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TESIS
Carné 920164-05
TESIS
Por
Los títulos de
Abogada y Notaria
Subdirector de Campus y
Coordinador de Integración
Universitaria de Campus Msc. P. José María Ferrero Muñíz S.J.
Asesor
Revisor de Fondo
A Dios
Por llenar mi vida de sabiduría, amor, poder, por ser mi fortaleza, por darme la gracia e
inteligencia para luchar y alcanzar los sueños y anhelos más profundos de mi corazón, por ser
mi Papito Dios. Y por decir siempre a mi corazón no temas, yo estoy contigo.
A la Universidad
Por brindarme los conocimientos necesarios para mi formación académica y profesional.
A mis Catedráticos
Por sus consejos, enseñanzas y convivencias en clases, al Lic. Vinicio Antonio Laínez, Licda.
Patricia Rodríguez, Licda. Patricia Barrios Pellecer, Lic. Fredy Martínez, Lic. Jaime Mauricio
Escobar, Licda. Sury Santos Monterroso, Lic. Gabriel Pérez, Lic. Josué Felipe Baquiax.
A mi Asesor de Tesis
Licenciado Vinicio Antonio Laínez Godínez, por brindarme su apoyo y por compartir sus
conocimientos.
A mi Guía Espiritual
Licenciada Edith Valencia, por su cariño, apoyo, motivación y por sobre todo sus oraciones, que
fue quien estuvo en mi preparación de tesis y privada, muchas gracias por todas sus
enseñanzas.
Dedicatoria
A Dios
Por ser el dueño de mi corazón, El que le ha dado nueva luz a mi vida, El único de todo honor y
honra, a quien dedico este Triunfo.
A mis Padres
Carlos René Stewart e Ylena Mazariegos, por su amor, apoyo, esfuerzo, lucha y oraciones,
porque sin ustedes este meta no hubiera sido posible. Gracias por ser la base fundamental de
mi vida y por ayudarme a lograr este triunfo mis queridos. Los amo con todo mi corazón. Este
triunfo es de ustedes.
A mis Hermanos
Byron Stewart, por tu esfuerzo, por tus enseñanzas y por ayudarme a lograr esta meta. A mi
hermanito Jorge Mario Stewart, por su cariño, por apoyo incondicional, por llenar mi vida de
alegría y felicidad, los quiero mucho.
A mi Abuelita
Olga Recinos (Lita), muchas gracias por tu cariño, apoyo, por tus oraciones que han estado a lo
largo de mi vida.
A mis Tíos
Licda. Silvia Mazariegos, Manuel Taracena, Licda. Maribel Mazariegos, Fernando Hurtado,
Licda. Fabiola Tobar, Rocio Tobar, Lic. José Orlando Renderos, Gloria de Tobar Ovidio Tobar
por sus consejos, y por su cariño. Con admiración para ustedes.
A mis Primos
Irene, Ronald, Manuel David, Silvia Maria, Andrea, Sofía, Mishell, Denisse, Javier, por
compartir conmigo a lo largo de mi vida.
A mi Futuro Esposo
Lic. Milton Estrada, muchas gracias mi vida, por tu amor, por tu apoyo incondicional, por estar
en los momentos más importante de mi vida, por motivarme día a día a ser mejor persona, por
ser un ejemplo de lucha, y de éxito, este triunfo también es para ti. Te amo.
A mi Nueva Familia
Lic. Amílcar Estrada, Esmeralda de Estrada, Lic. Allan Estrada, Leslie Estrada, Dulce
Esmeralda, muchas gracias por su cariño y apoyo.
A mis Amigos
Andrea, Karina, Mayra, Lucia, María, Marissa, Alejandra, Ana Julia, Leslie, German, Gaby,
Francis, Cindy, Neville, muchas gracias por compartir conmigo los momentos más inolvidables
en mi preparación universitaria, por su cariño, y por sobre todo por su amistad.
Índice
Pág.
I. Introducción ............................................................................................................ 1
Capítulo II
Notario
2.1. Antecedentes........................................................................................................ 6
2.2. Concepto de notario ............................................................................................. 8
2.3. Derecho notarial ................................................................................................... 9
2.4. Principios del derecho notarial .............................................................................. 10
2.5. Requisitos habilitantes del notario ........................................................................ 10
2.6. Formación del notario ........................................................................................... 12
2.7. Prohibiciones del notario ...................................................................................... 13
2.8. Función notarial .................................................................................................... 13
2.9. Funciones que desarrolla el notario ..................................................................... 15
2.9.1. Función receptiva .............................................................................................. 15
2.9.2. Función directora o asesora .............................................................................. 15
2.9.3. Función legitimadora ......................................................................................... 16
2.9.4. Función preventiva ............................................................................................ 16
2.9.5. Función autenticadora ....................................................................................... 16
2.9.6. Función modeladora .......................................................................................... 17
2.10. Finalidades de la función notarial ....................................................................... 17
2.10.1. Seguridad ........................................................................................................ 17
2.10.2. Valor ................................................................................................................ 18
2.10.3. Permanencia ................................................................................................... 18
2.11. Responsabilidad del notario ............................................................................... 19
2.12. Clases de responsabilidad.................................................................................. 19
2.12.1. Responsabilidad civil ...................................................................................... 20
2.12.2. Responsabilidad penal .................................................................................... 21
2.12.3. Responsabilidad administrativa ....................................................................... 23
2.12.4. Responsabilidad disciplinaria .......................................................................... 25
Capítulo III
Obligaciones Notariales
3.1. Antecedentes........................................................................................................ 27
3.2. Concepto .............................................................................................................. 28
3.3. Obligaciones notariales ........................................................................................ 28
3.4. Obligaciones comunes del notario ........................................................................ 29
3.4.1. Títulos facultativos y habilitantes ....................................................................... 29
3.4.2. Colegiación obligatoria ...................................................................................... 30
3.4.3. Guardar el secreto profesional .......................................................................... 31
3.4.4. Pagar la cuota correspondiente por apertura del protocolo ............................... 31
3.4.5. Faccionar el índice del protocolo ....................................................................... 32
3.4.6. Agregar los atestados correspondientes al protocolo y la constancia de pago de
apertura del mismo ...................................................................................................... 32
3.4.7. Empastar el protocolo ........................................................................................ 33
3.4.8. Presentar el protocolo y sus comprobantes en caso de inspección o revisión .. 33
3.4.9. Dar aviso de la pérdida o destrucción del protocolo .......................................... 34
3.5. Clasificación de las obligaciones notariales ......................................................... 34
3.5.1. Obligaciones previas ......................................................................................... 34
3.5.2. Obligaciones posteriores al momento de autorizar un instrumento público ....... 36
3.6. Registro de la propiedad....................................................................................... 40
3.7. Timbres................................................................................................................. 40
Capítulo IV
Contratos
4.1. Antecedentes........................................................................................................ 42
4.2. Concepto .............................................................................................................. 43
4.3. Partes que interviene en el contrato ..................................................................... 43
4.4. Elementos fundamentales ................................................................................... 44
4.4.1. Capacidad legal de las partes ........................................................................... 44
4.4.2. Consentimiento .................................................................................................. 45
3.4.2.1. Vicios del consentimiento ............................................................................... 46
4.4.3 Objeto lícito ......................................................................................................... 48
4.5. Forma de los contratos ......................................................................................... 48
4.5.1 Por escritura pública ........................................................................................... 48
4.5.2 Por documentos privados o acta levantada ante el alcalde ................................ 48
4.5.3 Por correspondencia........................................................................................... 48
4.5.4. Verbalmente ...................................................................................................... 49
4.6. Clasificación de los contratos .............................................................................. 49
4.6.1 Bilaterales y unilaterales ..................................................................................... 49
4.6.2 Onerosos y gratuitos........................................................................................... 49
4.6.3 Consensuales y reales ....................................................................................... 50
4.6.4 Nominados e innominados ................................................................................. 50
4.6.5 Principales y accesorios ..................................................................................... 50
4.6.6 Conmutativos y aleatorios .................................................................................. 50
4.6.7 Típicos y atípicos ................................................................................................ 50
4.6.8 Formales o solemnes y no formales ................................................................... 51
4.6.9 Condicionales y absolutos .................................................................................. 51
4.4.10 Instantáneos y sucesivos .................................................................................. 51
4.6.11 Contrato de libre discusión ............................................................................... 51
4.6.13 Contrato normativo ........................................................................................... 52
4.6.14 Causal y abstracto ............................................................................................ 52
4.6.15 Contrato forzoso ............................................................................................... 52
4.7 Sistemas de contratación ...................................................................................... 52
4.7.1 Sistema formalista .............................................................................................. 52
4.7.2 Sistema consensualista ...................................................................................... 53
4.8 Efectos del contrato ............................................................................................... 53
4.9 Finalidades del contrato......................................................................................... 53
4.9.1 Creación ............................................................................................................. 54
4.9.2 Modificación........................................................................................................ 54
4.9.3. Transmisión ....................................................................................................... 54
4.9.4. Extinción ............................................................................................................ 54
4.10 Irrevocabilidad del contrato................................................................................. 54
4.10.1 Rescisión .......................................................................................................... 54
4.10.2. Resolución ....................................................................................................... 55
4.10.3. Nulidad ............................................................................................................ 55
4.10.4. Revocación ...................................................................................................... 55
4.11. Requisitos de un contrato ................................................................................... 55
4.11.1. Requisitos de fondo ......................................................................................... 55
4.11.2. Formalidades de la escritura pública ............................................................... 56
4.11.3 Estructura de la escritura pública ..................................................................... 57
Capítulo V
5.1. Antecedentes........................................................................................................ 60
5.2. Antecedentes históricos........................................................................................ 61
5.3. Concepto .............................................................................................................. 65
5.4. Caracteres ............................................................................................................ 65
5.4.1. Principal ............................................................................................................. 66
5.4.2. Traslativo de dominio......................................................................................... 66
5.4.3. Consensual........................................................................................................ 66
5.4.4. Con causa gratuito............................................................................................ 66
5.4.5. Unilateral ........................................................................................................... 67
5.4.6. Formal ............................................................................................................... 67
4.4.7. Revocable.......................................................................................................... 67
5.4.8. Es voluntario ...................................................................................................... 68
5.5. Elementos............................................................................................................. 68
5.5.1. Capacidad ......................................................................................................... 68
5.5.2. Objeto ................................................................................................................ 68
5.5.3. Causa ................................................................................................................ 69
5.5.4. Forma ................................................................................................................ 69
5.6. Obligaciones del donante ..................................................................................... 70
5.6.1. Obligación de entregar la cosa .......................................................................... 70
5.7. Obligaciones del donatario ................................................................................... 70
5.7.1. Obligación de gratitud ........................................................................................ 71
5.7.2. Pago de las deudas del donante ....................................................................... 71
5.8. Modalidades de la donación ................................................................................. 72
5.8.1. Atendiendo al móvil que las inspira pueden ser simples y remuneratorias ........ 72
5.8.2. Atendiendo a sus efectos, se clasifican en puras, condicionales y onerosas .... 72
5.8.3. Respecto a su extensión las donaciones pueden ser universales o singulares 73
5.9. Clases de donaciones .......................................................................................... 73
5.9.1. Donación mortis causa ...................................................................................... 74
5.9.2. Inter vivos .......................................................................................................... 74
5.10. Clases de donación entre vivos .......................................................................... 75
5.10.1. Donaciones a título gratuito ............................................................................. 75
5.10.2. Donaciones onerosas ...................................................................................... 76
5.10.3. Donación remuneratoria .................................................................................. 76
5.11. Efectos jurídicos de la donación entre vivos ....................................................... 77
5.11.1. Revocación, reducción y rescisión de la donación entre vivos ........................ 78
5.11.2. Causas esenciales de extinción del propio contrato ........................................ 78
5.11.3. Reducción de las donaciones .......................................................................... 79
5.11.3.1. Casos en que se puede reducir las donaciones .......................................... 79
5.11.4. Revocación ...................................................................................................... 80
5.11.5. Rescisión de donación entre vivos .................................................................. 81
5.12. Obligaciones previas del notario, según la doctrina, en el contrato de donación
entre vivos ................................................................................................................... 82
5.12.1. Calificación ..................................................................................................... 82
5.12.2. Capacidad de los otorgantes ........................................................................... 83
5.12.3. Asesoramiento ................................................................................................. 83
5.12.4. Respecto a bienes inmuebles .......................................................................... 84
5.12.5. Labor formativa ............................................................................................... 84
5.12.6. Labor autenticadora ......................................................................................... 84
5.12.7. Respecto a bienes muebles ............................................................................ 85
5.13. Obligaciones posteriores del notario, según la doctrina, en el contrato de donación
entre vivos ................................................................................................................... 85
5.13.1. Razonar el título .............................................................................................. 85
5.13.2. Extender testimonios ....................................................................................... 86
5.13.3. Testimonio especial al archivo general de protocolos ..................................... 87
5.13.4. Avisos .............................................................................................................. 87
5.13.5. Pago de impuesto ............................................................................................ 87
5.14. Obligaciones previas y posteriores del notario, según la legislación guatemalteca
(Código de Notariado, Decreto 314) ............................................................................ 88
5.15. Análisis de sentencias de la Corte de Constitucionalidad, relacionadas a las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores del notario
en la celebración del contrato de donación entre vivos. .............................................. 89
5.15.1 Comentario expediente 352-2005 .................................................................... 89
5.15.2. Comentario expediente 1354-2000 ................................................................. 90
Capítulo VI
VII. Conclusiones....................................................................................................... 97
VIII. Recomendaciones.............................................................................................. 99
El notario tiene una gran responsabilidad en cumplir con sus funciones notariales, ya que el
notario es el profesional del derecho encargado de una función pública, puesto que el Estado le
ha otorgado fé pública, es por ello importante que cumpla con las obligaciones previas y
posteriores específicamente en la celebración del contrato de donación entre vivos, el mismo
radica principalmente en los efectos jurídicos que para los otorgantes implica la celebración de
un contrato de esta naturaleza, así como los intereses económicos, morales y sociales que se
han confiado al notario, por lo anterior se realiza un estudio minucioso y detallado de las
obligaciones del notario en especial del contrato de donación entre vivos, así como las
consecuencias de no cumplirlas, con el fin de verificar si cumplen efectivamente los notarios con
las obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de donación entre vivos,
además de enumerar las sanciones aplicables al notario por el incumplimiento con las
obligaciones en dicho contrato, y por último fijar alternativas o métodos de solución al estricto
cumplimiento de sus obligaciones. Todo lo anterior es necesario para constatar el
funcionamiento del notario con las obligaciones, puesto que los notarios brinden un servicio
profesional a la sociedad y por lo anterior el notario debe de cumplir con eficiencia, efectividad y
con responsabilidad el estricto cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de donación entre vivos, ya que en la actualidad dicho contrato es
celebrado con frecuencia.
I. Introducción
La presente investigación contiene un análisis legal y doctrinario en donde se conjuga la
relación del derecho notarial con el derecho civil, dado que son materias jurídicas que
se avienen estrechamente, como es el caso de los contratos. Además se despliegan
conceptos puntuales a tener en cuenta del notario y de todas sus funciones, al igual de
tener presentes cuales son las obligaciones previas y posteriores del notario en la
celebración del contrato de donación entre vivos, puesto que en la actualidad el notario
ejerce una función sustancial para la sociedad, y es importante recalcar las obligaciones
que dicho funcionario tiene, así como también las consecuencias por el incumplimiento
de las mismas, especialmente con las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato particular ya nombrado.
a) Objetivos
a.1) General
Determinar si los notarios cumplen efectivamente con las obligaciones previas y
posteriores en la celebración del contrato de donación entre vivos.
a.2) Específicos
Establecer cuáles son las obligaciones previas del notario a la celebración del
2
contrato de donación entre vivos.
b) Alcances
La investigación a realizar tendrá un alcance, especialmente el estudio del ejercicio
profesional de los notarios en el municipio y departamento de Quetzaltenango, en lo
que respecta al cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de donación entre vivos. En cuanto al alcance temporal, la
investigación verificará el ejercicio profesional de los notarios quetzaltecos respecto al
cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de
donación entre vivos en el año dos mil diez.
c) Límites
Se considera que los principales límites que se tendrán en la investigación es que los
notarios no presten la ayuda y colaboración necesaria para establecer de forma objetiva
y fehaciente el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores
en la celebración del contrato de donación entre vivos, pudiendo darse ello por temor a
ser parte de un estudio el cual daría a conocer de la negligencia de muchos de los
Notarios. Asimismo se presume por los antecedentes investigativos, que los
funcionarios públicos asumen una actitud rogativa ante estos cuestionamientos,
3
aduciendo no tener tiempo para atender a la investigadora y en muchos casos
brindando la colaboración en forma anti-objetiva únicamente para despojarse de los
cuestionamientos.
d) Aporte
Desde el momento que se consideró abordar el tema de las obligaciones previas y
posteriores del notario en la celebración del contrato de donación entre vivos, se tomo
en cuenta la importancia y necesidad del mismo, dado que se relaciona con las
responsabilidades notariales y además que en la actualidad es uno de los contratos
celebrados en gran cantidad por la sociedad guatemalteca, por lo que se considera que
los resultados de la investigación serán de beneficio para la consulta de notarios en
formación y de futuros trabajos de tesis para tener nueva fuente de información.
También se pretende demostrar la importancia de la función notarial, en lo que respecta
al cumplimiento de las obligaciones para no perder la credibilidad y seguridad de los
propios Notarios.
e) Sujetos
La investigación se realizará con los notarios de la ciudad de Quetzaltenango,
tomándose como una muestra representativa un encuestado de sesenta Notarios en
ejercicio, y entrevistas a funcionarios públicos que laboren en la Delegación del Archivo
General de Protocolos y en el Segundo Registro de la Propiedad de Bienes Inmuebles.
f) Unidades de análisis
En cuanto a la unidad de análisis se tendrá a bien estudiar, Código Civil Decreto Ley
106, Código de Notariado, Decreto No. 314, Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial
Decreto No. 82-96 del Congreso de la República de Guatemala, y la Ley sobre el
impuesto de herencias legados y donaciones, Decreto No. 431.
g) Instrumentos
Para cumplir, y extraer la información que permita cumplir con los objetivos de la
investigación se realizaran encuestas a los notarios de la ciudad de Quetzaltenango y
4
entrevista a funcionarios públicos de la ciudad de Quetzaltenango que tengan relación
con la dinámica de la función notarial, para verificar con objetividad y fehacientemente
si realmente los notarios de la ciudad de Quetzaltenango cumplen con sus obligaciones.
5
Capítulo II
El Notario
2.1. Antecedentes
En la tesis titulada “La tecnología al servicio de la función notarial, estudio realizado
en el municipio de Quetzaltenango” el licenciado Pedro Nicolás Tebalán Chuc
menciona que “el notario es un profesional del derecho que se encuentra investido
de fe pública la cual le ha conferido el estado para poder autorizar actos y contratos
cuando es requerido por particulares o bien cuando por disposición legal deba actuar
en los mismos. Así también hace mención que el notario ejerce una función notarial
que es el que hacer del notario o es el conjunto de actividades o funciones que el
notario realiza en el ejercicio de su profesión al autorizar instrumentos públicos que
contienen negocios jurídico o al darle certeza jurídica a aquellos hechos o actos en
los cuales intervenga a requerimiento de parte o por disposición de la ley. Al abordar
el tema de la función notarial se dice que su naturaleza tiene muchas discrepancias
entre estas están que es una función pública desempeñada por el notario como
funcionario público independiente retribuido por los particulares a quienes presta sus
servicios para otros el servicio prestado y quien lo presta tiene carácter profesional
para otros el fin es una función pública desempeñada por un profesional privado.” 1
En tanto el licenciado Rodolfo Kuhsiek Ruíz, en la tesis titulada “La actuación del
notario guatemalteco al calificar las representaciones legales de personas jurídicas
en el extranjero” hace un particular concepto, y menciona que “el notario es el
encargado de recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes
otorgándoles autenticidad a los actos o contratos que autorice. De aquí la necesidad
de que el notario actué dentro del marco de una legislación adecuada para que la
interpretación sea correcta y la autenticación no sea viciada por una mala
interpretación o porque simplemente la ley no le da los lineamientos necesarios.” 2
1
Tebalán Chuc Pedro Nicolás, “La tecnología al servicio de la función notarial estudio realizado en el municipio de Quetzaltenango”,
Quetzaltenango, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Quetzaltenango, Pág. 18.
2
Kuhsiek Ruiz Rodolfo, “La actuación del notario guatemalteco al calificar las representaciones las representaciones legales de personas jurídicas
en el extranjero”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Pág. 3.
6
Como bien lo menciona la licenciada Myrna Edith Fuentes Núñez en su tesis titulada
“Inclusión de la tramitación y declaración notarial de nombramiento de tutor y protutor
en la legislación guatemalteca y proyecto de ley” menciona que “los adelantos de la
legislación Guatemalteca, en materia notarial han permitido una evolución bastante
significativa desde que entró en vigencia el Código de Notariado decreto 314 del
Congreso de la República. La legislación notarial lejos de mantenerse estática, ha
sido bastante dinámica como puede verse claramente en una serie de atribuciones
que originalmente no tenía el notario en Guatemala tales son el campo de la
radicación, tramitación y resolución de procesos sucesorios en forma judicial,
autorización de subastas voluntarias, declaración de ausencia. El decreto número 54-
77 del Congreso de la República, promulgado el 3 de noviembre de 1977 viene a
consolidar la función del notario y se constituye en un gran avance indiscutible para
nuestro país en materia de la tramitación notarial.”3
3
Fuentes Núñez Myrna Edith, “Inclusión de la tramitación y declaración notarial de nombramiento de tutor y protutor en la legislación guatemalteca
y proyecto de ley” Quetzaltenango, año 2003, tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Pág. 40.
7
entre otras cosas es responsable del fondo y de la forma de los contratos y su
responsabilidad está bien determinada en las diferentes legislaciones.”4
Importante resulta también hacer una relación entre todos los conceptos del notario,
es por ello para Fabiola Lili Cristiani Calderón de Sánchez, en su tesis titulada
“Análisis jurídico doctrinario de la función de notario en a creación de obligaciones de
sociedades debentures,” a su criterio el notario es “primero como funcionario
público y segundo es investido de fe pública, por lo que la calidad de notario
enmarca también la seguridad, certeza, verdad, y varias cualidades que como
profesionales del derecho se le atribuyen, por lo que es de suma importancia que se
cumpla con todas y cada una de las funciones notariales de la mejor manera
posible.”5
4
García Ovalle Ángela García,” La responsabilidad del notario en el ejercicio de la profesión”, Quetzaltenango, año 2007, tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 17.
5
Calderón de Sánchez Fabiola Lily “Análisis Jurídico Doctrinario de la función de Notario en la creación de obligaciones de sociedades
Debentures”, Guatemala, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 21.
6
Giménez-Arnau Enrique, “Derecho Notarial”, España, Editorial EUNSA, año 1976. Pág. 52.
8
Así también se menciona que el “notario es el profesional del derecho encargado de
una función pública la cual consiste en recibir, interpretar y darle forma legal a la
voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este fin y
confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que
den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de
hechos.”7
7
Muñoz Nery Roberto, “Introducción al Estudio del Derecho Notarial”, I Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año 2007, Décima segunda
edición Pág.41.
8
Esta definición fue adoptada en el Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires, Argentina, en
1948.
9
Salas Oscar A.” Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá”, Costa Rica, Editorial Costa Rica. año, 1973 Pág. 58.
9
formalidades legales para darle plena efectividad a los instrumentos autorizados por
el notario.
10
Muñoz Nery Roberto, I Op. cit. Pág. 49 y 50.
11
honorabilidad de la persona y estos testigos deben ser profesionales del
derecho. Para con ello poder probar que son personas que cuentan con
principios morales y que son personas honradas.
11
Ibid., Pág. 41 y 42.
12
tanto moral, ético y profesional los clientes le tienen más confianza y recomienda su
trabajo, es por ello que el actuar del notario siempre debe ser desarrollarlo de la
mejor manera posible y prepararse día a día para ser más competentes en el medio
profesional.
12
Muñoz Nery Roberto I, Op. cit. Pág. 61
13
profesión, al autorizar instrumentos públicos que contienen negocios jurídicos, o al
dar certeza jurídica a aquellos hechos o actos en los cuales intervenga a
requerimiento de parte o por disposición de le lay.
Ya que a la actividad que desarrolla el notario se conoce como función notarial, para
tal efecto dicha función se la permite tanto el Código de Notariado, así como la ley
reguladora de la tramitación notarial y asuntos de jurisdicción voluntaria. Ambas
disposiciones legislativas contienen las facultades que la ley le confiere al notario
para desarrollar plenamente la función notarial en representación del Estado, no hay
que olvidar que el objeto de la función notarial, es la creación del instrumento público.
El notario realiza varias actividades para ejercer su profesión, pues lleva a cabo una
serie de actuaciones que le permite prestar un servicio profesional a las personas
que requieran su intervención.13 Esta es llamada y conocida también como el que
hacer notarial, ya que es la misión del notario, es un sinónimo de la actividad que
realiza el notario.14 Además la función notarial consiste en escuchar, interpretar y
aconsejar a las partes para luego redactar y autorizar el instrumento público de una
manera adecuada y sobre todo conforme a la necesidad de los clientes.
Dicha función notarial es juzgada como: “La verdadera y propia denominación que
cabe aplicar a las tareas que despliega el notario en el proceso de formación y
autorización del instrumento público.”15 Dentro de la misma se finaliza con la
actuación del funcionario público autorizado para dar fé, conforme a las leyes, y
demás actos extrajudiciales en que intervenga por razón de su cargo; para formalizar
y autenticar los documentos en que consten; para custodiar y conservar en depósito
los protocolos, libros de la notaría a su cargo para expedir los testimonios y copias
correspondientes.
16
Gracias González José Antonio, Op. cit. Pág. 149.
15
responsabilidad directa ya que el notario debe tener conocimientos prácticos para
que realice la función notarial adecuadamente para cada caso específico.
17
Muñoz Nery Roberto. I Op .cit. Pág. 70.
16
El notario puede dar fé pública y autenticidad a los actos o contratos al momento de
estampar su firma y sello, y desde luego en ese momento son considerados por
auténticos, puesto que el Estado le ha brindado esa facultad de tener fé pública.
2.10.1. Seguridad
El documento notarial busca, a través de la utilización e interpretación del derecho
sustantivo, proveer de seguridad o certeza jurídica a las partes, ya que es la calidad
de firmeza, y otros la llaman certeza, que el notario da al documento notarial. Para
17
preveer la seguridad, el notario deberá tomar en cuenta aspectos tanto en el
contenido, es decir de fondo, en cuanto al hecho, acto o contrato de que se trate,
pero también deberá realizar la selección sobre la forma más adecuada, tanto desde
el punto de vista técnico legal, notarial, del lenguaje, para así poder materializar el
medio que provee la búsqueda de la seguridad o certeza jurídica.18
2.10.2. Valor
El valor que persigue la fé pública, y que se logra mediante el concurso del notario
en los aspectos de los particulares, ya que no puede ser otro más que el valor
jurídico, el cual se evidencia, demuestra frente a terceros. Este valor jurídico es
amplio, ya que es también ante terceros, es la eficacia y fuerza que otorgue la
intervención del notario entre partes y frente a terceros. Y persigue darle utilidad,
aptitud y fuerza a la función notarial.19
2.10.3. Permanencia
Esta tiene relación con el factor tiempo. Puesto que el documento notarial nace para
proyectarse hacia el futuro. Se puede hacer una comparación con el documento
privado y este es perecedero, porque se deteriora fácilmente, se puede extraviar, o
se destruye con más facilidad, y se dice que es inseguro. En cambio, el documento
notarial es permanente e indeleble o sea que tiende a no sufrir mudanza alguna.
También se dice que pueden morir las partes y el notario, pero el documento
perdura para siempre.
18
Gracias González José Antonio, Op. cit. Pág. 161
19
Carral Luis y de Teresa, “Derecho notarial y derecho registral”, México, Editorial Porrúa, S.A., año 1965, Pág. 96.
20
Carral Luis y de Teresa, Op. Cit. Pág. 89
18
2.11. Responsabilidad del notario
Antes de definir la responsabilidad notarial, es necesario que se tenga presente qué
es la responsabilidad en sentido general, para Manuel Ossorio en su Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales: Responsabilidad es la “…deuda, obligación
de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de
otra causa legal.”21
González Palomino afirma: “que la responsabilidad es la situación jurídica concreta
en que se encuentra un sujeto a cuyo cargo y costa se puede hacer efectiva una
sanción.”22
21
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Argentina, Editorial Heliasta, año 1981. Pág. 672.
22
González Palomino José. Instituciones de Derecho Notarial, Uruguay, Editorial Emelth, año 1979. Pág. 376.
23
Marinelli Golom José, “Las responsabilidades del notario y su régimen en el derecho Guatemalteco”, Guatemala. 1979 Pág. 31.
19
disciplinaria. A criterio de la autora el notario puede incurrir en las cuatro
responsabilidades descritas.
Pero para que se produzca la responsabilidad civil del notario se hace necesaria la
participación de dos elementos: el primero, el objeto del daño, que consiste en el
incumplimiento, o el cumplimiento tardío de la obligación; y el segundo, subjetivo,
representado por la imputabilidad que asume el autor del daño. Con el fin de resarcir
daños que se pudo causar.
Para Carral y Teresa, son tres elementos que se requieren para que exista la
responsabilidad civil: “primero, que haya violación de un deber legal, por acción u
omisión del notario; segundo, que haya culpa o negligencia de parte de éste; y
tercero, que se cause un perjuicio.”25
24
Muñoz Nery Roberto, Op. cit. Pág. 98.
25
Carral Luis y de Teresa, Op. cit. Pág. 92.
20
instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en el juicio respectivo, en lo
concerniente a la causa de nulidad, con ello se garantiza el derecho constitucional
defensa a favor del profesional. Aquí se demuestra que el notario es responsable
por daños y perjuicios que pueda causar la nulidad de un instrumento público.
Así también el artículo 1645 del Código Civil, establece que toda persona que causa
daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está
obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por
culpa o negligencia inexcusable de la víctima. Al igual en el artículo 1668 del
Decreto 106, hace referencia que el profesional es responsable por los daños y
perjuicios que causa por ignorancia o negligencia inexcusables, o por divulgación de
los secretos que conoce con motivo de su profesión.
Es por ello que se dice que el notario tiene responsabilidad civil ya que puede llegar
a incurrir en una responsabilidad cuando haga uso de su facultad de actuación,
calificando representaciones jurídicas, si este por negligencia o impericia se
extralimita en la calificación del documentos de conformidad con su criterio. En
consecuencia, para el notario pueda ser sujeto de dicha responsabilidad u obligado
al pago de una indemnización por daños y perjuicios causados a los particulares por
la nulidad de un instrumento público.
26
Muñoz Nery Roberto. I. Op. Cit. Pág. 98.
27
Loc. Cit.
22
Falsedad de documento público
Infidelidad en la custodia de documentos
Violación del secreto profesional
Anticipación o prolongación y abandono de funciones.28
28
Loc. Cit.
23
Ya que es la que resulta de la contravención a las normas internas de la institución o
comunidad.
Así mismo el tratadista Luis Carral y Teresa, establece que “se incurre en ella por
incumplimiento de deberes ajenos a la función notarial propia, que otras leyes
administrativas le imponen.”31
Entre las causas por las cuales puede aplicar responsabilidad administrativa y se
encuentra regulado en el Código de Notario son las siguientes:
Por la falta de pago de derecho de apertura de protocolo. Artículo 11.
Por falta del índice dentro del protocolo a cargo del notario. Artículo 15.
Por no agregar el notario, al final del tomo respectivo del protocolo, los
atestados de los instrumentos correspondientes, o la constancia de pago del
derecho de apertura del protocolo. Artículo 17.
Por no empastar el protocolo dentro del plazo de treinta días después de su
cierre. Artículo 18.
Por no tomar razón de su protocolo, dentro del plazo que no exceda de ocho
días, de las actas de legalización de firmas que autorice. Artículo 59.
También al no remitir al Director del Archivo General de Protocolo. Artículo 37.
Al no realizar lo relativo a la entrega de testimonios especiales. Artículos 66 a
76.
Además cuando no extienda testimonios a los clientes. Artículo 73.
29
Giménez Arnau Enrique Op. cit. Pág. 101.
30
Ibid.
31
Carral Luis y de Teresa, Op. cit. Pág. 129.
24
Tomar razón de las actas de legalización de firmas. Artículo 59
Al no protocolizar actas. Artículos 63, 64 y 65.32
En opinión de Dante Marinelli, esta tiende a proteger los intereses del público en
una forma de control al ejercicio del notariado, con ello se pretende evitar el
incumplimiento a las normas que lo dirigen ya que en el caso de incumplimiento
generarían resultados negativos para los particulares.33 El notario incurre en
responsabilidad disciplinaria, cuando falta a la Ética Profesional, y atenta en contra
del prestigio y decoro de la profesión. Por lo anterior es importancia de la Ética
Notarial ya que esta impone el deber de honestidad, la obligación de poseer las
condiciones de idoneidad y el título o los títulos que garanticen los conocimientos
adecuados del derecho en general, del derecho notarial y registral en particular.
Para ser un buen notario, el mismo debe tener una vocación notarial, ya que esta
marca la idea del servicio a la comunidad y no para utilizar la profesión como
instrumento de negocios para un provecho personal, ya que debe tener presente el
servicio a la sociedad y no obrar con la mecánica de un simple funcionario público
sino con la capacidad de un auténtico profesional de derecho, y tener presente que
de ello también depende la reputación del notario y de la profesión.
26
Capítulo III
Obligaciones notariales
3.1. Antecedentes
En la tesis titulada, “Incumplimiento de las obligaciones posteriores del notario al
faccionamiento de las escrituras públicas de los contratos típicos civiles de
compraventa, permuta, donación entre vivos y arrendamiento” elaborada por
Gabriela Isabel Quiroa Cabrera, da su propio concepto de obligaciones ya que “las
obligaciones en Derecho, no son creaciones artificiosas o caprichosas de la
imaginación, son realidades impuestas por la condición social del hombre, nacidas
para satisfacer las necesidades humanas, deberán ejecutarse con la mayor exactitud
posible, pues de no cumplirse no llenarían la misión que tienen encomendada y las
perturbaciones que ello originaria pondrían en grave peligro la convivencia social e
incluso la paz ciudadana.”34
34
Quiroa Cabrera, Gabriela Isabel. Op. Cit. Pág. 12.
35
Hurtarte Higueros Luís Armando, “Incumplimiento de los deberes éticos y a las obligaciones profesionales del notario en ejercicio en la ciudad
de Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año 1997, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala,
Pág. 15
27
referencia en cuanto a las obligaciones y menciona que “es importante el
cumplimiento de las mismas en virtud que al notario le corresponde el mantenimiento
de la seguridad jurídica y la paz social constituyéndose en el confidente de los
ciudadanos y en regular relaciones de derecho y en afán de discurrir en el amplio
capo objeto.”36
“El notario tiene la obligación de dar seguridad jurídica, una de las tantas
obligaciones que debe realizar el notario y que debe cumplir para el bien de la
sociedad, y estas se dividen en obligaciones comunes por su profesión y
obligaciones previas y posteriores en el fraccionamiento del instrumento público,”
esto lo explica el tesario de Josué Isaac Romero Méndez, con su tesis titulada
“Análisis de las responsabilidades del notario y su inclusión a gozar del antejuicio.”38
3.2. Concepto
Es aquel que estudia derechos objetivos mediante los que una persona puede exigir
de otra, prestaciones de dar, de hacer o no hacer. Es la suma de atribuciones y
deberes que surgen de las relaciones jurídicas creadas en ocasión de esos
derechos.
39
XXII Congreso Internalcional del Notario Latino, Buenos Aires, Argentina, 27 de Septiembre al 2 de Octubre de 1998.
40
Hurtarte Higueros Luís Armando, Op. Cit. Pág. 15.
29
cualquiera de las Universidad debidamente autorizadas para funcionar en el país,
que extienden el título profesional y al contar con dicho título lo hace experto y
profesional en la materia.
Para que un profesional se diga que es un colegiado activo, debe cumplir con los
requisitos siguientes:
30
En conclusión, la colegiación profesional es un acto solemne y obligatorio para todo
profesional titulado como Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y
Notario.41
Es por ello que en el artículo 11 del Código de Notariado dice que los notarios
pagarán en la Tesorería del Organismo Judicial cincuenta quetzales por año, para
tener derecho de apertura de protocolo. Los fondos que se recauden por ese
concepto, se destinaran a la encuadernación de los testimonios especiales enviados
por los Notarios al Archivo General y a la conservación de los protocolos.
41
Baquix Josué Felipe, Oras Obligaciones del Notario, Periódico el Quetzalteco, Quetzaltenango, 16 de junio de 2009. Pág. 17
31
Existe un pago o cuota, la cual constituye un requisito principal para poder ejercer la
función notarial, para autorizar instrumentos públicos, además es el único
documento a presentar en la Superintendencia de Administración Tributaria para
poder adquirir o comprar el papel de protocolo, los fondos que se recaudan de esta
obligación se destinan a la conservación y encuadernación de los testimonios
especial, que pasan a formar parte en el archivo de protocolos.42
42
Giménez Arnau Enrique, Op. cit. Pág. 146
43
Ibid. Pág. 163.
32
artículo 17 del Código de Notariado, el cual establece que el notario agregará al final
del tomo respectivo del protocolo, los atestados referentes a los instrumentos que
autorice, si no hubieren sido transcritos, y la constancia del pago.
También tiene una tiene una finalidad práctica como lo es, el mantener en un solo
cuerpo todos los documentos que sirvieron para faccionar los instrumentos públicos.
En la práctica notarial tiene importancia cumplir con esta obligación dado el sin
número de problemas que podría surgir al no tener el notario las pruebas que ha
cumplido con sus deberes u obligaciones que conlleva la función del mismo.
44
Muñoz Nery Roberto I, Ob. Cit. Pág. 129
33
protocolo y sus comprobantes debiéndose practicar la inspección y revisión en su
presencia.
Escuchar; esta función del notario es cuando una persona desea celebrar algún
contrato o se encuentra envuelta en una incertidumbre jurídica, tiene la necesidad de
buscar a un notario, y plantea las dudas o problemas, los cuales son escuchados
con atención.
Interpretar; luego de escuchar al cliente el notario debe buscar los motivos y causas
que han tenido para llevar a cabo la operación y debe interpretar la voluntad y
descubrir lo necesario para satisfacer la voluntad de los clientes dentro del ámbito
jurídico.
34
Aconsejar; una vez que las dudas o problemas han sido establecidos por los
clientes, el notario tiene la facultad de aconsejar eficazmente a las partes, ya que
como conocedor y experto en el derecho, les puede ayudar a tomar la mejor decisión
para el caso concreto, ya que la forma de resolver la situación va a ser diferente en
cada caso concreto.
Certificar; puesto que es una función notarial que el Estado le confiere para tener fe
pública. Autorizar; la autorización de la escritura es el acto de autoridad del notario
que convierte al documento en auténtico, quien ejerce sus facultades como fedatario
público, da eficacia jurídica, permite en el caso de un hecho, que las circunstancias
asentadas produzcan los efectos de prueba plena. La autorización es el acto del
autor y creador de la escritura notarial. Conservar y reproducir; el notario tiene la
obligación de satisfacer plenamente la seguridad jurídica, sino también porque
responde a los principios de conservación y reproducción del documento. En los
documentos privados no hay posibilidad de reproducción, puesto que no existe una
matriz que lo conserve en forma permanente. En cambio un instrumento público, el
notario puede reproducir el mismo ya sea un contrato, donación, ya que está en su
poder.46
Así también se habla que las obligaciones previas, son aquellas obligaciones que
tiene el notario de revisar y constatar la documentación que se le presenta para la
celebración de un acto. En las cuales se menciona. La obligación de revisar la
documentación con respecto a bienes inmuebles. Esta obligación es muy importante
tener presente al momento de faccionar una escritura pública, ya que con la
45
Baquiax Josué Felipe, Otras obligaciones del Notario, Periódico El Quezalteco, Quetzaltenango, 16 de junio de 2009. Pág. 17.
46
Baquix Josué Felipe, Obligaciones comunes del Notario, Periódico El Quetzalteco, Quetzaltenango, 9 de febrero de 2011. Pág. 19.
35
autorización que da a la generalidad de los negocios sometidos a su conocimiento lo
está invistiendo de fe pública notarial. La obligación de revisar la documentación con
respecto a bienes muebles. En caso los bienes sean inmuebles se debe establecer
antes de faccionar el instrumento público debe verificar, que estos estén
debidamente inscritos o identificados y que pruebe a criterio del Notario la propiedad
de los bienes objeto del contrato.
Una vez que el notario ha cumplido con estos requisitos, que haya puesto su firma y
sello, el documento adquiere la calidad de instrumento público autorizado.
Y dentro de dichas obligaciones se tiene:
47
Aceituno Ortiz Juan, “El instrumento Público como objeto de la Función Notarial”, Guatemala, 1999, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Rafael Landivar Pág. 32 y 33.
36
acreditar el derecho de los otorgantes, la consignación de razones de legalización de
firmas en el protocolo y la razón de cierre del mismo, tiene su justificación en primer
lugar, por el cumplimiento de un precepto legal taxativamente estipulado en el
Código de Notariado.48
Es necesario también que el notario razone al margen del instrumento público que
se adiciona, aclara, modifica o rescinde tal como lo manifiesta el artículo 36 del
Código de Notariado, el cual establece, que el notario pondrá al margen de la
escritura matriz, razón de haber autorizado otra escritura que la adicione, aclare,
modifique o rescinda; y también razonará los títulos y documentos que tenga a la
vista y cuyo contenido sufra modificación, en virtud de los instrumentos que hubiere
autorizado.
48
Cabanellas Guillermo; Diccionario Usual, Buenos Aires Editorial Ameba, año 1995. Pág. 197.
37
Razón final del testimonio
La razón final se debe asentar de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del
Código de Notariado, que establece, que los testimonios serán compulsados por el
notario autorizante; por el funcionario que tenga el protocolo en su poder, si está
legalmente autorizado para ejercer funciones notariales, o por el cartulario
expresamente encargado por el notario autorizante que esté temporalmente
impedido para hacerlo.
Extender testimonios
Es tan importante conocer la importancia de extender testimonios, ya que la
escritura matriz queda en poder del notario y definitivamente e irrevocablemente se
debe incorporar al protocolo notarial, y es necesario para proveer los efectos
jurídicos de aquella, su reproducción literal, es decir, copiarla tal y como está la
escritura matriz, a esto generalmente se le conoce como testimonio.
En la actualidad y la práctica los testimonios son las copias que expiden los notarios
de las escrituras matrices, aunque sea primeras, segundas, terceras o más copias.
De allí derivan los nombres de primer o segundo testimonio, para llevar un control de
49
Ibid. Pág., 198
38
cuentos testimonios el notario ha extendido de esa escritura, para que el notario
tenga un control.50
Dar avisos
Es otra de las obligaciones que revisten singular importancia en el desempeño de la
función notarial, puesto que es relativa a la obligación de dar los avisos que la ley
estipule.
De cancelación de escrituras
Esto puede ocurrir cuando sea necesario proceder a la cancelación de una
escritura, ya sea porque en la redacción de las mismas se cometan omisiones, o que
contengan errores substanciales o que los otorgantes desistan antes de la respectiva
autorización. Si así fuere el caso no podrá extender testimonio, ni copia y el notario
se limitará a dar aviso, indicando el número del instrumento al Director del Archivo
General de Protocolos, poniéndose de antemano, la razón de cancelación.51
De registro
Se entiende que registro, es inscribir algo en un libro, o también señalar algo para
facilitar la consulta de algún dato. Aunque no es precisamente una obligación
posterior del notario se incluye en nuestra investigación debido a que la costumbre y
el hecho que el notario, como profesional del derecho y conocedor del
funcionamiento de esta Institución, adquiere este compromiso frente a sus clientes,
quienes por lo regular delegan esa obligación al notario, aunque su obligación
posterior consista en entregar el testimonio a los requirentes e indicarles que debe
ser registrado. Pero en la actualidad y en la práctica el notario es el encargado de
hacerlo, ya que se ha acostumbrado a que él realice esa actividad por el
conocimiento que tiene en relación a esta obligación.
50
Muñoz Nery Roberto “El instrumento Publico y el Documento Notarial” II, décima edición, Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año , 2006
Pág. 43 y 47.
51
Muñoz Nery Roberto II Loc. Cit. Pág. 29.
39
3.6. Registro de la propiedad
Esta institución es destinada a inscribir la titularidad y condiciones del dominio de un
bien determinado. El tratadista José Luis, Pérez Lázala, define al Registro de la
Propiedad como “la regulación de todo lo relativo a la registración de los actos de la
constitución, declaración, transmisión, modificación y extinción de los derechos
reales sobre las fincas.”52
Por tanto el notario como conocedor y experto en derecho tiene que estar empapado
de todas las actividades, funciones, y utilidades que Registro de la propiedad tiene,
puesto que le compete realizar las inscripciones de los contratos que autoriza en
relación a inmuebles, para que quede registrado, y se realicen las actividades que en
el mismo competen.
3.7. Timbres
El timbre es el sello que se estampa, el mismo sirve para indicar en ciertos
documentos, los derechos que han de pagarse o fueron pagados.
Los fondos que provengan del impuesto son privativos del Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala, el cual será recaudado y empleado solamente en el
52
Pérez Lazala, José Luis, Op. Cit. Pág. 17
40
desarrollo de sus programas de prestaciones sociales establecidas a favor de sus
miembros colegiados activos que contribuyan a su mantenimiento con sujeción a los
reglamentos que determinaran su naturaleza, orden, método y planes de los
programas de prestaciones. En Guatemala una ley específica, para la regulación del
tema, la cual es llamada Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial.
41
CAPITULO IV
Contratos
4.1. Antecedentes
El Licenciado Julio Cesar Villatoro López, define el Contrato “como la convención
jurídica manifestada en forma legal, por virtud de la cual una persona se obliga a
favor de otra al cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer.”53
Indica Gilmar Wotzbeli Limatuj Pisquiy, que desde el punto de vista etimológico,
contrato deriva de contraer obligaciones; parece apropiado por consiguiente,
circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades cuyo objeto es crear o
modificar obligaciones entre las partes. Por consiguiente el contrato es aquel acto
jurídico por el cual dos o más personas, constituidas en partes, se ponen de acuerdo
para constituir, modificar o extinguir una relación obligatoria.55
Para la Licenciada Evelyn Deborah Talavera Herrera indica que, se puede estipular
los efectos y obligaciones del contrato lo cual es estipulado por las partes es por ello
que se dice que el contrato es el acto jurídico por excelencia y que la autonomía de
la voluntad que se encuentra inmersa en el contrato sólo podría verse restringida por
razones de bien común, intereses colectivos, por normas de orden público o leyes
prohibitivas expresas.56
Con relación a todos los conceptos anteriores se puede concluir que el contrato es
un negocio jurídico es la declaración o acuerdo de voluntades, con que los
53
Villatoro López, Julio Cesar, “Contratos por internet de conformidad con la Fe Pública en Guatemala”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala. Págs. 27 y 28.
54
Ayerdi Fernández, Orlando, “Contrato de mutuo y su regulación legal y doctrinaria, Quetzaltenango, año 1999 tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 2.
55
Limatuj Pisquiy, Gilmar Wotzbeli., “La Capacidad como Elemento Esencial del Negocio Jurídico Contractual”, Guatemala, año 2007, tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar. Pág. 62.
56
Talavera Herrera, Evelyn Deborah, “ La Violencia como causa de Nulidad Absoluta del Contrato en el Derecho Civil Guatemalteco”,
Quetzaltenango, año 2008, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar, Pág. 6.
42
particulares se proponen conseguir un resultado, y del cual resultan derechos y
obligaciones de carácter patrimonial o económico jurídico.
El Código Civil Artículo 1251 indica que el negocio jurídico requiere para su validez,
capacidad legal del sujeto que declare su voluntad, consentimiento que no adolezca
de vicio y objeto lícito, requisitos que son indispensables para que el negocio jurídico
exista y pueda surtir efectos.
4.2. Concepto
Etimológicamente el vocablo contrato proviene del latín contractus que significa
pacto, de esta acepción de nacen las siguientes definiciones: El contrato es el
negocio jurídico bilateral, constituido por el acuerdo pleno, consciente y libre de
voluntades de dos o más personas particulares, iguales ante la ley, que fundado en
una causa lícita produce efectos jurídicos idóneos para crear, modificar, transmitir o
extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial.
43
4.4. Elementos fundamentales
Dentro del contrato existen elementos fundamentales, los cuales son:
La capacidad legal de los sujetos que declaran su voluntad;
El consentimiento que no adolezca de vicios;
Objeto Lícito.
44
Además de la incapacidad le ley determina prohibiciones a personas para celebrar
contratos con otras en relación a determinados bienes.
4.4.2. Consentimiento
El consentimiento es un acuerdo pleno, genuino, consiente y libre al que se le
reconoce categoría de atadura lícita, exigible y eficaz.
57
Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo, “Compendio de Derecho Civil y Procesal”, Editorial Magna Terra, Año 2003, Pág. 193.
45
3.4.2.1. Vicios del consentimiento
Son las circunstancias que pueden afectar el libre consentimiento de las partes. El
contrato es anulable si la declaración de voluntad emana de error, dolo, violencia,
intimidación e incluso por simulación.
a) Error
Consiste sencillamente en la equivocación, atribuible a sí mismo, que sufre uno de
los contratantes, o ambos. Es el conocimiento equivocado o erróneo que se tiene de
alguna cosa y que vicia la declaración de voluntad. Puede recaer; en la naturaleza
del negocio o en su causa; en la identidad de la cosa; en la sustancia o cualidades
de la cosa; en la identidad o las cualidades de las personas; en la existencia,
significado, alcances o vigencia de una determinada norma jurídica, circunstancia en
la que se trataría de un error de derecho.58
b) Dolo
Se entiende por dolo el hecho de que uno de los contratantes haya recurrido a
maniobras, cuyo resultado sea engendrar un error en el otro contratante,
induciéndolo por este medio, a otorgar su consentimiento.
El dolo puede ser constituido por el silencio de una parte, que oculte a su contratante
un hecho que, de haberlo conocido le hubiera impedido contratar.59
58
Colin Ambrosio, H. Capitant. “Curso Elemental de Derecho Civil”, España, Editorial Reus, S.A. Año 1975,Pág. 213
59
Ibid. Pág. 215
46
Dolo es toda sugestión o artífico que se emplee para inducir a error o mantener en él
a alguna de las partes, según la legislación. Es decir, puede servir para provocar el
error, o para impedir que quien se equivocó se de cuenta de ello.
c) Violencia
La violencia es la presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a
ejecutar un acto. Puede ser física o moral. La violencia física reduce la víctima a un
estado puramente pasivo, por ejemplo, si se fuerza a un hombre a firmar
deteniéndole la mano no hay consentimiento, a lo sumo una falsa apariencia de
consentimiento, como en el caso en que se le hubiere falsificado la firma.
d) Simulación
Hay simulación cuando se celebra una convención aparente, cuyos efectos son
modificados o suprimidos por otra contemporánea de la primera, y destinada a
permanecer en secreto. Esta definición supone, que hay identidad de partes y de
objeto, en el acto ostensible y en el secreto.
60
Ibid. Pág. 217
61
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 228
62
Planiol Marcel, Georges Ripert., “Derecho Civil”, Volumen ocho, México D.F., Acabados Editoriales Incorporados, S.A. de C.V. Año 2002, Pág.
871.
47
4.4.3 Objeto lícito
Todo contrato tiene por objeto la cosa que una parte se obliga a dar, a hacer o a no
hacer. Es necesario conocer que el objeto debe ser lícito, posible y determinado.
48
lo último habrá que legislar en forma sencilla y clara, para que proporcione
seguridad y certeza no obstaculice la economía y agilidad de la contratación.63
El artículo 1578 del Código Civil indica que la ampliación, ratificación o modificación
de un contrato debe hacerse constar en la misa forma que la ley señala para el
otorgamiento del propio contrato; lo cual es acertado lo que el legislador indico en la
norma transcrita ya que, si bien es cierto que para la validez de un contrato debe
realizarse de una forma determinada, de igual forma debe hacerse la modificación,
ampliación o ratificación del mismo.
4.5.4. Verbalmente
El mismo se da cuando los contratantes se ponen de acuerdo en forma de palabra
sin tener ningún papel escrito.
63
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 242
49
4.6.3 Consensuales y reales
De acuerdo a lo que establece el Código Civil un contrato es consensual cuando se
perfecciona en el momento en que las partes prestan su consentimiento, en cambio
los contratos reales son aquéllos en que la perfección del contrato se da siempre y
cuando se entregue la cosa objeto del negocio.
Este nombre se lo puede dar la ley, nominación legal, o la práctica social, nominación
social; si el contrato tiene un nombre proveniente de la ley o las costumbres de los
comerciantes, es nominado, en caso contrario, innominado, que significa sin nombre.
50
4.6.8 Formales o solemnes y no formales
El contrato es formal cuando la ley exige determinada solemnidad para la celebración
del mismo, la ausencia de la formalidad anula el contrato. El contrato es no formal,
cuando el vínculo no deja de surgir por la ausencia de alguna formalidad.
64
Villegas Lara, René Arturo, “Derecho Mercantil Guatemalteco”, Tomo III, Guatemala Editorial Universitaria, Año 2006 Págs. 38, 39.
51
4.6.13 Contrato normativo
Es aquel que, además de contener obligaciones y derechos contiene también reglas
de observancia obligatoria para los contratantes y terceros que se vinculen al
contrato. Los casos más comunes de conformidad con el Código Civil son el contrato
de promesa y opción, contrato de mandato, sociedad civil y arrendamiento.
Según este sistema, para que el contrato exista debe reunir determinada forma. Todo
esto dio lugar al sistema de la forma escrita, cumplimiento las formalidades de ley,
para evitar la imprecisión que surgiría de los contratos confiados sólo a la prueba
65
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 282
66
Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo, Op. Cit. Pág.182.
52
testimonial, se exige que la manifestación de la voluntad quede comprobada en un
cuerpo de escritura más o menos trascendente.
67
Puig Peña, Federico. Op, Cit. Pág. 33.
68
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 242
53
4.9.1 Creación
Unas veces crean derechos personales y otras, derechos reales, por ejemplo,
cuando el contrato se celebra para constituir patrimonio familiar, servidumbre,
usufructo uso, habitación, hipoteca.
4.9.2 Modificación
Las partes pueden cambiar, por mutuo acuerdo, cualquiera de los pactos que
hubieren establecido en el contrato, excepto aquellos que la ley impone. Las
modificaciones contractuales unas veces determinan la perdurabilidad de la
obligación originaria, y otras dan lugar a su extinción y al nacimiento de una
obligación nueva.
4.9.3. Transmisión
Se da en todos los contratos en los que las partes convengan cesión de derechos,
subrogación o cesión de deudas.
4.9.4. Extinción
Ocurre en todos los contratos en los que las partes convengan rescisión,
compensación total, novación o remisión de las obligaciones.69
69
Ibid. Págs. 259, 260
70
Nájera Hanier Juan José, “La Resolución y Rescisión de Contratos en el Derecho Civil Guatemalteco y una mejor forma de Interpretación”,
Guatemala, año 1897, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar. Págs. 6, 7.
54
4.10.2. Resolución
La resolución de un contrato es la manera de poner fin a un contrato válido, o la
forma de poner fin a la relación obligatoria nacida de dicho contrato, siempre que
éste no se haya ejecutado todavía en su integridad o se esté en presencia de un
contrato de ejecución duradera o continuada, puesto que no es posible concebir la
resolución de un contrato ya ejecutado, si tampoco de la parte ya ejecutada del
mismo.71
4.10.3. Nulidad
La nulidad es la ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las
condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, puede que
sea un acto jurídico que se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o
requisitos indispensables para considerarlo como válido.
4.10.4. Revocación
La revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos mediante el cual una
de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o negocio
jurídico o la transmisión de algún derecho.
71
Ibid. Pág. 19.
55
como requisito esencial que le otorgue la cantidad de negocio jurídico, capacidad
legal, consentimiento que no adolezca de vicios y objeto licito.
En el caso del contrato de donación entre vivos es indispensable que haya animus
donandi, la intención de hacer una donación, querer beneficiar a un tercero, que
haya disposición gratuita de una cosa, no debe mediar en el acto la contraprestación
de la otra parte y desde luego debe haber aceptación por parte del donatario.
56
La intervención de un intérprete nombrado por la parte que ignore el idioma
español, el cual de ser posible, deberá ser traductor jurado. Si el intérprete no
supiere o no pudiera firmar, lo hará por él, un testigo;
La relación fiel, concisa y clara del acto o contrato;
La fe de haber tenido a la vista los títulos y comprobantes que corresponda,
según la naturaleza del acto o contrato;
La transcripción de las actuaciones ordenas por la ley o que a juicio del
notario, sean pertinentes, cuando el acto o contrato haya sido precedido de
autorización u orden judicial o proceda de diligencias judiciales o
administrativas;
La fe de haber leído el instrumento a los interesados y su ratificación y
aceptación;
La advertencia a los otorgantes de los efectos legales del acto o contrato y de
que deben presentar el testimonio a los registros respectivos; y
Las firmas de los otorgantes y de las demás personas que intervengan y así
también a firma del notario, precedida de las palabras: “Ante mí". Si el
otorgante no supiere o no pudiera firmar, pondrá la impresión digital de su
dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificará el notario firmando
por él un testigo, y si fueren varios los otorgantes que no supieren o no
pudieren firmar, lo haré un testigo, por cada parte o grupo que represente un
mismo derecho. Cuando el propio notario fuere el otorgante, pondrá antes de
firmar, la expresión: "Por mí y ante mí".
57
debe contener; los nombres completos de los otorgantes, edad, estado civil,
nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio. La fe de conocimiento
de las personas que intervienen o su identificación.
Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la
representación en nombre de otro, si fuere el caso. La intervención del
intérprete y testigos de ser necesario; la declaración de los otorgantes de
encontrarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles; y la nominación del
acto o contrato.
El cuerpo: Esta parte se subdivide en antecedentes o exposición y
estipulaciones:
En los antecedentes o exposición se consigna la descripción del objeto que
va a ser causa del negocio jurídico, elementos indispensables para la
contratación. Por su parte en la estipulación o parte dispositiva, se formula la
declaración de voluntad de los otorgantes que da vida al acto o negocio
jurídico que desean celebrar, reconocer, modificar o extinguir.
Conclusión: Es conocido como el cierre del instrumento, la pare final, y no
debe de aparecer en cláusulas, el notario debe de dar fe de todo lo expuesto
y de todos los documentos que se han mencionado, también se procede a
advertir de los efectos legales y de la obligación que tienen el sujeto activo de
presentar el testimonio al respectivo registro. En el otorgamiento, parte de la
conclusión, debe dar lectura del instrumento, en caso de tratarse de donación
por causa de muerte o testamento, esta debe de hacerla el testador o quien él
designe, dentro de los testigos y se concluye con la aceptación, ratificación y
firma del instrumento. Las palabras ANTE MI, luego la firma del notario.
En el artículo 30 del mismo cuerpo legal dice que todo acto o contrato el otorgante
que se obligue hará constar, de manera expresa, si sobre los bienes que motivan el
acto o contrato, existen o no gravámenes o limitaciones, cuando éstos puedan
afectar los derechos del otro otorgante; y el notario les advertirá las
responsabilidades en que incurran si así no lo hicieren.
58
Todo lo anterior se debe cumplir ya que el contrato de donación entre vivos es
calificado como solemne, es por ello que debe realizarse en escritura pública, es
esencial para evitar la falta de validez del negocio jurídico.
59
Capítulo V
Donación entre Vivos
5.1. Antecedentes
En la tesis titulada “La donación entre vivos como título traslativo de dominio en la
Legislación Guatemalteca”, por la tesista Ileana Mercedes Aguilar Zibara, define al
mismo como el contrato por virtud del cual una persona se obliga a entregar de
forma gratuita a otra una parte de sus propiedades, debiendo reservar lo necesario
para vivir y esto el efecto traslativo de dominio respecto de los bienes que señala el
materia del contrato.”72
Para Juan Carlos García Aguirre, en su tesis titulada “La importancia de que exista
una inscripción provisional en el Registro de la Propiedad cuando se otorga donación
de bienes inmuebles a favor del Estado,” en su tesis define que el contrato de
donación entre vivos es gratuito cuando el provecho es para una de las partes, ya
que genera beneficio para quien recibe la cosa, se puede decir un enriquecimiento y
por otro lado empobrece su patrimonio.”74
El contrato de donación, que descubre uno de los sentimientos humanos más bellos
y nobles, pero todo se encierra en la bondad. Por medio de ella el hombre se aparta
del egoísmo, que desafortunadamente caracteriza a la mayoría, y en forma
desinteresada, sin esperar nada a cambio, otorga a uno de sus semejantes un gran
beneficio. De acuerdo con Puig Peña: “Por medio de la donación, el hombre se
manifiesta despojado del lastre de las sensaciones innobles; muestra su corazón sin
repliegues y se manifiesta el signo de la humanidad.”75 Estas bellas palabras,
expresa la noble causa que hay detrás de la decisión del donante para beneficiar a
una persona determinada. Confirma, asimismo, que el contrato de donación es un
contrato humanitario, en el que no se busca lucro ni beneficios, sino que la
contraprestación que se obtiene en la satisfacción de ayudar al necesitado, sin nada
a cambio.
75
Puig Peña, Fernando Op.Cit. pág. 649.
61
el donante, ya que si se obligara a una persona a donar algo no tendría la esencia
que tiene el contrato de donación, ya que es algo que nace del corazón. 76
Los romanos contemplaban una característica del contrato de donación entre vivos
que es preciso tratar por separado con el objeto de estudiarla con detenimiento: la
aceptación del donatario no era necesaria para que la donación fuera válida. En este
sentido es preciso aclarar también, que el donatario, puede rechazar el beneficio de
la donación y no puede ser obligado a recibirlo.
Durante muchos años la donación entre vivos fue un simple pacto obligatorio, si el
donante no cumplía con su obligación el donatario no tenía acción para obligarle y el
donante quedaba libre para no ejecutar la convención o el acuerdo realizado antes
de efectuarse la donación. Este tipo de casos fueron los que los romanos estudiaron
a profundidad y, por consiguiente, buscaron soluciones al problema de poder
determinar qué procedimientos de derecho común podían ser utilizados, por ser
necesarios y suficientes, para la perfección de la donación y que proporcionaran al
donatario una vía de fuerza contra el donante. Las soluciones a este problema
variaron durante las épocas, y ésta es la razón por la que la característica
anteriormente señalada debe ser estudiada con mayor determinación. En el Derecho
Antiguo, entre los procedimientos que bastaban para hacer la donación perfecta, los
más usados eran: a) Una datio, es decir, la transferencia al donatario de la propiedad
de la cosa dada, por la tradición para las cosas, por la mancipación. La simple
tradición de una cosa mancipi era suficiente para la perfección de la donación, pues
el donatario tenía entonces la cosa in bonis; b) Una estipulación, que hacía al
donatario acreedor del donante y que tenia la condición para hacer ejecutar la
donación; c) El contrato litteris, que producía el mismo efecto. En resumen, la
donación era perfecta desde que el donatario tenía una acción contra el donante.
76
Petit, Eugene. “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Año 1977. pág. 431.
62
Al igual comienza a destacar la causa donationis, y por consiguiente, a perfilarse la
donación como instituto autónomo, La ley Cincia prohíbe las donaciones que
sobrepasan cierta medida, y esto obliga a determinar si un acto concreto se ha
realizado o no donationis causa.
Al igual que surgieron nuevas figuras especiales de la donación, entre ellas están:
Donación sub modo, es la que impone un gravamen de una prestación, a
favor del propio donante o de un tercero, para obligarlo a cumplir con la carga.
Donación remuneratoria, es la verificada para premiar algún favor o beneficio
recibido. La donación hecha a quien salvó la vida del donante es irrevocable
en el Derecho Justiniano.
Donatio mortis causa, es la que se hace en contemplación a la muerte, por lo
que sus efectos definitivos dependen de que el donatario sobreviva al
donante. Los romanos explican que el fin de la donación diciendo que el
77
Redondo Juan Iglesias, Derecho Romano, Duodécima Edición, Editorial Ariel, S.A. Barcelona, año 1999, Pág. 447.
63
donante quiere tener la cosa antes que el donatario, y que la tenga éste con
preferencia al heredero.78
78
Ibid. Pág. 448
64
5.3. Concepto
En primer lugar se debe entender que la palabra donación en sentido general
significa regalo, obsequio, dádiva y liberalidad. Según Manuel Ossorio, donación es
un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada donante trasfiere
gratuitamente a otra llamada donatario, el dominio sobre una cosa, y éste lo acepta.79
Antiguamente no se consideraba a la donación como un contrato; si contenía
obligación entre las partes, únicamente era un hecho realizado y consumado;
posteriormente en el derecho romano el consentimiento pasa a perfeccionar la
donación, al donatario ya se le permitía exigir la entrega de la cosa. Actualmente la
mayoría de las legislaciones la aceptan como un verdadero contrato ya que requiere
en efecto el concurso de voluntades del donante y el donatario.
Según Diego Espín Cánovas, define la donación como “un acto a título gratuito
realizado en forma contractual, por lo que una persona hace liberalidad a otra, y la
acepta. Es por tanto típico de liberalidad.”80 En la obra de Derecho Civil de Rafael
Rojina Villegas define a la donación “como el contrato por el cual una persona
llamada donante trasmite gratuitamente un parte o la totalidad de sus bienes
presente a otra llamada donatario.”81
5.4. Caracteres
El contrato de donación cuanta con varios carácteres los cuales son:
79
Ossorio Manuel, Op. Cit. Pág. 267
80
Cánovas Diego Espín, “Manual de Derecho Civil Español Volumen III, 2ª. Edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1975. Pág. 517.
81
Villegas Rafael Rojina, “Obra de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jus S.A. México 1944. Pág. 193
82
Puig Peña Federico, “Compendio de Derecho Civil Español”, Editorial Pirámide, Tomo VI, año 1966. Pág. 16.
65
5.4.1. Principal
Ya que para su validez no depende de ningún otro contrato. Es el que subsiste por
sí sólo, es decir tiene una entidad propia y no necesita de ningún otro contrato para
poder existir y es independiente, salvo la aceptación por separado.
5.4.3. Consensual
No requiere de la entrega de la cosa para que el contrato exista ya que solo el
consentimiento de las partes la obligación de entregar la cosa es una consecuencia
del acuerdo de voluntades. Ya que se constituye o perfecciona con el solo
consentimiento de las partes contratantes. El sólo acuerdo de voluntades vincula
contractualmente a las partes, aunque sus efectos sean hacia terceros que necesite
el cumplimiento de alguna formalidad.83
83
Contreras Ortiz Rubén Alberto, Obligaciones y negocios jurídicos civiles, Guatemala, Editorial Serviprensa S.A. año 2007. Pág. 266.
66
sin pérdida alguna, tomando en cuenta que en un contrato gratuito se busca
favorecer a alguien con la libertad o beneficio.84
5.4.5. Unilateral
Por causa del contrato se generan o se constituyen únicamente, el donante queda
obligado. Ya que normalmente el contrato de donación solo implica prestación por
parte del donante, siendo en este caso el donatario una parte pasiva del contrato que
se limita a aceptar el contrato y recibir el bien. Las excepciones a esta característica
es que tanto en la ley como en la doctrina se reconoce la existencia de donaciones
onerosas, en la que el donatario queda obligado a dar algo al donante o a un tercero,
en este caso podrá haber bilateralidad. Es decir que la obligación recae únicamente
sobre el donante.85
5.4.6. Formal
Ya que la ley siempre exige una manera determinada de exteriorizar la voluntad de
las partes en la formación del consentimiento, y la ley manda que debe otorgarse y
aceptarse por medio de escritura pública para su validez.
Puig Peña, expresa que se debe realizar el contrato cumpliendo con las
formalidades, ya que es un elemento de validez, tomando en cuenta la solemnidad y
el acto formal ya que es un elemento esencial del contrato, de manera que si no se
observa, no llega a existir y, por tanto, no puede convalidarse ni por ratificación ni por
prescripción.86
4.4.7. Revocable
El Código Civil teniendo en cuenta su carácter de atribución patrimonial sin
contraprestación, faculta al donante para recuperar lo donado en algunos supuestos,
con el fin de recuperar lo donado.
84
Ibíd. Pág. 265.
85
Ibíd., Pág. 264.
86
Puig Peña Federico, Op. cit. Pág. 123
67
5.4.8. Es voluntario
Este contrato se realiza por voluntad, no es concebible que se obligue a la persona a
celebrar un contrato sino lo desea.87
5.5. Elementos
En el contrato de donación se requiere de ciertos elementos y que todo contrato
debe contar para crear el contrato.
5.5.1. Capacidad
Este se refiere a las partes o personas en la cual intervienen en un contrato de
donación son el donante y el donatario; Manuel Osorio define dichos términos de la
manera siguiente: donante “El que realiza una donación” y donatario “El que recibe
una donación.”88
Pero dichas personas deben contar con la capacidad para ser parte del contrato,
puesto que es un requisito muy importante en la celebración, ya que la persona
debe poseer dieciocho años. Al criterio de la tesista la capacidad es un presupuesto
inicial del consentimiento, a falta de la misma, se le denomina incapacidad para
formar parte de un contrato y poder realizar el mismo.
Pero resulta importante resaltar que el donatario debe tener la condición para poder
adquirir válidamente como consecuencia de la donación, ya que la donación es
válida al momento de su aceptación.
5.5.2. Objeto
Esto se refiere a lo que puede ser objeto de un contrato de donación. El artículo 1855
del Código Civil, señala que el objeto del contrato de donación es una cosa. Sin
embargo, como se ha expuesto, la donación puede abarcar una gran cantidad de
cosas, desde la transferencia de un bien, hasta la condonación de una deuda.
Obviamente, al ser un contrato, depende de la voluntad del donatario determinar
sobre qué van a donar, siempre que el objeto del contrato sea lícito o permitido por la
87
Contreras Ramírez Luis Manuel, Op. cit. Pág. 35
88
Ossorio Manuel, Op. cit, pág. 171.
68
ley.89 Ya sea que el objeto a donar sean bienes muebles o bienes inmuebles, por
tanto puede ser un bien o un derecho, sea éste real o de crédito. Los bines donados
deben ser individualizados o determinados lo que equivale a exigir que se
identifiquen por sus características o naturaleza, debe identificarse con toda exactitud
y certeza.90
5.5.3. Causa
La donación es un contrato a título gratuito. Se trata de un contrato en el que la
causa es la mera liberalidad del bienhechor.
Es por ello que se debe distinguir dos términos del contrato: la liberalidad y la
donación. La liberalidad consiste en proporcionar a otro una ventaja o beneficio sin
contraprestación. Dentro del concepto liberalidad se incluyen otros contratos con
causa gratuita, tales como los préstamos sin interés, el mandato no remunerado, la
condonación y la donación. Por lo anterior es necesario conocer los tres requisitos de
la donación, enriquecimiento del donatario, disminución en el patrimonio del donante,
y ánimo de liberalidad; por ello se debe excluir de la causa de gratuita típica donación
en todos aquellos actos que, otorgando a un tercero una ventaja sin
contraprestación, no entrañan una pérdida patrimonial. La donación encaja dentro
del esquema de la causa gratuita tipificada. Los demás contratos tienen también
causa gratuita, pero no son donaciones porque carecen de algún elemento para que
se considere donación. El elemento intencional, el ánimo de liberalidad, determina
que el contrato tenga causa gratuita y ello con independencia de los motivos que
pudieran haber inducido al donante a contratar.91
5.5.4. Forma
La donación es un contrato formal. Hay que distinguir, entre donaciones de bienes
muebles y las de inmuebles. Las donaciones de bienes muebles, el Código Civil de
forma expresa no señala que debe constar por escrito, sin embargo debe cumplirse
89
Contreras Ramírez Luis Manuel, Op. cit. Pág. 31.
90
Aguilar Guerra Vladimir Osman, Los Contratos Civiles en Particular, Editorial Vipersa S.A. Guatemala, año 2009, Pág. 56
91
Ibid. Pág. 57.
69
como requisito a efecto de hacer constar la aceptación del donatario. En cambio
para las donaciones de bienes inmuebles, según el Código Civil en el artículo 1862
se debe constar en escritura pública, como requisito para su validez, y cumplir con
las formalidades de un instrumento público. Y de igual forma debe constar la
aceptación del donatario. Dicha escritura debe inscribirse en el Registro General de
la Propiedad, para que surta efectos contra terceros.
70
Pero eventualmente pueden existir obligaciones para el donatario de conformidad
con el artículo 1864 del Código Civil, respecto a tres personas: Los acreedores, los
alimentistas, el hijo nacido con posterioridad a la donación. Pero la obligación que
tiene el donatario respecto a estas personas tiene por límite el valor de los bienes
donados, y si no dispone de medios para atender lo que respecta a ellos, podrá
examinarse de responsabilidad abandonando los bienes donados, ya que dicha
obligación no puede ser mayor al valor donado, puesto que en lugar de tener
beneficio trae gastos para el donatario.92
92
Sandoval Ricardo Alvarado, Gracias González José Antonio, Op. Cit. Pág. 132
93
García Aguirre Juan Carlos, Op. cit. Pág. 32
71
si al donante no le quedasen bienes suficientes como para responder a sus
deudas.94
94
Puig Peña Fernanda, Op. cit. Pág. 33
95
Ibíd. Pág. 135
96
Loc. cit
97
Loc. Cit.
72
se producen inmediatamente sino hasta que la condición se cumple. 98 Por
ejemplo: cuando el padre le dice a su hijo, que cuando se gradué le va a
regalar un vehículo. En relación a la condición puede ser positiva, ya que
consiste en la posibilidad de que algo ocurra o se realice, pero también puede
ser la condición negativa, se refiere a que un determinado acontecimiento no
se realice. Y por último la condición potestativa, esta indica que depende de
la voluntad o la conducta de una o varias personas.
Onerosas; son aquellos en las cuales la esencia propia de la liberalidad queda
disminuida por la exigencia del donatario de la realización de una determinada
actividad impuesta por el donante, en este sentido se dice que no es gratuita.
Ya que establece una carga o gravamen del mismo.
98
Contreras Ortiz Rubén Alberto, Op. Cit. Pág. 271
73
5.9.1. Donación mortis causa
Esta clase de donación es la que se hace para después del fallecimiento del donante
la misma es llamada también donación por causa de muerte, estas pueden ser
efectuadas en caso de amenaza del peligro de muerte, éstas donaciones pueden ser
realizadas en capitulaciones matrimoniales, para que surtan efectos al morir uno de
los cónyuges donantes.
Es por ello que se dice que la donación mortis causa no constituye un contrato, sino
que se establece a través de un acto de disposición de última voluntad. Según el
Código Civil en el artículo 944, establece que las donaciones por causa de muerte se
rigen por las mismas disposiciones de los testamentos sobre legados.99 Es por ello
que en la actualidad no se recomienda realizar este tipo de donación ya que el
tramite es igual o se rige a través de lo regulado para los testamentos sobre legados,
y conlleva los mismos gastos y los mismos trámites, en ese caso es mejor realizar un
testamento, para luego no tener complicaciones.
El tratadista Villegas, definen la donación entre vivos como “aquellas que van a
surtir sus efectos durante la vida del donante, pudiendo depender de un término o de
una condición. En el caso de que éste muera antes del término o condición, como la
intención de las partes fue la de no subordinar los efectos del contrato a su muerte,
debe distinguirse este tipo de donaciones de las originadas por causa de muerte, la
que sí se sujetan a las reglas de los legados.”100
99
García Aguirre Juan Carlos, Op. cit. Pág. 3.
100
Villegas Rafael Rojina, Op. cit. Pág. 181.
74
En el artículo 1855 del Código Civil establece que la donación entre vivos, es un
contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a título
gratuito, ya que este es un concepto simple y tradicional de la donación.
La donación entre vivos, es el acto por el cual una persona, con ánimo de liberalidad,
se empobrece de una fracción de su patrimonio en provecho de otra persona, que se
enriquece con ella. En este sentido para Puig Peña expresa que “La liberalidad hace
referencia a un momento subjetivo situado en la persona del donante; la gratuidad,
en cambio, es una referencia objetiva que se proyecta sobre la persona del
donatario, ya que éste no tiene que realizar una actividad en contraprestación de la
recibida.”101
101
Puig Peña Federico, Op. Cit. Pág. 26
75
Y en relación a las donaciones gratuitas no tiene que dar ninguna contraprestación
el donatario, y que el donante actúa impulsando por un espíritu de liberalidad
absoluto y sin esperar nada a cambio, ni requiere contraprestación alguna del
donatario, es decir esta es pura y unilateral;102 lo contrario suceden en las
donaciones condicionales, ya que este se impone al donatario una modalidad o
carga, condicional que da cierta obligación al mismo, pero esto no priva a dicha
donación de su carácter gratuito.
102
Orellana Donis Eddy Giovanni, “Derecho Civil III, IV y V”, 1ª. Edición, Guatemala, Editorial Orellana Alonso y Asociados, año 2006. Pág.
254.
76
Para el Jurista Roca Sastre, la “donación remuneratoria es la donación con motivo
causalizado, consistente en recompensar al donatario de los servicios prestados al
donante, sin que este se halle jurídicamente obligado a retribuirlos y sin que los
mismos sean remunerables por el uso.”103 Ya que la donación remuneratoria se dan
por doble finalidad, tanto por los méritos del donatario, así como por los servicios
prestados por el donatario a favor del donante.
Para que se den las donaciones remuneratorias, es necesario saber que se requiere
de la existencia de los elementos importantes, siendo estos los siguientes; un
servicio prestado por una persona a otra, sin que basta la mera alegación de los
servicios prestados, sino que se precisa su prueba y la declaración judicial de su
existencia concreta. Que dichos servicios no constituyan una deuda exigible, cuáles
serían los prestados, mediante el oportuno poder y por los que el apoderado tiene
derecho a percibir la retribución correspondiente. Que quién recibió el servicio lo
recompense mediante una donación.
Por todo lo anterior la tesista concluye que se entiende por donación remuneratoria
aquella en la cual se específica que se haga o se hace en pago por alguna cosa o
servicio prestado por el donatario al donante. Ya que se hace en compensación de
ciertos servicios específicos, y estas conservan el carácter de donación porque
aunque haya deber moral no hay una obligación legal de retribuir esos servicios, ya
que esto se realiza de forma voluntaria, al igual que retribuirle su servicio prestado a
través de una donación es voluntad del donatario para el donante.
103
Cánovas Diego Espín, Op. cit. Pág. 521.
77
inmediata y específicamente en el contrato, producen en caso de incumplimiento
concretos y singulares efectos.
Entre las formas de extensión del contrato de donación está; si el donatario causa
voluntariamente la muerte del donante, el contrato se invalida por lo que resultaría en
nulidad absoluta del contrato. Según la legislación guatemalteca en el artículo 186
del Código Civil.
104
Puig Peña Fernando, Op. Cit. Pág 37.
78
También establece el artículo 1301 del Código Civil, que el negocio jurídico carece
de nulidad absoluta cuando su objeto sea contrario al orden público o contrario a las
leyes prohibitivas expresas y por la ausencia o no consecuencia de los requisitos
esenciales para su existencia.
Las tramitaciones de las reducciones de una donación, se tiene que seguir en la vía
ordinaria, ya que para dichos casos no existe tramite especial en el Código Procesal
Civil y Mercantil.
105
Loc. Cit.
79
También puede el donante pedir a reducción de la donación entre vivos, concedida,
en el caso de que el donatario suspenda o interrumpa el cumplimiento de la
prestación, sin que para ello exista causa justificada. Este caso se puede dar cuando
en las donaciones onerosas, cuando el donatario haya pagado la mitad o más del
gravamen impuesto por el donante, en este caso el donante o sus herederos pueden
pedir la reducción de la donación efectiva en cuanto a los bienes que sean
necesarios para completar el pago.
5.11.4. Revocación
La donación se celebra entre las partes con la intención de que produzca efectos
permanentes, de modo que se trasmita al donatario el bien objeto de la misma, en
forma definitiva o cuando de la misma nacen prestaciones periódicas se creen
derechos incuestionables a favor del donatario. Y dicha acción puede existir el
derecho de revocar lo que corresponde al donante, en caso de que su donatario
incumpla o infrinja gravemente sus deberes de lealtad y gratitud hacia aquél.106
Si el acto queda tipificado dentro de los casos que señala el artículo 1866 del Código
Civil, tiene el donante la posibilidad de revocar la donación y de recuperar por ese
medio los bienes donados. Ya que el artículo 1866 del Código Civil establece que la
donación gratuita y la onerosa en la parte que constituya la donación efectiva,
pueden ser recovadas por causa de ingratitud del donatario. Esta facultad es
personal del donante e irrenunciable y se otorga o dan lugar a la revocación de las
donaciones en los casos siguientes:
Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del
donante su cónyuge o conviviente de hecho, sus ascendientes o
descendientes.
106
Loc. Cit.
80
Por acusar o denunciar de algún delito al donante, salvo que el delito se
hubiere cometido contra el donatario, su cónyuge conviviente de hecho, sus
ascendientes ó descendientes.
Por negarse indebidamente a alimentar al donante que conociere los bienes o
si lo desamparare o abandonare cuando estuviese necesitado de asistencia.
Ya que dicho derecho de revocar la donación es irrenunciable por parte del donante
y únicamente puede ejercerse por él. Y el Código Civil lo regula en el artículo 1867,
que la revocación de la donación por ingratitud sólo puede hacerse contra el
donatario; sin embargo, si hubiere sido iniciada en vida de éste, podrá continuarse
contra los herederos. Así también el artículo 1868, cuando el donatario cause
voluntariamente la muerte del donante, se invalida por el mismo hecho la donación.
También es importante conocer que la revocación de la donación solo se puede
hacer mientras vivía el donatario, sin embargo si la revocatoria se inicia en vida, la
misma puede seguir en contra de los herederos del mismo.
81
5.12. Obligaciones previas del notario, según la doctrina, en el contrato de
donación entre vivos
Estas se deben cumplir antes de celebrar el contrato de donación entre vivos, en
primer lugar se puede mencionar que el notario es quien recibe la voluntad de las
partes a esto se le conoce como actividad o función receptiva, que es cuando el
notario recibe de sus clientes en términos sencillos la petición para que les autorice
el instrumento, luego el notario interpreta la voluntad de las partes, es en ese
momento donde asesora sobre el negocio jurídico que se pretende celebrar que en
este caso sería el contrato de donación entre vivo, ya que se le debe explicar a las
partes los beneficios .
5.12.1. Calificación
El notario inmediatamente que le son solicitados sus servicios debe calificar que el
acto que aquellos desean consumar, sea lícito y que no vaya contra el orden público,
la moral o las buenas costumbres. Si los otorgantes no son del conocimiento del
notario quien debe estar seguro que los otorgantes estén en el libre ejercicio de sus
derechos civiles, para la declaración de la voluntad que desean formular.
Calificar el título que acredita la propiedad, esto significa verificar que sean
efectivamente los titulares del derecho o de propiedad del bien objeto de la donación
y esto se tiene que asegurar o corroborar en los libros existentes dentro del Registro
de la Propiedad, si realmente se encuentra a nombre del compareciente que desea
donar, para comprobar que sea el dueño y que tiene la facultad de donar. Así mismo
verificar si las personas actúan en nombre de otra persona sea esta jurídica; deben
acreditar la representación, la cual a juicio del notario como experto, como perito y
82
de conformidad con la ley que él conoce y maneja debe ser suficiente, la formula que
indica la representación que se ejercita es suficiente.
Pero resulta importante resaltar que el donatario debe tener la condición para poder
adquirir válidamente como consecuencia de la donación, ya que la donación es
válida al momento de su aceptación. Y es obligación del notario verificar la capacidad
de los otorgantes antes de celebrar o autorizar un contrato de donación entre vivos.
5.12.3. Asesoramiento
El notario debe enterar o informar a los otorgantes de las obligaciones y derechos
que nacen para ambos donante y donatario con motivo de la donación que se
celebra.
83
características del contrato de donación entre vivos, para que no tengan ninguna
duda los otorgantes en cuento al contrato a formalizar.
84
la potestad de asegurar la verdad de los hechos y que por virtud de sus
aseveraciones, se tienen por auténticos mientras no se demuestre lo contrario por
nulidad o falsedad.
Pero también el notario previamente a entregarlo a las partes del contrato, debe
mandar el testimonio al Registro de la Propiedad para su respectiva inscripción y
luego cuando ya se encuentra razonado se hace entrega a los interesados que en
este caso sería al donatario. Ya que la importancia que tiene que se inscriba en el
Registro de la Propiedad es la publicidad para tener acceso a las inscripciones
registrales que aparecen anotadas en los respectivos libros y con ello nos
aseguramos que se encuentren a nombre del verdadero propietario, ya que muchas
veces cuando el donatario está en trámite de aceptación de la donación, el donante
puede vender el bien inmueble, por no haber una seguridad jurídica a favor del
donatario, es por ello la importancia de realizar la inscripción respectiva del
documento en el Registro de la Propiedad.
107
Nery Roberto Muñoz II Op. Cit. Pág. 53.
108
Ibid.
86
5.13.3. Testimonio especial al archivo general de protocolos
Es también obligación del notario enviar un testimonio al Archivo General de
Protocolos dentro de los 25 días hábiles siguientes de la autorización del mismo; y a
su vez cumplir con pagar el timbre notarial el cual está establecido en el artículo 3
de la Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial, el cual establece el modo y forma de
pago del timbre notarial: sobre todo acto o contrato autorizado por notario en la forma
que a continuación se expresa el cual en el caso del contrato de donación entre
vivos seria sobre el valor que se estipula en el mismo. El cumplimiento de parte del
notario, en el envío de los testimonios especiales, garantiza la permanencia del
documento a través del tiempo, de las decisiones de voluntad de las partes, ya que
de una u otra forma afecta sus intereses y se efectúa con el fin de tener
permanencia.109 Es importante que el notario cumpla con sus obligaciones, esto tiene
beneficios que constituyen de todas sus obligaciones en el ejercicio de su profesión
y principalmente con las leyes de Colegiación Profesional Obligatoria, Ley del Timbre
Forense y Timbre Notarial y para el caso testimonios especiales que implica el pago
del timbre notarial, cuya recaudación constituye el fondo económico para poder
disfrutar de estos beneficios que conlleva a favorecer a los notarios para su
jubilación.
5.13.4. Avisos
Y por último el notario no debe olvidar que tiene que dar un aviso a la Municipalidad
de la localidad y así mismo a la Dirección General de Catastro y Avalúo de Bienes
Inmuebles.110
109
Baquix Josué Felipe, Obligaciones posteriores a la autorización del instrumento, El Quetzalteco, Quetzaltenango, 15 de septiembre de 2009,
Pág. 17..
110
Muñoz Nery Roberto II, Op. cit. Pág. 54.
87
5.14. Obligaciones previas y posteriores del notario, según la legislación
guatemalteca (Código de Notariado, Decreto 314)
De conformidad con los artículos 29, 30, 31, las obligaciones previas que todo notario
debe cumplir al celebrar un contrato de donación entre vivos son: los requisitos
generales para realizar cualquier escritura pública, los cuales debe cumplir a
cabalidad, ya que el instrumento público debe llenar ciertos requisitos que la ley
exige, así como también que en todo contrato el otorgante que se obligue hará
constar, de manera expresa, si sobre los bienes en este caso, el bien a donar,
existen o no gravámenes o limitaciones, cuando éstos puedan afectar los derechos
del otro otorgante, el notario debe advertir las responsabilidades que incurrirán si no
lo hicieren. Así como también llenar todas las formalidades esenciales de los
instrumentos públicos para que tenga plena validez, puesto que la omisión de las
formalidades esenciales en los instrumentos públicos da acción a la parte interesada
para demandar su nulidad, y cuando se tratare de omisión de las formalidades no
esenciales, el notario incurre en una multa de cinco a cincuenta quetzales según sea
el caso, esta multa será impuesta cuando se realice la inspección del protocolo. En
cuanto a la omisión de formalidades esenciales, de las cuales podría devenir la
anulación del instrumento, por la parte afectada, para deducir las responsabilidades
al notario, especialmente las que corresponden en el orden civil, es decir, los daños y
perjuicios en los cuales puede incurrir.
De conformidad con los artículos 37,36, 38, las obligaciones posteriores que todo
otario debe cumplir al celebrar un contrato de donación entre vivos son: el notario
debe remitir al Archivo General de Protocolos, el testimonio especial de cada
escritura pública, con los timbres notariales, en este caso sería un timbre fiscal de
Q.0.50 a cada hoja de papel, según lo establecido en el artículo 5, numeral 6 de la
Ley del Impuesto de timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos.
Adicionalmente también deberá adherirse en estos testimonios especiales el timbre
notarial, el cual si se trata de contrato de valor determinado se calcula a razón de dos
por millar, por el límite mínimo es de un quetzal y no podrá exceder del máximo de
trescientos quetzales, el mismo debe adherirse a la primera hoja de los testimonios
88
especiales, lo anterior debe remitirse los testimonios especiales. El notario debe
también poner al margen de la escritura matriz, razón de haber autorizado otra
escritura que la adicione, aclara, modifique, y también razonará los títulos que tuvo a
la vista. Así también deben enviar los avisos a la Dirección General de Catastro y
Avalúo de Bienes Inmuebles, y las Municipalidades respectivas.
Los registros son públicos, las consultas registrales son relevantes y son una
obligación del notario, pues derivado de la constatación del estado registral de una
finca pueden preverse inconvenientes para los contratantes, como en el caso objeto
de análisis. Es pertinente reconocer que los distinguidos notarios celebran contratos
de donación entre vivos teniendo en cuenta las razones que han sido asentadas en
el documento (testimonio) que en el caso de las donaciones, el donante presenta
para legitimar su derecho para el acto, sin embargo en muchas ocasiones no se
realiza un estudio minucioso de dichas razones, y puede presentarse el caso de
obviar alguna anotación preventiva o gravamen, y que luego repercute al ser
denegada o suspendida la operación registral solicitada, por lo que se reitera la
obligación previa del notario de realizar un estudio minucioso del estado registral de
la o las fincas que serán trasladadas de dominio mediante el contrato de donación
entre vivos.
91
Capítulo VI
6.1 Analisis, Presentacion y Discusion de Resultados
El trabajo de campo ha sido practicado en encuestas giradas a sesenta notarios en
ejercicio en la cabecera departamental de Quetzaltenango, y entrevista a cinco
funcionarios públicos para obtener información fehaciente en cuanto al
cumplimiento efectivo de las obligaciones previas y posteriores del notario en la
celebración del contrato de donación entre vivos.
Los instrumentos utilizados para la práctica del trabajo de campo fueron encuestas a
Notarios en ejercicio en la cabecera departamental de Quetzaltenango, tomándose
como muestra representativa a sesenta profesionales; en cuanto a la entrevista, se
dialogó con funcionarios públicos que laboran en instituciones que guardan íntima
relación con el tema, el Archivo General de Protocolos Delegación de
Quetzaltenango y Segundo Registro de la Propiedad de Bienes Inmuebles.
92
Pero cabe resaltar que un 62% de notarios encuestados sí conocen de las sanciones
aplicables por el incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de donación entre vivos y un 38% no las conocen, por lo
anterior existe un porcentaje que no las conoce y siendo estudiosos del derecho,
debería de conocer cuáles son las sanciones por no cumplir con las obligaciones. En
tanto los funcionarios consideran que si las conocen pero por falta de interés no
cumplen con sus funciones y obligaciones como debería de cumplirlas.
Así también se puede determinar que el 85% de los notarios encuestados considera
que deben de constar el estado registral de la finca que será objeto de donación y el
15 % se estableció que no es obligación previa del notario, con dichos resultados se
evidencia un incumplimiento considerable de una obligación previa del notario, que a
juicio de la investigadora es una actividad notarial principal, pues se trata
precisamente del objeto del contrato, y si adolece de algún impedimento para ser
donado, se perjudicará gravemente a los otorgantes. Por lo tanto esta actividad del
notario es muy importante que se cumpla.
Cabe determinar que el 57% de notarios encuestados manifestaron que han tenido
que pagar en alguna ocasión multa al Archivo de Protocolos por presentar
93
extemporáneamente el testimonio especial de una escritura que contiene un contrato
de donación entre vivos, y el 43% no ha pagado. Esto indica que existe un
porcentaje alto de notarios que incumplen con una obligación posterior principal, que
para algunos pareciera ser sencilla, pero que tiene grandes efectos, pues asegura la
permanencia en el tiempo del negocio jurídico que contiene el contrato de donación
entre vivos, verbigracia, ante la destrucción del protocolo original, podrá obtenerse un
nuevo testimonio en el Archivo General de Protocolos; además se puede advertir
que los resultados riñen con los resultados obtenidos anteriormente, puesto que se
menciona en un alto porcentaje sí cumple con las obligaciones notariales, pero en
este porcentaje se evidencia que los encuestados reconocen su incumplimiento, por
lo que se pierde certeza en las respuestas obtenidas, en tanto los funcionarios
públicos en especial las entrevistadas en el Archivo General de Protocolos, que
comentan que si son varios los notarios que tienen que pagar la multa que la ley
indica por presentar fuera de tiempo el testimonio especial. Es aquí donde se ve la
necesidad de aumentar esta multa para crear un tipo de presión a los notarios para
que presenten en tiempo sus testimonios especiales.
Así mismo se puede determinar que un 33% de Notarios encuestados han sido
inhabilitados temporalmente de parte del Archivo General de Protocolos, por
incumplir con alguna obligación notarial, como presentación de testimonios
especiales o avisos trimestrales y el 67% no han sido inhabilitados, pues han
cumplido con sus obligaciones, de los resultados antes descritos se desprende un
nivel considerable de incumplimiento de obligaciones por parte de los notarios, es
decir, el porcentaje debería ser menor, pues la inhabilitación surte efectos negativos
no únicamente para los propios notarios, sino también para quienes realizan sus
negocios jurídicos con dichos notarios, pues se impiden las operaciones registrales o
la venta de especies fiscales, y en determinado momento puede perjudicar los
intereses de los otorgantes.
Pero 62% de notarios encuestados sí envían los avisos respectivos a las entidades
administrativas catastrales y un 38% no los envía. Se puede advertir que existe
94
incumplimiento de los otarios de obligaciones posteriores, pues la función notarial no
finaliza al autorizar el instrumento público, también deben cumplirse con las ordenes
e informaciones administrativas, que pueden repercutir en las gestiones que los
otorgantes pretendan realizar ante los catastros municipales o entidades
administrativas en general, y nos damos cuenta que un alto índice de notarios pasan
por alto esta obligación, exponiendo con ello a inseguridad administrativa a los
otorgantes del contrato de donación entre vivos celebrado ante ellos.
Con respecto a la sanción administrativa el 49% de los notarios afirman que si hay
sanciones administrativas ante el incumplimiento de las obligaciones previas y
posteriores del notario en la celebración de un contrato de donación entre vivos, y el
51% dicen que no hay. Se desprende de los resultados que existe desconocimiento
de parte de los notarios en cuanto a las consecuencias legales derivadas del
incumplimiento de sus obligaciones, y que ello constituye un presupuesto para que
no se cumpla con las obligaciones notariales.
95
Dentro de las alternativas de solución para el estricto cumplimiento de las
obligaciones previas y posteriores del notario al celebrar el contrato de donación
entre vivos, es que se acentúe a profundidad la importancia de cumplir toda
obligación y el buen actuar de su función notarial, así como las sanciones al
incumplimiento de las mismas, pero sobre todo subrayar la ética profesional que todo
Notario debe tener puesto que está investido de esa fé pública que el estado le ha
otorgado; estos presupuestos deben incluirse dentro de los pénsum de estudios de
las Universidades formadoras de Notarios.
Con relación a las multas a pagar, que las mismas sean más severas ya que estas
no significan mucho para los profesionales por ser sumas de dinero mínimas en la
mayoría de los casos. Y las sanciones del Tribunal de Honor no son lo
suficientemente drásticas, para contrarrestar las responsabilidades en que incurren
algunos notarios al no cumplirlas.
96
VII. Conclusiones
1) Toda donación debe realizarse en escritura pública y cumplir con los requisitos
que la ley exige, debe expresar individualmente cuales son los bienes
donados, las cargas que deba satisfacer el donatario, el valor estimativo, la
aceptación en el mismo acto o la mención que será aceptada en acto distinto;
de esa cuenta la escritura pública es sustancial para la celebración de este
contrato, y sin ella la donación no surte sus efectos jurídicos; en ello radica la
importancia de la función notarial respecto al contrato de donación entre vivos.
97
el control de los instrumentos públicos autorizados. Y por consiguiente las
consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de las obligaciones
posteriores del notario, principalmente son sanciones pecuniarias e
inhabilitaciones especiales contempladas en el título XIV del Código de
Notariado.
7) Las instituciones que tienen una labor supervisora del cumplimiento de las
obligaciones del Notario son el Archivo General de Protocolos, la
Superintendencia de Administración Tributaria, el Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala y el Registro de la Propiedad, y de ellas se ha extraído
la realidad del incumplimiento de las obligaciones posteriores del notario ante
la celebración de un contrato de donación entre vivos, y que tal hecho
repercute en la percepción de confianza que la sociedad tiene en la
generalidad de los notarios.
98
VIII. Recomendaciones
1) Que los notarios brinden su servicio profesional con excelencia y que tengan
una preparación académica constante para poder así tener un óptimo
desenvolvimiento en su función notarial, para depurar su técnica y asumir
disciplinadamente el cumplimiento de sus obligaciones previas y posteriores.
3) Que la ética profesional sea un estilo de vida de los notarios, pues ello obliga
a realizar las labores con eficiencia y entre otras a cumplir con sus
obligaciones previas y posteriores.
100
IX. Referencias Bibliográficas
1. Alvarado Sandoval Ricardo y Gracias González José Antonio, “El Notario ante la
Contratación Civil y Mercantil,” Editorial Estudiantil Fénix.
2. Argentino Nery, “Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notaria l,” Argentina,
Editorial de Palma, año 1980.
3. Cabanellas Guillermo; Diccionario Usual, Buenos Aires, Editorial Ameba, año
1995.
4. Cánovas Diego Espín, “Manual de Derecho Civil Español,” Volumen III, 2ª.
Edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1975.
5. Carral Luis y de Teresa, “Derecho notarial y derecho registral,” México, Editorial
Porrúa, S.A., año 1965.
6. Colin Ambrosio, H. Capitant. “Curso Elemental de Derecho Civil,” España,
Editorial Reus, S.A. Año 1975,
7. Contreras Ortiz Rubén Alberto, “Obligaciones y negocios jurídicos civiles”,
Guatemala, Editorial Serviprensa S.A. año 2007.
8. Giménez Arnau Enrique, “Derecho Notarial,” España, Editorial EUNSA, año
1976.
9. Gracias González José Antonio, Derecho Notarial Guatemalteco Introducción y
Fundamentos, Editorial Estudiantil Fénix, Pág. 66.
10. González Palomino José. Instituciones de Derecho Notarial, Uruguay, Editorial
Emelth, año 1979.
11. Larraud Rufino.” Curso de Derecho Notarial,” Argentina, Editorial Desalma, Bs.
As., año 1966.
12. Marinelli Colom José Dante Orlando, “Las responsabilidades del notario y su
régimen en el derecho Guatemalteco,” Guatemala, año 1979.
13. Mazariegos Sergio Madrazo y Danilo Mazariegos, “Compendio de Derecho Civil
y Procesal,” Editorial Magna Terra, Año 2003.
14. Muñoz Nery Roberto, “Introducción al Estudio del Derecho Notarial”, decima
segunda edición I Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año 2007.
101
15. Muñoz Nery Roberto “El instrumento Publico y el Documento Notarial” II, décima
edición, Guatemala, Editorial Infoconsult Editores, año 2006.
16. Orellana Donis Eddy Giovanni, “Derecho Civil III, IV y V”, 1ª. Edición,
Guatemala, Editorial Orellana Alonso y Asociados, año 2006.
17. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,
Argentina, Editorial Heliasta, año 1981.
18. Petit, Eugene. “Tratado Elemental de Derecho Romano.” Año 1977.
19. Planiol Marcel, Georges Ripert, “Derecho Civil,” Volumen ocho, México D.F.,
Acabados Editoriales Incorporados, S.A. de C.V. Año 2002.
20. Puig Peña Federico, “Compendio de Derecho Civil Español,” Editorial Pirámide,
Tomo VI, año 1966.
21. Redondo Juan Iglesias, Derecho Romano, Duodécima Edición, Editorial Ariel,
S.A. Barcelona, año 1999.
22. Salas Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá, Costa Rica,
Editorial Costa Rica. 1973.
23. Villegas Lara, René Arturo, “Derecho Mercantil Guatemalteco,” Tomo III,
Guatemala Editorial Universitaria, Año 2006.
24. Villegas Rafael Rojina, “Obra de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jus S.A. México
1944.
Normativas
102
6. Ley de Colegiación Profesional Obligatoria Decreto 72-2001, del congreso de la
República de Guatemala.
7. Ley sobre el impuesto de herencias legados y donaciones, Decreto No. 431, del
congreso de la República de Guatemala.
8. Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial, Decreto No. 82-96 del Congreso de la
República de Guatemala.
Otras
1. Aceituno Ortiz Juan, “El instrumento Publico como objeto de la Función Notarial”,
Guatemala, 1999, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Rafael Landivar.
2. Aguilar Zibara Ileana Mercedes, “La donación entre vivos como titulo traslativo de
dominio en la legislación guatemalteca”, Guatemala, año 1985, tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Mariano Gálvez de
Guatemala.
3. Ayerdi Fernández, Orlando, “Contrato de mutuo y su regulación legal y
doctrinaria, Quetzaltenango, año 1999 tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas
y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
4. Baquix Josué Felipe, Obligaciones del Notario, Periódico El Quetzalteco,
Quetzaltenango.
5. Calderón de Sánchez Fabiola Lily, “Análisis Jurídico Doctrinario de la función de
Notario en la creación de obligaciones de sociedades Debentures”, Guatemala,
año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
San Carlos de Guatemala.
6. Contreras Ramírez Luis Manuel, “Formas especiales de ineficacia del contrato de
donación entre vivos”, Guatemala, año 2000, tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar.
7. Fuentes Núñez Myrna Edith, “Inclusión de la tramitación y declaración notarial de
nombramiento de tutor y protutor en la legislación guatemalteca y proyecto de
103
ley” Quetzaltenango, año 2003, tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Rafael Landivar.
8. García Aguirre Juan Carlos, “La importancia de que exista una inscripción
provisional en el Registro de la Propiedad cuando se otorga donación de bienes
inmuebles a favor del Estado, Guatemala, año 2007, Universidad San Carlos de
Guatemala.
9. García Ovalle Ángela García,” La responsabilidad del notario en el ejercicio de la
profesión”, Quetzaltenango, año 2007, tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala.
10. Hurtarte Higüeros Luís Armando, “Incumplimiento de los deberes éticos y a las
obligaciones profesionales del notario en ejercicio en la ciudad de
Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año 1997, tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala.
11. Limatuj Pisquiy, Gilmar Wotzbeli., “La Capacidad como Elemento Esencial del
Negocio Jurídico Contractual”, Guatemala, año 2007, tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landivar.
12. Nájera Hanier Juan José, “La Resolución y Rescisión de Contratos en el
Derecho Civil Guatemalteco y una mejor forma de Interpretación”, Guatemala,
año 1897, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
Rafael Landivar.
13. Ovalle Darodes Bertha Patricia, “Obligaciones Éticas y legales del notario en
Guatemala”, Quetzaltenango, año 1992, tesis de Licenciatura en Ciencias
jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar.
14. Rodolfo Kuhsiek Ruiz, “La actuación del notario guatemalteco al calificar las
representaciones las representaciones legales de personas jurídicas en el
extranjero”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de la Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar.
15. Romero Méndez Josué Isaac, “Análisis de las responsabilidades del Notario y su
inclusión a gozar del antejuicio”, Quetzaltenango, año 2010, tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de
Guatemala.
104
16. Solano Ferrera Lilian Lucrecia, “Nivel de Positividad de las Normas
sancionadoras en el Derecho Notarial, Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año
2002. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de
San Carlos de Guatemala.
17. Talavera Herrera, Evelyn Deborah, “ La Violencia como causa de Nulidad
Absoluta del Contrato en el Derecho Civil Guatemalteco”, Quetzaltenango, año
2008, tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael
Landivar.
18. Tebalán Chuc Pedro Nicolás, “La tecnología al servicio de la función notarial
estudio realizado en el municipio de Quetzaltenango”, Quetzaltenango, año 2007,
tesis de Licenciatura en Ciencias jurídicas y Sociales, Universidad Rafael
Landivar.
19. Villatoro López, Julio Cesar, “Contratos por internet de conformidad con la Fe
Pública en Guatemala”, Quetzaltenango, año 2004, tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
105
X. Anexos
Modelo de instrumento para funcionarios Públicos de la ciudad de Quetzaltenango
(ENTREVISTA).
1. ¿Considera usted que el notario cumple con las obligaciones previas, en la
celebración del contrato de Donación entre Vivos?
2. ¿Considera usted que el notario cumple con las obligaciones posteriores, en
la celebración del contrato de Donación entre Vivos?
3. ¿Considera usted que los notarios quetzaltecos conocen de las sanciones
aplicables por el incumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del Contrato de Donación entre Vivos?
4. ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones las
obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de Donación
entre Vivos?
5. ¿Considera usted que los notarios incurren en responsabilidad en el ejercicio
de su función notarial, en cuento a sus obligaciones?
6. ¿A su criterio cuales son las consecuencias por no cumplir con las
obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de Donación
entre Vivos para los clientes?
7. ¿Considera usted que al no cumplir con las obligaciones previas y posteriores
en la celebración del contrato de Donación entre Vivos, daña la reputación
profesional del Notario?
8. ¿Usted como funcionario que alternativas o métodos propone para la solución
estricto cumplimiento de las obligaciones previas y posteriores en la
celebración del contrato de Donación entre Vivos?
9. ¿A su criterio que Instituciones son las encargadas de velar por el
cumplimiento de las obligaciones del notario?
10. ¿Considera usted que la Institución encargada del control del ejercicio de la
función notarial realiza su trabajo?
106
Modelo de instrumento para Notarios de la ciudad de Quetzaltenango.
(ENCUESTA)
108
Anexo de Graficas
1. ¿Cumple como notario con sus obligaciones previas a la celebración de un
contrato de Donación entre Vivos?
PREGUNTA 1
100%
50%
0%
SI
NO
PREGUNTA 2
100%
50%
0%
SI
NO
109
3. ¿Conoce de las sanciones aplicables por el incumplimiento de las
obligaciones previas y posteriores en la celebración del contrato de Donación
entre Vivos?
PREGUNTA 3
100%
50%
0%
SI
NO
PREGUNTA 4
100%
50%
0%
SI
NO
110
5. ¿Ha tenido que pagar en alguna ocasión multa al Archivo de Protocolos por
presentar extemporáneamente el testimonio especial de una escritura que
contiene un contrato de Donación entre Vivos?
PREGUNTA 5
60%
40%
20%
0%
SI
NO
PREGUNTA 6
100%
0%
SI
NO
111
7. Luego de la celebración de un contrato de Donación entre Vivos, ¿Envía
usted los avisos respectivos a las entidades administrativas catastrales?
PREGUNTA 7
100%
0%
SI
NO
PREGUNTA 8
100%
50%
0%
SI
NO
112
9. ¿Implica alguna sanción administrativa según el Código de Notariado, el no
cumplir con las obligaciones notariales previas y posteriores a la celebración
de un contrato de Donación entre Vivos?
PREGUNTA 9
100%
0%
SI
NO
PREGUNTA 10
100%
0%
SI
NO
113
ANEXO DE SENTENCIAS
Sentencia 352-2005
EXPEDIENTE 352-2005
CONSIDERANDO
-I-
El principio de definitividad enunciado como presupuesto procesal en el artículo 19
de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, implica la
obligación que tiene el postulante de que previamente a pedir amparo en los asuntos
judiciales y administrativos que tengan un procedimiento establecido en la ley, debe
hacer uso de los recursos ordinarios contemplados por la legislación que norma el
acto reclamado. Esto obedece a razones de seguridad y certeza jurídicas, porque el
amparo, por su naturaleza subsidiaria y extraordinaria, no puede constituirse en una
vía procesal paralela a la jurisdicción ordinaria, por medio de la cual los agraviados
persigan la satisfacción de una pretensión que puede ser tramitada de conformidad
con el procedimiento señalado en la ley que rige el acto.
-II-
El postulante solicita que mediante esta acción recobren vigencia las inscripciones
séptima y octava que le aparecen a la finca de su propiedad, inscrita bajo el número
doce mil trescientos uno, folio doscientos treinta y dos, libro setenta y seis de
Quetzaltenango, dejando sin efecto la cancelación de las mismas.
En el presente caso, se establece que el postulante, no agotó los recursos ordinarios
judiciales y administrativos, de conformidad con el artículo 19 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad, antes de acudir al amparo, ya que de
conformidad con el artículo 1164 del Código Civil: "El interesado que no estuviere
131
conforme con la denegatoria, suspensión de la anotación, cancelación o inscripción
de los documentos presentados al Registro, podrá ocursar en la vía incidental al
registrador ante Juez de Primera Instancia del Ramo Civil de la circunscripción
departamental donde tenga su sede el registro"; por lo que, al no haber cumplido el
interponente con el planteamiento del ocurso indicado, el presente amparo adocele
de definitividad, presupuesto procesal indispensable para la procedencia del amparo,
y habiendo resuelto en ese sentido el tribunal de primer grado, procede confirmar la
sentencia apelada, con la modificación de la multa impuesta al abogado patrocinante.
LEYES APLICABLES
Artículos: 265, 268 y 272 inciso c) de la Constitución Política de la República de
Guatemala; 8º., 10, 19, 42, 45, 46, 47, 57, 60, 61, 66, 67, 149, 163 inciso c), 185 y
186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 17 del
Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO
La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve:
I) Confirma la sentencia apelada, con la modificación de que la multa impuesta al
Abogado Ricardo López Marckwordt, asciende a un mil quetzales. II) Notifíquese y
con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes.
NERY SAUL DIGHERO HERRERA
PRESIDENTE
MARIO GUILLERMO RUIZ WONG CIPRIANO FRANCISCO SOTO
TOBAR
MAGISTRADO MAGISTRADO
132