PROTECCIÓN DEL SOFTWARE

Presentado por:
EVA PAEZ PADILLA

DOCENTE:
CAMILO URIBE

LEGISLACION EN INFORMATICA

UNIVERSIDAD DE CORDOBA
SEDE LORICA
Antecedentes

El gasto mundial en software para el 2007 fue de 257.000 millones de dólares, para el 2012
de 388.500 millones y para el 2013 de 407.000 millones. Con el transcurso del tiempo, se ha
incrementado su participación en el mercado de las Tecnologías de la Información y la
comunicación, es por ello que “debido a su importancia económica, cualquier debate sobre
la protección jurídica que se conceda al software reviste un interés extremo para productores,
consumidores y cualquier economía que participe o quiera participar de la creciente
demanda de programas de computadora”. Aquí radica la importancia que tiene la adecuada
protección del software.

El software, soporte lógico o programa de ordenador, ha sido entendido tradicionalmente

como “un conjunto de instrucciones que permiten que el computador realice una variedad de
operaciones y funciones para obtener un resultado”. Se expresa mediante: el “código objeto”,
el “código fuente”, así como todo tipo de materiales creados para contribuir a la comprensión
o aplicación del mismo, que, incorporado a un hardware, “puede hacer que, indique, realice
o consiga una función, tarea o resultados determinados.”

El código fuente es comprensible para los versados en la materia, configura las instrucciones
que debe procesar el ordenador y se escribe en “lenguajes de programación”, tales como
BASIC, C, C++, JAVA, PASCAL, HTML, HTML5, entre otros. El Código objeto es “el
proceso mediante el cual la máquina convierte y decodifica esas órdenes [o instrucciones],
expresadas mediante un lenguaje binario conformado por ceros y unos, que sólo puede ser
leído por los computadores o las máquinas, pero no por las personas.” Finalmente, el software
debe incorporarse en un hardware, es decir es un soporte físico, para obtener el resultado
querido: un procesador de texto como “Microsoft Word”, un software contable elaborado a
la medida, una aplicación móvil como “Instagram”, e incluso un videojuego como “Grand
Theft Auto”.

Frente a la protección que debe tener el software, autores como Ricardo Antequera, entienden
que “el lenguaje de programación, tiene una semántica y una sintaxis perfectamente
preestablecidas, al igual que los idiomas naturales”, y por ello debe ser considerado como
una obra literaria protegida mediante el Derecho de Autor. Sin embargo, otro sector de la
doctrina argumenta que el problema que plantea la clasificación estricta del software como
obra literaria, surge cuando se considera que los programas de computadora tienen otros
elementos que normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor. Esta
discusión, como se analizará posteriormente, ha llevado a que la normativa de una forma
imprecisa regule al software como una obra literaria, sin considerar las particularidades que
este presenta.

El problema de investigación es el siguiente: la legislación colombiana protege únicamente

al software como una obra literaria mediante el derecho de autor, evitando proteger de manera
integral los componentes de audio y video, entre otros relacionados con éste y prohibiendo
su consideración como invención bajo el régimen de propiedad industrial. Lo anterior entra
en confrontación con las obligaciones que el acuerdo de los ADPIC impone al Estado
colombiano, de proteger vía patente al software, cuando éste cumpla los requisitos de una
invención. Adicionalmente, la normativa en materia de protección actual del software es
insuficiente para garantizar los derechos de los desarrolladores, impidiendo que esta industria
creativa sea protegida e incentivada de manera adecuada; un claro ejemplo de estos
problemas, se encuentra en la industria de los videojuegos.

Lo anterior, apelando a que: primero, la legislación nacional sobre propiedad intelectual

puede configurar un incumplimiento a la obligación ratificada por Colombia frente al acuerdo
de los ADPIC. No hay claridad en el cumplimiento de las obligaciones ratificadas en la ley
170 de 1994; en segundo lugar, a pesar de que la normativa nacional salvaguarda al software
como una obra objeto del Derecho de Autor, ésta protege únicamente al soporte lógico, es
decir, el código objeto y el código fuente como una obra literaria, mientras que para otros
elementos que intervienen o que surgen como producto del software, no existe una protección
en concreto, y se recurre a analogías inadecuadas con otras normas del Derecho de Autor
para impedir su plagio, significando esto una falta de incentivos para los desarrolladores de
Software; finalmente, un claro ejemplo que demuestra la falta de protección integral en todos
los campos en que interviene el software, es la industria de los videojuegos, que encuentra
grandes problemáticas a la hora de proteger sus obras.

De acuerdo a la problemática identificada en el aparte anterior, la pregunta que busca hacer

frente a la problemática reseñada es: ¿Cómo podría desarrollarse desde la Propiedad
Intelectual una normativa que garantice protección e incentivos para la industria creativa del
Software, cumpliendo las obligaciones internacionales e integrándose correctamente al
sistema jurídico colombiano?

para desarrollar desde la Propiedad Intelectual una normativa que, garantice protección e
incentivos a la industria creativa del Software, cumpla las obligaciones internacionales y, se
integre correctamente al ordenamiento jurídico colombiano; se deben establecer los
postulados que orienten dicha normativa especial por la que se propende, de tal manera que
sean solucionados los problemas actuales en la protección insuficiente del software. Dichos
postulados deben considerar al software como invención patentable, en los términos del
artículo 27 del acuerdo de los ADPIC y demás instrumentos internacionales en materia de
software, ratificados por Colombia; lo anterior, implica la sustitución de las decisiones 351
de 1993 y 486 de 2000, correspondientes al régimen de Derecho de Autor y Propiedad
industrial, con el fin de lograr la integración de dicha normativa especial e integral para el
software, en Colombia.

Se identifica así el posible incumplimiento de las obligaciones internacionales ratificadas por

Colombia y su insuficiencia en la protección brindada mediante el derecho de autor a los
desarrolladores de software, presentando el estancamiento que esto ha producido en la
industria de los videojuegos, dada esta problemática.

El impacto de la falta de protección del software, en la industria de los videojuegos

Si bien, en el año 2013, la OMPI señaló que el concepto de “videojuego” no es uniforme en
el ámbito internacional, el presente artículo acoge el siguiente concepto: “cualquier forma de
software de entretenimiento por computadora, usando cualquier plataforma electrónica y la
participación de uno o varios jugadores en un entorno físico o de red”, a partir del cual se
relacionan diversos componentes que deben ser protegidos en su integridad.

Los videojuegos son creaciones que contienen múltiples formas artísticas, que están
inescindiblemente ligadas a un software. Según Andy Ramos: En los “elementos sonoros” se
encuentran las composiciones musicales, las grabaciones de sonidos, las voces, los efectos
de sonido importados, los efectos de sonido internos; en los “elementos visuales” se
encuentran las imágenes fotográficas, las imágenes en movimiento tomadas con dispositivos
digitales, las animaciones y el texto y; en el Código informático se encuentra el software que
contiene todos los elementos anteriores. La mayoría de los componentes identificados, son
protegidos por una rama de la propiedad intelectual específica, sin embargo, otros son
protegidos mediante analogías incorrectas o no son protegidos.

A manera de ejemplo, los componentes audiovisuales de los videojuegos, si bien consisten

en imágenes acompañadas o no de sonido, no corresponden necesariamente a la definición
de obras audiovisuales protegidas por el Derecho de Autor, puesto que generalmente no se
tienen secuencias determinadas de imágenes que se presentan al destinatario del videojuego,
sino que estas se configuran dependiendo de la interacción que realice el jugador mismo.
Adicionalmente, existe indeterminación, por ejemplo, sobre en quién recaen de los derechos
patrimoniales y morales en las transmisiones de los torneos o “gameplays” vía
streaming (realizadas en sitios web como youtube.com o plataformas dedicadas
exclusivamente a este servicio, tales como “Twich” o “Gaaming.tv”) en los cuales puede
considerarse que el jugador realiza un trabajo creativo. Frente a los componentes sonoros,
existen elementos como la música y los diálogos que claramente se encuentran protegidos
como obras artísticas. Sin embargo, frente a las voces de los jugadores o las creaciones
musicales que estos realicen (en videojuegos como Guitar Hero, Rock Band, entre otros), no
se tiene claridad si son objeto de protección por el Derecho de Autor, y si fuere el caso, en
cabeza de quién recaen los derechos morales y/o patrimoniales.

De la falta de protección en los componentes de los videojuegos, surge el “video game clone”.
Este último, consiste en una especie de ingeniería en reversa que recae sobre un videojuego
original, obteniendo como producto otro videojuego que, frente a su apariencia y
funcionalidad, se trata de una copia servil, aun cuando es escrita en un código fuente y objeto
diferente al del videojuego original. Bajo este fenómeno, son copiados los componentes
gráficos y sonoros, entre otros que no se encuentran expresamente protegidos. Claramente
no se trata de un ejercicio legítimo dentro de la propiedad intelectual, puesto que, aunque no
existe protección sobre este tipo de componentes, los videojuegos “clonados” no cumplen
con la originalidad requerida por el Derecho de Autor, puesto que la actividad de crear el
código objeto y el código fuente, se supedita a una mera labor técnica para reproducir o
duplicar en la mayoría de sus componentes al videojuego original.
Además de la vulneración a los principios de la propiedad intelectual, se afecta el mercado y
la elección de videojuegos por parte del consumidor, manifestándose, por ejemplo, en las
aplicaciones móviles, también conocidas como “Apps”. “Clonar el alma de un juego –su
jugabilidad, diseño, personajes e história- es ahora común en los mercados digitales como
iOS App store de Apple y Android Market de Google”[56]. El ejemplo más sonado fue el
famoso videojuego “Flappy Bird”, que, si bien duró varios días en el top de las Apps más
descargadas en el portal de Apple, de igual manera fue la app más clonada en la historia. Esto
sucedió, dada la simpleza de su código objeto y de su código fuente, comprobando que la
originalidad de un videojuego o en general de una obra de software, no necesariamente está
en el soporte lógico como tal, sino en su componente funcional.

Creación de una normativa especial que regule el Software y cumpla adecuadamente

con las problemáticas de la normativa actual

Se considera que la solución a las problemáticas anteriormente expuestas es la creación de

una normativa especial que regule de manera adecuada e íntegra al software.

La normativa especial que regule al software debe:

Regular la naturaleza de las obras de Software. Estipular si dichas obras deben considerarse
como una obra literaria, o si por el contrario se considera como una obra en la que se
encuentran componentes (como las interfaces gráficas, sonoras, y los demás los aspectos
funcionales que muchas veces son objeto de clonación, de conformidad a los casos ya
expuestos) protegidos mediante el Derecho de Autor, la Propiedad Industrial, e incluso una
normativa diferente. Bajo este entendido, debe regularse en su integridad la protección a estos
componentes que, si bien no hacen parte del concepto de software, tienen una relación
inescindible con él y establecer la titularidad de los derechos de propiedad intelectual de cada
uno de los componentes que se incorporan al software.

No deben regularse las obras audiovisuales, sonoras y demás, que son protegidas
adecuadamente por la normativa vigente. Si una canción se encuentra protegida por el
Derecho de Autor, no es necesario brindarle una protección adicional o cambiar su régimen
de protección, solamente por estar fijada en un programa de ordenador. Sin embargo, para
los componentes que no se encuentran regulados adecuadamente y que se incorporan en un
programa de ordenador, no pueden utilizarse analogías. Las interfaces y cualquier elemento
funcional, por medio del cual se expresa el software, deben ser objeto de protección.
Claramente la idea de crear un software no puede protegerse como tal[65], pero el aspecto
funcional que hace parte de un software ya creado, debería protegerse particularmente para
evitar su plagio.

Igualmente, frente a las dinámicas contemporáneas, determinar la naturaleza jurídica y la

regulación de los fenómenos como el “software libre o código abierto”, “los sitios Web”, “las
obras generadas mediante computador”, entre otros, es una obligación del Derecho, que se
enfrenta constantemente a los cambios económicos, sociales, culturales, tecnológicos entre
otros. Establecer si los contenidos que surgen de la interacción del usuario con el software,
por ejemplo, constituyen obras originales, derivadas, o no pueden ser consideradas como
tales, es uno de los mayores retos que en el siglo XXI ha tenido la Propiedad Intelectual.

Cumplimiento de las obligaciones internacionales por la normativa especial que

proteja al software

La normativa especial que debiera regular el software, debe cumplir de manera íntegra las
obligaciones internacionales ratificadas por Colombia:

Los tratados Multilaterales que regulan la protección del software, como el TODA y el
acuerdo de los ADPIC, traen consigo las siguientes obligaciones principales que debería
cumplir la normativa especial propuesta: (i) brindar una adecuada protección del software
por medio del Derecho de Autor, conforme a la otorgada a las obras literarias por el artículo
2 del Convenio de Berna; (ii) proteger todas las invenciones que cumplan los requisitos,
mediante patente; (iii) Velar por la observancia de los Derechos de Propiedad intelectual (iv)
protección a las medidas tecnológicas. Dentro de estos acuerdos multilaterales, La obligación
impuesta por el artículo 27 del acuerdo de los ADPIC, implica que además considerar al
software como una obra protegida por el Derecho de Autor, este puede estar amparado
también por el la Propiedad Industrial, específicamente por las patentes de invención y/o de
modelo de utilidad[66].

Armonización del derecho interno con la normativa que proteja de manera íntegra al
software

la normativa colombiana que regula la protección del software en Colombia es la ley 23 de

1982, el decreto 1360 de 1989 y la ley 44 de 1993 (las decisiones 351 y 486, si bien tienen
aplicación preferente en Colombia, son normativas subregionales, a las cuales se refiere el
siguiente numeral). El decreto 1360 y la ley 44, son normas que se encargan de regular
aspectos operativos y en los cuales se menciona al software como una obra independiente de
las obras literarias y que se protege mediante el Derecho de Autor, sin perjuicio de su posible
protección mediante otras ramas del derecho, por lo cual no se configura una antinomia entre
estas normas con la normativa que regule de manera especial al software, por la que se
propende.

Ahora bien, respecto de la ley 23 de 1982, es claro que podría considerarse la existencia de
una antinomia, al considerar que el código objeto y el código fuente como una obra literaria
son protegidos mediante el Derecho de Autor y que, por ende, no se permite otra protección
adicional. Sin embargo, dado que los componentes que se incorporan en el software van más
allá del código objeto y el código fuente, y esto no se regula por la ley 23 de 1982, no se
encuentra limitación alguna para la creación de una normativa que regule de manera especial
los componentes que se incorporan al software, siempre y cuando se mantenga la protección
que de la misma manera que a las obras literarias, ofrece el Derecho de Autor.
Conclusiones

Fueron identificadas una serie de problemáticas en la normativa que protege el software. El

artículo 15 literal e de la decisión 486 del 2000, constituye un incumplimiento del artículo
27 del acuerdo de los ADPIC al igual que los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos
y la Unión Europea, al no considerar al software como susceptible de protección mediante el
derecho de las patentes, incluso cuando reúne los requisitos de novedad, altura inventiva y
aplicación industrial; adicionalmente, la protección actual del software únicamente como
obra literaria, además de ser insuficiente, no promueve el desarrollo de las Tecnologías de
las Información, y de la industria del software en específico, dada la posibilidad de crear
empresas dedicadas al plagio de componentes que actualmente no son susceptibles de
protección, pero que, prácticamente reducen la creación del código objeto y del código
fuente, a una simple tarea técnica que busca reproducir el resultado obtenido por algún
desarrollador que si creó un programa de ordenador.

Se comprobó que la superación de los problemas identificados, debe darse a partir de la

creación de una normativa especial que regule de manera integral los componentes que se
insertan en el software, partiendo de una serie de postulados que determinan las materias
objeto de regulación, y la forma en que éstas deben ser protegidas. La armonización de esta
normativa con el ordenamiento jurídico colombiano, además de la sustitución de las
decisiones 351 y 486 de la CAN, se tornan necesarias en la superación de las problemáticas
actuales, con el fin de evitar que tanto el Estado colombiano como la industria del software
en específico, se vean afectadas por el incumplimiento de las obligaciones internacionales y
por la falta de prerrogativas para los desarrolladores de software.

Adicionalmente, mediante la propuesta de una normativa especial en materia de software

presentada, se demostró que el software requiere de particularidades en su protección, que
no pueden ser completamente armonizadas bajo la normativa actual, por lo que una
normativa especial que sustituya las decisiones 351 y 486 de la CAN, además de integrarse
con la normativa nacional en materia de Propiedad Intelectual, se torna necesaria, y debe
establecer la forma en que los componentes que no se encuentran regulados actualmente,
sean protegidos, tratando de evitar el uso de analogías que podrían resultar incorrectas.

En suma, a lo largo de este trabajo quedó demostrado que una protección que incentive a la
industria creativa del software, que a su vez cumpla con las obligaciones internacionales y se
integre correctamente al ordenamiento jurídico colombiano, debe incluirse en una normativa
especial que supere las limitaciones jurídicas presentadas actualmente y proteja
integralmente al software, sustituya las decisiones 351 y 486 de la CAN y esté en armonía
con la normativa colombiana, y en especial con la ley 23 de 1982.

Finalmente, se recomienda a los interesados en la protección integral del software, como

FEDESOFT (Federación Colombiana de la Industria de Software y Tecnologías de la
Información), el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en
general a los partícipes de la industria del software, abogar por la adopción de los postulados
y de la normativa propuesta, dado el beneficio que implica para los creadores de software.
Igualmente, se recomienda a los Miembros de la Secretaría General de la Comunidad Andina
de Naciones, que incluyan la normativa especial para la protección al software, dentro de las
propuestas que dicho órgano presenta a la Comisión de la Comunidad Andina, órgano
encargado de la aprobación de dichas propuestas, mediante la expedición de decisiones, con
poder de sustitución, respecto de las decisiones vigentes.