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Documento TOL1.050.247

Doctrina
Título: Hechos, ficciones, pruebas y presunciones en el Derecho Administrativo "Taking facts
seriously"
Autores: David Blanquer
Fecha: /04/2007

Número epígrafe: 5
Título epígrafe: LOS HECHOS EN SEDE ADMINISTRATIVA: PRUEBAS, FICCIONES Y
PRESUNCIONES

TEXTO:
LOS HECHOS EN SEDE ADMINISTRATIVA: PRUEBAS, FICCIONES Y PRESUNCIONES

I. LOS HECHOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


A) La aportación y suministro de datos e informaciones por el ciudadano
El flujo de información sobre la realidad que circula entre las Administraciones Públicas y los
ciudadanos tiene su origen en distintas circunstancias. En ocasiones es el ciudadano quien facilita los
datos cumpliendo así la obligación de colaborar con la Administración (como sucede por ejemplo al
facilitar información a la Hacienda Pública).
En ocasiones esa obligación de aportar datos e informaciones se cumple de forma espontánea, y otras
veces a requerimiento de la Administración (bastando la invocación de los preceptos legales que
imponen la colaboración ciudadana para justificar el requerimiento, sin necesidad de exteriorizar la
finalidad concreta que se persigue al recabar los datos)1. Desde la perspectiva de la potestad
sancionadora conviene destacar que esa obligada colaboración no es contraria a la presunción de
inocencia, y tampoco vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo2.
Como estamos ante una obligación que restringe la libertad de los ciudadanos, sólo es exigible
facilitar información cuando una norma con rango de Ley impone esa obligación. La inspección se
enmarca en la actividad administrativa de policía o de intervención en la libertad de los ciudadanos.
Con frecuencia se materializa en la imposición al ciudadano que es objeto de inspección de un
conjunto de prestaciones forzosas (facilitar datos, soportar la visita y la toma de muestras o la
práctica de mediciones y análisis, la obligación de personarse en las oficinas de la inspección), y
como es sabido la Constitución establece una reserva de Ley en materia de prestaciones personales
(artículo 31 CE). Sin la previa y expresa habilitación del Legislador, la inspección no puede imponer
a los ciudadanos esas prestaciones forzosas. Así resulta con claridad de lo establecido en el artículo
39.1 de la Ley 30/1992: «Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes,
inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la Ley».
Es más, aun cuando esas prestaciones forzosas tengan previa y suficiente cobertura legal, generan el
derecho a indemnización cuando su cumplimiento pone de manifiesto una lesión antijurídica. Así
sucede, por ejemplo, con la obligación de soportar la toma de muestras, que no implica la obligación
de soportar el coste económico de la muestra incautada por la Administración. Ahora bien, el previo
pago de la indemnización no es un requisito que debe satisfacer la Administración para poder realizar
la toma de muestras. El interesado no puede negarse a facilitar la toma de muestras so pretexto de
que la Administración todavía no le ha abonado la correspondiente indemnización3.
Por otro lado, el derecho a ser indemnizado parte de la premisa de que la lesión sean antijurídica, es
decir, que el inspeccionado no esté obligado a soportar el efecto lesivo, circunstancia que no concurre
cuando la toma de muestras sirve para probar la comisión de una infracción sancionable. Ese mismo
criterio debe seguirse cuando, se detectan irregularidades que no están tipificadas como infracción;
por exigencias del principio de legalidad punitiva (la ausencia de tipificación de la conducta
concreta), o como consecuencia de la presunción constitucional de inocencia (la ausencia de pruebas
suficientes para destruirla), no cabe imponer una sanción, pero ello no significa que la lesión sea
antijurídica, pues se ha cometido una irregularidad4.
La Administración debe utilizar esa información para la finalidad específica tipificada por el
ordenamiento jurídico, debe gestionar con sigilo y confidencialidad el conocimiento que le aportan
esos datos, y preservar la intimidad y privacidad del ciudadano en los términos establecidos en la Ley
Orgánica 5/1999, de 13 de diciembre (de protección de datos de carácter personal)5. No es
inoportuno destacar que los hechos a los que se refiere el requerimiento deben referirse a las
relaciones del ciudadano con la Administración (por ejemplo, la actividad económica que pone de
manifiesto una capacidad contributiva a la Hacienda Pública)6, y no pueden tener por objeto asuntos
estrictamente privados y ajenos a las cuestiones de interés general y de competencia administrativa7.

B) La investigación y averiguación de hechos antes de la incoación del procedimiento


La búsqueda administrativa de los datos e informaciones que se incorporan al expediente puede tener
lugar durante la tramitación del procedimiento, pero también puede ser desarrollada de oficio por la
Administración antes de incoar un procedimiento. Es decir, el flujo de información puede generarse
incluso antes de iniciar la sustanciación del procedimiento («con anterioridad al acuerdo de
iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer
del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento», dispone el artículo 69.2 de la
Ley 30/1992).
Esa cautela de obtener un mínimo de información antes de incoar un procedimiento adquiere singular
relevancia en el ejercicio de la potestad sancionadora. Con carácter potestativo, antes de formalizar la
apertura del expediente la Administración Pública puede realizar actuaciones previas para determinar
si concurren circunstancias que justifiquen la incoación, «en especial, estas actuaciones se orientarán
a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del
procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las
circunstancias relevantes que concurran en unos y otros» (artículo 12.1 del Reglamento del
procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993,
de 4 de agosto)8. Importa destacar que ese trámite de información reservada puede ser despachado
por la Administración sin necesidad de dar audiencia al interesado, sin que por ello se cree
indefensión alguna9.

C) La finalidad del procedimiento en sede administrativa


1. Introducción
De la información previa a la incoación del procedimiento interesa pasar ahora a la que se recopila en
el curso de la tramitación del expediente. El objetivo que persigue el procedimiento administrativo es
la satisfacción jurídica del interés general, y de ahí el impulso de oficio y el carácter inquisitivo del
procedimiento, pues se trata de averiguar y comprobar los hechos que fundamentan el ejercicio de las
potestades públicas.
En sede administrativa la finalidad del procedimiento no es ni la realización del Derecho, ni la
persuasión a un tercero sobre la veracidad de unos hechos. La finalidad que se persigue en el
procedimiento administrativo es garantizar la legalidad, acierto y oportunidad del acto o disposición
que dicta la Administración. O por decirlo en los términos empleados por el artículo 78.1 de la Ley
30/1992, la instrucción del procedimiento tiene por objeto «la determinación, conocimiento y
comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución».
El procedimiento administrativo no se inspira ni en el principio de aportación de parte, ni en el
principio dispositivo. El objetivo que persigue el procedimiento administrativo es la satisfacción
jurídica del interés general, y de ahí el impulso de oficio y el carácter inquisitivo del procedimiento,
pues se trata de averiguar y comprobar los hechos que fundamentan el ejercicio de las potestades
administrativas. Como dispone el artículo 78.1 de la Ley 30/1992:
«Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los
datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano
que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas
actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente
establecidos».

2. La legitimación del acto administrativo; la reflexión sobre la legalidad, acierto y oportunidad


de la decisión administrativa
Mientras que el objetivo del proceso en sede judicial es la realización del Derecho, la finalidad que
persigue el procedimiento administrativo es la más recta satisfacción de los intereses generales en el
marco del ordenamiento jurídico. En un caso se trata de resolver un conflicto jurídico y buscar la
solución ajustada a Derecho. En cambio, para satisfacer el interés general dictando una resolución
administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo no es necesaria la previa existencia de
un conflicto jurídico. Se trata de recabar la mayor y mejor información posible para ilustrar a la
Administración acerca de las distintas opciones jurídicamente válidas para satisfacer los intereses
generales10. Ocurre con frecuencia que la clave del material fáctico que utiliza la Administración no
está en la práctica contradictoria de una prueba sobre un hecho controvertido, sino en la presunción
de veracidad de las averiguaciones y comprobaciones realizadas de forma unilateral por los órganos
administrativos.
Consecuencia derivada de esa diferencia entre la función institucional del Poder Judicial y de la
Administración, la aportación de pruebas adquiere un significado distinto en cada uno de esos
contextos11. Cuando la finalidad es la realización del Derecho, son las partes en litigio quienes deben
suministrar al Juez los elementos fácticos en que fundamentan sus pretensiones. En cambio, cuando
el objetivo es servir con objetividad los intereses generales (artículo 103.1 CE), la Administración no
puede dejar en manos de los ciudadanos la aportación del fundamento fáctico en el que sustenta la
resolución que pone fin al procedimiento administrativo12. Las diligencias que para mejor proveer
puede dictar el Juez tienen un alcance más limitado y distinto del rasgo inquisitivo que caracteriza al
procedimiento administrativo, y que sirve de apoyo y fundamento para que de oficio, la
Administración desarrolle tareas de inspección o averiguación, solicite los informes que estime
convenientes o practique las pruebas que tenga por pertinentes.
Cuando la finalidad del procedimiento es la realización del Derecho, la fase probatoria se encamina a
disipar las discrepancias que existen entre las partes respecto a la veracidad o la relevancia de los
hechos. La premisa necesaria es una discrepancia entre las partes acerca de los hechos. En cambio, en
sede administrativa el desarrollo de actividades de averiguación o la práctica de pruebas no se apoyan
en la existencia de una discrepancia previa. No es imprescindible que existan hechos controvertidos.
Lo trascendente es que la averiguación de los hechos y su acreditación sea premisa necesaria para
satisfacer los intereses generales con pleno respeto al ordenamiento jurídico.
La recopilación del material fáctico se dispersa a lo largo de la sustanciación del procedimiento (pues
no se concentra en un trámite específico). Dentro de la fase de instrucción del procedimiento, la Ley
30/1992 distingue dos trámites: la prueba y los informes.

3. Los informes
Los informes deben incorporarse al expediente cuando así lo exija una disposición legal, o cuando
sean necesarios o convenientes para resolver (artículo 82.1 de la Ley 30/1992). Los informes pueden
tener una doble función: i) describir la existencia de hechos relevantes para la decisión que se va a
adoptar; ii) valorar unos hechos ya conocidos.
En un caso se cumple una función informativa mediante «documentos oficiales» que, a efectos
probatorios, por regla general no tienen la consideración estricta de «documentos públicos».
En el otro caso, con la emisión de informes no se persigue la fijación de los antecedentes de hecho
del acto administrativo; un informe no es una declaración fáctica sino la manifestación de un juicio u
opinión; exterioriza un «punto de vista» (por utilizar los términos empleados por el artículo 83.4 de la
Ley 30/1992).
El informe no cumple una «función persuasiva» para convencer a un tercero sobre la existencia de un
hecho controvertido, su misión institucional es la propia de la «función legitimadora» de la legalidad,
acierto y oportunidad de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo. Ahora bien, esos
informes que no tienen la consideración de prueba en el curso de la tramitación del procedimiento
administrativo, pueden llegar a ser una prueba documental en el procedimiento judicial.

4. Las pruebas
Una vez expuesta la función de los informes, hay que examinar la de las pruebas. Si en el
procedimiento judicial es el Tribunal quien hace la reconstrucción de los hechos, en el procedimiento
administrativo quien fija la realidad de los hechos es la propia Administración en su doble papel de
juez y parte. Si la prueba tiene por objeto convencer a un tercero, esa privilegiada posición explica
que la Administración no tenga nada que probarse a sí misma. No es la Administración quien debe
convencerse de la veracidad del relato fáctico.
Distinta es la posición del ciudadano, quien no está obligado a aportar pruebas si los hechos que
alega son admitidos por la Administración (si no hay controversia o discrepancia fáctica no es
necesaria la práctica de la prueba). Conforme a lo establecido en el artículo 80.2 de la Ley 30/1992,
la prueba se realiza cuando la Administración no tiene por ciertos los hechos alegados por los
interesados, o cuando así lo exige la naturaleza del procedimiento (es el caso del ejercicio de la
potestad sancionadora y de aquellas otras potestades en cuyo ejercicio pueden dictarse actos
desfavorables para los ciudadanos).
Un procedimiento administrativo puede desarrollarse sin necesidad de prueba (pues es posible que no
haya controversia sobre la existencia de los hechos), pero no puede concluir sin la averiguación y
comprobación de los hechos de legitiman la resolución. Únicamente se sustanciará la prueba cuando
la Administración no acepte el relato fáctico que realiza el interesado, y en ese caso el objetivo de la
fase probatoria será persuadir al interesado de la veracidad de unos hechos sobre los que existe
controversia. En ausencia de esa discrepancia fáctica, los hechos se incorporan al expediente
administrativo para legitimar la legalidad, acierto y oportunidad de la resolución que pone fin al
procedimiento, y no para convencer al interesado.

II. LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS HECHOS


A) La inspección es una función administrativa
La actividad administrativa de inspección no es un servicio público que realiza prestaciones a los
ciudadanos, sino una función pública de «imperium» que se ejerce a través de potestades
exorbitantes13 de carácter reglado14.
La potestad de inspección tiene por finalidad recopilar información para comprobar la efectiva
observancia de las normas. Mediante su ejercicio la Administración Pública se cerciora del exacto
cumplimiento de las prohibiciones y obligaciones que las normas imponen tanto a los ciudadanos
como a los servidores públicos. Los rasgos que caracterizan la actividad inspectora son su naturaleza
como función pública de carácter técnico, que en ocasiones tiene alcance oneroso.

B) La inspección es una actividad que sirve para comprobar la obediencia al Derecho


La inspección sirve para garantizar la efectiva vigencia de la legalidad, resultado que se produce
cuando los destinatarios de las normas las respetan y obedecen espontáneamente, sin necesidad del
uso de los medios de coerción que sirven para realizar el cumplimiento forzoso del Derecho. En el
supuesto de que se comprobara la existencia de una situación ilegal primero se intentaría su
regularización o legalización, y sólo en caso de que ello no fuera posible se procedería a la incoación
de un procedimiento sancionador. Esa funcionalidad de la actividad inspectora resulta de lo
establecido en el artículo 145 de la Ley 58/2003, General Tributaria:
«1.- El procedimiento de inspección tendrá por objeto comprobar e investigar el adecuado
cumplimiento de las obligaciones tributarias y en el mismo se procederá, en su caso, a la
regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias
liquidaciones.
2.- La comprobación tendrá por objeto los actos, elementos y valoraciones consignados por los
obligados tributarios en sus declaraciones.
3.- La investigación tendrá por objeto descubrir la existencia en su caso, de hechos con relevancia
tributaria no declarados o declarados indirectamente por los obligados tributarios».
La actividad inspectora es autónoma e independiente de la sancionadora. En ocasiones puede dar
paso al ejercicio de la potestad sancionadora, pero el acta en que se documenta la inspección no es un
trámite preparatorio del procedimiento sancionador15. La función inspectora no se frustra por la
circunstancia de que después no se sustancie un procedimiento sancionador. Además de comprobar
la obediencia al Derecho y de averiguar la eventual comisión de infracciones, su función es dejar
constancia documental de los hechos que han sido constatados por la Administración cuando se
constata que se ha cometido una infracción16. La comprobación de esos hechos puede determinar la
incoación de un procedimiento sancionador, pero no por ello se convierte al acta de inspección en
una medida previa al expediente sancionador, pues la finalidad perseguida es supervisar y comprobar
la obediencia al Derecho (no legitimar la incoación del procedimiento sancionador)17.
Parece oportuno hacer alguna digresión sobre la función de garantía que cumple la inspección. Al
igual que la Abogacía del Estado (o los correspondientes servicios jurídicos de otras
Administraciones Públicas), el objetivo perseguido por la Inspección es el respeto efectivo del
Derecho vigente. El rasgo diferencial es que hay actividades de defensa de la legalidad vigente que se
desenvuelven en los despachos o en los estrados de los Tribunales (es el caso de los Abogados del
Estado), mientras que otras se ejercen sobre el terreno («in situ», en la calle de la realidad práctica y
no en el ágora de las teorías formales). Su trabajo no consiste en la interpretación de normas, sino en
la verificación de los hechos de aplicación (o inaplicación) de esas normas. La finalidad no es
garantizar la validez del Derecho, sino su efectiva vigencia en la vida cotidiana de los ciudadanos.
No se trata de controlar la legalidad de los actos administrativos, sino de fiscalizar los hechos en que
se fundamenta su aplicación (verificar, comprobar o constatar que la realidad fáctica se acomoda a la
norma jurídica).
El valor cualificado que se atribuye a las pruebas recabadas por la inspección administrativa se
fundamenta en el contacto directo e inmediato con los hechos, combinado con la cualificación
técnica de quienes desempeñan esa tarea de fiscalización. Por ser más preciso, no es solo la pericia
profesional sino también la supuesta neutralidad del experto lo que cualifica esta actividad de
fiscalización. Imparcialidad que se busca reforzar separando los órganos de gestión ordinaria de los
órganos de inspección, y prohibiendo que aquéllos dirijan o supervisen la inspección (o dicten
órdenes e instrucciones acerca del resultado de la fiscalización)18.
No se contamina la imparcialidad y neutralidad técnica por el hecho de ordenar que se realice la
inspección a un sujeto concreto y determinado, pero se desvirtúa la apariencia de objetividad pericial
cuando las instrucciones predeterminan el resultado de la inspección y ordenan cuál debe ser el
contenido del acta de inspección19. Lo mismo sucede cuando las órdenes o instrucciones se orientan
a la inactividad administrativa; no hay tal imparcialidad si hay libertad para ordenar que no se
inspeccione a quien ha sido denunciado. La inspección es una potestad reglada y no discrecional.
Tampoco se acomodan a la neutralidad las medidas tendentes a separar de un concreto procedimiento
al funcionario al que se ha encomendado esa tarea.
Lo singular es que esa actividad de inspección (o de supervisión neutral del efectivo cumplimiento y
observancia de la legalidad) se despliega en sede administrativa, pero en sede judicial carece de su
natural continuación a través del Ministerio Fiscal. Para no desviar en exceso el argumento, baste
decir que, a diferencia de lo que sucede en el proceso penal, en el proceso que se desarrolla ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa el Ministerio Fiscal no tiene funciones de acusador por
incumplimiento de la legalidad administrativa.

C) La inspección es una función de carácter técnico


La inspección es una actividad altamente tecnificada, fundada en la pericia profesional, desarrollada
por servidores públicos expertos en un concreto sector material de la gestión administrativa. Ello no
obstante, en la actualidad se está produciendo el tránsito de la burocracia administrativa a la
tecnocracia privada, pues hay actividades de inspección que se han privatizado, en particular en
materia de calidad ambiental, y de calidad y seguridad industrial (desde la ITV de los automóviles a
la inspección técnica de ascensores o embarcaciones náuticas).

D) La inspección puede ser una actividad onerosa


Interesa llamar la atención sobre el carácter oneroso que en ocasiones tienen los servicios de
inspección. Así sucede en la materia que ahora nos ocupa (la contaminación acústica), pues los
Ayuntamientos pueden establecer una tasa por la «inspección de vehículos, calderas de vapor,
motores, transformadores, ascensores, montacargas y otros aparatos e instalaciones análogas de
establecimientos industriales y comerciales» (artículo 20.4.j) del Texto Refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y antes ese mismo precepto de la Ley 39/1988, de 28 de
diciembre, reguladora de las Haciendas Locales).
Para evitar toda duda, la Ley 37/2003, de 17 de noviembre (del ruido), establece en su disposición
adicional sexta que: «De conformidad con lo previsto en el apartado 4 del artículo 20 de la Ley
39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, las Entidades Locales podrán
establecer tasas por la prestación de servicios de inspección que realicen para verificar el
cumplimiento de lo dispuesto en esta ley».

III. LA CONTROVERSIA FÁCTICA Y PRUEBA DE LOS HECHOS EN SEDE


ADMINISTRATIVA
A) La prueba judicial y administrativa; la imparcialidad en la prueba
El régimen estatutario que caracteriza al Derecho Administrativo cobra singular significado en el
contexto que ahora nos ocupa. Mientras que el estatuto de los miembros del Poder Judicial se
cualifica en virtud de su independencia (al estar únicamente sometidos al imperio de la Ley), ese
rasgo de neutralidad e imparcialidad no es igualmente trasladable a la Administración Pública
(circunstancia por sí sola suficiente para establecer una sustancial diferencia entre la prueba en sede
judicial y en sede administrativa).
A diferencia del Juez que es un tercero ajeno a los intereses que se dilucidan (y por tanto no
contaminado en su objetividad e imparcialidad), la Administración es a la vez Juez y parte de la
tramitación que se sustancia en sede burocrática. Está en manos de la Administración la admisión de
los medios probatorios o la práctica de las pruebas admitidas. Lo mismo cabe decir de la valoración
del resultado de las pruebas practicadas.
Salvo en los expedientes sancionadores, la carga de la prueba adquiere un significado distinto en sede
administrativa y judicial. En ausencia de certidumbre acerca de los hechos, en caso de insuficiencia
de las pruebas o de oscuridad en su valoración, la Administración que va a dictar la resolución que
pone fin al procedimiento no resultará perjudicada o lesionada, ni dejará de obtener los beneficios o
ventajas para cuya consecución fue incoado el expediente. En sede burocrática, la prueba no es una
carga procesal en virtud de la cual la Administración puede alcanzar un beneficio o evitar un
perjuicio. La práctica de pruebas durante la sustanciación del procedimiento administrativo es un
medio para informarse o ilustrarse (función legitimadora para el tráfico jurídico), y no un instrumento
procesal para persuadir a un tercero de la efectiva existencia de unos hechos controvertidos (función
persuasiva de la prueba).
En sede judicial se produce una concentración procesal de la recopilación y comprobación del
material fáctico. Salvo en lo que atañe a los documentos que se pueden acompañar a la demanda o a
la contestación, hay un momento de la tramitación procesal específicamente concebido para la
sustanciación de las pruebas propuestas por las partes.
En cambio, mayor elasticidad hay en la recopilación de los hechos y su acreditación en sede
administrativa. Fuera del trámite final de resolución, casi todos los demás momentos del
procedimiento son adecuados para acreditar hechos o formular averiguaciones encaminadas a
descubrir qué hechos deben ser probados. Nominativamente, la Ley 30/1992 distingue una fase de
prueba distinta a otras piezas del procedimiento, pero nada impide aportar hechos en el momento
inicial de presentación de una solicitud que da lugar a la incoación del expediente, o en cualquiera de
las fases de desarrollo previas a la propuesta de resolución que formula el instructor del expediente
(alegaciones, información pública, audiencia al interesado).
Respecto a la valoración de las pruebas, aparentemente rige el principio de libre valoración con
sujeción a las reglas de la sana crítica, pero lo cierto es que en el seno del procedimiento hay medios
probatorios que de hecho tienen una valoración tasada (al establecerse la ficción de certeza de
algunas actas confeccionadas por funcionarios públicos).

B) La fase probatoria en sede administrativa


1. ¿Cuándo?
¿Cuándo está obligada la Administración a tramitar la fase de prueba?; ¿existe discrecionalidad para
disponer el recibimiento del procedimiento a prueba? Con arreglo a lo establecido en el artículo 80.2
de la Ley 30/1992: «Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de
un período de prueba a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes».
Del tenor literal de ese precepto y a la vista de la fórmula verbal imperativa («acordará»), existen
fuertes razones para argumentar que no existe espacio de discrecionalidad para elegir si en la
instrucción del expediente se abre o no el período de prueba. Pese a ello, hay pronunciamientos
judiciales que atribuyen a la Administración una amplia esfera de libertad para decidir si debe
tramitarse o no el período de prueba20. Esa línea jurisprudencial afirma que debe ser la
Administración quien libremente valore si en el expediente constan las circunstancias fácticas
precisas para dictar una resolución ajustada a Derecho. O por decirlo en los términos empleados por
la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 (referencia Aranzadi 2678), la prueba «no es
un trámite preceptivo para el órgano instructor». A juicio de BARRERO21:
«La concurrencia conjunta de estos dos requisitos en un procedimiento lo hacen de tal naturaleza que
es necesario el trámite de prueba para que pueda cumplir su función con regularidad formal.
Expresado en términos negativos, si no existen hechos formalmente controvertidos o si la
discrepancia puede dilucidarse y aclararse con pruebas que puedan practicarse, sin merma de las
garantías del interesado, al margen del trámite no será necesaria su apertura».
Ello no obstante, y conforme a lo establecido en el precepto trascrito, el recibimiento del
procedimiento administrativo a prueba es un acto debido cuando se da alguna de las siguientes
circunstancias: i) cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
interesados; ii) cuando la naturaleza del procedimiento lo exija.
La primera circunstancia no exige en este momento mayores comentarios; basta que exista
discrepancia entre la Administración y el ciudadano. Si la Administración no tiene por ciertos los
hechos alegados por el interesado está obligada a recibir el procedimiento a prueba. En caso de
discrepancia sobre el contexto fáctico del procedimiento, si la Administración no desarrolla la fase
probatoria para dilucidar esa controversia fáctica, la Administración vendrá obligada a tener por
ciertos los hechos alegados por el interesado22. Es decir, la pasividad en la sustanciación de la fase
probatoria, traslada a la Administración la carga de destruir la presunción de veracidad de la
narración de los hechos realizada por el interesado.
Mayor detenimiento exige la segunda circunstancia, conforme a la cual, debe acordarse la
tramitación del período de prueba cuando «la naturaleza del procedimiento lo exija». De una
interpretación conjunta y sistemática del ordenamiento jurídico se pueden espigar algunos
procedimientos que, por su naturaleza, exigen la necesaria realización de un período probatorio. Así
sucede con los procedimientos sancionadores (por exigencias de la presunción constitucional de
inocencia), o los procedimientos en los que se ejerza una potestad discrecional (por exigencias de
motivación fáctica directamente inferidas del principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad de los Poderes Públicos).

2. ¿Quién? (la carga de la prueba)


En relación a la carga de la prueba no hay singularidades en el procedimiento administrativo, ya que
pesa sobre quien obtiene un beneficio o evita un perjuicio. Cuando el acto es favorable para el
ciudadano sobre él pesa la carga de la prueba; cuando el acto es desfavorable pesa sobre la
Administración la carga de la prueba. Creo que así debe interpretarse la expresión utilizada por el
artículo 80.2 («la naturaleza del procedimiento así lo exija»).
La distribución de la carga de la prueba se proyecta sobre la financiación de las actividades
probatorias. Dice el artículo 81.3 de la Ley 30/1992, que «en los casos en que, a petición del
interesado, deban efectuarse pruebas cuya realización implique gastos que no deba soportar la
Administración, ésta podrá exigir el anticipo de los mismos, a reserva de liquidación definitiva, una
vez practicada la prueba». De la lectura de ese precepto surge la duda acerca de cuándo debe soportar
la Administración los gastos ocasionados por las pruebas y cuándo no debe soportarlos. En una
primera aproximación podría pensarse que ello depende de la carga de la prueba; la Administración
debe soportar esos gastos cuando sobre ella pesa la carga de la prueba. Ocurre que ese criterio no se
cumple en distintas materias como sucede en el terreno de la responsabilidad patrimonial de la
Administración. Pesa sobre el ciudadano la carga de probar la concurrencia de un resultado
antijurídico merecedor de una reparación económica, pero algunas pruebas encaminadas a alcanzar
ese objetivo deben ser sufragadas por la Administración que tramita el expediente.

3. ¿Cómo? (proposición, admisión y práctica de la prueba)


En el desarrollo del período probatorio cabe distinguir la fase de proposición de pruebas, la de
admisión y la de práctica. Conviene distinguir el margen de apreciación del instructor en la admisión
de las pruebas propuestas y el carácter reglado de la obligada realización del período probatorio. El
carácter debido del período probatorio es cuestión distinta a la admisión o inadmisión de un concreto
medio de prueba, decisión ésta última abierta a un cierto margen de apreciación sujeto a la carga de
exteriorizar el fundamento o motivación de la misma23. Con arreglo a lo establecido en el artículo
80.3 de la Ley 30/1992: «El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución
motivada».
En línea general de principio, cabe proponer cualquier medio de prueba admisible en Derecho,
suscitándose el problema de si cabe limitar normativamente los medios que se pueden utilizar en un
concreto tipo de procedimiento. Aunque hay opiniones en contrario24, parece razonable exigir que
esa decisión debe ser reservada al Legislador (o lo que es lo mismo, un simple Reglamento no puede
excluir determinados medios de prueba o imponer la obligatoria utilización de un único medio). La
reserva de Ley en esta materia resulta del propio tenor literal del artículo 80.1 de la Ley 30/1992:
«Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en Derecho». La jurisprudencia ha admitido que mediante Ley cabe limitar los
medios de prueba que pueden ser utilizados en sede administrativa; en cambio un simple Reglamento
no puede imponer unos medios de prueba y excluir otros25.
Entre las pruebas propuestas, hay que distinguir cuáles son procedentes (o pertinentes por guardar
relación con el objeto del procedimiento), y cuáles son útiles (o necesarias por resultar idóneas para
la aclaración de los hechos). Ahora bien, afirmar que el órgano instructor tiene un cierto margen de
apreciación no significa en absoluto negar el correspondiente control judicial sobre la previa decisión
administrativa acerca de la pertinencia o utilidad de la prueba. Nada impide que el Tribunal declare la
pertinencia de una prueba que la Administración calificó como impertinente. Ello no obstante, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1981 (referencia Aranzadi 1820), declara que
corresponde la órgano instructor la decisión:
«sobre la pertinencia de los medios de prueba que se propongan por los interesados, los cuales
carecen por ello del derecho a imponer al órgano instructor la práctica de las pruebas que éste no
considere relevantes o pertinentes de acuerdo con la finalidad concreta que tenga la incoación,
tramitación y decisión del expediente de que se trate, a cuyo contenido hay que estar para decidir si la
denegación de prueba ha sido o no correctamente adoptada».
En cuanto a la práctica de las pruebas admitidas, rigen los principios de inmediación, contradicción y
publicidad. Hay que estar a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 30/199226.

4. Los medios de prueba


Pese a la admisión teórica de todos los medios de prueba admitidos en Derecho, en la práctica hay
algunos que quedan desplazados u orillados en los procedimientos administrativos; otras veces
resultan modulados y adquieren un alcance o fuerza probatoria distinta. Así sucede, por ejemplo, con
el interrogatorio. La prueba mediante interrogatorio se refiere únicamente a las respuestas que
pueden ofrecer quienes son parte procesal, y a los efectos que aquí interesan, la parte procesal es la
Administración (no sus autoridades y servidores públicos, que pueden intervenir como testigos, pero
que en sentido estricto no pueden ser objeto de interrogatorio de las partes). Como en el
procedimiento administrativo la Administración es a la vez juez y parte, es más que dudosa la
utilidad probatoria del interrogatorio.
En el caso de la prueba testifical, existe un deber de colaborar con los Tribunales (artículo 118 de la
Constitución), pero los ciudadanos no tienen un deber correlativo de colaboración con la
Administración Pública. Como consecuencia de ello, mientras que la negativa a comparecer como
testigo ante un Tribunal puede ser sancionada, en sede administrativa esa negativa carece de sanción.

5. La valoración de la prueba en sede administrativa


La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común no contiene una regla expresa sobre cómo deben valorarse las pruebas. Ante ese silencio del
Legislador, no existe fundamento expreso para defender la valoración tasada o privilegiada de
determinados medios de prueba, por lo que resulta razonable sostener la vigencia del principio de
libre valoración de las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica27 (en el bien entendido de
que las llamadas reglas de la sana crítica «no son normas legales de valoración sino reglas de
experiencia»)28.
Ahora bien, la práctica administrativa pone de relieve la efectiva vigencia de una valoración tasada
de algunos medios de prueba. En sede administrativa hay informes vinculantes que contienen una
ponderación fáctica cuya aceptación resulta forzosa para la Administración. No se utiliza el recurso
de acudir a las reglas de la sana crítica, sino que se respeta el carácter vinculante del informe pericial
emitido en el seno del procedimiento administrativo. Así sucede, por ejemplo, en materia de
autorización de nuevas especialidades farmacéuticas. El informe de la Comisión Nacional de
Evaluación del Medicamento tiene carácter vinculante, lo que lo asimila a una prueba pericial de
valoración tasada obligatoria para la Administración29.
Mayor atención merece la valoración tasada de algunas pruebas documentales (a las que se atribuye
una presunción o ficción de certeza), y de algunas pruebas periciales (a las que se otorga una
presunción o ficción de acierto). La enorme trascendencia práctica de esas ficciones exige un estudio
separado y más detenido. Por el momento, baste con apuntar aquí esa singularidad del procedimiento
administrativo.
C) Paradoja final
La consecuencia lógica de las diferencias que han sido apuntadas sería la disposición de un régimen
distinto para regular la prueba en sede administrativa y judicial. Como ha demostrado BARRERO30,
así fue en los orígenes del Derecho Administrativo español en el curso del siglo XIX, pero con el
tiempo se produjo una asimilación normativa de la regulación de la prueba judicial y administrativa.
Sucede que además de no existir una ordenación propia del procedimiento probatorio, en la Ley
30/1992 tampoco hay una remisión supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Civil (que según declara la
jurisprudencia no es aplicación al procedimiento que se sustancia en sede administrativa)31.
Conclusión que se comprende fácilmente en el terreno de los principios. Mientras que el
procedimiento en sede administrativa es de carácter inquisitivo, el proceso judicial civil se rige por el
principio de aportación de parte; mientras que el procedimiento en sede administrativa se impulsa y
se cierra de oficio, el proceso judicial civil se inspira en el principio dispositivo (es decir, queda a
disposición de las partes el inicio, desarrollo y terminación del proceso judicial).
El resultado final es manifiestamente decepcionante, pues aunque la Ley 30/1992 tenga entre otros
apellidos el del «procedimiento administrativo común», lo cierto es que no regula el procedimiento
probatorio y deja abierta una laguna propicia para la incertidumbre y la inseguridad jurídica.

IV. LAS FALSAS PRESUNCIONES QUE ENCUBREN UNA FICCIÓN SOBRE LOS
HECHOS
A) Introducción
Una vez destacada esa diversidad de cauces por los que fluye la información sobre la realidad,
interesa detenerse brevemente en la calificación jurídica de esa recopilación de datos que se realiza
para legitimar al acto administrativo y reflexionar sobre su legalidad, acierto y oportunidad. Nuestro
ordenamiento ha creado tres ficciones para asegurar la realización del interés general tal y como es
apreciado en cualquier acto administrativo.
Sin necesidad de prueba, el ordenamiento jurídico presume la validez de un acto administrativo, la
veracidad de unos hechos o el acierto de un juicio. En un caso se da por probada la conformidad al
ordenamiento jurídico del acto administrativo (validez), en otro la veracidad de los hechos, o el
acierto en la valoración del material fáctico y del resultado de las pruebas practicadas.
La «presunción de validez» se aplica cuando el acto administrativo es una resolución que pone fin al
procedimiento y contiene una declaración de voluntad.
La «presunción de certeza» se aplica cuando el contenido del acto es una declaración de
conocimiento de hechos (susceptibles de comprobación empírica; la verificación de la existencia o
inexistencia de los hechos).
La «presunción de acierto» se aplica cuando el contenido del acto es una declaración de juicio (una
opinión susceptible de distintas valoraciones).
Aunque lo más habitual y frecuente es calificarlas como presunciones, en rigor se trata de ficciones
inventadas por el ordenamiento jurídico para robustecer la eficacia de las disposiciones
administrativas. Por ello resulta indicado examinar la distinción entre las presunciones y las
ficciones.

B) La distinción entre ficciones y presunciones


1. El concepto estricto de presunción procesal (la existencia de un hecho incierto)
A diferencia de lo que ocurre con la ficción (que es una mentira del Derecho), en la presunción hay
un hecho conocido con plena seguridad (que guarda cierta relación con otro sobre el que no existe
esa misma certeza). La presunción es una institución procesal que tiene por finalidad el conocimiento
indirecto de unos hechos sospechados pero inciertos. La presunción permite pasar de la simple
conjetura a una certeza verosímil. Consiste en la admisión de la existencia de un hecho sin necesidad
de probarlo directamente, bastando con acreditar otro hecho distinto que tiene con el primero una
vinculación lógica o natural.

2. La ficción que permite a la Administración jactarse de la legalidad, certeza y acierto de sus


decisiones
La acepción rigurosa y estricta de la «presunción procesal» no agota ni absorbe todos los posibles
significados semánticos de la palabra «presunción». Fuera del terreno concreto de los hechos, y
dentro del mundo del Derecho, nada impide constatar otras acepciones de esa misma expresión. El
concepto estricto de presunción procesal se refiere a la prueba de hechos inciertos, que no debe ser
confundida con otras nociones más amplias de la presunción que inciden en la carga de la prueba. El
concepto amplio de presunción resulta de la aceptación de una verdad interina o provisional, que
puede ser desplazada o eliminada mediante una prueba en contrario (es decir, cumpliendo de forma
diligente y útil la carga de la prueba). Aquí no hay un silogismo que se construye partiendo de un
hecho probado con certeza; tampoco se busca una conexión lógica o natural entre dos hechos;
únicamente se dispone una verdad provisional y se establece sobre quién recae la carga de
combatirla.
El Derecho Administrativo es un terreno abonado a la proliferación de presunciones de distinto
contenido y alcance (presunción de «legalidad» de los actos administrativos, presunción de
«veracidad» de las actas de ciertos empleados públicos, presunción de «acierto» del justiprecio fijado
por el Jurado Provincial de Expropiación). A diferencia de lo que ocurre con el concepto estricto de
presunción procesal, en estas últimas acepciones no hay un vínculo entre un hecho probado y otro
presunto. Sin necesidad de prueba, el ordenamiento administrativo presume que el acto es válido (no
es necesario acreditar que se ajusta a Derecho); también presume que la valoración del justiprecio es
acertada (no es preciso probar que la valoración se ajusta a la realidad del mercado económico); lo
mismo sucede con la presunción de veracidad (no es indispensable demostrar la veracidad de un
hecho, basta con aportar un documento público que lo afirma). Sin necesidad de prueba, el
ordenamiento jurídico presume la validez de un acto administrativo, la veracidad de unos hechos o el
acierto de una decisión. En un caso se da por probada la conformidad al ordenamiento jurídico
(validez), en otro la justicia del Jurado de Expropiación, o finalmente la veracidad de unos hechos.
En el fondo de todas esas presunciones subyace una misma preocupación: garantizar el eficaz
funcionamiento de las Administraciones Públicas.
La validez de un acto administrativo depende de la veracidad de las circunstancias fácticas en que se
sustenta y en la adecuada valoración de los hechos. Partiendo del privilegiado estatuto que disfruta la
Administración Pública en sus relaciones con los ciudadanos se explica la presunción de validez de
los actos, y teniendo en cuenta que esa presunción es vicaria de la veracidad de los hechos y el
acierto en su valoración, no es de extrañar la afirmación judicial de tales presunciones
instrumentales. Cuando no se reconoce la presunción de validez del acto administrativo no tiene
sentido afirmar la presunción de certeza o la de acierto. La interconexión entre unas y otras
presunciones se hace expresa en muchos pronunciamientos judiciales. Como ejemplo cabe recordar
la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1979 (referencia Aranzadi 861):
« si la denuncia fue formulada por un agente de la autoridad especialmente encargado del servicio, la
presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos,
incluso de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa
como en la contencioso-administrativa, ya que constituye esencial garantía de una acción
administrativa eficaz, sin la que no es concebible una buena Administración Pública () sin que ello
quiera decir que los hechos denunciados por un agente se consideren intangibles, pues, ni los
principios jurídicos ni las normas de Derecho pueden desconectarse nunca de la realidad, para cuya
ordenación fueron dictadas, por lo que la realidad de los hechos es lo que debe imperar, no se trata,
pues, de conceder a la denuncia de un agente de la autoridad, encargado especialmente del servicio
una patente de posible arbitrariedad, que desnaturalizaría la categoría de la denuncia, sino tan sólo de
reconocerle la que debe operar, que no es más que la de una presunción iuris tantum, que, como tal,
debe ceder, cuando frente a ella se alce suficiente prueba en contrario».
Junto a las presunciones fácticas, cabe hablar de un amplio abanico de presunciones jurídicas (que en
realidad esconden ficciones del Derecho). Son mentiras técnicas nacidas de la necesidad de
salvaguardar los intereses generales y la eficacia de las Administraciones Públicas. Son privilegios
que permiten a la Administración jactarse de la validez, certeza y acierto de los actos que dicta.
El verbo presumir significa «sospechar» o «conjeturar algo por indicios», pero también alude a la
acción de «vanagloriarse» y de «cuidar la apariencia externa». Pues bien, nuestro ordenamiento es el
espejo donde se mira satisfecha una Administración presumida, que se jacta y se vanagloria de sus
muchas prerrogativas y privilegios, pues sus actos disfrutan de la apariencia de ser conformes a
Derecho, ciertos en los hechos y acertados en sus valoraciones. Según IHERING32, la ficción
jurídica:
«es la solución imperfecta de un problema de una época en que la fuerza jurídica carecía de fuerzas
para dar al problema una solución verdadera. Se las ha comparado con las muletas o andadores que la
ciencia debe arrojar, pero más vale, cuando no se tienen las fuerzas suficientes, valerse de muletas
que caer o no atreverse a hacer ningún movimiento. Poner a la jurisprudencia en la alternativa de
rechazar las ficciones, antes de poder encontrar la solución verdadera, es como obligar al que lleva
muletas a que las arroje antes de poder andar sin ayuda».
Mientras nuestro Derecho Administrativo no acierte a dar otra solución técnica para garantizar la
eficacia directa e inmediata del acto administrativo, seguirá utilizando muletas como las mal
llamadas presunciones de validez, certeza y acierto.

C) Las ficciones del Derecho y el concepto amplio de presunción (los privilegios de la


Administración Pública)
1. La ficción de legalidad de los actos administrativos
El concepto amplio de presunción se predica de la validez de actos administrativos (es decir, la
presunción encierra un juicio estrictamente jurídico, que nada tiene que ver con el mundo de los
hechos). La presunción de legalidad de los actos dictados por la Administración garantiza su eficacia
directa e inmediata, y para evitar que se entienda que el ciudadano lo ha aceptado y consentido, el
ordenamiento jurídico impone al ciudadano la carga de impugnar el acto administrativo. Esa
presunción de validez está anudada a la carga procesal de interponer un recurso, pues quien quiere
impedir el perjuicio derivado de la inatacabilidad de un acto administrativo firme y consentido, está
obligado a interponer un recurso (carga impugnatoria).
Mientras que el concepto estricto de presunción procesal sirve para acreditar hechos que son
imposibles de probar de forma directa (o existe una dificultad extraordinaria), en su acepción amplia
la presunción es una técnica del Derecho que sirve para resolver conflictos entre distintos bienes
jurídicamente protegidos. Por ejemplo, el conflicto entre los intereses generales en materia de
seguridad vial (presunción de legalidad del acto sancionador), y los del conductor del vehículo
(presunción de inocencia)33.
Aunque se trata de una colisión entre dos bienes jurídicamente tutelados, el Derecho renuncia a
buscar su concordancia práctica; en vez de intentar su coexistencia el ordenamiento atribuye mayor
protección a uno de los bienes en conflicto (es decir, la presunción en sentido amplio establece una
jerarquización de valores). Por regla general la eficacia directa e inmediata de un acto administrativo
goza de una protección prioritaria y preferente a la de los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos (artículo 57 de la Ley 30/1992). Como excepción a esa regla general, la inocencia del
acusado de una infracción es un valor prioritario que constitucionalmente se impone a la validez del
acto administrativo (artículo 24.2 CE).

2. La ficción de veracidad y acierto de los actos administrativos


El objetivo que se persigue al crear estas ficciones es blindar la eficacia directa e inmediata del acto
administrativo. Para lograr ese resultado no basta con guarecer el flanco de lo jurídico (la validez del
acto administrativo), sino que para evitar los riesgos que por el flanco de lo fáctico hagan peligrar la
eficacia del acto, se crea la ficción de certeza de la existencia del hecho y del acierto en su
valoración. El ordenamiento no transforma la realidad de las cosas y por eso no afirma que los
hechos «son» ciertos, sino que se limita a imponer que en sede administrativa «tengan la
consideración» de veracidad y certeza.
La ficción de veracidad que se atribuye a las actas de inspección sobre los hechos que consignan
tiene un doble efecto, ya que se refiere no sólo a la comprobación de los hechos (ficción de certeza),
sino también a la valoración de la prueba (ficción de acierto). Por un lado se tiene por cierta la
verificación en la realidad de unos hechos sin necesidad de comprobación, sin adverar sus datos
mediante la utilización de otros medios de prueba complementarios (veracidad de los hechos). Por
otro lado, a esas actas se atribuye una especial fuerza probatoria, ya que por sí solas son suficientes
para desplazar en sede administrativa la presunción constitucional de inocencia (fuerza probatoria de
los hechos).
A la vista de todo lo anterior, no es de extrañar que algún sector de la doctrina sugiera una precisión
terminológica. Hay quien afirma que la presunción de veracidad no es una presunción en sentido
estricto34. Será presunción en un sentido vulgar pero no técnico-jurídico. Para ese sector de la
doctrina el término presunción es inadecuado y hay que hablar de documento público que tiene un
valor probatorio reforzado.
En cualquier caso, lo que importa no es tanto abrir o mantener una disputa terminológica más o
menos nominalista. Lo que interesa es identificar con el debido rigor y precisión cuál es el
fundamento que justifica el «plus» de reconocimiento de que disfrutan algunos documentos
administrativos, que está limitado al ámbito interno de la Administración, pues las presunciones aquí
examinadas carecen de virtualidad en sede judicial. «La veracidad» del acta de la inspección depende
de la inmediación directa en la comprobación de los hechos, y «el acierto» de la neutralidad e
imparcialidad de quien los valora.
En consecuencia, no hay ficción de acierto si la valoración de la prueba no está debidamente
motivada, o si el órgano de la Administración carece de la cualificación técnica exigible para afirmar
la imparcialidad que resulta de la profesionalidad en el ejercicio de una actividad pericial reservada a
los expertos en una determinada materia. El valor probatorio del acta de la Administración está
vinculado a la certidumbre que se atribuye a la aprehensión de los hechos a través de los sentidos del
funcionario («de visu et auditu sui sensibus»). De forma paralela a la progresiva tecnificación de los
procesos de producción y al incremento y diversificación de los riesgos de las actividades sujetas a
inspección, con el tiempo la utilización directa de medios sensoriales ha dejado paso al empleo de
instrumentos técnicos de mayor precisión a la hora de verificar una medición o realizar un análisis.
Es decir, si la tarea de constatación y verificación no ha sido realizada de forma directa e inmediata
por el órgano administrativo que afirma su existencia, entonces no hay ficción de certeza aunque el
órgano se incruste en una Administración Pública investida con el estatuto privilegiado de la
autotutela.
A la vista de lo que se acaba de decir, se abre frontalmente el debate acerca de la privatización de los
servicios de inspección. Como lo importante es que los hechos sean directa e inmediatamente
comprobados por quien afirma su constatación, nada impide que las labores de comprobación e
inspección sean desarrolladas por una persona que presta sus servicios en una empresa privada a la
que la Administración Pública ha delegado esa actividad (por ejemplo la Inspección Técnica de
Vehículos, o ITV). Como lo trascendente para predicar el acierto en la valoración de los hechos es la
cualificación técnica e imparcialidad de quien expresa ese juicio (y la motivación o exteriorización
del fundamento en que se apoya la ponderación de las pruebas), no hay obstáculos jurídicos que
impidan que sea un particular ajeno a la Administración quien desarrolle esa actividad.

V. LA PRIVATIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE INSPECCIÓN, CONTROL Y


CERTIFICACIÓN
A) La colaboración de los particulares con la Administración en materias técnicas y científicas
Las ficciones de veracidad en la descripción de los hechos y de acierto en su valoración se enfrentan
al reto de la privatización35 de las actividades de inspección, control y certificación, situación que se
enmarca en la tendencia a establecer fórmulas de colaboración con los particulares en el desarrollo de
actividades públicas36. Frente a la tradicional separación entre la Sociedad y las funciones públicas
encomendadas al Estado, estamos ante una estrecha colaboración entre lo público y lo privado que se
proyecta en muy diversos sectores, y entre ellos tiene relieve el que se produce en materia de
inspección37. Esa colaboración se sitúa un peldaño por encima de la simple participación de los
particulares en la Administración Pública, y un escalón por debajo del ejercicio privado de funciones
públicas38 (como es el caso de los Notarios o los Registradores)39.
En la prestación de servicios públicos y por la vía del concesionario se produce desde el siglo XIX
una intensa participación de los particulares en la satisfacción administrativa de necesidades de
interés general. Las tendencias liberalizadoras que resulta de la Unión Europea han determinado una
transformación de la actividad de prestación de esos servicios de interés general, que ahora es
normalmente asumida por el sector privado (los remeros), que queda sometido a la ordenación
administrativa de la prestación del servicio (el timonel). Algo similar ocurre con otras actividades
que no son de contenido simplemente económico (los actos de gestión), sino que implican una
colaboración de los particulares en funciones que hasta fecha reciente eran monopolizadas por la
Administración (al ser identificadas con actos de autoridad que derivan de la soberanía del Estado).
En esos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 (ponente
Oscar González González; referencia Aranzadi 7439):
«Garantizar la seguridad ciudadana en todos sus aspectos es misión que corresponde al poder
público. Uno de estos aspectos es la seguridad vial, que hoy en día constituye una de las máximas
preocupaciones de todos los países, dado el alto porcentaje de siniestralidad que proporciona () La
inspección técnica de vehículos, en cuanto que es un medio para lograr aquella finalidad, participa de
la naturaleza de función pública y corresponde ejercerla al Estado -en sentido amplio- por razón de
su soberanía. No se trata de una actividad de servicio público dirigida a proporcionar prestaciones a
los ciudadanos, ya sean asistenciales o económicas, sino de una función pública soberana. Si bien
tradicionalmente, estas funciones, a diferencia de los servicios públicos, se ejercían por la
Administración, lo cierto es, como se ha preocupado de poner de manifiesto la doctrina, que el orden
público se encuentra en proceso de privatización ante la impotencia para una gestión eficaz de las
funciones soberanas, acudiendo con frecuencia a la colaboración de la empresa privada».
Lo que eran tradicionales manifestaciones de la potestad de policía industrial y ambiental, ahora son
actividades desarrolladas por el sector privado (los remeros que inspeccionan), bajo la ordenación y
la supervisión del sector público (los timoneles que ejercen la alta inspección). A través de una suerte
de delegación expresamente dispuesta por el Legislador sectorial competente, se atribuye al sector
privado la realización de esas funciones materialmente públicas, reservándose la Administración la
previa acreditación o habilitación de quienes van a desempeñar las labores de inspección, y la
resolución de los conflictos jurídicos que puedan plantearse entre los operadores del sector y las
entidades de inspección y certificación.
En lugar de inspeccionar directamente a todos los operadores de un concreto sector, la
Administración asume la misión del timonel y como garante del sistema pasa a inspeccionar o
fiscalizar únicamente a los sujetos a quienes se habilita para desarrollar las tareas de verificación,
comprobación e inspección. Es más, en materia de seguridad industrial hay un doble escalón de
funciones en las que colabora el sector privado; por un lado los particulares que realizan la auditoría
técnica (entidades de inspección); por otro lado los particulares que verifican que los inspectores
cumplen con las exigencias estatutarias que les impone el ordenamiento jurídico (entidades de
acreditación). Estas últimas cumplen su tarea en dos momentos distintos; antes de que las entidades
de inspección comiencen a desarrollar su actividad comprueban y certifican el cumplimiento de los
requisitos estatutarios habilitantes para el ejercicio; una vez en funcionamiento, fiscalizan que se
sigan cumpliendo esos requisitos.
Debe insistirse que esa nueva estrategia de control e inspección no lleva aparejada la total
desaparición de la Administración Pública, sino la asunción por ésta del papel de vigía40 que desde
lo alto supervisa la seguridad industrial (que es el bien jurídicamente protegido por la ITV). En vez
de un control capilar de todas las pequeñas venillas por donde discurre la seguridad industrial, la
Administración fiscaliza las grandes arterias. No tiene el «dominio directo» de las actividades de
inspección, pero conserva el «dominio eminente».
El fundamento que justifica esa colaboración del sector privado oscila entre lo económico y lo
técnico. La vertiginosa evolución de la ciencia y de la técnica desemboca en escenarios complejos
que sólo pueden ser atendidos con el debido rigor mediante un considerable esfuerzo de continuada
especialización que desborda las posibilidades de formación del funcionario público y que tiene unos
costes económicos que normalmente no pueden ser afrontados con cargo a los presupuestos públicos.
Ese conjunto de circunstancias fue certera y tempranamente descrito en la Exposición de Motivos del
Real Decreto de 19 de febrero de 1904 (por el que provisionalmente se aprueba el Reglamento de
Inspección Industrial):
«La organización más completa del indicado servicio de Inspección industrial demandaría, por modo
indudable, la creación de un Cuerpo de inspectores permanentes, distribuido por zonas o regiones, los
cuales visitarían de tiempo en tiempo las fábricas o industrias de sus correspondientes
demarcaciones, informando luego de cada una de ellas; sistema adoptado en muchos países con
excelente resultado; pero éste no se asegura, ni tampoco se obtiene toda la eficacia y utilidad del
procedimiento, sin gastar enorme suma, que nuestro erario no se halla, por desgracia, en situación de
invertir en la actualidad () Van ahora por distintos caminos y toman otros rumbos los procedimientos
de la Inspección industrial técnica en los países más adelantados. Hay en ellos Asociaciones
especiales de propietarios, de todo linaje de máquinas, cuyos fines son el mejor funcionamiento de
ellas, y Sociedades para vigilarlas y perfeccionarlas continuamente; y estos organismos, a cambio de
pequeñas concesiones, ayudan de la manera más eficaz la acción inspectora del Estado, facilitándola
sobradamente. No existiendo en España todavía agrupaciones de tal género, cuya utilidad práctica es
notoria por lo que simplifica y abarata la Inspección, claro está que no es posible adoptar el
modernísimo sistema, que en todas partes tiende a prevalecer».
Hay que destacar que no estamos ante una insólita peculiaridad del ordenamiento jurídico español, ya
que hoy en día es un rasgo compartido por los Estados miembros de la Unión Europea. Desde una
perspectiva histórica, en este punto el ordenamiento español tiene un claro paralelismo histórico con
el régimen francés. En ambos casos esas actividades de inspección de la seguridad industrial se
desarrollaban por funcionarios públicos pertenecientes a Cuerpos Especiales de la Administración.
En cambio, en la tradición de Alemania o Gran Bretaña, no ha sido el sector público quien ha
asumido el control de la seguridad industrial, sino que desde el siglo XIX esa actividad de interés
público ha sido desarrollada por asociaciones privadas. En la actualidad la Unión Europea ha
asumido esa orientación germánica y anglosajona, y por esa vía ha penetrado en el ordenamiento
jurídico español. Así lo reconoce en su Exposición de Motivos la Ley 21/1992, de 16 de julio (de
Industria):
«En materia de seguridad y calidad industriales se tiene particularmente en cuenta el nuevo enfoque
comunitario basado en la progresiva sustitución de la tradicional homologación administrativa de
productos por la certificación que realizan empresas y otras entidades, con la correspondiente
supervisión de sus actuaciones por los poderes públicos».
En el curso del siglo XIX y hasta el último tercio del siglo XX, la inspección de la seguridad
industrial estaba encomendada en España a Cuerpos Especiales de funcionarios. En esa época de
escaso desarrollo industrial de nuestro país, los progresos de la técnica son impulsados y
protagonizados por la Administración y no por la Sociedad41. En cambio, hoy en día estamos ante la
sustitución de la «burocracia pública» por la «tecnocracia privada» en el control de los riesgos para la
salud y el entorno natural42 generados por los procesos industriales43.
También hay que mencionar la seguridad pública. La seguridad personal es «la tranquilidad de
espíritu producida por la eliminación del miedo» (STC 325/1994, de 12 de diciembre). Si de la
perspectiva individual pasamos a la colectiva, cabe decir que la seguridad ciudadana equivale a «la
tranquilidad en la calle» (STC 325/1994, de 12 de diciembre). Hoy en día existe una extensa
participación privada en el mantenimiento del orden público antes monopolizado por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado44 (por ejemplo, a través de los detectives privados y vigilantes de
seguridad, o los forestales)45.

B) Naturaleza jurídica del título administrativo que habilita para colaborar con la
Administración en actividades de inspección, control y certificación
1. ¿Autorización o concesión administrativa?
La atribución a un particular del ejercicio de funciones públicas tiene diversos cauces formales, entre
los que cabe destacar aquí la autorización y la concesión administrativa. La utilización de uno u otro
instrumento jurídico para habilitar al particular depende de las siguientes circunstancias: cuando la
Administración quiere limitar la habilitación a un número reducido de particulares se sirve de la
concesión y la autorización cuando el número no es limitado. Por lo general, la autorización se
articula con la imposición a los «controlados» de la obligación de facilitar información al
«controlador». En el marco de la concesión los «controlados» no están obligados a desarrollar esa
actividad, sino que están en una situación de sujeción al «controlador» titular de la concesión
administrativa.
En línea general de principio, en la autorización subyace un derecho subjetivo preexistente y la
concesión lo atribuye «ex novo». Sucede que aquí no se trata de derechos subjetivos, sino de
atribución de potestades y de la condición de autoridad, por lo que resulta discutible que esas técnicas
tradicionales sean jurídicamente idóneas para la novedosa realidad que aquí se describe. Alguna
Sentencia declara que el nexo que vincula a las «entidades de inspección» con la Administración se
aproxima a una relación contractual46. Ahora bien, el contrato de concesión de un servicio público
atribuye derechos de contenido económico, y no cabe otorgar por esa vía potestades de autoridad
(«en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen el ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos», dispone el artículo 155.1 del Texto Refundido de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas).

2. ¿Delegación de funciones o encomienda de gestión?


Dicho ello, y dejando ahora al margen el concreto título autorizatorio o concesional de la
habilitación, interesa determinar la naturaleza jurídica del vínculo que liga a la Administración con el
«controlador». Para algunos se trata de la delegación del ejercicio de funciones públicas47. Otros
entienden que es más bien una encomienda de gestión48. En alguna ocasión aislada la jurisprudencia
ha afirmado que se trata de una encomienda de gestión instrumentada de forma unilateral mediante el
otorgamiento de una autorización que crea una relación de especial sujeción49. Mientras que la
delegación implica la traslación de la responsabilidad, cuando se trata de encomienda de gestión la
responsabilidad sigue recayendo en la Administración Pública que habilita al «controlador». Entre
una y otra figura hay una clara distinción respecto al objeto de la traslación: potestades públicas
(delegación), actividad material o técnica (encomienda de gestión)50.
Puede decirse que la delegación implica la atribución del ejercicio de competencias administrativas
con carácter temporal (pues se atribuye el ejercicio de la competencia conservándose la titularidad,
por lo que la delegación puede ser revocada). Por otro lado, los actos dictados en ejercicio de la
delegación se consideran dictadas por el órgano delegante, a quien se imputan las consecuencias
jurídicas derivadas del acto. Ahora bien, en la actividad de control desarrollada por las «entidades de
inspección» no hay en rigor delegación porque la actuación de esa entidad no se imputa a la
Administración sino a la propia entidad, que para cubrir sus eventuales responsabilidades está
obligada a concertar una póliza de seguro.
Mientras que la delegación puede implicar la atribución de potestades formales y actividades
técnicas, la encomienda de gestión tiene un alcance más limitado, toda vez que las potestades
formales siguen residenciadas en la Administración Pública y al particular únicamente se le encarga
la realización material de una actividad técnica («por razones de eficacia o cuando no se posean los
medios técnicos idóneos para su desempeño», dice el artículo 15.1 de la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Según precisa el artículo
15.2:
«La encomienda de gestión no supone la cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos
sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos
actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad
material objeto de la encomienda».
Ocurre que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común regula la gestión que una Administración Pública encomienda a otra
Administración Pública. En cambio, no es de aplicación a la encomienda que pueda realizarse a
personas físicas o jurídicas sometidas al Derecho Privado51.
La calificación de la atribución de funciones públicas como delegación o encomienda de gestión no
es jurídicamente inocua, pues incide en el régimen aplicable a los actos dictados por el particular que
ejerce funciones públicas, o al régimen de responsabilidad patrimonial de las reclamaciones
deducidas contra el «controlador». La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999
(referencia Aranzadi 9021) afirma la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
para controlar un acuerdo adoptado por una Sociedad Anónima («Gestión Urbanística de Las Palmas,
S.A.»), a la que la Comunidad Autónoma había encomendado la selección de un contratista. Según
declara esa Sentencia:
« para calificar una conducta como acto administrativo lo decisivo no es que quien directamente la
realice merezca formalmente la consideración de Administración pública, sino que las consecuencias
jurídicas de esa conducta sean directamente imputables o referibles a un Ente público. Y esto último
sucede, tanto cuando aquella conducta es directamente realizada por órganos administrativos, como
cuando la desarrolla una persona jurídica privada que actúa a título de delegado, representante,
agente o mandatario de una persona pública».
El fundamento jurídico de ese pronunciamiento es el artículo 2.d) de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, conforme al cual: «Los actos administrativos de
control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los
concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas
conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser
recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial
correspondiente».

3. El poder regulador de la Administración y el estatuto de las entidades colaboradoras


A la vista del fracaso de las tipologías tradicionales (autorización, concesión, delegación,
encomienda de gestión), surge la duda de cómo catalogar la naturaleza jurídica de la relación de las
«entidades de inspección» con la Administración Pública. Ahora bien, pudiera suceder que la
cuestión debe ser enfocada desde otra perspectiva. Quizá la aproximación no debe hacerse desde la
perspectiva de una relación jurídica entre dos sujetos (la Administración y la «entidad de control»).
Es posible que lo importante no sea cuál es la etiqueta que corresponde a esa relación; lo que hay que
determinar es la posición ordinamental de esas «entidades de control». La aproximación hasta ahora
ensayada se realiza en el plano de la aplicación del Derecho por la Administración Pública que
otorga autorizaciones y concesiones, o realiza delegaciones o encomiendas de gestión.
Ocurre que en relación a las «entidades» aquí examinadas, la actividad de los Poderes Públicos es
esencialmente regulatoria; el eje de la actuación pública es la ordenación del estatuto jurídico de esas
«entidades» y es en la delimitación del perfil institucional de los agentes colaboradores en el
desarrollo de actividades de inspección donde se contiene la atribución de potestades de control. Se
trata de un estatuto de nuevo cuño que no puede ser encajado en conceptos jurídicos tradicionales
con la vana pretensión de forzar el lecho de Procusto52. Lo importante es que la actuación de esas
«entidades» se desarrolle con objetividad, previo un proceso de reflexión racional abierto a la
participación de los interesados, y que la actuación se ajuste a la Ley y al Derecho53, y que existan
controles administrativos sobre el desarrollo de su actividad, por ejemplo, mediante el ejercicio de la
potestad sancionadora de la Administración. Como ha destacado con acierto ESTEVE PARDO54:
«La paradoja está hoy en el problema que a ese Estado de Derecho se le plantea: no se trata ya del
sometimiento a Derecho del propio Estado, sino del sometimiento a Derecho de la sociedad o de
algunos formidables poderes que en ella se han formado».
Como ha declarado la jurisprudencia en algún pronunciamiento aislado55, hay que precisar que el
examen de la ordenación normativa del estatuto de las «entidades de inspección» debe hacerse desde
la perspectiva de la atribución de funciones públicas y no desde el prisma de la libertad de empresa.
El eje central de esa normativa no es modular el alcance y límites de la libertad de empresa en el
marco de una economía de mercado (artículo 38 de la Constitución), sino establecer los requisitos
estáticos y dinámicos para que el sector privado pueda ejercer esas funciones típicamente públicas.
La libertad de empresa no confiere el derecho a ejercer funciones públicas, extensión de la actividad
privada que se atribuye y delimita por la norma que regula la adquisición y conservación del estatuto
de quienes van a colaborar con la Administración Pública en el ejercicio de potestades de control e
inspección. Lo que se regula no son los límites de los intereses privados, sino las técnicas de garantía
de los intereses públicos.
Dicho ello conviene aclarar qué Poderes Públicos tienen competencia para regular el estatuto jurídico
de esas «entidades de inspección» y atribuirles las potestades de control que singularizan su posición
ordinamental. A ese respecto la doctrina56 entiende que en esta materia existe una reserva de Ley,
por lo que la Administración no puede mediante un simple Reglamento ordenar «ex nihilo» el
estatuto de esas «entidades». El Reglamento puede ser el complemento de la Ley y desarrollar
aspectos procedimentales u organizativos, pero no puede sustituir a una norma de rango, valor o
fuerza de Ley; es decir, en esta materia no cabe el Reglamento independiente.

C) La ordenación administrativa del estatuto jurídico del controlador privado


Como ya se ha anticipado, en materia de inspección la actividad de la Administración Pública ya no
es la del remero sino la del timonel que dirige por control remoto el desarrollo de la actividad
inspectora. El papel que corresponde a los Poderes Públicos no es el ejercicio de las tareas de
inspección y control, sino de ordenación normativa del estatuto del inspector, y la supervisión de su
rigor y diligencia profesional. Como se trata de una atribución de funciones de autoridad pública
fundada en las personalísimas características y circunstancias del supervisor (honorabilidad,
cualificación técnica, solvencia financiera), se excluye toda fórmula de subdelegación o subrogación
por un tercero en el ejercicio de las funciones de fiscalización.
En materia de seguridad y calidad industrial, así como respecto a la calidad ambiental, cabe distinguir
pues, varios regímenes estatutarios, que para simplificar podemos incluir bajo el epígrafe común y
genérico de inspección técnica de seguridad o de calidad. En materia de seguridad industrial, la
ordenación estatutaria que aquí se describe se refiere a una dualidad de sujetos, pues además de la
externalización al sector privado de la actividad de inspección, también se encomienda a los
particulares la verificación de que los inspectores privados cumplen con los requisitos estatutarios
exigidos por la legislación sectorial. Estamos ante una externalización en cascada. En un primer
escalón y abarcando toda la actividad que ahora se examina está el estatuto del «acreditador»57. En
el segundo escalón, se distingue el estatuto sectorial de quienes se ocupan de la seguridad y la
calidad, con la peculiaridad de que mientras que el control de la seguridad es obligatorio, la
inspección de la calidad es puramente facultativa.
Dentro de ese segundo escalón se distingue el estatuto de las entidades de control de la calidad
industrial (las «entidades de certificación»58, los «laboratorios de ensayo»59, las «entidades
auditoras y de inspección»60, los «laboratorios de calibración industrial»61), el estatuto de quienes
se dedican a la seguridad industrial (los «organismos de control»62), y el de quienes tienen por
misión la calidad del entorno natural (los «verificadores medioambientales»63). Salvo en este último
caso (en que se admite la actuación de personas físicas), siempre se exige que estas estructuras
organizativas tengan personalidad jurídica. Conviene destacar que una misma persona jurídica puede
estar habilitada para desarrollar más de una de esas actividades, siempre que cumpla con los
requisitos estatutarios para cada actividad64.
Entre otros requisitos exigidos con carácter general por la ordenación administrativa del estatuto de
esas entidades, cabe mencionar los siguientes: i) para preservar la objetividad y neutralidad en su
actuación se impone un severo régimen de incompatibilidades con quienes están sujetos a control o
inspección65; ii) disponer de solvencia económica y financiera, así como de los medios materiales
apropiados; iii) incorporar personal permanente debidamente cualificado; iv) separar en su
organización los aspectos estrictamente técnicos de los de dirección, gobierno y representación de la
entidad; v) se exige la obligatoria suscripción de pólizas de seguro para dar cobertura de las
eventuales responsabilidades por culpa «in vigilando» o «in ommittendo» frente a terceros por el
desarrollo de las actividades que tradicionalmente monopolizaba la Administración Pública; vi)
disponer de procedimientos específicos para el tratamiento de las reclamaciones que puedan recibirse
de clientes u otras personas afectadas por sus actividades, y mantener un archivo con todas las
reclamaciones recibidas y actuaciones adoptadas respecto a las mismas.
A efecto de la recta satisfacción de los intereses generales en la materia, singular relevancia tiene en
el estatuto de estas entidades la ordenación del régimen de objetividad y neutralidad. El particular
que colabora con la Administración debe desarrollar sus funciones con la objetividad e imparcialidad
que la Constitución impone a las Administraciones Públicas (artículo 103.1 CE). Cuando es la
Administración quien desarrolla la actividad de inspección, la imparcialidad resulta de la propia
objetividad con la que actúan las Administraciones Públicas. Cuando el trabajo de supervisión es
desarrollado por el sector privado, la neutralidad resulta no sólo de la cualificación técnica y la
acreditada solvencia económica de quienes desempeñan esa labor, sino también de la disposición de
un régimen de incompatibilidad entre las actividades propias de los operadores y las típicas de los
certificadores, de suerte que quienes tienen encomendada la fiscalización no pueden ser a la vez
operadores en ese concreto sector de la economía. Se contamina la objetividad e imparcialidad
cuando hay alguna vinculación directa o indirecta entre operadores y supervisores (una técnica
jurídica eficaz y útil para detectar esa vinculación es exigir que las entidades de supervisión se
constituyan como sociedades anónimas con acciones nominativas).
En cualquier caso, cabe recordar aquí la opinión de BERMEJO66, quien afirma que «resulta difícil
de entender, por más que nos esforcemos en ello, como es posible reconocer las clásicas
presunciones de certeza o veracidad en los agentes públicos, aunque sólo fuera por el hecho de que
éstos se encuentran sometidos a unas obligaciones de confidencialidad y secreto y al consecuente
régimen disciplinario de carácter público que convierte en aceptable su misión desde el punto de
vista jurídico, y no sólo legal».

D) Contenido, alcance y eficacia jurídica de la actividad de las entidades colaboradoras


Para ilustrar la exposición con un ejemplo concreto puede tener interés empezar haciendo una breve
referencia a la inspección técnica de vehículos (ITV). Un vehículo a motor no puede circular
legalmente sin la previa autorización administrativa o «permiso de circulación». Esa autorización
administrativa no se refiere a las capacidades, habilidades y aptitudes psicofísicas de la persona que
conduce (autorización subjetiva o permiso de conducción), sino a la idoneidad técnica del vehículo
que se emplea (autorización objetiva o permiso de circulación)67.
La finalidad de esa licencia o autorización administrativa es prevenir los riesgos derivados de la
utilización del vehículo. El riesgo no se limita a que el vehículo sufra un accidente de circulación,
sino también alcanza a los riesgos a la salud o a la integridad física que se derivan de la
contaminación atmosférica y acústica. La licencia de circulación está «dirigida a verificar que estén
en perfecto estado de funcionamiento y se ajusten en sus características, equipos, repuestos y
accesorios a las prescripciones técnicas que se fijen reglamentariamente» (artículo 61 del Texto
Articulado de la Ley sobre tráfico y circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por
Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo).
Según resulta de la reglamentación aplicable68, todo conductor está obligado a estar en posesión y
llevar consigo (así como a exhibir ante los agentes de la autoridad que se lo soliciten), no sólo el
«permiso de circulación», sino también la «tarjeta de inspección técnica». En el anverso de este
último documento figura el registro de inspecciones periódicas y en el reverso el certificado de las
características del vehículo en el que se acredita que éste corresponde a un tipo homologado o que ha
pasado inspección técnica unitaria69. Así pues, la tarjeta de ITV documenta una autorización
administrativa que surte efectos jurídicos habilitantes para la conducción de vehículos a motor. Para
posibilitar el control, todos los vehículos matriculados deben figurar en un Registro administrativo
que depende de la Jefatura Central de Tráfico. Ese Registro sirve para la identificación del titular del
vehículo, o para el conocimiento de sus características técnicas y de su aptitud para circular; también
sirve para la comprobación de las inspecciones realizadas70.
En definitiva, la verificación del cumplimiento de la legalidad vigente es desarrollada por el sector
privado; es decir, no estamos ante la simple encomienda de cuestiones técnicas o ante la gestión de
un servicio de contenido económico, sino ante una habilitación normativa para ejercer funciones de
contenido jurídico. En el ejercicio de ese control disponen de un amplio espacio de discrecionalidad
técnica para apreciar y valorar los hechos. De lo expuesto se infiere que no es válido en Derecho
circular sin que el vehículo supere la inspección técnica que realiza una entidad privada de control de
la seguridad industrial, de donde se infiere que ese control tiene eficacia jurídica habilitante para la
conducción de vehículos a motor.
Es un particular ajeno a la Administración Pública quien desarrolla las tareas de comprobación y
supervisión de la efectiva observancia de normas técnicas. Su actividad no se agota en esa
constatación o verificación sino que se extiende a la acreditación del cumplimiento de los requisitos
técnicos exigidos por el ordenamiento jurídico, certificación que tiene fuerza probatoria no sólo
frente a la Administración sino también respecto a terceros.
Cabe distinguir dos clases de inspección, la voluntaria y la obligatoria. La inspección facultativa
(normalmente orientada a verificar la calidad), y la obligatoria (centrada en la comprobación de la
seguridad). Como ya se ha anticipado entre otras ventajas, la colaboración del sector privado en las
funciones de inspección tiene como efecto externalizar la financiación de los trabajos de
comprobación, medición, análisis, que ya no son sufragados por la Hacienda Pública, sino que se
imponen como una carga que los operadores del sector están obligados a soportar para poder
desarrollar la actividad económica de que se trate. Cuando existe la obligación jurídica de sujetarse a
la inspección, la norma que impone la obligación debe tener el rango jerárquico suficiente. En rigor,
más que de obligación cabe de hablar de carga que se impone a quien quiere disfrutar de las ventajas
de desarrollar una actividad que implica unos riesgos que son objeto de inspección. La asunción de
esa carga empresarial no es enteramente libre, sino que es premisa habilitante y legitimadora de la
creación de los riesgos típicos de la actividad. En la medida en que tiene una profunda incidencia en
la libertad de empresa y que constituye una especie de prestación forzosa, esa carga sólo puede ser
dispuesta por el Legislador, para respetar así la reserva de Ley en materia de prestaciones forzosas,
establecida en el artículo 31 de la Constitución.
Dicho ello, forzoso es determinar cuál es la eficacia jurídica de las actas formuladas por estas
«entidades de inspección» de naturaleza privada. ¿Tienen esas actas la misma virtualidad probatoria
que las realizadas por los funcionarios públicos que tienen la condición de autoridad? Ese
interrogante es acertadamente respondido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña de 29 de enero de 1998 (ponente Francisco López Vázquez; referencia Aranzadi 1109):
« los datos de hecho obtenidos en las inspecciones y los resultados de las medidas de emisión de
contaminantes obtenidos por dichos organismos no gozan de la presunción de certeza, pero sí que
ofrece, por la cualificación técnica de quienes lo emiten y la objetividad que deben seguir en su
actuación, garantías suficientes como para que puedan valorarse por los tribunales como medios de
prueba cuya destrucción requiere, bien demostrar irregularidades en la obtención y valoración de los
datos, bien la aportación de pruebas que por contraste con aquellas, pongan en duda su eficacia».
Que esa delegación al sector privado del ejercicio de funciones públicas no orille la virtualidad
probatoria de las actas de inspección, demuestra que el fundamento de su fuerza de convicción no
deriva del estatuto privilegiado que disfrutan las Administraciones Públicas, sino de la comprobación
directa e inmediata de los hechos (certeza de los hechos), y de la imparcialidad por razón de la
cualificación técnica de quienes valoran los resultados fácticos obtenidos (acierto de la ponderación
fundado en la neutralidad técnica).
Así pues, mientras que el acta de un funcionario público que tiene la condición de autoridad funciona
como prueba documental a la que se atribuye presunción de certeza y de acierto, el acta de una
«entidad de inspección» funciona como una prueba pericial, un informe expedido por un perito del
que se presume su objetividad. Es decir, de la presunción de acierto y certeza (inspección pública), se
pasa a la presunción de neutralidad e imparcialidad en la formulación de un juicio técnico
(inspección privada). A los recursos humanos de esas entidades privadas que desarrollan actividades
de control público se les atribuye la consideración de «agentes de la autoridad»71 o de «agentes
auxiliares de la autoridad»72 (de donde se infiere que no son autoridad). Un ejemplo ilustrativo es el
que resulta del artículo 174 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (de ordenación de los transportes
terrestres):
«1. La Administración podrá encomendar a las Empresas titulares de líneas de ferrocarriles el
ejercicio de las funciones de policía previstas en esta Ley.
2. Los empleados de las empresas ferroviarias tendrán en el ejercicio de las funciones, a que se
refiere el punto anterior, la consideración de agentes de la autoridad».
Conviene aclarar que en otros contextos se atribuye mayor valor jurídico a las actas de la inspección
privada. Así sucede en el ámbito penal, donde el delito de falsedad en documento público puede
cometerse por la manipulación del documento expedido por un inspector privado que acredita haber
superado con éxito la revisión periódica de la instalación eléctrica a la que están obligados los
titulares de establecimientos abiertos al público. Al incendio de una discoteca se refiere la Sentencia
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1994 (ponente Luis Román Puerta),
que en su fundamento jurídico 51 declara lo siguiente:
«Nos encontramos, por tanto, ante un documento cuyo soporte físico lo constituye un impreso oficial
y cuyo único destino y razón de ser no es otro que obtener de la Administración la preceptiva licencia
anual para el funcionamiento de los espectáculos públicos que se exploten en ese tipo de locales.
Documentos (certificaciones oficiales) que, además, solamente pueden expedir Instaladores
autorizados (Título concedido por las Delegaciones Provinciales del Ministerio de Industria ) es
patente que no puede hablarse propiamente en el presente caso de documento privado».
Estamos pues ante una cuestión todavía abierta, en la que aún no hay un criterio jurisprudencial
suficientemente elaborado y maduro. Es indudable el interés teórico y la utilidad práctica de los
documentos expedidos por particulares que colaboran con la Administración en la comprobación y
valoración de hechos. Interesa destacar que, no obstante la externalización o privatización de esas
actividades, la Administración sigue teniendo la posición de garante de los intereses generales.

E) La supervisión administrativa de los colaboradores privados


1. La obligación de inscribirse en un registro administrativo
El protagonismo de la iniciativa privada no debe identificarse con la desaparición de las
Administraciones Públicas, que asumen no sólo el papel de reguladores u ordenadores del estatuto
subjetivo de las entidades de acreditación y las de inspección, sino que además se reservan la alta
inspección, que les permite supervisar la actividad de los inspectores privados. Para garantizar la
efectividad de esa supervisión pública se exige la inscripción de esas entidades en un Registro
administrativo. Hay dos cauces fundamentales para realizar esa supervisión administrativa: la
avocación de la competencia y el recurso de alzada «impropia».

2. La Administración puede avocar la competencia en cualquier momento


La habilitación a un particular para que realice tareas de inspección no implica una renuncia
administrativa a la potestad. Frente a los ciudadanos la Administración conserva la posición de
garante de la recta satisfacción de los intereses generales. De oficio o a instancia de parte, y en
cualquier momento, la Administración Pública puede «avocar» la competencia y hacer por sí misma
y con sus recursos humanos y materiales la inspección que estime conveniente u oportuna73.
3. El recurso de alzada impropia
Cuando la inspección sea desfavorable al interesado, frente a la certificación negativa en la que se
plasma el resultado de la inspección, el interesado puede impugnar esa declaración de la «entidad
inspectora» ante la Administración Pública. La fiscalización que se realizará será fundamentalmente
procedimental y fáctica74, sin que la Administración pueda estimar el recurso con fundamento en un
criterio técnico discrepante con el de la «entidad inspectora».
Si en el escrutinio que se realiza en el recurso se advierte una negligencia procedimental o un error
en la apreciación de los hechos, no sólo procederá estimar el recurso, sino que además la
Administración puede ejercer la potestad sancionadora contra la «entidad inspectora», pues la Ley
21/1992 (de Industria), tipifica como infracción grave las siguientes conductas: por un lado, «la
expedición de certificados o informes cuyo contenido no se ajuste a la realidad de los hechos»
(artículo 31.2.e); por otro lado, «las inspecciones, ensayos o pruebas efectuadas por los Organismos
de Control de forma incompleta o con resultados inexactos por una insuficiente constatación de los
hechos o por la deficiente aplicación de las normas técnicas» (artículo 31.2.f).
Para evitar el resultado desfavorable de la inspección el interesado no puede solicitar un nuevo
examen a otra «entidad inspectora» distinta. Por ello, «en tanto no exista una revocación de la
certificación negativa por parte de la Administración, el interesado no podrá solicitar el mismo
control de otro Organismo autorizado» (establece el artículo 16.2 de la Ley 21/1992, de 16 de julio,
de industria). Como ya se ha anticipado, el recurso de alzada «impropio» tiene un alcance limitado,
pues únicamente tiene por objeto supervisar la regularidad del procedimiento seguido.
NOTAS: 1 El requerimiento de suministro de información es un acto de trámite que por regla
general no es susceptible de impugnación autónoma (artículo 107 de la Ley 30/1992). Aunque la
motivación del requerimiento puede ser sucinta, debe ser suficiente. Sentencia del Tribunal Supremo
de 16 de mayo de 2006 (Aranzadi 2359): «Es necesario tener en cuenta que el requerimiento de
información no es un acto de terminación del procedimiento, sino un acto de trámite dictado en el
período informativo previo o bien en el curso de un procedimiento, con lo que el requisito de
motivación debe flexibilizarse. Se trata de actos de instrucción dirigidos, como dice el artículo 78 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, a la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
pronunciarse la resolución. Desde esta perspectiva la motivación normalmente viene dada por el fin
que persiguen -acopio de material instructorio-, y por el objeto del procedimiento dentro del cual se
realizan, ya que exigir un plus sobre esto llevaría en muchos casos a la imposibilidad de practicar
investigación, cuyos resultados son aleatorios y pueden resultar estériles. Con base en esto, puede
señalarse que el acto de requerimiento, tal cual señala la sentencia de instancia, tiene la motivación
suficiente, con referencia a hechos -publicación de la noticia del concurso en la prensa-, y
fundamentos de derecho -relación de potestades que determinan el requerimiento-, lo que unido a
desarrollarse el trámite dentro de un determinado procedimiento informativo con un objeto concreto,
hay que considerar cumplido el requisito del articulo 54 mencionado, que solo exige «sucinta»
referencia a hechos y fundamentos de derecho».
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 (Aranzadi 5369): « la obligación de
cumplir el requerimiento debe motivarse mediante la exposición de los preceptos legales y
reglamentarios en que se ampara, y por ello es suficiente alegar como motivación, su subsunción en
el artículo 111 de la Ley General Tributaria, lo cual lleva al requerido a saber que la Administración
considera que los datos que pide tienen trascendencia tributaria, y que no vulneran los límites legales
(confidencialidad, secreto profesional, etc.) que deben respetarse () En cambio, la finalidad concreta
del requerimiento puede, dadas las circunstancias, ser absolutamente reservada () lo que es
incuestionable es que la Administración Tributaria no está obligada jurídicamente a exponer,
formando parte de la motivación del requerimiento, la finalidad concreta del mismo».
2 Según declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril (TOL 80368): «
no existe un derecho absoluto e incondicionado a la reserva de los datos económicos del
contribuyente con relevancia fiscal y esgrimible frente a la Administración tributaria. Tal pretendido
derecho haría virtualmente imposible la labor de comprobación de la veracidad de las declaraciones
de los contribuyentes a la Hacienda Pública y, en consecuencia, dejaría desprovisto de toda garantía y
eficacia el deber tributario que el art. 31.1 de la Constitución consagra; lo que impediría una
distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos en cuanto bien constitucionalmente
protegido () Los documentos contables son elementos acreditativos de la situación económica y
financiera del contribuyente; situación que es preciso exhibir para hacer posible el cumplimiento de
la obligación tributaria y su posterior inspección, sin que pueda considerarse la aportación o
exhibición de esos documentos contables como una colaboración equiparable a la declaración
comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución.
Del mismo modo que el deber del ciudadano de tolerar que se le someta a una especial modalidad de
pericia técnica verbi gratia, el llamado control de alcoholemia) no puede considerarse contrario al
derecho a no declarar contra sí mismo y al de no declararse culpable (SSTC 103/1985, 145/1987,
22/1988, entre otras muchas), cuando el contribuyente aporta o exhibe los documentos contables
pertinentes no está haciendo una manifestación de voluntad ni emite una declaración que exteriorice
un contenido admitiendo su culpabilidad».
3 Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1990.
4 Manuel REBOLLO PUIG y Manuel IZQUIERDO CARRASCO, Manual de la inspección de
consumo (con especial referencia a la inspección local), Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto
Nacional de Consumo, Madrid 1998, página 150: «En otro orden de cosas, es discutible la justicia de
la solución que hace depender el reembolso de la imposición de una sanción (nótese que sólo se
exige al infractor sancionado). Quizá sea más razonable que los gastos corran de cuenta del
inspeccionado siempre que se detecten irregularidades, aunque finalmente no recaiga sanción por
diversas causas (falta de culpabilidad, prescripción de la infracción, etc)».
5 Ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2005 (Aranzadi 6846).
6 Ver entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2000
(Aranzadi 2810) y de 5 de junio de 1995 (Aranzadi 5097).
7 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2002 (Aranzadi 3623): « el art. 111 LGT, en
su ap. 1, exige, para que toda persona natural o jurídica, pública o privada (caso de ella misma) esté
obligada a proporcionar a la Administración Tributaria toda clase de datos, informes o antecedentes
con trascendencia tributaria, que estos se deduzcan de sus relaciones económicas, profesionales o
financieras con otras personas. Si se trata de información que los particulares posean en virtud de las
relaciones de otra índole, es claro que la misma pertenece al ámbito de la intimidad y no podría ser
exigida por la Administración tributaria».
8 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1993 (Aranzadi 8367): «Es exagerado
y carente de fundamentación razonable exigir que la comunicación con la persona inspeccionada
deba ir precedida de una advertencia sobre la eventualidad de que le pueda ser imputada una
infracción, pues en el momento de la inspección la autoridad administrativa que la lleva a cabo
carece aún de base para hacer imputación alguna, y es sólo una vez concluida la inspección, cuando
tal imputación puede hacerse».
9 Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1992 (Aranzadi 7748): «En cuanto a la
información reservada no es posible pretender que se oyera al señor C.N., pues la misma supone una
actividad depuradora o de tamiz en los órganos colegiados para evitar al decisión de abrir o no un
expediente, pero no puede pretender equipararse esta actividad a la puramente disciplinaria con un
expediente () Se cita el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pero ya ha quedado
expuesto que la propia naturaleza de la información reservada hace no sólo innecesario, en cuanto no
se trata de un expediente disciplinario, sino hasta conveniente no dar participación al interesado y no
existe ningún precepto en que se disponga que haya de darse publicidad inicial».
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1999
(Aranzadi 4880), y de 25 de enero de 1980 (Aranzadi 1642).
10 Ignacio BORRAJO INIESTA, Prueba y jurisdicción revisora, Revista Española de Derecho
Administrativo número 61 (enero-marzo 1989), página 141: «La finalidad institucional de las normas
probatorias en el seno de un proceso judicial, en concordancia, es sustentar una sentencia: una
decisión definitiva en Derecho, que entre otras cosas declara los hechos que ocurrieron, narra la única
versión jurídicamente veraz. En cambio, la finalidad institucional de las normas probatorias en el
seno de un procedimiento administrativo es posibilitar la eficacia de la actuación administrativa, que
sus decisiones sean lícitas, acertadas y oportunas».
11 Francisco LÓPEZ MENUDO, en el Prólogo, al libro de Concepción Barrero Rodríguez, La
prueba en el procedimiento administrativo, Editorial Aranzadi, Pamplona 2001, página 25: « la
aportación de pruebas no debe entenderse como la expresión de un forcejeo entre partes, sino más
propiamente como un proceso de reconstrucción puramente objetiva de los hechos determinantes de
la decisión».
12 Francisco LÓPEZ MENUDO, en el Prólogo, al libro de Concepción Barrero Rodríguez, La
prueba en el procedimiento administrativo, Editorial Aranzadi, Pamplona 2001, página 27: « si la
Administración está obligada a satisfacer el interés general el principio inquisitivo está servido
puesto que es claro que no puede permanecer indiferente ante el azar que derive de una aleatoria
aportación de pruebas».
13 Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 (referencia Aranzadi 7439): « en
cuanto medio para lograr aquella finalidad (garantizar la seguridad vial) participa de la naturaleza de
función pública y corresponde ejercerla al Estado -en sentido amplio- por razón de la soberanía. No
se trata de una actividad de servicio público dirigida a proporcionar prestaciones a los ciudadanos, ya
sean asistenciales o económicas, sino una función pública soberana».
14 Severiano FERNÁNDEZ RAMOS, La actividad administrativa de inspección. El régimen
jurídico general de la función inspectora, Editorial Comares, Granada 2002, página 58: « es evidente
que en la actuación de verificación de los hechos está ausente cualquier elemento de
discrecionalidad, puesto que la Administración está vinculada exclusivamente a apreciar los hechos y
a valorar su conformidad con la legalidad, de modo que únicamente cabe una solución justa -la
actividad objeto de inspección o bien es conforme con el ordenamiento o bien lo incumple-».
15 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1993 (Aranzadi 8367): « se estima
que existe un indudable abuso intelectual cuando se dice que se estaban tramitando diligencias
preparatorias, que es la base conceptual desde la que se construye la tesis de la recurrente. Esa
calificación supone distorsionar el significado jurídico de las medidas de inspección, dando por
sentado, de modo gratuito, que el significado de éstas viene desde el inicio preordenado a un
expediente sancionador, cuando en realidad esa derivación es algo sobrevenido, por lo que no se
puede negar el significado conceptualmente autónomo de las medidas de inspección».
16 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2004 (ponente Rafael Fernández
Valverde; referencia Aranzadi 2226): « las actas son aquellos documentos públicos que extienden los
funcionarios públicos, normalmente de los diversos cuerpos de inspección, y cuya esencia consiste en
la constatación de hechos, dotándosele de un especial valor probatorio, siempre que se configuren de
conformidad con los requisitos establecidos por el propio ordenamiento jurídico».
17 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2004 (ponente Rafael Fernández
Valverde; referencia Aranzadi 2226): « las actas no son un documento inconcluso, sino que se trata
de un documento concluido, de conformidad con una regulación específica y al que se dota de un
especial valor probatorio para el supuesto de que se utilicen como soporte de un procedimiento
sancionador o de otra índole () Tales actas no son -aunque pudieran serlo- un elemento de un
procedimiento sancionador; como tal documento público el acta está dotada de sustantividad y
esencia propia, así como de una finalidad concreta cual es la de constatación de hechos, que podrán
-o no- ser utilizados, con posterioridad, en otro tipo de procedimiento. Son el resultado de las
actuaciones de comprobación e investigación, pudiendo incluso contener una propuesta de actuación.
Pero, desde tal perspectiva no son documentos inconclusos o inacabados, ni la constatación de
hechos que contiene es simplemente indicativa o indiciaria, pues la misma está dotada de un especial
valor probatorio al margen de su posterior, o no, utilización».
18 Fernando SAINZ MORENO, La inspección educativa, Revista Española de Derecho
Administrativo número 109 (enero-marzo 2001), páginas 30 y 31: «Este deber de obediencia de los
inspectores de educación es compatible con su libertad profesional. La obediencia, resultado de su
dependencia orgánica y funcional, no afecta al contenido mismo de su profesión. La obediencia hace
posible que el servicio funcione y que se ajuste a las directrices de quien es responsable de la política
educativa (siempre dentro de los valores constitucionales y de los principios y contenidos del sistema
educativo) pero la obediencia no elimina la responsabilidad profesional de cada inspector. Se puede
ordenar, por ejemplo, que la inspección cuide especialmente ciertos centros conflictivos, o que preste
más atención a ciertas materias, etc., pero siempre dejando a cada inspector su capacidad profesional
de aplicar esas órdenes de acuerdo con las normas vigentes y de asesorar y evaluar objetiva y
correctamente de conformidad con ellas. El deber de obediencia no puede afectar al contenido de las
actas y propuestas que deben reflejar la realidad tal como los inspectores la ven; su contenido está
determinado por su conciencia profesional».
19 No puede sancionarse por un supuesto incumplimiento de las obligaciones funcionariales al
inspector que disiente de la valoración de los hechos realizada por un superior jerárquico. Así lo
declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/1990, de 15 de noviembre (fj 3): « porque el
órgano sancionador disienta de la previa calificación jurídica de unos hechos observados por la
Inspectora de Trabajo en el ejercicio de sus funciones propias. La decisión de la Inspectora recurrente
de no efectuar propuesta de sanción por entender que se trataba de trabajos de buena vecindad fue la
consecuencia de apreciar la actividad objeto de inspección como ajena al ámbito laboral Dicha
apreciación pudo ser acertada o errónea pero en modo alguno, salvo por indebida analogía
peyorativa, puede suponer por sí misma un quebrantamiento grave de los deberes del funcionario, ya
que no es constitucionalmente posible incluir entre tales deberes la plena y previa sintonía con sus
superiores en la valoración de los supuestos fácticos sometidos a conocimiento e inspección del
funcionario. El disentimiento a posteriori de la autoridad administrativa no puede trocarse en un
incumplimiento a priori de los deberes del funcionario».
20 Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1996 (referencia Aranzadi 8275):
«Siendo lógico que sea la administración quien valore si tales dudas o lagunas concurren y si es
precisa la prueba para disiparla, porque el art. 88, párr. 2 de la LPA, dice la STS de 3 de octubre de
1968, no puede interpretarse, como por la parte actora se pretende, en el sentido de que el instructor
haya de acordar, en todo caso, el recibimiento a prueba del expediente administrativo, pues de los
términos que en la redacción del precepto se emplean, se deduce que se deja a criterio del instructor
acordar o no la apertura de un trámite probatorio».
21 Concepción BARRERO RODRÍGUEZ, La prueba en el procedimiento administrativo,
Editorial Aranzadi, Pamplona 2001, página 248.
22 Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1987 (ponente Francisco Javier Delgado
Barrio; Aranzadi 8652): « cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por el
interesado debe abrir un período de prueba lo que en el supuesto litigioso debió dar lugar a una
inspección in situ de las instalaciones. Tuvo pues la Administración oportunidad de comprobar en su
momento cuáles eran en la realidad los elementos de la industria que efectivamente habían sido
dejados fuera de su actividad. No habiéndolo hecho así, no cabe alegar ahora la distancia temporal
entre el acto administrativo y el informe pericial emitido en el proceso».
23 Sentencias del Tribunal Constitucional 181/1999, de 11 de octubre (en relación al ejercicio de
la potestad sancionadora), o la del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (referencia
Aranzadi 6902).
24 Concepción BARRERO RODRÍGUEZ, La prueba en el procedimiento administrativo,
Editorial Aranzadi, Pamplona 2001, página 260: «De esta forma, se vendría a efectuar, mediante
disposición reglamentaria, una operación que, en principio y con carácter general, se confiere, en
cada caso concreto, al instructor del procedimiento: la de determinar qué tipo de pruebas son idóneas
en relación a los hechos que se tratan de demostrar; opción que, lejos de ser indeseable, termina por
resultar conveniente por lo que puede comportar, incluso, de seguridad para los interesados. En
aplicación de este principio, parece claro que la legitimidad de una eventual norma reglamentaria que
reduzca el elenco de medios probatorios posibles en Derecho sólo puede venir dada por la efectiva
adecuación entre el hecho objeto de prueba en cada tipo de procedimiento concreto y los medios
probatorios previstos, de tal forma que sólo cuando se acojan todos los realmente posibles en función
de las características de los hechos a demostrar podrá hablarse de existencia de una norma de
procedimiento que simplemente concreta lo establecido en el artículo 80.1 de la LRJ-PAC».
25 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 (Aranzadi 8222): « la limitación de
los medios de prueba sólo puede hacerse por Ley, pues de otra forma se vulneraría el artículo 88 de
la Ley de Procedimiento Administrativo».
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989 (Aranzadi 1708): «Ciertamente el
modo normal y ordinario para el acreditamiento de la población es el censo, pero cuando la realidad
de los hechos evidencia que los habitantes efectivamente existentes ascienden a una cifra distinta de
la que deriva de aquél, ninguna duda existe respecto que de la prueba de la población real podrá
llevarse a cabo por cualquiera de los medios admitidos en Derecho ni la Orden de 21 de noviembre
de 1979 ni tampoco el Decreto 909/78 pueden recortar el repertorio de los medios de prueba
utilizables y que tan ampliamente establece nuestra Ley de Procedimiento Administrativo».
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1989 (Aranzadi 2247): « al poder
reglamentario le está vedado incidir en el ámbito jurisdiccional, en extremo tan importante para el
logro de la verdad material, como es el tema de los medios probatorios utilizables, máxime si los
medios que se proponen encajan dentro de los tipos diseñados en las Leyes rituarias».
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1992 (Aranzadi 3432): «A tal interpretación
conduce igualmente la necesaria aplicación de lo dispuesto en el art. 88.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo -a la que debe entenderse subordinado lo dispuesto en el Real Decreto, por principio
de jerarquía normativa-, que establece que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento
podrán acreditarse por cualquier medio de prueba () Finalmente, la exclusión de todo otro medio de
probatorio distinto del único para el censo contemplado podrá afectar incluso al derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva proclamada por el art. 24 de la Constitución».
26 Hay que estar a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 30/1992, con arreglo al cual:
«1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las
actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.
2. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la
advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan.
3. En los casos en que, a petición del interesado, deban efectuarse pruebas cuya realización
implique gastos que no deba soportar la Administración, ésta podrá exigir el anticipo de los mismos,
a reserva de la liquidación definitiva, una vez practicada la prueba. La liquidación de los gastos se
practicará uniendo los comprobantes que acrediten la realidad y cuantía de los mismos».
27 Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1980 (Aranzadi 982): « los órganos
administrativos no se encuentran aprisionados, en sus decisiones, por ningún régimen de prueba legal
y pueden, por lo tanto, formar su convicción en cuanto a los hechos que constituyan la causa del acto
administrativo, libremente, a la vista de todos los elementos aportados al expediente administrativo,
de forma muy similar a la que rige en el enjuiciamiento penal, y es lo que realmente expresa el art. 88
de la L. Pro. Adm., cuando declara que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento
podrán acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que en este artículo, ni en ningún otro, se
contengan reglas valorativas de las pruebas practicadas».
28 Auto del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999 (ponente Emilio Pujalte Clariana;
Aranzadi 1745).
29 Artículo 44.3 de la Ley 25/1990, y Real Decreto 109/1995, de 27 de enero (de medicamentos
veterinarios).
30 Concepción BARRERO RODRÍGUEZ, La prueba en el procedimiento administrativo,
Editorial Aranzadi, Pamplona 2001, página 138: « del hecho cierto de que las disposiciones del
procedimiento administrativo se inspiraran, en mayor o menor medida, en la regulación de la prueba
procesal civil acogiendo sus propias soluciones, no cabe extraer la conclusión de que todo el régimen
jurídico de la prueba en vía administrativa haya de ser necesariamente coincidente con aquél y, ni
mucho menos, que la prueba que se desarrolla en el curso de los procedimientos seguidos ante la
Administración participe de la misma naturaleza que la prueba procesal».
31 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1979 (ponente Ángel Martín del Burgo y
Marchán; Aranzadi 2487): « esta prueba, perteneciente al campo del derecho procedimental
administrativo, no está sometida a las formalidades de la L.E.Civ., como equivocadamente pretende
el actor, puesto que a ella se puede acudir como supletoria de la de nuestra Jurisdicción, en virtud de
lo dispuesto en la Disposición adicional sexta de la misma, y por la común naturaleza procesal de
ambas, pero no con relación a la L. Pro. Adm., al faltar entre ellas ese común denominador».
32 R. von IHERING, El espíritu del Derecho romano, abreviatura por Fernando Vela, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1997, página 311.
33 Marina GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1999, página 137 y siguientes.
34 Vicenç AGUADO I CUDOLA, La presunción de certeza en el Derecho Administrativo
sancionador, Editorial Civitas, Madrid 1994, página 142 y siguientes. Ernesto ESEVERRI
MARTÍNEZ, Presunciones legales y Derecho Tributario, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales, Madrid 1995, página 61. J. ARRIETA MARTÍNEZ DE PISON, Las actas de la Inspección
de los Tributos, Editorial Civitas, Madrid 1994, páginas 442 y 443. A. POLO SORIANO, La
presunción de veracidad en los documentos de la Inspección, Revista Impuestos (1985), tomo II,
página 276. A.M. JUAN LOZANO, La Inspección de Hacienda ante la Inspección, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1993, página 234.
35 José BERMEJO VERA, Privatización y el nuevo ejercicio de función pública por
particulares, Revista Aragonesa de Administración Pública número 20 (junio 2002), páginas 299 a
320. Severiano FERNÁNDEZ RAMOS, La actividad administrativa de inspección. El régimen
jurídico general de la función inspectora, Editorial Comares, Granada 2002, página 501 y siguientes.
36 Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, El desarrollo de una «idea de colaboración» en el
Derecho Administrativo, con el ejemplo de la seguridad privada y otros, Revista Española de
Derecho Administrativo número 94 (abril-junio 1997), páginas 203 a 220, en particular página 216:
«El colaborador se presenta como un sujeto, generalmente una empresa movida por un ánimo de
lucro, que, de forma organizada realiza en conjunción con los poderes públicos una función propia de
éstos. Los colaboradores son grupos de apoyo de la Administración (lean administration) y se
explican ante la necesidad de descargar a la Administración de funciones auxiliares, o para lograr la
realización más eficaz, mejor o más barata de una determinada función de los poderes públicos. A
diferencia de los modos tradicionales de colaboración, ésta no se hace de manera esporádica sino
estable y organizada (ni tampoco forzosa sino voluntariamente)».
37 Alfonso OJEDA MARÍN, Entidades privadas colaboradoras con la Administración en el
ámbito técnico, trabajo publicado en el libro colectivo, Homenaje a José Antonio García-Trevijano
Fos, CUNEF-Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid 1983, páginas 609 a 636.
38 Fernando SÁINZ MORENO, Ejercicio privado de funciones públicas, Revista de
Administración Pública números 100-102 (1983), páginas 1699 a 1783.
39 María Pilar ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, El ejercicio privado de la fe pública
notarial. Examen jurídico-administrativo, Editorial Marcial Pons, Madrid 2003, en especial página
214 y siguientes.
40 José ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos, Editorial Aranzadi, Pamplona
2002, página 170: « el control de los poderes públicos en modo alguno podrá ser capilar sino que
habrá de situarse en lugares estratégicos, apostándose en las encrucijadas del sistema, articulando una
red de torres vigías, efectuando controles por muestreo, controlando al controlador, acreditando al
certificador».
41 Dolors CANALS I AMETLLER, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad.
Control, inspección y certificación, Editorial Comares, Granada 2003, página 43: «Distintas son las
razones de la adopción de este modelo de control técnico por la Administración española. Pueden
resaltar dos: de una parte, la especial relación existente entre la técnica y el Estado, que se caracteriza
por la enseñanza, fomento y internalización de los progresos científico-técnicos por parte de los
poderes públicos; y, de otra, el considerable retraso de la industrialización española en comparación
con otros países de nuestro entorno. Este último factor impidió que se articulara precisamente otro
modelo de control técnico, como es el establecido, por ejemplo, en Alemania ya desde mediados del
siglo XIX, en el que las asociaciones privadas de industriales se encargan directamente del control de
los riesgos por ellos generados».
42 Tomás QUINTANA LÓPEZ, El sistema comunitario de ecoauditoría. Aproximación a su
puesta en funcionamiento, trabajo publicado en la obra colectiva coordinada por Francisco Sosa
Wagner, El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón
Martín Mateo, tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, páginas 3501 a 3516. Alba NOGUEIRA
LÓPEZ, Público y privado en el sistema comunitario de gestión y auditoría ambiental, trabajo
publicado en la obra colectiva coordinada por Francisco Sosa Wagner, El Derecho Administrativo en
el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, tomo III, Tirant lo
Blanch, Valencia 2000, páginas 3921 a 3943. Iñigo SANZ RUBIALES, Sobre la naturaleza jurídica
de la etiqueta ecológica, trabajo publicado en la obra colectiva coordinada por Francisco Sosa
Wagner, El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón
Martín Mateo, tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, páginas 3693 a 3710. Vicente ÁLVAREZ
GARCÍA, La protección del medio ambiente mediante las técnicas de la normalización industrial y
de la certificación, Revista Española de Derecho Administrativo número 105 (enero-marzo 2000),
páginas 59 a 77.
43 Germán FERNÁNDEZ FARRERES, La infraestructura organizativa para la calidad y la
seguridad industrial y el fenómeno del ejercicio por particulares de funciones públicas de inspección
y control, trabajo publicado en la obra colectiva coordinada por Francisco Sosa Wagner, El Derecho
Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, tomo
II, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, páginas 2575 a 2590. Pedro T. NEVADO-BATALLA
MORENO, Nuevas perspectivas sobre el régimen de las medidas de seguridad en el ámbito
industrial, trabajo publicado en la obra colectiva coordinada por Francisco Sosa Wagner, El Derecho
Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, tomo
II, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, páginas 2655 a 2681. Elisenda MALARET GARCÍA, Una
aproximación jurídica al sistema español de normalización de productos industriales. (Algunas
consideraciones en torno a la regulación de productos), Revista de Administración Pública número
116 (mayo-agosto 1988), páginas 287 a 339.
44 Manuel IZQUIERDO CARRASCO, La seguridad privada: régimen jurídico-administrativo,
Editorial Lex Nova, Valladolid 2004.
45 Ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad privada.
46 Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 (ponente Óscar González
González; referencia Aranzadi 7439): « cuando el poder público acude a la empresa privada para
pedir su colaboración en el ejercicio de una función pública, surge entre ellas un vínculo, cuya
naturaleza está muy próxima a una relación contractual. Podría incluirse en los denominados
convenios de colaboración a los que se refiere el artículo 2.7 de la Ley de Contratos del Estado, que
se regularán por sus normas peculiares, y supletoriamente por la de los contratos de la
Administración, siéndoles aplicables, en todo caso, los principios de dicha contratación. La
conjunción de su naturaleza de función pública con los principios que rigen la contratación
administrativa permite que la Administración pueda regular por normas reglamentarias su
organización, variando el sistema existente, estableciendo el tiempo de duración de ejercicio de la
actividad, y las consecuencias que el incumplimiento o mal cumplimiento de las obligaciones
recíprocas producen, dada la sujeción especial en que se encuentra la empresa ejerciente; al margen,
en su caso, de los hipotéticos perjuicios resarcibles que de ello deriven, al verse restringida la
actividad a un tiempo y espacio determinado».
47 Sentencia del Tribunal Constitucional 243/1994, de 21 de julio.
48 José BERMEJO VERA, Privatización y el nuevo ejercicio de función pública por
particulares, Revista Aragonesa de Administración Pública número 20 (junio 2002), página 317: «La
actividad que desarrollan estas entidades es, básicamente, materialmente técnica y operativa, por lo
que tal vez podría considerarse que, más que de delegación de funciones públicas de carácter
administrativo, se trata de «encomiendas de gestión», porque, por supuesto, la acción de estas
entidades se encuentra desprovista, al menos jurídicamente, del imperium característico del Poder
público».
49 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000 (ponente Manuel Campos
Sánchez-Bordona): «Esta modalidad de encomienda a entidades privadas de un papel relevante en el
ejercicio de funciones genuinamente público-administrativas, como son las relativas a la inspección y
control de la seguridad industrial, si no llegaba a conferirles plenitud de la potestad de certificar el
efectivo cumplimiento de los requisitos de seguridad industrial (pues, según hemos visto, la
Administración se reservaba la última palabra incluso en ese terreno) sí colocaba a aquellas entidades
en una relación especial con la Administración presidida por la utilización de la técnica autorizatoria
() La utilización de la técnica autorizatoria en relación con la encomienda a estas entidades privadas
de determinadas funciones de carácter certificante cuyo ejercicio podía tener, respecto de los terceros
inspeccionados o controlados, una inmediata eficacia jurídico-administrativa en el ámbito de la
seguridad industrial (funciones que, por lo demás, compartían con las directamente ejercitables por la
Administración controlante, desde el momento en que ésta se reservaba el derecho de no reconocer
aquella eficacia jurídica externa e imponer sus propias decisiones en materia de verificación del
cumplimiento de requisitos de seguridad), no encaja en el ámbito de las relaciones contractuales para
cuya formalización las personas jurídicas debían ostentar la capacidad y no incurrir en las
prohibiciones e incompatibilidades previstas por el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado de
1965».
50 Alfredo GALLEGO ANABITARTE, Transferencia y descentralización; delegación y
desconcentración; mandato y gestión o encomienda. Teoría jurídica y derecho positivo, Revista de
Administración Pública número 122 (mayo-agosto 1990), páginas 7 a 101, en especial página 92 y
siguientes.
51 Conforme a lo establecido en el artículo 15.5 de la Ley 30/1992: «El régimen jurídico de la
encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de
las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas
sujetas a derecho privado, ajustándose entonces, en lo que proceda, a la legislación correspondiente
de contratos de Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta naturaleza
actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho
administrativo».
52 José ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el
Derecho ambiental, Editorial Ariel, Barcelona 1999, página 143: « falta en nuestro ordenamiento de
una fórmula que traslade de manera satisfactoria y precisa a los particulares el ejercicio de estas
inequívocas funciones públicas de inspección, control y certificación».
53 José ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos, Editorial Aranzadi, Pamplona
2002, página 149: «La cifra de lo público no queda así reservada en exclusiva a unos sujetos sino que
se alcanza con una serie de sumandos, básicamente la objetividad en la decisión y la atención a los
intereses públicos, que a su vez se descomponen en otros; un procedimiento que dé entrada a esos
intereses, la neutralidad de las instancias decisorias».
54 José ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos, Editorial Aranzadi, Pamplona
2002, páginas 23 y 24.
55 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000 (ponente Manuel Campos
Sánchez-Bordona): «Al regular este tipo de entidades el Real Decreto 1407/1987 no está
desarrollando ni limitando el derecho a la igualdad ni la libertad de empresa. El texto reglamentario
fija las condiciones generales y requisitos -a todos aplicables sin discriminación alguna- a los que han
de atenerse aquellas empresas que libremente deseen colaborar con la Administración en las tareas de
inspección y control de los productos, equipos e instalaciones industriales. No cercena ni limita la
libertad que toda empresa tiene para ofrecer a las demás la prestación privada de estos servicios en
los términos y condiciones que ella misma desee o pacte: se limita a establecer un determinado
régimen, de voluntaria aceptación, para las empresas que aspiren a lograr un status administrativo
singular como es el de colaboradoras con los poderes públicos en el ejercicio de las funciones
-también públicas- de control de la seguridad industrial. En el diseño normativo de este régimen
jurídico el titular de la potestad reglamentaria no desarrolla ni limita, insistimos, los derechos
fundamentales citados por la sociedad recurrente, por lo que la invocación de la reserva de ley
exigida por el artículo 53.1 de la Constitución es inapropiada».
56 José ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos, Editorial Aranzadi, Pamplona
2002, página 149: «No se trata de un mecanismo de delegación, que conllevaría la imputación al
sujeto delegante -la Administración- de las decisiones adoptadas, sino de la atribución directa a
particulares de la plena capacidad decisoria en el ejercicio de una función pública. Una atribución de
este tipo no puede efectuarla la propia Administración. El principio de legalidad la vincula a unas
competencias y responsabilidades de las que ella no puede desembarazarse asignándolas a
particulares. Es evidente que debe ser el propio Ordenamiento jurídico el que atribuya esta función a
los particulares, fijando las condiciones y alcance de su ejercicio».
Dolors CANALS I AMTELLER, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad.
Control, inspección y certificación, Editorial Comares, Granada 2003, página 311: «Debe ser, pues,
la Ley quien atribuya tales funciones, competencias y prerrogativas a agentes jurídico-privados,
estableciendo específicamente su régimen jurídico, los límites al ejercicio privado de la autoridad, las
garantías de los terceros afectados por esta actuación, así como las condiciones y efectos jurídicos de
ese ejercicio privado; entre ellos, la consideración de los técnicos de las organizaciones privadas
como autoridad pública, mediante la atribución a los mismos de una expresa condición de autoridad,
por las funciones públicas ejercidas, y, el valor jurídico concreto de sus actos. En suma, si la
Administración debe ser necesariamente habilitada por Ley para ejercer autoridad y prerrogativas
públicas, deberán asimismo ser habilitados por Ley los particulares para ejercer idénticas funciones».

57 Conforme a lo establecido en el artículo 14 del Reglamento de la infraestructura para la


calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «Las
entidades de acreditación son entidades privadas sin ánimo de lucro, que se constituyen con la
finalidad de acreditar en el ámbito estatal a las entidades de certificación, laboratorios de ensayo y
calibración y entidades auditoras, y de inspección que actúan en el campo voluntario de la calidad,
así como a los Organismos de control que actúen en el ámbito reglamentario y a los verificadores
medioambientales, mediante la verificación del cumplimiento de las condiciones y requisitos
técnicos exigidos para su funcionamiento».
58 Conforme a lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la infraestructura para la
calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «Las
entidades de certificación son entidades públicas o privadas, con personalidad jurídica propia, que se
constituyen con la finalidad de establecer la conformidad, solicitada con carácter voluntario, de una
determinada empresa, producto, proceso, servicio o persona a los requisitos definidos en normas o
especificaciones técnicas».
59 Conforme a lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la infraestructura para la
calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «Las
entidades de certificación son entidades públicas o privadas, con personalidad jurídica propia, que se
constituyen con la finalidad de establecer la conformidad, solicitada con carácter voluntario, de una
determinada empresa, producto, proceso, servicio o persona a los requisitos definidos en normas o
especificaciones técnicas».
60 Conforme a lo establecido en el artículo 31 del Reglamento de la infraestructura para la
calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «Las
entidades auditoras y de inspección, son entidades públicas o privadas, con personalidad jurídica
propia, que se constituyen con la finalidad de determinar, a solicitud de carácter voluntario, si las
actividades y los resultados relativos a la calidad satisfacen a los requisitos previamente establecidos
y si estos requisitos se llevan a cabo efectivamente y son aptos para alcanzar los objetivos».
61 Conforme a lo establecido en el artículo 15.1 del Reglamento de la infraestructura para la
calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «Los
laboratorios de calibración industrial serán entidades públicas o privadas, con personalidad jurídica
propia, que se constituyen con la finalidad de facilitar, a solicitud de carácter voluntario, la
trazabilidad y uniformidad de los resultados de la medida».
62 Conforme a lo establecido en el artículo 41 del Reglamento de la infraestructura para la
calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «Los
Organismos de control son entidades públicas o privadas, con personalidad jurídica, que se
constituyen con la finalidad de verificar el cumplimiento de carácter obligatorio de las condiciones
de seguridad de productos e instalaciones industriales, establecidas por los Reglamentos de
Seguridad Industrial, mediante actividades de certificación, ensayo, inspección o auditoría».
63 Conforme a lo establecido en el artículo 49 del Reglamento de la infraestructura para la
calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «Los
verificadores medioambientales son entidades públicas o privadas o personas físicas, independientes
de la empresa sometida a verificación, que se constituyen con la finalidad de realizar las funciones
que se establecen para ellos en el apartado B del anexo III del Reglamento CEE 1836/93, de 29 de
junio, por el que se permite que las empresas del sector industrial se adhieran con carácter voluntario
a un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambiental».
64 Conforme a lo establecido en el artículo 6.1 del Reglamento de la infraestructura para la
calidad y la seguridad industrial (aprobado por Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre: «La
acreditación para desempeñar tareas determinadas de una actividad no presupondrá la acreditación
para desempeñar las restantes que desarrolle la entidad, si bien, en caso de solicitud de acreditación
de varias, ésta deberá llevarse a cabo de modo que se evite la evaluación múltiple».
65 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000 (ponente Manuel Campos
Sánchez-Bordona; referencia Aranzadi 9136): « no es discutible que el designio de separar
eficazmente al inspector-controlador respecto del inspeccionado o controlado se asegura de modo
radical, entre otros instrumentos normativos, con la prohibición de que en las entidades de control o
inspección participen activa o pasivamente en otras empresas con intereses en el sector industrial
sometido a verificación. Es cierto que, de lege ferenda, la incompatibilidad pudiera no haberse
establecido en términos absolutos, sino en los relativos que auspicia la recurrente: pero se trata de
una opción más, entre otras, para las que el titular de la potestad reglamentaria tiene libertad de
configuración normativa. Si su objetivo es avanzar el límite de protección contra la eventual colisión
de intereses entre una entidad de inspección y control y las empresas del sector industrial hasta una
zona previa, la relativa a las participaciones accionariales o de otro tipo, el apartado que ahora
analizamos del artículo 8.1 es un instrumento normativo adecuado, cuyos términos han de
interpretarse en ese sentido. Por expresarlo de otra manera, la interpretación que propugna la
recurrente abocaría a imponer a las entidades de inspección y control un mero deber de abstención
para casos concretos en los que hubiera un efectivo conflicto de intereses, mientras que el texto
reglamentario que lo impone es una prohibición previa, una incompatibilidad general, para evitar que
ni siquiera aquel conflicto pueda llegar a plantearse. Los ejemplos de utilización de esta técnica
anticipada de protección de los intereses generales en el ámbito administrativo son frecuentes y bien
conocidos».
66 José BERMEJO VERA, Privatización y el nuevo ejercicio de función pública por
particulares, Revista Aragonesa de Administración Pública número 20 (junio 2002), página 317.
67 Dictamen del Consejo de Estado de 19 de junio de 1985 (relativo al Anteproyecto de Ley de
Seguridad Vial): « constituyen condicionamientos técnicos a la libertad de circulación mediante
vehículos. Sin embargo, en el caso del permiso de conducción, el documento se refiere y acredita la
existencia de determinados requisitos subjetivos (condiciones psicofísicas y aptitudes técnicas) de la
persona interesada en ejercitar esa libertad. Adicionalmente, ese permiso de conducción es un título
unitario y necesario para que cada persona puede ejercitar la comentada libertad, de modo y manera
que, sin tal documento, el interesado de que se trate no pueda acceder válidamente a la conducción
activa de vehículos. Frente a estos datos, los rasgos que singularizan el permiso de circulación son
bien diferentes. En efecto, ese permiso queda referido, por de pronto, a la acreditación y
documentación de los requisitos y datos objetivos distintivos de cada vehículo. Adicionalmente, ese
permiso es un título unitario y necesario para que ese concreto vehículo pueda circular válidamente,
de tal forma que la carencia del correspondiente permiso únicamente impide la circulación de ese
concreto vehículo, pero no afecta, lógicamente, a la genérica aptitud subjetiva para la conducción
activa por parte de la persona titular del mismo».
68 Artículo 26 del Reglamento General de Vehículos, aprobado por Real Decreto 2822/1998, de
23 de diciembre.
69 Artículo 3.g) del Reglamento General de Vehículos, aprobado por Real Decreto 2822/1998,
de 23 de diciembre.
70 Artículo 2 del Reglamento General de Vehículos, aprobado por Real Decreto 2822/1998, de
23 de diciembre.
71 Artículo 68.3 de la Ley 3/1993, de 9 de diciembre (forestal de la Comunidad Valenciana): «El
personal que tenga atribuidas funciones de vigilancia de los montes y el personal que preste el
servicio civil sustitutivo, en colaboración con el personal que presta las mismas, tendrá la
consideración de agente de la autoridad y podrá acceder a los montes o terrenos forestales con
independencia de quien sea su titular».
72 Ley 4/1996, de 12 de julio, de caza de Castilla y León.
73 Conforme a lo establecido en el artículo 14.1 de la Ley 21/1992, de 16 de julio (de industria):
«Las Administraciones Públicas competentes podrán comprobar en cualquier momento por sí
mismas, contando con los medios y requisitos reglamentariamente exigidos, o a través de
Organismos de Control, el cumplimiento de las disposiciones y requisitos de seguridad, de oficio a
instancia de parte interesada en casos de riesgo significativo para las personas, animales, bienes o
medio ambiente».
74 Dolors CANALS I AMTELLER, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad.
Control, inspección y certificación, Editorial Comares, Granada 2003, página 333: «La Ley no
precisa con rigor si se trata de un control formal o material de la actuación del Organismo de Control,
es decir, si lo que fiscalizará la Administración en la vía de recurso es el procedimiento de inspección
y control actuado por el Organismo o el resultado con que aquél finaliza. Atendiendo al fundamento
del nuevo sistema de inspección y control de la técnica, en mi opinión, lo que realmente se controla
en vía administrativa ordinaria es la corrección del procedimiento seguido, si se han mantenido sus
características fundamentales de objetividad e imparcialidad especialmente. Se trata de una
fiscalización estrictamente formal y no material. No existirá un control del resultado de la actividad
jurídica de la entidad privada.
INDICE:

Capítulo 1
LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO DEBE TOMARSE EN SERIO EL MATERIAL


FÁCTICO
II. LA CAPITAL IMPORTANCIA DE LA PRUEBA Y SU ESCASA REGULACIÓN

III. LA IMPORTANCIA DE LO FÁCTICO NO SE LIMITA A LA PRUEBA DE LOS


HECHOS CONTROVERTIDOS
IV. ATRIBUIR IMPORTANCIA A LOS HECHOS NO ES RENDIRSE A LA
SOCIOLOGÍA JURÍDICA
V. ATRIBUIR A LOS HECHOS UN LUGAR CENTRAL CONTRIBUYE A REFORZAR
EL RIGOR Y LA TÉCNICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Capítulo 2
LOS HECHOS EN LA TEORÍA DEL DERECHO

I. EL IUSNATURALISMO PRESCINDE DE LOS HECHOS


II. EL HISTORICISMO PRESCINDE DE LOS HECHOS Y SE REFUGIA EN LOS
MITOS DEL ROMANTICISMO
III. EL POSITIVISMO NORMATIVO DE LA EXÉGESIS TAMBIÉN PRESCINDE DE
LOS HECHOS
IV. EL POSITIVISMO FORMAL SE ENCIERRA EN LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS
V. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES PUEDE DESEMBOCAR EN LA
SOCIOLOGÍA JURÍDICA
VI. EL REALISMO JUDICIAL SURGE COMO REACCIÓN FRENTE AL
POSITIVISMO NORMATIVO, PERO TAMBIÉN PUEDE PRESCINDIR DE LOS HECHOS
VII. LA INCIDENCIA DE LOS HECHOS Y LAS NORMAS EN LA SEGURIDAD
JURÍDICA. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y LA CONTAMINACIÓN FÁCTICA DEL
REALISMO NORTEAMERICANO
Capítulo 3
EL CONCEPTO DE LO FÁCTICO: ¿QUÉ SON LOS HECHOS?

I. CONCEPTO Y CLASES DE HECHOS


A) La definición de lo fáctico
B) La variedad del material fáctico
1. Introducción
2. Conducta y acción
3. Cosa y hecho
4. Suceso y fenómeno
5. Los datos
C) Hecho material y hecho psíquico
D) Hechos principales y secundarios: las circunstancias de hecho y el contexto fáctico
E) Hecho bruto, hecho jurídico y el hecho forense
1. El hecho bruto y los juicios de percepción sensorial
2. El hecho jurídico (combinación de naturaleza física y artificio del Derecho)
3. La naturaleza procesal del hecho forense
F) Los hechos y el lenguaje jurídico
1. Hechos y palabras
2. Las palabras en la producción del Derecho
3. Las palabras en la aplicación del Derecho
4. La existencia de los hechos y la veracidad del relato
II. LA DIFUSA FRONTERA ENTRE LO FÁCTICO Y LO JURÍDICO
A) Lo fáctico y el mundo de los hechos
1. Error de hecho y de Derecho; la anomalía cognitiva y la anomalía expresiva
2. Error de hecho (comprobación de los hechos)
3. Error material (declaración de los hechos acertadamente comprobados)
B) Lo jurídico y el mundo del Derecho
1. El artificio de los conceptos jurídicos
2. Manifestaciones puras de lo jurídico
C) La zona de penumbra: hechos, datos, presupuestos normativos
1. La inextricable mezcolanza de lo jurídico y lo fáctico
2. Premisa jurídica y presupuesto de hecho
3. La depuración de los vicios jurídicos del acto administrativo. El carácter metajurídico de la
tipificación de los vicios de nulidad y anulabilidad
4. Actos nulos por tener un contenido imposible
5. Actos nulos por inexistencia de los presupuestos fácticos
6. Comprobación de hechos y valoración de pruebas

Capítulo 4
LA ACTIVIDAD: ¿QUÉ SE HACE CON LOS HECHOS?

I. LA DIVERSIDAD DE ACTIVIDADES QUE REALIZA LA ADMINISTRACIÓN CON


EL MATERIAL FÁCTICO
II. LA CERTIFICACIÓN DE HECHOS
A) Concepto y clases de certificación
B) El proceso de certificación
1. Las fases del proceso de certificación
2. El acto certificado que es objeto de conocimiento
3. El acto certificante que contiene una declaración de conocimiento
4. La distinción entre certificados y otros documentos administrativos (informes y actas)
C) La función del documento que incorpora la fe pública
D) La forma de la certificación
III. INVESTIGACIÓN, AVERIGUACIÓN Y COMPROBACIÓN DE HECHOS
IV. LA PRUEBA DE LOS HECHOS
A) La función institucional de la prueba
1. La doble función de la prueba: la biología y la patología del Derecho
2. La función legitimadora para el tráfico jurídico (la prueba que sirve para dar crédito)
3. La resolución de una controversia (la prueba que sirve para persuadir)
B) El tránsito de la prueba de los hechos a la aplicación del Derecho
1. Introducción
2. La interpretación de la prueba
3. La valoración del resultado de la prueba
4. La calificación jurídica de los hechos probados
5. La construcción del caso que hay que resolver
6. La motivación del presupuesto de hecho: explicación, justificación y argumentación
7. La fragmentación teórica de la labor probatoria y su unificación en la práctica procesal
V. LA PRESUNCIÓN DE HECHOS
A) El concepto estricto de presunción procesal (la existencia de un hecho incierto)
B) Clases de presunción
C) La estructura del silogismo
VI. LA INVENCIÓN DE HECHOS: LA FICCIÓN EN EL DERECHO
A) Planteamiento
B) Mitos, ficciones y abstracciones
C) La diferencia entre ficción y presunción
D) Fundamento y utilidad de la ficción
E) Los límites de la ficción y la fantasía jurídica. La invención de una apariencia formal y los
valores materiales dignos de protección
F) Ejemplos de ficción en el Derecho Administrativo
1. El conocimiento del Derecho vigente
2. La persona jurídica
2. Los derechos y los deberes
4. La presunción iuris et de iure y el efecto de cosa juzgada
5. La Administración de facto y el funcionario de hecho
6. El silencio administrativo
7. Las ficciones del dominio público
8. La notificación por edictos
9. El padrón de españoles residentes en el extranjero
10. La herencia yacente como obligado tributario

Capítulo 5
LOS HECHOS EN SEDE ADMINISTRATIVA: PRUEBAS, FICCIONES Y PRESUNCIONES

I. LOS HECHOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


A) La aportación y suministro de datos e informaciones por el ciudadano
B) La investigación y averiguación de hechos antes de la incoación del procedimiento
C) La finalidad del procedimiento en sede administrativa
1. Introducción
2. La legitimación del acto administrativo: la reflexión sobre la legalidad, acierto y oportunidad
de la decisión administrativa
3. Los informes
4. Las pruebas
II. LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS HECHOS
A) La inspección es una función administrativa
B) La inspección es una función de carácter técnico
C) La inspección es una actividad que sirve para comprobar la obediencia al Derecho
D) La inspección puede ser una actividad onerosa
III. LA CONTROVERSIA FÁCTICA Y PRUEBA DE LOS HECHOS EN SEDE
ADMINISTRATIVA
A) La prueba judicial y administrativa; la imparcialidad en la prueba
B) La fase probatoria en sede administrativa
1. ¿Cuándo?
2. ¿Quién? (la carga de la prueba)
3. ¿Cómo? (proposición, admisión y práctica de la prueba)
4. Los medios de prueba
5. La valoración de la prueba en sede administrativa
C) Paradoja final
IV. LAS FALSAS PRESUNCIONES QUE ENCUBREN UNA FICCIÓN SOBRE LOS
HECHOS
A) Introducción
B) La distinción entre ficciones y presunciones
1. El concepto estricto de presunción procesal (la existencia de un hecho incierto)
2. La ficción que permite a la Administración jactarse de la legalidad, certeza y acierto de sus
decisiones
C) Las ficciones del Derecho y el concepto amplio de presunción (los privilegios de la
Administración Pública)
1. La ficción de legalidad de los actos administrativos
2. La ficción de veracidad y acierto de los actos administrativos
VI. LA PRIVATIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE INSPECCIÓN, CONTROL Y
CERTIFICACIÓN
A) La colaboración de los particulares con la Administración en materias técnicas y
científicas
B) Naturaleza jurídica del título administrativo que habilita para colaborar con la Administración
en actividades de inspección, control y certificación
1. ¿Autorización o concesión administrativa?
2. ¿Delegación de funciones o encomienda de gestión?
3. El poder regulador de la Administración y el estatuto de las entidades colaboradoras
C) La ordenación administrativa del estatuto jurídico del controlador privado
D) Contenido, alcance y eficacia jurídica de la actividad de las entidades colaboradoras
E) La supervisión administrativa de los colaboradores privados
1. La obligación de inscribirse en un registro administrativo
2. La Administración puede avocar la competencia en cualquier momento
3. El recurso de alzada impropia

Capítulo 6
LA FICCIÓN DE VERACIDAD Y LA EXISTENCIA DE LOS HECHOS EN SEDE
ADMINISTRATIVA

I. LA VERACIDAD DE LOS HECHOS COMPROBADOS POR LA


ADMINISTRACIÓN
A) La ficción de veracidad y la potestad inspectora
B) La ficción de veracidad y la potestad sancionadora
C) Origen histórico y fundamento de la ficción
II. LOS LÍMITES DE LA FICCIÓN DE VERACIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
A) Introducción
B) El límite normativo (el rango de la norma que crea la ficción)
1. La expresa creación de la ficción
2. La creación de la ficción por la Ley
C) El límite subjetivo (la reserva de los funcionarios públicos)
1. Introducción
2. Funciones públicas y servicios públicos
3. Funcionarios públicos y autoridades públicas
4. Contratados laborales
D) Límite material (el ámbito de especialización técnica)
E) El límite objetivo (presunción constitucional de inocencia y presunción legal de certeza)
F) El límite formal (la densidad del contenido del acta de la inspección)
G) El límite funcional (hechos y Derecho)
1. La comprobación de hechos jurídicamente relevantes
2. La ficción de veracidad no se extiende a los pronunciamientos jurídicos del acta
3. La ficción de veracidad exige la comprobación personal y directa de los hechos reflejados en
el acta

Capítulo 7
LA FICCIÓN DE ACIERTO Y LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS EN SEDE
ADMINISTRATIVA

I. el acierto en la valoración de los hechos que constan en el expediente administrativo


II. el fundamento de la ficción: la cualificación de quien emite el juicio sobre los hechoes;
el reforzamiento de la exigencia de objetividad
III. la motivación como carga procesal de la ficción de acierto
iv. los límites de la ficción
A) El error y la arbitrariedad del juicio sobre los hechos
B) La ficción pierde sus efectos en sede judicial

Capítulo 8
LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS

I. LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO


A) ¿Qué diferencia hay entre interpretación y aplicación del Derecho?
1. Una diferencia borrosa
2. La interpretación: actividad cognoscitiva y valorativa
3. La aplicación como realización práctica del Derecho
B) Los hechos y la aplicación del Derecho Administrativo: ¿subsunción o concreción?
II. LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
A) La interpretación de las normas, la tipicidad del acto administrativo, los conceptos jurídicos
indeterminados y la valoración de los hechos
B) La interpretación de los hechos y las potestades discrecionales
1. La apreciación de los hechos y las decisiones de política administrativa
2. Los hechos y la discrecionalidad administrativa
C) La interpretación de los hechos determinantes del ejercicio de una potestad reglada
1. Los hechos habilitantes del ejercicio de una potestad reglada
2. Los fines reglados y la desviación de poder
3. La cláusula rebus sic stantibus y la supervivencia de los actos reglados
III. LA INTERPRETACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA; EL ACTO
TÁCITO. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
A) La distinción entre acto tácito y acto implícito
B) El fundamento jurídico de la vinculación a la propia actuación
C) El factum proprium y otras doctrinas e instituciones jurídicas diferentes
D) El elemento objetivo; características del factum proprium
E) El ámbito subjetivo de la vinculación a la propia actuación
F) Los efectos jurídicos de la vinculación a la propia actuación
G) La distinción entre la confianza legítima y la doctrina del factum proprium
IV. LA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS Y LA PROTECCIÓN DE
LA CONFIANZA LEGÍTIMA
A) La colisión entre la seguridad material y la legalidad formal
B) Algunos ejemplos ilustrativos de esa colisión
C) La apariencia de legalidad y su destrucción
1. Una consecuencia del principio de seguridad jurídica: la confianza en que la apariencia creada
por la Administración es ajustada a Derecho
2. Confianza es igual a apariencia más tiempo
3. Clases de actuación administrativa
D) La expectativa legítima del ciudadano
E) Desaparición sobrevenida de la apariencia por destrucción de la presunción de legalidad
F) Ausencia de un interés público perentorio
V. EL HECHO INSTITUCIONAL DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Y SU
FUERZA VINCULANTE
A) El fundamento de la fuerza vinculante
B) El alcance de la fuerza vinculante
C) Los límites de la fuerza vinculante
D) La ilegalidad originaria y hechos consumados; el precedente ilegal

Capítulo 9
LOS HECHOS Y LA PRODUCCIÓN DE LAS NORMAS

I. EMPIRISMO Y ABSTRACCIÓN EN LA ELABORACIÓN DE LAS NORMAS


A) Introducción
B) La tarea de los Dioses o de los locos
C) La naturaleza de las cosas
D) La fuerza normativa de lo fáctico
II. LAS NORMAS DEBEN TENER EN CUENTA LA REALIDAD EMPÍRICA
A) La reflexión empírica y el procedimiento de elaboración de las normas
B) El fundamento empírico y la evaluación ex post de la eficacia de las normas
C) El fundamento empírico del contenido de las normas
1. El fundamento empírico de las normas escritas
2. El fundamento empírico de una expropiación legislativa
3. El fundamento empírico de una evaluación de impacto ambiental realizada por el
Legislador
D) El fundamento empírico de los principios generales del Derecho
III. LOS FENÓMENOS DE AUTORREGULACIÓN Y DE REMISIÓN A LAS NORMAS
DE LA TÉCNICA O DE LA DEONTOLOGÍA PROFESIONAL
A) Del autismo del Derecho al fundamento empírico de las normas técnicas
B) La remisión a normas metajurídicas
1. Introducción
2. Las distintas clases de remisión normativa
3. La seguridad industrial
4. La protección del entorno natural y los avances de la ciencia y la tecnología
5. La remisión a normas deontológicas
6. Los avances de la ciencia médica y la objetivación del estándar de antijuridicidad en materia
de responsabilidad patrimonial
C) Las normas metajurídicas
1. La obligación de autorregularse
2. La autoría y legitimación de las normas metajurídicas
3. Hay normas escritas y otras no formalizadas
4. La publicidad de las normas metajurídicas; entrada en vigor y derogación
5. El carácter imperativo o dispositivo de las norma metajurídicas (coactividad jurídica y
coactividad fáctica)

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