Do Flagrante Preparado

1. Da Prova Ilícita. A Constituição Federal de 5 de outubro de

1988, em seu art. 5º, nº LVI, fulminou de morte, para os efeitos
processuais, “as provas obtidas por meios ilícitos”. Produzidas com o
sacrifício do direito ou ao arrepio da lei, tais provas carecem de
prestígio ou eficácia na apuração da verdade, que é a alma e o
escopo de todo processo; passam por simples borbulhas
fantasmagóricas ou “flatus vocis”, a que falece completamente cunho
jurídico. “Frutos da árvore envenenada”, segundo a velha expressão,
inaproveitam à pesquisa da verdade e merecem não menos que
formal repúdio(1). E parece bem que assim seja, pois repugna aos
foros da civilização e ao raciocínio lógico pratique alguém aquilo
mesmo que intenta punir no delinquente: a infração da lei(2). Para
mais, não há querer provar a verdade com a mentira, entendida esta
como qualquer contrafação do pensamento(3). Assim, aquilo tudo
que espelhe malícia ou resvale da seriedade e grandeza inerentes às
coisas da Justiça não se afigura digno de constituir a matéria-prima
da prova, base e fundamento do ato de julgar(4).

2. Do Flagrante Preparado. Esta questão cobra importância e

relevo perante os denominados flagrantes putativos ou preparados. Há
países(5), com efeito, que, em nome da política de repressão à
criminalidade (sobretudo a relacionada com os tóxicos), têm
recorrido a expedientes ou artifícios que, por implicar ideia de
fraude ou vileza, reputa-os a crítica violadores dos soberanos
princípios da lealdade e da espontaneidade, que devem presidir
indefectivelmente à produção da prova.

A astúcia pode ser venha a lavrar aí um tento contra os

mensageiros da desgraça e os fautores do nefando comércio das
drogas, mas a torpeza, a dissimulação e a impostura entrarão
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também a compor o estilo das operações policiais, o que, do ponto

de vista ético, representará sempre mau exemplo. Fora instituir no
seio do organismo da segurança pública a praxe de permitir a seus
agentes, sob falsas aparências, enganar e induzir outros à prática de
atos de extrema reprovação social.

3. Da Impunibilidade do Crime Putativo. Consoante a doutrina

jurídica mais bem recebida entre nós, guarda-se de qualquer
punição aquele que, ardilosamente, foi levado ao crime. A razão é
Nélson Hungria, o sumo escoliasta do Código Penal, quem no-la
declara: “Somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito.
Na realidade, o seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma
comédia”(6).

O exímio professor Aníbal Bruno incluiu o crime de experiência

ou induzido por agente provocador na classe do crime impossível,
porquanto, “embora a inidoneidade não exista no meio ou no objeto, existe
no conjunto de circunstâncias, adrede preparadas, que eliminam a
possibilidade de constituir-se o crime”(7). O mesmo sentia Galdino
Siqueira, penólogo de tomo(8).

Com arrimo na concepção realista, que o Direito vigente

apadrinhou, o Supremo Tribunal Federal converteu na Súmula 145
o entendimento de que “não há crime quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível sua consumação”.

Essa igualmente é a orientação que vem professando o

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como se colhe de lúcido
acórdão relatado pelo insigne desembargador Marcelo Fortes
Barbosa: “No flagrante preparado, que transforma o réu em garoto de
recados, viola-se o art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal, produzindo-se
provas ilícitas e um autêntico crime imaginário ou de ensaio”(9).
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Em suma: à luz da Doutrina e da Jurisprudência, o flagrante

preparado, por infringir de rosto o art. 5º, nº LVI, de nossa Carta
Magna (que defende e proscreve a produção de provas ilícitas), não
caracteriza crime. Será caso, pois, de absolvição do réu, com
fundamento no art. 386, nº III, do Código de Processo Penal.

Carlos Biasotti
Desembargador aposentado do TJSP e ex-presidente da Acrimesp

Notas

(1) Decidindo conforme esta craveira, o Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo “desconsiderou a prova ilícita resultante de
busca e apreensão efetuada sem mandado judicial, com invasão de
domicílio, absolvendo o réu por inexistência da prova do fato (Ap.
Crim. nº 83.624/3)” (Ada Pellegrini Grinover, As Nulidades no
Processo Penal, 2a. ed., p. 116).

(2) Donde a lição do egrégio Roberto Lyra, que tem força de

aforismo jurídico: “É melhor não punir um crime do que cometer
outros crimes para descobri-lo e prová-lo” (apud Walter P. Acosta, O
Processo Penal, 1957, p. 164).

(3) “Mentir é ir contra a mente própria”, escreveu o clássico Manuel

Bernardes (Nova Floresta, 1711, t. III, p. 276).

(4) A importância da prova nas decisões judiciais já a

reconheciam as velhas Ordenações do Reino: “A prova é o farol que
deve guiar o juiz nas suas decisões, ainda que a consciência lhe dite
outra coisa, ou saiba ser a verdade em contrário” (Liv. III, títs. 63 e
68; apud José Antônio Pereira Ribeiro, As Diversas Facetas de
Monteiro Lobato, 1a. ed., p. 62).
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(5) A este número pertencem os Estados Unidos (cf. Menna

Barreto, Estudo Geral da Nova Lei de Tóxicos, 1976, p. 84). “No
Brasil, a Justiça não reconhece legitimidade a essa atuação,
considerando-a espúria e incitadora do próprio crime que, sem ela, não
teria ocorrido” (Idem, ibidem).

(6) Comentários ao Código Penal, 1978, vol. I, t. II, p. 107).

(7) Direito Penal, 1956, t. II, p. 507.

(8) “No flagrante preparado verifica-se o chamado crime aparente, uma

das formas do crime putativo, não passível de pena em virtude da
impossibilidade jurídica de sua realização, dada a ciência da suposta
vítima, pelo que não haveria sujeito passivo, dado ainda o preordenado
acordo com a autoridade, o que tira do fato a nota de antijuridicidade,
caindo somente na reprovação moral” (Rev. Forense, vol. 69, p. 177).

(9) Ap. Crim. nº 162.791, de São Paulo; j. 20.6.93; v.u.; in Boletim da

AASP nº 1883.