assim, visando adequar o funcionamento do
Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos,
a EC n. 45/2004 fez a seguinte previsão:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste
artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
(...)
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-
Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de
deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

3.1. Quais são os requisitos para o incidente de deslocamento de

competência?
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o deslocamento da competência do
juízo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes
pressupostos:
a) a existência de grave violação a direitos humanos;
b) risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento
de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais;
c) incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas
efetivas.
O Tribunal asseverou, ainda, que o incidente de deslocamento de
competência não pode ter o caráter de prima ratio, de primeira providência a
ser tomada em relação a um fato (por mais grave que ele seja). Deve ser
utilizado em situações excepcionalíssimas, em que efetivamente demonstrada

60
a sua necessidade e a sua imprescindibilidade, ante provas que revelem
descaso, desinteresse, ausência de vontade política, falta de condições
pessoais e/ou materiais das instituições responsáveis por investigar, processar
e punir os responsáveis pela grave violação a direito humano. Até mesmo para
não se esvaziar a competência da Justiça Estadual e inviabilizar o
funcionamento da Justiça Federal.

3.2.O que é grave violação de direitos humanos?

Há crítica no sentido de que o termo “grave violação de direitos humanos”
causa certa insegurança jurídica e, mais grave ainda, consagra juízos de
exceção, na medida em que atribui a determinada autoridade ou órgão, de
forma discricionária, a escolha do juízo ou tribunal para, caso a casa, julgar um
ou mais processos dados.
A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), visando
resolver esse conflito, relacionou crimes contra direitos humanos que poderiam
ser considerados como crimes de “grave violação”, são eles: i) tortura, ii)
homicídio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no
exercício de suas funções ou por grupo de extermínio; iii) crimes praticados
contra as comunidades indígenas ou seus integrantes, iv) homicídio doloso,
quando motivo por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor,
religião, opinião política, idade ou quaisquer outras formas de discriminação, ou
quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva; v) uso,
intermediação e exploração de trabalho escravo ou de crianças e adolescentes,
em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais.

3.3. Quem detém legitimidade para propor o incidente de deslocamento?

Qual o órgão que deve julgar o referido incidente?
O deslocamento da competência somente pode ser provocado pelo
Procurador-Geral da República, que o suscitará perante o Superior Tribunal de
Justiça (órgão julgador). E, ao final, caso procedente, o procedimento ou
processo terá sua competência deslocada para a Justiça Federal.

3.4. Em qual fase do processo pode ser suscitado o incidente?

O incidente de deslocamento de competência da Justiça Estadual para a
Justiça Federal pode ser suscitado em qualquer fase do INQUÉRITO POLICIAL
ou do PROCESSO, ou seja, pode ocorrer tanto na fase de investigação, como
na fase processual (âmbito extrajudicial ou judicial).

3.5. Casos práticos:

3.5.1. IDC 1/PA – assassinato de Dorothy Stang: A 3ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça indeferiu o pedido no incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal do processo e julgamento do crime de
assassinato da religiosa Irmã Dorothy Stang, ocorrido em Anapu-PA, por
considerar descabível a avocatória ante a equivocada presunção vinculada,
mormente pela mídia, de haver, por parte dos órgãos institucionais de
segurança e judiciário do Estado do Pará, omissão ou inércia na condução das
investigações do crime (2005).

3.5.2. IDC 2/DF – assassinato de Manoel Bezerra de Mattos Neto: Manoel

Bezerra de Mattos Neto era advogado e vereador pernambucano e foi

61
assassinado em 24.01.2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer
diversas ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer,
de sua persistente atuação contra grupos de extermínio que agem na divisa
dos Estados da Paraíba e Pernambuco. Nesse caso, o STJ entendeu
preenchidos os requisitos para o deslocamento, especialmente a omissão e
incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas
efetivas. Assim, determinou o deslocamento para a Justiça Federal do Estado
da Paraíba, devendo a ação ser distribuída ao Juízo Federal Criminal com
jurisdição no local do fato principal (2010).

3.5.3. IDC 3/GO – suspeita de atuação, em Goiânia, de grupo de

extermínio com a suposta participação de policiais militares na prática
dos crimes de homicídio e de tortura: o STJ, no presente caso, determinou o
deslocamento de competência para a Justiça Federal de dois inquéritos
policiais e de um procedimento inquisitivo envolvendo policiais militares que
teriam supostamente cometido graves violações aos direitos humanos no
Estado do Goiás (2014).

3.5.4. IDC 5/PE – assassinato do Promotor de Justiça Thiago Faria

Soares: Nesse caso, o deslocamento foi acolhido pelo Superior Tribunal de
Justiça, uma vez que há indicativo de que o assassinato resultou da ação de
grupos de extermínio que atuam no interior do Estado de Pernambuco, bem
como ao certo e notório conflito institucional que se instalou, inarredavelmente,
entre os órgãos envolvidos com a investigação e persecução penal dos ainda
não identificados autores do crime. A falta de entendimento operacional entre a
Polícia Civil e o Ministério Público Estadual ensejou um conjunto de falhas na
investigação criminal que arrisca comprometer o resultado final da persecução
penal, com possibilidade, inclusive, de gerar a impunibilidade dos mandantes e
executadores do delito (2014).

6. Discorra sobre o dever dos estados de promover o acesso à justiça.

Está consagrado expressamente na Constituição Federal de 1988 o princípio
da inafastabilidade da jurisdição, também nominado de direito de ação,
princípio do livro acesso ao Judiciário, princípio da ubiquidade da justiça. O
inciso XXXV do art. 5º da CF/88 estabelece que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Sobre o tema, importante destacar a obra de Mauro Cappelletti e Garth, na
qual identificaram três grandes ondas renovatórias no processo evolutivo de
acesso à ordem jurídica justa. A primeira onda, teve início em 1965,
concentrando-se na assistência judiciária. A segunda referia-se às reformas
tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos,
especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor. O terceiro
movimento ou onda, foi chamado pelos autores de “enfoque de acesso à
justiça”, reproduzindo as experiências anteriores, mas também buscando novas
formas de concretização, de forma mais articulada e compreensiva, de acesso
à justiça.
Apesar do enunciado do art. 5º, inciso XXXV da CF/88 ter por destinatário
principal o legislador, que ao elaborar a lei não poderá criar mecanismos que
impeçam ou dificultem o acesso ao Judiciário, também se direciona aos demais
Poderes.

62
 Em decorrência do princípio do acesso à justiça, não mais se admite no
sistema constitucional pátrio a chamada “jurisdição condicionada” ou “instância
administrativa de curso forçado”. Portanto, para ingressar no Poder Judiciário
não é necessário o prévio esgotamento das vias administrativas. Exceção a
essa regra só é admissível se introduzida pelo poder constituinte originário,
como acontece com a Justiça Desportiva (art. 217, §§1º e 2º).
No caso da súmula vinculante e o ajuizamento de reclamação, previsto no
art. 7º, §1º, da Lei 11.417/2006, que estabelece que “contra omissão ou ato da
administração pública, o uso da reclamação só será admitido após
esgotamento das vias administrativas”. Todavia, defende-se que nesse caso
não há violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, haja vista tratar
de instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado, na
medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação, e não
de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de
segurança, dentre outros.
Assim sendo, compete a todos os poderes, a todas as entidades federativas
promover o acesso à justiça, seja através de incentivos, ou de mecanismos
capazes de propiciar aos indivíduos e à coletividade o amplo acesso ao
judiciário para a solução dos seus conflitos.

7. Defensoria Pública e a Emenda Constitucional n. 45/2009.

A EC n. 45/2004 fortaleceu as Defensorias Públicas Estaduais ao
constitucionalizar a autonomia funcional e administrativa e fixar competência
para proposta orçamentária, nos termos do art. 134, parágrafo 2º, CF/88.
Segundo a doutrina, a atribuição de autonomia funcional e administrativa à
Defensoria Pública, bem como o poder de iniciativa de sua proposta
orçamentária, conferiu ao indigitado órgão importante desvinculação do Poder
Executivo, com o qual não guardam qualquer relação de afinidade institucional,
além de proporcionar o fortalecimento da instituição.
Curioso, no entanto, que a EC n. 45/2004 não estendeu essas regras para
as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. Assim, somente com a
EC n. 69/2012, quase 08 (oito) anos após, foi transferida da competência da
União para o próprio Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a sua
Defensoria Pública (Defensoria Pública do Distrito Federal). Antes desta EC, a
DPE do DTF era organizada pela União. Ademais, estendeu a essa instituição
as mesmas regras e os mesmos princípios conferidos às Defensorias Públicas
dos Estados.
Somente com a EC 74/2013, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 134 da
CF/88, foi deixado evidente que às Defensorias Públicas da União e do Distrito
Federal aplica-se o disposto no art. 134, §2º.

8. As Defensorias Públicas, da União, dos Estados e do Distrito Federal,

podem ser vinculadas a alguns dos Poderes (Legislativo, Executivo ou
Judiciário)?
Não. Não há qualquer vinculação entre a Defensoria Pública, seja da União,
dos Estados ou do DF, com qualquer dos Poderes, mormente o Executivo. A
isso se atribui também o reconhecimento da autonomia funcional,
administrativa e financeira das Defensorias Públicas, reconhecida
expressamente na Constituição Federal.

63
 Assim, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que se for
estabelecido que a defensoria pública é integrante do Poder Executivo, ou
subordinada ao Governador de Estado, ou integrante de determinada
Secretaria do governo, tudo isso afronta manifestamente a Constituição
Federal, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da respectiva norma
(ADI 3.569. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007; ADI 4.056, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, j. 07.03.2012; ADI 3.965, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
07.03.2012).

9. Autonomia da Defensoria Pública da União – DPU e a suposta

inconstitucionalidade da EC n. 74/2013.
No dia 10 de abril de 2015, quase 2 (dois) anos após a promulgação da EC
n. 74/2013, a Presidente da República, Dilma Rousseff, ajuizou a ADI 5.296,
requerendo que fosse declarada a inconstitucionalidade da emenda, com
fundamento em dois argumentos: a) vício formal por suposta violação à regra
da iniciativa reservada ao Presidente da República (art. 61, §1º, II, “c” -
iniciativa para dispor sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União)
e b) por consequência, violação à cláusula pétrea de separação de poderes
(art. 60, §4º, CF/88).
Inicialmente, defende-se que não se pode fazer qualquer relação entre o
princípio da simetria a ser observado pelos Estados, Distrito Federal e
Municípios, com a manifestação do poder constituinte derivado reformador.
Sendo assim, as matérias de iniciativa reservada estabelecidas para o
Presidente da República, por simetria, devem ser observadas pelos Estados,
Distrito Federal e Municípios (seus respectivos Chefes do Poder Executivo), e
não pelo procedimento de emenda à constituição federal, tendo o Supremo
Tribunal Federal já se manifestado nesse sentido.
Ademais, seguindo esse raciocínio, diversas mudanças inseridas pela EC n.
45/2004, também deveriam ser consideradas inconstitucionais, haja vista ter
sido instituído o Conselho Nacional de Justiça, órgão integrante do Poder
Judiciário, bem como a extinção dos Tribunais de Alçada. Todavia, tais
alterações não foram nulificadas pela Corte Suprema, bem como não houve
discussão sobre o tema em qualquer momento.
Destarte, o art. 61, §1º, II, “c” da CF/88, não está direcionado às emendas
constitucionais no plano federal e, consequentemente, não teria sentido o
argumento de violação à cláusula pétrea da separação de poderes.
E mais, estabelecer outras restrições ou considerar inconstitucional à
referida emenda significaria impedir a atualização do texto no contexto da
evolução social, significaria um verdadeiro retrocesso social, assim como
ocasionaria a petrificação da Constituição, oficializando uma nefasta ditadura
de um exclusivo legitimado, o Presidente da República.

10. Discorra sobre as alterações ocasionadas pela EC n. 80/2014.

A EC n. 80/2014 introduziu profundas alterações em relação à Defensoria
Pública, consolidando-a e reconhecendo-a como “metagarantia”. A prestação
de assistência jurídica aos necessitados e vulneráveis não deve ser vista como
“favor”, mas direito da sociedade e dever do Estado.
Primeiramente, observa-se a alteração topológica da Defensoria Pública
que, antes da referida emenda constitucional, estava prevista juntamente a
Advocacia, no Título IV, Capítulo IV, Seção III, da Constituição Federal, e agora

64
está prevista em seção própria (Seção IV – Da Defensoria Pública); Portanto,
passaram a ser quatro as funções essenciais à justiça: Ministério Público,
Advocacia Pública, Advocacia e Defensoria Pública, desvinculada totalmente
esta última da advocacia.
Em segundo lugar, foi ampliado o caput do art. 134 da Constituição Federal,
no qual agora prevê que a Defensoria Pública é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, nos termos do art.
5º, LXXIV, da CF/88, de forma integral e gratuita, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentadamente em prol dos
necessitados a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a
defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e
coletivos.
Foi introduzido, ainda, o §4º, no art. 134 da CF/88, prevendo que são
princípios institucionais da Defensoria Pública, da mesma que forma que é
previsto para o Ministério Público, a unidade, a indivisibilidade e a
independência funcional, aplicando-se, também, no que couber o disposto no
art. 93 e inciso II do art. 96 da CF.
A EC n. 80/2014 também inseriu o art. 98 no ADCT, que estabeleceu que o
número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à
efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.
Com isso, assegura-se a eficaz prestação do serviço de assistência, de modo
efetivo, e pela carreira da Defensoria Pública.
Para se cumprir essa previsão, foi previsto o prazo de 08 (oito) anos, a partir
do advento da emenda, quanto então a União, os Estados e o Distrito Federal
deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais.
Durante esse período, ressalta-se, que a lotação dos defensores públicos
ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de
exclusão social e adensamento populacional.

PONTO 5
6. Organização do Estado. 6.1 Organização político-administrativa. 6.2
Estado federal brasileiro. 6.3 A União. 6.4 Estados federados. 6.5
Municípios. 6.6 O Distrito Federal. 6.7 Territórios 6.8 Intervenção federal.
6.9 Intervenção dos estados nos municípios.

1. Defina os movimentos de formação do federalismo e os modelos de

repartição de competências.
Quanto à formação, o federalismo pode se originar de movimentos
centrípetos ou centrífugos. Aquele, também chamado de aglutinação ou
agregação, é caracterizado pela presença de estados independentes que
cedem parte de sua autonomia para a formação de um estado federal entre si,
buscando uma maior solidez e força. Já este, também conhecido como estado
federado por desagregação, é marcado pela idéia descentralizadora do poder
central de um estado originalmente unitário. Ou seja, como exemplo de estado
centrípeto pode se citar os EUA, enquanto que de movimento centrífugo, o
Brasil. Tal classificação não pode ser confundida com o modelo de repartição
de competências do federalismo, que é igualmente dividido como federalismo
centrípeto e federalismo centrífugo. Ao contrário da anterior, a base desta
classificação se dá em saber qual o ente federado tem mais competências. No

65
caso, o federalismo centrípeto fortalece o ente central enquanto o centrífugo
(centralizador – caso do Brasil), os estados membros (descentralizador).

2. Qual a classificação quanto ao modo de separação de competências no

federalismo?
Há duas classificações em relação ao modo de separação de competências:
O federalismo dual, em que há separação rígida das competências dos entes,
sem cooperação ou interpenetração entre eles e o federalismo cooperativo,
mais moderno, em que as atribuições são exercidas de modo comum e
concorrente, com aproximação dos entes. Este é o caso do Brasil.

3. Quais são as características marcantes da federação?

A) Descentralização política com autonomia dos entes;
B) Repartição de competências;
C) Constituição rígida como base jurídica (serve para manter a estabilidade
institucional);
D) Inexistências de direito de secessão (princípio da indissolubilidade do
vínculo federativo);
E) Soberania do Estado federal;
F) Intervenção como instrumento para assegurar o equilíbrio federativo;
G) Auto-organização dos estados membros (Constituição Estadual);
H) Existência de órgão representativo dos estados membros (Senado);
I) Existência de órgão guardião da Constituição (STF);
J) Repartição das receitas.

4. Quais são as vedações constitucionais aos entes federados e à União?

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los,
embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração
de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar
distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

5. Sobre modelos de repartição de competências, explique os modelos

clássico e moderno e horizontal e vertical.
No modelo clássico a União possui poderes enumerados enquanto que os
estados exercem os residuais (caso americano). A enumeração taxativa dos
poderes é flexibilizada pela teoria dos poderes implícitos. Já no modelo
moderno, a Constituição Federal elenca, além das competências da União, as
hipóteses de competência comum e concorrente. No modelo horizontal há uma
distribuição estanque (fechada) de competências entre os entes, ou seja, cada
ente terá suas competências definidas de forma enumerada e específica, não
as dividindo com nenhum outro ente. Essa técnica de repartição de
competências advém do federalismo dual ou clássico. Imperioso ressaltar que
a Constituição Federal de 1988 adota tal modelo, enumerando competências
para a União e para os Municípios, sendo as remanescentes direcionadas aos
Estados. Já no modelo vertical, dois ou mais entes irão atuar conjuntamente
em relação à mesma matéria. Portanto, o Brasil adota um sistema complexo
de repartição de competências, trabalhando tanto a repartição horizontal
(competências enumeradas e remanescentes) quanto a repartição vertical

66
(competências concorrentes e comuns), tendo o objetivo de desenvolver um
federalismo de equilíbrio. Vale salientar que a competência vertical pode ser
desenvolvida de duas formas, são elas: repartição vertical cumulativa e
repartição vertical não cumulativa.

6. Entre os entes federativos o que se entende por competência

concorrente cumulativa a não cumulativa?
A doutrina classifica essa legislação concorrente de duas formas.
Cumulativa, quando inexistir limites prévios para o exercício da competência
por parte de um ente, seja União, seja o Estado-membro. Não cumulativa,
quando se reserva um nível superior ao ente federativo União, que se incumbe
de fixar os princípios e normas gerais, deixando-se ao Estado-membro a
complementação.
A Constituição brasileira adotou a competência não cumulativa, também
chamada de repartição vertical (concorrente), ou ainda, competência
suplementar, como se vê em seu texto legal quando dita regras a serem
observadas para dirimir alguns conflitos: 1º) no âmbito da legislação
concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais
(artigo 24, § 1º, CF); 2º) a competência de normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados; 3º) inexistindo lei federal sobre a
matéria de legislação concorrente, os Estados exercerão a legislação
suplementar para atender suas peculiaridades (artigo 24, § 3º, CF); 4º)
surgindo lei federal superveniente que regule matéria desta competência,
tornará ineficaz lei estadual em seus aspectos conflitantes.

7. Uma lei estadual que obrigue empresas concessionárias de transporte

coletivo intermunicipal a promoverem adaptações em seus veículos, com
o propósito de facilitar o acesso e a permanência de pessoas com
deficiência física, ofende a competência privativa da União para legislar
sobre trânsito e transporte?
A lei estadual não ofende a competência privativa da União para legislar
sobre trânsito e transporte prevista no art. 22, XI, da CF, na medida em que,
apesar dessa previsão, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, a lei
questionada trata também sobre o direito à acessibilidade física das pessoas
com deficiência, que é de competência concorrente entre União, os Estados e
o Distrito Federal, nos termos do art. 24, XIV, da CF/88, razão pela a lei
estadual é constitucional. Cabe acrescentar que caso seja editada lei federal
que trate do tema, a norma estadual embora permaneça constitucional perderá
a eficácia normativa naquilo que esteja em desconformidade com a legislação
geral de regência do tema.

10. Quais as principais tipologias de Federalismo?

(i) Federalismo por agregação ou desagragação: Leva em conta a formação
histórica, a origem do federalismo em determinado Estado.
(a) No federalismo por agregação, os Estados independentes e soberanos
resolvem abrir mão de parcela de sua soberania para agregar-se entre si e
formarem um novo Estado, agora, Federativo. O modelo busca maior solidez,
tendo em vista a indissolubilidade do vínculo federativo. Ex: Estados Unidos
(b) No federalismo por desagregação, a federação surge a partir de um
determinado Estado unitário que resolve descentralizar-se, em obediência a

67
imperativos políticos e de eficiência. Ex. Brasil (A partir da Proclamação daa
República - com materialização do novo modelo na Constituição de 1891)
(ii) Federalismo dual ou cooperativo: Leva em conta o modo de separação
de atribuições (competências) entre os entes federativos.
(a) No federalismo dual, a separação de competências é extremamente rígida,
não se falando em cooperação entre os entes. Ex. Estados Unidos.
(b) No federalismo cooperativo, as atribuições são exercidas de modo comum
ou concorrente, estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre os
entes federativos. Ex. Federalismo brasileiro.
(iii) Federalismo simétrico ou assimétrico: Leva em conta diversos fatores,
tais como a cultura, desenvolvimento, língua e etc..
(a) No federalismo simétrico, verifica-se a homogeneidade de cultura e
desenvolvimento, assim como de língua. Ex. Estados Unidos.
(b) No federalismo assimétrico, por consequência, há diversidade dos pontos
elencados, como se verifica, por exemplo, nos casos dos diferentes grupos
étnicos da Suiça (cantões) ou, também, no caso do Canadá, país Bilingue e
multicultural.
Ponto interessante: No Brasil há um certo "erro de simetria'', vez que o
constituinte tratou de modo idêntico os Estados, como, por exemplo, se verifica
na representação no Congresso Nacional (cada Estado, não importa o
tamanho, elege um número fixo de três Senadores).
(iv) Federalismo de segundo grau: Leva em conta que o poder de auto-
organização dos Municípios deverá observar dois graus, quais sejam, tanto a
Constituição Federal, como a Constituição do respectivo Estado. Assim,
conclui-se que a Constituição de 1988 consagra um federalismo de segundo
grau.

12. Qual a diferença entre União Federal e República Federativa do

Brasil?
A União é o poder central - unidade federativa - que se forma pela reunião
de partes, através do pacto federativo. Já a República Federativa é formada
pela União, Estados, Municípios e DF, todos autônomos, nos Termos da CF.

13. O que caracteriza a dupla-personalidade da União Federal?

A União possui dupla-personalidade, pois assume um papel interno e outro
internacionalmente. Internamente, ela é uma pessoa jurídica de direito público
interno, componente da Federação brasileira e autônoma na medida em que
possui autonomia financeira, administrativa e política (FAP).
Internacionalmente, a União representa a República Federativa do Brasil (art.
21, I a IV da CF).

14. Quais as competências da União Federal? O rol de competências

previsto nos artigos 21 e 22 da CF/88 é exaustivo?
Há a competência material pela qual se observa a atuação político-
administrativa, reguladora das funções governamentais, podendo ser tanto
exclusiva da União (marcada pela indelegabilidade) como também comum aos
entes federativos.
Há a competência formal (legislativa) que, como o próprio nome indica, trata-
se da competência para elaborar leis, podendo ser privativa (art.22, CF - com a

68
possibilidade de delegação de questões específicas aos Estados e DF por
meio de LC) ou concorrente (limitando-se a estabelecer normas gerais).

15. Como se da a formação de um Estado Membro?

Deverá atender aos seguintes requisitos:
 Plebiscito: A população interessada deverá aprovar a formação do novo
Estado. Não havendo aprovação, nem se passará a próxima fase, na medida
que o plebiscito é condição prévia, essencial e prejudicial à fase seguinte.
 Propositura do projeto de Lei Complementar
 Audiência das Assembleias Legislativas: Este de caráter não vinculativo.
 Aprovação do Congresso Nacional: Aprovação do Projeto de Lei por
maioria absoluta de acordo com o art. 69 da CF. A sanção do Presidente da
República é ato discricionário, devendo avaliar a conveniência política para a
República Federativa do Brasil.

16. E o que deve ser entendido por ''população diretamente interessada''?

Deve ser entendida como a população de todo o Estado-membro (ou de
todo município, no caso de desmembramento), e não apenas a população da
área a ser desmembrada. (ADI 2.650, STF)

17. Quais as competências dos Estados-membros?

Há a competência material pela qual se observa a atuação político-
administrativa, reguladora das funções governamentais, podendo ser tanto
comum aos entes federativos quanto residual, ou seja, aquelas que não lhe
sejam vedadas, bem como aquelas que sobrarem após a enumeração das
competências dos outros entes federativos..
Há a competência formal (legislativa) que, como o próprio nome indica, trata-se
da competência para elaborar leis, podendo ser expressa (art. 25, caput, CF),
residual, delegada da União (art. 22, parágrafo único), concorrente (art. 24, CF)
ou suplementar (complementando Lei Federal ou a suplementando, no caso de
inexistência).

18. Como se da a formação de um Município?

O munícipio, pessoa jurídica de direito público interno e autônoma, é criado,
incorporado, fundido ou desmembrado, obedecendo as seguintes etapas:
 Lei complementar Federal: determinará o período para a mencionada
criação, bem como o procedimento.
 Estudo de viabilidade municipal
 Plebiscito: Convocado pela Assembleia Legislativa.
 Lei Estadual: Dentro do período que a Lei Complementar Federal definir,
desde que já tenha havido estudo de viabilidade e aprovação plebiscitária

19. Quais as Competências dos Municípios? O rol do art. 30 da CF/88 é

taxativo?
Há a competência material pela qual se observa a atuação político-
administrativa, reguladora das funções governamentais, podendo ser tanto
comum aos entes federativos quanto privativa (art. 30, III a IX).
Há a competência formal (legislativa) que, como o próprio nome indica, trata-
se da competência para elaborar leis, podendo ser expressa (art. 29, caput,
CF), interesse local, suplementar (suplementando a legislação Federal e

69
Estadual no que couber - interesse local) e plano. Não é exaustivo o rol de
competencias previsto no art. 30, de forma que há previsão de competências
aos entes municipais também no art. 144, § 8º (guardas municipais) e art. 182,
§1º (plano diretor).

20. O que é o Distrito Federal?

O DF é uma unidade federada autônoma, visto que possui capacidade de
auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. Outras
características importantes do DF, são: a impossibiidade de divisão do DF em
Municípios e a autonomia parcialmente tutelada pela União.

21. Quais as competências do DF?

Há a competência material pela qual se observa a atuação político-
administrativa, reguladora das funções governamentais, podendo ser tanto
comum aos entes federativos quanto privativa (art. 30, III a IX).
Há a competência formal (legislativa) que, como o próprio nome indica, trata-
se da competência para elaborar leis, podendo ser expressa (art. 25, caput,
CF), residual, delegada da União (art. 22, parágrafo único), concorrente (art.
24, CF), suplementar (complementando Lei Federal ou a suplementando, no
caso de inexistência) e de interesse local (Art. 30, I combinado com o art. 32,
parágrafo primeiro).

22. Qual o modelo de repartição de competências adotado pelo Brasil?

Existe hierarquia entre leis estaduais, federais e municipais?
A repartição de competência legislativa entre os entes da federação pode ser
horizontal, na qual se estabelece campos materiais distintos, em atenção ao
princípio da predominância do interesse, segundo o qual cabe à União as
matérias em que predomine o interesse nacional; aos Estados as de interesse
regional e aos Municípios as de interesse local, o que será sempre averiguado
de acordo com a Constituição. Por outro lado, a repartição também pode ser
vertical, de acordo com o art. 24 da CR/88 que estabelece a competência
legislativa concorrente, na qual um ente estabelecerá as normas gerais e o
outro as normas suplementares.
Assim, ressalvada a hipótese da competência concorrente, a regra é de que
não há relação hierárquica entre normas oriundas de entes estatais distintos,
isto é, não se pode falar em hierarquia entre leis federais, estaduais, distritais e
municipais. Portanto, eventuais conflitos entre essas normas são resolvidos de
acordo com a competência do ente federado para o tratamento da matéria, e
não pelo critério hierárquico. Vale salientar que, no Brasil, predomina o modelo
horizontal, nos termos dos arts. 21, 22, 23, 25 e 30.Neste modelo não se
verifica a concorrência entre os entes federativos, sendo que cada qual exerce
a sua atribuição nos limites fixados pela CF e SEM RELAÇÃO DE
SUBORDINAÇÃO, nem mesmo hierárquica.

23 - Formas de estado. Diferencie.

Forma de estado designa como há a distribuição de poder político em função
de um território. O Estado pode ser:
a) unitário, no qual não há uma distribuição geográfica do poder político, mas
sim um polo central emanador de normas;

70
 b) regional, em que há distribuição às regiões tanto de competência
administrativa quanto legislativa (ex: Itália); descentralização feita de cima para
baixo.
c) autonômico, em que há também descentralização administrativa e
legislativa (ex: Espanha), mas com alguma peculiaridade em relação ao estado
regional, pois a descentralização é feita de baixo para cima. Na Espanha, por
exemplo, as províncias podem formar regiões e elaborar seu estatuto de
autonomia no qual avocam competências presentes na Constituição
Espanhola. Tal estatuto é submetido ao parlamento espanhol e, se aprovado,
explicita uma região autonômica.
d) federal: há distribuição geográfica de poder político em função do
território, na qual um ente é dotado de soberania e outros entes de autonomia.
e) confederado: não é forma de estado propriamente dita, melhor sendo
designada como junção de estados dotados de soberania.
Não custa lembrar que é diferente das formas de governo (monarquia,
república) e sistemas de governo (presidencialismo, parlamentarismo).

27 - Quais são os tipos de autonomia dos entes federados? Ou eles

também possuem soberania?
Não possuem soberania. Somente a Republica Federativa do Brasil é o ente
soberano. Consoante os artigos 1º e 18 da CRFB, a União, Estados, DF e
Municípios são dotados de autonomia. A autonomia dos entes se desdobra em:
auto-organização (normatização própria, ou seja, possibilidade de elaborar sua
própria Constituição ou Lei Orgânica e respectivas leis federais, estaduais e
municipais); autogoverno (possuem poderes executivo, legislativo e judiciário
próprios – salvo os Municípios e o DF*); autoadministração (finalidade em dar
praticidade, desenvolver a auto-organização e o autogoverno).
* Alguns doutrinadores não consideram os Municípios como entes
autônomos (ex: José Afonso da Silva), cujos argumentos perpassam pelos
seguintes fatores: não possuem Poder Judiciário próprio e não detém
representação no Senado Federal. Contudo, isso também não descaracteriza
sua autonomia (posição majoritária).
Quanto ao DF, seu poder judiciário será organizado e mantido pela União,
assim como o MPDFT, além da sua polícia civil, militar e corpo de bombeiros.
Contudo, isso também não descaracteriza sua autonomia (posição majoritária).
Obs: a DPDF era mantida pela União, mas não é mais (EC 69, que alterou o
art. 21, XIII da CR, dentre outros).

28 - Existe hierarquia entre lei estadual e federal? Quem dirime conflito

acerca da repartição de competências?
Não há hierarquia entre as leis federais, estaduais e municipais. A
prevalência dependerá da distribuição de competência exposta na CR, valendo
tal regra tanto para a repartição horizontal quanto vertical. Quem dirime é o
STF, com fulcro no artigo 102, I, “f”).

30 - Pode um estado legislar sobre questão específica de direito penal?

Sim, desde que lei complementar autorize, nos termos do artigo 22,
parágrafo único da CR.

31 - A quem compete legislar sobre transporte intermunicipal?

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 Ao Estado, tendo em vista que quem organiza e fiscaliza o transporte local
são os Municípios e o interestadual é a União, restando, pela competência
remanescente, aos Estados-membros legislar sobre tal assunto.

32 - Existe diferença entre competência privativa e exclusiva e, se há, o

ordenamento jurídico brasileiro segue os tais conceitos distintos?
Segundo JAS, competência exclusiva é aquela na qual não há possibilidade
de delegação. Ex: art. 49 da CR. Competência privativa é aquela em que há
possibilidade de delegação, a exemplo do art. 22, parágrafo único da CR, bem
como art. 84 da CR.
Contudo, doutrina majoritária diz que o Constituinte originário não levou tal
distinção em consideração. Ex: artigos 51 e 52 da CR, em que está explicitada
a competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado, todavia, sem
qualquer hipótese de delegação. Assim, prevalece na doutrina que os não há
qualquer distinção entre os termos.

35 - Hoje, podem ser criados novos municípios no Brasil?

Não, pois o artigo 18, par. 4º da CR (redação dada pela EC15/96) exige lei
complementar que até hoje não foi editada. Contudo, salienta-se que a
EC57/08 acrescentou o artigo 96 no ADCT convalidando a criação, fusão,
incorporação, etc. feitas de forma inconstitucional até 31/12/2006. Desta forma,
eventual criação de Município ensejaria vício de inconstitucionalidade formal
por violação dos pressupostos objetivos do ato.

36-Uma emenda constitucional poderia transpor competência privativa da

União para concorrente? Haveria ofensa ao princípio federativo?
Em tese, serão juridicamente válidas as emendas constitucionais que
transfiram competências da União para os membros parciais, sejam elas
competências privativas, concorrentes ou comuns. No caso de competências
privativas da União, não há qualquer problema; uma emenda constitucional
pode modificar a competência da União em favor dos entes parciais. Por outro
lado, em se tratando de competência comum, como todos os entes federados
participam do seu exercício, eventual emenda constitucional só poderia excluir
a União, sem modificar a competência (titularidade) dos demais entes, pois,
como visto, não podem ser atingidos na sua autonomia, sob pena de violação
ao pacto federativo. Nesta toada, Marcelo Novelino assevera que é possível
que EC transfira competência da União para os entes federativos menores,
porém, o inverso consagraria uma inconstitucionalidade formal superveniente.
No entanto, é imperioso salientar que existem algumas materias que, pela
sua importancia, exigem maior uniformidade, a exemplo da competencia para
legislar sobre Direito Processual Civil. Nesse caso, é possível asseverar que
deve existir um mínimo de uniformidade, em razão do caráter unitário do Poder
Judiciário e da necessidade de facilitação do acesso a justiça, por exemplo,
que seria sobremaneira prejudicada com a coexistência de normas especificas
e destoantes em cada estado. É bem verdade que, no caso de competência
concorrente, a União assumiria a incumbência de editar normas gerais,
concedendo uniformidade a matéria, inobstante, em caso de omissão, as
unidades federadas adquirem a competência plena, o que poderia ocasionar
indesejáveis antagonismos no trato da matéria. Portanto, tal sistemática,
aplicada no âmbito das relações processuais, mostrar-se-ia ainda mais

72
gravosa, a título hipotético, se a competência para legislar sobre processo civil
fosse modificada para concorrente, por meio de emenda constitucional, pois
cada estado poderia ditar, por exemplo, o processo do mandado de injunção,
em virtude da ausência de norma da União, prevendo recursos diversos,
efeitos da decisão, acarretando indesejável insegurança jurídica.

37-Uma emenda constitucional poderia transpor de uma esfera para

outras determinadas competências? Ex: Uma emenda pode abolir IPI e
ISS para criar um super imposto de competência da união, é possível?
Em 1988, a nova ordem constitucional pretendeu reforçar o federalismo
brasileiro com descentralização política e financeira, centrada em princípios
inerentes ao Estado Democrático de Direito. Em contrapartida, com o
fortalecimento dos estados e municípios, a União teve redução de parcela
ponderável de seus recursos: perdeu receitas e ganhou atribuições. Isso se
constata a partir da elevação dos percentuais repassados pela União aos
estados e municípios através dos fundos, definidos constitucionalmente. Diante
desse panorama, é questionável a constitucionalidade de criação de um
superimposto retirando do município a competência para instituir ISS, o que
acarretaria uma redução de sua autonomia financeira, ferindo assim, um
princípio federativo instituído pelo poder constituinte originário. Em que pese a
Constituição prever a possibilidade de emendas, sua implementação deverá
seguir procedimentos especiais e respeitar os limites constitucionais. Nesse
sentido, o constituinte garantiu o princípio federativo como inabalável e
‘imodificável”. Ao que tudo indica, a repartição de receitas e encargos implicaria
uma revisão na estrutura do atual federalismo brasileiro, resultante da vontade
política da sociedade brasileira (poder constituinte). É típica do federalismo a
existência de tributos poderosos a cada um dos entes que compõem a
Federação. Nesta toada, passar também para o plano federal o poder de
legislar sobre o imposto mais poderoso dos municípios e até mesmo Estados,
significaria uma inconstitucional centralização de poder.

38-Os municípios participam da competência concorrente?

Sim, embora não conste no art. 24 da Constituição essa competência,
verifica-se que os municípios têm competência suplementar, à luz do art. 30, II,
da CR/88. Assim sendo, eles poderão suplementar a legislação estadual e
federal.

39-Por que a competência privativa para licitar está no art. 22, e não no
art. 24? O que isso resulta na prática?
Tendo em vista que o constituinte optou por concatenar as regras sobre
licitações aos cuidados de um só ente federado (a União), de forma que aos
Estados restou autorizado legislar tão-somente sobre questões especificas e
mediante prévia lei complementar federal. A diferença prática para a
competência concorrente do art. 24 é a de que a União, na competência
privativa, não se limita somente a normas gerais, mas busca uniformizar o
tratamento da matéria. Caso a competência fosse concorrente, então a União
editaria normas gerais, podendo os Estados e DF suplementar.

40- A que esfera cabe a competência residual em matéria legislativa

tributária?

73
 Nesse caso a competência residual é da União. Assim a União poderá
instituir, por meio de lei complementar, outros impostos, desde que não-
cumulativos e não que tenham fato gerador ou base de cálculo própria dos
impostos descriminados na Constituição (art. 154, I da CF).

41-Lei orgânica municipal é uma constituição? (Pergunta feita diversas

vezes pelo examinado Levi no TJCE)
Não. Os Municípios (que por força dos arts. 1.0 e 18 da CF/88 fazem parte
da Federação brasileira, sendo, portanto, autônomos em relação aos outros
componentes, na medida em que também têm autonomia "F.A.P." - Financeira,
Administrativa e Política) elaborarão leis orgânicas como se fossem
"Constituições Municipais". Desse modo, a capacidade de auto-organização
municipal está delimitada no art. 29, caput, da CF/88, e seu exercício caberá à
Câmara Municipal, nos termos do parágrafo único do art. li do ADCT:
"promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo
de 6 meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e
votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição
Estadual. Como se observa, o respeito ao conteúdo dar-se-á tanto em relação
à Constituição Estadual como à Federal. Em virtude disso "o poder constituinte
decorrente, conferido aos Estados-membros da Federação, não foi estendido
aos Municípios". Nesse sentido, Noemia Porto assinala: "o poder constituinte
derivado decorrente deve ser de segundo grau, tal como acontece com o poder
revisor e o poder reformador, isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta
da Constituição Federal. No caso dos Municípios, porém, se descortina um
poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com o poder
constituinte estadual e o federal, ou, em outras palavras, observa
necessariamente dois graus de imposição legislativa constitucional. Não basta,
portanto, ser componente da federação, sendo necessário que o poder de
auto-organização decorra diretamente do poder constituinte originário. Assim, o
poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros e ao Distrito
Federal, não se faz na órbita dos Municípios. Por essa razão, ato local
questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e
não de constitucionalidade''.
Para UADI BULOS também é inapropriado falar em poder constituinte do
Distrito Federal, pelos motivos já expostos, como, aliás, preconiza a
Constituição da República (creio que nesse ponto seja doutrina minoritária).
Lendo o art. 29 do Texto de Outubro, veremos que ele se reporta à obra do
poder constituinte originário, ou seja, à Carta Federal, bem como às
Constituições dos Estados-membros, oriundas do poder constituinte
decorrente. E, ao se referir às leis orgânicas, fez questão de frisar que são obra
da Câmara Municipal, não de uma Assembleia Constituinte. Significa dizer que
o mais alto diploma normativo do Município advém de um órgão legislativo
comum: a Câmara de Vereadores. Se admitíssemos a existência de um poder
constituinte municipal, também teríamos de aceitar a existência de "vereadores
constituintes".
OBS: Apesar disso, pelo que os colegas viram na prova oral do TJ-CE, o
examinador Levi entende que a Lei Orgânica é uma constituição, vez que tem
por objeto organizar os poderes e a organização adminsitrativa dos municipios,
alem disso, goza de supremacia formal, ja que elaborada em processo
legislatovo mais dificultoso, dependendo da anuencia de 2/3 dos vereadores

74
em dois turno de votação, observado o intervalo minimo de dez dias entre os
turnos.

42-Poder constituinte decorrente só há para Estados? (Resposta extraída

do Livro do Pedro Lenza)
Não. Para o Distrito Federal também. O poder constituinte derivado
decorrente, assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele
criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas
regras estabelecidas pelo originário. Sua missão é estruturar a Constituição
dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de
adequação e reformulação, modificá-la. Tal competência decorre da
capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário.
O Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei
orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada
por 2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará. Tal lei orgânica deverá
obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal. Dessa forma,
embora a posição particular ocupada pelo DF na Federação, já que a sua
autonomia é parcialmente tutelada pela União (arts. 21, XIII e XIV, e 22, XVII),
além de acumular competências legislativas reservadas tanto aos Estados
como aos Municípios (art. 32, §1º), a vinculação da lei orgânica será
diretamente com a CF.
Assim, na medida em que a derivação é direta em relação à Constituição
Federal, parece razoável afirmarmos que, no âmbito do DF, verifica-se a
manifestação do poder constituinte derivado decorrente, qual seja, a
competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica (verdadeira
Constituição distrital) ou modificá-la, sujeitando-se aos mesmos limites já
apontados para os Estados-Membros e, pois, aplicando-se, por analogia, o art.
11 do ADCT.

43. O que se entende por sistema constitucional das crises?

A doutrina, em termos gerais, define o sistema constitucional das crises
como o conjunto de disposições normativas constitucionais, cujo objetivo é
manter ou restabelecer a normalidade constitucional diante de situações de
crise. Ressalta-se que o aludido sistema apoia-se em dois princípios: o
princípio da necessidade, cuja inobservância implicaria em arbítrio e golpe de
estado, e o princípio da temporariedade, sem o qual se configuraria uma
ditadura. Acerca do tema, Pedro Lenza aduz que o constitucionalismo pátrio
experimentou estados de exceção sem a observância dos princípios em
referência durante o “Estado Novo” de Getúlio Vargas (Constituição de 1937), e
no governo da ditadura militar de 1964 até o seu fim (e durante o período da
ditadura militar, com a utilização do AI-5).

44. Quais são os instrumentos excepcionais constitucionalmente

previstos para defesa do Estado e das instituições democráticas?
A defesa do Estado compreende a defesa do território nacional contra
invasões estrangeiras, a defesa da soberania nacional e a defesa da pátria; já
a defesa das instituições democráticas visa o equilíbrio da ordem constitucional
e entre os grupos de poder, mantendo ou restabelecendo a ordem quando a
competição entre grupos sociais extrapola os limites constitucionais, ensejando
situação de crise. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988 faz previsão

75
de duas medidas de caráter excepcional para restauração da ordem diante de
momentos de anormalidade: o estado de defesa e o estado de sítio, nos quais
se substitui a legalidade normal por uma legalidade extraordinária, que irá
conduzir este estado de exceção.

45. Discorra acerca das medidas excepcionais previstas para defesa do

Estado e das instituições democráticas quanto às suas hipóteses de
decretação e o respectivo procedimento.
O estado de defesa (modalidade mais branda) pode ser decretado, nos
termos do art. 136 da CF/88, para preservação ou restabelecimento da ordem
pública ou paz social, em locais restritos e determinados, que estejam
ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou que tenham sido
atingidos por calamidades de grandes proporções na natureza.
Por outro lado, o estado de sítio (pressupõe situação de maior gravidade)
pode ser decretado nos casos de comoção grave de repercussão nacional, ou
em razão de fatos que comprovem a ineficácia de medida adotada no estado
de defesa (art. 137, I, da CF/88). Há, ainda, previsão constitucional para o
estado de sítio nos casos de declaração de estado de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira. Em ambos os casos, a decretação caberá ao
Presidente da República, no uso de sua discricionariedade política, após serem
ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, cujos
pareceres não serão vinculativos. Não obstante, no estado de sítio, diferente
do que ocorre no estado de defesa, o Presidente da República deve solicitar
previamente autorização do Congresso Nacional, que então se manifestará
pela maioria absoluta de seus membros. Cabe, também, distinguir as medidas
quanto ao prazo de duração: o estado de defesa não terá duração superior a
30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado, uma vez, por igual período (art. 136,
§2°, CF/88), enquanto que o estado de sítio não poderá ser decretado por mais
de 30 dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior, sendo certo que
em caso de declaração de estado de guerra ou de resposta à agressão armada
estrangeira, poderá ser decretado por todo o tempo que estes perdurarem (art.
138, §1°, CF/88).

46. Em linhas gerais, qual será o conteúdo do decreto que instituir o

estado de defesa? E o estado de sítio?
No estado de defesa, a Constituição prevê que o decreto irá determinar o
tempo de duração, as áreas a serem abrangidas e, nos termos e limites da lei,
as medidas coercitivas a vigorarem (art. 136, §1°, CF/88). Por outro lado, o art.
138, caput, da CF/88, dispõe que o decreto do estado de sítio além de indicar,
tal como no estado de defesa, o tempo de duração da medida, também
especificará as normas necessárias à sua execução, as garantias
constitucionais que ficarão suspensas, e após a publicação, o Presidente da
República irá designar as áreas abrangidas bem como o executor das medidas
específicas.

47. No estado de defesa existe previsão constitucional para, através das

medidas coercitivas estabelecidas, supressão de direitos fundamentais?
Não. Com efeito, o art. 136, §1°, I, da CF/88, afirma que o decreto instituidor
do estado de defesa indicará medidas coercitivas que implicarão em restrições
de direitos (e não em supressão destes). O aludido dispositivo constitucional

76
estabelece que poderão ser estabelecidas restrições ao direito de reunião, ao
sigilo de correspondência e ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.
Acrescente-se, ainda, a possibilidade de restrição à garantia inserida no art. 5°,
LXI, da CF/88, na medida em que a prisão poderá ser determinada pelo
executor da medida, e não pela autoridade judicial competente (art. 136, §3°,
CF/88). Não obstante, o juiz competente deverá ser comunicado de forma
imediata (deve acompanhar a referida comunicação a declaração do estado
físico e metal do detido por ocasião da autuação), podendo relaxá-la, se não for
legal, facultando-se ao preso requerer à autoridade policial a realização de
exame de corpo de delito. Quanto ao tempo de duração, a prisão não poderá
ser superior a 10 dias, salvo quando autorizada pelo Judiciário, vedando-se,
ademais, a incomunicabilidade do preso. Por fim, cabe registrar a previsão
constitucional para ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos
durante o estado de defesa, no caso de calamidade pública, respondendo a
União pelos danos e custos decorrentes.

48. Em relação às hipóteses que viabilizam a decretação do estado de

sítio, existe distinção entre as medidas coercitivas possíveis de serem
decretadas?
Sim. Em se tratando das hipóteses previstas no art.137, I, da CF/88, as
medidas se encontram taxativamente previstas no art. 139, I a VII, da
Constituição Federal. Por outro lado, na hipótese de declaração de estado de
guerra ou resposta à agressão armada estrangeira, a doutrina aduz que
qualquer garantia constitucional poderá, em tese, ser suspensa, desde que
observados os princípios da necessidade e temporariedade; que tenha sido
obtida prévia autorização do Congresso Nacional, e que o decreto instituidor
expressamente tenha indicado o tempo de duração, as normas necessárias a
sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas. No
entanto, cabe ressaltar que, a despeito de não previsto expressamente na
CF/88, pode-se aplicar, em tese, na hipótese de decretação de estado de sítio,
sobretudo por motivo de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, as
garantias previstas no Pacto de Direitos Civis e Políticos (art. 4, 1), e na
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica
- art. 27, 1 e 2), visto que o §2º do art. 5º da CF prevê que os direitos e
garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte”. Com efeito, tais garantias
encontram-se previstas nos referidos instrumentos, aos quais o Brasil aderiu, e
se referem a hipóteses como as do inciso II do art. 137, CF/88. Neste sentido,
dispõe o Pacto de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de
Direitos Humanos, respectivamente:
ARTIGO 4 Quando situações excepcionais ameacem a existência da nação
e sejam proclamadas oficialmente, os Estados Partes do presente Pacto
podem adotar, na estrita medida exigida pela situação, medidas que
suspendam as obrigações decorrentes do presente Pacto, desde que tais
medidas não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhes sejam
impostas pelo Direito Internacional e não acarretem discriminação alguma
apenas por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social.
Por sua vez, dispõe o art. 27, I, 1 e 2, da Convenção Americana de Direitos
Humanos: Artigo 27 - Suspensão de garantias 1. Em caso de guerra, de

77
perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou
segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida
e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as
obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições
não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito
Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de
raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente
não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3
(direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5
(direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9
(princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e
religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança),
20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias
indispensáveis para a proteção de tais direitos. Dessa forma, embora não
reproduzidos de forma expressa na CF/88, pode-se defender a partir destes
instrumentos internacionais a limitação na restrição de direitos também na
hipótese do inciso II do art. 137.

49. Quais são as formas de controle relativas à decretação do estado de

defesa e de sítio? Em que momento esse controle será exercido?
No estado de defesa o controle será político e jurisdicional. O controle
político será exercido: de forma imediata, submetendo-se o decreto à
apreciação do Congresso Nacional, que decidirá pela maioria absoluta de seus
membros, sendo certo que se rejeitar o decreto, o estado de defesa cessará
imediatamente (art. 136, §§ 4° ao 7°); concomitantemente, com a designação
de comissão de parlamentares para acompanhar e fiscalizar a execução das
medidas (art. 140); posteriormente (controle sucessivo), com o término dos
efeitos do estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão
relatadas pelo Presidente da República em mensagem ao Congresso, com
especificação e justificação dessas providências. Se o Congresso recusá-las,
poderá restar configurado algum crime de responsabilidade do Presidente,
especialmente o atentado a direitos individuais. No controle jurisdicional, o
Poder Judiciário realizará de forma concomitante à execução do decreto o
controle das prisões realizadas pelo executor da medida, sem prejuízo também
da apreciação de qualquer outra lesão ou ameaça a direito, podendo coibir os
abusos e ilegalidades perpetrados durante a crise constitucional, atentando-se,
porém, aos limites constitucionalmente permitidos para as restrições impostas
(controle via HC, MS etc). Posteriormente, o controle também será exercido
pelo Judiciário, ao final do estado de defesa, em relação à eventual
responsabilidade dos executores e agentes pelos ilícitos cometidos no período
(art. 141, CF/88). No estado de sítio, o controle também será político e
jurisdicional. Em relação ao controle político, este será exercido de forma
prévia, visto que será necessária prévia autorização do Congresso Nacional
para sua decretação, sendo exercido também de forma concomitante e
posterior, tal como no estado de defesa.
Acerca do controle jurisdicional, este também será exercido de forma
concomitante à execução da medida, levando-se ao Judiciário (através de HC,
MS etc) lesão ou ameaça a direito, abuso ou excesso de poder (atentando-se,
contudo, aos limites da legalidade extraordinária); e também de forma posterior
(sucessiva), nos termos do art. 141, caput, CF/88.

78
50. É correto afirmar que as imunidades parlamentares recebem o mesmo
tratamento constitucional no estado de defesa e no estado de sítio?
Não. Inexiste previsão constitucional para suspensão das imunidades
parlamentares no estado de defesa. Por outro lado, o art. 53, §8°, da CF/88
afirma que no estado de sítio as imunidades irão subsistir, mas poderão ser
suspensas nos casos de atos praticados fora do Congresso Nacional, que
sejam incompatíveis com a medida. Referida suspensão se dará pelo voto de
2/3 dos membros da respectiva casa.

51. No atual ordenamento jurídico-constitucional existe previsão para o

afastamento da autonomia dos entes federativos?
Sim. A Constituição Federal de 1988 insere em seus artigos 34, 35 e 36
dispositivos acerca da intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal,
bem como da intervenção dos Estados nos Municípios e da União nos
Municípios localizados em Território Federal. Com efeito, a CF/88 prevê
situações de caráter excepcional em que se afastará temporariamente a
autonomia de determinado ente federativo, visando preservar a unidade e a
existência da própria federação. Dado o caráter excepcional da medida, esta
se dará somente nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional,
se aperfeiçoará através de decreto do Presidente da República (art. 84, X), no
caso de intervenção federal, ou dos Governadores dos Estados, na intervenção
estadual (ato privativo do Chefe do Poder Executivo). Consigne-se, ainda, que
há previsão de oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa
Nacional, cujos pareceres não serão vinculativos, e que o decreto de
intervenção indicará seu prazo, amplitude, condições de execução e nomeará
interventor, sendo o caso.

52. Discorra acerca das hipóteses de intervenção federal, relacionando-as

às respectivas espécies.
Inicialmente, cumpre afirmar que a intervenção federal traduz propriamente
a intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal. Neste sentido, é
como se todos os Estados estivessem intervindo de forma conjunta, atuando a
União, na hipótese, em nome da própria Federação.
Passado este ponto, relacionar as hipóteses interventivas às respectivas
espécies significa agrupar o elenco constitucional taxativo das possibilidades
de intervenção segundo o procedimento que lhes será comum. Assim, as
hipóteses de intervenção federal previstas no art. 34 da CF/88 (por questões
didáticas, cabe aqui a transcrição do aludido artigo) são:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto
para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de
uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento
da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas
unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação
que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios
receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos
em lei; VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII -
assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma
republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da

79
pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da
administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da
receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e
serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29,
de 2000).
Nas hipóteses dos incisos I, II, III e V, a intervenção se dará de forma
espontânea, agindo o Presidente da República de ofício. Nas demais
hipóteses, a intervenção será provocada, cumprindo diferenciá-las, contudo.
Quando o objetivo for garantir o livre exercício dos Poderes Executivo e
Legislativo na unidade da federação (art. 34, IV, c/c art. 36, I, primeira parte), a
intervenção será provocada por solicitação daquele Poder coacto ou impedido.
Caso a coação esteja sendo exercida contra o Poder Judiciário daquela
unidade federativa, a intervenção será provocada por requisição do STF (art.
34, IV, c/c art. 36, segunda parte), sendo certo que no caso do art. 34, VI,
quando a intervenção se se der por desobediência de ordem ou decisão
judicial, a decretação também necessitará de requisição do STF, STJ ou TSE
(art. 36, II).
Por outro lado, em se tratando de ofensa aos princípios constitucionais
sensíveis apontados nas alíneas do inciso VII, a intervenção terá como
condição para sua decretação o provimento pelo STF de representação do
PGR, através do manejo de ADI interventiva, sendo então provocada,
dependendo do provimento de representação, consignando-se que a aludida
representação será também necessária nos casos em que houver recusa à
execução de lei federal (ação de executoriedade de lei federal).

53. O ato do Presidente da República que decreta a intervenção terá

sempre natureza discricionária?
Não. Na hipótese de requisição do Judiciário, o ato será vinculado, devendo
ser decretada a intervenção.

54. Existe controle político sobre o decreto interventivo?

Na intervenção federal existe o controle político, que será exercido pelo
Congresso Nacional, ao qual será submetido o decreto para apreciação no
prazo de 24 horas, procedendo-se à convocação extraordinária do Congresso
em igual prazo de 24 horas, caso este não esteja em funcionamento. Caso
rejeite o decreto, o Presidente da república deverá fazê-lo cessar de forma
imediata, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade. Ressalta-se, no
entanto, que a própria CF/88 excepciona a necessidade de controle político nos
casos previstos em seu art. 36, §3°.

55. Como se dá a intervenção dos Estados nos Municípios?

A intervenção estadual se dá através de decreto do Governador do Estado,
onde este, tal como ocorre na intervenção federal, apontará prazo, amplitude,
condições de execução, nomeará interventor se necessário, e afastará as
autoridades envolvidas (que ao fim poderão retornar salvo impedimento legal –
art. 36, § 4°, CF/88). As hipóteses que ensejam a decretação da intervenção
estadual (e também da União nos municípios localizados em território federal)
encontram-se taxativamente elencadas no art. 35 da CF/88. O controle político
se realiza na intervenção estadual nos mesmos termos da intervenção federal,

80
sendo aqui realizado pela Assembleia Legislativa, conforme previsto no art. 36,
§2, da CF/88. Não obstante, o §3° do art. 36, excepciona a necessidade de
controle no âmbito estadual nos casos em que o Tribunal de Justiça der
provimento a representação para assegurar a observância de princípios
indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de
ordem ou de decisão judicial. Consigne-se, igualmente, que caso a suspensão
da execução do ato impugnado não for bastante para restabelecer a
normalidade, será decretada a intervenção no município, submetendo o
respectivo decreto à apreciação da Assembleia Legislativa.
Por fim, cabe aduzir que, especificamente no caso do Estado do Rio Grande
do Sul, os princípios cuja inobservância poderá ensejar a intervenção
encontram-se elencados no art. 15, IV, da Constituição Estadual, e são: a)
forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da
pessoa humana; e c) probidade administrativa.

56.O distrito federal pode levar a efeito a intervenção em seu âmbito? Não
há intervenção do DF no próprio DF?
Não. Ensina a doutrina que a intervenção é medida dotada de
excepcionalidade, provisoriedade e proporcionalidade, visto que causa
desequilíbrio no pacto federativo. Por tais motivos, as hipóteses de cabimento
previstas na CF são taxativas. Segundo a CF, a União intervirá nos Estados,
no Distrito Federal e nos Municípios (localizados em seus Territórios); e os
Estados intervirão em seus Municípios, nas hipóteses expressamente
elencadas (arts. 34 e 35, CF). Portanto, não há qualquer disposição na
constituição prevendo a intervenção do DF no DF, o que inviabiliza qualquer
interpretação pela possibilidade, em apreço à taxatividade. Por outro lado, o
instituto da intervenção pressupõe a atuação de um ente político de maior
abrangência sobre outro, e não em seu próprio âmbito. De outra parte, vale
lembrar que há expressa disposição constitucional vedando a divisão do DF em
Municípios (art. 32, caput, CF), não havendo qualquer possibilidade material de
intervenção por parte do ente distrital.

57- Julgada procedente a intervenção, o presidente pode deixar de

proceder?
A intervenção é uma medida de natureza política, excepcional, prevista
taxativamente na CF/88, consistente na incursão (intromissão) de um ente
superior em assuntos de um ente inferior restringindo temporariamente a
autonomia deste com o objetivo de preservar o pacto federativo e fazer cumprir
os demais princípios e regras constitucionais. A resposta ao quesito pode variar
conforme o tipo de intervenção pretendida.
a) Espontânea: quando sua decretação depender apenas da ocorrência dos
motivos que a autorizam (CF, art. 34, I, II, III e V), podendo o Presidente
decretá-la de ofício, sem a necessidade de qualquer provocação
b) Solicitada: quando, a fim de garantir o livre exercício de qualquer dos
Poderes nas unidades da Federação, sua decretação depender de solicitação
do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido (CF, art. 36, I,
1.ª parte). Nesse caso, a decretação da intervenção é considerada um ato
discricionário;
c) Requisitada: quando para sua decretação for necessária a requisição de
órgão do Poder Judiciário. A Constituição prevê três hipóteses: (a) requisição

81
do STF, nos casos de coação exercida contra o Poder Judiciário (CF, art. 36, I,
2.ª parte); (b) requisição do STF, do STJ ou do TSE, no caso de desobediência
a ordem ou decisão judiciária (CF, art. 36, II); (c) requisição do STF quando o
tribunal der provimento a representação do Procurador-Geral da República, nos
casos de violação dos princípios constitucionais sensíveis ou de recusa à
execução de lei federal (CF, art. 36, III). Nessas hipóteses, a decretação da
intervenção é considerada um ato vinculado. O não atendimento da requisição
pelo Presidente da República poderá ser caracterizado como crime de
responsabilidade.

58. Acerca do entendimento do STF, o não pagamento de precatório pelo

Estado viabiliza a decretação da intervenção federal?
Dado o caráter de medida extrema da intervenção, o Supremo Tribunal
Federal entende que a ausência de pagamento de valores requisitados em
precatórios enseja a intervenção quando demonstrada a atuação estatal
voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão judicial transitada em
julgado, erigindo-se esta em pressuposto indispensável ao acolhimento de
pleito de intervenção federal (neste sentido, ver IF 5101/RS, noticiado no INFO
660). A despeito desse entendimento, em sede de julgamento de questão de
ordem (ADI 4425/DF QO e ADI 4357/DF QO), o relator, ministro Luiz Fux,
sinalizou a necessidade de revisão do aludido posicionamento, ponderando
que a prova do dolo inviabilizaria qualquer pedido de intervenção. (INFO 725).
Súmula e jurisprudência aplicável
Súmula 637 do STF – Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de
tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município. “O
instituto da intervenção federal, consagrado por todas as Constituições
republicanas, representa um elemento fundamental na própria formulação da
doutrina do federalismo, que dele não pode prescindir – inobstante a
excepcionalidade de sua aplicação –, para efeito de preservação da
intangibilidade do vínculo federativo, da unidade do Estado Federal e da
integridade territorial das unidades federadas. A invasão territorial de um
Estado por outro constitui um dos pressupostos de admissibilidade da
intervenção federal. O Presidente da República, nesse particular contexto, ao
lançar mão da extraordinária prerrogativa que lhe defere a ordem
constitucional, age mediante estrita avaliação discricionária da situação que se
lhe apresenta, que se submete ao seu exclusivo juízo político, e que se revela,
por isso mesmo, insuscetível de subordinação à vontade do Poder Judiciário,
ou de qualquer outra instituição estatal. Inexistindo, desse modo, direito do
Estado impetrante à decretação, pelo chefe do Poder Executivo da União, de
intervenção federal, não se pode inferir, da abstenção presidencial quanto à
concretização dessa medida, qualquer situação de lesão jurídica passível de
correção pela via do mandado de segurança.” (MS 21.041, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 12-6-1991, Plenário, DJ de 13-3-1992.)
“Intervenção federal. Inexistência de atuação dolosa por parte do Estado.
Indeferimento. Precedentes. Decisão agravada que se encontra em
consonância com a orientação desta Corte, no sentido de que o
descumprimento voluntário e intencional de decisão judicial transitada em
julgado é pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção
federal.” (IF 5.050-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 6-3-
2008, Plenário, DJE de 25-4-2008.)

82
 No mesmo sentido: IF 4.979 -AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie,
julgamento em 6-3-2008, Plenário, DJE de 25-4-2008.)
Precatórios judiciais. Não configuração de atuação dolosa e deliberada do
Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. Estado sujeito a
quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir
eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de
prestação de serviços públicos. A intervenção, como medida extrema, deve
atender à máxima da proporcionalidade. Adoção da chamada relação de
precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes.” (IF
298, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-2-2003, Plenário, DJ
de 27-2-2004.) No mesmo sentido: IF 5.101, IF 5.105, IF 5.106, IF 5.114, rel.
min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-2012, Plenário, DJE de 6-9-2012.
"Representação do procurador-geral da República. Distrito Federal.
Alegação da existência de largo esquema de corrupção. Envolvimento do ex-
governador, deputados distritais e suplentes. Comprometimento das funções
governamentais no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo. Fatos graves
objeto de inquérito em curso no STJ. Ofensa aos princípios inscritos no art. 34,
VII, a, da CF. (...). Enquanto medida extrema e excepcional, tendente a repor
estado de coisas desestruturado por atos atentatórios à ordem definida por
princípios constitucionais de extrema relevância, não se decreta intervenção
federal quando tal ordem já tenha sido restabelecida por providências eficazes
das autoridades competentes." (IF 5.179, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso,
julgamento em 30-6-2010, Plenário, DJE de 8-10-2010.)

59. Qual o fundamento para a intervenção?

O artigo 18, caput, da Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a
autonomia dos entes da federação.
Ocorre que, em situações de anormalidade, há previsão pela possibilidade
da ocorrência de intervenção de um ente sobre outro, suprimindo-se,
temporariamente, a aludida autonomia. Tais hipóteses devem ser interpretadas
restritivamente, consubstanciando-se um rol taxativo, numerus clausus.

60. Como se da o controle exercido pelo Congresso Nacional?

Em regra, o Congresso Nacional realizará o controle político sobre o Decreto
expedido pelo Poder Executivo no prazo de 24 horas, por convocação
extraordinária. Aprovará ou rejeitará sempre por meio de Decreto Legislativo.

61. Quais as hipóteses em que é dispensado o controle do Congresso

Nacional?
 No caso de prover execução de lei federal, ordem ou decisão judicial.
 Quando houver afronta aos princípios sensíveis da CF.
*Nestes casos o decreto se limitará a suspender a execução do ato
impugnado, sendo que, se ineficaz, o Presidente da República decretará a
intervenção federal, nomeando interventor, devendo submeter o seu ato ao
exame do Congresso Nacional, no prazo de 24h.

62. Quais as hipóteses de Intervenção Estadual?

 Dever de ser paga, sem motivo de força maior, por 2 anos consecutivos,
a dívida fundada.
 Não forem prestadas as contas devidas, na forma da Lei.

83
  Não tiver sido aplicado o mínimo exigido de receita municipal na
manutenção e desenvolvimento de ensino e serviço de saúde pública.
 Tribunal de Justiça dar provimento a representação para observar os
princípios incluídos na Constituição Estadual ou para prover a execução de Lei,
de ordem ou decisão judicial. (Controle da Assembleia será dispensado nesta
hipótese)
* Súmula 637 do STF: Não cabe Recurso Extraordinário contra Acórdão do
Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção federal em Municípios.

PONTO 6
7. Administração pública. 7.1 Disposições gerais. 7.2 Servidores públicos.
7.3 Militares dos estados, do Distrito Federal e dos territórios.
12. Defesa do Estado e das instituições democráticas.

PONTO 7. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

7.1 – DISPOSIÇÕES GERAIS

1 - CONCEITUE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOB OS ENFOQUES

OBJETIVO E SUBJETIVO:
A expressão “Administração Pública” é uma expressão plurissignificativa,
pois contempla várias significados, podendo significar tanto um conjunto de
órgãos e entidades (aspecto subjetivo), quanto pode significar uma atividade
(aspecto objetivo).
Pelo aspecto subjetivo ou formal ou orgânico, portanto, a Administração
Pública seria um conjunto de órgãos e de entidades que integram a estrutura
do Estado e se destinam a satisfação do interesse público.
Já sob o enfoque objetivo, material ou funcional, a administração pública
significaria um conjunto de atividades que são desempenhadas por órgãos e
entidade que integram a estrutura do Estado...

2 – QUAL A DIFERENÇA ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO?

Governo é o responsável por criar e definir as políticas públicas, enquanto a
Administração é a responsável por implementá-las, ou seja, ela concretiza a
vontade político-governamental.

3- CONCEITUE ÓRGÃO:
Órgão são unidades despersonalizadas dotadas de um feixe de atribuições e
que são ocupadas por um agente público, tendo como função satisfazer o
interesse da coletividade.
“Compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções
determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam,
manifestam a própria vontade do Estado”. (CARVALHO FILHO)

4- OS ÓRGÃOS PODEM SER PARTES DE UMA RELAÇÃO PROCESSUAL?

Como os órgãos não possuem personalidade jurídica própria, eles não
podem, via de regra, demandar, nem podem ser demandados. Nesse caso,
quem vai ajuizar a ação, ou ocupará o polo passivo da ação, será a pessoa
jurídica que o órgão integra.

84
 O STF, contudo, tem reconhecido que alguns órgãos possuem
personalidade judiciária, seria caso dos órgãos independentes que poderiam
impetrar mandado de segurança para preservar as suas prerrogativas
constitucionais.
A exceção se justifica no fato de que se o órgão não tiver competência para
preservar suas prerrogativas e se as ameaças às suas prerrogativas forem
oriundas de um ato do Chefe do Poder Executivo, a previsão constitucional a
respeito das competências do órgão impendente ficariam sem efeito.
Exemplo: Tribunais de Contas buscando a defesa de suas prerrogativas e
Tribunais de Justiça questionando atos do CNJ.

05 – COMO SE DÁ A CRIAÇÃO E A EXTINÇÃO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS?

Conforme determina os arts. 88 e 84, VI, “a”, da Constituição Federal, a
criação e a extinção de órgãos públicos depende de lei de iniciativa do chefe do
poder executivo. O mencionado artigo refere-se expressamente às hipóteses
de órgão federal, mas se aplica aos demais entes federativos pelo princípio da
simetria.

06 – DESCREVA DESCONCENTRAÇÃO:
Desconcentração é a diluição de atribuições no âmbito de uma mesma
pessoa jurídica e que resulta na criação de órgãos. Implica, portanto, na
criação de diversas unidades de competência ligadas entre si por vínculos de
hierarquia. Pode se dar em função da matéria, critério territorial ou hierarquia.

07- CONCEITUE AUTARQUIA:

Conceito legal: “serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar ATIVIDADES TÍPICAS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada” (Art. 5º do Decreto Lei nº
200/67).
São pessoas de direito público integrantes da administração indireta e que
resultam de uma descentralização implementada por lei.

08– COMO SE DÁ A CRIAÇÃO E A EXTINÇÃO DE UMA AUTARQUIA?

Sua criação encontra-se regulada expressamente pelo art. 37, XIX, da
Constituição Federal. “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e
de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação”.
Em razão do princípio do paralelismo das formas, como a sua criação
pedente de lei, a sua extinção também dependerá da edição de uma lei em
sentido contrário.

09 – QUAL O REGIME JURÍDICO DAS AUTARQUIAS:

São regidas pelo regime de direito público. Os seus bens são públicos, logo,
em regra, inalienáveis, impenhoráveis, imprescritíveis e insuscetíveis de
usucapião.
Da mesma forma, os seus atos e contratos são públicos, possuindo uma
série de atributos fundamentais, dentre eles a necessidade de procedimento de
licitatório prévio para contratar serviços e realizar compras.

85
 Seus servidores são públicos, logo há exigência de concurso público; não
pode haver acumulação (exceto em casos de professor + professor; professor
+ técnicos ou profissionais na área de saúde); seus salários se submetem ao
teto constitucional; adquirem estabilidade.
Possuem privilégios processuais e tributários inerentes à Administração
Direta (prazo em dobro para se defender; remessa ou reexame necessário;
imunidade tributária específica referente aos bens necessários ao desempenho
das atividades administrativas).
Seus débitos judiciais submetem-se ao sistema do precatório ou de
requisições de pequeno valor.

10 – DISCORRA SOBRE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE:

De acordo com tal princípio, a criação de uma autarquia deve ter como
função o desempenho de uma atividade específica. Tal princípio impede que
seja criada uma autarquia para que ela desempenhe todas as funções que são
próprias da administração pública direta, já que o objetivo de sua criação é o de
ela seja responsável por desenvolver tarefas específicas.
A única exceção a tal princípio, ocorre com as autarquias territoriais, porque
os territórios possuem natureza autárquica e desempenham as mesmas
funções desempenhadas pela administração direta.

11 – QUAL A NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO

PROFISSIONAL?
Conforme entendeu o próprio Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento da ADI nº 1717, os conselhos de fiscalização profissional possuem
natureza autárquica, são pessoas de direito público, autarquia sui generis,
porque são administradas por particulares, mas que sofrem um profunda
influência do regime de direito público, devido à prática de atos de poder de
polícia.
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI
FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE
FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.
1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de
27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida
cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a
inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art.
58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21,
XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à
conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de
atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de
punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão
unânime.”
Por tal motivo, elas são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, precisam licitar
segundo o procedimento previsto na Lei 8.666/93 e se submetem à exigência
de realização de concurso público.
A única exceção fica por conta da OAB, que recebe tratamento diferenciado
em relação aos demais conselhos, porque se partiu de uma ideia de que a

86
OAB, além de servir como órgão corporativo, também tutela os interesses da
sociedade.
Assim, conforme se manifestou o STF no julgamento da ADI 3026, a OAB
não integra a administração indireta federal e, portanto, não precisa licitar, não
precisa realizar concurso público, nem mesmo se submete ao controle do TCU.
“A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é
um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está
incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
“autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência
das hoje chamadas “agências”. Por não consubstanciar uma entidade da
Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração,
nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal
e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos
advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida
em que são indispensáveis à administração da Justiça [art. 133, CF]. É
entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de
advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer
órgão público.”

12 – COMO SE DÁ A CRIAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES

DE ECONOMIA MISTA? O QUE PODERÁ OCORRER SE LHE FALTAR
ALGUM REQUISITO DE CRIAÇÃO?
Diferente das autarquias, a lei não cria empresa pública ou sociedade de
economia mista. O artigo 37, XIX, da CF, prevê que lei específica deverá
autorizar a sua criação. A instituição da empresa pública e da sociedade de
economia mista ocorre com registro dos seus atos constitutivos no registro
competente, quando então irão adquirir personalidade jurídica.
Tais entidades não são criadas, contudo, para exercitar qualquer atividade.
Na verdade, o art. 173, da CF, estabeleceu parâmetros que legitimam a sua
criação, sendo os dois principais a existência de imperativos da segurança
nacional ou o relevante interesse coletivo.
Vale ressaltar, ainda que, ainda que falte algum requisito em sua
constituição, a exemplo da autorização legal, tal fato não descaracteriza a
entidade com uma empresa pública ou sociedade de economia mista, que
ainda assim, deverão observar o regime jurídico daquelas que foram
regularmente criadas. Nesse sentido, em pelo menos duas oportunidades, o
STF já decidiu que, independentemente de autorização legal, sociedades
controladas pelo Estado se enquadravam no conceito de sociedades de
economia mista, inclusive para efeito de acumulação de cargos e fiscalização
pelo Tribunal de Contas.

13 – É NECESSÁRIA A EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA PARA CRIAÇÃO DE

SUBSIDIÁRIAS E PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS EM
SOCIEDADES PRIVADAS?
Como tais atividades são operações intrínsecas à exploração de atividade
econômica sob a forma de empresa, não é necessária a edição de lei
específica para cada atividade, sob pena de tornar o processo mais moroso, ou
até mesmo, inviabilizá-lo, afetando o sigilo necessário a essas operações.

87
 Exige-se, apenas, previsão genérica na lei instituidora da empresa pública e
que estas sejam condizentes com o objeto social da empresa.

14 – QUAL O REGIME JURÍDICO DOS AGENTES PÚBLICOS QUE

TRABALHAM EM EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA?
São celetistas, pessoas que não gozam de estabilidade. São regidos por
contrato de emprego e submetidos ao regime privado da CLT. Seu acesso se
dá mediante concurso público; submetidos às regras de não acumulação e teto
constitucional, embora não possam adquirir estabilidade.

15 – QUAL O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PÚBLICAS E

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA?
Seu regime jurídico é híbrido, já que, apesar de serem pessoas jurídicas de
direito privado, acabam se submetendo ao controle da administração direta e à
derrogabilidade do regime privado por normas de direito público, a depender do
tipo de atividade que exerçam.
Assim, existem empresas públicas ou sociedades de economia mista com
atuação voltada para a prestação de serviço público (com regime jurídico mais
próximo do público) ou para a exploração de atividade econômica em regime
de concorrência (com regime jurídico mais privado).
Nesse sentido, o STF já acatou essa diferenciação em relação à ECT e a
INFRAERO, ao decidir que as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, quando prestam serviço público, tem seu regime jurídico
aproximado do regime da Fazenda Pública.
No caso da ECT, existem decisões submetendo suas dívidas judiciais ao
regime de precatórios, reconhecendo que gozam de imunidade em relação ao
IPVA, e aplicando-lhe o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e
serviços.
Além disso, o STF consagrou o entendimento de que o regime de imunidade
tributária recíproca previsto pelo art. 150, VI, “a”, da CF aplica-se às empresas
estatais prestadoras de serviço público.
Já para as empresas públicas e as sociedades de economia mista que
explorem atividade econômica em regime de monopólio há não-incidência da
restrição contida no art. 173, § 1º, da CF/88, que submete a ao regime próprio
das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias.
Contudo, se a atividade econômica for prestada em regime de concorrência,
o art. 173, §1º, da CF, prevê que seu regime jurídico será o mais próximo
possível daquele dispensado aos particulares.
A Lei nº 11.101/2005, art. 2º, veda expressamente que as empresas públicas
e as sociedades de economia mista se submetam ao regime falimentar.
Quanto aos seus bens, certo é que são, em regra, bens privados. Todavia,
se tiverem uma destinação pública, serão considerados bens públicos
insuscetíveis de penhora ou de usucapião. No caso das prestadoras de serviço
público, todos os seus bens são impenhoráveis, não sendo possível utilizar o
critério da afetação direta para distinguir entre os bens penhoráveis, ou não.

16 – EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SE

SUBMETEM AO REGIME FALIMENTAR?

88
 Há uma controvérsia doutrinária sobre a possibilidades destas entidades
sofrerem falência, em decorrência da Lei nº 11.101/2005, em seu art. 2º, I,
vedar expressamente que as empresas públicas e as sociedades de economia
mista se submetam ao regime falimentar.
De acordo com parcela da doutrina, a citada vedação se fundamenta no fato
de que, se o executivo resolve criar uma empresa pública ou uma sociedade de
economia mista, com base numa avaliação política alicerçada em imperativo de
ordem nacional ou relevante interesse público, não seria razoável que um
credor privado pudesse fazer cessar as suas atividades, se sobrepondo ao
interesse da coletividade na manutenção daquelas entidades.
Contudo, o entendimento que predomina, defendido, inclusivo, por Celso
Antonio e Carvalho Filho, é o que quando a entidade de direito privado da
administração indireta explorar uma atividade econômica em regime de
concorrência, ela não poderá ter um regime que seja muito diferente daquele
dispensado aos particulares, logo, se submetem ao regime de falência.

17 – UMA LEI PODE CONDICIONAR A NOMEAÇÃO PARA O DIRIGENTE

DE UMA EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA À
PREVIA APROVAÇÃO DO LEGISLATIVO?
De acordo com o STF, que se posicionou sobre o assunto através do seu
Plenário, na ADI 1642, a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos
Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-se às
autarquias e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de economia
mista e as empresas públicas:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEA d DO INCISO
XXIII DO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
APROVAÇÃO DO PROVIMENTO, PELO EXECUTIVO, DOS CARGOS DE
PRESIDENTE DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
ESTADUAL PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
DO DISPOSTO NO ARTIGO 173, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO
PÚBLICO E EMPRESAS ESTATAIS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE
ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. REGIME JURÍDICO ESTRUTURAL E
REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DAS EMPRESAS ESTATAIS.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À
CONSTITUIÇÃO.
1. Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a aprovação, pelo
Legislativo, da indicação dos Presidentes das entidades da Administração
Pública Indireta restringe-se às autarquias e fundações públicas, dela excluídas
as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Precedentes.
2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem
atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto
no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das
empresas privadas.
3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e
empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito
4. O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas
públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam
serviço público.

89
 5. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das
diretorias das empresas estatais colide com o princípio da harmonia e
interdependência entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas
é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas.
6. Pedido julgado parcialmente procedente para dar interpretação conforme
à Constituição à alínea d do inciso XXIII do artigo 62 da Constituição do Estado
de Minas Gerais, para restringir sua aplicação às autarquias e fundações
públicas, dela excluídas as empresas estatais, todas elas.”

18 – EXIGE-SE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA ALIENAÇÃO DE

EMPRESAS PÚBICAS?
O STF vem entendendo que a alienação de empresas estatais depende
autorização legislativa prévia, embora admita que ela seja genérica, não
havendo necessidade de ser concedida uma autorização específica em cada
caso.

19 – QUAIS AS DIFERENÇAS EXISTENTES ENTRE SOCIEDADES DE

ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS?
a) Tipo societário: As empresas públicas podem adotar qualquer tipo
societário, enquanto as SEM só podem ser constituídas sob a forma de S/A
b) Capital Social: Não há previsão da participação de particulares no capital
social das Empresas Públicas, enquanto que, nas SEM, há participação de
particulares na formação do capital social, desde que a maioria do capital
votante permaneça sob a titularidade do Ente Público ou de Entidade da
Administração Indireta;
c) Competência: Os conflitos envolvendo SEM serão sempre dirimidas pela
Justiça Estadual, já no caso de Empresa Pública, caso esta seja Federal a
competência será, portanto, da Justiça Federal.
Observar, contudo, que o STF e o STJ tem precedentes no sentido de que,
no caso de Improbidade Administrativa, se a lesão ao patrimônio da SEM seja
tamanha que acabe por lesionar o patrimônio nacional, a competência para
apreciação da Ação de Improbidade será da Justiça Federal.

20- CONCEITUE FUNDAÇÃO PÚBLICA:

“A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento
de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito
público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da
União e de outras fontes.” (art. 5º, IV, do Decreto Lei 200/67);
São autorizadas por Lei (sendo esse um dos fatores que o diferem das
Autarquias); necessita de registro público para começar a funcionar;

21- QUAL A NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS:

Existe divergência doutrinária sobre o regime jurídico das Fundações
Públicas, as quais podem ser agrupadas em 3ª correntes distintas:
Para a primeira corrente, preconizadas por Celso Antonio Bandeira de Mello,
com o Advento da CF/88, as fundações públicas receberam características do
texto constitucional que as aproximam em demasia das autarquias, motivo pelo
qual seriam Pessoas jurídicas de Direito Público;

90
 Para uma segunda corrente, as fundações públicas seriam pessoas de
direito privado por expressa previsão legal. Além disso, apontam que tanto o
art. 5º, IV, quanto o art. 37, XIX, da CF, preveem que as fundações públicas são
criadas de uma maneira muito semelhante ao processo de criação de pessoas
privadas. Por fim, apontam, também, que, quando o Código Civil arrolou as
pessoas de direito público, deixou de mencionar as fundações.
Para a terceira corrente, adotada pelo STF, existem dois tipos de fundações,
as públicas e as privadas (o que será determinado pelo exame do regime
jurídico estabelecido na lei que a criou, se há atribuição de titularidade de poder
público, a fundação será necessariamente pública).
No RE nº 101.126, o STF chegou a decidir que “nem toda fundação
instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. – Às fundações,
instituídas pelo poder público, que assumem a gestão de serviço estatal e se
submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis
estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de
direito público – Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se
a elas a vedação a que alude o parágrafo. 2. Do art. 99 da Constituição
Federal”.
De acordo com a terceira corrente, portanto, existem as Autarquias
Fundacionais: de regime público, as quais se assemelham às autarquias,
distinguindo-se destas tão somente em relação ao substrato básico sobre que
se assentam, são criadas por lei, podendo, inclusive, exercer poder de polícia;
e as Fundações Governamentais: sua criação é autorizada por lei, possuem
regime jurídico híbrido – regime privado derrogado por algumas normas de
direito público –, assemelham-se ao regime das empresas públicas, e por isso
os seus bens serão penhoráveis, seu vínculo com os seus empregadores será
o da CLT e poderão ser processadas perante o Juízo comum.

22 – CONCEITUE AGÊNCIA EXECUTIVA:

Agência executiva é um título atribuído às autarquias e fundações federais
que tenham celebrado contratos de gestão com seus respectivos Ministério
para reestruturação e desenvolvimento institucional, sendo-lhes atribuída uma
certa autonomia de gestão e financeira para o cumprimento das metas
previstas no referido contrato, de forma que possam executar as suas
atividades de forma mais eficiente, reduzindo gastos e otimizando ações.
O citado plano de gestão deve ser apresentado ao Ministro supervisor que,
se aprovado, será celebrado via contrato de gestão e a agência será criada por
decreto do presidente da república.
O contrato de gestão tem duração de 01 ano e qualifica a agência executiva;
o seu descumprimento enseja a sua desqualificação.
O contrato de gestão tecnicamente não é um contrato, mas um ato
consensual normativo de organização interna.

23 – O QUE É 3º SETOR?
É um setor integrado por particulares que desempenham atividades de
colaboração com a administração pública, desempenhando atividades próprias
da administração, sem almejar qualquer finalidade lucrativa. São exemplos
mais marcantes desses, os serviços sociais autônomos, as organizaçãos
sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

91
24 – O QUE SÃO SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS?
Também chamadas de pessoas de cooperação ou colaboração
governamental, são pessoas jurídicas administradas por particulares e criadas
com autorização legislativa, mas que, apesar de desempenharem funções que
poderiam ser, em tese, também desempenhadas pela própria Administração
Pública, não integram a administração indireta.
(Observar que há decisão antiga do STF afirmando que os serviços sociais
autônomos seriam entidades da administração indireta – ADI 1864-2004 –
porém tal entendimento encontra-se superado).
Assim, por não integrarem a administração indireta, não precisam remunerar
seus empregados com observância do teto de remuneração, nem precisam
observar a Lei 8.666/93, segundo entendimento referendado pelo TCU.
Conflitos envolvendo os serviços sociais autônomos serão sempre decididos
pela Justiça Estadual, ainda que recebam tributos federais (SUM 516 – STF).

25 – QUAIS AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS EXISTENTES ENTRE

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E OSCIPS?
Apesar de ambas serem uma qualificação atribuída ao particular que exerce
uma atividade sem finalidade lucrativa de relevante interesse público, possuem
diferenças essenciais entre si:
a) O ato de qualificação como OSCI é um ato vinculado, assim, o particular
que preenche os requisitos legais, previstos na Lei 9.790, tem direito subjetivo
a se qualificar como OSCIP, enquanto que, no caso das OS, esse ato é
discricionário;
b) O documento firmado entre a Administração Pública e a pessoa que se
qualifica como OS recebe o nome de Contrato de Gestão, enquanto que, no
caso da OSCIP, tal relação será disciplinada por um Termo de Parceria;
c) Existe uma participação obrigatória do poder público na gestão das Oss,
enquanto que, no caso das OSCIPs essa participação não é obrigatória;
d) Outra diferença é em relação às atividades que as OS e OSCIP podem
desempenhar, já que as OSCIPs possuem um rol muito mais extenso.
e) Existe previsão legal expressa tornando dispensável a licitação para a
contratação de Oss para que ela execute uma atividade contemplada no seu
contrato de gestão (O STF já se pronunciou pela constitucionalidade dessa
previsão de contratação direta – ADI 1923), inexistindo dispositivo semelhante
em relação às OSCIP's.
f) as duas ainda se diferenciam quanto à competência para a aprovação da
outorga, já que compte ao Ministro da Justiça decidir sobre a qualificação das
OSCIPs, enquanto que, no caso das Oss, tal decisão compete ao Ministro
Responsável pela área de atuação da entidade.
g) quanto à forma de apoio, percebe-se que as OSCIPs recebem, apenas,
tranferência de recursos, enquanto que as OSs, além da transferência de
recursos, podem se beneficiar da cessão serveridores públicos e outorga do
uso de bens públicos.

26 – CONCEITUE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS:

São entidades privadas, qualificadas livremente pelo Ministro ou titular do
órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente de seu
objeto social e pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, desde que
não tenha fins lucrativos e suas atividades sejam dirigidas ao ensino, à

92
pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação
do meio ambiente, à cultura e saúde.

27 – CONCEITUE ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE

PÚBLICO:
São pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, que exerçam atividades de interesse público previamente definidas
em lei e que se qualifiquem perante o Ministério da Justiça para a celebração
de termos de parceria (programa a cumprir com prazos e metas fiscalizados)
visando à execução dessas atividades são legalmente definidas como
organizações da sociedade civil de interesse público.

28 – CONCEITUE CONSÓRCIOS PÚBLICOS:

São contratos realizados entre as pessoas de Direito Público de capacidade
política, isto é, entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em vista da
realização de atividades públicas de interesse comum, e dos quais resultará
uma pessoa jurídica que os congregará.
O consórcio será sempre precedido de um protocolo de intenções celebrado
entre as partes, o qual obrigatoriamente terá que ser ratificado por lei para que
se tenha como travado o contrato de consórcio, salvo se naquela entidade,
antes de firmado o protocolo, já houver lei disciplinando sua participação no
contrato de consórcio.

29 – QUAL A NATUREZA E O REGIME JURÍDICO DOS CONSÓRCIOS

PÚBLICOS?
Dependendo da forma como se organizarem, os consórcios terão
personalidade jurídica de Direito Privado sem fins econômicos (Empresas
Públicas, farão parte da entidade governamental que detiver a maioria
acionária) ou de Direito Público, sendo que nesta última, hipóteses farão parta
da Administração indireta de todos os consorciados (Autarquias
intergovernamentais).
Mesmo quando constituído sob forma de direito privado, o consórcio público
observará as normas de Direito Público no que concerne à realização de
licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal,
que será regido pela Consolidação das Leis de Trabalho.

30 – DISCORRA SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS:

As agências reguladoras são consideradas autarquias de regime especial,
criadas por leis especificas, e se caracterizam pela independência
ADMINISTRATIVA, DECISÓRIA e TÉCNICA e pela autonomia financeira, cuja
função é a fiscalização, o controle e a regulamentação da prestação de
serviços públicos por particulares.
Surgiram com o fim do monopólio estatal na prestação de serviços público
por particulares, quando o Estado brasileiro buscou reduzir a sua participação
direta na economia, através da privatização de diversas empresas estatais,
para adotar um caráter predominantemente regulador.
As agências reguladoras independentes concentram inúmeras funções
públicas, classicamente distribuídas entre os três poderes tradicionais do
Estado, incluindo-se, aí, além das funções tipicamente administrativas, funções
quase-jurisdicionais e normativas (delegações com parâmetros).

93
 O grau de autonomia de cada autarquia criada no Brasil não pode ser
extraído de lições doutrinárias ou dispositivos constitucionais, mas das
respectivas leis de criação.
31– QUAIS AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DE SEUS DIRIGENTES?
Possuem mandato fixo, e se somente perderão o mandato em caso de
renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo
administrativo disciplinar.
O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar
qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um PERÍODO
DE QUATRO MESES, contados da exoneração ou do término do seu mandato.

32 - DISCORRA SOBRE A EC Nº 19/98:

A EC nº 19/98 ficou conhecida como Reforma Administrativa, já que buscou
implantar, no Brasil, um modelo de administração gerencial mais eficiente, com
redução de gastos públicos e moralização do serviço público.
A referida Emenda, portanto, deu continuidade a uma mudança estrutural
inaugurada com as EC nº 6/95, 7/95 e 9/95, as quais alteraram dispositivos
constitucionais que cuidam da atuação do Estado na atividade econômica e
viabilizam a transferência para particulares da prestação de serviços públicos
antes a ele reservados
As principais mudanças implementadas pela EC nº 19/98 foram:
a) inclusão do princípio da eficiência no rol dos princípios da administração
pública previstos no art. 37.
b) O fim da obrigatoriedade do regime único na administração direta,
autárquica e fundacional (nova redação do art. 39, caput, da CF – atualmente
suspensa por liminar proferida pelo STF na ADI nº 2.135-4);
c) A alteração das normas de admissão de pessoal, com a permissão do
ingresso de estrangeiros em cargos públicos, a exigência de concurso público
para a admissão de servidores para cargos efetivos e empregos públicos, a
concessão de função de confiança apenas para detentores de cargos efetivos
e a reserva de um percentual de cargos em comissão para servidores de
carreira (art. 37, I, II e V, da CF);
d) A flexibilização da estabilidade do servidor público, com ampliação para
3 anos do prazo de estágio probatório, avaliações periódicas de desempenho
do servidor, além do acréscimo de mais duas novas hipóteses de perda do
cargo por servidor estável: a demissão por insuficiência de desempenho (art.
41, III, CF) e a exoneração para redução de despesas com pessoal, em
respeito à limitação com pessoal ativo e inativo, prevista em lei complementar
(art. 169, § 3º, III, CF);
e) As mudanças das regras relativas à remuneração, cujo pano de fundo é a
previsão de fixação de limites de despesas com pessoal. Criou-se a categoria
dos subsídios, a fim de tornar mais transparente a remuneração percebida
pelos agentes políticos. Fixou-se o limite máximo de remuneração dos
servidores públicos, qual seja, aquela percebida pelos Ministros do STF.
Determinou-se que a remuneração dos servidores postos em disponibilidade
seria proporcional ao tempo de serviço (art. 37, X e XI, da CF).

PONTO 7.2. SERVIDORES PÚBLICOS

94
1. O QUE SIGNIFICA A EXPRESSÃO AGENTE PÚBLICO? DIFERENCIE
SERVIDOR PÚBLICO E EMPREGADO PÚBLICO. O QUE SIGNIFICA A
EXPRESSÃO FUNCIONÁRIO PÚBLICO?
A expressão agente público tem significado amplo, englobando toda pessoa
física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Abrange as funções
políticas ou meramente administrativa.
O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz
presente. O agente manifesta a vontade que é imputada ao Estado.
Servidor público, em sentido estrito, é o termo utilizado para identificar
aqueles agentes que mantêm situação funcional com o Estado em regime
estatutário (legal). São titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão,
sempre sujeitos a regime de direito público.
Empregado público são os agentes públicos que, sob regime contratual
trabalhista (celestista), mantêm vínculo funcional permanente com a
administração pública. São os ocupantes de empregos públicos, sujeitos,
predominantemente, a regime jurídico de direito privado.
A expressão funcionário público não foi utilizada no texto constitucional
tendo sido suprimida. Contudo, permanece o uso da expressão no Código
Penal. Assim, para fins penais, a expressão funcionário público é ampla,
correspondendo à expressão agente público.

2. COMO SE CLASSIFICAM OS AGENTES PÚBLICOS? EM QUAL

CATEGORIA SE INSERE O DEFENSOR PÚBLICO?
Conforme classificação adotada por Hely Lopes Meirelles, amplamente
difundida, os agentes públicos compõem 5 grupos: agentes políticos, agentes
administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes
credenciados.
Agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do Poder
Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação
governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da
administração pública. Possuem certas prerrogativas hauridas diretamente da
Constituição.
Agentes administrativos são todos os agentes que exercem uma atividade
pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e
ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São
ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas
administrações direta e indireta das diversas unidades da Federação. Podem
ser divididos em servidores públicos, empregados públicos e temporários, que
são aqueles que exercem função pública remunerada temporaria e seu vínculo
com a administração é contratual (não celetista). Alguns autores identificam a
expressão agente administrativo à expressão servidor público em sentido
amplo.
Agentes honoríficos são cidadãos requisitados ou designados para
transitoriamente colaborarem com o Estado. Não possuem vínculo profissional
com a administração. Citam-se os jurados, os mesários eleitorais etc.
Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de exercer
determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por
sua conta e ricos, sob a permanente fiscalização do poder delegante.

95
Enquadram-se nesta categoria os concessionários e permissionários públicos,
os leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros.
Agentes credenciados são aqueles que recebem a incumbência da
administração para representá-la em determinado ao ou praticar certa atividade
específica, mediante representação do Poder Público credenciante.
Quanto ao enquadramento do Defensor Público como agente público existe
divergência doutrinária acerca do assunto. Na opinião de Carvalho Filho, o que
caracterizaria o agente político não seria o simples fato de haver previsão
constitucional, “mas sim, o de exercerem efetivamente (e não eventualmente)
função política, de governo e administração, de comando e, sobretudo, de
fixação das estratégias de ação”, razão pela qual considera que os membros
do Ministério Público e dos Tribunais de Contas não se enquadrariam nessa
categoria. Considera que os agentes políticos possuem uma função transitória
e política, ao passo que os demais possuam relação de caráter profissional, de
permanência nos cargos, com ingresso na carreira mediante concurso público,
ao invés de processo eletivo.
Não obstante o abalizado entendimento, segundo Sérgio Luiz Junkes, “o
traço distintivo dos agentes políticos reside no fato de: (a) exercerem
atribuições constitucionais, com (b) plena liberdade funcional e de acordo
com prerrogativas e responsabilidades próprias”. O que caracteriza o
Defensor Público como agente político são suas garantias, prerrogativas e
competências. Estas o colocam em situação da mais complexa autonomia e
independência funcional, que, exercida dentro dos parâmetros da legalidade,
torna0se oponível a todos os que pretendessem realizar qualquer tipo de
ingerência externa em sua atuação, inclusive relativamente aos demais
agentes políticos. Tudo isso, aliado à vocação para transformação social –
inerente à sua atuação – leva à conclusão de que pode realmente ser
considerado um agente político.
Logo, apesar de o Defensor Público Geral estar no ápice da pirâmide e a ele
estarem todos os membros da DP subordinados hierarquicamente, esta
subordinação é apenas sob o ponto de vista administrativo.
Desse modo, tendo em vista o princípio da independência funcional, os
defensores públicos são agente políticos do Estado. De igual modo, consoante
o preceito da unidade e da indivisibilidade, a Defensoria Pública corresponde a
um todo orgânico, não estando sujeita a rupturas ou fracionamentos, de forma
que aos defensores públicos permite-se, no exercício do mister de patrocinar a
assistência jurídica gratuita aos necessitados, substituir-se uns aos outros,
independentemente de qualquer autorização do defensor público geral, haja
vista que atuam sempre sob a ótica dos mesmos fundamentos e finalidades.
Portanto, assim como os membros da Magistratura e Ministério Público, os
defensores públicos também são agentes políticos do Estado.
Assim, temos que são a natureza e a extensão de sua competência e
finalidade que, juntamente com as garantias e prerrogativas estabelecidas
constitucionalmente, tornam o Defensor Público um agente político de
transformação social (Paulo Galliez), capaz de interferir na realidade social por
meio de seu ativismo jurídico, estando, portanto, em situação de simetria em
relação aos demais órgãos do Sistema de Justiça Brasileiro, integrantes do
Poder Judiciário e do Ministério Público.

3. OS ESTRANGEIROS PODEM OCUPAR CARGO PÚBLICO?

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 Conforme o art. 37, II, da Constituição, a partir da Emenda Constitucional
19/1998, é possível que os estrangeiros ocupem cargos, empregos e funções
públicas na administração, na forma da lei. Contudo, alguns cargos são
privativos de brasileiros natos, não podendo ser ocupados por estrangeiros ou
brasileiros naturalizados. São eles o de Presidente e Vice-presidente da
República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado
Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, carreira diplomática, oficial das
forças armadas e Ministro de Estado da Defesa.

4. A EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE CONCURSO PÚBLICO É

ABSOLUTA?
A exigência de concurso público aplica-se à nomeação para cargos ou
empregos públicos de provimento efetivo. Não abrange a nomeação para
cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e
exoneração com base em critérios subjetivos da autoridade competente. Não
se aplica, também, à contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no
inciso IX, do art. 37 da Constituição.
Cabe recordar que o art. 198 da Constituição em seus parágrafos disciplina
a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às
epidemias, estabelecendo que esses profissionais devem ser admitidos por
meio de “processo seletivo público.” Conforme a disciplina da Lei 11.250/06, o
processo seletivo público não parece diferir substancialmente do concurso
público a que alude a Constituição, embora a expressão “processo seletivo
público” não seja sinônimo de “concurso público”.

5. É POSSÍVEL A EXISTÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO APENAS DE

TÍTULOS?
Segundo o art. 37, II, o concurso público deve ser de provas ou de provas e
títulos. Ficam, assim, proibidas contratações para cargos ou empregos públicos
efetivos com base exclusivamente em análise de títulos ou currículos ou
quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas.

6. É POSSÍVEL A ADOÇÃO DE CLÁUSULA DE BARREIRA EM CONCURSO

PÚBLICO? ELA É APLICÁVEL A CANDIDATOS QUE CONCORRAM A
VAGAS RESERVADAS, A EXEMPLO DE PORTADORES DE
NECESSIDADES ESPECIAIS OU POLÍTICAS AFIRMATIVAS?
Conforme o STF não viola a Constituição a limitação, pelo edital do
concurso, do número de candidatos que participarão das fases subsequentes
do certame, ainda que importe na eliminação de participantes que, não
obstante tenham atingido as notas mínimas necessárias à habilitação, tenham
se classificado além do número de vagas previsto no instrumento convocatório.
O STF definiu, ainda, que a cláusula de barreira, quando houver, é aplicável a
todos os candidatos, inclusive aqueles que estejam concorrendo a vagas
reservadas, na qualidade de pessoa com deficiência, desde que mantida uma
proporcionalidade com o número de vagas a eles reservado.

7. EXISTE VIOLAÇÃO À GARANTIA DE IRRETUBILIDADE DOS

VENCIMENTOS DO SERVIDOR A REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO PARA
AJUSTE AO TETO CONSTITUCIONAL INSERIDO PELA EC 41/03?

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 A redação originária da CF/88 já previa a existência de um teto
remuneratório, mas o dispositivo constitucional não era autoaplicável. Assim,
na prática, o teto só foi implementado com a EC n.° 41/2003. O teto
remuneratório foi evoluindo da seguinte forma:
· Redação original da CF/88: previa, no inciso XI do art. 37, que cada ente
da Federação deveria editar sua própria lei fixando o teto remuneratório dos
servidores públicos. Na prática, o teto não era exigido porque segundo a
jurisprudência o inciso XI não era autoaplicável já que dependia de lei para
produzir todos seus efeitos.
· EC 19/98: alterou esse inciso estabelecendo que o teto remuneratório seria
um só para todos os servidores públicos do país, sendo este limite o subsídio
mensal dos Ministros do STF. Na prática, o teto continuava não sendo exigido
porque ainda não havia lei.
· EC 41/2003: alterou novamente o inciso XI trazendo duas novidades
importantes: 1) passou a admitir que os Estados e Municípios instituíssem
subtetos estaduais e municipais; 2) previu que, mesmo sem lei
regulamentando, o teto remuneratório deveria ser imediatamente aplicado
utilizando-se como limite o valor da remuneração recebida, na época, pelo
Ministro do STF (art. 8º da EC 41/2003).
· EC 47/2005: acrescentou o § 11 ao art. 37 estabelecendo que estão fora do
limite do teto as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
O art. 9º da EC n.° 41/2003 determinou que qualquer remuneração ou
proventos que estivessem sendo recebidos acima do teto deveriam ser
imediatamente reduzidos ao limite fixado, não podendo a pessoa invocar direito
adquirido.
Entretanto, houve controvérsia se tal disposição violaria o Princípio da
Irredutibilidade do vencimento ou mesmo o direito adquirido.
O STF decidiu, em sede de repercussão geral, que o teto estabelecido pela
EC 41/2003 é de eficácia imediata e todas as verbas de natureza
remuneratória recebidas pelos servidores públicos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios devem se submeter a ele, ainda que
adquiridas de acordo com regime legal anterior.
Segundo o STF, a garantia da irredutibilidade de remuneração/proventos não
impede a aplicação imediata do teto de retribuição. Isso porque o próprio texto
constitucional, ao tratar sobre o princípio da irredutibilidade, ressalva
expressamente o inciso XI do art. 37, deixando claro que é possível a redução
da remuneração/proventos para aplicação do teto de retribuição. Nesse
sentido, confira o art. 37, XV, art. 95, III e art. 128, § 5º, I, “c”.
O art. 5º, XXXVI (“a lei não prejudicará o direito adquirido”) também não
pode ser invocado para excepcionar a imposição do teto de retribuição.
Segundo o STF, a cláusula da irredutibilidade somente pode ser invocada se
a remuneração que estava sendo recebida pelo servidor estava em
conformidade com a CF/88. Desse modo, os vencimentos acima do teto
constitucional, ainda que com o beneplácito de disciplinas normativas
anteriores, não estão amparados pela regra da irredutibilidade.
O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição, além de
se contrapor aos princípios da moralidade, da transparência e da austeridade
na administração dos gastos com custeio, representa gravíssima quebra da
coerência hierárquica essencial à organização do serviço público.

98
8. O DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO DE RECEBER VALOR NUNCA
INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO ABARCA O VENCIMENTO BÁSICO OU A
REMUNERAÇÃO?
O direito ao salário-mínimo, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, para o fim de obediência ao postulado constitucional que assegura
aos servidores públicos pelo menos a percepção de um salário mínimo, há de
ser considerada a remuneração do servidor, e não o seu vencimento básico.
Por outras palavras, não é necessário que o vencimento básico corresponda ao
salário mínimo; basta que a remuneração do servidor (vencimento básico +
vantagens pecuniárias permanentes) alcance o valor do salário mínimo.
Esta orientação está hoje sedimentada na Súmula Vinculante 16: Os artigos
7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da
remuneração percebida pelo servidor público.

ATENÇÃO: Jornada de trabalho reduzida e remuneração inferior ao salário

mínimo
"Vê-se que o direito constitucional à remuneração não inferior ao salário
mínimo, aplicável ao servidores em razão do art. 39, § 3º, da Constituição
Federal, não comporta exceções. Assim, esse entendimento é de ser conferido
no caso do servidor que trabalha em regime de jornada reduzida. Ressalte-se
que a previsão constitucional da possibilidade de redução da jornada de
trabalho não afasta nem tempera a aplicabilidade da garantia constitucional do
salário mínimo." AI 815.869 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma,
julgamento em 4.11.2014, DJe de 24.11.2014.

ATENÇÃO: O STF já decidiu que é inconstitucional a incidência de

gratificações e outras vantagens pecuniárias sobre o valor representado pelo
somatório “vencimento básico + abono” no caso de servidores que recebem
vencimento básico inferior ao salário mínimo, o qual sofre complementação
pelo abono.
Isto porque, sendo este valor (vencimento básico + abono) igual ao salário
mínimo, a incidência de adicionais sobre ele acarretaria, no fim das contas,
vinculação do valor das gratificações e outras vantagens ao valor do salário
mínimo. Ocorre, porem, que qualquer vinculação de valores ao valor do salário
mínimo é expressamente proibida pelo art. 7º, IV, da CF/88.
Este entendimento foi consolidado na Súmula vinculante 15: O cálculo de
gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se
atingir o salário mínimo do servidor público.

9. COM A EC 19/98, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 41 DA CF/88, O

ESTÁGIO PROBATÓRIO PASSOU A SER DE 03 ANOS?
A CF, em sua redação original, dispunha que o servidor público para adquirir
a estabilidade precisava dos seguintes requisitos: aprovação em concurso
público + 2 anos de exercício.
A Lei 8112/90, no seu art. 20, regulando o dispositivo constitucional, dispõe
que o estágio probatório é de 24 meses. Perceba que o período de estágio
probatório era o mesmo exigido na CF para aquisição da estabilidade. Logo,
quando o agente terminava o estágio já tinha direito à estabilidade.
A redação do art. 41 foi alterada pela EC 19/98, mudando o prazo de 02 para
03 anos de exercício efetivo.

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 Desta forma, foi gerada a seguinte dúvida: o estágio probatório continua
sendo de 24 meses? Estabilidade e estágio probatório são institutos
dependentes, interligados?
Se os institutos forem independentes, eles podem ter prazos diferentes. A
estabilidade é de 03 anos, mas o estágio probatório continua sendo de 24
meses. O art. 20 da Lei 8112/90 foi recepcionado pela EC 19/98. Esta é a
posição do Congresso Nacional.
Prevalece na doutrina que os institutos (estabilidade e estágio probatório)
são dependentes. E por esta razão, eles precisam ter o mesmo prazo. O prazo
para aquisição da estabilidade é de 3 anos. Logo, o prazo do estágio probatório
deve ser também de 3 anos.
Assim, o art. 20 da Lei 8112 não foi recepcionado pela EC 19/98, porque
materialmente incompatível.
Esta é a jurisprudência do STF, do STJ e a orientação do CNJ. A AGU tem
parecer vinculante para o Poder Executivo federal no sentido de que o prazo de
estágio probatório deve ser de 03 anos.

10. OS EMPREGADOS PÚBLICOS TÊM DIREITO À ESTABILIDADE?

A CF, em sua redação original, dispunha que para o agente público ter
estabilidade eram necessários dois requisitos: aprovação em concurso público
+ dois anos de efetivo exercício.
Neste contexto, o empregado público poderia ter estabilidade, porque a
CF/88 exigia apenas aprovação em concurso público, sem fazer referência a
cargo público. Logo, os servidores titulares de cargo e de emprego público
poderiam ter estabilidade.
Ainda neste contexto, foi editada a Súmula 390 do TST, dispondo que o
empregado de PJ de Direito Público poderia ter estabilidade, se cumpridos os
requisitos constitucionais, e que o empregado de PJ de Direito Privado não
teria estabilidade. Vale dizer, de acordo com a súmula é possível que
empregados públicos (PJ de Direito Público) tivessem estabilidade.
Súmula 390 do TST - Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista.
Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de
empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-
OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida
em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista,
ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida
a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em
20.06.2001)
A EC 19/98 alterou o art. 41, que passou a prever que para a aquisição da
estabilidade são necessários os seguintes requisitos: cargo efetivo + 3 anos de
exercício + aprovação na avaliação de desempenho.
Assim, até 1998, o empregado público de PJ de Direito Público poderia ter
estabilidade. Para os empregados públicos de PJ de Direito Público admitidos
após 1998 NÃO é mais possível aquisição da estabilidade. Logo, atualmente, a
Súmula 390 do TST está superada, aplicando-se somente aos empregados

100
públicos que ingressaram no serviço público antes da EC 19/98. Ressalte-se
que os empregados de PJ de Direito Privado nunca tiveram e hoje ainda não
têm estabilidade.

11. OS EMPREGADOS PÚBLICOS PODEM SOFRER DISPENSA

IMOTIVADA?
Os empregados não gozam da estabilidade do art. 41 da CF (Súmula 390 do
TST). Por isto, a dispensa destes empregados poderia ser imotivada (OJ 247
do TST).
Entretanto, os empregados públicos prestam concurso público. O TST, na
OJ 247, entendia que a dispensa era imotivada, salvo em relação aos
empregados da ECT, porque é uma empresa pública que presta serviço
público, tendo um regime mais público do que privado.
A matéria foi levada ao STF e foi decidida em sede de repercussão geral
(tema 131, RE 589.998). O STF entendeu que os empregados realmente não
gozam de estabilidade, mas porque prestam concurso público não podem ser
dispensados de forma imotivada. Para todos os empregados de entidades que
prestam serviço público, a dispensa precisa ser motivada. Já em relação às
entidades que exercem atividade econômica, os seus empregados podem ser
dispensados de forma imotivada.
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT.
DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE
PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista
no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da
EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da
impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a
dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia
mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se,
assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam
também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de
dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do
postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de
demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a
aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para
legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.

12. O EMPREGADO PÚBLICO CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO

FAZ JUS ÀS VERBAS TRABALHISTAS PELO TRABALHO
DESEMPENHADO?
Não, pois é nula a contratação sem concurso público pela Administração
Pública. Neste caso, o ato de investidura deve ser declarado nulo a autoridade
responsável pelo ato deve ser punida, nos termos da lei.
Entretanto, a pessoa contratada sem concurso público fará jus ao saldo de
salário pelo número de horas trabalhadas, sob pena de enriquecimento ilícito
do Estado e também aos valores referentes aos depósitos do FGTS, com base
no art. 19-A da Lei 8036/90 (acrescido em 2001).
Neste sentido é a Súmula 363 do TST: Contratação de Servidor Público sem
Concurso – Efeitos e Direitos A contratação de servidor público, após a
CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no

101
respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos
depósitos do FGTS.
O STF, em recente julgamento no RE 705140, entendeu que o art. 19-A da
Lei nº 8.036/90 não afronta a CF/88. Isso porque mesmo sendo declarada a
nulidade da contratação, nos termos do § 2º do art. 37 da CF/88, é certo que
este fato jurídico existiu e produziu efeitos residuais.
O STF tem levado em consideração a necessidade de se garantir a fatos
nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos.
Não é possível aplicar, neste caso, a teoria civilista das nulidades, de modo
a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação.
Se houver irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o
responsável, comprovado dolo ou culpa, deve responder regressivamente, nos
termos do art. 37 da CF/88, de forma que não haja prejuízo para os cofres
públicos.
ATENÇÃO: Segundo o STJ, não é devido o depósito do FGTS na conta
vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho temporário efetuado com a
Administração Pública sob o regime de "contratação excepcional" tenha sido
declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público (1ª Turma.
AgRg nos EDcl no AREsp 45.467-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado
em 5/3/2013).

14. O ART. 40 DA CF/88 VEDA A ADOÇÃO DE REQUISITOS E CRITÉRIOS

DIFERENCIADOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA AOS
ABRANGIDOS PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS
PREVÊ EXCEÇÕES QUE DEVEM SER REGULAMENTADAS POR LEI
COMPLEMENTAR. SENDO ESTA LEI INEXISTENTE, É POSSÍVEL QUE UM
SERVIDOR PÚBLICO PLEITEIE E LHE SEJA CONCEDIDA
APOSENTADORIA ESPECIAL?
É prevista aposentadoria especial para os portadores de deficiência, para os
que exercem atividade de risco e atividades insalubres (exercidas em
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), nos
termos de Lei Completar, até então não editada.
Ante vários Mandados de Injunção, o STF passou a determinar que a AP
analisasse os pedidos de aposentadoria especial por exercício de atividade
considerada insalubre apresentados pelos servidores impetrantes adotando, na
análise, as regras de aposentadoria especial para os trabalhadores em geral
(regras do Regime Geral de Previdência Social - RGPS), previstas no art. 57 da
Lei nº 8.213/91.
Este entendimento consolidou-se na Súmula vinculante 33: Aplicam-se ao
servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência
Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º,
inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.
Seguindo a mesma orientação, o STF, em outros em Mandados de Injunção,
determinou que a Administração Pública observasse as regras da LC 142/2013
na análise de aposentadoria especial formulados por servidores deficientes.

PONTO 7.3 MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS.

102
1. OS MEMBROS DAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE BOMBEIROS
MILITARES SÃO DE QUAIS ENTES?
São militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 42, CF).

2. QUAL NORMA DISCIPLINA OS PENSIONISTAS DOS MILITARES DOS

ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS?
Lei específica do respectivo ente estatal (art. 42, §2º, CF).

PONTO 12. DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS.

1.QUAIS CRITÉRIOS INFORMAM O SISTEMA CONSTITUCIONAL DE

CRISES?
A necessidade e a temporariedade. A necessidade se caracteriza pela
ocorrência de situações de extrema gravidade que demandem a adoção de
medidas excepcionais para a manutenção da estabilidade da ordem
constitucional e das instituições democráticas. Já a temporariedade impõe um
prazo determinado para a duração do estado de legalidade extraordinária, o
qual só pode perdurar legitimamente enquanto houver a situação emergencial.

2. O QUE SE ENTENDE POR ESTADO DE DEFESA?

O estado de defesa, previsto no art.136 da CF, compreende uma série de
medidas temporárias destinadas a preservar ou restabelecer, em uma área
restrita e determinada, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por fatores
políticos, sociais ou por fenômenos da natureza de grandes proporções.

3. QUAIS OS PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DO ESTADO DE

DEFESA?
Registra-se a existência de pressupostos matérias, que são alternativos, e
pressupostos formais, que são cumulativos. São pressupostos materiais: grave
e iminente instabilidade institucional; ou calamidade de grandes proporções da
natureza. São pressupostos formais: oitiva do Conselho da República e
Conselho de Defesa Nacional; a decretação pelo Presidente da República;
previsão do prezo de duração; especificação das áreas abrangidas; e indicação
de medidas coercitivas.

4. HÁ PRAZO MÁXIMO DE DURAÇÃO DO ESTADO DE DEFESA?

Sim. A CF, em seu art.136, §2°, prevê que o tempo de duração do estado de
defesa não poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado por uma
vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram sua
decretação.

5. HÁ ALGUM TIPO DE CONTROLE NO ESTADO DE DEFESA?

Sim. Tanto no estado de defesa, quanto estado de sítio, embora sejam atos
discricionários do chefe do Poder Executivo, deve-se observar os pressupostos
constitucionais, sendo passível de controle. O controle pode ser político, levado
a efeito pelo Congresso Nacional, bem como jurisdicional.

6. QUAL A ATUAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL NO CURSO DO

ESTADO DE DEFESA?

103
 O CN realiza verdadeiro controle político da medida. Cabe ao órgão
legislativo decidir, por maioria absoluta, acerca da decretação do estado de
defesa ou sua prorrogação. Ademais, uma comissão composta de 5 membros
da mesa do CN acompanhará e fiscalizará as medidas adotadas. Finalmente,
cessado o estado de defesa, o Presidente da República remeterá mensagem
ao CN, especificando e justificando as providências adotadas, que serão
apreciadas pelo dito órgão legislativo.

7. QUAIS MEDIDAS COERCITIVAS PODEM VIGORAR NO ESTADO DE

DEFESA?
A CF, em seu art.136, §2°, autoriza as seguintes medidas: restrições ao
direito de reunião, ainda que exercida por associação, ao sigilo de
correspondência, ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; bem como
ocupação e uso temporário de bens e serviços, na hipótese de calamidade
pública.

8. O QUE SE ENTENDE POR ESTADO DE SÍTIO?

O estado de sítio, previsto no art.137 da CF, consiste na adoção de medidas
temporárias durante situações de extrema gravidade ocasionadas por comoção
de grave repercussão nacional, conflito armado com Estado estrangeiro ou,
ainda, quando as medidas tomadas durante o estado de defesa não se
mostrarem adequadas e suficientes.

9. QUAIS OS PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DO ESTADO DE

SÍTIO?
Registra-se a existência de pressupostos matérias, que são alternativos, e
pressupostos formais, que são cumulativos. São pressupostos materiais:
comoção grave de repercussão nacional, ocorrência de fatos quem comprovem
a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa ou declaração de
guerra ou resposta à agressão armada estrangeira. São pressupostos formais:
oitiva do Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional; solicitação do
Presidente da República ao Congresso Nacional; autorização do Congresso
Nacional; e decreto do Presidente da República, indicando a duração do estado
de sítio, mas medidas necessárias para a execução e as garantias
constitucionais que permanecerão suspensas no período.

10. HÁ ALGUM TIPO DE CONTROLE NO ESTADO DE SÍTIO?

Sim. Tanto no estado de sítio, quanto estado de defesa, embora sejam atos
discricionários do chefe do Poder Executivo, deve observar os pressupostos
constitucionais, sendo passível de controle. O controle pode ser político, levado
a efeito pelo Congresso Nacional, bem como jurisdicional.

11. QUAL A ATUAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL NO CURSO DO

ESTADO DE SÍTIO?
O CN realiza verdadeiro controle político da medida. Cabe ao órgão
legislativo AUTORIZAR a decretação da medida. Ademais, uma comissão
composta de 5 membros da mesa do CN acompanhará e fiscalizará as
medidas adotadas. Finalmente, cessado o estado de sítio, o Presidente da
República deverá relatar as medidas e restrições aplicadas, especificando e

104
justificando as providências adotadas, além da relação nominal dos atingidos, o
que será apreciado pelo CN.

12. QUAIS MEDIDAS COERCITIVAS PODEM VIGORAR NO ESTADO DE

SÍTIO?
Quando o decreto ocorrer por força de comoção grave de repercussão
nacional ou pela ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa, somente poderão ser tomadas contra as
pessoas as seguintes medidas (art. 139, I a VII):
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por
crimes comuns;
III-restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa,
radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Nos casos de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão
armada estrangeira, a CF não elenca quais medidas coercitivas poderão ser
adotadas, deixando em aberto o rol de garantias constitucionais passíveis de
serem suspensas.

13. QUAL O PRAZO DE DURAÇÃO DO ESTADO DE SÍTIO?

Esse prazo dependerá do motivo da decretação do estado de sítio.
Nos casos de comoção interna grave de repercussão nacional ou ocorrência
de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de
defesa, não poderá ser decretado por mais de 30 dias, nem prorrogado, de
cada vez, por prazo superior.
No caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira, o prazo de duração poderá ser o mesmo da duração do conflito.

PONTO 7
8. Organização dos poderes no Estado. 8.1 Mecanismos de freios e
contrapesos. 8.2 Poder Legislativo. 8.2.1 Estrutura, funcionamento e
atribuições. 8.2.2 Comissões parlamentares de inquérito. 8.2.3
Fiscalização contábil, financeira e orçamentária. 8.2.4 Tribunal de Contas
da União (TCU). 8.2.5 Processo legislativo. 8.2.6 Prerrogativas
parlamentares. 8.3 Poder Executivo. 8.3.1 Presidente da República. 8.3.1.1
Atribuições, prerrogativas e responsabilidades. 8.3.2 Ministros de Estado.
8.3.3 Conselho da República e de Defesa Nacional.

Obra Consultada: Manual de Direito Constitucional (2015) – Nathália Masson

Complemento ao material TJ/PE 2015

1. [TJCE 2015 - José Levi]. Quais os limites materiais da edição de medida

provisória? Esse rol coincide com a limitação das leis delegadas?

105
2. [TJPE 2014 - José Levi]. Imunidade material de deputado é absoluta?
NÃO. O STF entende que a imunidade parlamentar material (art. 53 da
CF/88) só é absoluta quando as afirmações de um parlamentar sobre qualquer
assunto ocorrem dentro do Congresso Nacional. No entendimento da Ministra
Rosa Weber, fora do parlamento é necessário que as afirmações tenham
relação direta com o exercício do mandato.
Recapitulando:
 Ofensas feitas DENTRO do Parlamento: a imunidade é absoluta. O
parlamentar é imune mesmo que a manifestação não tenha relação direta com
o exercício de seu mandato.
 Ofensas feitas FORA do Parlamento: a imunidade é relativa. Para que o
parlamentar seja imune é necessário que a manifestação feita tenha relação
com o exercício do seu mandato.
Existem outros precedentes nesse sentido:
“A palavra 'inviolabilidade' significa intocabilidade, intangibilidade do
parlamentar quanto ao cometimento de crime ou contravenção. Tal
inviolabilidade é de natureza material e decorre da função parlamentar, porque
em jogo a representatividade do povo. (...)
Assim, é de se distinguir as situações em que as supostas ofensas são
proferidas dentro e fora do Parlamento. Somente nessas últimas ofensas
irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da chamada 'conexão com o
exercício do mandato ou com a condição parlamentar' (Inq 390 e 1.710). Para
os pronunciamentos feitos no interior das Casas Legislativas não cabe indagar
sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o mandato, dado que
acobertadas com o manto da inviolabilidade. Em tal seara, caberá à própria
Casa a que pertencer o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho
dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário da Assembleia

106
Legislativa, estando, portanto, abarcado pela inviolabilidade. Por outro lado, as
entrevistas concedidas à imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e
comentar a citada manifestação da tribuna, consistindo, por isso, em mera
extensão da imunidade material.” (STF. Plenário. Inq 1.958, Rel. p/ o ac. Min.
Ayres Britto, julgado em 29/10/2003).

3. [Imunidade material dos Vereadores. Principais aspectos. Dizer o

Direito]

O que são as chamadas imunidades parlamentares?

Imunidades parlamentares são algumas prerrogativas conferidas pela CF/88
aos parlamentares para que eles possam exercer seu mandato com liberdade
e independência.

Quais são as espécies de imunidade:

MATERIAL FORMAL
(inviolabilidade) (imunidade processual ou adjetiva)
Significa que os Deputados e Podem ser de duas espécies:
Senadores são invioláveis, civil a) Em relação à prisão (art. 53, § 2º): desde
e penalmente, por quaisquer de a expedição do diploma, os membros do
suas opiniões, palavras e votos Congresso Nacional não poderão ser
(art. 53 da CF/88). presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Nesse caso, os autos serão
remetidos dentro de 24 horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria
de seus membros, resolva sobre a prisão.
b) Em relação ao processo (art. 53, § 3º): se
for proposta e recebida denúncia criminal
contra Senador ou Deputado Federal, por
crime ocorrido após a diplomação, o STF
dará ciência à Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poderá, até a decisão final, sustar
o andamento da ação.

A CF/88, ao tratar sobre as imunidades, no art. 53 fala sobre Deputados

Federais e Senadores. Indaga-se: os Deputados Estaduais e os
Vereadores também gozam das mesmas imunidades?
Deputados Estaduais: Vereadores:
SIM
A CF/88 determina que Os Vereadores gozam de inviolabilidade por suas
os Deputados Estaduais opiniões, palavras e votos no exercício do mandato
possuem as mesmas e na circunscrição do Município (art. 29, VIII).
imunidades que os
parlamentares federais. Resumindo:
• Imunidade formal: NÃO gozam;
Logo, os Deputados • Imunidade material: possuem, mas desde que
Estaduais gozam tanto relacionado com o mandato e por manifestações
da imunidade material feitas dentro do Município.

107
como formal.

Caso concreto julgado pelo STF

Durante sessão da Câmara Municipal, após discussão sobre uma
representação contra o Prefeito, um Vereador passou a proferir pesadas
ofensas contra outro Parlamentar.
O Vereador ofendido ajuizou ação de indenização por danos morais contra o
ofensor.
A questão chegou até o STF que, julgando o tema sob a sistemática da
repercussão geral, declarou que o Vereador não deveria ser condenado porque
agiu sob o manto da imunidade material.
Na oportunidade, o STF definiu a seguinte tese que deverá ser aplicada aos
casos semelhantes:
“Nos limites da circunscrição do município e havendo pertinência com o
exercício do mandato, garante-se a imunidade do vereador”.
STF. Plenário. RE 600063, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em
25/02/2015.
Durante os debates, o Min. Celso de Mello afirmou que eventual abuso por
parte do Parlamentar deve ser coibido dentro da própria Casa Legislativa, pelos
seus pares, que poderão até mesmo cassá-lo por quebra de decoro. O que não
se pode é processar civil ou criminalmente o Vereador por suas opiniões,
palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.

Requisitos para a imunidade material dos Vereadores:

Repare que, para que haja a imunidade material dos Vereadores, são
necessários dois requisitos:
1) que as opiniões, palavras e votos tenham relação como o exercício do
mandato; e
2) que tenham sido proferidas na circunscrição (dentro dos limites territoriais)
do Município.

Ofensas que não tenham relação com o exercício do mandato ou que

sejam proferidas fora do Município não gozam da imunidade
Ex: Vereador que, no clamor de uma discussão, dirigiu expressões
grosseiras contra policial militar. O STF entendeu que as supostas ofensas
foram proferidas em contexto que não guardava nenhuma relação com o
mandato parlamentar, durante discussão entre duas pessoas que se
encontravam em local totalmente alheio à vereança. Logo, não se aplica a
imunidade material (STF. Plenário. Inq 3215, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
04/04/2013).

4. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. Diferença entre sessão conjunta e

unicameral.
No sistema bicameral, a regra é as Casas Legislativas funcionarem em
separado. A Constituição Federal prevê (art. 57, § 3º), todavia, situações em
que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal deverão se reunir em
sessão conjunta, quais sejam: para inaugurar a sessão legislativa; com a
finalidade de elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços
comuns às duas Casas; para receber o compromisso do Presidente e do Vice-
Presidente da República; no intuito de conhecer do vero e sobre ele deliberar.

108
 Registre-se, por fim, que a sessão conjunta não se confunde com a
sessão unicameral, pois, nesta última, canto a vocação quanto a apuração dos
votos ocorrem em conjunto, como se estivéssemos perante a uma Casa
Legislativa única. Vale lembrar que a sessão unicameral foi utilizada no ano de
1993, quando da realização da revisão constitucional, nos termos do are. 3° do
ADCT.

5. [O que se entende por imunidade material ou inviolabilidade

parlamentar dos Deputados Federais e Senadores? É possível a renúncia
a imunidade parlamentar? ]
Referida imunidade está prevista no art. 53, caput, da CF/88, e garante que
os parlamentares federais sejam invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos, desde que proferidos em razão de suas
funções parlamentares, no exercício e relacionados ao mandato. Importante
destacar que o exercício funcional não se restringe ao âmbito do Congresso
Nacional, o que significa que a imunidade acompanha o parlamentar
extramuros, nos casos em que ele estiver em atividade profissional.
Quanto à segunda pergunta, a imunidade parlamentar é irrenunciável, pois
decorre da função exercida, e não da figura do parlamentar. Portanto, não é um
direito subjetivo do parlamentar, mais uma garantia do Congresso Nacional,
vinculada ao mandato.

6. [É possível emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa do Poder

Executivo?]
A iniciativa de competência privativa do Poder Executivo não impede a
apresentação de emendas parlamentares, presente a identidade de matéria e
acompanhada da estimativa de despesa e respectiva fonte de custeio. Assim, é
possível que haja emenda parlamentar em um projeto de lei de iniciativa
reservada ao Chefe do Poder Executivo, desde que cumpridos dois requisitos:
a) haja pertinência temática (a emenda não trate sobre assunto diferente do
projeto original); e b) a emenda não acarrete aumento de despesas
originalmente previstas (art. 63, I, da CF/88). STF. Plenário. ADI 3926/SC, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgado em 5/8/2015 (Info 793).

7. [O que é contrabando legislativo?]

A inserção, por meio de emenda parlamentar, de assunto diferente do que é
tratado na medida provisória que tramita no Congresso Nacional é chamada de
"contrabando legislativo", sendo uma prática vedada.
O STF declarou que o contrabando legislativo é proibido pela CF/88, como
vimos acima. No entanto, a Corte afirmou que esse entendimento só deverá
valer para as próximas medidas provisórias que forem convertidas em lei.
Assim, ficou decidido que o STF irá comunicar ao Poder Legislativo esse seu
novo posicionamento e as emendas que forem aprovadas a partir de então e
que não tiverem relação com o assunto da MP serão declaradas
inconstitucionais.
É como se o STF tivesse dado uma chance ao Congresso Nacional e, ao
mesmo tempo, um alerta: o que já foi aprovado não será declarado
inconstitucional, porém não faça mais isso.
STF. Plenário. ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão
Min. Edson Fachin, julgado em 15/10/2015 (Info 803).

109
8. [O que é iniciativa vinculada no âmbito do processo legislativo?]
Absolutamente excepcional e dependente de previsão constitucional
expressa, envolve as situações nas quais o legitimado é obrigado a dar início
ao processo legislativo, na forma e nos prazos estabelecidos pela Constituição.
Exemplo: são vinculadas as iniciativas para apresentação dos projetos das leis
orçamentárias (Lei do Plano Plurianual - PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias -
LDO, Lei do Orçamento Anual - LOA), que devem ser apresentados ao
Legislativo, privativamente pelo chefe do Executivo, nos prazos estabelecidos
pela Constituição.

9. [TCU pode decretar a indisponibilidade de bens?] Fonte: OuseSaber

O STF entendeu pela possibilidade do TCU decretar, no início ou no curso
de qualquer procedimento de apuração que lá tramite, a indisponibilidade dos
bens do responsável por prazo não superior a 1 ano, nos moldes do artigo 44,
§ 2º da Lei 8.443/92, veja-se:
Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou
a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o
afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de
que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a
realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou
inviabilizar o seu ressarcimento. (...) § 2° Nas mesmas circunstâncias do caput
deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das
medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior
a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos
considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.
O Colegiado asseverou que não haveria que se falar em ilegalidade ou
abuso de poder em relação à atuação do TCU, que, ao determinar a
indisponibilidade dos bens, teria agido em consonância com suas atribuições
constitucionais, com as disposições legais e com a jurisprudência do STF.
Com efeito, o ato impugnado estaria inserido no campo das atribuições
constitucionais de controle externo exercido por aquela corte de contas (CF, art.
71).
Nesse diapasão, a jurisprudência do STF reconheceria assistir ao TCU um
poder geral de cautela, que se consubstanciaria em prerrogativa institucional
decorrente das próprias atribuições que a Constituição expressamente lhe
outorgara para seu adequado funcionamento e alcance de suas finalidades.
Seria possível, inclusive, ainda que de forma excepcional, a concessão, sem
audiência da parte contrária, de medidas cautelares, por deliberação
fundamentada daquela Corte, sempre que necessárias à neutralização
imediata de situações de lesividade ao interesse público ou à garantia da
utilidade prática de suas deliberações finais.
Assim, isso não viola, por si só, o devido processo legal nem qualquer outra
garantia constitucional.

10. [De quem é a competência para julgar um Tribunal de Contas dos

Municípios?] Fonte: OuseSaber
Consoante entendimento do STF, a competência para tanto é do Tribunal de
Contas do próprio Estado, e não da própria Assembleia Legislativa,
notadamente por serem órgãos estaduais e por prevalecer a competência

110
genérica do Tribunal de Contas posta no art. 71 c/c art. 75. Vejamos parte do
julgado do STF:
"Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que
os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas
municipais (CF, art. 31, § 4º), mas permite que os Estados-membros, mediante
autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou
Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti –
ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as Câmaras
Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1º).
Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios – embora qualificados
como órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º) – atuam, onde tenham sido
instituídos, como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de
Vereadores. A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios,
que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º), há de se fazer, por isso mesmo,
perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembleia
Legislativa do Estado-membro. Prevalência, na espécie, da competência
genérica do Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75).” (ADI
687, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-1995, Plenário, DJ de 10-2-
2006.)
Obra Consultada: Manual de Direito Constitucional (2015) – Nathália
Masson
Complemento ao material TJ/PE 2015

1. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. Presidente da República pode ser preso?

Caso o Presidente da República cometa crime comum, por exemplo,
agrida sua esposa, ele poderá ser preso em flagrante?
O texto constitucional não concede ao Presidente da República a
inviolabilidade quanto às palavras e opiniões (imunidade material), por ser esta
uma prerrogativa própria dos membros do Poder Legislativo. Por outro lado, o
contempla com um conjunto de prerrogativas formais, referentes à prisão, ao
processo e à inibição da responsabilidade penal, durante a vigência do
mandato, por atos estranhos à função presidencial.
A prerrogativa em relação à prisão impede que o Presidente da República
seja submetido a qualquer modalidade de prisão processual (flagrante,
preventiva e provisória), o que significa que ele, nas infrações penais comuns,
não poderá ser preso enquanto não sobrevier sentença condenatória, prolatada
pelo STF.
Deve-se destacar, ainda, o texto constitucional, ao estabelecer que enquanto
não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da
República não estará sujeito a prisão – artigo 86, §3º.

2. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. As imunidades conferidas ao Presidente da

República são extensíveis aos Governadores de Estado/DF?
De acordo com a interpretação do STF, as regras sobre a imunidade formal
em relação à prisão (art. 86, § 3.º), bem como aquelas relacionadas à
imunidade penal relativa (art. 86, § 4.º), não podem ser estendidas aos
Governadores de Estado e, no mesmo sentido, ao Governador do DF e
Prefeitos por atos normativos próprios.
Frise-se que a Constituição da República não estendeu expressamente
nenhuma prerrogativa presidencial aos Governadores, o que estimulou as

111
Constituições Estaduais, em sua maioria, a explicitar em seus textos, a favor do
chefe do Executivo, exatamente as mesmas três imunidades formais previstas
para o Presidente da República. A justificativa foi o princípio da simetria.
O desacerto das previsões estaduais está na circunstância de as imunidades
relativas à prisão e à cláusula de irresponsabilidade penal relativa terem sido
concedidas ao Presidente da República na qualidade de chefe de Estado, o
que as torna inaplicáveis às demais esferas da federação. Nesse contexto, as
imunidades presidenciais supramencionadas não são partilhadas com os
Governadores, de forma que os dispositivos das Constituições Estaduais que
as trouxerem são considerados inconstitucionais.
Este é, precisamente, o entendimento do STF (Conforme decidiu o STF na
ADI 978-PB, Rei. p/ o acórdão Mln. Celso de Mello).
Por outro lado, quanto à imunidade relativa à necessária e prévia
autorização do Poder Legislativo para averiguação da conveniência do
processamento do chefe do Executivo, entende o STF que foi outorgada ao
Presidente enquanto chefe de Governo, o que a torna aplicável nas esferas
estadual e distrital. Desta forma, e desde que referida imunidade esteja prevista
no documento constitucional respectivo, Governadores somente serão
processados se antes for dada a aquiescência da Casa Legislativa.
Já os Prefeitos Municipais não podem fruir de nenhuma das imunidades
supramencionadas.

3. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. Caso ocorra vacância dos cargos

governador e o vice nos dois últimos anos, e a câmara legislativa decida
elaborar eleição indireta em apenas cinco dias antes das eleições, tal ato
seria possível? Violaria alguma norma da constituição?
Conforme entendimento firmado pelo STF, os Estados-membros não
precisam observar a regra constante do art. 81, § 1°, CF/88, já que referida
disposição, absolutamente excepcional em face do sufrágio universal, deve ser
interpretada de forma estrita, não sendo, pois, norma de observância
obrigatória.
Não há que se falar, portanto, em aplicação do princípio da simetria, de
forma que as Constituições estaduais é que regulamentarão, livremente, as
normas de sucessão do Governador e Vice. Essa liberdade assegura,
inclusive, a possibilidade de reprodução pela Constituição do Estado, da opção
pela eleição indireta consagrada na Constituição da República, não por ser o
dispositivo (art. 81, § 1°, CF/88) norma de repetição obrigatória, mas por livre
decisão jurídico-política do constituinte estadual, no exercício da autonomia
que lhe é outorgada pela própria Constituição da República.
A quem argumente que essa eventual legislação estadual que tratar da
eleição indireta afrontaria a competência da União para legislar sobre direito
eleitoral (are. 22, I, CF), mas a maioria dos Ministros do STF deixou assente
que a matéria não é estritamente eleitoral, e sim político-administrativa, de
modo que demandaria típica decisão do próprio ente federado, em homenagem
à autonomia estadual, decorrente do seu autogoverno. Seria, pois,
constitucional a lei estadual que fixasse nas regras atinentes à eleição indireta
o estabelecimento de vocação aberta.

4. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. PODER EXECUTIVO. Crimes de

responsabilidade. Impeachment. Decisão recente do STF quanto ao rito a

112
ser adotado. (Caros colegas, o texto seguinte foi retirado do Dizer o
Direito. Pela qualidade da redação, sugiro leitura integral)

O que são crimes de responsabilidade?

Crimes de responsabilidade são infrações político-administrativas praticadas
por pessoas que ocupam determinados cargos públicos.
Caso o agente seja condenado por crime de responsabilidade, ele não
receberá sanções penais (prisão ou multa), mas sim sanções político-
administrativas (perda do cargo e inabilitação para o exercício de função
pública).
Os crimes de responsabilidade estão previstos:
• Quanto ao Presidente da República: no art. 85 da CF/88 e Lei nº 1.079/50.
• Quanto aos Governadores de Estado: na Lei nº 1.079/50.
• Quanto aos Prefeitos: no DL 201/67.

O que significa impeachment?

Impeachment é uma palavra de origem inglesa que significa "impedimento"
ou "impugnação".
Juridicamente falando, o vocábulo impeachment tem dois significados:
1º) Consiste no nome dado ao processo instaurado para apurar se o
Presidente da República, o Governador, o Prefeito e outras autoridades
praticaram crime de responsabilidade. Ex: foi aberto o processo de
impeachment da Presidente Dilma Roussef.
2º) É como se chama uma das sanções (punições) aplicadas ao governante
que foi condenado por crime de responsabilidade. O Presidente da República
que é condenado por crime de responsabilidade recebe duas sanções:
a) A perda do cargo (denominada de impeachment). Ex: os Senadores
aprovaram o impeachment do ex-Presidente Fernando Collor.
b) A inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos.

Quais autoridades podem sofrer um processo de impeachment?

• Presidente da República;
• Vice-Presidente da República;
• Ministros de Estado (nos crimes conexos com aqueles praticados pelo
Presidente da República);
• Ministros do STF;
• membros do CNJ e do CNMP;
• Procurador-Geral da República;
• Advogado-Geral da União;
• Governadores;
• Prefeitos.

Somente irei analisar abaixo o processo de impeachment aplicável ao

Presidente da República.

Previsão do procedimento
O procedimento de impeachment do Presidente da República é previsto em
alguns artigos da CF/88 e também na Lei nº 1.079/50.

Quem pode pedir o impeachment do Presidente da República?

113
 Qualquer cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos. Veja o que diz a
Lei nº 1.079/50:
Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República
(...) por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.

Onde esse pedido é formulado?

O cidadão deverá apresentar o pedido de impeachment (chamado pela Lei
de "denúncia"), por escrito, na Câmara dos Deputados.
Essa denúncia deverá ser assinada pelo denunciante, contendo a sua firma
(assinatura) reconhecida. Deverá também ser acompanhada de documentos
que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de apresentá-los, com
a indicação do local onde possam ser encontrados. Nos crimes de que haja
prova testemunhal, a denúncia deverá conter o rol das testemunhas, em
número de cinco, no mínimo (art. 16 da Lei).

O pedido de impeachment será formulado com base em que alegações?

O que é considerado motivo para a abertura de um processo de
impeachment?
O "denunciante" deverá demonstrar, em seu pedido, que o Presidente da
República praticou crime de responsabilidade.
O rol de crimes de responsabilidade do Presidente está previsto no art. 85
da CF/88:
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República
que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;
VI - a lei orçamentária;
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que
estabelecerá as normas de processo e julgamento.
Vale ressaltar que o elenco acima é exemplificativo. A Lei nº 1.079/50 traz a
previsão detalhada dos crimes de responsabilidade do Presidente da República
nos arts. 5º a 12.

Pedido de impeachment formulado por Hélio Bicudo, Miguel Reale Júnior

e Janaina Paschoal
Os juristas Hélio Bicudo, Miguel Reale Junior e Janaina Paschoal
formularam e protocolizaram, na Câmara dos Deputados, "denúncia" (pedido
de impeachment) contra a Presidente Dilma Roussef.
No dia 02/12/2015, o Presidente da Câmara, Deputado Eduardo Cunha,
recebeu a denúncia apresentada.

O Presidente da Câmara era obrigado a receber a denúncia?

NÃO. Importante esclarecer que o Presidente da Câmara faz um juízo prévio
de admissibilidade da denúncia e poderia já tê-la rejeitado liminarmente se
entendesse que o pedido apresentado era inepto ou que não tinha justa causa.

114
Assim, seu papel no recebimento dessa denúncia não é meramente
burocrático, havendo um juízo decisório. Nesse sentido, confira precedente do
STF:
(...) a competência do Presidente da Câmara dos Deputados e da Mesa do
Senado Federal para recebimento, ou não, de denúncia no processo de
impeachment não se restringe a uma admissão meramente burocrática,
cabendo-lhes, inclusive, a faculdade de rejeitá-la, de plano, acaso entendam
ser patentemente inepta ou despida de justa causa. (...)
STF. Plenário. MS 30672 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
15/09/2011.

A denúncia contra a Presidente da República foi recebida com base em

qual fundamento? Qual o crime de responsabilidade que teria sido por ela
praticado?
O Presidente da Câmara recebeu a denúncia pelo fato de que a Presidente
da República assinou, em 2015, seis decretos presidenciais abrindo créditos
suplementares em desacordo com a lei orçamentária, o que configura, em tese,
os crimes de responsabilidade previstos nos itens 4 e 6 do art. 10 da Lei nº
1.079/50:
CAPÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A LEI ORÇAMENTÁRIA
Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária:
(...)
4) Infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária.
(...)
6) ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites
estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na
de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal;
Outro fato que fundamentou o recebimento da denúncia foi a prática das
chamadas "pedaladas fiscais", que teriam sido reiteradas em 2015, situação
que se amolda, em abstrato, no crime de responsabilidade contra lei
orçamentária (art. 85, VI, da CF/88).

Formação de comissão especial

O Presidente da Câmara, após receber a denúncia, determinou que ela
fosse lida na sessão seguinte da Casa e que fosse eleita uma comissão
especial para analisar o pedido formulado, conforme prevê o art. 19 da Lei nº
1.079/50:
Art. 19. Recebida a denúncia, será lida no expediente da sessão seguinte e
despachada a uma comissão especial eleita, da qual participem, observada a
respectiva proporção, representantes de todos os partidos para opinar sobre a
mesma.
Essa comissão é formada por 65 Deputados Federais (titulares) e mais 65
suplentes. Sua função é a de analisar a denúncia e emitir um parecer sobre a
procedência ou não das alegações formuladas.

O que acontece depois de ser formada essa comissão?

Após a instalação da comissão, a Presidente da República terá o prazo de
10 sessões para apresentar sua defesa.

115
 Depois de apresentada a defesa, a comissão tem um prazo de 5 sessões
para apresentar o parecer.
O Plenário da Câmara irá, então, votar se deverá ser aberto ou não o
processo de impeachment.

Escolha da comissão
No dia 08/12/2015, os Deputados Federais, por meio de eleição, escolheram
os Deputados que iriam compor a comissão especial para analisar o pedido de
impeachment.
Aqui houve duas grandes polêmicas:
1ª) Em uma reunião com os líderes dos partidos políticos, ficou acertado que
cada líder iria designar os representantes da agremiação para compor a
comissão. Assim, haveria uma única "chapa". Ocorre que depois que essa
"chapa" foi formada, a oposição entendeu que ela só estava contemplando
Deputados ligados ao governo e, por isso, lançou uma "chapa" avulsa, com
outros nomes. Houve grande tumulto quanto a isso, mas, ao final, a votação foi
mantida e a chamada "chapa" avulsa sagrou-se vencedora.
2ª) A votação para a escolha dos representantes da comissão foi com voto
secreto, com base no Regimento Interno da Câmara. A CF/88 não trata sobre
essa votação, de modo que não diz expressamente se ela deve ser secreta ou
aberta. Os Deputados governistas defenderam a tese de que, como a
Constituição não afirma que essa votação é secreta, ela deverá ser aberta,
considerando que esta é a regra geral. Os Deputados da oposição, por sua
vez, afirmaram que, diante do silêncio da Constituição, vale o que diz o
Regimento Interno da Casa.

ADPF 378
O Partido Comunista do Brasil (PCdoB) ingressou, no STF, com Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) pedindo o reconhecimento
da ilegitimidade constitucional de dispositivos e interpretações da Lei nº
1.079/50.
Foram formulados, dentre outros, os seguintes pedidos principais:
1) Defesa prévia da Presidente da República
O partido alegou que, mesmo sem previsão na Lei nº 1.079/50, antes do
Presidente da Câmara ter recebido a denúncia, ele deveria ter concedido a
oportunidade de a Presidente da República apresentar uma defesa prévia.
Para o partido, é necessário que a Lei nº 1.079/50 seja reinterpretada de
acordo com a CF/88.
2) Anulação da escolha da comissão especial ocorrida no dia 08/12/2015
O partido pediu a anulação da eleição da comissão especial em virtude de
ter sido realizada mediante voto secreto e pelo fato de ter sido apresentada
chapa avulsa, contrariando aquilo que havia sido deliberado pelos líderes
partidários.
3) Ilegitimidade dos dispositivos dos Regimentos Internos da Câmara e do
Senado que tratam sobre o impeachment
A Lei nº 1.079/50 prevê, em seu art. 38, que, em caso de lacuna da Lei,
deverão ser aplicadas ao processo de impeachment as regras presentes nos
Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado federal.
O partido alegou que esse art. 38 não foi recepcionado pela CF/88,
considerando que ela exige, no art. 85, parágrafo único, que as normas de

116
processo e julgamento dos crimes de responsabilidade sejam previstas em lei
(não valendo, portanto, Regimento Interno).

4) Mesmo a Câmara autorizando a abertura do processo, o Senado poderá

rejeitá-lo
Depois de o processo de impeachment ser autorizado na Câmara (por 2/3
dos Deputados), ele segue para o Senado.
A tese defendida pelo partido foi a de que, chegando no Senado, este
poderá rejeitar liminarmente o pedido, sem ser necessário afastar a Presidente
e sem dar prosseguimento ao processo.

5) Suspeição do Presidente Eduardo Cunha

O partido requereu que fosse reconhecida a suspeição do Presidente
Eduardo Cunha para receber a denúncia e conduzir o processo na Câmara.
Segundo a petição inicial da ADPF, o Deputado Eduardo Cunha não teria
parcialidade para o processo em virtude de ser alvo de representação pelo
cometimento de falta ética no âmbito da Comissão de Ética da Câmara dos
Deputados, o que pode conduzir à perda do seu mandato. E o recebimento da
representação foi resultado de uma decisão colegiada da qual participaram
Deputados integrantes do partido da Presidente.

6) Interpretação conforme a Constituição dos dispositivos da Lei nº 1.079/50

O partido pediu, ainda, que seja realizada interpretação conforme dos
dispositivos da Lei nº 1.079/50 que tratam sobre o rito do processo de
impeachment a fim de que se adequem à Constituição Federal de 1988.

Cabia ADPF neste caso?

SIM. O STF entendeu que os três pressupostos para a admissibilidade da
ação estão presentes:
1º) Violação a preceito fundamental. O autor da ação alega violação a preceito
fundamental considerando que diversos dispositivos da Lei nº 1.079/50 seriam
incompatíveis com a CF/88, dentre eles os princípios da separação de poderes,
democrático, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa etc,
todos incluídos naquilo que podemos chamar de “preceitos fundamentais”.
2º) Resultante de ato do Poder Público. Os preceitos questionados da Lei nº
1.079/50 são atos estatais que podem ser objeto de ADPF, uma vez que esta
pode ser manejada inclusive em relação a atos anteriores à Constituição.
3º) Subsidiariedade. Está presente também o requisito da subsidiariedade. Isso
porque a ADPF questiona lei anterior à CF/88, de forma que não seria possível,
neste caso, propor ADI.

Mas na ADPF proposta pelo PC do B são impugnados também

dispositivos dos Regimentos Internos da Câmara e do Senado e estes
são posteriores à CF/88. Logo, caberia ADI. Além disso, na ADPF 378, o
partido pede que o STF supra omissão inconstitucional da legislação
(pedido ligado à ADI por omissão). O fato de haver esses outros pedidos
(relacionados com ADI e com ADI por omissão) não torna a ADPF
inadmissível?
NÃO. As ações diretas de inconstitucionalidade (ADI genérica, ADC, ADI por
omissão, ADPF) são fungíveis entre si. Em razão dessa fungibilidade, é

117
possível propor uma única ação direta, no caso, a ADPF, cumulando pedidos
para: a) não recepção de norma anterior à Constituição (Lei nº 1.079/50); b)
declaração da inconstitucionalidade de normas posteriores (regimentos
internos); c) superação da omissão parcial inconstitucional.
Não seria razoável exigir que fossem propostas três ações diferentes para
atingir os três objetivos acima, sendo que todos eles estão interligados e
devem ser apreciados e decididos conjuntamente.
Neste caso, diante da proibição de ADI contra normas anteriores à CF/88, a
ADPF é a ação que melhor engloba essas três pretensões.

Passemos agora ao mérito da ação. Nos dias 16 e 17/12/2015, o STF

julgou a ADPF, chegando às seguintes conclusões:

1) Não há direito à defesa prévia antes do recebimento da denúncia pelo

Presidente da Câmara:
A apresentação de defesa prévia não é uma exigência do princípio
constitucional da ampla defesa: ela é exceção, e não a regra no processo
penal. Não há, portanto, impedimento para que a primeira oportunidade de
apresentação de defesa no processo penal comum se dê após o recebimento
da denúncia.
No caso dos autos, muito embora não se assegure defesa previamente ao
ato do Presidente da Câmara dos Deputados que inicia o rito naquela Casa,
colocam-se à disposição do acusado inúmeras oportunidades de manifestação
em ampla instrução processual. Não há, assim, violação à garantia da ampla
defesa.

2) Eleição da comissão especial do impeachment deve ser feita por

indicação dos líderes e voto aberto do Plenário
O STF decidiu que os representantes dos partidos políticos ou blocos
parlamentares que irão compor a chapa da comissão especial da Câmara dos
Deputados deverão ser indicados pelos líderes, na forma do Regimento Interno
da Câmara dos Deputados. Assim, não é possível a apresentação de
candidaturas ou chapas avulsas para a formação da comissão especial.
O art. 58, caput, da CF/88 determina que as comissões da Câmara dos
Deputados serão constituídas na forma prevista no regimento interno:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes
e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no
respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
O Regimento Interno da Câmara dos Deputados afirma que a indicação dos
representantes partidários ou dos blocos parlamentares compete aos líderes.
Não há votação do Plenário da Casa para escolha dos membros das
comissões. Logo, a escolha da comissão especial do impeachment deve ser
feita por meio da indicação dos líderes partidários, na forma do Regimento
Interno.
Desse modo, não é legítima a formação de chapa "avulsa" ou "alternativa"
para a composição dessa comissão considerando que tais membros não foram
indicados pelos líderes, havendo afronta, portanto, ao Regimento Interno da
Câmara e ao art. 58 da CF/88.

118
 Depois de ter sido formada a comissão pela indicação dos líderes, esta
chapa única poderá ser submetida à votação do Plenário da Casa para
aprovação. Esta votação do Plenário, contudo, deverá se dar por voto aberto.
Segundo decidiu o STF, no processo de impeachment, as votações devem
ser abertas, de modo a permitir maior transparência, accountability e
legitimação. No silêncio da Constituição, da Lei 1.079/50 e do Regimento
Interno sobre a forma de votação, deve-se adotar a votação aberta. O sigilo do
escrutínio é incompatível com a natureza e a gravidade do processo por crime
de responsabilidade. Em processo de tamanha magnitude, que pode levar o
Presidente a ser afastado e perder o mandato, é preciso garantir o maior grau
de transparência e publicidade possível.
Resumindo, com a decisão do STF, a Câmara terá de constituir uma nova
comissão, que será escolhida pelo voto aberto dos Deputados, havendo, no
entanto, uma chapa única com nomes indicados pelos líderes partidários. A
votação será apenas se a chapa única é aprovada ou não.

3) É possível a aplicação subsidiária dos Regimentos Internos da Câmara

e do Senado que tratam sobre o impeachment
A aplicação subsidiária do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e
do Senado ao processamento e julgamento do impeachment não viola a
reserva de lei especial imposta pelo art. 85, parágrafo único, da CF/88, desde
que as normas regimentais sejam compatíveis com os preceitos legais e
constitucionais pertinentes, limitando-se a disciplinar questões interna corporis.
Assim, se as normas dos Regimentos Internos não violarem a lei ou a
Constituição, poderão ser aplicadas para tratar sobre o rito do impeachment.

4) Qual é o papel da Câmara e do Senado no processo de impeachment?

A decisão da Câmara autorizando o impeachment vincula o Senado? Se o
processo de impeachment for autorizado pela Câmara, o Senado é
obrigado a processar e julgar a Presidente?
· O que diz a lei e a doutrina majoritária: SIM.
· O que decidiu o STF: NÃO

O que diz a lei e a doutrina majoritária: SIM

Havendo autorização da Câmara dos Deputados, o Senado deverá instaurar o
processo. Não cabe ao Senado decidir se abre ou não o processo. Não cabe
mais a esta Casa rejeitar a denúncia. Sua função agora será apenas a de
processar e julgar, podendo absolver o Presidente, mas desde que ao final do
processo.
A Câmara é o tribunal de pronúncia e o Senado é o tribunal de julgamento.
Isso está previsto no art. 23, §§ 1º e 5º e arts. 80 e 81, da Lei nº 1.079/50.
Na doutrina: José Afonso da Silva, Pedro Lenza, Bernardo Gonçalves
Fernandes, Juliano Taveira Bernardes.

O que decidiu o STF: NÃO

A CF/88 afirma que compete ao Senado, privativamente, “processar e julgar”
o Presidente (art. 52, I, da CF/88). Segundo entendeu o STF, esta locução
abrange não apenas o julgamento final, mas também a realização de um juízo
inicial de instauração ou não do processo, isto é, de recebimento ou não da
denúncia autorizada pela Câmara.

119
 No regime atual, a Câmara não funciona como um “tribunal de pronúncia”,
mas apenas implementa ou não uma condição de procedibilidade para que a
acusação prossiga no Senado.
A atuação da Câmara dos Deputados deve ser entendida como parte de um
momento pré-processual, isto é, anterior à instauração do processo pelo
Senado. Nas palavras do Min. Roberto Barroso: "a Câmara apenas autoriza a
instauração do processo: não o instaura por si própria, muito menos determina
que o Senado o faça".
Os arts. 23, §§ 1º e 5º; 80 e 81, da Lei nº 1.079/50 não foram recepcionados
por serem incompatíveis com os arts. 51, I; 52, I; e 86, § 1º, II, da CF/1988.
Votaram neste sentido: Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz
Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.
Assim, apresentada denúncia contra o Presidente da República por crime de
responsabilidade, compete à Câmara dos Deputados decidir se autoriza ou não
a instauração de processo:

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo
contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;

Caso a Câmara autorize a instauração do processo de impeachment, esta

será ainda uma autorização "provisória" (mera condição de procedibilidade),
considerando que o Senado ainda irá examinar o pedido nos termos do art. 52,
I, da CF/88:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes
de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles;

Confira o que disse o Min. Roberto Barroso (redator para o acórdão):

"(...) a Câmara dos Deputados somente atua no âmbito pré-processual, não
valendo a sua autorização como um recebimento da denúncia, em sentido
técnico. Assim, a admissão da acusação a que se seguirá o julgamento
pressupõe um juízo de viabilidade da denúncia pelo único órgão competente
para processá-la e julgá-la: o Senado."
Assim, ao Senado compete decidir se deve receber ou não a denúncia cujo
prosseguimento foi autorizado pela Câmara:
• Se rejeitar a denúncia, haverá o arquivamento do pedido;
• Se receber, aí sim será iniciado o processo de impeachment propriamente
dito (fase processual), com a produção de provas e, ao final, o Senado votará
pela absolvição ou condenação do Presidente.

Resumindo:
O que diz a CF/88
Art. 51. Compete privativamente à
Câmara dos Deputados:
I - autorizar, por dois terços de seus
membros, a instauração de processo
O que diz o STF
Essa autorização não deve ser
entendida como recebimento da
denúncia, em sentido técnico.
Caberia à Câmara apenas verificar se

120
contra o Presidente (...) há condição de procedibilidade, ou
seja, se a acusação deve ser
admitida. Essa decisão da Câmara
não vincula o Senado.
Quem decide se instaura ou não o
processo é o Senado.
Art. 52. Compete privativamente ao Quando a CF/88 fala em “processar” o
Senado Federal: Presidente, isso significa que cabe ao
I - processar e julgar o Presidente e o Senado decidir se deve ou não
Vice-Presidente da República nos processar (se deve ou não instaurar o
crimes de responsabilidade (...) processo).
O recebimento da denúncia no
processo de impeachment ocorre
apenas após a decisão do Plenário do
Senado.
A decisão da Câmara não obriga o
Senado a instaurar o processo.

Por que este ponto é tão importante e polêmico?

Porque a CF/88, em seu art. 86, § 1º, II, prevê o seguinte:
§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:
(...)
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo
Senado Federal.

Assim, quando o processo de impeachment é instaurado, o Presidente da

República deve ser afastado provisoriamente de suas funções (pelo prazo
máximo de 180 dias).
Se a decisão da Câmara admitindo a acusação fosse considerada
vinculante, isso significaria que, quando chegasse ao Senado, esta Casa seria
obrigada a instaurar o processo e, a partir deste momento, o Presidente teria
que ser afastado de suas funções. Na prática, a decisão de afastar o
Presidente seria da Câmara, porque o Senado não poderia discordar.
Com a decisão do STF, quando o exame chegar ao Senado, este terá
liberdade para decidir se instaura ou não o processo. Se instaurar, o Presidente
é afastado. Se não instaurar, a denúncia é rejeitada. Desse modo, o poder de
afastar provisoriamente o Presidente fica sendo do Senado.

5) Alegação de suspeição do Presidente Eduardo Cunha

Segundo decidiu o STF, NÃO é possível, ao julgar uma ADPF, analisar a
suposta parcialidade do Presidente da Câmara nem determinar o seu
afastamento do comando do processo.
Embora o art. 38 da Lei nº 1.079/50 preveja a aplicação subsidiária do
Código de Processo Penal no processo e julgamento do Presidente da
República por crime de responsabilidade, o art. 36 da Lei já trata da matéria,
conferindo tratamento especial, ainda que de maneira distinta do CPP. Veja o
que diz:
Art. 36. Não pode interferir, em nenhuma fase do processo de
responsabilidade do Presidente da República ou dos Ministros de Estado, o
deputado ou senador;

121
a) que tiver parentesco consanguíneo ou afim, com o acusado, em linha reta;
em linha colateral, os irmãos cunhados, enquanto durar o cunhado, e os primos
coirmãos;
b) que, como testemunha do processo tiver deposto de ciência própria.

Desse modo, a Lei nº 1.079/50 já prevê as hipóteses em que os Deputados

estarão impedidos de participar do processo de impeachment. Assim, não há
lacuna na lei que justifique a incidência subsidiária do CPP.
Embora o processo de impeachment seja de natureza político-criminal, os
parlamentares que dele participam não se submetem às rígidas regras de
impedimento e suspeição a que estão sujeitos os órgãos do Poder Judiciário.
Estão eles submetidos a regras jurídicas próprias, fixadas em lei especial, qual
seja, a Lei nº 1.079/50.

STF. Plenário. ADPF 378/DF, Redator para acórdão Min. Roberto Barroso,
julgado em 16 e 17/12/2015.

RITO QUE SERÁ ADOTADO

A partir do que o STF decidiu acima, podemos identificar as seguintes
etapas principais do rito do processo de impeachment.

CÂMARA DOS DEPUTADOS (FASE DE JUÍZO DE ADMISSIBILDADE)

• O Presidente da Câmara admite ou não o prosseguimento da denúncia.
• Não há direito à defesa prévia antes do recebimento da denúncia pelo
Presidente da Câmara, ou seja, não é necessário ouvir antes o Presidente da
República que estiver sendo denunciado.
• Do despacho do Presidente que indeferir o recebimento da denúncia, caberá
recurso ao Plenário (art. 218, § 3º, do RICD).
• Caso seja admitido o prosseguimento da denúncia, deverá ser constituída
comissão especial formada por Deputados Federais para análise do pedido e
elaboração de parecer.
• A eleição dos membros da comissão deverá ser aberta e não pode haver
candidatura alternativa (avulsa). A comissão é escolhida a partir de uma chapa
única com nomes indicados pelos líderes partidários. A votação aberta será
apenas para que o Plenário da Casa aprove ou não a chapa única que foi
apresentada.
• O Presidente denunciado deverá ter direito à defesa no rito da Câmara dos
Deputados. Assim, depois que houver o recebimento da denúncia, o Presidente
da República será notificado para manifestar-se, querendo, no prazo de dez
sessões.
• Vale ressaltar, no entanto, que não deve haver grande dilação probatória na
Câmara dos Deputados (o rito é abreviado). A comissão até pode pedir a
realização de diligências, mas estas devem ser unicamente para esclarecer
alguns pontos da denúncia, não podendo ser feitas para provar a procedência
ou improcedência da acusação. Isso porque o papel da Câmara não é reunir
provas sobre o mérito da acusação, mas apenas o de autorizar ou não o
prosseguimento. Quem irá realizar ampla dilação probatória é o Senado.
• O Plenário da Câmara deverá decidir se autoriza a abertura do processo de
impeachment por 2/3 dos votos.
• O processo é, então, remetido ao Senado.

122
SENADO FEDERAL
• Chegando o processo no Senado, deverá ser instaurada uma comissão
especial de Senadores para analisar o pedido de impeachment e preparar um
parecer (arts. 44 a 46 da Lei nº 1.079/50, aplicados por analogia).
• Esse parecer será votado pelo Plenário do Senado, que irá decidir se deve
receber ou não a denúncia que foi autorizada pela Câmara.
• Assim, o Senado, independentemente da decisão da Câmara, não é obrigado
a instaurar o processo de impeachment, ou seja, pode rejeitar a denúncia.
• Se rejeitar a denúncia, haverá o arquivamento do processo.
• Se receber, iniciará a fase de processamento, com a produção de provas e,
ao final, o Senado votará pela absolvição ou condenação do Presidente.
• A decisão do Senado que decide se instaura ou não o processo se dá pelo
voto da maioria simples, presente a maioria absoluta de seus membros. Aplica-
se aqui, por analogia, o art. 47 da Lei nº 1.079/50. Assim, devem estar
presentes no mínimo 42 Senadores no dia da sessão (maioria absoluta de 81)
e, destes, bastaria o voto de 22 Senadores.
• Se o Senado aceitar a denúncia, inicia-se a instrução probatória e o
Presidente da República deverá ser afastado do cargo temporariamente (art.
86, § 1º, II, da CF/88). Se, após 180 dias do afastamento do Presidente, o
julgamento ainda não tiver sido concluído, cessará o seu afastamento e ele
reassumirá, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
• A defesa tem direito de se manifestar após a acusação: no curso do
procedimento de impeachment, o Presidente terá a prerrogativa de se
manifestar, de um modo geral, após a acusação.
• O interrogatório deve ser o ato final da instrução probatória: o interrogatório
do Presidente, instrumento de autodefesa que materializa as garantias do
contraditório e da ampla defesa, deve ser o último ato de instrução do processo
de impeachment.
• Ao final do processo, os Senadores deverão votar se o Presidente deve ser
condenado ou absolvido. Para que seja condenado, é necessário o voto de 2/3
dos Senadores.
• Se for condenada, a Presidente receberá duas sanções: a) perda do cargo; b)
inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos. Além disso,
poderá ser eventualmente denunciado criminalmente pelo Ministério Público.
• Caso seja condenado, quem assume é o Vice-Presidente, que irá completar o
mandato (não é necessária a convocação de novas eleições).

PONTO 8
9. Poder Judiciário: a) funções, organização, competências e
funcionamento; b) estatuto da magistratura e seus princípios
informativos; c) garantias institucionais da função judicial; d) precatórios;
e) jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de
Justiça do Estado do Maranhão; f) súmula vinculante; g) Conselho
Nacional de Justiça; h) responsabilidade do Estado por atos
jurisdicionais; i) o papel do tribunal constitucional na efetivação da
Justiça; j) políticas públicas e controle jurisdicional.

Quais as funções do Poder Judiciário?

123
 O Judiciário aplica a lei ao caso concreto, substitui a vontade das partes e
resolve o conflito com a força definitiva. Além disso, o Judiciário garante a força
normativa da CF; concretiza direitos fundamentais; faz mediação nos conflitos
entre os demais poderes; e ainda é responsável pela chamada legislação
judicial, que se dá através de súmula vinculante; sentenças aditivas; mandado
de injunção.

O que significa Poder judiciário uno?

A teoria da separação dos poderes é criticada pela doutrina, tendo em vista
compor o Estado os seguintes elementos: Soberania, povo e território. Sendo,
portanto, o poder soberano único e indivisível, pertencente a seu titular (no
caso do regime democrático adotado pelo Brasil, o povo), tendo por limite o
território Nacional.
Por tal razão, diz-se que a teoria da separação dos poderes é meramente
formal e tem por finalidade estabelecer critérios objetivos e subjetivos de
distribuição de competências e atribuições para evitar abusos e eventuais
regimes totalitários.
Mais especificamente em relação ao Poder Judiciário, a função jurisdicional
(atividade precípua do Poder Judiciário) é a função de se resolver conflitos de
interesses, imparcialmente, de forma substitutiva à vontade das partes,
buscando-se a pacificação dos conflitos sociais.
Assim define a doutrina a jurisdição como o exercício do Poder Soberano,
que tem por características ser: uno, indivisível, indelegável, inderrogável,
substitutivo. Pelo exposto, entende-se que o Poder Judiciário é uno, já que
todos os órgãos componentes dele (exceto o CNJ) tem a função precípua de
exercer a jurisdição. Ressalta-se que a subdivisão das Justiças e dos órgãos
do Poder Judiciário tem um sentido organizacional e administrativo dentro da
estrutura da forma de Estado Federativo adotada pelo Brasil.

Quais são os tipos de competência do STF?

O STF possui uma competência mista, porquanto funciona como Corte
Constitucional, cabendo a ele, precipuamente, a guarda da CF; ademais, ele
possui competência originária, como no julgamento de processos criminais de
senadores, deputados, do presidente; e ainda funciona como Tribunal recursal
das decisões dos Tribunais Superiores.

No que toca à competência originária do STF, imagine que o Estado do

Maranhão litigue contra a União, esse processo sempre será julgado pela
Corte Suprema?
Segundo a Constituição, compete ao STF julgar as causas e os conflitos
entre a União e os Estados. No entanto, a própria Corte já decidiu que tal
processo somente será de sua competência se a demanda tiver densidade
suficiente para abalar o pacto federativo. Em outras palavras, não é qualquer
causa envolvendo União contra Estado que irá ser julgada pelo STF, mas
somente quando essa disputa puder resultar em ofensa às regras do sistema
federativo. (Informativo 756 do STF).

É de competência do STF o julgamento de ações contra o CNJ e o CNMP?

A Constituição prevê como competência do STF o julgamento de tais ações,
mas a Corte já decidiu que tal competência se restringe ao julgamento de

124
mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e habeas corpus.
Assim, as demais ações contra CNJ e CNMP seriam submetidas às regras
processuais comuns (Informativo 755 do STF).
Além disso, já se decidiu que o STF não tem competência para processar e
julgar ações decorrentes de decisões negativas do CNMP e do CNJ. Isso
porque como o conteúdo da decisão do CNJ/CNMP foi “negativo”, ele não
decidiu nada. Se não decidiu nada, não praticou nenhum ato. Se não praticou
nenhum ato, não existe ato do CNJ/CNMP a ser atacado no STF (Informativo
784 do STF).

Quais são as hipóteses de cabimento de Recurso Extraordinário?

É cabível a interposição de RE contra as causas decididas em única ou
última instância, quando decisão judicial recorrida contrariar dispositivo da CF;
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato
de governo local contestado em face da CF; julgar válida LEI local contestada
em face de lei federal.

Que outro requisito específico se mostra indispensável para o

conhecimento de Recurso Extraordinário?
No recurso extraordinário o recorrente ainda deverá demonstrar a
REPERCUSSÃO GERAL das questões constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente
podendo recusá-lo pela manifestação de DOIS TERÇOS de seus membros.

Qual a importância da repercussão geral?

Essa técnica funciona como verdadeiro “filtro constitucional”, permitindo que
o STF não julgue processos destituídos de repercussão geral, limitando, assim,
o acesso ao Tribunal.

Quais são os critérios para aferição da repercussão geral?

Há um critério subjetivo – a existência de questões relevantes do ponto de
vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa.
Ademais, há um critério objetivo, em que se presume a presença da
repercussão geral - sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula
ou jurisprudência dominante do Tribunal.

A análise da existência de repercussão geral pode ser realizada pelo

Tribunal de Justiça?
Não, a análise sobre a existência ou não da repercussão geral, inclusive o
reconhecimento de presunção legal de repercussão geral, é de competência
exclusiva do STF.

O que se entende por “plenário virtual”?

A apreciação pelos ministros da presença ou não da repercussão geral
ocorre no Plenário Virtual, um ambiente localizado no site do STF. Os ministros
têm 20 dias para votar.
Os Ministros têm o prazo de 20 dias para votarem pelo plenário virtual. O
silêncio do ministro presume a admissão do recurso. Essa é a regra. A única
exceção ocorre quando o relator trouxer voto afirmando que o RE não

125
preenche o requisito, pois se trata de matéria infraconstitucional. Neste caso, o
silêncio dos ministros presume a concordância com o relator pela rejeição do
recurso.

Ainda tratando da competência do STF, o que é a Reclamação

Constitucional?
A reclamação constitucional é uma ação de competência originária de
tribunais, expressamente prevista na Constituição Federal e nas Constituições
Estaduais, que tem o objetivo de preservar a competência e garantir a
autoridade das decisões desses tribunais.

Qual a natureza jurídica da reclamação?

A doutrina majoritária defende que a reclamação é uma AÇÃO autônoma de
impugnação de ato judicial. No entanto, o STF entende que a natureza jurídica
da reclamação não é de ação, recurso ou incidente, mas de manifestação do
DIREITO CONSTITUCIONAL DE PETIÇÃO.

Cabe reclamação contra decisões já transitadas em julgado?

Não, há inclusive entendimento sumulado (súmula 734 do STF) de que não
cabe reclamação judicial quando o ato ou decisão judicial já tiver transitado em
julgado.

A reclamação é incabível mesmo que a decisão só tenha transitado em

julgado depois de seu ajuizamento?
Não, o STF entende que CABE reclamação se a decisão só transitou em
julgado depois do ajuizamento da reclamação, ou seja, a reclamação NÃO
perde seu objeto, se durante sua tramitação transitar em julgado o processo
onde se praticou o ato violador da competência ou da autoridade das decisões
do STF.

Cabe julgamento monocrático da reclamação pelo relator?

O Regimento interno do STF autoriza o julgamento monocrático da
reclamação pelo relator, quando ela versar sobre tema já pacificado no tribunal.

É possível que o STF, por meio de RECLAMAÇÃO, faça a reinterpretação

de decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato?
Sim, conforme a própria Corte, Ao analisar uma reclamação, o STF faz uma
espécie de “balançar de olhos” entre o ato impugnado e o que havia sido
decidido e poderá chegar a conclusão diferente do que já tinha deliberado
anteriormente.
É por meio da reclamação, portanto, que as decisões do STF permanecem
abertas a esse constante processo hermenêutico de reinterpretação realizado
pelo próprio Tribunal.
A reclamação, dessa forma, constitui um instrumento para a realização de
mutação constitucional e de inconstitucionalização de normas que muitas
vezes podem levar à redefinição do conteúdo e do alcance, e até mesmo à
superação, total ou parcial, de uma antiga decisão.

126
É cabível o ajuizamento de reclamação contra decisão que teria afrontado
entendimento firmado pela Corte em sede de recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida?
NÃO, segundo o STF não admite o ajuizamento de reclamação em tal caso,
porquanto a via estreita da reclamação presta-se à garantia da efetividade de
Súmula Vinculante ou de decisão proferida na lide individual de que se
trata. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão
tomada em sede de repercussão geral, na medida em que, no exercício de sua
função, deveriam observar o entendimento do STF.
Nas palavras da corte: não se mostra cabível o manejo de reclamação nos
casos em que o precedente paradigma, cuja autoridade se reputa violado,
tenha sido proferido em sede de recurso extraordinário, e isso ainda que
sob o regime da repercussão geral (...). Da mesma forma, sequer é cabível
a utilização de reclamação contra o descumprimento de súmula editada
sem efeito vinculante (...), o que apenas reforça a ideia, indispensável para a
subsistência do sistema recursal, de que a reclamação não pode ser admitida
como sucedâneo de recurso de índole ordinária ou extraordinária.

Quais são os requisitos para ser ministro do STF?

Para ser ministro do STF, é indispensável ser brasileiro nato, tendo em vista
que o presidente do STF está na linha sucessória do Presidente da República;
possuir idade mínima de 35 anos e idade máxima de 65 anos; possuir notável
saber jurídico; e reputação ilibada ou idônea.
Além disso, o candidato indicado deve passar por uma sabatina realizada
pelo Senado Federal. Depois da sabatina, o nome vai ao Plenário do Senado,
precisando receber a aprovação da maioria ABSOLUTA dos membros do
Senado, para que se dê a nomeação do Ministro do STF.

Como se dá a indicação dos ministros do STF?

A indicação é realizada pelo Presidente da República de forma livre entre os
brasileiros que preenchem os requisitos constitucionais, NÃO estando
vinculado a nenhuma categoria, como acontece no STJ.

Como se dá a edição das súmulas vinculantes?

O STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de DOIS
TERÇOS dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar SÚMULA que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário
e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.

Quem tem legitimidade para propor edição, revisão e cancelamento de

súmula vinculante?
De forma AUTÔNOMA, sem a necessidade de se ter um processo em
andamento, são legitimados, os mesmos da ADI e da ADC, bem como, e
acrescentando, o Defensor Público-Geral da União e os Tribunais Superiores,
os TJs, os TRFs, os TRTs, os TREs e os Tribunais Militares.

Então os Municípios não possuem tal legitimidade?

127
 Os Municípios também têm tal legitimação ativa, porém como legitimados
incidentais. Isso porque, os Municípios só poderão propor a edição, a revisão
ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante incidentalmente ao
curso de processo em que sejam parte, o que, contudo, não autoriza a
suspensão dos referidos processos.

Explique o fenômeno da Fossilização da Constituição.

A partir da publicação do enunciado da súmula na Imprensa Oficial, ela terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e
municipal.
No entanto, a vinculação repercute somente em relação ao Poder Executivo
e aos demais órgãos do Poder Judiciário, não atingindo o Legislativo, sob pena
de se configurar o “inconcebível FENÔMENO DA FOSSILIZAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO”, nem mesmo em relação ao próprio STF, sob pena de se
inviabilizar, como visto, a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício e,
assim, a adequação da súmula à evolução social.
A idéia central é permitir que o Legislativo possa ter liberdade para o
exercício de sua função típica normativa.

Em que casos o STF admite a revisão ou cancelamento de súmula

vinculante?
O STF entende que, para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula
vinculante, é necessário demonstrar que houve: evidente superação da
jurisprudência do STF no tratamento da matéria; alteração legislativa quanto ao
tema; ou modificação substantiva de contexto político, econômico ou social.

Quais são os requisitos para ser ministro do STJ?

Para ser ministro do STJ, é necessário ser brasileiro NATO ou
NATURALIZADO; possuir idade mínima de 35 anos e idade máxima de 65
anos; notável saber jurídico; e reputação ilibada ou idônea.

A escolha de ministro do STJ ocorre da mesma forma da escolha de

ministro do STF?
Não, da mesma forma da escolha de ministro do STF, o Presidente escolhe,
indica o nome ao Senado, o qual aprova ou não por maioria ABSOLUTA de
votos. Todavia, há uma diferença quanto aos ministros do STF. Enquanto lá, a
escolha do presidente é livre de categorias, aqui, no STJ, a escolha NÃO é
livre; e sim VINCULADA a determinadas categorias previstas na Constituição.

Em que casos, mostra-se cabível reclamação judicial ao STJ?

É possível ajuizar reclamação ao STJ para a preservação de sua
competência e garantia da autoridade de suas decisões. Além disso, apesar de
não caber RESP contra decisão de Turma Recursal, o STJ vem aceitando
reclamação contra decisões das Turmas que desrespeitam interpretação de lei
federal dada pelo STJ.

Quais as hipóteses de cabimento de Recurso Especial?

Cabe recurso especial nas causas decididas, em única ou última instância,
pelos TRFs ou pelos TJs, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei

128
federal, ou negar-lhes vigência; Julgar válido ATO de governo local contestado
em face de lei federal; ou der a lei federal interpretação divergente da que lhe
haja atribuído outro tribunal.

Se a Constituição do Estado do Maranhão previsse que a lei de

organização judiciária é de competência do governador do Estado, tal
norma seria constitucional?
Não, segundo o § 1o do art. 125 da CF/88, a lei de organização judiciária
nos Estados é de iniciativa do Tribunal de Justiça. Nesse sentido, decidiu o
STF que é inconstitucional norma da Constituição estadual que preveja que a
iniciativa da Lei de organização judiciária é do Governador do Estado.
(Informativo 741 do STF)

De quem é a competência para julgar HC impetrado contra ato de

integrantes de turmas recursais de juizados especiais?
O STF, inicialmente, entendia que era ele mesmo o competente para julgar
esse HC, tendo inclusive editado a súmula 690, nesse sentido. Contudo,
depois, o STF superou a súmula, passando a entender que o competente para
julgar esse HC é o TJ ou TRF correspondente.

Explique a garantia da vitaliciedade que a Constituição atribui aos juízes.

A vitaliciedade é importante garantia atribuída ao magistrado pela
Constituição, visando assegurar sua independência. Segundo a Carta Magna,
uma vez tendo obtido a vitaliciedade, o magistrado só perderá o cargo por
sentença judicial transitada em julgado, sendo-lhe asseguradas todas as
garantias inerentes ao processo jurisdicional.
A vitaliciedade, em primeiro grau de jurisdição, só será adquirida após 2
anos de efetivo exercício do cargo, desde que, naturalmente, o magistrado
supere o denominado estágio probatório.

A vitaliciedade é sempre adquirida após o decurso desse prazo de 2 anos

de efetivo exercício do cargo?
Não, quando um advogado ou membro do MP passa a integrar a carreira da
Magistratura, como desembargador através da regra do quinto constitucional,
no exato momento da posse adquirirá a vitaliciedade, NÃO tendo de passar por
qualquer estágio probatório.

Há alguma exceção à regra de que uma vez “vitaliciado”, o magistrado só

perde o cargo por sentença transitada em julgado?
Sim, os ministros do STF podem perder o cargo na hipótese de crime de
responsabilidade, quando serão julgados pelo Senado Federal.

O CNJ pode declarar a perda do cargo de magistrados vitaliciados?

NÃO, uma vez vitaliciados, a regra é clara: os magistrados SÓ poderão
perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado, salvo no caso
dos Ministros do STF que cometem crimes de responsabilidade. Portanto, na
medida em que o ato do CNJ é ato administrativo, não pode o CNJ rever
vitaliciamento de magistrado.

Explique a garantia da inamovibilidade.

129
 Pela regra da inamovibilidade (art. 95, II), garante-se ao juiz a
impossibilidade de REMOÇÃO, sem seu consentimento, de um local para
outro, de uma comarca para outra, ou mesmo sede, cargo, tribunal, câmara,
grau de jurisdição.

Essa regra é absoluta?

Não, pois, o magistrado poderá ser removido (além de colocado em
disponibilidade e aposentado), por interesse público, fundando-se tal decisão
por voto da maioria ABSOLUTA do respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada
ampla defesa.

O que significa a regra da quarentena de saída? Qual sua relação com a

prática do “revolving doors”?
A Constituição Federal prevê uma série de vedações aos membros do Poder
Judiciário, entre elas a proibição de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do
qual se afastou, antes de decorridos TRÊS ANOS do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração.
A quarentena de saída serve justamente para limitar o exercício profissional
com o desiderato de afastar a prática do revolving doors, que permite o
benefício do profissional que deixou o setor público e passou para o setor
privado.

Explique a garantia de foro dos membros do Poder Judiciário. Ela se

estende ao magistrado aposentado?
Os magistrados têm prerrogativa de foro na hipótese de crime comum e de
responsabilidade, durante o exercício da função judicante.
Não obstante, o magistrado aposentado não conta com tal prerrogativa,
segundo o STF, porque o foro especial por prerrogativa de função tem por
objetivo o resguardo da função pública. Logo, não havendo mais o exercício da
função judicante, não há de perdurar o foro especial, haja vista que o
resguardo dos jurisdicionados, nesse caso, não é mais necessário.

O STF se submete ao controle do Conselho Nacional de Justiça?

Não, segundo a própria Corte, ela não está submetida às deliberações do
CNJ, pois o regime político-disciplinar dos seus ministros é regido por normas
especiais.

O Estado do Maranhão pode criar um Conselho Estadual de Justiça?

Não, segundo o STF, é inconstitucional norma da Constituição estadual que
institua a criação de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do
qual participem representantes de outros Poderes ou entidades. É dizer: os
Estados não podem constituir Conselhos Estaduais de Justiça, nos moldes do
CNJ.

O CNJ pode determinar o afastamento cautelar do magistrado de suas

funções?
Sim, segundo o STF, o CNJ, ao iniciar um processo disciplinar contra o
magistrado, pode determinar o seu afastamento cautelar das funções por ele
desempenhadas, caso a continuidade do exercício do ofício judicante possa

130
interferir no curso da apuração ou comprometer a legitimidade de sua atuação
e a higidez dos atos judiciais. (Informativo 767 do STF)

O CNJ exerce função jurisdicional?

O CNJ não exerce função jurisdicional e os seus atos poderão ser revistos
pelo STF. Dessa forma, por estarem as atribuições do CNJ restritas ao controle
da atuação administrativa, financeira e disciplinar dos órgãos do Poder
Judiciário a ele sujeitos, pode-se afirmar ser o CNJ um órgão meramente
administrativo (do Poder Judiciário).

O CNJ pode rever as decisões dos magistrados no âmbito do processo?

NÃO, a competência do CNJ restringe-se ao âmbito administrativo, não
podendo adentrar na análise dos atos jurisdicionais, nem rever o conteúdo da
decisão judicial. Para tanto, a parte deve valer-se dos meios processuais
estabelecidos pelo sistema recursal.

Em relação aos precatórios, o não pagamento destes, por si só,

possibilita a decretação de intervenção federal?
Não, segundo o STF, não configura situação que atraia a intervenção federal
o não pagamento de precatório, quando os recursos do Estado são limitados e
há outras obrigações a cumprir de idêntica hierarquia, como a continuidade na
prestação de serviços básicos.
Nas palavras do STF: “o descumprimento voluntário e intencional de decisão
judicial transitada em julgado é pressuposto indispensável ao acolhimento do
pedido de intervenção federal”.

Como é escolhido o juiz de paz? Quem pode ser juiz de paz? Ele goza das
garantias da magistratura? Cite alguma atribuição do juiz de paz, além da
possibilidade de celebração de casamento. A lei estadual pode instituir
algumas competências funcionais para o juiz de paz?
Trata-se de órgão que não compõe o Poder Judiciário. A escolha do juiz de
pez se dá pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos.
Qualquer cidadão poderá ser juiz de paz, por não ser um magistrado, não goza
de suas garantias. A CF/88 estabelece que os juízes de paz poderão exercer
atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional. E por último, a CF/88 faz
uma ressalva da possibilidade de exercerem outras atribuições previstas na
legislação estadual.

É possível o controle jurisdicional de políticas públicas?

SIM. Segundo entende a 1ª Turma do STF, é possível o controle jurisdicional
de políticas públicas, desde que presentes três requisitos:
a) a natureza constitucional da política pública reclamada;
b) a existência de correlação entre ela e os direitos fundamentais; e
c) a prova de que há omissão ou prestação deficiente pela Administração
Pública, inexistindo justificativa razoável para tal comportamento.
Preenchidos os requisitos acima, não há que se falar em negativa do Poder
Público de atender a determinação constitucional sob o argumento da “reserva
do possível”. Esta alegação, inclusive, tem sido levada às últimas
consequências, sendo utilizada como uma “cláusula polivalente” (Min. Marco

131
Aurélio) ou como “o Bombril do sistema constitucional” (Min. Luiz Fux), o que
não pode ser tolerado.

O juiz pode determinar ao Poder Público o fornecimento de medicamento

a portador de doença grave, sob pena de bloqueio ou sequestro de
verbas públicas?
SIM. É possível ao magistrado determinar, de ofício ou a requerimento das
partes, o bloqueio ou sequestro de verbas públicas como medida coercitiva
para o fornecimento de medicamentos pelo Estado na hipótese em que a
demora no cumprimento da obrigação acarrete risco à saúde e à vida do
demandante.
Isso porque o juiz, para que a sua decisão tenha “força” e desperte no réu a
ânsia de cumpri-la, deve determinar alguma medida coercitiva. O art. 461, § 5º,
CPC, prevê, exemplificativamente, algumas medidas que poderão ser
impostas. É certo que, além das ali listadas, o magistrado poderá impor outras
que julgue mais eficazes.
Vale ressaltar que o Poder Judiciário não deve compactuar com a desídia do
Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos
imprescindíveis à proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-
se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais da vida e da
saúde.

O que é a reserva do possível? Essa teoria surgiu onde? Ela é plenamente

aplicável no Brasil? Quais são os seus limites?
O Princípio da Reserva do Possível ou da Reserva de Consistência é uma
construção jurídica germânica originária de uma ação judicial que objetivava
permitir a determinados estudantes cursar o ensino superior público embasada
na garantia da livre escolha do trabalho, ofício ou profissão. Nesse caso, ficou
decidido pela Suprema Corte Alemã que, somente se pode exigir do Estado a
prestação em benefício do interessado, desde que observados os limites da
razoabilidade.
Os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer estariam sujeitos,
portanto, à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira
racional, pode esperar da sociedade, ou seja, justificaria a limitação do Estado
em razão de suas condições socioeconômicas e estruturais.
No entanto, devemos lembrar que os integrantes do sistema jurídico alemão
não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num
Estado de permanente crise social com milhões de cidadãos socialmente
excluídos, um grande contingente de pessoas que não acha uma vaga nos
hospitais mal equipados da rede pública, crianças e jovens fora da escola,
deficiência alimentar, subnutrição e morte.
Dessa forma, nem a reserva do possível e nem a reserva de competência
orçamentária do legislador podem ser invocados como óbices, no direito
brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a
prestações.
Portanto, a reserva do possível encontra insuperável limite na proteção do
mínimo existencial.

O que é mínimo existencial?

132
 A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de
determinados preceitos constitucionais, compreende um complexo de
prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições
adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso
efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas
originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais
básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança
e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à
moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.

Tendo em vista as precárias condições da Penitenciária “Pedrinhas”,

seria possível ao senhor, como defensor público do Estado do Maranhão,
obter sucesso em ACP para determinação de construção de nova
Penitenciária pelo Estado?
Sim, diante das inúmeras irregularidades presentes em Pedrinhas, tais como
superlotação, celas sem condições mínimas de salubridade, desrespeito à
integridade física e moral dos detentos etc, o STJ já decidiu que deve ser
julgada procedente ACP que objetive obrigar o Estado a adotar providências
administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida
cadeia pública ou construir nova unidade, especialmente quando o réu não
comprovar objetivamente a incapacidade econômico-financeira de fazer frente
a essa despesa.
Isso porque a situação em análise revela clara violação aos princípios da
dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial e à garantia constitucional
de que o Poder Público deverá respeitar a integridade física e moral do preso
(art. 5º, XLIX, da CF/88).
Destarte, quando o NÃO desenvolvimento de políticas públicas acarretar
grave vulneração a direitos e garantias fundamentais assegurados pela
Constituição, é cabível a intervenção do Poder Judiciário como forma de
implementar os valores constitucionais.
Além disso, não há ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso
porque a concretização dos direitos sociais NÃO pode ficar condicionada à boa
vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue
como órgão controlador da atividade administrativa.

Mas nesse caso, não haveria ofensa à regra da necessidade de prévia

previsão orçamentária para realização de obras?
Para evitar violação a essa regra, é necessário pedir na Ação Civil Pública
que o Estado inclua previsão orçamentária para a reforma da cadeia ou
construção de uma nova unidade prisional.

PONTO 9
10. Funções essenciais à Justiça: a) Ministério Público: regime jurídico
constitucional; b) Defensoria Pública: enquadramento constitucional,
princípios, garantias institucionais e funcionais, Defensoria Pública na
Constituição do Estado do Maranhão; c) Advocacia Pública: Advocacia da
União e Procuradorias; d) Advocacia.

1. O sistema de Justiça transcende os agentes do chamado “Poder

Judiciário”?

133
 Ao lado dos elementares Poderes Estatais, e dentro do mesmo Título IV, foi
pela Carta Magna instituído um quarto complexo orgânico, intitulado “Funções
Essenciais à Justiça” (Capítulo IV), compreendendo o Ministério Público, a
Advocacia Pública, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública
É que os demais atores do sistema de justiça arrolados na Constituição,
mais que a nobre tarefa de provocar decisões do Poder Judiciário, têm
autônoma responsabilidade na prevalência dos valores constitucionais nos
conflitos explícitos ou latentes nas relações sociais, para que sejam
respeitados os fundamentos e buscados os objetivos impostos pela
Constituição, especialmente em seus artigos 1º e 3º.
Assim, o Ministério Público e a Advocacia privada ou pública provocam o
Poder Judiciário não como um fim em si, mas como meio para que sejam
respeitados os ditames constitucionais. Não são funções essenciais ao Poder
Judiciário, mas à Justiça. Da mesma forma deve ser compreendido o papel da
Defensoria Pública

2. O que se entende por funções essenciais à justiça? Quais são as

atividades previstas pela Constituição para o exercício de funções
essenciais à Justiça?
Com o objetivo de dinamizar a atividade jurisdicional, o poder constituinte
originário institucionalizou atividades profissionais (públicas e privadas),
atribuindo-lhes o status de funções essenciais à Justiça. A Constituição prevê
as seguintes atividades: Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia e
Defensoria Pública.

3. Qual é a função do MP? E a sua natureza jurídica?

Ao MP, instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais, individuais e coletivos indisponíveis. A sua natureza jurídica é de
instituição constitucional autônoma que desempenha uma função essencial à
Justiça.

4. Quais são os princípios institucionais do MP?

Os princípios institucionais do MP são:
a) Unidade: Os membros do MP não devem ser considerados em sua
individualidade, mas como integrantes de uma só instituição, subordinados,
administrativamente a uma única chefia.
Todavia, apesar de acercada a constatação de que o Ministério Público é
uno, deve-se atentar para a existência de uma divisão orgânica, necessária
para acender à estrutura federativa vigente no país, que fraciona a instituição
no aspecto estrutural-funcional. Assim, não se pode confundir o Ministério
Público da União com os Ministérios Públicos Estaduais, por exemplo.
b) Indivisibilidade: Possibilita a substituição recíproca entre os membros de
um mesmo ramo do MP, desde que observadas as normas legais. Os atos
processuais devem ser atribuídos ao MP enquanto instituição e não ao agente
que os praticou.
c) Independência funcional: Deve ser compreendida em dois aspectos: Em
relação à instituição, a CF assegurou uma série de garantias e prerrogativas
visando à preservação de sua independência, de modo a evitar pressões e
interferências de ordem externa. No tocante aos seus membros, assegura a

134
liberdade para o exercício de suas funções, impedindo uma subordinação que
não seja à Constituição, às leis ou à sua própria consciência.

5. Quais são as garantias institucionais do MP?

A autonomia funcional, inerente à Instituição como um todo e abrangendo
todos os órgãos do Ministério Público, está prevista no art. 127, § 2.º, da
CF/88, no sentido de que, ao cumprir os seus deveres institucionais, o membro
do Ministério Público não se submeterá a nenhum outro "poder" (Legislativo,
Executivo ou Judiciário), órgão, autoridade pública etc. Deve obediência,
apenas, à Constituição, às leis e à sua própria consciência.
A autonomia administrativa consiste na capacidade de direção de si próprio,
autogestão, autoadministração, um governo de si. Assim, o Ministério Público
pode rá, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativas a
criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por
concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os
planos de carreira, enfim, sua organização e funcionamento (cf. art. 127, § 2.0)
A autonomia financeira permite Ao Ministério Público a capacidade de
elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias, podendo, autonomamente, administrar os recursos
que lhe forem destinados (cf. art. 127, § 3.0).

6. Em que consiste o princípio do promotor natural.

Um tema bastante controvertido na doutrina e na jurisprudência nacional,
que se dividem ao determinar se o princípio do promotor natural encontra ou
não previsão expressa na Constituição Federal vigente. Entende-se que o
princípio do Promotor Natural é uma extensão do Princípio do Juiz Natural.
Devendo todos os promotores de justiça ocupar cargos determinados por lei,
vedado ao chefe do MP fazer designações especiais, discricionárias, de
promotor ad hoc para determinado caso ou avocar autos administrativos ou
judiciais afetos ao promotor natural.

7. Quais são as garantias conferidas ao MP?

Visando assegurar que a instituição possa acuar de forma autônoma e
independente, sem ingerências de qualquer natureza, a Constituição da
República enunciou algumas garantias institucionais, que podem ser
apresentadas da seguinte maneira:
(i) primeiramente tem-se a autonomia funcional da instituição: o Ministério
Público não se sujeira a controle engendrado por qualquer dos Poderes;
(ii) há, também, a autonomia administrativa, de forma a reconhecer à
instituição a capacidade de autogestão, que se reflete na escolha de seus
órgãos diretivos, na autorização para realizar seus próprios concursos públicos,
no exercício da iniciativa de apresentação de projetos de lei para organização
de sua estrutura interna, etc;
(iii) por fim, o Ministério Público conta com autonomia financeira, traduzida
na capacidade de elaborar sua proposta orçamentária, dentro dos limites
estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentária.

8. Quais são as garantias conferidas aos membros do MP? E as

vedações?
As garantias são as seguintes:

135
 a) Vitaliciedade: O membro do MP se trona vitalício após 02 anos de
exercício, não podendo mais perder o cargo, senão por sentença judicial
transitada em julgado.
b) Inamovibilidade: O membro do MP não pode ser removido, nem mesmo
na hipótese de promoção, contra sua própria vontade, salvo por interesse
público, mediante decisão, por maioria absoluta de votos, do órgão colegiado
competente (que é o Conselho Nacional do Ministério Público), assegurada
ampla defesa.
c) Irredutibilidade de subsídio: A irredutibilidade do subsídio dos membros do
MP, além de ser uma modalidade qualificada de direito adquirido, justifica-se
como forma de evitar intimidações advindas da possibilidade de perdas
financeiras.
As vedações são as seguintes: Receber honorários, percentagens ou custas
processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial; exercer
ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de
magistério.

9. O que seria a quarentena de saída aplicado aos membros do Ministério

Público?
No intuito de impedir que os antigos integrantes do Ministério Público
exerçam influências indevidas ou sejam inadequadamente beneficiados das
relações de proximidade anteriormente, e em razão do cargo, construídas,
veda-se que exerçam a advocacia perante o juízo ou Tribunal junco ao qual
oficiavam quando escavam em atividade, antes de decorridos o lapso temporal
de crês anos

10. As garantias e as vedações conferidas aos membros do MP são de

caráter absoluto ou relativo?
As garantias e vedações apresentadas não têm aplicação integral, na
medida em que o art. 29, § 3, do ADCT prevê a possibilidade de opção pelo
regime anterior, no tocante às garantias e vantagens, na hipótese de o membro
do Ministério Público ter sido admitido antes da promulgação da Constituição,
observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data da aludida
promulgação.
Vale informar que essa possibilidade não abarcava todo o Ministério Público,
mas somente os integrantes do Ministério Público da União (MPU) que
acuavam junco à Justiça Comum (MPF), à Militar (MPM) e à do Trabalho
(MPT). Descarte, a vedação para os membros do Ministério Público Estadual
(MPE) e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) sempre
existiu.

11. Como se dividi o Ministério público?

Como se vê, o art. 128, 1, tratou do MP da União, enquanto o art. 128, II, do
MP dos Estados.
No mesmo sentido em que no organograma do Judiciário se fala em justiça
comum" e "justiça especializada", também aqui se observa um Ministério
Público que atua na "justiça comum", no caso, tanto a Federal (MPF - art. 109,
nas matérias de competência da Justiça Federal) como a Estadual (MP
Estadual), bem como aquele que atua perante os ramos especializados da
Justiça Federal, quais sejam, o MPT, o MPM e também na Justiça Eleitoral, que

136
não conta com estrutura própria, sendo composto de membros do Ministério
Público Federal (MPF) e do Ministério Público Estadual (MPE)

12. O Ministério Público junto aos tribunais de conta esta em qual

estrutura?
O art. 130 estatui que aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais
de Contas aplicam-se as disposições pertinentes a direitos, vedações e forma
de investidura estabelecidas para o Ministério Público, como instituição, aqui já
estudadas por nós.
Todavia, a Referida instituição será organizada por lei orgânica própria e de
iniciativa do Tribunal de Contas, sendo materializada por meio de lei ordinária.

13. Quem é o chefe do Ministério Público da União?

O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da
República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da
carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos.' permitida
mais de uma recondução, sem qualquer limite (art. 128, § I."). No entanto, para
cada nova recondução o procedimento e os requisitos deverão ser observados,
já que a recondução é uma nova nomeação.

14. Quem é o chefe do Ministério Público dos Estados?

Os Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios
formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva,
para escolha de seus Procuradores-Gerais, que serão nomeados pelo Chefe
do Poder Executivo (Governador para os Estados e Presidente da República
para o chefe do MP do DF e Territórios) para mandato de 2 anos, permitida
uma única recondução.
O Chefe do Ministério Público, nesta hipótese, designa-se Procurador-Geral
de Justiça – PGJ

15. Como se da a destituição em ambos os casos?

O Procurador-Geral da República poderá ser destituído pelo próprio
Presidente da República, dependendo, contudo, de prévia autorização da
maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, § 2.0 - novidade, já que,
anteriormente, a escolha e a exoneração davam-se ad nutum pelo Presidente
da República). A regra aqui é diferente da dos Estados e do DF e Territórios,
pois o Chefe do MPU (PGR) poderá ser destituído pelo próprio Executivo, após
prévia autorização do Legislativo. Os Chefes dos MPs dos Estados e do DF e
Territórios (Procurador-Geral de Justiça) são destituídos pelo próprio Legislativo
na forma da lei complementar respectiva (art. 128, § 4.º), e não pelo Executivo.

16. O Ministério Público estadual para o ajuizar reclamação no STF, sem

que se exija a ratificação da inicial pelo PGR?
A análise sobre a legitimidade autônoma ou não do MP Estadual para o
ajuizamento de reclamação perante o STF (art. 102, I, "l", da CF/88) foi
discutida nos autos da Rei 7.358, na qual se analisava o suposto
descumprimento da súmula vinculante 9, pelo TJ/SP, que restabeleceu o direito
de remição do executado, apesar de cometimento de falta grave. O STF
concluiu que o Ministério Público estadual, quando atua no desempenho de

137
suas prerrogativas institucionais e no âmbito de processos cuja natureza
justifique a sua formal participação (quer como órgão agente, quer como órgão
interveniente), dispõe, ele próprio, de legitimidade para ajuizar reclamação, em
sede originária, perante o STF. Não tem sentido, por implicar ofensa manifesta
à autonomia institucional do Ministério Público dos Estados-membros, exigir-se
que a sua atuação processual se faça por intermédio do Senhor Procurador-
Geral da República, que não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica
do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição
constitucional (CF, art. 128, § !.º), a chefia do MPU

17. As funções institucionais do Ministério Público estão previstas

aonde? É rol Taxativo?
As funções institucionais do Ministério Público estão contempladas no art.
129 da CF/88. Trata-se de rol meramente exemplificativo, uma vez que seu
inciso IX estabelece que compete, ainda, ao Ministério Público exercer outras
funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.
Cabe ressaltar que referidas funções institucionais só podem ser exercidas
por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva
lotação, salvo autorização do Chefe da Instituição.

18. Como se dar o ingresso na carreira?

Seguindo a regra adotada para a Magistratura, pela Reforma do Judiciário, o
ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público
de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3
anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de
classificação

19. O MP teria poderes investigatórios ou estes são exclusivos da polícia?

Em importante julgado, a 2.' Turma do STF, ao analisar a temática dos
poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia poderia ser
fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não
havendo necessidade de prévio inquérito policial. É princípio basilar da
hermenêutica constitucional o dos 'poderes implícitos', segundo o qual, quando
a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade-fim -
promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de
privatividade, não haveria como não lhe oportunizar a colheita de prova para
tanto, já que o CPP autoriza que 'peças de informação' embasem a denúncia.
Assim, reconheço a possibilidade de, ser reconhecida a legitimidade da
promoção de atos de investigação por parte do Ministério Público, mormente
quando se verifique algum motivo que se revele autorizador de tal investigação

20. O que o CNMP?

O art. 130-A, introduzido pela EC n. 45/2004 e regulamentado pela Lei n.
11.372/2006, prevê a criação do Conselho Nacional do Ministério Público,
que é um órgão de controle interno da instituição, sediado em Brasília e com
atuação em todo o território nacional.
Sua composição está delimitada no are. 130-A, CF/88, que determina a
participação de quatorze membros, nomeados pelo Presidente da República
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Os

138
integrantes são detentores de um mandato de dois anos, admitida uma
recondução, sendo que os membros do Conselho oriundos do Ministério
Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei
(are. 130-A, §1°, CF/88). O Procurador-Geral da República é o Presidente do
Conselho e seu membro nato.

21. Pode o CNMP fixar novo teto remuneratório dos membros e

servidores do Ministério Público diferente do estabelecido na CF/88?
Não. A Res. n. 15, de 04.12.2006, do CNMP alterou o teto remuneratório dos
membros do MP de 90,25% para 100% do subsídio de Ministros do STF e
posteriormente o O PGR ajuizou a ADI 3.831 atacando a referida Res. n.
15/2006 do CNMP. Em julgamento cautelar, o STF entendeu que a Res. n.
15/2006 citada, " ... a princípio, ofende os arts. 37, X, XI, § 12, e 130-A, § 2.0,
todos da CF, porquanto não observa o princípio da legalidade específica para a
definição dos valores a serem pagos a título de remuneração ou subsídio dos
agentes públicos, bem como extrapola os limites tanto de subsídio e
remuneração previstos para os membros e servidores do Ministério Público dos
Estados - 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF -
quanto de competência do CNMP" (ADI 3.831-MC/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia,
15.12.2006 - Inf 452/STF). A Suprema Corte, em 04.06.2007, tendo em vista a
revogação da Res. n. 15/2006, pela Res. n. 17/2007, declarou prejudicada a
ADI.

22. O que se entende por Advocacia Pública?

A Advocacia Pública é órgão de representação judicial e extrajudicial da
entidade estatal, cabendo-lhe, ademais, as atividades de consultoria
assessoramento jurídico do Poder Executivo. Envolve a Advocacia Pública da
União, dos Estados, do DF e dos Municípios.

23. O advogado público pode exercer a advocacia fora das atribuições do

respectivo cargo?
Em âmbito constitucional, nada consta. Assim, cabe às leis de organização
de cada carreira disciplinar a matéria.
Portanto, teoricamente, e desde que não haja proibição legal (visto que não
houve previsão constitucional), os advogados públicos poderão advogar fora
das atribuições institucionais desde que não violem os interesses da pessoa de
direito público em relação à qual pertençam.

24. Como se dar o ingresso na carreira a remuneração de seus

integrantes?
Quanto ao ingresso na carreira, ele ocorre mediante concurso público, de
provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases. Aos
procuradores foi assegurada estabilidade após crês anos de efetivo exercício,
mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias (are. 312, parágrafo único, CF/88). A
remuneração deles é feira por subsídio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória (ares. 135 e 39, § 4°, ambos da
CF/88).

139
25. Quem desempenha as atividades de assessoramento jurídico no
âmbito do Poder Executivo Federal?
A atual Constituição inovou significativamente ao instituir a Advocacia-Geral
da União, atribuindo-lhe a representação da União, judicial e
extrajudicialmente, e, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua
organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento
jurídico do Poder Executivo

26. Quem é o chefe da Advocacia geral da União?

Em conformidade com o que prevê o texto constitucional (art. 131, § 1°), a
Advocacia- Geral da União é chefiada pelo Advogado-Geral da União (AGU).
Este é livremente nomeado pelo Presidente da República (ou seja, a escolha
não há de ser confirmada pelo Senado Federal), dentre advogados maiores de
trinta e cinco anos, possuidores de notável saber jurídico e de reputação
ilibada. Nota-se, pois, que o AGU não precisa integrar os quadros da
Advocacia-Geral da União para ser nomeado para a função.
Possuidor do status de Ministro de Estado, o AGU é processado e julgado,
nos crimes de responsabilidade, no Senado Federal (are. 52, I I , CF/88), e nos
crimes comuns no STF (art. 102, 1, "c", CF/88).

27. Quem desempenha as atividades de assessoramento jurídico no

âmbito do Poder Executivo Estadual?
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal integram a respectiva
Procuradoria-Geral, órgão ao qual a Constituição confiou a representação da
entidade federada (judicial e extrajudicialmente) e a prestação da atividade de
consultoria e assessoramento. Nesse contexto, dispõe o texto constitucional
que os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a
representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades
federadas (art. 132, CF/88).
Como essas atividades, de representação judicial e assessoramento jurídico,
devem ser prestadas, no âmbito do Poder Executivo, de modo exclusivo pela
Procuradoria, são inconstitucionais os dispositivos das Constituições estaduais
que facultem a realização de representação judicial a assessor jurídico, de
cargo efetivo ou de provimento cm comissão.

28. Quem é o chefe das procuradorias dos Estados?

A chefia da Procuradoria-Geral é desempenhada pelo Procurador-Geral,
cuja nomeação e destituição são efetivadas livremente pelo Governador, que
pode escolher dentre membros que integrem (ou não) a carreira38• É possível,
todavia, que o poder derivado decorrente, quando da elaboração do texto
constitucional estadual, opte por exigir que o Procurador-Geral do Estado seja
escolhido necessariamente dentre componentes da própria carreira.

29. Quem desempenha as atividades de assessoramento jurídico no

âmbito do Poder Executivo Municipal?
Insta destacar que para a esfera municipal não há qualquer determinação de
estruturação de carreiras próprias de Procurador nos Municípios, mas nada
impede que referidas entidades federadas criem cargos com essa finalidade.

140
30. Qual é o posicionamento do STF com relação à multa do art. 14,
parágrafo único do CPC e os advogados públicos?
O STF deu interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, e
fixou que a ressalva do art. 14, par. único do CPC alcança todos os advogados,
com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem, sujeitos
também a outros regimes jurídicos.

31. Segundo o texto constitucional qual é a importância do Advogado?

O advogado é imprescindível para a defesa de direitos perante o Poder
Judiciário, sendo inegável o seu papel na consolidação do Estado Democrático,
razão pela qual a Constituição lhe destina a inviolabilidade de seus atos e
manifestações no exercício da profissão, sujeito apenas aos limites
estabelecidos no estatuto da OAB.

32. Como ocorre à habilitação para a função de Advogado?

Alcança-se a qualificação de bacharel em direito mediante a conclusão do
curso respectivo e colação de grau. Porém, para o exercício profissional da
advocacia o bacharel tem de estar habilitado perante a Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB), instituição criada pelo Decreto nº 19.408/1930, não
considerada uma entidade da administração indireta, estando, pois, imune a
qualquer controle engendrado por órgão público.
A OAB exige, para o ingresso em seus quadros, a aprovação no Exame de
Ordem - uma prova que possui a pretensão de aferir a capacidade e os
conhecimentos dos bacharéis para a atividade profissional.
Referido exame foi considerado constitucional pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal em 2011: por unanimidade, os Ministros negaram provimento
ao recurso extraordinário que questionava sua obrigatoriedade. Como o
recurso extraordinário teve a repercussão geral reconhecida, a decisão ali
prolatada deve ser aplicada a todos os demais que tenham pedido idêntico.

33. O princípio da indispensabilidade de advogado em processo judicial é

absoluta?
Em que pese a Lei nº 8.906/1994, que traz o Estatuto da Advocacia e da
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), enunciar ser atividade privativa dos
advogados a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados
especiais, excepcionando, apenas, a impetração de habeas corpus, o STF, no
julgamento da medida cautelar requerida na ADI 1127-DF suspendeu a eficácia
da expressão "qualquer", determinando na decisão a desnecessidade da
presença do advogado em algumas causas. Admire-se, portanto, a participação
facultativa dos advogados em algumas situações, quais sejam:
(i) impetração de habeas corpus, dada a importância do remédio
constitucional para a defesa de um dos direitos mais caros ao indivíduo, qual
seja, a liberdade;
(ii) exercício do direito de petição (dada a sua relevância para o resguardo
da cidadania);
(iii) conforme a súmula vinculante nº 5, STF, a falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição44;
(iv) o ajuizamento de reclamação trabalhista também dispensa a
obrigatoriedade do advogado;

141
 (v) no mesmo sentido opera-se a não obrigatoriedade do advogado nas
causas processadas perante juizados especiais (ares. 9°, Lei nº 9.099/1995 e
10, Lei nº 10.259/2001);
(vi) tampouco exige-se a presença do advogado na J use iça de Paz;
(vii) por fim, o advogado também é dispensável no pedido de revisão
criminal apresentado pelo próprio condenado (recepção do are. 623 do CPP,
segundo o STF).

34. O princípio da inviolabilidade do advogado é absoluta?

Inaceitável numa República a estipulação de privilégios pessoais. Por isso, a
inviolabilidade do advogado constante do texto constitucional (arr. 133) deve
ser lida como uma prerrogativa vinculada ao exercício profissional, prevista
pelo constituinte no intuito último de resguardar o exercício do direito de
defesa.
O advogado dispõe, pois, de imunidade material relativa às suas
manifestações e aros no exercício da atividade laboral, estando protegido
quando suas palavras ou aros possam ser ofensivos as pessoas, vez que não
haverá a incidência dos crimes de injúria e difamação.
Ressalte-se, todavia, que o advogado não goza de imunidade quanto aos
crimes de desacato à autoridade e calúnia. Quanto à justificativa de a
imunidade profissional do advogado não compreender o desacato, vale frisar
que sua concessão conflitaria com a autoridade do magistrado na condução da
atividade jurisdicional.

35. Qual é a evolução normativa da assistência judiciaria e da Defensoria

Pública na Constituição?
No Brasil, a assistência judiciária só adquiriu status de garantia
constitucional expressa a partir do advento da Constituição de 1934, Tal direito
e garantia individual foi, porém, retirado do texto de 1937, reaparecendo na
Constituição de 1946, é aprimorada pelo inciso LXXIV do art. 5.0 da CF/88.
Quando da promulgação da Constituição da República, foi bastante
comemorada a previsão expressa da Defensoria Pública em seu texto. De
1988 até hoje a Instituição obteve ainda mais reconhecimento, e seu
regramento constitucional foi sendo alterado paulatinamente. A CF/88
apresenta um extenso rol de direitos e garantias fundamentais em seu art. 5º,
com destaque para o seu art. 5º inciso LXXIV que estabelece dever do Estado
de prestar “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos” e para atender a esse direito fundamental, a
Constituição de 1988 previu expressamente a instituição da Defensoria Pública,
outorgando-lhe a missão de prestar serviços jurídicos aos necessitados.

36. Qual é o método de prestação de assistência jurídica adotado pela

Constituição de 1988?
A Constituição da República adotou o sistema público, com a contratação de
defensores públicos – o que não impede o exercício de advocacia pro bono,
pois ambas podem coexistir harmonicamente. A opção pelo sistema público
permite o planejamento de uma atuação macro, que não se limita à tutela de
direitos individuais, o que é traço comum nas outras formas de prestação de
assistência gratuita. Isso porque faltam a esses outros métodos (advocacia pro

142
bono e judicare) justamente unidade de atuação e comando central
hierarquizado para planejar e coordenar o trabalho.

37. O que significa autonomia funcional para a Defensoria Pública?

Significa que a Defensoria Pública deve conduzir suas atividades na forma
da lei, visando à plena realização das suas atribuições institucionais, sem
subordinação alguma ao Poder Executivo, cujos atos normativos não a
alcançam. Assim, quem regulamenta a atuação da Defensoria Pública é o
Conselho Superior por suas deliberações.

38. O que é autonomia administrativa? E autonomia financeira?

É a soma de poderes que dispõe a pessoa jurídica de direito público interno
para o exercício das atividades ou serviços públicos, assim como para gerir
seus bens e recursos. Autonomia financeira é a capacidade de elaboração da
proposta orçamentária e de gestão e aplicação dos recursos destinados a
prover as atividades e serviços do órgão titular da dotação. Os recursos
correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos
suplementares e especiais, destinados a Defensoria Pública, será entregue até
o dia 20 de cada mês, em duodécimos.

39. A Defensoria Pública tem autonomia administrativa, funcional e

financeira?
Sim, com a edição das EC 45/2004, EC 69/2012, EC 74/2013
paulatinamente as Defensorias Públicas do Estado, Distrito Federal, da União e
dos Territórios foram adquirindo a autonomia administrativa, funcional e
financeira. Atualmente, todas as Defensorias Públicas as possuem.

40. Qual foi a importante inovação trazida pela EC 45/2004? Todas as

Defensorias foram contempladas com a alteração proveniente desta
emenda?
A EC 45/2004 garantiu as Defensorias Públicas dos Estados autonomia
funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária.
As Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal não foram
contempladas com tais autonomias no ano da edição da Emenda
Constitucional.
A inserção desse dispositivo na Constituição significou conquista importante
para a Defensoria Pública, pois lhe garante independência para atuar somente
com os olhos voltados a seu objetivo constitucional, que é a prestação de
serviços jurídicos aos necessitados. Posteriormente, com a EC 69/2012 a
Defensoria Pública do Distrito Federal também passou a gozar de autonomia
funcional administrativa e iniciativa de proposta orçamentária, mediante o efeito
do art. 2º da Emenda previu a aplicação à Defensoria Pública do Distrito
Federal as mesmas regras aplicáveis às Defensorias Públicas estaduais.
Contudo a Defensoria Pública da União, continuou sem dispor de tais
prorrogativas. Por fim, com a promulgação da EC 74/2013 garantiu
expressamente no texto constitucional a autonomia às Defensorias da União e
do Distrito Federal.

41. Cite outra inovação importante trazida pela EC 69/2012.

143
 A EC 69/2012 retirou a competência da União para legislar e manter a
Defensoria Pública do Distrito Federal. A partir dessa emenda a União tem
competência para legislar e manter apenas a Defensoria Pública da União e
dos Territórios. Já o Distrito Federal tem legislativa e material para organizar a
sua própria Defensoria Pública. Inclusive, o art. 2º da Emenda prevê a
aplicação à Defensoria Pública do Distrito Federal as mesmas regras aplicáveis
às Defensorias Públicas estaduais.

42. Qual foi a importância da EC 74/2013?

Garantiu expressamente no texto constitucional a autonomia ás Defensorias
da União e do Distrito Federal.

43. Como se deu o processo de amadurecimento legislativo da Defensoria

Pública?
No processo de amadurecimento legislativo da Defensoria Pública, a
instituição ganhou novas funções, deixando de se constituir como um mero
organismo estatal apto a prestar assistência jurídica individual e se
apresentando como um novo vértice do sistema de Justiça, principalmente em
razão de sua autonomia concedida pelas EC nº 45/2009, 69/2012 e 74/2013.

44. Como ocorreu a alteração constitucional pela EC 84/2014?

A alteração do texto constitucional pela EC 84/2014 culminou na
reformulação do art. 134 da CF e na reestruturação das Seções atinentes ao
Capítulo das Funções Essenciais à Justiça. Além disso, a estrutura funcional e
administrativa da Defensoria Pública ganhou novas funções, em consequência
da aplicação das normas constitucionais que regulam matérias administrativas
aos Tribunais.

45. Discorra sobre a posição da atividade da Defensoria Pública no plano

das funções essenciais à Justiça.
A primeira modificação relevante na Emenda Constitucional diz respeito a
posição estrutural da Defensoria Pública no plano das funções essenciais à
justiça, visto que a Seção III- Da Advocacia e da Defensoria Pública, integrante
do Capítulo IV, trazia a falsa ideia de que a Defensoria Pública faria parte do
mesmo regime jurídico da Advocacia. Com a nova formatação introduzida pela
Emenda Constitucional, criou-se uma nova seção destinada exclusivamente ao
regramento da Defensoria Pública, demonstrando-se a sua total autonomia e
desvinculação ao regime jurídico da Advocacia.

46. Discorra sobre as principais alterações no art. 134 da CF provenientes

da EC 80/2014.
Resposta:
a) Instituição de caráter permanente: A primeira novidade no mencionado
artigo é o reconhecimento do caráter permanente da Defensoria Pública,
depreende-se que não pode ser objeto de qualquer norma jurídica tendente a
sua abolição no ordenamento jurídico. A alteração do texto constitucional,
apenas tornou expressa uma norma cuja existência se extraia da interpretação
dos dispositivos constitucionais, pois a doutrina sempre sustentou que a
Defensoria Pública fazia parte da proteção das cláusulas pétreas em razão do
disposto no art. 5 LXXIV.

144
 b) Instituição democrática e de promoção dos direitos humanos: Demonstra
duas vertentes bem delineadas. A primeira vertente, de caráter interna corporis
nos reforça a necessidade de fortalecimento de mecanismos democráticos no
seio da Defensoria Pública, em especial no tocante da figura da Ouvidoria-
Geral, representando o caminho conferido à sociedade civil para se aproximar
da Defensoria Pública tendo maior participação na sua estrutura e contribuindo
para materialização do regime democrático. Em uma segunda vertente, o
reflexo do regime democrático nos obriga a reconhecer que a Defensoria
Pública deve potencializar a sua atuação de modo a fortalecer a democracia e
a própria cidadania. Por fim, a CF passa a tratar de funções de natureza típica
e atípica em seu texto, deixando expresso que a Defensoria Pública é uma
instituição com uma nova estrutura atuando na promoção de direitos humanos
e na tutela em caráter individual e coletivo do direito dos necessitados. Em sua
atuação atípica a proteção dos direitos humanos independe da condição
econômica ou social de seus titulares, em razão do caráter universal que estes
exprimem.
c) Função institucional de atuação na tutela coletiva: O fato de o constituinte
expressar no texto constitucional a legitimação coletiva da Defensoria Pública
tem grande relevância para o destino da instituição nessa seara funcional. OBS
(Franklyn Roger): No entanto, apesar da modificação do parâmetro
constitucional, não nos parece que a ADI ajuizada pela CONAMP sofra de
prejudicialidade tendente a sua extinção, pois como pedido subsidiário pede a
aplicação de interpretação conforme ao art. 5º da LACP, de modo a limitar a
atuação da instituição à tutela de interesses individuais homogêneos, onde se
torna possível a verificação dos beneficiários da decisão e sua condição de
necessitado. Sendo assim, o grande desafio da Defensoria consiste em
estabelecer a extensão do conceito de necessitado.

47. Os princípios institucionais foram incorporados à norma

constitucional?
A incorporação dos princípios constitucionais ao texto constitucional reforça
a importância destes postulados normativos no seio da instituição. A unidade,
indivisibilidade e independência funcional tornam a Defensoria Pública uma
instituição diversa das Procuradorias Judiciais.
a) Unidade: A Defensoria compõe-se de um todo orgânico repleto de
membros que agem em seu nome, todos regidos por uma única chefia e um
mesmo regime jurídico, tendo como norte as consecuções das funções
institucionais previstas em lei.
b) Indivisibilidade: Autoriza que os membros da Defensoria Pública possam
se substituir uns aos outros, mediante critérios objetivos previamente
estabelecidos em lei ou atos normativos internos, assegurando aos seus
membros a não vinculação às manifestações de seus antecedentes durante o
desempenho das funções.
c) Independência funcional: Permite ao Defensor atuar livre de pressões ou
ingerências dos entes e órgãos externos ou da própria instituição, sendo a
consciência do Defensor Público o seu norte na atuação.

48. Discorra sobre a extensão do regime jurídico do Poder Judiciário

aplicável a iniciativa de leis sobre a Defensoria Pública.

145
 Primeiramente, vale ressaltar que a premissa “no que couber” não acarreta a
imediata reprodução de todas as normas à estrutura da Defensoria Pública.
a) A iniciativa legislativa concedida a Defensoria Pública: A EC 80/2014 não
é capaz de alterar a realidade até então consubstanciada que confere ao
Presidente da República a iniciativa de normas para a organização da
Defensoria Pública da União e normas gerais para organização das
Defensorias Públicas dos Estados. No plano da Defensoria apesar de se tratar
de uma instituição una, a realidade é que não há um órgão de hierarquia
superior na estrutura da instituição. Sendo assim, com relação às normas de
organização a competência permanecerá com o Chefe do Poder Executivo, os
Defensores Públicos Gerais terão legitimidade concorrente com aqueles, para
a propositura de normas específicas, observando-se a exigência de norma
complementar as matérias constantes no art. 93 da CF. No entanto lei que
vincule normas gerais permanece de competência do Presidente da República.
Com relação ao art. 96 II, os Defensores Públicos Gerais poderão realizar por
meio de lei a alteração do número de membros da carreira, e o número de
cargos na estrutura da instituição, como reflexo da autonomia administrativa.
Assim como, poderão propor diretamente ao Poder Legislativo a criação e
extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, alteração do
subsídio dos seus membros e alteração das atribuições previstas em lei.
b) Novo requisito para o cargo de Defensor Público- a exigência de três anos
de atividade jurídica: O ingresso na carreira da Defensoria Pública pressupõe a
realização de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB,
a demonstração da atividade jurídica pelo prazo de 03 anos e o respeito a
ordem de classificação nas nomeações. Tem-se uma ampliação do tempo de
atividade jurídica, o que leva a indagação da forma de comprovação deste
período. No caso da Defensoria Pública a exigência da atividade jurídica é
satisfeita por meio da norma constante na LC 80/94 e pelas legislações
estaduais. Na eventual omissão, o Conselho Superior tem liberdade para
estabelecer os meios de comprovação. Essa norma é de aplicabilidade
imediata.
c) Promoção por antiguidade e merecimento na Defensoria Pública: O texto
constitucional se apresenta como uma norma reforço, de modo a ratificar a
legislação infraconstitucional. As disposições referentes a obrigação de
promoção dos membros que figurem por três vezes consecutivas ou cinco
alternadas na lista; pressuposto de 02 anos de exercício na classe para efeitos
de promoção, são as mesmos constantes na LC 80/94. Agora os critérios,
constitucionais, de merecimento conforme o desempenho e pelos critérios
objetivos de produtividade e presteza, são agregados aos requisitos que já
constam na LC 80/94, assim como nas normas estaduais. Outra novidade
consiste na possibilidade do Conselho Superior recusar promoção por
antiguidade, mediante voto fundamentado de 2/3 de seus membros em
procedimento próprio, assegurado ampla defesa e contraditório. Em relação
aos obstáculos à promoção, nas hipóteses em que o Defensor Público no
desempenho de suas funções retiver expedientes em seu poder além do prazo
legal, não poderá o mesmo declinar destes sem a devida manifestação. A
adaptação dessa norma constitucional pressupõe a implementação de um
sistema próprio de distribuição e controle de atendimento e processos com
vista aberta aos membros da Defensoria Pública. Por fim, deve-se observar

146
antiguidade e merecimento para promoção entre as classes da carreira da
Defensoria Pública.
d) Previsão de cursos oficiais e a criação de uma Escola Nacional para
formação e aperfeiçoamento de Defensores Públicos: A Defensoria Pública,
encarada em seu caráter uno, deverá se organizar de modo a instituir uma
Escola Nacional para aperfeiçoamento de Defensores Públicos, seja com o
propósito de ministrar os cursos oficiais que servirão de base para os critérios
de promoção, seja como fase de adaptação dos recém-ingressos na carreira.
e) A remuneração dos membros da Defensoria Pública- implementação dos
subsídio: A remuneração por meio de subsídio em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória, se aplica à Defensoria Pública.
Não se trata de uma norma constitucional de eficácia plena. Isso porque, uma
das grandes características da remuneração por meio de subsídio é a
impossibilidade de incorporação de outras verbas remuneratórias, em razão de
seu caráter exclusivo. Por tal razão, faz-se necessária a edição de norma
adaptativa de modo a readequar a remuneração dos membros da Defensoria
Pública à luz da nova espécie remuneratória, respeitando a garantia de
irredutibilidade de vencimentos, ainda que haja a modificação de regime
jurídico, de acordo com o entendimento do STF.
f) O dever de residir na comarca: Os Defensores que obtenham titularidade
de órgãos de atuação mediante lotação deverão estabelecer residência na
comarca. Mediante deliberação do Conselho Superior será possível fixação de
residência, em comarca distinta.
g) Remoção dos membros da Defensoria Pública: Ficará a cargo do
Conselho Superior deliberação acerca da remoção de membros. Após a EC
80/2014 a inamovibilidade passa a sofrer limitações no plano constitucional,
tornando-se possível além da remoção compulsória prevista na LC 80/94, a
remoção por interesse público, constante no texto constitucional.
h) Deliberações do Conselho Superior: A grande novidade diz respeito às
decisões em matéria disciplinar, tendo em vista que o dispositivo constitucional
determina que as decisões administrativas em matéria disciplinar sejam
tomadas pela maioria absoluta de seus membros. No plano da Defensoria
Pública a aplicação de sanção disciplinar é ato privativo do Defensor Público
Geral, cabendo recurso ao Conselho Superior contra esta decisão. Se houver
possibilidade de uma decisão desfavorável ao membro da Defensoria Pública,
mediante ato do Conselho Superior, esta é que deverá ser tomada pela maioria
absoluta dos seus membros. Caso contrário, quando se tratar de decisão
favorável ao membro da Defensoria Pública esta deverá ser tomada por
maioria simples, visto que o objetivo da norma constitucional é conferir uma
garantia ao membro da carreira.
i) Da proporcionalidade do número de Defensores Públicos: O intento
originário da PEC era o de ampliar a estrutura de pessoal da Defensoria
Pública, uma vez que vários estudos apontaram a carência do mandamento
constitucional de que o Estado deve prestar assistência jurídica aos que
comprovarem insuficiência de recurso. O primeiro passo desse caminho é a
aplicação do art. 93 XIII que norteia a administração superior da Defensoria
Pública quando do desempenho de sua autonomia administrativa. A Defensoria
Pública se organizará de modo que nas localidades onde haja maior
demandada institucional, haja uma maior distribuição de órgãos de atuação.

147
Este, também, é o raciocínio do art. 98 do ADCT que assegura a obrigação de
o número de Defensores Públicos na unidade jurisdicional ser proporciona à
efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.
Hoje em razão da existência do prazo de 08 anos para a lotação de membros
das Defensorias Públicas em todas as comarcas, podemos reconhecer que a
materialização da assistência jurídica gratuita prestada pelo Estado finalmente
dispara no plano do acesso à justiça brasileira.
j) Das normas que não guardam simetria com a estrutura da Defensoria
Pública: Os incisos IX, X, XI, XII, XIV e XV do art. 93 da CF, não se aplicam ao
regime jurídico da Defensoria Pública.

49. Quais desafios serão trilhados pela Defensoria Pública nos próximos
anos, em razão das alterações da EC 80/2014?
O primeiro será relativo ao obstáculo que será posto quando do
desempenho da atividade legislativa, uma vez que o Poder Executivo é
extremamente reticente em matéria de avanços institucionais da Defensoria
Pública, e por dispor do poder de veto, poderá criar obstáculos aos projetos de
lei vinculados pela instituição. O segundo desafio será o de conferir ampla
efetividade ao art. 98 §2º do ADCT e finalmente assegurar a população
brasileira a plenitude do direito à assistência jurídica integral e gratuita,
mediante a presença de um Defensor Público em cada comarca deste
gigantesco país.

50. Quais são os pontos de destaque do art. 98 do ADCT inserido pela EC

80/2014?
Há três pontos a destacar do art. 98 do ADCT:
a) Dever de que todos os entes políticos possuam em seus quadros
Defensores Públicos atendendo em todas as unidades jurisdicionais do país.
Trata-se de um dever de capitalizar a carreira, ou seja, de levar às cidades
mais distantes dos grandes centros um Defensor Público para efetivamente
atender à população local.
b) Essa imposição deve ser atendida no prazo máximo de 08 anos.
c) Durante o período de transição para o atendimento pleno da Defensoria
Pública em todo o País deve-se dar prioridade a áreas de maior exclusão social
e adensamento populacional, por serem as áreas em que o atendimento ao
hipossuficiente é mais necessário.

51. Existe Defensoria Pública Municipal?

Não. Nem a Constituição nem a LC 80/94 fazem menção à possibilidade de
criação de Defensorias Públicas municipais. O silêncio é intencional, pois
inúmeros dispositivos constitucionais tratam da Defensoria Pública, sem que
em nenhum deles se expresse a ideia de estabelecimento do órgão no âmbito
municipal. Ademais, tendo em vista o art. 24 da CF que prevê competência
legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, se apenas
estes entes políticos podem legislar sobre Defensoria Pública, é intuitivo que
não se atribui tal competência aos Municípios.
A Defensoria Pública deve seguir o mesmo padrão constitucional de
organização do Poder Judiciário brasileiro, com estrutura própria e diferenciada
para atuar no âmbito da esfera de competências judiciais da União Federal e
também nas esferas das competências judiciais dos Estados. Portanto, do

148
mesmo modo como não há previsão de um Poder Judiciário Municipal ou de
um MP municipal, igualmente também não seria admissível uma Defensoria
Pública municipal.
Em nenhum momento a Constituição proíbe expressamente a criação dos
mencionados órgãos em âmbito municipal, mas nem por isso é possível
construir a intelecção de que os Municípios estão autorizados a estabelecer
estas instituições na órbita local. Portanto, seja pelo fato de os Municípios não
deterem competência legislativa para tratar de assistência jurídica e Defensoria
Pública, seja pelo respeito que deve haver com o modelo desempenhado pela
Constituição, inadmite-se em nosso sistema jurídico a criação de Defensorias
Públicas municipais.

52. Discorra sobre o princípio do defensor público natural.

É assegurado aos necessitados o direito de serem patrocinados por
defensor público natural, investido na carreira por concurso público de provas e
títulos. Assim referidos concursos públicos para o preenchimento dos cargos de
defensores públicos de todo o Brasil devem ser implementados, evitando que
os convênios com a OAB continuem sendo um fator impeditivo do cumprimento
desse mandamento constitucional. Se não admitem a contratação temporária
de juízes de direito, ou convênios para acusação, naturalmente a sociedade
não pode aceitar que a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, em
todos os graus, sejam implementadas mediante convênio ou contratação
temporária.

53. É indispensável o concurso público para ingresso na carreira?

O dispositivo constitucional estabelece a necessidade de concurso público
de provas e títulos para o ingresso na carreira, devendo apenas ser observado
o art. 22 do ADCT, que assegura aos Defensores Públicos investidos na função
até a data da instalação da Assembleia Nacional Constituinte o direito de opção
pela carreira, independentemente, para essa situação específica, da forma de
investidura, com a observância das garantias e vedações previstas no texto
constitucional. Sendo assim, qualquer outra forma de investidura na carreira
sem concurso público deverá ser refutada, sendo inconstitucionais as leis que
assim estabelecem.

54. Servidor público processado civil ou criminalmente, em razão de ato

praticado no exercício regular de suas funções tem direito à assistência
judiciária do Estado? Essa atribuição pode ser destinada à Defensoria
Pública Estadual?
O STF entendeu ao apreciar o art. 45 da CE/RS que referida regra não viola
a Constituição, uma vez que apenas outorga, de forma ampla, um direito
funcional de proteção do servidor que, agindo regularmente no exercício de
suas funções venha a ser processado civil ou criminalmente. Contudo, a
atribuição desta função a Defensoria Pública foi considerada inconstitucional,
haja vista alargar as atribuições da Defensoria Pública estadual, extrapolando o
modelo institucional preconizado pelo constituinte de 1988 e comprometendo a
sua finalidade específica. Sendo assim, a chamada “assistência judiciária”, em
razão de ato praticado no exercício regular de suas funções, está reconhecida
pelo STF, mas desde que prestado pelo Procurador do Estado e não pelo
Defensor Público Estadual. Naturalmente, se o servidor for considerado

149
necessitado por ter insuficiência de recursos, poderá requerer o patrocínio da
Defensoria Pública, mas a regra não pode ser generalizada para todo servidor
público do Estado.

55. É cabível a prerrogativa processual de prazo em dobro da Defensoria

Pública no processo penal?
No processo penal, no que tange ao prazo em dobro, tendo em vista que o
MP não goza de tal prerrogativa, questionou-se se, de fato a regra poderia ser
estabelecida para a Defensoria Pública. O STF ao examinar o tema entendeu
que o prazo em dobro para o processo penal, é constitucional até que a
Defensoria Pública efetivamente se instale.

56. As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem

para os advogados dativos?
Segundo o STF não se estende aos defensores dativos as prerrogativas
processuais da intimação pessoal e do prazo em dobro asseguradas aos
Defensores Públicos em geral ou integrante do serviço público estatal de
assistência judiciária. Com relação à intimação pessoal em matéria penal,
depende do momento do ato. Se a intimação se deu antes da Lei 9.271/96 que
incluiu o §4º ao art. 370 do CPP, não há prerrogativa da intimação pessoal para
dativo. Contudo, se a intimação está sendo realizada após o advento do
mencionado artigo, o advogado dativo deve ser intimado pessoalmente.

57. As prerrogativas do prazo em dobro e intimação pessoal para a

Defensoria Pública aplicam-se ao rito especial dos Juizados?
Não. Em observância aos princípios da celeridade, isonomia e especialidade
o prazo em dobro da Defensoria Pública não se aplica ao rito dos juizados
especiais.
O STF, por seu turno, em relação à intimação pessoal, já se posicionou: "é
dispensável, no âmbito dos juizados especiais, a intimação pessoal das partes,
inclusive do representante do Ministério Público e defensores nomeados,
bastando que a mesma se faça pela imprensa oficial”. Afasta-se, dessa forma,
o § 4.0 do art. 370 do CPP, para a aplicação, com base no princípio da
especialidade, do § 4.0 do art. 82 da Lei 9.099/95

58. Defensor Público pode exercer a advocacia fora de suas atribuições

institucionais?
Não. O Defensor Público só poderá advogar para cumprir a sua missão
constitucional, que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovem insuficiências de recursos.

59. A norma do art. 68 do CPP é de inconstitucionalidade progressiva?

Sim. A atribuição de legitimidade ao MP para o ajuizamento de ação civil ex
delicto, em tese, violaria a finalidade específica da Defensoria Pública, que tem
missão constitucional de defesa dos necessitados na forma da lei. Assim o STF
vem decidindo que o art. 68 do CPP é uma lei “ainda constitucional” e que está
em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as
Defensorias Públicas forem efetiva e eficazmente, sendo instaladas.

60. A Defensoria Pública pode propor ação civil pública?

150
 A inclusão da Defensoria no rol de legitimados para ajuizar ACP foi
determinada pela Lei nº 11.448/2007. Todavia, considerando que o art. 5º, da
LACP e o art. 82, II, do CDC já previam que a ACP poderia ser proposta pela
União e pelos Estados. Logo, como a DPU é um órgão da União e a DPE é um
órgão do Estado, a jurisprudência majoritária entendia que as Defensorias já
possuíam legitimidade para a ACP mesmo antes da Lei n.° 11.448/2007.
Nem todos, no entanto, ficaram satisfeitos com a importante novidade
legislativa.
A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP)
ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contestando a constitucionalidade
de tal Lei, já que ela possibilidade da Defensoria Pública propor, sem restrição,
ACP “afeta diretamente” as atribuições do Ministério Público.
Para a entidade, a inclusão da Defensoria Pública afrontaria também os arts.
5º, LXXIV e 134, caput, da CF/88, considerando que a função constitucional da
instituição seria a de prestar assistência jurídica integral e gratuita apenas aos
hipossuficientes e, no bojo de uma ACP, não teria como ter certeza se a ação
estaria beneficiando apenas pessoas carentes ou também indivíduos
economicamente ricos.
O STF não concordou com os argumentos da ADI proposta ão há qualquer
inconstitucionalidade na previsão da Lei nº 11.448/2007. Ao contrário, essa lei
já era compatível com o texto originário da CF/88 e isso ficou ainda mais claro
quando o Congresso Nacional aprovou a EC 80/2014, que alterou a redação do
art. 134 da CF/88 prevendo expressamente que a Defensoria Pública tem
legitimidade para a defesa de direitos individuais e coletivos.
A interpretação sugerida pela CONAMP restringe, sem fundamento jurídico,
a possibilidade de utilização da ação civil pública, que é instrumento capaz de
garantir a efetividade de direitos fundamentais de pobres e ricos a partir de
iniciativa processual da Defensoria Pública.

61. O Defensor Público pode receber honorários advocatícios? Qual a

posição da Defensoria Pública?
Aos membros da Defensoria Pública é vedado, segundo a lei orgânica,
receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas processuais. em razão de suas atribuições.
Nos termos da LC 80/94, são funções institucionais da Defensoria Pública,
dentre outras, executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua
atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, reservando-as
a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao
aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus
membros e servidores. O STJ editou a Súmula 421, que veda o recebimento de
honorários advocatícios quando atua contra a pessoa jurídica de direito público
a qual pertença.
Contudo, o posicionamento da Defensoria Pública é contrário a essa
orientação do STJ tendo em vista que as Defensorias Públicas Estaduais
passaram a ter ampla autonomia a partir da EC 45/2004. Ademais, os
honorários advocatícios que são devidos em razão da condenação nas verbas
sucumbenciais, não sairão de “um bolso” para voltar para o “mesmo bolso”. A
destinação do dinheiro será para fundos geridos pela Defensoria Pública
destinados, exclusivamente, ao seu aparelhamento e à capacitação profissional
de seus membros e servidores.

151
62. O Defensor Público tem a garantia da vitaliciedade ou a da
estabilidade?
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabeleceu que o Defensor
Público, após dois anos de exercício na função, não perderia o cargo senão por
sentença judicial transitada em julgado.
Essa questão foi levada ao STF, que julgou ser inconstitucional a referida
previsão (cf. ADI 230/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, l.º.02.2010).
Isso porque, nos termos do art. 41, são estáveis após 3 anos de efetivo
exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude
de concurso público, podendo perder o cargo: em virtude de sentença judicial
transitada em julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa; mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

63. Segundo o STF o Defensor Público tem poder de requisição? Qual é o

posicionamento da Defensoria Pública?
O STF no julgamento da ADI 230 que impugnava dispositivo da Constituição
do Estado do RJ com previsão de poder de requisição dos membros da
Defensoria Pública entendeu pela inconstitucionalidade da norma. Contudo, a
prerrogativa dos Defensores Públicos de requisitarem documentos e
informações figura entre uma das mais essenciais para o desempenho da
função. Mais do que uma prerrogativa da Defensoria Pública, é um direito do
cidadão carente, que encontra enormes dificuldades de obter os documentos
necessários à defesa ou à efetivação de seus direitos.
As requisições feitas diretamente pelos Defensores Públicos evitam a
propositura desnecessária de medidas judiciais para obtenção de documentos,
informações ou providências, oferecendo um serviço mais rápido e eficiente,
além de colaborar para evitar a propositura de ações desnecessárias e
meramente instrumentais. A decisão do STF versou tão somente sobre norma
estadual. Mesmo assim, a defesa dessa prerrogativa é imperativa.

64. A Defensoria Pública Estadual e Distrital podem atuar nos Tribunais

Superiores?
Sim. A questão foi discutida pelo STF, que entendeu não haver exclusividade
da Defensoria Pública da União de atuação em Tribunais Superiores. Isso
porque, nos termos da LC 80/94 a Defensoria Pública do Estado prestará
assistência jurídica aos necessitados em todos os graus de jurisdição e
instâncias administrativas do Estado, competindo-lhe interpor recursos aos
Tribunais Superiores, quando cabíveis.

65. É constitucional a imposição por ato normativo da obrigatoriedade de

convênio a ser firmado entre a Defensoria Pública e ao OAB para a
prestação da assistência jurídica integral e gratuita?
Não. De acordo com a decisão do STF é inconstitucional toda norma que,
impondo a Defensoria Pública Estadual, para prestação de serviço jurídico
integral e gratuito aos necessitados, a obrigatoriedade de assinatura de
convênio exclusivo com a OAB, ou com qualquer outra entidade, viola, por
conseguinte, a autonomia funcional, administrativa e financeira daquele órgão
público.

152
 Assim, está autorizada, sem obrigatoriedade, necessidade ou exclusividade,
a celebração, pela Defensoria Pública, a seu critério e em virtude de sua
autonomia administrativa e funcional, de convênio com a OAB. Em caso
concreto, no Estado de SC, a assistência era prestada pelo intitulado serviço
de “defensoria pública dativa”, não se utilizando da parceria de forma
suplementar ou para suprir eventuais carências, já que a carreira não estava
instituída.
Diante dessa situação extrema o STF, no julgamento das ADIs 3892 e 4270,
nulificou as leis estaduais que davam amparo a essa sistemática, admitindo a
continuidade dos serviços que estavam sendo prestados pelo prazo máximo de
01 ano da data do julgamento da ação (modulação dos efeitos da decisão)
sendo que, ao final, deveria estar em funcionamento órgão estadual de
Defensoria Pública, estruturado de acordo com a Constituição e em estrita
observância à LC 80/94.

66. Qual é o entendimento do STF quanto à possibilidade de vinculação

da Defensoria Pública a Secretaria do Estado?
Antes da modificação imprimida pela EC 45/2004, o STF se debruçou sobre
duas ações diretas de inconstitucionalidade que questionavam legislação
estadual que conferira autonomia funcional e administrativa à Defensoria
Pública. Após a alteração proveniente da mencionada emenda constitucional, o
STF examinou a constitucionalidade da vinculação da Defensoria Pública ao
órgão do Poder Executivo. Na ADI, a Corte Suprema entendeu que, em virtude
da autonomia administrativa e funcional agora previsto no texto constitucional
não se mostra mais cabível essa ligação. Portanto, de acordo com o
posicionamento recentemente externado pelo STF, a Defensoria Pública dos
Estados não pode estar subordinada ao Poder Executivo.

67. A redução proporcional pelo Governador do Estado de proposta

orçamentário elaborada pela Defensoria Pública de acordo com a LDO
viola a sua autonomia? Ao receber a proposta orçamentária da Defensoria
Pública, caso o Governador entendesse que as despesas ali previstas
estavam muito elevadas ele poderia tomar alguma providência?
Sim. No caso julgado a proposta orçamentária elaborada pela Defensoria
Pública e encaminhada ao Governador do Estado estava de acordo com a
LDO. No entanto, ao consolidar o projeto da Lei Orçamentária Anual de 2014,
enviando-a a Assembleia Legislativa, o Governador reduziu a proposta
formulada pela Defensoria.
O corte representou drástica redução da proposta de orçamento da
Instituição, inclusive para valor inferior ao montante do exercício de 2013.
Estando a proposta orçamentária da Defensoria compatível com os limites
estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, nos termos do art. 134 §2º
da CF, não era dado ao Chefe do Poder Executivo, de forma unilateral, reduzi-
la, ao consolidar o projeto de lei orçamentária anual.
Trata-se de ato que atenta contra o desenvolvimento e a consolidação de
instituição tão fundamental para a democracia e, ao mesmo tempo, ainda tão
pouco estruturada em alguns Estados da Federação. Caso o Governador
entendesse que o orçamento da Defensoria estava em números incompatíveis
com as capacidades atuais do Estado, ele deveria encaminhar o projeto de Lei
Orçamentária Anual à Assembleia Legislativa, com a proposta orçamentária da

153
Defensoria na integra, e a partir daí, pleitear de maneira democrática e plural,
junto ao Poder Legislativo que promovesse as reduções orçamentárias na
proposição da instituição.

68. Segundo a jurisprudência qual é a distinção fundamental entre

Advogado e Defensor Público? E a distinção fundamental entre Defensor
Público e Advogado Público?
As atribuições funcionais da Defensoria Pública gravitam em torno da
orientação jurídica e a defesa em todos os graus, dos necessitados. Já os
advogados, tem um espectro maior de atuação, como apresentar pedidos, sem
restrições, a órgãos Judiciários, prestar consultoria, assessoria e direção
jurídica, além de liberdade de escolher a causa que quer atuar. Com relação à
distinção com Advogado Público, este não tem independência funcional,
distintamente dos membros da Defensoria Pública.

PONTO 10
11. Controle da constitucionalidade. 11.1 Sistemas gerais e sistema
brasileiro. 11.2 Controle incidental ou concreto. 11.3 Controle abstrato de
constitucionalidade. 11.4 Exame in abstractu da constitucionalidade de
proposições legislativas. 11.5 Ação declaratória de constitucionalidade.
11.6 Ação direta de inconstitucionalidade. 11.7 Arguição de
descumprimento de preceito fundamental. 11.8 Ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. 11.9 Ação direta de
inconstitucionalidade interventiva. 11.10 Controle concreto e abstrato de
constitucionalidade do direito municipal

1 – Qual a diferença entre Suprema Corte e Corte Constitucional? Em

qual dessas categorias se enquadra o STF? (oral da DPE/PB 2015).
A definição clássica de Corte ou Tribunal Constitucional denota um órgão
institucional responsável pelo juízo de conformação de leis e atos políticos com
a Constituição, a quem cabe a última palavra na interpretação, concretização e
garantia da Carta Maior. Nesse desígnio, tal Corte age com o escopo precípuo
de conferir efetividade à Constituição, dando respaldo à pretensão de eficácia
de conceitos abertos, tendo, basicamente, a missão de analisar a
constitucionalidade das leis ou atos normativos frente à Constituição.
Por sua vez, uma Suprema Corte representa um órgão de cúpula do Poder
Judiciário, tendo caráter de última instância, de um tribunal de apelação.
Analisando as atribuições que competem ao Supremo Tribunal Federal, STF,
é possível dizer que tal Tribunal tem caráter de uma Suprema Corte, sendo
esse o entendimento de grandes constitucionalistas, como José Afonso da
Silva, já que acumula funções tanto de Corte Constitucional, assim como de
Suprema Corte.

2 – O efeito vinculante, em sede de ADI e ADC, atinge o Poder

Legislativo? (oral da DPE/PB 2015).
O efeito vinculante não atinge o Poder Legislativo, no exercício de sua
função típica. Caso contrário, poderia ocasionar o fenômeno da “fossilização da
Constituição”.

154
 O Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da
decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada
essa atividade, de significar inegável petrificação da evolução social.
Isso porque o valor segurança jurídica, materializado com a ampliação dos
efeitos erga omnes e vinculante, sacrificaria o valor justiça da decisão, já que
impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos
por obra do Poder Legislativo.

3 – Diferenças entre ADI e ADC (oral da DPE/PB 2015). É possível liminar

em ADC?
Algumas diferenças podem ser apontadas:
a) a ADI é mais ampla, pois pode ser proposta em face de lei ou ato
normativo federal ou estadual, enquanto que a ADC somente em face de lei ou
ato normativo federal;
b) Não há previsão expressa do amicus curiae em ADC, em razão de veto
presidencial. Nada obstante, o STF, vem admitindo sua atuação nessa ação,
fazendo interpretação analógica;
c) como o AGU funciona como defensor legis, sustentando a
constitucionalidade da norma, não há necessidade de ser ouvido na ADC, pois
somente reforçaria o coro do legitimado ativo, que busca exatamente o mesmo.
Ademais, a lei que trata do tema em nenhum momento se referiu ao AGU em
processo de ADC.
Cumpre destacar ser cabível medida cautelar em ADC: A liminar consiste na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos
processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação
até seu julgamento definitivo

4 – As súmulas vinculantes vinculam o STF?

O STF já se pronunciou por várias vezes que as súmulas vinculantes
somente exercem esse efeito em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário, bem como aos outros Poderes dos entes federativos.
Insta mencionar que Marcelo Novelino afirma que somente quem não está
vinculado é o plenário do STF. As turmas e os Ministros, ao decidirem
monocraticamente, são vinculados.

5 – Se o STF decidir de modo contrário à súmula vinculante, esta estará

automaticamente cancelada? (oral da DPE/PB 2015)
Em que pese a ausência de previsão legal para que a revisão ou
cancelamento do enunciado de súmula possa ocorrer de oficio, André Ramos
TAVARES sustenta que, por não ficar vinculado por suas próprias decisões, o
STF poderá adotar um novo entendimento e, com base nele, propor, de ofício,
uma nova súmula revogando a anterior. Sendo assim, para este autor, caso o
STF adote novo entendimento a SV não estará obrigatoriamente cancelada,
devendo ser proposta nova súmula.

6 – Como é o processo legislativo para a aprovação de tratados

internacionais de direitos humanos? O que ocorre se eles forem
aprovados por maioria absoluta (oral DPE/PB 2015)?
É o mesmo daquele previsto para a proposta de emenda à Constituição.
Sendo aprovados por maioria absoluta, diferentemente da PEC, que é

155
rejeitada, o tratado vai ter força de norma supralegal, não tendo a mesma força
de emenda constitucional.

7 – É possível que em ADI o STF decida contrariamente a uma súmula

vinculante (oral da DPE/PB 2015)
Existe divergência quanto à possibilidade de ADI contrariar súmula
vinculante.
Para quem entende que decisão de ADI não pode contrariar súmula
vinculante fundamenta na diferença de quóruns, já que para aprovação de
súmula vinculante o quórum é de 2/3 (8 votos), maior do que para decisão de
ADI (maioria absoluta - 6 votos). Defendem, ainda, a existência de
procedimento próprio para a revisão e cancelamento de súmula vinculante em
lei específica.
Ao passo que os defensores da tese da possibilidade de ADI contrariar
súmula vinculante justificam no fato de o STF não estar vinculado às suas
próprias decisões e, ainda, que Súmula Vinculante pode ser objeto de ADI.
Aqui, Roger perguntou qual era o quórum para a edição de súmula
vinculante (2/3) e para a declaração de inconstitucionalidade (maioria
absoluta). Depois que a candidata respondeu, ele a indagou se ela ainda
tinha certeza se o STF poderia decidir contrariamente a uma súmula em
ADI.
Obs : pelo que já vi, a resposta que a fcc considera correta é que é
possível sim.

8 – Como é exercido o contraditório em uma ADI? Leis distritais podem

ser objeto de ADI ? (oral DPE/PB 2015)
O contraditório na ADI é exercido da seguinte forma: Após o recebimento da
petição inicial, se não for o caso de indeferimento liminar, o relator pedirá
informações aos órgãos ou autoridades das quais emanou a lei ou ato
nromativo impugnado, devendo tais informações ser prestadas no prazo de 30
dias, contados do recebimento do pedido. Além disso, conforme o art. 103, §3º
da CF, deverá ser ouvido também, o AGU que defenderá o ato impugnado
(segundo STF, não há obrigação de defender a constitucionalidade), bem como
o PGR que poderá dar parecer favorável ou desfavorável.
Leis distritais com natureza estadual podem ser objeto de ADI.

9 – O que é bloco de constitucionalidade? É compatível com a

constituição codificada?
O instituto jurídico denominado bloco de constitucionalidade tem a
capacidade alargar o paradigma do controle de constitucionalidade, por meio
do reconhecimento da existência de normas com caráter constitucional não
contidas expressa ou exclusivamente na Constituição.
O bloco de constitucionalidade brasileiro nasceu com a promulgação da
Constituição de 1988, haja vista ter trazido em seu bojo ampliação das tutelas e
novos direitos e garantias constitucionais. Desde o ano de 2000, o Supremo
Tribunal Federal reconhece a presença dos princípios implícitos em nível de
direitos fundamentais, de maneira que, tornou-se pacifico a sua incidência e
inclusão consequente no bloco de constitucionalidade servindo então como
parâmetro para o controle de constitucionalidade.

156
 Com a edição da Emenda Constitucional nº 45, incluindo o §3º no art. 5º da
Constituição Federal, o bloco de constitucionalidade brasileiro se amplia,
surgindo a possibilidade de tratados internacionais sobre direitos humanos,
aprovados com o mesmo quorum necessário para a aprovação de emendas
constitucionais serem equivalentes às emendas constitucionais, servindo como
paradigma para eventual controle de constitucionalidade.
O sistema constitucional brasileiro constrói o seu bloco de
constitucionalidade por meio da reunião da Constituição de 1988, dos direitos
fundamentais sediados nos tratados internacionais, bem como dos direitos
fundamentais implícitos que são extraídos dos próprios direitos fundamentais e
dos direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição.
Sim, é perfeitamente compatível com a Constituição codificada, sendo que o
sistema constitucional brasileiro, apesar de ter constituição codificada, também
tem um bloco de constitucionalidade, conforme remansosa jurisprudência do
Supremo.

10 – Como se dá o controle abstrato de constitucionalidade? Qual a

natureza do controle no caso de representação interventiva? (oral DPE
PB/2015)
O controle abstrato é exercido em tese, independentemente da existência de
um caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário. É processo
constitucional de índole objetiva, sem partes formais, podendo ser instaurado
independentemente de um interesse jurídico específico.
A natureza do controle no caso de representação interventiva é concentrado-
concreto. Concentrado porque a competência para processá-la e julgá-la é
reservada ao STF (esfera federal) ou TJ (esfera estadual) e concreto porque
surge a partir de um caso de violação concreta da Constituição por um Estado,
DF, ou Município.

11 – É possível encontrar uma norma materialmente constitucional fora

da Constituição? Uma lei que não passa por debate nas duas Casas
Legislativas é constitucional? Por quê? Qual a modalidade de
inconstitucionalidade? (oral DPE/PB 2015)
Sim. É perfeitamente possível normas materialmente constitucionais fora da
CF. Norma constitucional em sentido material é a que tem conteúdo
constitucional, compreendendo as normas que dizem respeito à organização
do Estado e a definição dos direitos fundamentais.
Em regra não. Projetos de leis federais, em decorrência do bicameralismo
federativo, na segunda fase do processo legislativo, que se segue a iniciativa
da proposição, deve haver conjugação de vontades, razão pela qual uma lei
que não passa por debates nas duas casas antes de ser apreciada pelo chefe
do executivo é, em regra, inconstitucional, por vício formal em seu processo de
formação (devido processo legislativo).
Obs : as questões de n 12 a 23 foram perguntadas na prova oral do
MPE/PE, pela FCC, e respondidas por pessoas que prestaram o concurso
do MP/CE, ambas as provas em 2014. O examinador da Fcc, aqui, foi José
Levi.

12. SV aprovada por 2/3 – ADI/ADC/ADPF – implica cancelamento da SV?

157
 Não implica o cancelamento da sumula vinculante. Para o cancelamento, o
STF poderá de oficio ou por provocação, proceder ao cancelamento, conforme
o caso (art. 5o, da Lei n.11.417/2006).
Art. 5º – Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de
enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por
provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso.

13. Se fosse julgada por 2/3 a ADI, cancelaria?

Do mesmo modo, não implicaria o cancelamento da sumula vinculante. Para
o cancelamento, o STF poderá de oficio ou por provocação, proceder ao
cancelamento, conforme ocaso (art. 5o, da Lei n. 11.417/2006).

14. Cabe recurso contra ação direta julgada pelo Tribunal de Justiça?
De modo geral, da decisão do TJ local em controle abstrato (ADI) de lei
estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF, já que o
STF e o interprete máximo de lei (federal, estadual ou distrital de natureza
estadual) perante a CF, e não perante a CE.
Contudo, excepcionalmente, pode surgir situação em que o parâmetro da
CE nada mais seja que uma norma de observância obrigatória ou
compulsória pelos Estados-membros (norma de reprodução obrigatória).
Nesse caso, se a lei estadual, ou mesmo a municipal, viola a CE, no fundo,
pode ser que ela esteja, também, violando a CF. Como o TJ não tem essa
atribuição de analise, buscando evitar a situação de o TJ usurpar competência
do STF (o interprete máximo da Constituição), abre-se a possibilidade de se
interpor recurso extraordinário contra o acórdão do TJ em controle abstrato
estadual para que o STF diga, então, qual a interpretação da lei estadual ou
municipal perante a CF.
Trata-se, assim, de utilização de recurso típico do controle difuso (pela via
incidental) no controle concentrado e em abstrato estadual.

15. Qual o efeito do RE em ADIn estadual? É necessária a comunicação

ao Senado nesse caso?
O recurso extraordinário será um simples mecanismo de se levar ao STF a
análise da matéria. Assim, a decisão do STF nesse especifico recurso
extraordinário produzira os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga
omnes, ex tunc e vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art.
27 da Lei n. 9.868/99, modular os efeitos da decisão. Portanto, não se aplicara
a regra do art. 52, X, não tendo o Senado Federal qualquer participação.

16. Recurso extraordinário deve ser informado ao Senado para os fins do

art. 52, X, da CF?
Não, o recurso extraordinário será um simples mecanismo de se levar ao
STF a análise da matéria. Portanto, não se aplicara a regra do art. 52, X, não
tendo o Senado Federal qualquer participação.

17. Os efeitos são inter partes ou erga omnes?

A decisão do STF nesse especifico recurso extraordinário produzira os
mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e vinculante,
podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99,
modular os efeitos da decisão.

158
18. O efeito desse REX em sede de ADIN estadual é nacional ou estadual?
O efeito é nacional, por violar norma de reprodução obrigatória da CF.
Portanto, caberá Recurso Extraordinário “[...] se a interpretação da norma
constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de
observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance da
Constituição da RFB”. Ou seja, se a norma e de reprodução obrigatória para os
Estados eles devem respeita-la, aplicando-a de forma devida, não cabendo aos
Poderes Público, incluindo ai o Poder Judiciário Estadual, se imiscuir de tal
mister. Qualquer interpretação inadequada de uma norma de reprodução
obrigatória se traduz em descumprimento da Constituição Federal (por
essência), por isso mesmo justifica-se o posicionamento do STF em entender
cabível recurso extraordinário sobre a controvérsia de cunho constitucional
instaurada no nível estadual em torno dessas normas (que, no fundo, são
normas da Constituição da RFB).

19. EC pode revogar tributo estadual?

A Constituição Federal não cria tributos, ela define competências para fazê-
lo. E as emendas constitucionais, uma vez aprovadas, incorporam-se a
Constituição Federal, com igual hierarquia, passando a ter a mesma forca das
normas constitucionais preexistentes. Assim, se a EC alterar o fundamento de
validade de uma lei que criou tributo estadual, esta lei incorrerá na nao-
recepcao e o tributo não poderá ser exigido.
Portanto, tecnicamente não é caso de revogação, fato este que requer
diploma normativo que possua o mesmo status da lei revogada.

20. Emenda constitucional pode modificar competência tributária?

Sim, desde que não prejudique a autonomia financeira do ente que possuía
a competência, pois neste caso estaria ela afrontando a clausula pétrea
prevista no art. 60, §4o, inciso I, da CF/88.
Como exemplo de alterações já ocorridas nas competências tributarias cite-
se a EC 03/1993, que extinguiu a competência para instituição de dois
impostos previstos originalmente na CF/88:
Imposto Adicional sobre o Imposto de Renda (AIR), dos Estados e do Distrito
Federal, e o Imposto sobre Vendas a Varejo de Combustíveis Líquidos e
Gasosos (IVVC), dos Municípios e do Distrito Federal. Conforme se disse,
como tais alterações não foram consideradas um risco a integridade ou
equilíbrio da Federação, foram constitucionais.

21. Condições para aplicação da tese concretista. Direitos defendidos

pelo mandado de injunção?
O mandado de injunção e garantia constitucional que tem por objeto
combater a “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”, tornar
efetiva normas constitucionais de eficácia limitada atinentes ao exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. A principal controvérsia envolvendo o
MI esta relacionada ao tipo de provimento jurisdicional. Existem duas correntes
(o STF adota uma ou outra de acordo com seu critério, não há uma regra):
1ª Corrente não concretista: o Poder Judiciário não concretiza a norma
constitucional, ou seja, não supre a omissão. Apenas será dada ciência ao

159
Poder competente sobre sua omissão. O efeito, de acordo com essa corrente,
e o mesmo que o da ADO. Esse posicionamento deixou de ser adotado nos
últimos anos.
2ª Corrente concretista: a decisão supre a omissão e concretiza o dispositivo
constitucional. Essa criação pode se dar de três formas diferentes:
A) Concretista geral: a decisão supre a omissão e tem efeito erga omnes. O
STF já adotou essa corrente no MI nº 708 que discutia o direito de greve dos
servidores públicos.
B) Concretista individual: supre a omissão, mas tem efeitos inter partes (MI no
758).
C) Concretista intermediaria (MI no 795 QO): Primeiro e dada ciência ao Poder
Competente para que em determinado prazo seja suprida a omissão; Contudo,
já ha ressalva da concretização do direito no caso de não ser sanada a
omissão no prazo estipulado. (MI no 232).

22. STF pode controlar a constitucionalidade de lei municipal? Quais os

meios?
Não é possível controle de constitucionalidade concentrado por meio de ADI
que tenha por objeto lei municipal em face da CF.
Entretanto, excepcionalmente se a lei municipal, objeto de ADI perante o TJ
em face da Constituição Estadual, tem como parâmetro norma de repetição
obrigatória, caberá Recurso Extraordinário para o STF. Nesse caso, se a lei
estadual, ou mesmo a municipal, viola a CE, no fundo, pode ser que ela esteja,
também, violando a CF. Como o TJ não tem essa atribuição de análise,
buscando evitar a situação de o TJ usurpar competência do STF (o interprete
máximo da Constituição), abre-se a possibilidade de se interpor recurso
extraordinário contra o acordão do TJ, em controle abstrato estadual, para que
o STF diga, entao, qual a interpretacao da lei estadual ou municipal perante a
CF.
Pode-se efetuar o controle, ainda, por meio de ADPF, conforme tranquilo
entendimento do STF.

23. Lei municipal declarada inconstitucional pelo STF é suspensa pelo

Senado ou pela Câmara?
O Senado pode suspender a execução de leis federais, leis estaduais e até
leis municipais, não há violação do princípio federativo, pois quando o
Senado exerce esta competência, ele atua como um órgão de caráter nacional
(ele está defendendo interesse de todo o Estado brasileiro).

24 – O amicus curiae pode recorrer da decisão proferida?

Via de regra, não, porque não é parte. Não pode nem opor embargos de
declaração. Não obstante, há uma exceção: pode interpor agravo regimental
contra a decisão que nega sua admissão no processo (info 772).

25 – É constitucional lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre o

regime jurídico dos servidores públicos e dos militares?
Não. Competência é privativa do Chefe do Executivo, em virtude da simetria.
(info 773).

160
26 – É constitucional lei estadual que vede a comercialização no Estado-
membro de produtos que contenham agrotóxicos?
Não, pois somente a União pode legislar sobre o assunto. (info 774)

27 – É constitucional EC na Constituição Estadual de iniciativa

parlamentar tratando sobre as matérias do art. 61, §1°, da CF/88?
Não, pois seria de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (info 774).

28 – Lei orgânica pode tratar do regime jurídico dos servidores públicos?

Não, a matéria tem de ser tratada por meio de lei de iniciativa do chefe do
Executivo. (info 776).

29 – É possível a reabertura da discussão para resolver sobre a

modulação de efeitos em ação de controle, depois de proferido o
resultado?
STF decidiu que não. (info 780).

30 – É possível que EC à CE determine que certas autoridades, após

serem escolhidas pela Governador, sejam sabatinadas pela AL?
Depende. O STF disse que, quanto à PGE, procurador de empresa pública e
sociedade de economia mista essa regra não pode ser aplicada. Por sua vez,
interpretando a contrario sensu, o DP geral pode ser submetido à sabatina da
AL. (info 780)

31 – CNMP pode fazer controle de constitucionalidade de lei?

O STF disse que não, pois se trata de um órgão administrativo, cuja
atribuição é fazer controle de legitimidade dos atos administrativos praticados
por membros ou órgãos do MPE ou MPF.

32 – Ministros dos Tribunais Superiores precisarão passar novamente por

sabatina, se quiserem permanecer até completarem 75 anos?
Não. Isso feriria a separação de poderes (cláusula pétrea). (info 786).

33 – É possível a cumulação de pedidos típicos de ADC e ADI em uma

mesma ação?
O STF decidiu que sim. Em uma mesma ação, pode-se pedir a declaração
de constitucionalidade de um dispositivo e a inconstitucionalidade de outro.
(info 786).

34 – Uma lei precisa estar em vigor há muito tempo para preencher o

requisito da controvérsia judicial relevante para efeitos de ADC?
Não. O requisito é qualitativo, e, não, quantitativo, de modo que uma lei há
pouco em vigor já pode ser dotada de controvérsia judicial relevante. (info 786)

35 – O STF pode declara inconstitucional do ponto de vista material lei

que anteriormente considerou constitucional sob o ponto de vista
formal?
Sim, é plenamente possível (info 787).

161
36 – A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade de preceito normativo produz a automática reforma
ou rescisão de decisões proferidas em processos anteriores, as quais
tenham entendido de forma contrária ao Supremo?
Não. Há necessidade de interpor recurso ou ajuizar ação rescisória para
tanto. (info 787)

37 – O que é a eficácia normativa e a executiva em uma sentença que

declara a inconstitucionalidade de preceito normativo?
Eficácia normativa é a retirada do preceito do plano jurídico, tendo efeito ex
tunc (para trás). Já a eficácia executiva é capacidade de vincular outros órgãos,
somente ocorrendo ex nunc (daí em diante). Info 787

38 – É constitucional norma da CE que preveja que as proibições e os

impedimentos estabelecidos para os deputados estaduais devem ser
também aplicados ao Governador?
O STF disse que sim. (info 787).

39 – CE pode prever que é proibido que servidores estaduais substituam

trabalhadores de empresas privada em greve?
Sim (info 793).

40 – É possível que o Legislativo edite lei ou EC em sentido contrário à

jurisprudência do STF? Como isso é possível?
Sim. Tratando-se de emenda, só haverá invalidação dela se ofender alguma
das cláusulas pétreas do art. 60. Fora isso, o Legislativo pode promulgar
livremente emenda contrária a entendimento do STF.
Em caso de lei, por outro lado, esta nasce com uma presunção relativa de
inconstitucionalidade, devendo o legislador demonstrar que as premissas
fáticas e jurídicas sobre as quais se fundou a decisão do STF no passado não
mais subsistem. (info 801).

41 – O que ocorre se uma lei complementar tratar de matéria que deveria

ser tratada por lei ordinária?
Se uma lei complementar disciplinar matéria residual, não haverá vício na
manifestação de vontade da maioria parlamentar que justifique a anulação da
norma. Nesse caso, a lei será formalmente complementar, mas materialmente
ordinária, admitindo-se sua posterior revogação por outra lei ordinária.

42 – O que é bloco de constitucionalidade?

O conceito foi desenvolvido por Louis Favoreu, em referência às normas
com status constitucional que integram determinado ordenamento jurídico.
Numa acepção estrita, compreende a totalidade de normas constitucionais
expressas ou implícitas, constantes da Constituição formal. Em sentido amplo,
abrange também normas infraconstitucionais, desde que vocacionadas a
desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos
inscritos na Lei Fundamental. (Marcelo Novelino).

43 – Qual a natureza jurídica da lei inconstitucional?

162
 O STF adota, quanto ao tema, a teoria da nulidade, a qual entende que a lei
inconstitucional é um ato nulo, já nascendo morta, pois tem um vício originário
insanável. A decisão, nesse caso, é declaratória.

44 – Qual a diferença entre inconstitucionalidade reflexa e consequente

(oblíqua)?
Quando o vício de uma norma é decorrente da inconstitucionalidade de outra
da qual ela depende, a inconstitucionalidade é chamada consequente. É o que
ocorre, p, ex., com um decreto expedido para a execução de uma lei
inconstitucional.
Quando a inconstitucionalidade resulta da violação de uma norma
infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a Constituição, tem-se a
inconstitucionalidade reflexa. Ex: Decreto expedido que contraria a lei
regulamentda. O decreto é ilegal e, indiretamente, inconstitucional.

45 – Os três poderes fazem controle preventivo e repressivo? Como?

Sim.
Preventivo:
1) Legislativo: ocorre por meio das Comissões de Constituição e Justiça;
2) Executivo: ocorre por meio do veto jurídico;
3) Judiciário: ocorre quando da impetração de MS por parlamentar
questionando a inobservância do processo legislativo constitucional. (trata-se
de controle difuso-concreto).
Repressivo:
1) Legislativo: ocorre quando o Congresso Nacional susta os atos do
Executivo que exorbitam os limites da delegação legislativa ou do poder de
regulamentar.
(obs: O TC pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do Poder
Público, no exercício de sua atribuições – súmula 347).
2) Executivo: o chefe do Executivo pode negar cumprimento a uma lei que
considera inconstitucional.
3) Judiciário: o Judiciário faz o controle repressivo por meio do controle
concentrado-abstrato e pelo difuso-concreto.
O controle concreto se dá quando a constitucionalidade é analisada em um
processo constitucional subjetivo, com a finalidade principal de solucionar uma
controvérsia envolvendo direitos subjetivos.
O controle abstrato é exercido em tese, independentemente da existência de
um caso concreto levado à apreciação do Judiciário. Trata-se de um processo
constitucional de índole objetiva, sem partes formais, podendo ser instaurado
independentemente de um interesse jurídico específico.
No controle difuso, a competência para exercer o controle difuso é atribuída
a todos os órgãos do Poder Judiciário. Já o controle concentrado é exercido
por um determinado órgão judicial.
Obs: ex de controle concentrado-concreto: representação interventiva.

46 – É possível que o magistrado reconheça de ofício a

inconstitucionalidade?
Sim, no controle difuso, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de
ofício pelo órgão julgador.

163
47 – O controle difuso pode ter como parâmetro norma revogada?
Sim, desde que vigente ao tempo da ocorrência do fato.

48 – Quais os efeitos da decisão em controle difuso?

No aspecto subjetivo, possui efeitos inter partes. Do ponto de vista objetivo,
a inconstitucionalidade é a razão de decidir, constando da fundamentação da
decisão, e não, de seu dispositivo. E, quanto ao aspecto temporal, via de regra,
possui efeitos ex tunc (retroativos).
Nada obstante, o STF já fez modulação de efeitos no controle difuso,
aplicando, por analogia, o art 27 da lei 9.686/99, fazendo com que a decisão
tenha efeitos ex nunc.

49 – É possível a modulação temporal de norma pré-constitucional?

Os ministros do STF ainda divergem sobre o assunto, mas há decisão da
Corte nesse sentido (RE 600.885/RS)

50 – Quais as hipóteses em que a observância da clausula de plenário

não é necessária?
a) Reconhecimento da constitucionalidade de lei ou ato normativo;
b) Nos casos em que o tribunal utiliza a interpretação conforme à
Constituição, mesmo havendo exclusão de um determinado sentido ou âmbito
de abrangência da norma;
c) Nos casos de normas pré-constitucionais, que é caso de recepção.

51 – E o tribunal pode afastar a incidência de lei ou ato normativo sem

reserva de plenário?
Não. SV 10 do STF. Necessita de reserva de plenário a decisão que afasta a
aplicação de lei ou ato normativo, ainda que não declare expressamente sua
inconstitucionalidade.
OBS: isso é diferente da não aplicação de uma norma constitucional a um
caso concreto, em razão de suas circunstâncias específicas

52 – O Senado pode suspender lei ou ato normativo estadual ou

municipal?
O termo lei deve ser interpretado de forma extensiva, de modo a abranger
qualquer ato normativo, independentemente de ser oriundo da esfera federal,
estadual, distrital ou municipal. A suspensão de leis estaduais ou municipais
não viola o princípio federativo, uma vez que o Senado está atuando como
órgão nacional. (Marcelo Novelino).

53 – É possível controle incidental em sede de ACP?

STJ e STF entendem que sim, desde que o controle não seja pedido dessa
ação, mas fundamento dela.

54 – Quem são os legitimados especiais para as ações diretas?

Os legitimados especiais são a Mesa da AL ou CL do DF; o Governador de
Estado ou do DF e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.

55 – O que é pertinência temática?

164
 Consiste no nexo entre a norma questionada e os objetivos institucionais
específicos do órgão ou entidade.

56 – Quem, dentre os legitimados para as ações diretas, necessita de

advogado?
Partidos políticos e confederações sindicais ou entidades de classe de
âmbito adicional.

57 – Qual o parâmetro em ADI?

Qualquer norma formalmente constitucional, independentemente de seu
conteúdo, desde que vigente no momento da propositura da ação. Não são
admitidos como parâmetro: normas de constituições anteriores; norma
constitucional revogada; preâmbulo e normas de CE ou leis orgânicas dos
Municípios.

58 – Lei de efeitos concretos pode ser objeto de ADI?

Tradicionalmente, o STF entendia que não, sob o fundamento de não
possuírem generalidade e abstração. Em 2008, o entendimento mudou,
passando-se a admitis ditas leis como objeto de ADI, exigindo-se apenas que a
controvérsia judicial fosse suscitada em abstrato. A lei pode ter efeitos
concretos, mas o ato do Poder Público deve ter generalidade e abstração, pois,
do contrário, não seria ato normativo.

59 – MP pode ser objeto de ADI?

Somente em situações excepcionalíssimas, em que a inconstitucionalidade é
flagrante e objetiva, em relação aos pressupostos de relevância e urgência.
No que toca ao conteúdo, caso a norma impugnada de uma mp seja
revogada, a ação deve ficar suspensa até que o CN aprove ou rejeite a mp
revogadora. Caso esta seja aprovada, a ação fica prejudicada. Caso contrário,
volta a tramitar.
A ação não fica prejudicada com a conversão da mp em lei, mas deverá
haver a sua emenda.

60 – É possível arguição de suspeição em sede de ADI?

Não, por ser um processo de índole objetiva. Todavia, pode haver a
suspeição de algum Ministro, se já tiver atuado no processo como PGR, AGU
ou requerente ou requerido.

61 – Versando o pedido sobre a inconstitucionalidade formal, pode o STF

fazer controle quanto à constitucionalidade material?
Não, em razão do princípio da adstrição.
OBS: em relação ao objeto, o STF deve se limitar à análise dos dispositivos
impugnados na inicial. Quanto ao parâmetro, a situação é diversa, pois o STF
não está vinculado aos fundamentos jurídicos do pedido.

62 – Amicus curiae pode requerer medida cautelar?

O STF entende que não.

63 – O relator pode conceder a liminar monocraticamente?

165
 Com fundamento no RI do STF, esse Tribunal tem admitido, de forma
excepcional que, fora do período de recesso, o relator possa, por decisão
monocrática, conceder a liminar em caso de urgência.

64 – Qual o quórum para declarar uma norma inconstitucional? O que

ocorre se esse quórum não for atingido?
O quórum é a maioria absoluta, isto é, 6 ministros. Caso isso não seja
alcançado, a norma permanece válida em razão de sua presunção de
constitucionalidade. No entanto, por não ter alcançado o quórum exigido, a
decisão não produzirá eficácia erga omnes, nem efeito vinculante, sendo que a
norma pode continuar sendo contestada nos demais órgãos do Poder
Judiciário.

65 – O que são os efeitos erga omnes e vinculante de uma decisão de

ADI?
A eficácia erga omnes, corolário do processo objetivo no qual não existem
partes formais, atinge a todos indistintamente, tanto particulares, quanto
poderes públicos.
O efeito vinculante, por sua vez, atinge diretamente apenas alguns poderes
públicos, ainda que, de forma reflexa, acabe por alcançar também os
particulares em suas interações com aqueles, vinculando-os. Veja-se que o
plenário do STF não fica vinculado, bem como o Legislativo no exercício de sua
função típica, ou o Executivo, quando vai legislar.

66 – Lei X do Estado A foi declarada inconstitucional pelo STF em ADI. Lei

Y do Estado B, de idêntico teor à lei x, pode ser aplicada?
Não, pois a decisão em relação à lei X possui efeito vinculante, e este atinge
tanto as normas questionadas, como as paralelas, de modo que a segunda lei,
mesmo sendo de outro Estado, não pode mais ser aplicada.

67 – O que é inconstitucionalidade progressiva? Dê um exemplo.

Trata-se de técnica de decisão judicial utilizada para a manutenção de uma
determinada norma no ordenamento jurídico, em razão das circunstâncias
fáticas vigentes naquele momento. Um exemplo é o art. 68 do CPP, que
confere legitimidade ao MP para a execução de sentença condenatória ou para
a ação civil, quando o lesado for hipossuficiente.

68 – O que é a inconstitucionalidade por arrastamento? O STF a admite?

A inconstitucionalidade por arrastamento é uma consequência de uma
decisão, quando a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo acaba
por atingir outro não expressamente impugnado na inicial. O STF tem admitido
o instituto.

69 – É possível em recurso em ação abstrata?

As decisões monocráticas, proferidas pelo relator ou pelo presidente, podem
ser objeto de agravo interno. As decisões colegiadas são irrecorríveis, salvo a
oposição de embargos de declaração.

70 – O que é controvérsia judicial relevante para efeitos de ADC?

166
 É a existência de um número razoável de pronunciamentos contraditórios de
órgãos jurisdicionais.

71 – É possível liminar em ADC? Em que ela consiste? Quais seus

efeitos?
Sim, consiste na determinação de que juízes e tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo
objeto da ação até seu julgamento final. Possui eficácia erga omnes e efeito
vinculante.

72 – É permitida a participação de amicus curiae em ADPF?

Sim, por interpretação analógica.

73 – Qual o parâmetro da ADPF?

O parâmetro deve ser um preceito fundamental.

74 – O que preceito fundamental?

Uma norma constitucional (princípio ou regra) imprescindível para preservar
a identidade da Constituição, o regime por ela adotado, ou, ainda, que
consagre um direito fundamental.

75 – Exemplifique
Direitos e garantias individuais, cláusulas pétreas, princípios constitucionais
sensíveis, direito ao meio ambiente etc.

76- Súmulas podem ser objeto de ADPF? E as vinculantes?

O STF entende que nenhuma das duas pode ser objeto dessa ação,
tampouco PECs.

77 – O que ocorre com a ADI por omissão se a norma regulamentadora

for editada?
A consequência é a perda do objeto dessa ação, devendo ele ser extinta.

78 – Quem possui a legitimidade passiva para a ADI por omissão? Qual a

competência para julgamento?
A legitimidade passiva é atribuída às autoridades e órgãos responsáveis pela
medida necessária para tornar efetiva norma constitucional.
Quando o parâmetro violado for norma da CF, a competência é do STF. Se
for da CE, TJ local.

79 – É possível medida liminar em ADO?

Sim, desde que preenchidos dois requisitos: Excepcional urgência e
relevância da matéria, podendo consistir na suspensão da aplicação da lei/ato
normativo, suspensão de processos ou outras providências.

80 – A norma constitucional que estatui os legitimados para as ações

diretas é de reprodução obrigatória nas CEs?
Não. A norma não é de observância obrigatória, sendo vedado apenas que
se legitime um único órgão.

167
81 – CE pode prever cidadão como legitimado à representação de
inconstitucionalidade?
Não, seja porque o dispositivo constitucional se refere a órgãos, seja pelo
risco à efetividade do controle concentrado causada pela possibilidade de uma
inflação de processos.

82 – Cabe recurso extraordinário de decisão proferida em ADI estadual?

Sim, quando o parâmetro da ação for dispositivo da CE, interpretado
contrariamente ao sentido e ao alcance de norma constitucional federal de
observância obrigatória.

83 – Na análise da ADI estadual, pode o TJ considerar o parâmetro

inconstitucional?
Sim, pode ser tido como incompatível com a Constituição da República,
fazendo-se um controle incidental. Dessa decisão, cabe RE.

84 – Quais são os efeitos da decisão proferida em sede de ADI estadual?

Produz efeitos ex tunc (retroativos) e erga omnes.
OBS: não é preciso comunicar a decisão à AL. O STF considera essa
exigência inconstitucional, em sede de controle concentrado.

85 – Que tipo de controle é feito na representação interventiva (ADI

interventiva)?
É feito o controle concentrado-concreto

86 – Qual a natureza da decisão em sede de ADI interventiva?

Tem natureza político-administrativa. O Presidente da República está
vinculado à decisão.

87 – É possível ADI interventiva estadual?

Sim, há previsão expressa na CF/88 (art. 35, IV).

88 – É possível controle abstrato de norma municipal no STF?

Sim, no caso de ADPF, pode ser feito esse tipo de controle.

89 – E concreto, também é possível?

Sim, por exemplo, uma norma municipal que tem sua constitucionalidade
discutida incidentalmente chega no STF em caso de RE (parâmetro sendo a
CF).

PONTO 11
13. Sistema tributário nacional. 13.1 Princípios gerais. 13.2 Limitações do
poder de tributar. 13.3 Impostos da União, dos estados e dos municípios.
13.4 Repartição das receitas tributárias.
14. Finanças públicas. 14.1 Normas gerais. 14.2 Orçamentos

1. [TJCE 2015 - José Levi]. Quais as espécies de tributos previstas na

CRFB/88?

168
 O STF atualmente, interpretando a CF/88, adota a Teoria pentapartida, pela
qual temos cinco espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de
melhorias, empréstimos compulsórios e as contribuições.

2. [TJCE 2015 - José Levi]. Que espécie tributaria se refere às imunidades

recíprocas?
Refere-se aos impostos.

3. [TJCE 2015 - José Levi]. Onde entraria a contribuição de iluminação

pública?
Alguns Municípios criaram a taxa de iluminação pública com o objetivo de
custear o serviço de iluminação pública. Mas, segundo o STF, não é possível a
instituição de taxa para esse fim, já que o serviço de iluminação pública é
serviço geral que atende a toda coletividade e, ao lado disso, não é possível
mensurar quanto cada pessoa separadamente se utilizaria da iluminação
pública, quando, por exemplo, passasse em uma rua. Reconheceu o STF,
portanto, a inconstitucionalidade da cobrança.
Súmula 670, STF - O serviço de iluminação pública não pode
ser remunerado mediante taxa.
Súmula Vinculante 41 - O serviço de iluminação pública não
pode ser remunerado mediante taxa.
A EC n. 39, no entanto, introduziu o artigo 149-A, que estabelece que a
competência dos Municípios e DF para criarem uma contribuição de iluminação
pública, para o custeio desse serviço específico. Foi criada a COSIP
(Contribuição para o custeio de serviço de iluminação pública).
Para alguns doutrinadores, esse seria uma sexta espécie de tributo. No
entanto, prevalece que se trata de subespécie de contribuição especial.

4. [TJCE 2015 - José Levi]. Seria possível uma emenda excluir o IPI, IPVA,
ISS e criar um imposto único (superimposto)?
“A questão no Brasil, é sempre suscitada quando se discute eventual
reforma do Sistema Tributário Nacional. O economista Marcos Cintra, vice-
presidente da Fundação Getulio Vargas, defende a possibilidade de um
Imposto Único, que substituiria todos os tributos por apenas um, no valor
de 2,8% sobre cada transação nas contas bancárias. Assim, não mais se
pagaria IR, IPI, IOF, Cofins, ICMS, IPVA, ISS, IPTU e tantos outros. Segundo
Cintra, haveria diversas vantagens, tais como redução de fraudes, redução dos
custos administrativos e burocráticos das empresas, aumento dos
investimentos desses recursos na criação de novos empregos, aumento do
consumo de bens e serviços, etc.”
(http://www.cartacapital.com.br/economia/imposto-unico-menor-e-mais-justo,
em 10.11.2015)
A CRFB, no entanto, pretendeu reforçar o federalismo brasileiro com a
descentralização política e financeira, centrada em princípios inerentes ao
Estado Democrático de Direito. Com o fortalecimento dos Estados e Municípios
e o incremento de suas atribuições, a União teve redução de parcela
ponderável de seus recursos, mediante a elevação dos percentuais repassados
pela União aos Estados e Municípios através dos fundos, definidos
constitucionalmente.

169
 Diante desse panorama, é questionável a constitucionalidade de criação de
um único imposto, retirando dos Estados e dos Municípios a competência para
instituir IPVA e ISS, respectivamente. Isto porque acarretaria uma redução da
autonomia política, financeira e administrativa dos referidos entes,
vulnerando, assim, o equilíbrio do pacto federativo instituído pelo constituinte
originário como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CF). Em que pese a Constituição
prever a possibilidade de ser emendada, entende-se que eventual alteração
nesse sentido não poderia ser levada a efeito por esbarrar no referido óbice.
Portanto, reduzir a competência tributária dos Estados e Municípios, significa
reduzir suas autonomias políticas. Ao que tudo indica, a repartição de receitas
e encargos implicaria uma revisão na estrutura do atual federalismo brasileiro,
resultante da vontade política da sociedade brasileira, exprimida pelo poder
constituinte originário.
E mais, reduzir a competência tributária dos Estados-Membros e dos
Municípios, significa reduzir a capacidade legislativa. Mudanças nas
proporções previstas alterariam o pacto federativo, vislumbrando-se uma “nova
federação”. Assim, Proposta de Reforma Tributária que retire dos Estados a
competência para legislar sobre o IPVA ou os Municípios sobre o ISS, significa
a redução da autonomia legislativa e, por conseguinte, contrária ao princípio
federativo (BOFF, Salete Oro. Federalismo e Reforma Tributária: possibilidades
no Estado Democrático Brasileiro. In: Âmbito Jurídico, IX, n. 34, nov 2006.
Disponível em: <http://goo.gl/FcTQ5H>).
Sob o prisma do princípio da capacidade contributiva, tem-se que um
imposto único também o viola. O princípio da capacidade contributiva está
expresso no art. 145, § 1º, da Constituição, onde se prevê que, “sempre que
possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.
Na formulação jurídica do princípio, não se quer apenas preservar a eficácia
da lei de incidência (no sentido de que esta não caia no vazio, por falta de
riqueza que suporte o imposto); além disso, intenta-se preservar o contribuinte,
buscando evitar que uma tributação excessiva (inadequada à sua capacidade
contributiva) comprometa os seus meios de subsistência, ou o livre exercício de
sua profissão, ou a livre exploração de sua empresa, ou o exercício de outros
direitos fundamentais, já que tudo isso relativiza sua capacidade econômica.
Como não é possível ao legislador identificar a capacidade contributiva de
cada contribuinte, ele visualiza situações que a revelam: são os fatos
geradores dos impostos. Não que os demais tributos também não se
subordinem à referida norma, mas nos impostos, como tributo que não se
vincula a uma atuação estatal, não há considerações baseadas no princípio do
custo-benefício. É por esse motivo que a existência de um sistema tributário
melhor atende ao princípio da capacidade contributiva, do que a ideia de
imposto único, desde que, como é óbvio presumir, tal sistema seja concebido
à luz de fatos geradores que se revelem em signos de presuntivos de riqueza e
que sejam harmônicos entre si, e não por simplesmente se moldarem a uma
arrecadação menos complexa (RIBEIRO, Ricardo Lodi. "O princípio da
capacidade contributiva nos impostos, nas taxas e nas contribuições

170
parafiscais." RFD-Revista da Faculdade de Direito da UERJ 18 – 2011.
Disponível em: <http://goo.gl/hWV13p>).
Desse modo, conclui-se que “A medida da capacidade contributiva se
apresenta sob diferentes aspectos, de acordo com o tipo de imposto; ora se
afere a capacidade contributiva por meio da renda, ora do patrimônio, ora do
consumo de bens ou serviços”. É com base nessas considerações, portanto,
que o prof. Hugo de Brito Machado refuta a ideia de imposto único, que se
revelaria inadequado à implementação do princípio da capacidade contributiva
(AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. Cap. IV, Item 7, p. 150 e nota de
rodapé 71).
Obs.: Ao contrário do que afirmam os mais apressados, o Simples
Nacional não é um sistema de imposto único nem uma etapa de migração
para tal sistema. Trata-se, de um regime de tratamento diferenciado e
favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte
no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
No que concerne aos aspectos tributários da sistemática, a diferenciação de
tratamento decorre fundamentalmente da apuração e recolhimento da maioria
dos impostos e contribuições da União, do ICMS estadual e distrital e do ISS
municipal e distrital, mediante regime único de arrecadação e de obrigações
acessórias.

5. [TJPE 2014 - José Levi]. EC pode modificar as competências

tributárias?
Relembrando os limites materiais implícitos são aqueles contidos e
identificados ao longo do texto constitucional, decorrentes dos princípios, do
regime, da forma de governo adotados, como (i) as concernentes ao titular do
poder constituinte, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do
poder que cria o próprio poder reformador; (ii)- as referentes ao titular do poder
reformador, pois seria despautério que o legislador ordinário estabelecesse
novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; (iii) -
as relativas ao processo da própria emenda, distinguindo-se quanto à natureza
da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo,
não aceitando quando vise atenuá-lo.
E Cláusulas Pétreas, dispõe o artigo 60, §4, da Constituição Federal que -
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I- a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
A atual Constituição tem expresso no artigo 60, parágrafo quarto, que não
poderá ser objeto de reforma. A vedação atinge a pretensão de modificar
qualquer elemento conceitual da Federação, ou o voto direto, secreto, universal
e periódico, ou elimine a separação de poderes, ou indiretamente restrinja a
liberdade religiosa, ou de comunicação, ou de outro direito e garantia individual.
Assim, a autonomia dos estados federados que se assenta na capacidade
de auto-organização, de autogoverno e de autoadministração. Emenda que
retire deles parcelas dessas capacidades, por mínima que seja, indica
“tendência” a abolir a forma federativa de Estado e, por conseguinte, não pode
ser matéria de reforma constitucional.

171
 As Propostas de Reforma Tributária levam em conta a estrutura federativa
brasileira, preconizam a simplificação da tributação do consumo, a
desoneração da produção mediante a eliminação da incidência de tributos em
cascata, o fim da guerra fiscal entre os estados e a desburocratização ação do
cumprimento da obrigação tributária.
Reduzir a competência tributária dos Estados-Membros, significa reduzir a
capacidade legislativa. Mudanças podem alterar o pacto federativo. Para os
Estados, qualquer proposta que retire de sua competência a atribuição de
legislar sobre o ICMS, significa a redução da autonomia legislativa e, por
conseguinte, contraria o princípio federativo.
A Federação subsiste se os Estados possuírem autonomia, correspondendo
ao poder de auto-organização, de autogoverno e de autoadministração. A
Federação é um pacto permanente e decorre da Constituição.
Se por um lado, alterar o sistema tributário nacional mediante EC pode
resultar em violação ao pacto federativo, por outro, a Constituição não pode
engessar as mudanças, resultado do anseio do povo.
A minirreforma tributária resultou na Emenda Constitucional n.º 42, aprovada
em 19.12.2003. Basicamente a Emenda Constitucional acrescentou o artigo
146-A que atribui è Lei Complementar estabelecer critérios especiais de
tributação, com objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência entre os
entes federados. Reforçou as limitações ao poder de tributar através da
inclusão da alínea “c”, ao inciso III, do artigo 150 da CF, estabelecendo que é
necessário decorrer noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que
instituiu ou aumentou o tributo. Nesse caso, o prazo de noventa dias soma-se
ao princípio da anterioridade já previsto na Constituição (alínea “b”, inciso III,
artigo 150, da CF). Quanto ao ICMS, a Emenda alterou a redação do da alínea
“a”, do inciso X, do artigo 155, indicando a não incidência sobre as operações
que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a
destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do
montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Ocorreu
a consagração constitucional da desoneração tributária das exportações para
mercadorias e serviços. Ainda em relação ao ICMS, acrescentou-se a não
incidência sobre as prestações de serviço de comunicação nas modalidades de
radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.
Outrossim, a supracitada Emenda manteve a Desvinculação da Receita da
União - DRU, até 2007. (já prorrogada).
No que consiste a DRU? Basicamente, vinte por cento da arrecadação da
União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio
econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus
adicionais e respectivos acréscimos legais (artigo 76, ADCT)., são
desvinculado de órgão, fundo ou despesa. A União pode gastar livremente os
vinte por cento.
Outra matéria objeto da Reforma Tributária foi a prorrogação da Contribuição
Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF até 31.12.2007, mantendo
o caráter de ‘provisória” e a mesma alíquota de trinta e oito centésimos por
cento.
O que se conclui é a existência de obstáculos a conjugar os interesses dos
entes federativos, uma vez que as alterações pretendidas devem adequar ao
sistema tributário e a sua administração às necessidades da sociedade, sem
lesar o pacto federativo, garantindo as competências de cada ente.

172
 A emenda constitucional tem o condão de criar competência impositiva?
Sim, desde que não ofenda o pacto federativo, desde que não ofenda cláusula
pétrea, e que a emenda a constituição pode criar princípio tributário novo
(princípio da anterioridade nonagesimal), certo ou errado? Sim, desde que não
viole cláusula pétrea, desde que estenda garantia a tutela do contribuinte -
discorrer sobre a EC n. 42.

6. [TJPE 2014 - José Levi]. Por que não?

EC só não pode modificar a competência com violação ao pacto federativo -
cláusula pétrea. Ex: retirar o ICMS do Estado.

7. [TJPE 2014 - José Levi]. EC pode revogar tributo estadual? Por quê?
Um, não pode, violação ao pacto federativo, cláusula pétrea.
Dois, a constituição não cria tributo, enumera as espécies e outorga
competência, a lei complementar em regra geral não cria tributo,
excepcionalmente sim, e a lei ordinária é a lei que por excelência servirá para
instituir o tributo, é a lei de tributação por excelência, é a fonte formal primária.

8. [TJCE 2015 - José Levi]. Os princípios constitucionais tributários são

cláusulas pétreas?
SIM. Os princípios constitucionais tributários e as imunidades (vedações ao
poder de tributar) traduzem reafirmações, expansões e garantias dos direitos
fundamentais e do regime federal. São, portanto, cláusulas pétreas (art. 60, §
4°, da CF).
O princípio da anterioridade é garantia individual do
contribuinte e, portanto, cláusula pétrea, não podendo ser alterado
nem pelo poder constituinte derivado (ADI 939-7)
A Carta Magna estatui as principais limitações ao exercício da competência
tributária, mas não necessariamente todas. Isto é percebido pela simples leitura
do art. 150 da CF. O dispositivo inaugura a Seção denominada “Das limitações
do poder de tributar”, deixando claro que as garantias que estatui existem “sem
prejuízo de outras (…) asseguradas ao contribuinte”.

PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

A) legalidade formal e material da a) o princípio federativo da
tributação (art. 5°, II e 150, I); uniformidade da tributação federal;
B) irretroatividade da lei tributária e b) o princípio do tratamento fiscal
dos critérios ligados à sua privilegiado para as regiões
aplicação administrativa e judicial economicamente subdesenvolvidas
(art. 5°, XXXVI, e 150, III, ´´a´´); e para as microempresas;
C) anterioridade da lei tributária em c) princípio da unidade nacional e
relação ao fato jurígeno tributário, do mercado comum nacional;
seja anual, seja a nonagesimal d) princípio da isonomia entre as
(arts. 150, III, "b" e ´´95, § 6°), pessoas políticas;
também chamado princípio da não- e) princípio da anualidade
surpresa; orçamentária, influindo nos
D) princípio do livre trânsito de impostos periódicos;
pessoas e bens em território f) o princípio do devido processo
nacional, vedada a criação de legal nas esferas administrativa e
barreiras estaduais ou municipais judicial, em matéria fiscal;

173
 (art. 150, V); g) o princípio da inafastabilidade do
E) princípio da isonomia tributária controle jurisdicional da lei e do ato
(art. 5°, I e 150, II); administrativo de caráter fiscal;
F) princípios da capacidade h) o princípio do sigilo fiscal,
econômica e da pessoalidade dos bancário e profissional.
impostos (art. 145, § 1°);
G) princípio do não-confisco
(negativa de tributo com efeito
confiscatório) a teor dos artigos 5°
e 150, IV;
H) princípios da generalidade,
universalidade e progressividade
do Imposto de Renda (art. 153, §
2°);
I) princípio da progressividade dos
impostos sobre a propriedade
urbana e rural (arts. 153, § 4° e
156, § 1°);
J) princípio da não-cumulatividade
do ICMS e do IPI (arts. 153, § 3°, II,
e 155, II).

9. [TJCE 2015 - José Levi]. Poderia ser conferida aplicação mais rígida ao
princípio da anterioridade?
O princípio da anterioridade é cláusula pétrea e portanto não pode ser
suprimido ou abolido. Mas conferir aplicação mais rígida não necessariamente
significa abolir, portanto, se não houver abolição deste princípio poderá sim
haver aplicação mais rígida. Exemplo disso foi à aplicação da anterioridade
nonagesimal que foi instituído pela EC 42.

10. [TJCE 2015 - José Levi]. Uma medida provisória previu um tributo que
se tornou exigível. Meses depois a fazenda pode instituir e cobrar o
tributo, mesmo tendo o senado extinguido? A fazenda pública pode
cobrar nos meses em que esteve a MP valendo?
A utilização de medida provisória em matéria tributária já foi objeto de
intermináveis controvérsias em sede doutrinária. Com o advento da Emenda
Constitucional 32/2001, a Constituição Federal passou a prever que,
ressalvados o II, o IE, o IPI e o IOF e os impostos extraordinários de guerra , a
medida provisória que implique majoração de impostos só produzirá efeitos no
exercício financeiro seguinte se for convertida em lei até o último dia daquele
em que foi editada (art. 60, §2º, da CRFB).
Ressalte-se que a restrição relativa à necessidade da conversão em lei no
exercício da edição da medida provisória aplica-se exclusivamente aos
impostos, de forma que, no tocante às demais espécies tributárias, a regra da
anterioridade deve ser observada, tomando como referência a data da
publicação da MP e não de sua conversão em lei.
Dessa forma, no caso de um tributo instituído por MP e que produza efeitos
imediatamente, pois o tributo não esta incluído naqueles em que é necessária a
conversão em lei no exercício anterior, é possível que haja a ocorrência de
fatos geradores do tributo, mas a MP seja, posteriormente, rejeitada de forma

174
expressa ou tacitamente pelo Congresso Nacional (por decurso de prazo – o
prazo foi ampliado para 60 dias, prorrogável uma vez pelo mesmo período pela
EC 32/01).
No caso de rejeição, o §3º do art. 62 da CRFB prevê que a MP perderá sua
eficácia desde a edição (efeitos ex tunc). Neste caso, o Congresso Nacional
deverá expedir decreto legislativo regulando as relações jurídicas decorrentes
do tempo em que a MP esteve vigente.
Caso não seja editado o referido decreto legislativo no prazo de 60 dias após
a rejeição ou perda de eficácia da MP, as relações jurídicas constituídas e
decorrentes de atos praticados durante sua vigência serão por ela regidos (art.
62, §11º, da CRFB). Portanto, não sendo editado o decreto legislativo pelo
Congresso Nacional, valerão as regras da MP para regulamentar as relações
jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante o período em
que a MP produzia efeitos.
Logo, é possível a instituição e cobrança do tributo tendo em vista a
ocorrência de fato gerador durante o período em que a MP produziu efeitos,
isto é, entre a data da sua publicação até a data de sua rejeição, caso não haja
regulamentação das relações jurídicas surgidas por parte do Congresso
Nacional, por meio de decreto legislativo.
É importante registrar que isso se dá nos casos de tributo que não está
sujeito ao princípio da anterioridade do exercício financeiro e ao da
anterioridade nonagesimal (noventena), porquanto a exigibilidade do tributo é
imediata.

11. [TJCE 2015 - José Levi]. Um tributo federal que viesse a prever fato de
competência dos estados seria inconstitucional?
Não necessariamente. O quesito indaga sobre a necessária
inconstitucionalidade da bitributação. Convém, inicialmente, distingui-la do “bis
in idem”.
É correto definir competência tributária como o poder constitucionalmente
atribuído de editar leis que instituam tributos. Vale lembrar que a competência
tributária é indelegável (art. 7º do CTN). A CF não cria tributos, apenas outorga
competência para que os entes políticos o façam por meio de leis próprias.
“Bis in idem” – ocorre quando o mesmo ente político tributa duas vezes o
mesmo sujeito passivo pelo mesmo fato gerador. O “bis in idem”, como regra
geral, será inconstitucional, ressalvados os casos permitidos em norma
constitucional expressa. Ex: IR e CSLL.
Bitributação – ocorre quando dois entes tributantes cobram dois tributos do
mesmo sujeito passivo sobre o mesmo fato gerador. Como regra geral, será
inconstitucional, ressalvados os casos autorizados na CF.
O STF possui entendimento no sentido de que as contribuições não estão
sujeitas às limitações previstas no arts. 145, § 2º, CF. Também não se aplicam
a elas as limitações a que estão sujeitos os impostos, em decorrência da
competência privativa dos entes políticos para instituí-los (CF, arts. 153, 155 e
156), a impedir a bitributação (RE 228321, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/1998, DJ 30-05-2003).
Com efeito, seria possível a criação de uma contribuição especial (federal),
que incida sobre o mesmo fato gerador de imposto estadual.
Ademais, importante salientar que a União possui competência
extraordinária para criar, na iminência ou no caso de guerra externa, impostos

175
extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária (art 154,
II, CF). Trata-se de mais um possibilidade de um tributo federal incidir sobre
fato de competência dos Estados. Ex: IExt e ICMS.

12. [TJCE 2015 - José Levi]. A contribuição que coincida com imposto
poderia incidir no mesmo fato? Por exemplo CPMF e IOF incidem no
mesmo objeto?
Não há vedação constitucional a incidência de contribuição sobre a mesma
base de cálculo de imposto, existindo vedação constitucional somente com
relação às taxas.

13. [TJPE 2014 - José Levi]. CTN, se não existisse, os estados poderiam
exercer competência tributária plena?
A competência para legislar sobre o direito tributário, financeiro e sobre
orçamento é concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, I e II, da
CF).
CTN, art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e
urbanístico;
II - orçamento;
(…) § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da
União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais
não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercerão a competência legislativa plena, para atender a
suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário
Cabe à União legislar sobre normas gerais, mas o Estado mantém
competência suplementar.
Se não houver lei federal, o Estado fica com a competência legislativa plena.
Mas, sobrevindo a lei federal, somente serão válidas as disposições estaduais
que não contrariem as federais recém editadas.
A norma geral é o CTN. Contudo, a competência tributária de cada ente
político é estabelecida taxativamente pela Constituição da República em seus
arts. 145 a 149-A, sendo, pois, numerus clausus as possibilidades de
tributação.
Assim é que só poderão ser instituídos tributos que possam ser
reconduzidos a uma das normas concessivas de competência tributária, sob
pena de inconstitucionalidade.
O exercício, por um ente político, de competência concedida
constitucionalmente a outro implica invasão de competência.
O artigo 145 cuida da competência da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios para a instituição de impostos, taxas e contribuições
de melhoria.
Entende-se como competência privativa aquela atribuída a um ente político
em particular, como a relativa a impostos sobre a renda, sobre produtos
industrializados (da União), sobre circulação de mercadorias (do Estado), sobre

176
a prestação de serviços (do Município), ou mesmo a relativa a contribuições
sociais gerais, de intervenção no domínio econômico ou do interesse de
categorias profissionais (da União) e a contribuições de iluminação pública (do
Município).
A competência comum é aquela atribuída aos entes políticos em geral
(União, Estados e Municípios), como a de instituir taxas pela prestação de
serviços específicos e divisíveis ou pelo exercício do poder de polícia, ou
mesmo de instituir contribuições de melhoria pelas obras que realizarem.
A competência residual é aquela atribuída à União para a instituição de
tributos sobre bases econômicas distintas daquelas já estabelecidas no Texto
Constitucional. É o que ocorre com os impostos, quando o art. 154, I, da
Constituição permite à União a instituição de outros impostos além daqueles
que discrimina em seus arts. 153, 155 e 156, e o que ocorre com as
contribuições de seguridade social, constando, do art. 195, § 4º, da
Constituição, a competência da União para a instituição de outras contribuições
de seguridade social além das expressamente previstas nos incisos I a IV do
mesmo artigo 195.
Também coube à União a competência constitucional para instituir impostos
extraordinários, compreendidos ou não no campo que lhe fora outorgado,
consoante previsão do art. 154, II, da CF/88; tais impostos serão suprimidos,
gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Em outras palavras, como
já observado neste livro, autorizada a União a legislar concorrentemente sobre
competências de outros entes políticos.
O art. 153 estabelece os impostos da União, enquanto sua competência
residual para instituir novos impostos diversos dos previstos na Constituição
consta no art. 154, I, e sua competência para instituir imposto extraordinário de
guerra é concedida pelo art. 154, II.
Competência residual para taxas e contribuições de melhorias – Estados.

14. [TJPE 2014 - José Levi]. E na superveniência do CTN, o que

aconteceria com lei estadual?
Não havendo lei federal, competência dos Estados é plena até que
sobrevenha lei federal que discipline normas gerais.
Art. 24, CF (...)
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
A lei estadual não é revogada.

15. No que consistem os limites ao poder de tributar?

O poder de tributar é uma das expressões da soberania do Estado,
configurando-se como um poder-direito (ao lado dos poderes-força), assumindo
o formato de relação jurídica (e não de relação de força). O poder de tributar
não é absoluto. Os limites à invasão patrimonial tendente à percepção estatal
do tributo a amoldam de acordo com a carga valorativa ínsita ao texto
constitucional, que define a forma de atuação desse poder, através das 1)
normas jurídicas de competência tributária e 2) dos princípios
constitucionais tributários (legalidade, anterioridade, isonomia,
irretroatividade, vedação ao confisco, não limitação ao tráfego de pessoas e
bens e a ressalva do pedágio, uniformidade geográfica, proibição da tributação
diferenciada da renda da dívida pública e da remuneração dos agentes, em

177
âmbito não federal, e proibição das isenções heterônomas). Consoante
jurisprudência formada pelo STF, essas limitações são tratadas como
cláusulas pétreas.

16. O que é o princípio da Legalidade Tributária?

Os tributos apenas podem ser criados ou aumentados por LEI FORMAL (LO,
LC, Lei Delegada e MP). Em regra, os tributos são instituídos por meio de LO.
Entretanto, existem tributos que só podem ser criados por meio de LC. São
eles: a) IGF; b) EC; c) Impostos Residuais; d) Contribuições Residuais.

17. O que é Princípio da Tipicidade?

Significa que não basta que o tributo seja criado ou aumentado por lei
formal, devendo esta lei descrever, ainda, a adequação da conduta do sujeito
passivo à norma tributária. Assim, a tipicidade ordena que o legislador
estabeleça em lei todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária.
Por ex, a lei deve descrever: a situação geradora da incidência (aspecto
material); o local da incidência (aspecto espacial); o momento da incidência
(aspecto temporal); o sujeito ativo e passivo (aspecto pessoal); a Base de
Cálculo e a alíquota (aspecto quantitativo). A tipicidade é complementar ao
princípio da legalidade. Assim, a legalidade diz respeito ao veículo da norma
(lei formal) e a tipicidade ao conteúdo da lei (todos os aspectos).

18. Quais são as mitigações à legalidade?

O fundamento da mitigação à legalidade tributária está no fato de que alguns
tributos têm caráter extrafiscal, ou seja, são tributos reguladores da política
econômica, monetária e fiscal do país. a) II; IE; IPI; IOF: Podem ter suas
alíquotas majoradas ou reduzidas por decreto do executivo (não
necessariamente o chefe do executivo), nas condições e limites estabelecidos
em lei: b) CIDE e ICMS Combustíveis: Podem ter suas alíquotas reduzidas e
restabelecidas por decreto do chefe do executivo (não necessariamente o
chefe do executivo), nos termos da lei. c) Medida Provisória (MP): Parte da
doutrina entende que a possibilidade de instituir ou majorar tributo por meio de
MP (quando não se exija LC) também configura uma mitigação à legalidade
tributária. d) Obrigações Tributárias acessórias: a instituição de OT acessórias
não é matéria reservada à LEI, podendo ser objeto de decreto do executivo. e)
Definição de vencimento das Obrigações Tributárias: A definição da data para
pagamento das OT (principais e acessórias) também não é matéria reservada
à LEI, podendo ser objeto de decreto do executivo.

19. Fale sobre a Capacidade Contributiva, inclusive sob o aspecto

objetivo e subjetivo.
A capacidade contributiva é o instrumento de concretização da igualdade
tributária, na medida em que impõe limites e graduações nas obrigações de
pagar o tributo. A capacidade contributiva deve ser vista sob dois aspectos: a)
Aspecto Objetivo (ou Absoluto): o legislador deve eleger as situações ou
atividades que revelem a capacidade econômica do sujeito passivo, ou seja,
ela serve de orientação para o legislador na escolha das hipóteses de
incidência. É a capacidade contributiva abstrata. Por ex, ser proprietário de um
veículo, auferir renda, importar um produto, etc; e b) Aspecto Subjetivo (ou

178
Relativo): leva em conta as particularidades de cada sujeito passivo. É a
capacidade contributiva em concreto.

19. Quais são os modos de concretização desse princípio?

A doutrina entende que são modos de concretização do princípio da
capacidade contributiva: as imunidades tributárias, as isenções; a seletividade;
a progressividade.

20. Relacione o princípio da capacidade contributiva e o mínimo

existencial.
O mínimo existência decorre da capacidade contributiva, consistindo no
direito do sujeito passivo de não ser tributado em rendimento que comprometa
a dignidade da pessoa humana. É, portanto, um limite para a tributação estatal,
de modo que não haverá tributação sobre a renda necessária para a
sobrevivência do indivíduo e de sua família. Por ex, isenção do IR até o limite
mínimo de renda.

21. O que seria a personalização dos impostos?

É um subprincípio da capacidade contributiva, tendo previsão expressa no
art. 145, §1º, CF, dispondo que, sempre que possível, os impostos terão caráter
pessoal, ou seja, sempre que possível, devem ser analisadas as características
pessoais do sujeito passivo. Por ex, na quantificação do IR.

21. Aplica-se a todas as espécies tributárias?

Apesar de o art. 145, §1º, CF, determinar que a capacidade contributiva se
aplica apenas aos impostos, o STF já firmou entendimento no sentido de sua
aplicação também às taxas, especialmente quando o FG é o exercício do poder
de polícia. Por outro lado, a doutrina entende que a capacidade contributiva
não se aplica às multas tributárias, por ausência de previsão constitucional.

22. O que é o princípio Igualdade Tributária (ou isonomia)?

A isonomia no sentido jurídico veda que os entes federativos instituam
tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente (por ex, é proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional ou função por eles exercida). Por outro lado, a isonomia no sentido
econômico impõe a graduação dos impostos de acordo com a capacidade
contributiva dos indivíduos. Assim, a igualdade é a relação entre dois ou mais
sujeitos em razão de um critério que serve a uma finalidade.

23. Nesse contexto, o que seria privilégios odiosos?

A isonomia apenas proíbe as discriminações que afrontem à razoabilidade. É
o que a doutrina chama de “privilégios odiosos”, tais como as discriminações
decorrentes de opção sexual, origem, sexo, raça, cor, religião, etc. Por ex, a
isenção de IPVA para os carros de Senadores seria um privilégio odioso.
Portanto, as discriminações razoáveis são juridicamente permitidas, desde que
sejam pertinentes aos interesses constitucionalmente protegidos, ou seja, deve
haver um discrímen razoável. É isso que justifica a possibilidade de
concessões de benefícios fiscais.

24. O que a doutrina denomina de Princípio do Non Olet?

179
 “O dinheiro não tem cheiro”. Assim, todos aqueles que realizam a situação
geradora da Obrigação Tributária devem pagar o tributo, independentemente
da legalidade do ato que gera a obrigação. Por ex, é possível a cobrança de IR
para os traficantes e bicheiros. O “non olet” decorre da isonomia, na medida em
que considera objetivamente a manifestação de riqueza para fins de incidência
tributária.

25. Fale sobre a Uniformidade tributária. Há exceção?

A União não pode instituir tributo que não seja uniforme em todo o território
nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a um estado, DF
ou município, em detrimento de outro. Assim, por ex, o tributo de competência
da União deve conter a mesma alíquota em todo o Brasil. No entanto, a própria
CF admite a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio
do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país. Por
ex, a União deve conceder benefícios fiscais para a Zona Franca de Manaus
até 2023, nos termos do art. 92, ADCT.

26. É possível a vedação da tributação diferenciada das rendas das

obrigações de dívida pública e da remuneração dos agentes públicos?
A União não pode tributar a renda das obrigações da dívida pública dos
estados, DF e municípios em níveis superiores aos que fixar para suas próprias
obrigações. A União não pode tributar a remuneração e os proventos dos
agentes públicos dos estados DF e municípios em níveis superiores aos que
fixar para seus próprios agentes.

27. O que é isenção heterônoma? É possível? Há exceções?

A isenção heterônoma ocorre quando um ente federativo, diferente daquele
que detém a competência para instituir o tributo, concede o benefício fiscal da
isenção tributária. Em regra, é vedado a um ente federativo estabelecer
isenções heterônomas. A vedação à isenção heterônoma decorre diretamente
das regras de competência tributária, de onde se retira que a CF estabeleceu
as regras fixando para cada ente federativo os tributos de sua competência. No
entanto é pacífico na doutrina que há exceções, mas no que tange aos
exemplos, há uma certa controvérsia. Existem exceções à vedação às
isenções heterônomas:
a) ISS sobre serviços prestados no exterior (ISS Exportação): a própria CF
prevê a possibilidade de a União, por meio de LC, conceder isenção do ISS
nas exportações (art. 156, §3º, II). É uma clara hipótese de isenção
heterônoma permitida. Há quem diga, contudo, que, na verdade, não se trataria
de uma “isenção heterônoma”, mas sim de uma imunidade, tendo em vista que
tem previsão no próprio texto da CF, mas que ficou sujeita à regulamentação
por meio de LC.
b) Isenção heterônoma concedida por Tratado Internacional: O STF entende
que o Estado brasileiro pode celebrar tratados internacionais que veiculem
cláusulas de exoneração tributária, ou seja, que tragam hipóteses de isenções
heterônomas. Assim agindo, o Estado brasileiro estaria dentro de suas
prerrogativas de PJ de direito internacional público, não havendo violação à
regra que veda as isenções heterônomas (art. 151, III, CF), tendo em vista que
esse dispositivo apenas vincula à União enquanto entidade estatal de direito
público interno.

180
 Obs.: O ICMS nas exportações de bens e serviços também era considerado
uma exceção à vedação às isenções heterônomas. No entanto, com a EC
42/03, essa situação passou a constituir uma imunidade, e não mais uma
isenção.

28. Fale em que consiste a Irretroatividade da lei tributária e cite um

exemplo.
A lei só pode abranger as situações geradoras da Obrigação Tributária
posteriores à sua edição, ou seja, a lei que institui ou majora um tributo não
pode alcançar fatos pretéritos. Ex: se a alíquota do IPVA é aumentada ou
diminuída, não pode alcançar fatos geradores ocorridos antes do início da sua
vigência.

29. A irretroatividade da lei tributária é absoluta?

No entanto, a irretroatividade em matéria tributária não é absoluta. Assim, a
lei tributária pode ser aplicada em relação a fatos pretéritos nos seguintes
casos: a) quando a lei for expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados; b) quando a lei deixar de
definir um ato como infração; cominar penalidade menos severa; deixar de
tratar o ato como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde
que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento
de tributo.

30. No contexto da irretroatividade da lei tributária, o que é retroatividade

própria e imprópria?
A retroatividade própria (ou autêntica) acontece quando a lei alcança fatos
ocorridos apenas no passado, o que só é permitido de maneira excepcional, no
caso das leis interpretativas. A retroatividade imprópria (ou retrospectiva)
acontece quando a lei atuar sobre um fato jurídico ainda não concluído, ou
seja, quando a lei é aplicada sobre o Fato Gerador pendente. FG pendente é
aquele cuja realização ainda não se completou ao longo de um espaço de
tempo. Por ex, o FG do IR acontece ao longo do ano, estando, pendente,
portanto, até o dia 31 de dezembro. O STF entende ser possível a aplicação da
retroatividade imprópria.

31. Comente sobre o princípio da Anterioridade da lei tributária.

O princípio da não surpresa (anterioridade) busca proteger o sujeito passivo
de uma tributação inesperada. Assim, não basta que a lei tributária seja prévia,
devendo também existir um prazo razoável de tempo para que o sujeito
passivo possa planejar suas atividades econômicas. Extra: a) A anterioridade
não precisa ser observada no caso de simples atualização monetária, pois esta
não se confunde com majoração do tributo; b) A anterioridade não precisa ser
observada no caso de norma que altera o prazo de recolhimento da Obrigação
Tributária (Súmula 669, STF).

32. Quais tributos são chamados de tributos de “cobrança imediata”?

São os tributos que não precisam respeitar a anterioridade anual nem a
noventena. a) II; b) IE; c) IOF; d) Empréstimo Compulsório (calamidade ou
guerra); e) Imposto Extraordinário de Guerra.

181
33. O que a doutrina convencionou chamar de anterioridade genérica ou
anual?
É a proibição de o fisco cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em
que tenha sido publicada a lei que tenha instituído ou majorado o tributo, ou
seja, a lei criadora do tributo só vai incidir sobre os fatos jurídicos ocorridos no
exercício financeiro seguinte. Assim, segundo a doutrina, a lei vai entrar em
vigor no dia de sua publicação, mas só terá eficácia no exercício financeiro
seguinte.

34. Ofende a anterioridade a lei que foi publicada no DO no dia 31/12

(sábado), mas este só circulou no dia 02/01 (segunda)?
Não, pois o que vale é data da publicação.

35. É possível a supressão do princípio da anterioridade da Constituição

Federal?
A anterioridade é uma garantia individual do contribuinte e, portanto, cláusula
pétrea, não podendo ser suprimida nem por meio de EC. A anterioridade
tributária, portanto, é uma limitação material ao poder constituinte derivado.

36. Quais são as exceções à anterioridade anual?

As exceções são: a) Tributos de cobrança imediata; b) IPI; c) contribuições
para a seguridade social; d) CIDE e ICMS Combustíveis, apenas no que tange
à redução e restabelecimento de suas alíquotas, ainda que por decreto do
executivo.

37. Quais as exceções à anterioridade nonagesimal?

São: a) Tributos de cobrança imediata; b) IR; c) Alterações na BC do IPTU e
do IPVA.

38. É possível medida provisória em matéria tributária?

É possível instituir e majorar tributo por meio de MP, salvo para os tributos
que exigem a edição de LC. Essa possibilidade tem previsão expressa na CF
(art. 62, §2º), desde a edição da EC 32/01. Portanto, MP pode sim ser fonte de
direito tributário.Como dito, a MP é fonte de direito tributário, podendo não
apenas instituir e majorar tributos, mas também versar sobre qualquer matéria
de direito tributário, desde que não se trate de matéria reservada à LC. Isso
decorre do fato de que as MP têm força de LO.

39. O que seria a Anualidade Tributária?

A anualidade estabelece que para a criação ou majoração de tributo é
necessária a prévia autorização em lei orçamentária. Esse princípio não é mais
vigente no nosso ordenamento jurídico.

40. Explique a Vedação do efeito confiscatório.

Esse princípio tem por base fundamental o direito constitucional de
propriedade, tendo, ainda, previsão expressa na CF (art. 150, IV). Ele constitui
um limite máximo para a tributação, impondo ao poder público equilíbrio e
moderação na quantificação dos tributos.

41. Há um conceito legal ou constitucional do que é “confisco”?

182
 A CF não define o que seja confisco. Coube, portanto, ao Judiciário
estabelecer os contornos deste conceito jurídico indeterminado, à luz dos
critérios da proporcionalidade e da razoabilidade.
42. Como é realizada essa análise da proporcionalidade e da
razoabilidade?
Segundo a doutrina, o princípio da vedação do tributo com efeito de confisco
pode alcançar qualquer espécie tributária e deve ser interpretado de forma
sistemática com outros princípios constitucionais, ou seja, o caráter
confiscatório ou não do tributo deve ser analisado em conjunto, por ex, com o
princípio do direito à propriedade, a dignidade humana, a liberdade de trabalho,
a capacidade contributiva, a progressividade. A identificação do efeito
confiscatório deve ser feita em função da TOTALIDADE DA CARGA
TRIBUTÁIA (e não do tributo isoladamente considerado), mediante verificação
da capacidade do contribuinte para suportar e sofrer a incidência de todos os
tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, ao mesmo ente
federado que os houver instituído.

43. O princípio da vedação ao confisco aplica também para as multas?

O STF entende que fere o princípio constitucional do não confisco o diploma
legislativo que institui multa fiscal de 300%. Portanto, o princípio do não
confisco alcança até mesmo a aplicação de multas.

44. Em que consiste a vedação à limitação de tráfego de pessoas ou

bens?
O Princípio da Liberdade de Tráfego proíbe os entes federados de
estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvando, contudo, a cobrança de
pedágios pela utilização de vias conservadas pelo poder público. Numa visão
mais ampla, esse princípio decorre do direito constitucional à liberdade de
locomoção. Assim, é vedado que um tributo tenha por Fato Gerador o simples
deslocamento entre estados ou municípios. Por ex, o ICMS cobrado nos
Postos Fiscais de Fronteira é cobrado em virtude da “circulação de
mercadorias”, e não pela transposição do território do estado.

45. Qual a diferença entre imunidade e isenção?

A Imunidade é uma limitação ao poder de tributar. Tem previsão na CF. É
uma “não incidência constitucionalmente qualificada”. Não ocorre sequer a
hipótese de incidência, ou seja, não há nem a formação do Crédito Tributário. A
relação jurídico-tributária não chega sequer a nascer. A imunidade retira a
própria competência do ente tributante. É uma norma de “competência
negativa”. Refere-se à definição de competência. Por outro lado, a isenção é
uma forma de exclusão do CT. Tem previsão em lei. É uma “não incidência
legalmente qualificada”. Ocorre a hipótese de incidência e o Fato Gerador,
nascendo a relação jurídico-tributária, mas há uma dispensa de pagamento
pelo não lançamento. É uma opção política, muitas vezes temporária, do ente
tributante. Refere-se ao exercício da competência.

46. Qual a diferença entre imunidade genérica e específica?

As imunidades genéricas são as imunidades previstas no texto da CF para
atingir, ao mesmo tempo, todos os impostos (federais, estaduais e municipais)

183
indistintamente. Estão previstas no art. 150, VI, CF. E só abrangem os
impostos, na alcançando as taxas, contribuições de melhoria, EC e
contribuições especiais. Como exemplos: “imunidade recíproca”; “imunidade de
templos”; “imunidade de partidos políticos, entidades sindicais, instituições de
assistência social e de educação”; “imunidade de livros”. As imunidades
específicas, por sua vez, são as imunidades previstas no texto da CF apenas
para determinado tributo, de maneira pontual e específica. Exemplos:
“imunidade de contribuições especiais”; “imunidade de IPI”; “imunidade de ITR”;
“imunidade de ICMS”; “imunidade de ITBI”; “imunidade de contribuições
especiais para a seguridade social”.

47. A imunidade recíproca apenas se aplica à administração direta ou

alcança administração indireta?
A CF estende expressamente a imunidade recíproca à autarquias e
fundações públicas, pois elas sã PJ que desempenham funções relacionadas à
atividade estatal, sem escopo negocial e sem finalidade lucrativa, atuando de
maneira complementar ao Estado. Por essa razão, a imunidade recíproca
alcança as autarquias e fundações públicas, desde que vinculados a suas
finalidades essenciais.
OBS: Info 527 STJ e 763 STF: Existe presunção de que os bens são para
finalidade essencial. O ônus do contrário é do ente tributante. No entanto, a
imunidade recíproca não se estende à toda administração indireta. Não há que
se falar em imunidade recíproca quando o Estado atua em atividade de
natureza privada, ou seja, quando ele atua concorrendo com o setor privado ou
quando atua mediante a cobrança de taxas e tarifas em caráter de
contraprestação do sujeito passivo. Portanto, a imunidade recíproca não se
aplica à SEM e EP, que sã PJ voltadas à atuação na economia. Caso contrário,
haveria uma concorrência desleal em benefício do Estado.
Ressalta-se que o STF já decidiu que a imunidade recíproca pode ser
estendida à SEM e EP que explorem serviços públicos, em caráter de
exclusividade (monopólio).

48. O que se entende por imunidade objetiva e subjetiva?

A Imunidade Subjetiva é aquela imunidade conferida em razão da condição
de algumas pessoas que exercem determinadas atividades. Por ex, as
imunidades recíprocas, as imunidades dos templos e as imunidades dos
partidos políticos, entidades sindicais e entidades de assistência social e de
educação. A Imunidade Objetiva é a que recai apenas sobre bens (livros,
jornais, periódicos e o papel) e não se refere a impostos pessoais. Por ex,
quando o livro sai da gráfica, não paga IPI; quando é vendido pela livraria, não
paga ICMS; quando é importado, não paga II. Por outro lado, pelo fato da
imunidade não ser subjetiva, a gráfica, a livraria e o importador pagarão IR por
conta da renda que obtiverem. Isso porque as pessoas que trabalham com
livros, jornais, periódicos, etc, não gozam de imunidade.

49. Em que consiste a imunidade recíproca?

Consiste na vedação aos entes tributantes (U, E, DF, M) de instituir impostos
sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Trata-se de clara proteção
ao pacto federativo. A CF procurou proteger a autonomia dos entes federativos
no aspecto político, administrativo e financeiro. No aspecto financeiro, é que se

184
enquadram as imunidades recíprocas. Por ex, um veículo do município não
paga IPVA; um prédio do estado não paga IPTU; etc.

50. Cite quatro exemplos de limitações constitucionais ao poder de

tributar da União, dos Estados, do DF e dos Municípios.
Há no artigo 150 da CRFB diversas limitações, dentre elas: a vedação à
exigência ou ao aumento de tributo sem lei que o estabeleça; a vedação à
instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação
jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; a vedação à cobrança de tributos
em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os
houver instituído ou aumentado; a vedação à utilização do tributo com efeito de
confisco.

51. Cite dois impostos de competência para a instituição de cada ente

federativo.
Além de outros previstos no artigo 153 da CRFB, compete à União instituir
impostos sobre: renda e proventos de qualquer natureza e propriedade
territorial rural.
Segundo o artigo 155, compete aos Estados e ao DF instituir impostos sobre
a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, e
propriedade de veículos automotores.
Por sua vez, o artigo 156 estabelece que compete aos Municípios instituir
impostos sobre propriedade predial e territorial urbana e transmissão inter
vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como cessão de direitos a sua aquisição.

52. O que representa a proibição constitucional do confisco em matéria

tributária?
Nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer
pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à
injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos
rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da
carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, a prática de
atividade profissional lícita ou de regular satisfação de suas necessidades vitais
(educação, saúde, habitação, etc.).

53. Tratando-se de inadimplemento pelo contribuinte de obrigação

tributária, é possível que uma norma estipule multa fiscal de 300%?
Segundo decisão do STF no RE 455.017, julgado em 2009 e relatado pela
Ministra Carmen Lúcia, ofende o princípio da não confiscatoriedade hipótese
normativa que estipule multa fiscal de 300%, ainda que se trate de
inadimplemento pelo contribuinte de obrigação tributária.

54. Pode o STF, em sede de controle normativo abstrato, examinar se

determinado tributo ofende o princípio constitucional da não
confiscatoriedade?

185
 A jurisprudência do STF entende cabível, em sede de controle normativo
abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende ou
não o princípio constitucional da não confiscatoriedade, consagrado no artigo
150, IV, da CRFB. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Relator Min. Celso de Mello.

55. Discorra a respeito da tributação como meio de efetivação dos direitos

fundamentais.
A tributação é um importantíssimo instrumento de viabilização de políticas
públicas. Isso porque o tributo é a principal fonte de financiamento do Estado,
mormente para a implementação de políticas públicas, que visam ao
atendimento dos direitos fundamentais de liberdade e sociais, no que tange ao
mínimo existencial.
Indubitavelmente, há uma vinculação entre a atividade tributária e os direitos
fundamentais, na qual a proteção desses direitos é fator essencial para a
solidificação de um Estado verdadeiramente democrático. Nesta visão
contemporânea, a tributação existe como forma de realização de justiça social,
com o propósito de se alcançar uma vida digna para todos.
Para a efetivação dos direitos fundamentais, torna-se absolutamente
relevante a observância de que, para que haja uma sociedade de livres e
iguais, um determinado nível de direitos fundamentais, sejam os clássicos
direitos e liberdades, sejam os mais modernos direitos sociais, não podem
deixar de ter custos compatíveis com essa liberdade. Assim, o dever de pagar
tributos é correspectivo à liberdade e aos direitos fundamentais.

56. Disserte sobre a evolução do Estado e a ordem econômica.

Partindo da ideia de Estado de Direito, podemos identificar, segundo a
doutrina, uma tríplice vertente: liberal, social e pós-social.
No Estado Liberal, percebe-se uma evidenciação do indivíduo, delineando-
se um Estado não intervencionista, dentro da perspectiva de “intervenção
mínima”, considerando a liberdade contratual um direito natural do indivíduo.
Diante das novas necessidades sociais, surge a teorização do Estado
Social, evidenciando-se o grupo e colocando a questão social como
preocupação principal do Estado.
Norberto Bobbio assevera que a proteção dos direitos sociais requer uma
atuação estatal, de forma ativa, diferente da solicitada (ou não solicitada)
durante o Estado Liberal, produzindo tal organização dos serviços públicos,
que teria sido a responsável pelo surgimento do próprio Estado Social.
Finalmente, o Estado Pós-Social (seguindo a classificação proposta por C. F.
Campilongo), cujos atores sociais evidenciados são os novos movimentos
sociais, sem, contudo, é claro, como pondera o autor, “... eliminar os problemas
interindividuais nem ignorar a relevância da conflituosidade de classes...”.
Partindo-se dessa brevíssima evolução, em um primeiro momento, pode-se
afirmar que os institutos clássicos do direito de propriedade e a autonomia da
vontade privada eram suficientes para regulamentar a atividade econômica, até
porque o capitalismo primitivo pregava a autorregulação, sem qualquer
interferência do Estado na economia.
A partir do século XX, contudo, a situação começa a ser repensada,
especialmente diante das constantes situações de abuso do poder econômico.
Surge, então, um ambiente propício para a constitucionalização da economia.
Nesse sentido, o artigo 170, caput da CRFB estabelece que a ordem

186
econômica, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, funda-se em dois grandes pilares: valorização do
trabalho humano e livre iniciativa.

56. Discorra sobre as normas orçamentárias e o entendimento do STF

sobre a matéria, abordando os seguintes pontos:

A) cabimento de ação direta de inconstitucionalidade que tenha por

objeto normas orçamentárias e correspondente fundamentação;
O STF, há algum tempo, entendia pela impossibilidade de ser ajuizada ADI
contra lei orçamentária, pois esta seria uma lei de efeitos concretos. Logo, não
se revestiria de generalidade e abstração. Porém, o STF vem admitindo ADI
contra leis de efeitos concretos, especialmente quando elas tratarem de algum
tema abstrato constitucionalmente controvertido.

B) cabimento da redução, pelo chefe do Poder Executivo, do valor da

proposta orçamentária da Defensoria Pública e correspondente
fundamentação.
É indevida a redução feita unilateral e diretamente pelo chefe do Poder
executivo, pois a proposta orçamentária feita pela Defensoria Pública deveria
ser encaminhada à análise da Assembleia legislativa, visto ser o Poder
Legislativo o competente para proceder a possíveis alterações em tal proposta
orçamentária.
Em razão da autonomia orçamentária da Defensoria Pública, prevista
expressamente no artigo 134, §2º da CRFB, esta instituição poderá elaborar
sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias, sendo ilícita a conduta do Chefe do poder Executivo de alterar a
proposta, especialmente quando a mesma se encontrar de acordo com a Lei
de diretrizes orçamentárias.

# DAS FINANÇAS PÚBLICAS.

57. Em que consiste a atividade financeira do Estado?
Nos dizeres de José Souto Maior Borges, a atividade financeira
consiste, em síntese, na criação, obtenção, gestão e dispêndio do dinheiro
público para a execução de serviços afetados ao Estado. É considerada por
alguns como o exercício de uma função meramente instrumental, ou de
natureza adjetiva (atividade-meio), distinta das atividades substantivas do
Estado, que visam diretamente a satisfação de certas necessidades sociais,
tais como educação, saúde, construção de obras públicas, estradas etc.
(atividades-fins)

58. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. LRF. Quais os limites para gasto de
pessoal? Decisão judicial tem de respeitar esse limite?
De acordo com o Art. 19 da LRF a despesa total com pessoal, em cada
período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os
percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I - União: 50%
(cinquenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios:
60% (sessenta por cento). Consoante o § 1º, IV, do art.19 da LRF, na
verificação do atendimento dos limites não serão computadas as despesas
decorrentes de decisão judicial.

187
59. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. O que são transferências voluntárias? Leu
um artigo da LRF e pediu para relacionar com as transferências
voluntárias.
Transferências voluntárias são os recursos financeiros repassados pela
União aos Estados, Distrito Federal e Municípios em decorrência da celebração
de convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos similares cuja finalidade
é a realização de obras e/ou serviços de interesse comum e coincidente às três
esferas do Governo. Conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal, entende-se
por transferência voluntária "a entrega de recursos correntes ou de capital a
outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência
financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os
destinados ao Sistema Único de Saúde." (art. 25, LRF)
O inciso X do art. 167 estabelece uma vedação de transferência voluntária
cuja finalidade é limitar a facilitação do aumento e superação de limites em
relação às despesas com pessoal. Nos termos do dispositivo, fica vedada a
transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos pelos
Governos Federal e Estaduais e pelas respectivas instituições financeiras, cujo
objetivo seja o pagamento de despesas com pessoal ativo ou inativo e com
pensionistas dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

60. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. É possível a União e os Estados deixarem

de repassar recursos para Estados e Municípios? Em quais casos e se
tem consequências?
Aos entes federados cabe a sanção de suspensão do repasse de verbas
decorrentes de transferências voluntárias, conforme dispõe o seu Art. 25, da
citada LC, quando, dentre outras hipóteses, a entidade não presta ou deixa de
prestar contas dos recursos recebidos que não sejam oriundos de
transferências legal ou constitucional.

61. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. Existe algum limite para que estados e
municípios gastem com pessoal?
Sim. O limite de gastos com pessoal é de 50% no caso dos Estados e de
60% no caso dos municípios.

62. [DPE/PB 2015 - Roger Leal]. Onde a União guarda suas reservas? E os
Estados, Municípios e o DF? Se uma lei cria cargos ou aumenta
remuneração de servidores, sem previsão na LOA, o que acontece? Essa
lei é válida? Posso restringir a eficácia da lei para o ano seguinte?

CF/88. Art. 164, § 3º - As disponibilidades de caixa da União serão

depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por
ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos
previstos em lei.

CF/88. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites
estabelecidos em lei complementar.

188
 § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a
criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de
carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer
título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive
fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
(Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
I - Se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às
projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias,
ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

63. [TJCE 2015 - José Levi]. Diferencie crédito extraordinário, especial e

suplementar.
Créditos extraordinários, suplementares e especiais são modalidades de
créditos adicionais. De acordo com o art. 40 da Lei nº 4.320/64, “São créditos
adicionais as autorizações de despesas não computadas ou insuficientemente
dotadas na Lei de Orçamento”.
Dependendo da sua finalidade, classificam-se em suplementares, especiais
e extraordinários.
 Suplementares - destinam-se ao reforço de uma dotação
orçamentária já existente, porém insuficiente. Ou seja, houve previsão
orçamentária, mas no curso da sua execução provou-se que a referida
previsão seria insuficiente para realizar todas as despesas necessárias.
 Especiais - visam atender a uma necessidade não contemplada no
orçamento, englobando quaisquer tipos de despesas para as quais não
haja dotação orçamentária
 Extraordinários - visam atender a uma necessidade não prevista no
orçamento. Entretanto, essa necessidade deve derivar de uma situação
de urgência ou imprevisão, tal como guerra, comoção interna ou
calamidade pública.
Os créditos adicionais suplementares especiais dependem de autorização
legislativa, ao passo que os extraordinários são abertos por decreto do
Executivo (na questão seguinte fala de Medida Provisória), que deles dará
ciência imediata ao Legislativo. Tais créditos adicionais, uma vez aprovados,
incorporam-se ao orçamento do exercício.
O governo pode abrir um crédito adicional e depois cancelá-lo a qualquer
momento. A abertura não obriga que o Executivo execute a despesa. Assim,
podem ser anulados créditos adicionais extraordinários, suplementares ou
especiais. Importante frisar que O cancelamento de créditos suplementares ou
especiais gera fonte de recursos para a abertura de novos créditos adicionais.
Porém, o cancelamento de créditos extraordinários não pode ser fonte de
recursos porque nem mesmo é indicada a fonte de recurso para sua abertura.

64. [TJCE 2015 - José Levi]. Como os créditos extraordinários são

implantados?
De acordo com o artigo 167, §3º, da Constituição Federal, há autorização
para que os créditos extraordinários sejam abertos, tendo-se em vista a

189
urgência da despesa, via medida provisória, afastando-se da regra geral
relativa à necessidade de aprovação por meio de lei ordinária.
Assim, são abertos por medida provisória e submetidos imediatamente ao
Poder Legislativo (art. 167, § 3o, c/c art. 62 da CF). Esse procedimento é
inverso aos realizados para a abertura dos créditos suplementares e especiais.
Isto é, no caso de despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de
guerra, comoção interna ou calamidade pública, o Presidente da República
realiza a abertura de créditos extraordinários por meio de Medida Provisória e a
encaminha ao Legislativo. Enquanto ainda não apreciada pelo CN, o governo
pode realizar os gastos necessários.
Se a Medida Provisória for rejeitada pelo Congresso Nacional? Nessa
situação o Congresso Nacional deve regulamentar, mediante Resolução, as
situações geradas, ou seja, as situações quanto aos gastos realizados.
Exemplo: O Congresso nacional pode estabelecer que a despesa realizada
deva ser coberta com a anulação ou o remanejamento de despesas fixadas
para o pagamento da dívida externa.
Em princípio, os créditos extraordinários terão vigência dentro do exercício
financeiro em que foram abertos, salvo se o ato de autorização for promulgado
nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos
limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício
financeiro subsequente (art. 167, § 2o, da CF).

CARACTERISTICAS DOS CREDITOS EXTRAORDINARIOS:

 Imprevisibilidade do fato, que requer ação urgente do poder público;
 A despesa não está prevista no orçamento (LOA);
 A abertura do crédito independe da indicação prévia da fonte de
recursos para correr a despesa. Se quiser, o governo pode indicar a
fonte de recursos, não existe proibição nesse sentido;
 Abertos por Medida Provisória na União e nos Estados onde existe
previsão de edição de MP em suas constituições. Nos Municípios e
nos Estados onde não existe previsão de edição de MP, a abertura
será por Decreto do Poder Executivo. A Lei 4.320/64 não prevê a
edição de MP. Essa regra encontra-se na CF/88.
 Se o ato de autorização for publicado nos últimos 4 meses do
exercício financeiro, os saldos remanescentes em 31 de dezembro
podem ser reabertos (transferidos) para o exercício seguinte;
 Não há necessidade de autorização legislativa prévia para a sua
abertura e não pode ser autorizado na própria LOA. Assim, a
autorização legislativa é a posteriori.
Caso o governo não indique a fonte de recursos para a abertura dos créditos
extraordinários (ele não é obrigado a indicar), quando for abrir créditos
suplementares ou especiais indicando como fonte de recursos o excesso de
arrecadação, terá que deduzir importância dos créditos extraordinários abertos
no exercício (art. 43, § 4°, da Lei no 4.320/64).

65. [TJCE 2015 - José Levi]. Os créditos orçamentários são passíveis de

controle de constitucionalidade?
SIM. Inicialmente, o STF considerava inadmissível a propositura de ADI
contra norma orçamentária sob o argumento de que se tratava de leis de

190
efeitos concretos. Faltariam as leis classificadas como “meramente formais”
atributos de generalidade e abstração.
A revisão da orientação jurisprudência vem apenas em 2008 (com o
julgamento da Medida liminar na ADI 4.048 – DF, julgada em 17/4/2008). A
ação fora proposta contra a Medida Provisória 405/2007, posteriormente
convertida na Lei nº 11.658/2008, que abriu crédito extraordinário em favor da
Justiça Eleitoral e diversos órgãos do Poder Executivo, fora das hipóteses do
art. 167, §3º, da CF.
A decisão supera os antigos fundamentos antes aplicados para se negar o
controle abstrato de constitucionalidade das leis orçamentárias. No julgamento
ficou assentado que o “STF deve exercer função precípua de fiscalização da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou
controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter
geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto”.
É esse o atual estágio da jurisprudência do STF, que alterou seu
posicionamento, passando a aceitar o controle de constitucionalidade abstrato
em relação a normas orçamentárias.
Destaque-se que em relação aos CREDITOS EXTRAORDINÁRIOS, o
STF vem admitindo o controle dos requisitos de imprevisibilidade e
urgência para a edição da medida provisória que abre o crédito. Muito
embora a CF estabeleça um rol exemplificativo do que venha a ser "despesas
imprevisíveis e urgentes", há uma indiscutível densificação normativa dos
referidos requisitos, podendo, então, o STF realizar o controle jurisdicional.
* Resposta extraído do livro de Gilmar Mendes e Pedro Lenza.

66. [TJCE 2015 - José Levi]. Qual a diferença dos créditos suplementares,
especiais e extraordinários?
Créditos adicionais são divididos em: suplementares, especiais e
extraordinários.
Créditos Especiais: Ocorrem quando há um erro de planejamento, quando
quem elabora a LOA se esquece de incluir determinada despesa. Serve para
despesa que não havia sido prevista e, portanto, deve passar pelo crivo do
Poder Legislativo e ser incluída na LOA como crédito especial.
Créditos Suplementares: Ocorrem quando a estimativa inicial do gasto não
corresponde à real necessidade de recursos. A despesa está fixada na LOA,
mas o crédito orçamentário não é suficiente para concluir o objeto. Ele pode ser
autorizado em uma nova lei, que precisa ser aprovada pelo Legislativo, ou já vir
aprovado na própria LOA. Este último caso, como já vimos, é uma das duas
exceções ao princípio da exclusividade, pois uma autorização para aumentar
gastos não é nem previsão de receita e nem fixação de despesa, é apenas
uma autorização (a outra exceção ao princípio da exclusividade é a autorização
para tomar dinheiro emprestado).
Créditos extraordinários: Destinam-se a atender somente despesas
imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou
calamidade pública (art. 167, § 3º da CF e c/c art. 41, inciso III, da Lei nº
4.320/64). Os créditos extraordinários são abertos por medida provisória e
submetidos imediatamente ao Poder Legislativo (art. 167, § 3º, c/c art. 62 da
CF).

67. No que consiste o plano plurianual, a LDO e a LOA?

191
 A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada,
as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as
despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos
programas de duração continuada. A lei de diretrizes orçamentárias
compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal,
incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente,
orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações
na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências
financeiras oficiais de fomento. A lei orçamentária anual compreenderá: I - o
orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e
entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas
em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social
com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as
entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem
como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

PONTO 12
15 Ordem econômica e financeira. 15.1 Princípios gerais da atividade
econômica.
16. Política urbana, agrícola e fundiária e reforma agrária.
17. Sistema Financeiro Nacional.

1. O QUE SE ENTENDE POR ORDEM ECONÔMICA?

Entende-se por ordem econômica o conjunto de normas jurídicas que define,
institucionalmente, um modo de produção econômica. Trata-se do conjunto de
preceitos que, tendo como objetivo o disciplina da atividade econômica lato
sensu, organizam a estrutura econômica do Estado e definem o sistema
econômico, o regime econômico e o padrão econômico adotados pelo
ordenamento vigente.

2. O QUE É SISTEMA ECONÔMICO?

Conjunto de diretrizes econômicas que disciplina o modo de produção,
buscando responder a três questionamentos: 1. O que produzir? 2. Quanto
produzir? 3. Para que produzir?

3. QUAL A FORMA DE ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA ECONÔMICO?

São formas de organização do sistema econômico: a) sistema de mando:
cabe ao Estado a titularidade das decisões econômicas (centralização); b)
sistema de mercado: (descentralização) – hipótese de economia
descentralizada, em que a definição das políticas econômicas é realizada pelas
pessoas privadas.

4. QUAL A RELAÇÃO ENTRE A APLICAÇÃO PURA DESSES SISTEMAS E

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS?
Os dois sistemas, quando adotados em sua forma pura, produzem violação
a direitos fundamentais. No sistema de mando, haverá violação do direito à
liberdade, já que o mando retira a autonomia do indivíduo, suprimindo-lhe por
completo a livre iniciativa. Por sua vez, o sistema de mercado, diante da

192
ausência da atuação estatal, acabará por produzir violação à igualdade
material, levando à crises cíclicas.

5. MENCIONE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE

TEMPERA ESSES SISTEMAS:
a. Delimitação das hipóteses em que haverá iniciativa econômica pública
(art. 173, CF);
b. Hipóteses de monopólio da atividade econômica pelo Estado (art. 177,
CF);
c. Exigência do cumprimento da função social da propriedade (art. 170, CF);
d. Valorização do trabalho humano (art. 170, caput, CF);
e. Previsão do Estado como agente normativo regulador (art. 175, CF).

6. QUAL A FORMA DE CLASSIFICAÇÃO DO SISTEMA ECONÔMICO?

a) Sistema capitalista: sistema econômico que se caracteriza pela proteção
dos meios econômicos de produção privada e pela liberdade de iniciativa;
b) Sistema socialista: sistema econômica que postula a abolição das
desigualdades entre as classes sociais e possui entre suas características
principais a limitação do direito à propriedade privada e o controle dos
principais recursos econômicos pelos Poderes Públicos, com a finalidade de
promover a igualdade social, política e jurídica.

7. QUAL O SISTEMA ECONÔMICO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO DE

1988?
A CR/88 adotou o sistema capitalista, conclusão firmada pela proteção
conferida à propriedade privada, prevista como direito fundamental (art. 5º,
XXII) e princípio da ordem econômica (art. 170, II), bem como pela previsão da
livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV)
e da ordem econômica (art. 170, caput).

8. QUAL A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TRATAR SOBRE DIREITO

ECONÔMICO? O MUNICÍPIO PODE LEGISLAR SOBRE DIREITO
ECONÔMICO?
Nos termos do art. 24 da CR se reconhece competência legislativa
concorrente para tratar sobre direito econômico apenas em favor da União, dos
Estados e do DF. Contudo, ao cuidar da competência legislativa dos
Municípios, o art. 30 da CR estabelece que eles poderão legislar sobre
assuntos de interesse local (inciso I) e ainda, suplementar a legislação federal
e estadual no que couber (inciso II). Assim, ratificando a competência
legislativa do Município para tratar sobre a matéria de direito econômico, a
Súmula 645 do STF dispõe ser “competente o Município para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial”.

9. O QUE ABRANGE A ORDEM ECONÔMICA?

A CF/88 reservou o Título VII para as disposições referentes à ordem
econômica e financeira, dividindo o tratamento da matéria da seguinte forma:
Capítulo I – dos princípios gerais da atividade econômica; Capítulo II – da
Política urbana; Capítulo III – Da Política agrícola e fundiária e da reforma
agrária; Capítulo IV – do Sistema Financeiro Nacional. Ressalta-se que esse
tratamento constitucional específico fez com que parte da doutrina passasse a

193
utilizar a expressão constituição econômica, a significar o conjunto de primados
constitucionais acerca da disciplina jurídica da economia.

10. QUAIS SÃO OS FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA?

Nos termos do art. 170, são fundamentos da ordem econômica a valorização
do trabalho e da livre iniciativa.

11.COMO CONCILIAR O FUNDAMENTO DA LIVRE INICIATIVA E DO

PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA COM OS DA DEFESA DO
CONSUMIDOR E DA REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS?
Segundo a jurisprudência do STF, concilia-se tais preceitos por via
legislativa, podendo o Estado regular a política de preços de bens e de
serviços, já que é abusivo o poder econômico que visa ao aumento arbitrário
dos lucros. Porém, em reiteradas manifestações, a Corte tem entendido que
essa atuação estatal não pode, por meio de estabelecimento de preços
insuficientes à correta remuneração dos comerciantes, inviabilizar a atividade
econômica, sob pena de indenização do Estado (RE 422.941/DF e AI
683.098/DF).

12. QUAIS SÃO AS FINALIDADES DA ORDEM ECONÔMICA?

Assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social,
isto porque a proteção à dignidade humana passa pelo reconhecimento de que
o indivíduo é objetivo primacial da ordem jurídica e a ordem social tem como
base o primado do trabalho.

13. QUAIS SÃO OS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA?

Soberania nacional (independência do país em relação a outros centros
econômicos); Propriedade privada e função social da propriedade; Livre
iniciativa (projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e
distribuição das riquezas); Livre concorrência (tem caráter instrumental: por
meio dela a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar
de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças
em disputa de clientela na economia de mercado; defesa do consumidor;
defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais;
busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte (o inciso IX fala somente em empresa de pequeno porte, não faz menção
às microempresas); liberdade de exercício de atividade econômica.

14. QUAIS SÃO AS ESPÉCIES DE ATIVIDADE ECONÔMICA?

Conforme entendimento do STF, atividade econômica em sentido amplo é
gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito (ADPF 46/DF).

15. O ESTADO PODE DESENVOLVER ATIVIDADE ECONÔMICA EM

SENTIDO ESTRITO?
Excepcionalmente, o constituinte autoriza o Estado a desenvolver atividades
econômicas em sentido estrito, consoante dispõe o art. 173, caput, além dos
casos previstos na própria Constituição é permitida “a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado”, mas somente “quando necessária aos
imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

194
definidos em lei”. Ou seja, o Estado pode criar entidades paraestatais
incumbidas de explorar atividades econômicas típicas, em regime de
competição com a iniciativa privada. Daí se falar em intervenção direta do
Estado na ordem econômica, mas sempre com o cuidado de não confundir
“serviços públicos” com atividades econômicas desempenhadas
empresarialmente pelo Estado, pois seus regimes são inteiramente diversos
(CELSO ANTÔNIO).

16. QUAIS AS FORMAS EM QUE O ESTADO ATUA SOBRE A ORDEM

ECONÔMICA?
a) Por meio de serviços públicos;
b) Mediante intervenção: direta, explorando atividades econômicas em
sentido estrito; ou indireta, ao assumir o papel de agente normativo, regulador,
fiscalizador, incentivador e planejador das atividades econômicas.

17. O QUE SE ENTENDE PELO PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE?

Trata-se de princípio previsto no art. 165, §8º da CF, por meio do qual a “lei
orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à
fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura
de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que
por antecipação de receita nos termos da lei”. O objetivo do legislador com a
criação deste princípio foi o de afastar a possibilidade de as leis orçamentárias
conterem previsões absolutamente estranhas ao direito financeiro, tal como
temas afetos ao direito privado.

18. QUAIS SÃO AS EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE?

A CR/88 prevê duas exceções ao princípio da exclusividade: 1. Autorizações
para abertura de créditos suplementares: trata-se de possibilitar despesas não
previstas ou insuficientemente dotadas no orçamento; 2. Autorizações para
contratações de operações de crédito: possibilidade de o ente obter recursos
externos pelas vias do endividamento. Cumpre-se salientar que em ambos os
casos, apesar de não estarmos diante de uma previsão financeira em sentido
estrito, não se verifica a presença de elementos que fogem ao direito
financeiro.

19. O QUE SE ENTENDE PELO PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE?

Este princípio estabelece a necessidade de que todas as despesas e
receitas estejam previstas na Lei Orçamentária Anual (LOA). José Afonso da
Silva o denomina de “princípio do orçamento global”, que seria a previsão de
receitas, despesas e explicação sobre os objetivos, metas e metodologia. É
extraído do §5º do art. 165 da CF, assim como do art. 6º da Lei 4320/64, o qual
estabelece a necessidade de todas as receitas e despesas constarem na LOA
em seus valores brutos, daí a chamada regra do orçamento bruto.

20. O PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE IMPOSSIBILITA A CRIAÇÃO E

EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS APÓS A APROVAÇÃO DA LOA?
Não. Este princípio não impossibilita a criação e exigência de tributos após a
aprovação da LOA, sem que tenha havido a inclusão da receita a ser gerada
pela arrecadação futura da exação nas previsões respectivas. Isso decorre
especialmente do fato de que não há, na CR/88 a exigência do cumprimento do

195
princípio da anualidade para a exigência de tributos, o que significaria a
necessidade de a exigência tributária estar contemplada no orçamento para
que pudesse ser cobrada no exercício seguinte. O princípio da anualidade da
lei tributária esteve presente no ordenamento brasileiro, até que a Constituição
de 1967, quando foi suprimido, desta mesma Carta pela Emenda
Constitucional 1, de 1969, e substituindo pelo princípio da anterioridade.

21. DISCORRA SOBRE O PRINCÍPIO DA UNIDADE?

Este princípio está genericamente contemplado no artigo 2º da Lei 4320/64.
Trata-se da necessidade de haver um único orçamento para cada ente da
Federação, observada a periodicidade anual. O objetivo estaria na
possibilidade de verificar todas as receitas e todas as despesas a um só tempo
e, ainda, identificar a existência, ou não, de equilíbrio orçamentário. Este
princípio ainda está vigente e não seria correto afirmar que sofreu relativização
pelo fato de a própria Constituição admitir e exigir, como será visto mais
adiante, a presença de diversas contas (chamados de “orçamentos”) na LOA
da União, nos termos do art. 165, §5º. Em verdade, o dispositivo acima
transcrito reafirma o princípio da unidade, na medida em que exige que todas
as previsões acerca das receitas e despesas estejam previstas em uma única
lei: a LOA.

22. DISCORRA SOBRE O PRINCÍPIO DA ANUALIDADE:

Este princípio se refere à vigência dos orçamentos e não se confundo com
aquele relativo à exigência de tributos não mais presente em nossa
Constituição. Sendo assim, como regra, os orçamentos valerão para um único
exercício financeiro, que, atualmente, compreende o intervalo entre 1º de
janeiro a 31 de dezembro de cada ano, nos termos do artigo 34 da Lei 4320/64.

23. O FATO DE O PPA TER VIGÊNCIA POR QUATRO ANOS TRADUZ EM

UMA EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE?
Das três leis orçamentárias atualmente presentes no ordenamento brasileiro,
quais sejam, PPA, LDO e LOA, apenas o PPA não é uma lei anual, porquanto
terá vigência por quatro exercícios financeiros. Todavia, não se trata de
exceção ao princípio da anualidade pelas seguintes razões: a) O PPA apenas
tratará de algumas despesas específicas (as de capital e as relativas aos
programas de duração continuada), com vistas a estabelecer os grandes
objetivos e metas do Governo para o período mencionado (quatro anos).
Depois, porque, ainda que a previsão das despesas seja relativa aos quatro
próximos anos, sua execução observará o exercício financeiro e será realizada
pelas regras estabelecidas na LDO e na LOA.

24. DISCORRA SOBRE O PRINCÍPIO DA PROGRAMAÇÃO:

De acordo com esse princípio, o orçamento não deve conter apenas
estimativas para as receitas e despesas do próximo exercício financeiro, mas,
também, a previsão de objetivos e metas relacionadas à realização das
necessidades públicas.

25. DISCORRA SOBRE O PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ORÇAMENTÁRIO:

O equilíbrio orçamentária apresenta-se como uma exigência relativa às
contas públicas, que deverão apresentar o mesmo montante quando se trata

196
de estimar as receitas e as despesas. Nesse princípio busca-se a igualdade
numérica entre as entradas e saídas da administração, afastando-se a
presença de déficit ou superávit. Tal princípio não está contemplado no Texto
Constitucional, todavia, a LRF demonstra que, apesar de não se tratar de uma
diretriz constitucional, a busca pelo equilíbrio está presente em suas
disposições.

26. QUAIS SÃO AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS E DE QUEM É A INICIATIVA

LEGISLATIVA?
O artigo 165 da CR estabelece a existência de três leis orçamentárias, todas
de iniciativa do Poder Executivo: Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes
Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA).

27. OUTROS ÓRGÃOS PODEM TER A INICIATIVA DA PROPOSTA

ORÇAMENTÁRIA? A DEFENSORIA PÚBLICA TEM INICIATIVA DO
ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA?
Tendo-se em vista a autonomia administrativa e financeira do Poder
Judiciário, a este competirá o encaminhamento de proposta orçamentária
relativa a seus interesses, a qual será objeto de análise pelo Congresso
Nacional juntamente com a proposta do Executivo. Trata-se de exigência
prevista no art. 99, §§1º e 2º da Constituição. No que tange à iniciativa da
Defensoria Pública para o encaminhamento de sua proposta orçamentária,
numa interpretação literal do §2º do art. 134 da CR, temos que “Às Defensorias
Públicas Estaduais é assegurada a autonomia funcional e administrativa e a
iniciativa de sua proposta oçamentária dentro dos limites estabelecidos na
LDO, e subordinação ao disposto no art. 99, §2º”. O art. 99, §2º trata da
autonomia orçamentária do Poder Judicário, assim dispondo: §2º: O
encaminhamento da proposta, ouvidos os outros Tribunais interessados
compete: II – no âmbito dos Estados e no DF e Territórios, ao Presidente dos
Tribunais de Justiça, com aprovação dos respectivos tribunais. Logo, à
Defensoria Pública, assim como ao Judiciário, competirá o encaminhamento de
proposta orçamentária relativa a seus interesses, a qual será objeto de análise
pelo Congresso Nacional juntamente com a proposta do Executivo. Uma vez
consolidada a proposta, ela será encaminhada para análise conjunta das duas
casas do Congresso Nacional ou em âmbito estadual, das Assembleias
Legislativas.

28. OS PROJETOS DAS LEIS ORÇAMENTÁRIAS PODEM SER OBJETO DE

ALTERAÇÃO?
Sim, poderão ser objeto de alteração posterior por iniciativa do próprio
Presidente da República via mensagem encaminhada ao Congresso Nacional,
desde que não tenha sido iniciada a votação, pela Comissão Mista, da parte
cuja alteração é proposta, segundo dispõe o artigo 166, §5º, da Constituição.
De outro lado, nos termos do artigo 166, §4º, eventuais emendas ao projeto da
LDO não poderão ser aprovadas se incompatíveis com o PPA.

29. O QUE DEVE SER OBSERVADO ACERCA DAS EMENDAS AO

PROJETO DA LOA?

197
 As emendas ao projeto da LOA ou aos projetos que o modifiquem, apesar de
possíveis, não são indiscriminadas, devendo observar ao disposto no §3º do
art. 166 da CR.

30. E AS EMENDAS AO PPA?

As emendas ao PPA deverão observar ao art. 63, I da Constituição, que
determina não ser possível o aumento de despesa prevista nos projetos de
iniciativa exclusiva do Presidente, ressalvados os casos previstos no art. 166,
§§ 3º e 4º, os quais disciplinam as emendas aos projetos da LOA e da LDO, ou
seja, o PPA não pode sofrer alterações que impliquem em majoração das
despesas ali previstas.

31. QUAL O PRAZO PARA O ENCAMINHAMENTO DAS PROPOSTAS

ORÇAMENTÁRIAS?
Tal tema é afeto à Lei Complementar, consoante dispõe o art. 166, §6º da
CR, todavia, a despeito de previsão constitucional, ainda não há
regulamentação a esse respeito, e, por isso, são utilizados os prazos previstos
no art. 35 do ADCT: PPA – Até quatro meses antes do encerramento do
primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da
sessão legislativa (30/08/do primeiro ano de mandato); LDO – até oito meses e
meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção
até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa (15 de abril de
cada ano); LOA – até quatro meses antes do encerramento do exercício
financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa
(30 de agosto de cada exercício).

32. O PODER LEGISLATIVO PODE REJEITAR O PROJETO DA LDO?

Não, o Poder Legislativo pode rejeitar o projeto da LOA, mas não da LDO,
nos termos do art. 52, §2º da CR.

33. O QUE ACONTECE NA HIPÓTESE DE REJEIÇÃO DO PROJETO DA

LOA?
A solução para a realização de despesas está na abertura de créditos
suplementares, caso a caso, nos termos do já mencionado art. 166, §8º da
Constituição.

34. AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS PODEM SER OBJETO DE CONTROLE

CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE?
Cronologia do entendimento do STF:
1998 – ADI´s 1640, 2057, 2100, 2484 – Postura: leis orçamentárias têm
natureza concreta. Logo, inviável o controle em sede abstrata;
2003 – ADI 2925 – Paradigma: CIDE Combustíveis e desvinculação das
receitas arrecadadas – Postura: a LO, no caso concreto, tem densidade
normativa suficiente para ser objeto de controle. Logo, a possibilidade de
controle abstrato depende do caso concreto;
2008 – ADIs 4048 e 4049 – Postura: independentemente da análise da
densidade normativa e, assim, do âmbito material da lei, há a possibilidade de
controle abstrato pelo simples fato de ser lei. Logo, sempre poderá haver o
controle em sede abstrata, bastando que uma lei, em sentido formal, seja
objeto da controvérsia.

198
35. QUAL A NATUREZA DO ORÇAMENTO, IMPOSITIVA OU FACULTATIVA?
Via de regra, no Brasil, o orçamento é autorizativo e não impositivo de modo
que se trata de mera previsão de gastos, que serão realizados de acordo com
a disponibilidade das receitas arrecadadas no exercício. Todavia, grande parte
das receitas do Estado tem destinação específica própria e, assim, está
vinculada a finalidades específicas, o que, nesse aspecto, torna o orçamento
impositivo. Logo, do ponto de vista das receitas das contribuições, o orçamento
é impositivo, já que se verifica vinculação obrigatória das entrada; não há
grande margem para a discricionariedade do Poder Público nesse aspecto.

36. O QUE É O PPA – PLANO PLURIANUAL?

O PPA está genericamente previsto no art. 165, inciso I da Constituição e
detalhado no §1º desse mesmo dispositivo. O PPA terá por objetivo estabelecer
de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração
pública para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as
relativas aos programas de duração continuada.

37. QUAL A VIGÊNCIA DO PPA?

Terá vigência por 04 anos, porquanto o PPA assume o papel de padrão do
planejamento das ações do Governo pelos próximos 04 anos.

38. QUAL TIPO DE DESPESA É OBJETO DO PPA?

O PPA preocupa-se com aquelas despesas cuja execução resulta no
aumento do patrimônio líquido da administração (despesas de capital) e
aquelas cuja execução ultrapassa o exercício financeiro (despesas de duração
continuada), sendo assim, não é de interesse do PPA disciplinar despesas com
o custeio da máquina pública, as chamadas despesas correntes, ou mesmo
outros gastos mais triviais da administração.

39. DISCORRA SOBRE A LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS (LDO):

Nos termos do art. 165, §2º do Texto Constitucional, a LDO terá por função
precípua estabelecer as METAS e PRIORIDADES da administração pelo
período de UM ANO. Ela deve garantir a concretização do PPA e conferir às
metas ali fixadas a possibilidade de uma realização mais imediata, já no
próximo exercício.

40. ALÉM DA FUNÇÃO DE DAR CONCRETIZAÇÃO AO PPA, QUAIS

OUTRAS FUNÇÕES A CR CONFERIU À LDO?
Nos termos do art. 165, §2º do Texto Constitucional, a LDO irá também: a)
orientar a elaboração da lei orçamentária anual; b) dispor sobre as alterações
na legislação tributária; e c) estabelecer a política de aplicação das agências
financeiras oficiais de fomento. Nos termos do art. 155 da Constituição mineira,
“a LDO, compatível com o PPA, compreenderá as metas e prioridades da
Administração Pública estadual, incluirá as despesas correntes e de capital
para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei
orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e
estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais. E seu §1º
assim preceitua: O projeto da LDO, de iniciativa do Governador do Estado,
resultará das propostas parciais de cada Poder, do Ministério Público, do

199
Tribunal de Contas e da Defensoria Pública, compatibilizadas em regime de
colaboração.

41. DISCORRA SOBRE A LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL:

A LOA é a lei orçamentária mais concreta de todas, na medida em que
dispõe, quase que exclusivamente, acerca das receitas e despesas para o
exercício financeiro seguinte.

42. O QUE DEVERÁ ACOMPANHAR O PROJETO DA LOA?

Nos termos do art. 165, §6º, o projeto da LOA deverá ser acompanhado de
um demonstrativo regionalizado acerca do efeito das renúncias de receitas
(concessão de incentivos e benefícios de natureza tributária, financeira e
creditícia) sobre as receitas e despesas. A LRF, de seu turno, complementa a
Constituição e estabelece, em seu art. 5º, novas exigências quanto ao
conteúdo do projeto da LOA, o qual, em primeiro lugar deverá conter um anexo
no qual se apresente a compatibilidade do orçamento com os objetivos e metas
presentes no Anexo de Metas Fiscais (e, portanto, com as diretrizes prescritas
na LDO). Tratando-se de renúncia de receitas, deverão também ser
estabelecidas medidas de compensação. Finalmente, o projeto deverá conter
reservas de contingências para fazer frente aos riscos fiscais e contingentes
discriminados no Anexo de Riscos Fiscais constantes na LDO.

16. Política urbana, agrícola e fundiária e reforma agrária

1. DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO DA

POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO URBANO?
A execução da política do desenvolvimento urbano, consoante se infere do
art. 182 da CR é do Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas
em lei.

2. QUAIS SÃO OS OBJETIVOS DA POLÍTICA URBANA?

Ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem-estar de seus habitantes.

3. O QUE É O PLANO DIRETOR E QUANDO ELE SE TORNA

OBRIGATÓRIO?
O Plano Diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de
expansão urbana, sendo que, por expressa previsão constitucional, a
propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor. É aprovado
pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades com mais de 20 mil
habitantes.

4. O ESTADO MEMBRO PODE, EM SUA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL,

ALTERAR O NÚMERO DE HABITANTES DA CIDADE PARA QUE SE TORNE
OBRIGATÓRIO O PLANO DIRETOR?
Não, o STF entendeu que a norma do art. 182 da CR não pode ser alargada
pelas Constituições Estaduais, de sorte a estender a obrigatoriedade do Plano
Diretor aos municípios com menos de vinte mil habitantes, pois haveria
violação à autonomia municipal.

200
5. QUAIS SÃO AS PENALIDADES PREVISTAS NO TEXTO
CONSTITUCIONAL AO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL QUE NÃO CUMPRE
SUA FUNÇÃO SOCIAL?
O Poder Público municipal, mediante, lei municipal específica para área
incluída no Plano Diretor, pode exigir, nos termos da lei federal (Estatuto da
Cidade), do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não
utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de: 1. Parcelamento e edificação compulsórios; 2. IPTU
progressivo no tempo; 3. Desapropriação com pagamento mediante títulos da
dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com
prazo de resgate de 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

6. O QUE É USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA?

É a possibilidade de aquisição da propriedade de imóvel urbano por aquele
que possuir como sua área urbana de até 250 metros quadrados, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de
sua família, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural,
não podendo tal direito ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

7. PARA TER DIREITO AO TÍTULO DE DOMÍNIO E À CONCESSÃO DE USO

É NECESSÁRIO ESTAR DEVIDAMENTE CASADO?
Não, de acordo com o parágrafo 1º do art.. 183 da CR, o título de domínio e
a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente de estado civil, não podendo tal direito ser reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez.

8. O QUE É DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE

REFORMA AGRARIA?
Trata-se de modalidade de desapropriação de competência da União, de
imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e
justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do
valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de
sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. (art. 184, CR).

9. NA HIPÓTESE DE INDENIZAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS

DE REFORMA AGRÁRIA, COMO SERÃO INDENIZADAS AS
BENFEITORIAS ÚTEIS E NECESSÁRIAS?
Nos termos do §1º do art. 184 da CR, as benfeitorias úteis e necessárias
serão indenizadas em dinheiro.

10. COMO SE DÁ A TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA

DE IMÓVEIS DESAPROPRIADOS PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA?
Nos termos do §5º do art. 184 da CR, são isentas de impostos federais,
estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis
desapropriados para fins de reforma agrária.

11. O QUE É REFORMA AGRÁRIA?

201
 Conjunto de notas e planejamentos estatais com a finalidade de promover a
repartição da propriedade e renda fundiária. Esse procedimento expropriatório
para fins de reforma agrária deverá respeitar o devido processo legal, havendo
necessidade de vistoria e prévia notificação ao proprietário.

12. QUAIS SÃO OS REQUISITOS DA DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE

REFORMA AGRÁRIA?
Imóvel não estar cumprindo sua função social; prévia e justa indenização em
titulo da dívida agrária; indenização em dinheiro das benfeitorias necessárias e
úteis; edição de decreto que declare o imóvel de interesse social para fins de
reforma agrária e autorize a União a propor ação de desapropriação; imunidade
de impostos federais, estaduais e municipais para as operações de
transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

13. QUAIS IMÓVEIS SÃO INSUSCETÍVEIS DE DESAPROPRIAÇÃO PARA

FINS DE REFORMA AGRÁRIA?
Nos termos do art. 185 do Texto Constitucional, são insuscetíveis de
desapropriação para fins de reforma agrária: a) pequena e média propriedade
rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; b)
propriedade produtiva.

14. QUAIS SÃO OS REQUISITOS PARA O CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO

SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL?
A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei.
os seguintes requisitos: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

15. A RESERVA FLORESTAL NÃO AVERBADA NO REGISTRO

IMOBILIÁRIO, PODE SER EXCLUÍDA PARA O CÔMPUTO DO
PERCENTUAL EXIGIDO PARA SE AFERIR A PRODUTIVIDADE DO
IMÓVEL?
Não. Conforme entendimento do STJ, não se encontrando averbada no
registro imobiliário antes da vistoria, a reserva florestal não poderá ser excluída
da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade
do imóvel rural.STJ. 2a Turma. REsp 1.235.220-PR, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 22/4/2014. (Informativo 539 do STJ).
EXTRAÍDO DO SITE DIZER O DIREITO:
Não se encontrando averbada no registro imobiliário antes da vistoria, a
reserva florestal nãopoderá ser excluída da área total do imóvel
desapropriando para efeito o de cálculo da produtividade do imóvel rural.STJ.
2a Turma. REsp 1.235.220-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
22/4/2014.
Imagine a seguinte situação hipotética:
João tinha uma fazenda de 5.000ha (hectares) que foi desapropriada por
interesse social para fins de reforma agrária por ser improdutiva.
Para analisar se um imóvel rural é ou não produtivo, o INCRA realiza uma
perícia na qual verifica o grau de utilização da terra segundo um percentual

202
entre a área explorada e a área aproveitável. Assim, quanto mais for a área
aproveitável (área com condições de ser trabalhada), maior terá que ser a área
efetivamente utilizada pelo proprietário. A Lei n. 8.629/93 traz essas regras.
Veja o que diz o § 1o do art. 6°:
Art. 6o Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada
econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da
terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal
competente.
§ 1o O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá
ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação
percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do
imóvel.
O INCRA fez a vistoria na propriedade de João e constatou que, pelo
tamanho da área aproveitável existente na Fazenda, o espaço por ele utilizado
de forma produtiva estava abaixo do que determina a Lei.
Ação proposta por João
O proprietário não concordou e ajuizou ação ordinária com o objetivo de
comprovar que sua fazenda era produtiva. Seu objetivo era o de evitar a
desapropriação. Isso porque a CF/88 não permite que a propriedade produtiva
seja desapropriada por interesse social para fins de reforma agrária (art. 185,
II).
Para provar que a sua fazenda era produtiva, João alegou que ele mantinha
uma área nativa intocada de 1.000ha, caracterizando a reserva florestal exigida
por lei. João alegou que como esses 1.000ha são área de reserva legal (onde
ele não pode cultivar), não poderiam ter sido incluídos pelo INCRA no total de
área aproveitável da Fazenda. Em outras palavras, ele disse que a Fazenda
não estava subaproveitada porque uma grande área (1.000ha) era de reserva
legal. O autor fundamentou seu pedido no art. 10, IV, da Lei n. 8.629/93:
Art. 10. Para efeito do que dispõe esta lei, consideram-se não aproveitáveis:
IV - as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas protegidas
por legislação relativa à conservação dos recursos naturais e à preservação do
meio ambiente.
Desse modo, João pediu que fossem refeitos os cálculos de produtividade
de sua fazenda, excluindo os1.000ha que ele mantinha como reserva legal.
O grande problema de João era o seguinte: os 1.000ha que ele
supostamente mantinha como área de reserva legal não eram averbados no
registro de imóveis da Fazenda, ou seja, não estavam formalmente instituídos
como reserva florestal.
A tese de João poderá ser acolhida pela jurisprudência?
NÃO. O STJ e o STF entendem que, se a reserva florestal NÃO estiver
averbada no registro imobiliário antes da vistoria, não poderá ser excluída da
área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do
imóvel rural.
Para a jurisprudência, a reserva legal precisa estar devidamente identificada
e averbada na matrícula do imóvel a fim de que seja possível saber se o
proprietário vem cumprindo ou não as obrigações positivas e negativas que a
legislação ambiental lhe impõe.
(...) 4. Para a exclusão das áreas de preservação permanente ou de reserva
legal, estas devem estar devidamente averbadas no respectivo registro do
imóvel. Não se encontrando individualizada na averbação, a reserva florestal

203
não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de
cálculo da produtividade. (...) (STF. Plenário. MS 24.924/DF, Rel. p/ Acórdão
Min. Joaquim Barbosa, julgado em 24/2/2011)
O novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012) modificou o tratamento legal e
passou a dizer que as reservas florestais devem ser registradas no órgão
ambiental. Veja:
Art. 18. A área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental
competente por meio de inscrição no CAR de que trata o art. 29, sendo vedada
a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou
de desmembramento, com as exceções previstas nesta Lei.
(...)
§ 4o O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no
Cartório de Registro de Imóveis, sendo que, no período entre a data da
publicação desta Lei e o registro no CAR, o proprietário ou possuidor rural que
desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade deste ato.
Apesar disso, o STJ decidiu recentemente que o Novo Código Florestal
manteve inalterada a intenção do legislador de exigir a perfeita identificação da
área de reserva legal, modificando apenas o órgão responsável pelo registro e
manutenção desses dados, não se justificando a alteração do entendimento
jurisprudencial a respeito da matéria (STJ. 2a Turma. REsp 1297128/BA, Rel.
Min. Eliana Calmon, julgado em 06/06/2013).

16. COMO SERÁ O PLANEJAMENTO DA POLÍTICA AGRÍCOLA?

Nos termos do art. 187 da CR, a política agrícola será planejada e executada
na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo
produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização,
de armazenamento e de transporte, levando em conta especialmente os
instrumentos creditícios e fiscais, os preços compatíveis com o custo da
produção e garantia de comercialização; o incentivo à pesquisa e à tecnologia;
a assistência técnica e extensão rural; o seguro agrícola; o cooperativismo; a
eletrificação rural e irrigação; a habitação para o trabalhador rural, ressaltando
que serão compatibilizadas as ações de política agrícola e de reforma agrária.

17. O QUE SÃO TERRAS DEVOLUTAS?

Na definição de Hely Lopes Meirelles são “todas aquelas que, pertencentes
ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham
utilizadas pelo Poder Público, nem destinadas a fins administrativos
específicos. Essas terras, até a proclamação da República, pertenciam à
Nação; pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-membros
(art. 64) e alguns destes as transpassaram, em parte, aos Municípios.
Constituem, todavia, domínio da União as terras devolutas dos Territórios
Federais e as que forem por lei declaradas indispensáveis à segurança e ao
desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 4º, I da CR/88, dentre as quais
estão as terras situadas na faixa de cem quilômetros de largura em cada lado
do eixo das rodovias da Amazônia legal, incorporadas ao patrimônio da União
pelo Decreto-lei nº 1.164/71. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a
inexistência de registro imobiliário não é suficiente para a caracterização do
domínio público, não induzindo, essa circunstância, à presunção de que as
terras sejam devolutivas. Além disso, é necessário que o Poder Público prove
que o imóvel é de sua propriedade.

204
18. QUAL É O REQUISITO ESSENCIAL PARA A ALIENAÇÃO OU
CONCESSÃO DE TERRAS PÚBLICAS SUPERIORES A 2.500 HECTARES?
Nos termos do §1º do art. 188, “a alienação ou a concessão, a qualquer
título, de terras públicas com área superior a 2500 hectares a pessoa física ou
jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do
CONGRESSO NACIONAL, COM EXCEÇÃO DAS ALIENAÇÕES E
CONCESSÕES DE TERRAS PÚBLICAS PARA FINS DE REFORMA
AGRÁRIA.

19. QUAL O TÍTULO CONFERIDO AOS BENEFICIÁRIOS PELA

DISTRIBUIÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS PELA REFORMA AGRÁRIA
Receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo
prazo de 10 anos, o qual será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei.

20. A PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA ESTRANGEIRA, NO TOCANTE AO

ARRENDAMENTO DE PROPRIEDADE RURAL, POSSUEM OS MESMOS
DIREITOS DOS BRASILEIROS?
Nos termos do art. 190 da CR, a lei regulará e limitará a aquisição ou o
arrendamento e propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e
estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.

21. DISCORRA SOBRE A USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL PRO LABORE?

Trata-se de modalidade de usucapião em favor daquele que, não sendo
proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família e tendo nela
sua moradia.

PONTO 13
18. Ordem social.

1. De acordo com a CF/88, em que compreende a Seguridade Social?

Nos termos do artigo 194, caput da Constituição Federal, a seguridade social
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde,
à previdência e à assistência social, destacando-se os seus princípios
orientadores e as formas de seu financiamento.

2. Quais são os princípios orientadores da Seguridade Social?

a) Universalidade da cobertura e do atendimento: É objetivo da Seguridade
Social atender todas as contingências sociais (todos os acontecimentos) que
coloquem as pessoas em Estado de necessidade e, ainda, ao maior número
de pessoas possível.
b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais: as prestações serão idênticas para a população,
independentes do lugar onde moram.
c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços: É
certo que os recursos financeiros estatais são inferiores às necessidades

205
 advindas de acontecimentos que coloquem as pessoas em tal estado. Por
tal motivo, o legislador deve elencar quais as contingências sociais que mais
assolam a sociedade, para que sejam abarcadas. Dentro desse grupo
escolhido, o legislador deve buscar meios de abranger o maior número de
pessoas possíveis.
- Seletividade – limitador da universalidade de cobertura
- Distributividade - limitador da universalidade de atendimento
d) Irredutibilidade do valor dos benefícios: exige-se uma atuação negativa
do Estado, no sentido de não diminuir o valor nominal dos benefícios.
e) Equidade na forma de participação no custeio: Impõe que o custeio da
seguridade social seja feito de forma proporcional à capacidade
contributiva de todos os que estão obrigados a custeá-lo.
f) Diversidade da base de financiamento: visa garantir maior estabilidade
da seguridade social.
g) Caráter democrático e descentralizado da administração

3. Diferencie princípio da universalidade da cobertura (aspecto objetivo) e

do atendimento (aspecto subjetivo).
Tomado sob a concepção subjetiva, quer dizer que as normas e ações
devem buscar abranger o maior número de pessoas possíveis (brasileiros,
natos e naturalizados, e também os estrangeiros residentes no Brasil), em
síntese, a população brasileira. Visto sob o segundo aspecto (objetivo), busca
abranger o maior número de hipóteses e situações a serem objeto de cobertura
pela seguridade social.

4. Diferencie os princípios da seletividade e distributividade na prestação

dos benefícios e serviços.
O princípio da seletividade pressupõe que os benefícios são concedidos a
quem deles efetivamente necessite. O estado, por meio do poder legislativo,
deve selecionar as contingências sociais a serem abrangidas. É limitador da
universalidade de cobertura. O princípio da distributividade, por sua vez, é
limitador inserido na ordem social, é de ser interpretado em seu sentido de
distribuição de renda e bem-estar social, ou seja, pela concessão de benefícios
e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social (art. 193 da Carta Magna).

5. Faça a distinção entre as três figuras componentes da Seguridade

Social (Previdência, Saúde e Assistência).
Enquanto gênero, a seguridade social compreende três espécies: a saúde
(não contributiva), a previdência social (contributiva) e a assistência social (não
contributiva). A saúde volta-se para todos, indistintamente. A previdência, por
sua vez, volta-se aos trabalhadores. A assistência social, por fim, volta-se as
desamparados (CF, art. 6º), donde se extrai que a Constituição reconhece, na
distinção entre previdência e assistência, a miserabilidade como critério
norteador desta.
SAÚDE: (i) risco: “redução do risco doença e de outros agravos” – CF, art.
196; (ii) estrutura: “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único” – CF, art. 198;
(iii) técnica: acesso universal – CF, art. 196;
PREVIDÊNCIA: (i) risco: doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção
à maternidade, desemprego involuntário; (ii) estrutura: regime geral de

206
previdência social, regime de previdência privada, regimes próprios de
previdência; (iii) técnica: tutela do trabalhador e seus dependentes;
ASSISTÊNCIA: (i) risco: desamparo social; (ii) estrutura: descentralização
político-administrativa – CF, art. 204, I; (iii) técnica: a quem dela necessitar.

6. É possível a participação da iniciativa privada na Saúde? É permitido

que empresas ou capitais estrangeiros participem na assistência à
saúde? É possível a destinação de recursos públicos às instituições
privadas?
De acordo, com o caput do art. 199 da CF/88 a assistência à saúde é livre à
iniciativa privada.
Nos termos do § 3º do art. 199 CF é vedada a participação direta ou indireta
de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo
nos casos previstos em lei.
O § 2 do art. 199 veda a destinação de recursos públicos para auxílios ou
subvenção de instituições privadas com fins lucrativos. Logo, para as
instituições sem fins lucrativos é possível a destinação de recursos.

7. O ensino será ministrado com base em quais princípios, conforme a

CF?
a) igualdade de condições para o acesso e permanência na escola.
b) liberdade de aprender, ensinar e pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber.
c) pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de
instituições públicas e privadas de ensino
d) gratuidade de ensino público em estabelecimentos oficiais
e) valorização dos profissionais da educação escolar
f) gestão democrática do ensino público na forma da lei
g) garantia de padrão de qualidade
h) piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação
escolar pública.

8. Quais são os principais deveres/garantias do Estado quanto à

educação?
a) Educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete)
anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela
não tiveram acesso na idade própria;
b) Progressiva universalização do ensino médio gratuito;
c) Atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino;
d) Educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos
de idade;
e) Acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um;
f) Oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
g) Atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por
meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte,
alimentação e assistência à saúde.

207
09. Como se dá a divisão dos sistemas de ensino entre união, estados e
municípios?
A constituição determina que os três entes devem atuar em regime de
colaboração. A união será responsável por financiar o as instituições de ensino
público federais e exercer assistência técnica e financeira aos estados, ao DF e
aos municípios. Exerce a função de garantir a equalização da oportunidade de
ensino e os padrões mínimos de qualidade do ensino.
Os Estados e o DF atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.
Os municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e educação
infantil.

10. É possível a destinação de recursos públicos instituições de ensino

particulares?
Os recursos públicos podem ser destinados a instituições de ensino
particulares filantrópicas, comunitárias ou confessionais, desde que
comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros
em educação e, ainda, no caso de encerramento, devem destinar o seu
patrimônio a outra escola filantrópica, comunitário ou confessional.

11. Na falta de vagas na rede pública regular de ensino na localidade de

residência do educando, o que poderá ser feito pelo poder público? Pode
o judiciário agir de forma positiva para sanar o problema?
Segundo a CRFB\88, é possível que recursos públicos sejam destinados a
bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio para aqueles que
demonstrem insuficiência de recursos e não houver vagas na rede local de
ensino público. Nesses casos, o poder público fica obrigado a investir
prioritariamente na expansão de sua rede na localidade. O Poder judiciário
pode determinar a ampliação de vagas na rede de ensino sem que isso seja
considerado atentado ao princípio da separação de poderes, vez que a
educação está inserida dentro do mínimo existencial e a sua promoção não é
uma opção estatal, é um dever.

12. O que se entende por meio ambiente cultural?

São os elementos referentes à formação dos grupos nacionais de
expressão, criações artísticas (ex.: músicas, literatura, teatro), tecnológicas,
obras, conjuntos urbanos, paisagísticos, arqueológicos, científicos etc. Em
diversas passagens a CF se preocupa com o meio ambiente cultural (ex.: arts.
215, 216 e 218).

13. O que se considera patrimônio cultural brasileiro?

Os bens de natureza material e imaterial, considerados individualmente ou
em conjunto, que tenham relação com a identidade, a ação, a memória dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. São exemplos: as
formas de expressão; os modelos de criar, fazer e viver; as criações científicas,
artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais
espaços destinados às manifestações artísticos culturais; os conjuntos urbanos
e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico,
ecológico e científico.

208
14. Quais os instrumentos utilizados pelo poder público para proteger o
patrimônio cultural brasileiro?
Inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação são alguns
exemplos.

15. As decisões da Justiça Desportiva são definitivas? É possível levar o

caso ao Judiciário?
De acordo com o art. 217, § 1º, da CF “O Poder Judiciário só admitirá ações
relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as
instâncias da justiça desportiva, regulada em lei” é possível levar o caso ao
Poder Judiciário de forma, que suas decisões não são definitivas.

16. Para a CF, a liberdade de planejamento familiar é plena?

Sim. Nos termos do artigo 226, §7º, fundado nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de
livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por
parte de instituições oficiais ou privadas.

17. Eventual EC que reduzisse, por exemplo, de 18 para 16 anos, a

maioridade penal violaria a cláusula pétrea do direito e garantia individual
(artigo 60, §4º, IV da CF)?
O artigo 228 da CF (que prevê a inimputabilidade dos menores de 18 anos)
é considerado direito/garantia fundamental do menor de 18 anos, de forma que
se torna em uma garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a
persecução penal em Juízo.

18. Os índios têm legitimidade para ser parte em processo judicial?

De acordo com o art. 232, CF, os índios, suas comunidades e organizações
são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e
interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
Quanto à competência para julgamento das causas em que versem direitos
sobre índios, a CF/88 informa ser de competência da justiça federal a disputa
sobre direitos indígenas. No tocante à área penal, é possível a competência ser
da justiça comum estadual (Súmula 140, STJ), desde que as circunstâncias
envolvendo o fato criminoso não sejam relacionadas a direitos indígenas (no
sentido coletivo).

19. A quem pertencem as terras que os índios tradicionalmente ocupam,

segundo a CF?
À união. Compete também à união demarca-las, proteger e fazer respeitar
todos os seus bens. Os índios têm a posse permanente de tais terras,
cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
neles existentes.

20. Como se dá o aproveitamento dos recursos hídricos situados em

terras tradicionalmente ocupadas pelos índios?
Só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas
as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação na lavra, nos
termos da lei.

209
21. É possível a remoção de grupos indígenas de suas terras? Quais
formalidades devem ser observadas para que isso ocorra?
Em regra, é vedada a remoção de grupos indígenas de suas terras. Tal
remoção será possível, no entanto, em caso de catástrofe ou epidemia que
ponha em risco sua população, com posterior referendo do congresso nacional;
ou no interesse da soberania do país, após deliberação no congresso;
garantindo, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

PONTO 14
19. Defesa do Meio Ambiente. 19.1 Direito ambiental constitucional. 19.2
Conceito de meio ambiente e seus aspectos. 19.3 Princípios de direito
ambiental. 19.4 Política Nacional de Meio Ambiente.
20. Princípio do Defensor natural.

1. O que é meio ambiente e quais são as suas quatro principais vertentes

conceituais?
Muito embora haja autores que consideram a expressão “meio ambiente”
redundante (sob o fundamento de que “meio” e “ambiente” seriam vocábulos
sinônimos), é interessante o uso do termo, pois expressa não só os elementos
que compõem o ambiente, mas também o resultado da relação entre eles.
Nesse contexto, meio ambiente é a interação do conjunto de elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da
vida em todas as suas formas. Vale ressaltar que a defesa do meio ambiente
(preservacionismo ambiental) é um direito de terceira dimensão (direito
transindividual – direito de solidariedade).
Quantos às vertentes conceituais, temos: a) meio ambiente natural ou físico
(constituído pelo solo, água, ar, energia, flora, fauna, ou seja, a correlação
entre os seres vivos e o meio em que vivem); b) meio ambiente cultural
(história e a cultura de um povo, integrado pelo patrimônio histórico, artístico,
arqueológico, paisagístico e turístico); c) meio ambiente artificial ou humano
(espaço urbano construído, seja fechado – ex. edificações – seja aberto – ex.
ruas, parques); d) meio ambiente do trabalho (local em que o trabalhador
exerce a sua atividade).

2. No que consiste o princípio do desenvolvimento sustentável?

Considerado o prima principium do direito ambiental, trata-se de princípio
que harmoniza o crescimento econômico, a preservação ambiental e a
equidade social. Representa fator de obtenção de equilíbrio entre as exigências
da economia e da ecologia.
Está consagrado na CRFB/88, tanto no art. 170, ao estabelecer a defesa do
meio ambiente como princípio da ordem econômica, ao lado da propriedade
privada e da sua função social, quanto no art. 225, cuja redação assim dispõe:
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes
e futuras gerações”.

210
3. O que significa o princípio da equidade intergeracional (solidariedade
intergeracional)? Em que consiste a justiça distributiva entre as gerações
(ou redistribuição entre as gerações)?
Consiste em dever imposto pela Constituição ao Poder Público e à
coletividade no sentido de preservar os recursos naturais em benefício não
apenas das gerações presentes, mas, inclusive, das gerações futuras.
Segundo Cristiane Derani, o texto da Constituição da República de 1988
estabelece uma justiça distributiva entre as gerações, no sentido de que as
gerações do presente não poderão utilizar o meio ambiente sem pensar no
futuro das gerações posteriores, bem como na sua sadia qualidade de vida,
intimamente ligada à preservação ambiental.

4. O que seria o princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como

direito fundamental da pessoa humana?
Embora não previsto no rol de direitos individuais e coletivos do art. 5º da
CRFB/88, trata-se de um novo direito fundamental concebido pela Constituição,
estando expressamente consignado no art. 225. Tal direito foi reconhecido, no
plano internacional, pela Declaração de Estocolmo das Nações Unidas sobre o
Ambiente Humano de 1972 e pela Declaração sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento de 1992.
Está intimamente ligado ao direito fundamental à vida (sendo uma extensão
dele) e à proteção da dignidade da vida humana (garantia de adequadas
condições de vida). Em suma, esse princípio representa um direito fundamental
da pessoa humana direcionado ao desfrute de condições de vida adequadas
em um ambiente sustentável.
Na esfera infraconstitucional, o princípio do ambiente ecologicamente
equilibrado tem assento nos artigos 2º e 4º da Lei 6.938/81 (lei que dispõe
sobre a Política Nacional do Meio Ambiente).

5. Diferencie os princípios da prevenção e da precaução.

A princípio, a semelhança. Ambos os princípios partem da ideia de que evitar
a incidência de danos ambientais é melhor que remediá-los, uma vez que as
sequelas de um dano ao meio ambiente podem ser graves e irreversíveis.
Embora haja autores tratando os termos como sinônimos, prevalece que os
vocábulos têm sentidos distintos.
O princípio da prevenção determina a prioridade à medidas que previnam a
degradação ambiental (evitar a produção do dano). Tal princípio tem por base a
certeza científica do impacto ambiental de determinada atividade (se não
houver certeza científica, aplica-se o princípio da precaução). Exemplo de
concretização da prevenção é a exigência do estudo prévio de impacto
ambiental para qualquer obra ou atividade potencialmente causadora de
degradação ambiental (art. 225, §1º, IV, CRFB/88).
O princípio da precaução, por sua vez, visa à garantia contra riscos
potenciais que, de acordo com o estágio atual de conhecimento, não podem
ser ainda identificados. Foi proposto formalmente na Conferência do Rio 92,
quando se discutiu que a ausência de certeza científica absoluta não deve
servir de pretexto para postergar a adoção de medidas efetivas para a evitar a
degradação ambiental (in dubio pro salute ou in dubio pro natura). Assim, a
incerteza científica deve militar em favor do ambiente, transferindo ao
interessado o ônus de provar que as intervenções pretendidas não são

211
perigosas e/ou poluentes (o STJ admite a inversão do ônus da prova nesses
casos, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 21 da Lei
7.347/85, conjugado ao princípio ambiental da precaução – interdisciplinaridade
entre as normas de proteção ao consumidor e as referentes à defesa dos
direito coletivos). Por essa razão, a aplicação do princípio deve se limitar a
casos de riscos graves e irreversíveis.

6. No que consiste a internalização dos custos à luz do princípio do

poluidor-pagador? Este princípio tolera a poluição mediante um preço?
Em suma, o princípio do poluidor-pagador exige que o poluidor suporte as
despesas de prevenção, reparação e repressão dos danos ambientais. A
internalização dos custos surge da ideia de que o processo produtivo gera,
além do produto, “externalidades negativas” suportadas pela sociedade.
Assim, para evitar a “privatização dos bônus” e a “socialização dos ônus”, os
custos sociais externos relacionados à prevenção e à reparação dos danos
ambientais decorrentes do processo de produção devem ser assumidos pelos
empreendedores de atividades potencialmente poluidoras. Tal princípio não
deve ser interpretado no sentido de se tolerar a poluição em troca de um preço,
um vez que o objetivo maior é a prevenção do dano. Em outras palavras, os
custos do poluidor englobam a precaução e a prevenção da degradação
ambiental.

7. A aplicação do princípio do usuário-pagador pressupõe a ilicitude da

atividade desenvolvida?
Pelo princípio do usuário-pagador, os recursos naturais devem estar sujeitos
à aplicação de instrumentos econômicos para que o seu uso e aproveitamento
se processem em benefício da coletividade. Com efeito, os recursos naturais
são bens de uso comum, razão pela qual a sua fruição deve reverter em favor
da coletividade. Por se tratar de uma compensação financeira pelo simples
uso, e não uma punição, a aplicação do princípio do usuário-pagador prescinde
da ilicitude da atividade desenvolvida, ou seja, é desnecessária a prova da
ocorrência de dano ambiental.

8. Explique de que forma a intervenção indireta do Estado na economia

se relaciona com o princípio da obrigatoriedade da atuação estatal
(princípio da natureza pública da proteção ambiental).
O princípio da obrigatoriedade da atuação estatal, à luz do art. 225 da
CRFB/88, dispõe que cabe ao Poder Público (e à coletividade) o dever de
preservar e defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as
presentes e futuras gerações. Assim, a Constituição elegeu o Estado como
sujeito ativo da proteção do meio ambiente. Essa atuação tem razão de ser na
natureza indisponível do meio ambiente, cuja defesa é essencial à dignidade e
à vida de toda pessoa.
Para dar efetividade a esse dever, incumbe ao Estado (art. 225, §1º, I a VII):
a) preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas; b) preservar a diversidade e a
integridade do patrimônio genético do País; c) definir, em todas as unidades da
Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei;
d) exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente

212
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de
impacto ambiental; e) controlar a produção, a comercialização e o emprego de
técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade
de vida e o meio ambiente; f) promover a educação ambiental em todos os
níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio
ambiente; g) proteger a fauna e a flora.
Mas a atuação do Estado na preservação ambiental também pode se pela
intervenção indireta na economia, como agente normativo e regulador,
exercendo funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Nesse sentido,
pode o Poder Público fiscalizar as atividades econômicas potencialmente
degradantes, aplicando, conforme o caso, multas ou utilizando prêmios.

9. De que forma pode a coletividade atuar na defesa do meio ambiente?

Segundo o princípio da participação comunitária (popular) / princípio
democrático, é dever da coletividade defender e preservar o meio ambiente.
Essa atuação pode se dar por meio da própria criação do direito ambiental
(iniciativa popular de projetos de lei, discussões por meio de audiência públicas
etc), da participação na formulação e execução de políticas públicas ambientais
e por meio da utilização de instrumentos de provocação do Ministério Público e
do Poder Judiciário (ação popular, ação civil pública). Desse modo, a
participação da coletividade ocorre nas esferas legislativa, administrativa e
judicial.

10. Em que consistem os comportamentos positivos e negativos à luz do

princípio da função socioambiental da propriedade?
De acordo com Eros Roberto Grau, a admissão do princípio da função social
(e ambiental) da propriedade tem como consequência básica fazer com que a
propriedade seja efetivamente exercida para beneficiar a coletividade e o meio
ambiente (aspecto positivo), não bastando apenas que não seja exercida em
prejuízo de terceiros ou da qualidade ambiental (aspecto negativo). Assim, a
função socioambiental da propriedade autoriza que se imponha ao proprietário
a prática de comportamentos positivos, para que sua propriedade
concretamente se adeque à preservação do meio ambiente. A título de
exemplo, é através desse princípio que se impõe ao proprietário rural o dever
de manutenção, preservação, recuperação e recomposição da vegetação em
Áreas de Preservação Permanente (APP) e Área de Reserva Legal, ainda
quando não tenha sido ele o responsável pelo desmatamento (trata-se de
obrigação propter rem – entendimento do STJ).

11. O que significa o efeito cliquet ambiental?

Trata-se do também chamado princípio da vedação do retrocesso ecológico.
Sendo o preservacionismo ambiental um direito fundamental, as garantias de
proteção ambiental já conquistadas não podem retroagir, de forma que são
vedadas medidas legislativas e executivas que reduzam os direitos ambientais
já alcançados. Em outras palavras, esse princípio visa resguardar um piso
mínimo de proteção ambiental, que deve avançar progressivamente na
proteção do meio ambiente.

12. No que consiste a Política Nacional do Meio Ambiente?

213
 Trata-se de política instituída pela lei 6.938/81 (legislação esta recepcionada
pela Constituição da República de 1988), que estabelece norma geral sobre
proteção ambiental, fixando princípios, objetivos e instrumentos para a
implementação da preservação dos recursos naturais.
Decorre da competência material comum dos entes federados (art. 23, VI e
VII, CRFB/88) quanto à proteção do meio ambiente, combate à poluição e
preservação das florestas, fauna e flora. Para realizar essa incumbência, a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem observar os
princípios, objetivos e instrumentos previstos na lei 6.938/81.
Assim dispõe o art. 2º da referida lei: “A Política Nacional do Meio Ambiente
tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade
ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao
desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à
proteção da dignidade da vida humana”.

13. Qual o entendimento do STF a respeito da “farra do boi” e das rinhas

ou brigas de galos?
Em relação ao primeiro caso, a Suprema Corte entendeu ser inconstitucional
a “farra do boi”, pois “a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno
exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das
manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo
225 da Constituição Federal, no que veda a prática que acabe por submeter os
animais à crueldade” (RE 153531, Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em
03/06/1997, DJ 13-03-1998).
Já no segundo caso, o STF decidiu que “é inconstitucional a lei estadual que
autorize e regulamente, sob título de práticas ou atividades esportivas com
aves de raças ditas combatentes, as chamadas "rinhas" ou "brigas de galo" ”.
(ADI 3776, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em
14/06/2007).

14. Em que consiste o princípio do defensor natural?

Trata-se de princípio que procura estender à Defensoria Pública a mesma
disciplina constitucional atinente ao princípio do promotor natural. Com efeito,
os requisitos para fundamentar o princípio do promotor natural (independência
funcional e inamovibilidade), assim como o objetivo que é por ele perseguido
(vedar as designações arbitrárias) encontram sintonia com a disciplina jurídica
da Defensoria Pública.
As funções exercidas pelo Defensor Público são definidas com
antecedência, a partir de critérios abstratos e gerais de repartição interna, os
quais objetivam, justamente, evitar a distribuição direcionada de processos,
com base em interesses pessoais ou políticos. Esse é o mote deflagrador do
princípio do defensor natural. Ressalte-se que, a partir da Lei Complementar
132/2009, o princípio do defensor natural passou a ter disposição expressa na
Lei Complementar 80/94, mais precisamente no art. 4º-A, IV.

214
215