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conventions de portage
Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil « la stipulation
attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la
société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant
un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la
totalité des pertes sont réputées non écrites ».
Trois interdictions ressortent de cette disposition qui prohibe ce que l’on appelle
les clauses léonines, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la
part du lion ».
En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :
La question s’est, en effet, posée de savoir devant les tribunaux si ces opérations
de cession de titres à prix plancher n’étaient pas de nature à exonérer un associé
de tout ou partie de son obligation de contribuer aux pertes.
E) Problématique de l’opération
Si la validité des cessions massives de droits sociaux à prix plancher a pu
susciter un vif débat en jurisprudence, au regard de la prohibition des clauses
léonines, l’interrogation est d’autant plus permise lorsque la cession intervient
dans le cadre d’une opération de portage.
Qui plus est, dans un arrêt rendu à la même époque, la chambre commerciale
censure une Cour d’appel qui, pourtant, avait appliqué, à la lettre, la solution
retenue dans l’arrêt Chicot (Cass. com., 16 nov. 1999). La cassation est
prononcée en l’espèce, non pas sur le fondement de l’article 1844-1 du Code
civil mais au visa de l’article 4 du Code de procédure civile, ce qui laisse à
penser que l’existence de promesses croisées n’était pas en cause.
==> Quatrième étape : réapparition de l’exigence de
promesses croisées
Il faut attendre un arrêt Laurent du 22 février 2005 pour voir réapparaître
l’exigence de promesses croisées (Cass. com., 22 févr 2005).
Pour valider une convention de portage, la Cour de cassation relève ainsi que
« c’est sans dénaturation des conventions litigieuses de
promesses croisées de rachat et de vente des actions, dont elle
constatait qu’elles étaient rédigées en termes identiques au
profit de chacune des parties, notamment quant au prix et aux
modalités de leur réalisation, que la cour d’appel qui, par motifs
propres et adoptés, a relevé que ces conventions ne faisaient
qu’organiser, moyennant un prix librement débattu et dans des
conditions assurant l’équilibre des droits respectifs des parties,
la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la
participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans
les rapports sociaux ».