I.

INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo monográfico se dará a conocer el proceso de Acción
Popular como bien sabrán que el Código Procesal Constitucional ha establecido
varios procesos que se acomodan según los procesos que han seguido su curso,
es por eso que en este caso el proceso, antes mencionado se dará a conocer su
esencia es decir describir cada detalle que los mismo doctrinarios como también la
misma legislación han establecido y como bien dicen por ahí que no solo bastaría
en hacer mención a lo que es legislación y la doctrina sino que también un poco
de jurisprudencia para que el trabajo monográfico sea más eficiente al momento
de desarrollarlo.

Al momento de tener presente lo que es la Acción Popular bastaría hacer un breve

comentario sobre su historia pues tengamos presente que las instituciones
jurídicas siempre han tenido su historia así como también las mismas
Constituciones Políticas que han ido evolucionando en la historia asimismo se
tiene presente el significado del proceso de Acción Popular desde su propio inicio
hasta las últimas instancias que podría resultar beneficiosos para algunos y
perjudicial para otros.

Hay que tener en cuenta que el proceso de Acción Popular hace que las
garantías constitucionales establecidas en la Constitución sean valoradas y no
solo eso sino que además tomadas en cuenta por el órgano jurisdiccional que
velan por nuestros derechos así como también la jurisprudencia que más tarde se
desarrollara sin pautas.
 II. EVOLUCION HISTORICA

Al desarrollar la evolución nos hacemos referencia cuales fueron sus

orígenes que llevaron a la creación de dicha institución jurídica pues nos
remontan en el Derecho Romano pues según el Libro 47, Titulo 23, Ley del
Digesto1, existía un actio popularis, pretorias y penales para amparar los
derechos del pueblo. Toda persona libre podía ejercer una acción penal
contra la perpetración de delitos que atacaban bienes directamente
relacionados con intereses sociales o con hechos que interesaban a toda la
comunidad. 2 Como bien ven que dicha institución jurídica acarreaba
definitivamente una acción penal pero acá viene el asunto pues si dicho
interés no solo le afecta a uno al sino a toda la comunidad presente.

El proceso de acción popular es concebido, tanto en el Derecho Nacional

como en el derecho comparado, como un proceso de carácter judicial cuyo
objeto es controlar la constitucionalidad y/o legalidad de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo. Sin embargo, su primer antecedente en
el ámbito nacional se remonta al control de la labor de los jueces en caso
cometiesen delitos como cohecho, prevaricato o soborno. 3 La evolución
histórica nos refleja que ahora no solo es para la acción penal – tal como la
época romana. Sino que además son para los mismos funcionarios del
Estado que en aquellos tiempos tenían el mando de la justicia. Siguiendo
con las constituciones de 1823 su ámbito de aplicación hacia la protección
del derecho al debido proceso que se concretaba con la suspensión o
abreviación de determinaos procedimientos judiciales, así como para
proteger la liberta persona y la seguridad domiciliaria. Lo que nos refleja
esta constitución es que a raíz del siglo de la iluminación se dieron nuevas
ideas para tener presente que a raíz de muchas injusticias que se venían
dando, se ideó que dicha Constitución protegiese dicha vulneración.

1
Paulus, libro 3
2
Paulus. Eam popularem actionem dicimus quae suum populi tuetur. L. 1, 46,23
3
Mesías Ramírez, Carlos. Exegesis al Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima 2007, Pag .847
 Cabe acotar que dentro de dicha Constitución de 1823 dentro de sus
artículos en especial el 1874, tenía como establecido como derecho el que
todo peruano podía reclamar ente el Congreso o el Poder Ejecutivo la
observancia de la Constitución. En ese sentido, la constitución de 1856,
en su artículo 10, disponía la nulidad y la ineficacia de toda ley que
contravenga la Constitución. Se tiene presente dicho artículo pues se
reconoce la importancia de las leyes que no pueden contravenir la
Constitución.

Por su parte, las Constituciones de 1860, 1867 y 1920 mantuvieron esa

misma línea, no obstante, esta última incorporó como causal de
procedencia de la acción popular ante el Poder Judicial la protección del
derecho a un plazo razonable de duración del proceso judicial.

El cambio del objeto del proceso de acción popular vendría a darse con la
Constitución de 1933, en la cual se concedió legitimidad a los particulares
para controlar la actividad del Poder Ejecutivo. Así, no solo se configura
como un proceso para denunciar delitos cometidos por los jueces, sino
también para denunciar actos contra la ejecución de resoluciones judiciales
cometidos por funcionarios de la Administración Pública. Pero además, el
artículo 133 de esta Norma Fundamental convierte a la acción popular en
un instrumento de control de la actividad normativa del Poder Ejecutivo;
disponiendo que: “Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los
reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carácter
general que infrinjan la Constitución y las leyes, sin perjuicio de la
responsabilidad política de los ministros. La ley establecerá el
procedimiento judicial correspondiente”. El autor hace referencia que el
cambio de aquella norma constitucional fue debido a la gran cantidad de

4
Álvarez Simonetti, Manuel. “Debate en torno a la acción popular. Derecho, N° 32, PUCP, Lima, 1974, p. 80.
 normas infralegal que contravenían con el texto de la constitución y la ley en
el gobierno de Leguía. 5

La Constitución de 1979 es la que le otorga a este proceso carácter de

garantía constitucional, por el que se pretende la defensa objetiva de la
Constitución y de la legalidad del ordenamiento jurídico. Esta disposición se
desarrolló con la Ley N° 24968 6 , la cual fue derogada por el Código
Procesal Constitucional7. Este Código ha sido reconocido por la doctrina
como el medio para resaltar e incidir en la connotación constitucional de
este proceso. Se toma en cuenta dicha constitución debido a que dicho
proceso es tomado como una Garantía Constitucional.

2.1. Proceso de acción popular

El proceso de acción popular es un proceso constitucional orgánico, que al igual

que el proceso de inconstitucionalidad, tiene como objeto realizar un control de
validez normativa8sobre la actividad reglamentaria del Estado. La connotación de
mero instrumento de control del Poder Judicial sobre el poder reglamentario de la
Administración quedó atrás luego de que en el CPConst. Se le reconociera su alto
contenido constitucional.

Es decir, en el marco jurídico desarrollado por el CPConst. se le ha reconocido a

este proceso, tramitado en el Poder Judicial, su verdadera connotación
constitucional. Este proceso se configura como un instrumento de control del
artículo 51 de la Constitución en sentido estricto, es decir, controla tanto la
legalidad como la constitucionalidad de las normas infralegales. Controla, además,
las garantías del artículo 118 de la Constitución, al referirse a la potestad

5
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 849.
6
Publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 1988
7
El Código Procesal Constitucional se aprobó mediante Ley Nº 28237, publicada en el diario ofi cial El
Peruano el 31 de mayo de 2004, y entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo año.
8
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Aportes para el Estudio del nuevo régimen de la acción popular en el
Código Procesal Constitucional”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Grijley, Lima, 2006, pp.
1092 y 1093.
reglamentaria del Estado y sus límites. Así, se trata de un proceso constitucional
de carácter jurisdiccional9.

Se han reconocido dos tipos de procesos constitucionales: los procesos de la

libertad y los procesos orgánicos 10 . Los primeros (hábeas corpus, amparo y
hábeas data) están dedicados especialmente a la tutela de los derechos
fundamentales en un caso concreto. Los segundos (acción popular,
inconstitucionalidad y conflicto competencial), por su parte, tienen por objeto el
control de la validez normativa así como el adecuado ejercicio del poder por los
diferentes órganos y poderes del Estado. Asimismo, es de resaltarse que existe
una estrecha relación de identificación ente el proceso de acción popular y el
proceso de inconstitucionalidad, en la medida que ambos tienen por objeto
controlar la validez de las normas del ordenamiento jurídico –sea porque se les
acuse por inconstitucionales o por ilegales–. De esto puede concluirse que: “este
solo aporte de conceptualización dogmática, aportará –mutatis mutandis– a la
aplicación de la acción popular, el desarrollo teórico y jurisprudencial logrado por
el proceso de inconstitucionalidad de las leyes”11; lo cual puede contribuir a llenar
los vacíos existentes en cuanto a los alcances de los pronunciamientos de los
jueces constitucionales y las formas procesales, como podremos advertir más
adelante.

En principio, como proceso constitucional, la acción popular –de acuerdo con el

artículo II del Título Preliminar del CPConst.– tiene por finalidad garantizar, por un
lado, la supremacía de la Constitución y, por otro lado, la vigencia de los derechos
fundamentales. Lo cual puede llevar a concluir que esta última finalidad es una
forma de concretizar especialmente la garantía de la supremacía constitucional12.
De forma tal que la concretización de estos fines y su exigibilidad ante un órgano

9
LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 147
10
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo
y derechos del administrado. Palestra, Lima, 2004, pp. 83-8
11
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit. p. 1094.
12
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Artículo por artículo. Ara. Piura,
2005. p. 38.
jurisdiccional permite reconocer a la Constitución como verdadera norma
jurídica13.

En este orden de ideas, puede sostenerse que el proceso de acción popular, al

igual que el proceso de inconstitucionalidad, tiene dos dimensiones. Por un lado,
está la dimensión subjetiva, por la que se procura que una norma acusada de
inconstitucional o ilegal afecte algún derecho fundamental de las personas a las
cuales se les aplicó la norma. Es decir, tiene como última finalidad también la
protección de derechos fundamentales. Asimismo, ostenta una dimensión objetiva,
por la que se procura que el ordenamiento jurídico sea armonioso y esté de
acuerdo con la Constitución14. En la medida que la estructura y la consecución del
proceso están dirigidas al logro de sus fines, la procedencia de la demanda, así
como las cuestiones procesales que se puedan presentar al interior de este,
deben absolverse de conformidad con los principios procesales constitucionales
reconocidos en el artículo III del CPConst. (los cuales tiene por objeto garantizar el
logro de las finalidades de los procesos constitucionales), de manera que el juez
constitucional o la sala competente de la Corte Superior que conozca la acción
popular analice, en cada caso concreto y en tanto sea necesario, si se debe
aplicar los principios de flexibilidad de las formalidades procesales: el principio de
pro actione, gratuidad, dirección judicial, economía y celeridad procesal,
inmediación y socialización; así como la aplicación del principio de iura novit curia
constitucional (reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del CPConst.),
que obliga al juez a que si en la demanda no se ha alegado adecuadamente el
derecho constitucional o norma constitucional afectada, el juez debe subsanar esa
omisión y continuar con los trámites para la continuación del proceso.

Del mismo modo, un límite en la labor del juez constitucional, al resolver, lo

constituye la interpretación del contenido de los derechos constitucionales (cuando
resulten afectados por una norma reglamentaria), de conformidad con los tratados

13
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid,
1985, p. 264.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j.
18
sobre derechos humanos de los que el Perú es parte. También deberá considerar
los criterios que el Tribunal Constitucional haya desarrollado tanto sobre el
contenido de los derechos como sobre las instituciones garantizadas por la
Constitución. Aun cuando al juez le asista la garantía de la independencia en el
ejercicio de su función jurisdiccional (artículo 139.1 del texto constitucional), no
puede apartarse de la doctrina jurisprudencial del TC (artículo VI del TP del
CPConst.) ni de los precedentes constitucionales (artículo VII del TP del
CPConst.) que haya establecido expresamente en sus pronunciamientos.

2.2. La Naturaleza de la Acción Popular como proceso de control

normativo

Apreciar la naturaleza jurídica de la acción popular pasa por detenerse en tres

aspectos esenciales:

 Su afirmación como proceso constitucional de control normativo y no solo

como un instrumento de control interórganos.
 Su carácter público y participativo.

– Su naturaleza de instrumento preventivo de las controversias que pudieran

derivarse de la aplicación concreta de los reglamentos ilegales e
inconstitucionales.

Un primer aspecto que surge de la codificación realizada referente a la acción

popular, es haber explicitado su «carácter de proceso constitucional» dirigido a
defender la Constitución Política del Estado frente a las infracciones a su jerarquía
normativa (Artículo 75), en cuya virtud comparte un mismo propósito y tratamiento
jurídico con el proceso de inconstitucionalidad de las leyes (con el que además se
les unifica al momento de realizar la codificación constitucional, sin perder su
individualidad).

Evidentemente, el codificador se preocupa en darle un contenido altamente

pedagógico a este proceso, al superar la original concepción de tratarse
solamente de un mecanismo de control inter órganos del Poder Judicial sobre el
poder reglamentario de la Administración Pública, para hacerle participar de los
esfuerzos por proteger la constitucionalidad de los actos del poder constituido con
una participación ciudadana abierta al máximo.

En este sentido, la codificación asume la tesis del profesor Landa, cuando señala
que acción popular es «un proceso constitucional de tipo jurisdiccional encargado
del control constitucional y legal, contra las normas reglamentarias o
administrativas, contrarias a la Constitución y a la ley»1523, máxime cuando desde
las Cartas Constitucionales de 1979 y 1993 se le consideró dentro del catálogo de
garantías constitucionales junto con la acción de inconstitucionalidad, el hábeas
corpus, el amparo y el hábeas data.

Por ello, siguiendo al mismo profesor, «la acción popular desde el punto de vista
sustantivo, la acción popular está estrechamente vinculada a la acción de
inconstitucionalidad contra las leyes, en la medida que su objeto también es
asegurar el orden constitucional objetivo, además del legal, pero, examinando las
normas inferiores a la ley. En ese sentido, mediante la acción popular los jueces
pueden declarar la inconstitucionalidad con carácter general de las normas
infralegales que sean contrarias a la Constitución y a las leyes» 1624. Es en esa
línea de pensamiento que el propósito de la demanda de acción popular es
provocar el control abstracto de la legalidad y constitucionalidad de la disposición
reglamentaria y son ajenos a su objeto, buscar la inaplicación al demandante,
reponer al estado anterior las cosas, provocar la declaración de una situación
jurídica individualizada, u obtener un mandato del juez.

Este solo aporte de conceptualización dogmática, aportara —mutatis mutandi— a

la aplicación de la acción popular, el desarrollo teórico y jurisprudencial logrado
por el proceso de inconstitucionalidad de las leyes.

El proceso de acción popular también es una «acción pública» porque se refiere al

interés común de toda la sociedad de respetar la Constitución, reflejo de lo cual,

15
Landa Arroyo, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 148.
16
Idem
es que se confía su activación a todos los sujetos capaces para provocar el
cumplimiento de la función jurisdiccional. Es una excepción, a la regla general, por
la que se reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las personas
respecto de sus derechos e intereses, ya que en este proceso el accionante no
afirma derecho alguno como suyo. El accionante de modo popular no puede
afirmar ni afirma su titularidad sobre un derecho subjetivo material, sino que ha de
limitarse a afirmar su interés en provocar el examen de constitucionalidad de una
norma reglamentaria en la defensa de la juridicidad. Afirmar que el proceso de
acción popular es una acción pública, equivale a reconocer que en este tema,
entran en juego intereses públicos.

Finalmente, como es propio a todas los procesos de legitimidad abierta nos

encontramos frente a un «instrumento preventivo de las afectaciones» que podría
potencialmente provocar la norma a cuestionar. Por ello es que para su
procedencia no es necesario que haya mediado previamente algún acto de
aplicación, ni siquiera una amenaza cierta inminente que ello suceda. El actor
plantea el tema sin que siquiera la norma le pueda ser aplicable a su situación
jurídica particular o al colectivo al cual pueda pertenecer. De este modo, el
planteamiento de la acción popular con los efectos erga omnes que producen sus
sentencias, «producen una evidente economía procesal al evitar el planteamiento
de multitud de litigios con ocasión de los actos de aplicación del Reglamento
ilegal, facilitando al propio tiempo la unidad de calificación de dicha ilegalidad»17.

Con la sentencia favorable, el juez hace cesar un precepto inconstitucional o ilegal

que constituye un peligro o amenaza a un interés colectivo. Este carácter ha sido
advertido por el Poder Judicial, del modo siguiente:

Segundo: que una característica esencial de las acciones populares es su

naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito
para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos e
intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o
riesgo que se produzcan, en razón de los fines públicos que las inspiran.
17
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, tomo I, p. 227.
 Desde su remoto origen en el derecho romano fueron concebidas para
precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses
superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta
la ocurrencia del daño; asimismo el carácter público de las acciones
populares, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la
protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra
en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones
meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad
de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda
acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se
obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés.18

3. Las normas objeto de control

El artículo 76 del CPConst.19, de conformidad con el numeral 5 del artículo 200 de

la Constitución20, establece que el proceso de acción popular procede contra las
normas de jerarquía infralegal, cualquiera que sea la autoridad de las que
emanen, que contravengan la Constitución o las leyes, expedidas por cualquier
autoridad del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales, y demás personas
de Derecho Público.

18
6 Segundo considerando de Sentencia Proceso Acción Popular, Exp. 27-2009-AP expedida por la Primera
Sala laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima de 17 de setiembre de 2009 publicada el 18 de mayo de
2010.
19
Código Procesal Constitucional “Artículo 76.- Procedencia de la demanda de acción popular
La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de
carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o
la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley,
según el caso”.
20
Constitución Política “Artículo 200.- Son garantías constitucionales (…)
5. La Acción Popular que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen”.
Y, conforme al artículo 85 del CPConst., las normas que son objeto de control en
este proceso constitucional son:

– Los reglamentos
– Las normas administrativas.
– Las resoluciones de carácter general.

3.1. Normas reglamentarias. Generalidades

Como puede observarse, el Código establece tres tipos de normas que pueden
ser cuestionadas por este proceso; sin embargo, lo que no hay que obviar, es que
sea cual sea la norma a la que se refiere el CPConst., la acción popular procede
contra normas de carácter reglamentario. Esto es, normas que están subordinadas
a la ley y a la Constitución, y que, por ello, no pueden versar sobre materias que
están reservadas a las leyes 21 , ni dictarse sin observar el procedimiento legal
establecido para dichos efectos.

Los reglamentos pueden ser de tres tipos: a) cuando reglamentan o concretizan

una ley y sus alcances; b) cuando reglamentan procedimientos internos de una
institución –programas de ascensos, sanciones, investigaciones, entre otros–; y, c)
cuando tales reglamentos establecen el funcionamiento interno de las
instituciones.

El profesor Morón ha señalado que ni la Constitución ni el CPConst. han previsto,

en estricto, tres diferentes tipos de normas para que puedan ser objeto de control
a través de este proceso; sino que se trata solo de normas de naturaleza
reglamentaria. Así, “no existen normas administrativas ni resoluciones de carácter
general que no sean reglamentarias, ni tampoco existen normas administrativas –
que por antonomasia son generales– que puedan ser singulares”22.

21
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 1098.
22
Sofía Liliana Salinas Cruz cita a MORÓN URBINA, Juan Carlos. Estudios y jurisprudencia del Código Procesal
Constitucional, tomo I, Pág. 308.
Estas normas reglamentarias se emiten a través de declaraciones unilaterales de
voluntad de las entidades de la Administración Pública. Los efectos de estas
declaraciones de voluntad tienen efectos jurídicos generales y directos. El ejercicio
de la potestad normativa reglamentaria de la Administración debe contar con
fundamento constitucional, es un ejercicio unilateral y debe provenir de un órgano
que esté ejerciendo sus potestades administrativas. Finalmente, esta declaración,
evidentemente, debe ejercerse como potestad normativa cuyos efectos se
consuman al interior de la Administración o hacia el exterior (dirigidos a la
ciudadanía en general).

3.2. Normas reglamentarias regionales y locales

Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de Estado unitario y descentralizado, los

gobiernos regionales y locales ostentan potestades normativas. Al respecto, es
necesario realizar algunas precisiones sobre la naturaleza de las normas
reglamentarias de carácter general que puedan ser sometidas a control a través
de este proceso constitucional.

En principio, como se sabe, la distribución del poder en un Estado como el

nuestro, obedece a un criterio funcional y a un criterio territorial. En ese sentido, la
delimitación de la potestad normativa, en general, y reglamentaria, en particular,
de los órganos de los diferentes niveles de gobierno, debe hacerse en función del
principio de competencia y no de jerarquía normativa.

Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la potestad normativa de los

gobiernos regionales y locales de la siguiente manera: “En el Estado unitario y
descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida entre órganos
nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía político-normativa
de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no solo de
ejecutarlo. Precisamente por ello, como quedó dicho, el Estado peruano no puede
concebirse como un Estado ‘unitario descentralizado’, es decir, como aquel en el
que la descentralización tan solo refl eja una proyección estamentaria o
administrativa de un único ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el
contrario, de un Estado ‘unitario y descentralizado’, esto es, un Estado en el que la
descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada en el
principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191 y 194 de la
Constitución, acepta la convivencia de subsistemas normativos (nacional, regional
y local)”23

De modo que la existencia de gobiernos regionales con competencias normativas

implica el reconocimiento de tantos subsistemas normativos como gobiernos
regionales existan. Lo mismo ocurre con los gobiernos locales que por ostentar
competencias normativas, también se introducen en el ordenamiento jurídico. Es
evidente, por un lado, que los ámbitos de su vigencia y aplicación se circunscriben
al territorio sobre el cual ejercen legítimamente sus competencias y, por otro lado,
que se encuentran sometidas a la Constitución y las leyes que orientan el ejercicio
de sus funciones (Ley de Bases de la Descentralización, Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales y Ley Orgánica de Municipalidades).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la articulación de las

fuentes normativas del ordenamiento jurídico no puede basarse sobre el principio
de jerarquía normativa, toda vez que la Constitución (artículo 200.4) ha reconocido
que tengan el mismo rango legal las normas emanadas del Gobierno Central
(leyes, decretos legislativos, decretos leyes, decretos de urgencia) y las normas
emanadas de gobiernos regionales y locales (ordenanzas regionales y locales).
Así, tal articulación tiene que darse conforme al principio de competencia.

De ello, se puede concluir que las normas sujetas a control serán: reglamentos
emitidos por el Poder Ejecutivo, reglamentos de órganos autónomos, reglamentos
emitidos por los gobiernos locales (decretos de alcaldía) y los reglamentos
regionales.

Ahora bien, respecto de las normas reglamentarias emitidas por los gobiernos
regionales, estas tienen forma de decretos regionales (artículos 37 y 40 de la Ley
Orgánica de los Gobiernos Regionales), que tienen por finalidad ejecutar las

23
STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC ff. jj. 57-60.
ordenanzas regionales, establecen los procedimientos necesarios para la
Administración regional, así como resuelven asuntos de orden general y de interés
ciudadano, con lo cual se consagra su carácter general. Son emitidos por el
presidente regional, quien los aprueba y suscribe con acuerdo del directorio de
gerencias regionales24.

Sobre los decretos de alcaldía, el Tribunal Constitucional ha precisado sus

alcances indicando que “La LOM [Ley Orgánica de Municipalidades] dispone en su
artículo 42 que los decretos de alcaldía “establecen normas reglamentarias y de
aplicación de las ordenanzas”. Asimismo, señala que el alcalde está facultado
para: “Dictar decretos (…), con sujeción a las leyes y ordenanzas” (artículo 20,
numeral 6, de la LOM, énfasis añadido). Esto signifi ca que en el sistema de
fuentes que la LOM ha denominado ordenamiento jurídico municipal (artículo 38),
los decretos de alcaldía constituyen una manifestación de la potestad
reglamentaria de la Alcaldía, en tanto órgano ejecutivo del gobierno local (artículo
5 de la LOM). En tal sentido, el alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de
desarrollar o concretizar una ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina
se conoce como reglamento ejecutivo 25 . En ese sentido, añadió: “En
consecuencia, el dictado de normas complementarias a través de decreto de
alcaldía no puede interpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que
el alcalde puede ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la ordenanza, para
la expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. En
consecuencia, en tanto la facultad de dictado de normas complementarias por
decreto de alcaldía está aludiendo, en realidad, a la potestad reglamentaria de la
ordenanza, la primera norma de la disposición no resulta inconstitucional”26.

Pero, además, de los órganos del Estado, los gobiernos regionales y locales, los
órganos constitucionales autónomos y demás organismos a quienes se les haya
delegado la facultad de emitir normas reglamentarias, o que dicha potestad les

24
Sofía Liliana Salinas Cruz cita a CASTAÑEDA OTSU, Susana , Estudios y jurisprudencia del Código Procesal
Constitucional, tomo I, Pág. 310.
25
STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, f. j. 16.
26
Idem
sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones, también se reconoce que al
interior de cada ordenamiento, existen diferentes niveles de jerarquía de
reglamentos, los cuales están relacionados entre sí por un vínculo de prevalencia
y superioridad. Por ello, un conflicto normativo entre normas reglamentarias de
distintos niveles se resolverá considerando tanto el principio de jerarquía
normativa, como el de competencia; para dichos efectos se tomará en cuenta si
existen normas que pueden entrar a formar parte del bloque de constitucionalidad
o de legalidad, según corresponda.

3. Normas derogadas

Si bien es cierto, muchas de las instituciones procesales que se han desarrollado

jurisprudencialmente en el proceso de inconstitucionalidad, son de aplicación al
proceso de acción popular; también es cierto, que ello es así en función de que
pueda extenderse dicha aplicación.

Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha reconocido su competencia para

controlar la constitucionalidad de una norma derogada, en la medida que el
artículo 204 de la Constitución le establecía la competencia para dejar sin efecto
las normas que declarase inconstitucionales. Pero esta competencia no la ejerce
en todos los casos. Por eso mismo es que no toda norma derogada puede ser
objeto de pronunciamiento del Tribunal, sino solo en aquellos en los que se
constata que la norma derogada sigue surtiendo efectos (ultractividad).

El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha precisado que las

categorías jurídicas de vigencia y validez son distintas. Efectivamente, mientras
que la derogación hace perder vigencia a una disposición, en el proceso de
inconstitucionalidad se hace un examen de validez de la disposición y de sus
efectos. De manera que aun cuando una norma haya perdido vigencia, puede
tener efectos ultractivos, siendo estos el objeto de control de validez. De esto
entendió, que mientras la derogación hace perder vigencia a una norma, la
declaración de inconstitucionalidad anula por completo su capacidad regulativa.
 Así, señaló que existían dos supuestos en los que se puede someter a control
constitucional una norma que ya perdió vigencia:

a) Cuando la norma continúe desplegando sus efectos.

b) Cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de

inconstitucionalidad puede alcanzar los efectos que la norma cumplió en el
pasado, lo cual se refi ere solo a los casos en que la norma cuestionada contenga
o desarrolle materia penal o tributaria 27 (23). Para confi rmar la posibilidad de
controlar la legalidad o constitucionalidad de las normas derogadas, también
conviene precisar que, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, existe
diferencia entre norma y disposición normativa (o enunciado normativo). Tal
distinción, sostiene Guastini, “es un instrumento conceptual indispensable ya sea
para clarifi car la naturaleza de la actividad interpretativa, ya sea para esclarecer
fenómenos tales como la derogación tácita, la derogación indeterminada, los
diversos tipos de vicios de las leyes, las decisiones interpretativas y manipulativas
del Tribunal Constitucional, etcétera”28.

De esta manera, cuando se trata del vocablo “norma” se hace referencia “al
contenido signifi cativo de un enunciado legislativo, tal como resulta de su
interpretación29”. En ese sentido, una norma es una variable que depende de la
actividad interpretativa de un enunciado. A mayor abundancia, se señala que la
disposición es un enunciado del lenguaje y el objeto de la interpretación. La norma
es, más bien, la disposición interpretada.

Pues bien, con la derogación se expulsa a una disposición del ordenamiento

jurídico, con lo cual se impide que la norma contenida en dicha disposición se
vuelva a aplicar, pero no elimina los efectos que ha venido surtiendo. Por su parte,
el control de validez alcanza tanto a las normas como a las disposiciones que las
contienen; por eso, consideramos que en la medida que el proceso de acción

27
STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC, ff. jj. 4-6.
28
GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1999.
p. 101.
29
Ibíd., p. 100.
popular es un proceso de control de validez de las normas, bien puede
pronunciarse sobre normas derogadas que siguen siendo aplicadas; aun cuando
no se haya previsto expresamente una norma sobre el particular como en el caso
del proceso de acción popular.

4. Normas que no han sido publicadas

La no publicación en el diario oficial de una norma de carácter general es una

violación del artículo 109 de la Constitución, el cual dispone la obligatoriedad de
las normas a partir del día siguiente de su publicación. En efecto, la publicación,
precisa el Tribunal Constitucional, es esencial para que la norma cobre efi cacia;
de lo contrario, esta será inefi - caz y no podrá exigirse su cumplimiento. Señaló
que si bien en dicha disposición se hace referencia a la ley, ello no excluye a
cualquier fuente normativa de carácter general que tiene una vocación de
impersonalidad y abstracción.

La exigencia de publicación responde al principio de publicidad que está inserto en

todo Estado Democrático. Además, se reconoce su relación estrecha con el
principio de seguridad jurídica que se desprende del literal a del numeral 24 del
artículo 2 de la Constitución, por el que las personas pueden hacer lo que no está
prohibido por la ley ni hacer lo que ella no obliga. Además, este principio permite
asegurar las posiciones jurídicas de los ciudadanos, respecto del ejercicio y
defensa de sus derechos e intereses, así como la sujeción de los particulares y de
los poderes públicos al ordenamiento jurídico si tienen la posibilidad de conocer
las normas oportunamente30.

El artículo 5 de la derogada Ley Procesal de Acción Popular, preveía la

admisibilidad de la demanda contra normas formalmente aprobadas pero que aún
no hubieren sido publicadas en el diario ofi cial; precisándose, además, que de su
conocimiento extraoficial se prevea que tienen efectos lesivos o que amenacen el
orden constitucional y/o legal. También se indicaba que la subsanación del
contenido de la norma, generaba la sustracción de la materia.

30
STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 24.
 El CPConst., mientras tanto, no prevé norma alguna sobre el particular; con lo
cual podría considerarse que ha quedado de lado el cuestionamiento de una
norma que no ha sido publicada. Sin embargo, el Código ha previsto que la
demanda procede contra normas de carácter reglamentario, y que el plazo se
comienza a contar a partir del día siguiente de su publicación; ello no excluye la
posibilidad de cuestionar una norma no publicada. Solo es un referente en el
cómputo del plazo para demandar. Tendremos que separar dos temas. El primero
está relacionado con una norma que no ha sido publicada y que tampoco surte
efectos en la realidad. En este caso, se recuerda que nuestro ordenamiento, en
cuanto al proceso de inconstitucionalidad, ha recogido el control posterior de
constitucionalidad de las normas (esto es, desde que cobran vigencia, a partir del
día siguiente de su publicación en el diario ofi cial); y sobre el particular, la
demanda deberá ser rechazada.

El segundo tema que queremos tratar, es el referido a una norma no publicada

pero que es aplicable por la autoridad administrativa. En este caso no estaríamos
ante una norma ilegal o inconstitucional, sino más bien ante un acto
inconstitucional que se basa en una norma que no tiene eficacia de conformidad
con el artículo 109 de la Constitución, que no es obligatoria para los funcionarios ni
para los particulares. De ahí que ante tal situación, el particular tiene la posibilidad
de cuestionar ese acto que afecte o que amenace con afectar algún derecho
fundamental a través del amparo, por ejemplo.

5. Inconstitucionalidad o ilegalidad de normas conexas

Con relación a la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de normas

conexas 31 , en primer lugar, pareciera que esta disposición del CPConst. está
destinada al proceso de inconstitucionalidad; sin embargo, se debe entender que
ello no es así, no solo porque se trata de una disposición general aplicable
también al proceso de acción popular, sino también porque no resulta razonable

31
Código Procesal Constitucional
“Artículo 78. Inconstitucionalidad de normas conexas La sentencia que declare la ilegalidad o
inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe
extenderse por conexión o consecuencia”.
que el juez constitucional que conoce del proceso no pueda declarar la invalidez
de disposiciones que por conexidad son también inválidas. El Tribunal
Constitucional ha señalado, sobre la finalidad de esta disposición, que: “[l]o que se
busca con esta disposición es limpiar de impurezas el ordenamiento jurídico y
asegurar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en
su totalidad, desterrándose también aquellas otras normas que se le relacionen o
vinculen”32.

Podemos añadir que –para aplicar esta disposición del Código Procesal
Constitucional– Carlos Mesía refi ere que la jurisprudencia constitucional española
ha establecido tres criterios para determinar la inconstitucionalidad de normas
conexas, a saber: “1) Que la sentencia sea declaratoria de la inconstitucionalidad
de los preceptos impugnados o de alguno de ellos; 2) que exista una relación de
conexión o de consecuencia entre los preceptos declarados inconstitucionales y
aquellos otros a los que la inconstitucionalidad se extiende o propaga; y, 3) que
estos últimos pertenezcan o queden comprendidos en la misma ley, disposición o
acto con fuerza de ley” 33 . Estos criterios pueden coadyuvar de una manera
adecuada al logro de la fi nalidad que atribuye el Tribunal Constitucional peruano a
esta disposición.

El principio de supremacía constitucional y el principio de supremacía de la ley

Estos dos principios resultan de vital importancia para la comprensión del objeto
de este proceso. En primer lugar, la supremacía de la Constitución se basa en los
artículos 45 y 51 de la Constitución, los cuales indican que el poder emana del
pueblo y quien lo ejerza debe hacerlo con los límites que la Constitución impone y
de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Igualmente, la supremacía constitucional
se expresa también en el artículo 51, al establecer como fuente primaria a la
Constitución y colocarla como parámetro de la validez de las demás fuentes
normativas. De ahí que es evidente que la defensa y respeto de la Constitución no

32
STC Exp. Nº 0053-2004-AI/TC, f. j. XIV.
33
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tercera edición, Gaceta Juridica,
Lima, 2007. p. 627.
solo es competencia del Congreso, sino de todos los poderes del Estado, incluso
de los ciudadanos (artículo 38 de la Constitución).

La Constitución es la norma que defi ne el sistema de fuentes estableciendo los

límites a la labor legislativa; además, tiene vocación de permanencia. Su efi cacia
y naturaleza de norma jurídica se concretiza a través de la jurisdicción
constitucional, es decir, se confi rma su naturaleza de norma jurídica en la medida
que su cumplimiento se puede exigir y hacer efectivo a través de la jurisdicción
constitucional34(30).

Empero, es evidente que si la Constitución no hubiera previsto mecanismos

jurisdiccionales para hacer valer su efi cacia normativa, tal supremacía
constitucional no podría garantizarse. En ese sentido, la Constitución ha previsto,
a través del control difuso, que los jueces tengan el poder de preferir las normas
constitucionales a las leyes, si en un caso concreto se advierte que estas últimas
contravienen la primera. En igual sentido, los procesos constitucionales previstos
en el artículo 200, entre los que se encuentra el proceso de inconstitucionalidad,
por el que el que el Tribunal Constitucional puede expulsar del ordenamiento las
leyes inconstitucionales35; y también ha previsto el proceso de acción popular que
tiene el mismo objeto y finalidad.

Por su parte, el principio de supremacía de la ley se expresa en la subordinación

en la que se encuentran las normas de carácter infralegal como los decretos
supremos, resoluciones administrativas, decretos regionales y los decretos de
alcaldía, como lo dispone el artículo 51 de la Constitución. En ese mismo sentido,
el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución reconoce la potestad reglamentaria
del Poder Ejecutivo y dispone que esta no debe transgredir ni desnaturalizar las
leyes.

34
Sofía Liliana Salinas Cruz cita a GARCÍA DE ENTERRÍA, Estudios y jurisprudencia del Código Procesal
Constitucional, tomo I, Pág. 316.
35
Entre otras se puede citar la STC Exp. Nº 0090-2005-PI/TC, ff. jj. 42 - 45.
En efecto, la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente la efectividad de las
normas se realiza a través de la acción popular y de otros mecanismos
establecidos por la ley ordinaria.

Las formas de infracción a la Constitución y a la ley

El CPConst. ha establecido disposiciones generales aplicables tanto al proceso de

inconstitucionalidad como al proceso de acción popular. Así, respecto a las
infracciones que pueden alegarse, el artículo 75 del CPConst. ha dispuesto que
estas pueden ser: directa o indirectamente, de carácter total o parcial y, por último,
pueden cuestionarse por la forma o por el fondo36(34).

La infracción directa se caracteriza porque requiere que se confronte la norma

cuestionada con la disposición constitucional o legal, cuya vulneración se alega en
la demanda. En cambio, para la constatación de una infracción indirecta no basta
que se contraste la norma impugnada con la disposición legal o constitucional
supuestamente afectada, sino que requiere necesariamente que se le coteje con
una norma que pertenece al parámetro de constitucionalidad o de legalidad.

Este parámetro, de acuerdo con el artículo 79 del CPConst., se conforma con

disposiciones normativas que determinan la competencia y/o las atribuciones de
los órganos estatales o el ejercicio de los derechos fundamentales que hayan sido
establecidas o delegadas en ese sentido por la Constitución y por la ley.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la norma que se
integra a este parámetro o bloque de constitucionalidad o legalidad, se le conoce
como norma interpuesta. Esta norma interpuesta, también, tiene la característica
de fi jar las normas que establecen los límites para la producción de otras
disposiciones normativas de igual o inferior jerarquía.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la existencia de un

parámetro de constitucionalidad “natural” y otro “eventual”: “Existe, por tanto, un
parámetro ‘natural’ de control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales,
que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR; pero también,

36
STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 21-29.
tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque de
constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras leyes
nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podría
denominarse un parámetro ‘eventual’ de constitucionalidad”37(35).

En segundo lugar, se puede alegar la infracción total o parcial a la Constitución o a

la ley. Cuando la totalidad de una norma reglamentaria es inconstitucional o ilegal,
se entenderá que se trata de una infracción total; mientras que cuando solo una
parte de la norma reglamentaria es inconstitucional o ilegal, se estará hablando de
una infracción parcial.

Cuando se trate de una infracción parcial, se tendrá que precisar los alcances de
la declaración de invalidez. De manera que cuando el contenido dispositivo
(enunciado lingüístico) contenga la invalidez, el juez constitucional dejará sin
efecto las palabras o frases que carezcan de validez. Y, si la invalidez se refi ere a
un sentido interpretativo (contenido normativo) atribuido a la disposición
cuestionada, se deberá determinar el sentido interpretativo de la disposición que
sea conforme a la Constitución o a la ley (según corresponda), y debido a que
todo órgano público está vinculado a la sentencia que resuelve un proceso de
acción popular, estará impedido de aplicar los sentidos interpretativos declarados
inconstitucionales o ilegales, y, además, estará obligado a aplicar la interpretación
que se ajuste a los parámetros constitucionales y legales.

Finalmente, las infracciones también pueden alegarse porque la norma impugnada

afecta la Constitución y/o la ley por el fondo o por la forma. Si la norma
cuestionada vulnera derechos, principios, normas o valores reconocidos por la
Constitución o con relevancia constitucional o legal, se habrá producido una
infracción por el fondo. Una infracción por la forma, por su parte, se constata si:

a) La norma cuestionada no ha respetado las normas que sobre su producción la

Constitución o la ley han establecido. Es decir, no se ha aprobado por el
procedimiento establecido.

37
STC Exp. Nº 0024-2006-PI/TC, f. j. 6, en el apartado 2.
b) La norma cuestionada ha regulado una materia que ha sido reservada para otro
tipo de norma. En este supuesto se trata de una norma que ha regulado una
materia que no es de su competencia.

c) La norma cuestionada ha sido expedida por un órgano incompetente. Se

advierte que los tipos de infracción constitucional se determinan tanto por la norma
afectada por la disposición reglamentaria, como por la forma como se concreta
esta afectación.

Legitimidad para obrar

La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona 38ello,
sin duda, amplía tanto el grado de vinculación a la Constitución y a las leyes y
concretiza o brinda, de alguna manera, efi - cacia al deber de defender la
Constitución y el ordenamiento jurídico, conforme al artículo 38 del texto
constitucional; es decir, “al establecerse quiénes son los sujetos facultados para
presentar una demanda al respecto, se está al mismo tiempo determinando el
grado de protección de la Constitución”39(37).

Asimismo, las personas jurídicas de Derecho Público también pueden interponer

demandas de acción popular, no solo porque el texto normativo del CPConst. no
establece ninguna limitación para ello; sino también porque de esa forma –en
primer término–, cumplen con su deber de exigir el respeto a la Constitución y a la
ley y, en segundo término, si la norma cuestionada afecta sus funciones, pueden
exigir su invalidez y, por lo tanto, su nulidad 40(38). En esa medida, también el
defensor del pueblo, el Ministerio Público, entre otros, están facultados, en el
ejercicio de sus funciones, para demandar. Además, se debe tomar en cuenta que
para el ejercicio adecuado de sus funciones, los órganos públicos acuden al
órgano jurisdiccional en defensa del interés público y de su institucionalidad.

38
Artículo 84 del CPConst.
39
HUERTA GUERRERO, Luis. “Proceso de acción popular”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo
por artículo. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. p. 1098.
40
Sofía Liliana Salinas Cruz cita a MORÓN URBINA, Juan Carlos, Estudios y jurisprudencia del Código Procesal
Constitucional, tomo I, Pág. 321.
Téngase en cuenta, por ejemplo, un caso en el cual una norma reglamentaria
afecte las competencias de otro órgano público, negarle la posibilidad de presentar
demanda de acción popular para hacer respetar sus competencias, sería
irrazonable. Se entiende, pues, que no se trata de la defensa de un interés
particular.

Es importante resaltar que, a diferencia de la legislación anterior que regulaba este

proceso, el Ministerio Público no forma parte procesal ni participa en él
obligatoriamente.

La competencia del Poder Judicial y atribuciones del juez constitucional

El Poder Judicial es el órgano competente para conocer del proceso de acción

popular (artículo 85 del CPConst.). Tal competencia se atribuye a la sala de la
Corte Superior de Justicia que corresponda según la materia de la que trata la
norma impugnada. Asimismo, también se distribuye territorialmente, lo que
depende de la ubicación del órgano que emite la norma impugnada, de modo que
si esta es de carácter regional o local, es competente la sala de turno de la Corte
Superior del distrito judicial al que pertenece el órgano emisor, y, en los demás
casos la competencia le corresponderá a la sala de la Corte Superior de Lima
correspondiente.

El Código Procesal Constitucional ha determinado que el juez tenga la atribución

de ordenar de ofi cio al órgano que emitió la norma, que en la contestación remita
el expediente con la documentación e informes que sirvieron de fundamento a la
norma sometida a control. Igualmente, dispondrá las medidas necesarias para
conservar y mantener bajo reserva la información brindada.

El recurso de apelación se interpone ante la sala de Derecho Constitucional y

Social de la Corte Suprema de la República; y, si no se interpone este recurso
contra la sentencia estimatoria, el expediente se eleva en consulta a este órgano
judicial.
Un tema que resulta importante mencionar es que en la doctrina nacional se ha
intentado que este proceso sea de conocimiento del Tribunal Constitucional, como
lo dispuso el Proyecto de Reforma de Constitución de 2002, que en su artículo 61,
señalaba que: “Hay acción popular ante el Tribunal Constitucional por infracción
de la Constitución y de la ley, contra reglamentos, normas administrativas,
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen”. O, en todo caso, como Luis Huerta señala (citando a Landa), este
proceso puede ser de conocimiento en última instancia del Tribunal Constitucional;
de modo que las decisiones sobre la constitucionalidad o legalidad de una norma
infralegal se integren en la jurisprudencia constitucional41(39).

La sala, por último, deberá suspender el proceso de acción popular si las normas
sobre las que sustenta su control, son objeto de un proceso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y está pendiente de
pronunciamiento. Esto se debe, evidentemente, a la necesidad de tener un
ordenamiento jurídico coherente y sistemático, que exige primero la confi rmación
o examen de validez de las normas de rango legal, que junto con la Constitución,
forman el parámetro de validez de las normas infralegales.

La medida cautelar

En el proceso de acción popular La medida cautelar tiene por fi nalidad asegurar,

de manera provisional, la ejecución del fallo fi nal –de estimarse la demanda–,
evitándose con ello la posible irreparabilidad de los perjuicios que pueda producir
la norma en el ordenamiento jurídico o en los derechos constitucionales 42 (40).
Entre los supuestos de su procedencia están la apariencia de derecho, el peligro
en la demora y la adecuación de la medida cautelar. El presupuesto de apariencia
del derecho, exige que el juez haga un juicio de verosimilitud de la pretensión,
verifi cando la existencia de indicios que permitan presumir razonablemente que

41
Sofía Liliana Salinas Cruz cita a HUERTA GUERRERO, Luis. Estudios y jurisprudencia del Código Procesal
Constitucional, tomo I, Pág. 322.
42
STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 49.
efectivamente se ha producido una afectación a las disposiciones constitucionales
o legales.

El demandante, respecto del peligro procesal, debe acreditar que el transcurso del
tiempo (desde que se solicita la medida cautelar hasta el fallo defi nitivo) volvería
en irreparable la afectación alegada. El juez también está obligado a acreditar el
peligro procesal. Y, con relación a la adecuación de la medida, se exige al juez
constitucional que la adopción de la medida cautelar no se desvincule del principio
de proporcionalidad, de manera que el fi n perseguido en el proceso principal no
se vea desvirtuado. En último lugar, el juez debe considerar que la medida
adoptada no sea irreversible, si es que no se estima la demanda.

En el caso de la acción popular43(41), el Código ha previsto que la solicitud de

medida cautelar se presente una vez que se ha expedido la sentencia estimatoria
de primera instancia, y el contenido de dicha solicitud está restringida a la
suspensión de la efi cacia de la norma cuestionada.

Prescripción de la demanda

Según el artículo 6 de la Ley Procesal de Acción Popular, Ley Nº 24968, el plazo

para interponer la demanda era de cinco años cuando la norma impugnada
violaba la Constitución; en cambio, si vulneraba la ley, el plazo se reducía a tres
años. Además, se precisaba que el plazo se empezaba a computar desde el
mismo día de su publicación en el diario ofi cial El Peruano. El Código Procesal
Constitucional 44 (42) no solo unifi ca esos plazos y establece que se podrá
impugnar las normas infralegales dentro de los cinco años, sino que, también, el
plazo se computará desde el día siguiente en que la norma fue publicada en el
diario ofi cial. Esto es, ahora se computa el plazo de cinco años a partir de la
entrada en vigencia de la norma reglamentaria.

43
Esta regulación es diferente a la otorgada a los procesos constitucionales de la libertad en el Código
Procesal Constitucional, en tanto que esta puede interponerse en cualquier estado del proceso.
44
Código Procesal Constitucional
Artículo 87.- Plazo
El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el día
siguiente de publicación de la norma.
Un problema que se presenta tanto en el proceso de inconstitucionalidad como en
el proceso de acción popular, es la declaratoria de improcedencia por haber
excedido el plazo para cuestionar las normas a través de estos procesos 45(43). En
efecto, es cuestionable que una norma, a pesar de ser abiertamente
inconstitucional, tenga que permanecer al interior del ordenamiento jurídico, en
tanto que ya pasó el plazo para que pueda ser cuestionada por vía del proceso de
inconstitucionalidad. Así, en ordenamientos como el español, el plazo de
prescripción solo implica que los legitimados por la norma pierdan la oportunidad
de acceder al órgano constitucional para someter a control constitucional una ley.
Ello no elimina la posibilidad de que dicha disposición sea sometida a control a
través de otros mecanismos como la cuestión de inconstitucionalidad (por el cual
el juez somete al Tribunal Constitucional, el análisis de la constitucionalidad de
una ley).

Por otra parte, el profesor Edgar Carpio señala que si bien hay ordenamientos
europeos en los que se ha previsto el plazo prescriptorio, este tiene como
fundamento el hecho de que a las sentencias se les ha otorgado la posibilidad de
declarar la nulidad de las normas, esto es, tienen efectos retroactivos. Pues bien,
como se recuerda, el CPConst. ha otorgado al juez constitucional la facultad de
que sus sentencias tengan efectos retroactivos; entonces, siguiendo ese mismo
argumento, podría sostenerse que la interposición de dicho plazo está justificado.

Pero más allá de esto, no cabe duda que la previsión de dicho plazo no implica
que la norma (legal o infralegal) inconstitucional o ilegal siga siendo aplicada en
cada caso. Así, a través de otros procesos, de acuerdo con el artículo 138 de la
Constitución, el juez tiene la facultad de aplicar el control constitucional difuso de
una norma, esto es, que debe inaplicar la norma considerada como
inconstitucional (siempre que sea necesario para la resolución del caso) en el caso
concreto. En el mismo sentido, podría declarar la inaplicabilidad de una norma
infralegal estimada como ilegal o inconstitucional en un caso concreto.

45
CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En:
Proceso & Justicia. Nº 5. PUCP. Lima, 2005, p. 66.
Efectos de la sentencia

Las sentencias tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los
poderes públicos, y no se pueden impugnar ni siquiera a través del recurso de
casación.

La sentencia estimatoria deja sin efecto la norma desde el día siguiente de su

publicación en el diario ofi cial, y tiene efectos generales. Esta sentencia será
publicada al día siguiente de su expedición en el mismo medio de comunicación
en el que se publicó la resolución que admite la demanda.

La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, se comporta como una

declaratoria de nulidad de los efectos de la norma impugnada, por lo que el
CPConst. ha determinado que tenga efecto retroactivo; para ello, debe
determinarse en la sentencia sus alcances en el tiempo. Este carácter ha sido
objeto de severas críticas, señalándose que “supone un juicio de nulidad de la
norma declarada ilegal o inconstitucional, situación que solo es posible en los
procesos concretos por medio del llamado control difuso” 46 (44). Esta situación
implica considerar que la norma nunca existió, lo cual no puede darse en el
proceso de acción popular como proceso de control abstracto. Es necesario
indicar que las normas ostentan una presunción de legalidad y de
constitucionalidad, que permite a los individuos conocer el marco jurídico por el
que puede desarrollar sus actividades. Esta presunción solo puede ser
desestimada con la sentencia final.

De otro lado, la sentencia que declara la inconstitucionalidad o ilegalidad de una

norma por vicios formales no impide que esta sea cuestionada posteriormente por
el fondo (siempre que se cuestione dentro del plazo legal establecido). Si tal
declaratoria se hizo por el fondo, esta norma ya no puede ser cuestionada en los
mismos términos sobre los que ya se pronunció el órgano judicial. Asimismo, a

46
Sofía Liliana Salinas Cruz cita MESÍA RAMÍREZ, Estudios y jurisprudencia del Código Procesal
Constitucional, tomo I, Pág. 325.
pesar de que el Código no lo precisa, es lógico que si los órganos se encuentran
vinculados al pronunciamiento de este proceso, no puedan emitir una nueva
norma que en el fondo adolezca del mismo vicio de invalidez.

La sentencia que declara fundada la demanda, también dispondrá los costos que
deberá asumir el Estado, a través del órgano que emitió la norma. Si, por el
contrario, la demanda es infundada, se podrá ordenar que el demandante asuma
los costos si hubiere incurrido en manifiesta temeridad. Por último, el juez no
puede dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
por el TC, a través del proceso de inconstitucionalidad, o por el Poder Judicial, a
través del proceso de acción popular.