Sumário

Lei no 8.666 de 21 de junho 1993

(com uirrruc~e.rprprunwvidor
prlor L r i s n"' 8.883, dc 08 drjunhn de 1991. r 9.M8.de 2 7 d c maio de

Capítulo I - Das Disposiçóes Gerais

An. 12
Seção N - Dos Serviços Técnicos Profissionais Especializados .....................................
 Capítulo N - Das Sanções Adrninisirativar e danitela Judicial

1
i'
!I

Capitulo üi - Dos Contratos

Seção 1 - Disposições Preliminares

Capitulo V - Dos Recursos Adrninisiraiivos

A". 1W ...................................................................................................................

CapftuloVi - Disposições Finais e Transitórias

An. 110
An. I11
An. 112
An. 113
An. 114
An. 115
An. 116
An. 117
AR. 118
An. 119
An. 120
AR. 121
An. 122
An. 123
An. 124
10 Cou~lirdniorA Lri rir Licir~çotrr Ca~nurarAriui~irm~nws

Lei no 8.666,de 21 dejunho de 1993

Regwlomenro o orr 37, inciro XYI. da ConsriluiçZo Federal. iasrirui normas para li-
cirnçõe~c conrrarosda Adminisrro'ão Público c dó ouirar pmvidências
o Assuntos ....................................................................................... 679
fndice ~ l f a b e t i c de
O Presidente da República
Bibliografia ......................................................................................................................693 Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I - Das Disposições Gerais

Seção I - Dos Princípios

A n 1' Esra Lei csrobclrce nomos vgerais sobre licitncóes e conrmros administmd-
\ , i r prrr nrnrcr ç obrar Ienqur. tn< lurtir d ~ p u b ' ,dode
r ~ ronzprar. a l ~ e n a ~ d er r10.
c06 0'5 no dmbir, dos I'oLrir d a l'ntóo do, Erro90~ do iJ~rlr,roFvdrrol e dns Mii.
nicípios.
ParBgrofo único. Subordinam-se ao regime desra L i . aléni dor digBor da adminit-
rropio dtreta. osfundos especiais, 05 nurorguior asfunda~6espúbiicos,ar empresas
públicos, os sociedades de economia mista e demais enridodes coniroledas direto ou
indirernmenre pelo Unióo, Esrndas. Distriio Fedem1 e Municípios.

1)Rdsrância d o Instihiiodo Contrato Administrativo

O conuato administrativa i um instmmento de conjugação da aiuaçao estaial com a iniciati-
va privada, cuja relevancia 6 cada vez maior. H5 Intima relagão enlre a democratizaç80 da Esta-
d a e a ampliagia da utilizafão do contrato adminirtritiva. E que, em um Estada autoritirio, or
bens e serviços dos particulares são requisitados compulsoriamente pelos govemantes. Antesda
instauração do Estado de Direito, o governante simplesmente apropriava-se dos bens privados ou
consiraneia
- a massa da ,. ~.
nonulacão a orertar-lhe servicor. rem maiores formalidades. O~rocerro
de r p d u ç k d o adtontan,mo eliminui errar a.lcmdti\dr. Em d n Estddd Democr5t1co. o; bens o u
rcwiqos dor panic~larers0nirn.e p ~ d c r j osc.obtidor med#an:c a ob,rn%n.na de cerlur procedi-
mentos e drnrm de Iimttr<erperlfic<i<M ~ l c \ e - roe inlintto dr exprnpna~ãoirhord.nadr. como
regra,h. prévia e jusla inden&aqão em dinheiro). instnimento que dispensa a concordância d a par-
%' ticular. No entanto. é juridicamenre imposslvel ao Estado obter serviços privados atravis de ins-
. z
tmmentos jurldicos autoritirios. O acordo de vontades vai-se configurando como a inrtmmenta
jutídico de maior relevância para o Esrado obter acesso aos bens e serviços dor particulares.
Alem disso, não se pode olvidar que as ideologias conternpoC3neas preEam a redugão do apa-
rato estatal. seguindo a linha de orientação preconizada pela Ciencia da Administração de am-
pliação da eficitncta na uiiliraçha dos recursos emnumicos. Por decorrtncia. caminha-se em di-
reção .h ampliaçaa da calabaração entre Estado e paniculares. em quase todos os Setores.

-.
2)A~-~ . ~.
Pmdueáa d- a Contralicão e a Obrieatoriedade
" d a LicilacSo
Bchoii cnrina que n contraiaqãc com pan$culare$se cinenta pe.<lintere\<c gerdl ohjetivPn-
doconiratar som "o panicular melhcir qurlili;ado. em melhores condições c para ohtcr r) melhor
remltadopossível".'~
No Brasil, a liçitqáo abrigat6ria foi imposta por diversosdiplomas legislativos. ao longo do
tempo. Sisiemitica rimilir não foi adotada par grande númem de países, no Direito Comparado.
sendo
- -~usual atribuir h escolha discricionbria da Administracão Pública a realização de licilaçáo.

O panorama foi alterado pela globaliraçáo, a qual a generdlizaçáo daábngatoriedade

da liciraçao nos diversos paires d a mundo. Houve diversas iniciativas no plano de organismos
' Uroir AdnzinisiirilrFron(aIr. Pais:Dallor, 1961. p. 601.
I
12 6 CONTRATOS
COHCNTIRIOSA LEIDE LICITATOES ADUINISTR*TIVOS Art 1'
internacionais. A mais recente derivou da dita 'Rodada do Umeuai". " de 1996. da Oreanizacáo " .
\lunrlial dri C~iinerciurllcgou se a um Asomo sobre Conuaios Admnismi\os. firmado por tinlr.
c d<ii, pai\e*. denirc os quais os integrantes d s Ilnião Europeia o, LIIA e o Jap2.i \le\mo mies '
disso. a Comunidade ~ u r o p e i ai6 impurera a obrigatariedade d e licitacão paracontratos cujo va-
lor suoerasse cenos limite; mír&no;(~or exemoli. na iírea de obras de eneenhana. aauelei cuio
" em m a l h a iL I:;itaçõesc c c ~ n i n t oadminisuat.~os.
valor supem a 2W UW rurus',. Em \!nude de Inumerss Dircii\as (as pnncipai, das quu, dos anos
de 1992 r. 1493,.'<i, \mie c :~n:n pai.cs da L'niir: Européiaap.iram licitd,ãu para tuda runtraia-
,Sri admini,ir~u\ade \ali,r rclctantc Essa nneniacão r.\iií scnd9 c*icndida iambem d delcga;ãri
da prertaç50 de serviços públicos a paniculares.'
Ponanto. equivocam-se os críticos da obrigatoriedade da licitação, quando preconizam que
as Reformas de Estado exigiriam a ampliação da discricionariedade administrativa. Tem prevale-
.. . -
cido conceocão onosta. imonndo-se nos mais diversos naises a obrizatoriedade de a contraracão
~~ ~
adminisrrailra ,sr antc:edida dc prosed~mentosclet.\ri fomal. noncadu pelur pnncipios da isu-
~ ~~
ndm.a e da vania~~i,irlarlcO que >c fal ne;c,ránri 6 adapiar a diwipllna da Iicita$ào i evulu;ã<i
tecnológica. tomando mais rápido o processn de coniraraqão
3) A Lei Atual e a L e g i s l a ~ á oAnterior
As regras contidas na Lei n" 8.666 sáo resultado de evolucão hisiónca ouc nao pode ser ol-
vidaria 0>8ploma criniçin rcgras c pnn.ipios dcn\sdos da, 1s; *nicnorr\ ;moldaio%an risw
nia da Con~iiiui,Sode 1986 e tcndriem %i,t.ia, ncrc\~idarle~ den\sdas dor faios hisi6ncus "c >r.
ndns no in1.m da de.ddndc 4U
Não 6 possível ignorar a tendênciade superação dos princípios rigomsamenie formalirtas que,
aparentemente, haviam sido consagrados pelo legislador. Desde a viggncia da Lei n" 8.666 com-
. . . . . -
nmvou-se a inadeauacãn de uma disciolina aue orivileeiaasc a forma sobre o conteúdo. O oro-
~~~ ~
:r.s\n de aplvcqan Lonsrcia da Lei fti. pr<idulindriuma cspkie d< dcpura;áo lcgi\laii\d, tal ;<imri
sempre c>:onr.. Lngn. a inierprciaçjo da Lci n" 8 666 \ e m pr<iduzindouma e*pécie de s~peraçãa
da 1radi;a.i rc:ep:i<inarla dc molde i que as pnnc:piu\ lu&ii:<i< fundamentais selam cfetnamcnlr.
realizados. Inúmeras considerações sirã0 disenuoluidas, no corpo deste trabalho, seguindo essa
linha hcrmenêurica. Para ianio. t2m colaborado não apenas as mudanças i n d u z i d a s no texto
original da Lei n" 8.666, como também a atuaçio jjurispmdencial e a postura dos Tribunais de
Contas.
4) A Disciplina d a Matéria
Os insututos da licitação e do contrato administrativo envolvem normas de diversa natureza
(direito administrativo, direito civil. direiio comercial, direito penal, direito financeiro. direito
omccssual wnal e=.). A disci~linanormaiiva das liciiacões e conuatos administrativos 6 internada -~
náo a p e n i p s i a atual Lci. 0 ' n ~ c l c oprimordial da di>Liplina se enconira na Con,uiui;áo Fede-
ral. que :onsagra os pnnclpiris c n u m a s fundamentais accrca aa organ17a;So do Estado c do de-
0
scn\ol\imenio da a t t \ l d d e da Administracao Em \inude do pnn2lpio da constitusionalidade
(hierarquia das leis). a disciplina dai licitacões e contratos administiatiuos deve ser procurada
primei&ente na ~onstiniiç&.Mesmo quando se recorra A legislação inferior. deve ter-x em vista
. -
a suoerioridade da Conslituicão. Em inúmeras Dassaeens. a atual Lei resirinee-se a reaerir- =
cc,i<i, ;rin,tiiucionais - .omri nao podcnn deixar de ser i m <iurr<i,;a*os. li6 \ilén.io ou omissjo
are-
=~
da Lei Ibso n=o puuuc ,cr inicrpreiadri ;rimri afastamento dos comando, ;onriiiu;ionais A in.om-
paribiliuaJc cntre a Lci r. a C1inIstui;S9 >c \rilusiond atra\ks da aplisacjo
. . da última
Tambem podem ser encontradas regras em outros diplomas, envolvendo temas relevanier para
o direito d a licitações e cantrarqões administrativas. A matbria de capacidade jurídica e de fato
'
Sobre o rcmr. confira-se PIE~PX Dloaa, "Lc Code aurlcr Mmhis Publisr du Cyslc de I'umguny c t r a T m r -
poriiion danr Ia Communauté", cin Cahiers de Droii Europ.cn. n' 1-2, 1996. p. 259-327.
Equivdcnir. aproximadunenic. de 260.000 d6larer amcricano.i.
Pua melhor trame. veja-se Fa~~crsco So~uoom.Dirirra Comunirorio degli Appolri Pubbliri. Padova: Cc.
dmb. 1999.
Para u m avaliacao sabe a tema. c o n ó m - r c as pondcraqõe de L~memRicwn, Droir dei Conirois Admi-
?irsirulljr. 3' cd.. Pais: LGDI. 2002. p. 448.49.
Jurrrw RLHO
MARWL 13
se enconua subordinada ao C6dieo Civil: a leeislacáo comercial disciplina o minerciaiik indivi-
dual e as sociedades mercantis; há regras noeódigo Tributario Nacional (Lei n' 5.172165) acer-
ca de quiiaçao de iributor e regulxidade da situação fiscal etc.
O an. I". c o ~ u rnáo . .
. exclui a aplicação de o u m s didomas legais, inclusive de direito privado,
~ O rr,imlr. da legtslaç20 ,cri ap.icA\el s ~ b s i -
d.ariamenlr.. dede que haja .ompaiibilidade .um peculisndaao do regime de hreiio piililico.'
5) 0 Canceilo d e "Normas Gerais"
A Lci n" 8.666 bcicula as "norma, gerri," rohrr. Ii;ita;úc,. filidndo-*c dircwiicnir. ao pre.
\isio no an 22. in: XXVII. da Constiiui$30 Federsl. Lemlire.se que esse ieriri fol alierarlri em
\ i m d c da cliamdda "Rcfonna AJmin~straii\s".apioiada aua\& da Emenda C~in\uiuci<inal
d e 4 de junho d e 1998,' o que modilicou a pinoiama a16 então existente.
A dirouta robre o conteúdo da cláusula constitucional ("normas " eerais") "
eera "
no 19.
erander difi-
culdadcs No iocanic i Lei no b 666. huute di,puta, relc\anic,. que nio foram rcsol\idas sob o
pnsma ie6nco O dccur\o do tempo acahuu por tornar 3upcrada a discussão pre\alcccndo a tese
de que a esmagadora maiona das dispos>çõeslegais se configurava como "norma geral"
5.1) Reseno de comperência loco1
A interpretaçao da fórmula "normas gerais" tem de c o n s i d e w em primciro lugar. a lutela
conrtinicional A competência local. É inquestionável que a Conrtiiui~ãooreservou compelência
leeislativa específica oara cada esfera riolirica disciplinar licitacao e contratacão administrativa.
"
A comperéncia legirlativa sobre o tema não éprivorivo da União. Se a competência para disei-
plinar licitação e contratação adminirtrariva fosse exclusiva da União. a CF188 náo teria aludido
a "normas gerais" e teria adotado cláusulas similares àr previstas para o direito civil. comercial,
penal etc.' N ~ Ofoi casual o an. 22 ter distribuído essas competêrtciar em dois inciros distintos.
No inc. I.. alude-re a comoet€ncia orivativa oara diroor amolamente sobre rodar ar normas acer-
~ ~ ~~~ ~
ca de certos campos (direito civil, comercial, penal etc.); jií o inc. XXVII Vaia da competência
privauva para dispor openns robre normas gerais. A vontade cnnrtitucional. ponanto, b de ressalvar
compe$ncia dor demais entes federais para disciplinar a mesma mal6na.
u . . - -
Lozo. anenas as normas "nerais"' são de obriuat6ria observãncia Dara as demais esferas d e
I governo. que ficam liberadas para regular diversamente o restante. exerccndo compelência legis-
lativa irredutivel para dispor acerca das n o m a r específicas. A expressão "norma geral" pressu-
1 põe a existência de " n o i a especial". Ponanto, a Ünião não dispóe de competência privativa e
1 -
exclusiva oara leeislar sobre licilacões e conuator administrativos. Os demais entes federativos
I tambbm dispóem de compelência para disciplinar u tema.
Significa afirmar que o conceito de "nomageral robre licitaqões e contraros administrativos"
6 limitado, rem que tais limites possam ser ignorados pela Uniao.
' A~nicrda CPl88. decidira-se que: "Awrar dc o contrato dc permirrjn de uso - tiplso contraio ndmnirirativo
. ~prncniarx n s aimd=descom a lxqb.com c.a n b sc conhndc. tendo como .milcriri.. 3 3 prccanc-
da*<.p0dcnd.i x.imr rrruga(Ao a qdrlqucr icii>po.u n d n in.oinplllrc1 a ow-ii>n pc.0 pmi. "i=. ~ Y M I O
mais a rrnuracb comoulrdn~"iRe%irirJvi T ~ b ~ n o01 -
i r 7itLIi. 41r 1 i n l 5 J l l \ l r c u o r d c r r k r f..'mn \c"-
sidas em fasc'dn CFIÊB. sujo G.
175 arasto" alguns dor camcterrr tndicianslmenie aórnkdor r prop6siio
da perMsdo Sobre o rema sonfirmrm-rr nossos comcniárior cm Concrrruzr de Srnicor Públiror. cir.. p.
882 e os.. e Tear10 dor Conc.rrd~rdr Srniiyo Público, SSo Paulo: DialLiicq 2033. p. 107 e e.
' A redqPo ao dispositivo passou n ser a rcguinic: "An. 22. Compcte privativamente i Uniao legisla robnc:
... XXVII - no- gemir de liutacso s contrmago. cm todas ar modaliddcs. pua s administrqõcr públi-
cas dkrar. autáquics c fundacion.~ da U n i b . Diador. Dirtriro Federal e Municipios. obedocidoi>disposto
no art. 37, XXI. s pnra ar smpreiar públics e saiedndcr dc cconomia mina nos i c m a ~do m.173, !I'.
111 ''
' O m.22. ins. I. daCF188. ao atribuir P Uni% compsttncis para legirl8~privativamenierobre errar marLhs.
nao uiilirou e sxprenao "nomar gerais".
' Sabrc o i c m ronfwa-se a liqio dc Aum GOHZUEE BOLGEI."Nomas t h r a i s n a Licita~ríere Conlruor Ad-
minirtrativor". R.visiu dr Dirriio Público 9641.93, ourldsr. 1990.
5.2) Kessolvo ooprrncipio federoiivo
. .
U m dos onncíoios constitucionais mais relevantes 6 o daFederacão. e adotar estmtura fede-
rativa acirrcia dcs, m:ncia inafastável. A \ x g ~ r a - s ea cada ente federal uma margem de autono.
m i l mínima Nãii haverd Icdcração real c cfeiivaquando um ente for dotado dc rompeifncia paia
nntcrfenr sohre <ir r-rviços e os interessrs peninentes a outro enie. Bcm por ISSO ser o Brasil dma
Fcderajlo \ign~ficaquca União não pode dispor acerca iiaestnitura oganizacional intmna c dus
a ~ w n i o dr
\ peculiar in'ercssc dc Estad.i<. Dismto Federal c Municlpior
Sena inconrchivcl que a Con~t~tuição tivcsre coniagrado inúmerrs regra, c prinrlp8os accr.
C & da Frdcracão c. .tmuliancamcnte, ouiorgawc P IJniãocompctencia para e<lmiurar o funciona-
mento dos oubas entes federais. A l i h . se tal vontade constitucional existisse. exteriorizu-se-ia
em dt<pii\i$dc\ de grande relevo c relacionadas com a organização lederal hnsilcira 1rs.I nau
iicorrcu c a C i m \ t ~ t u q j oao disr plinar F s l h s Distnio Pedcral e M~nicipios,ressalvou dc modo
explícito rua autonomia interna em face da UniSo.
Lago, náo se pode admitir que a União valha-se de outorga de competencia legislativa para
fnistrara eficacia dos princlpios constiiucionais mais relevantes. A regra do an. 22, inc. X M I ,
deve ser interpretada em função do principio federativo. Não remata atribuição de poder P Uniáu
para desmerecer a Federação.
Ponantn, o conceito de norma geral n8o 6 sobrcponivel ao de Federação. As compel&ncias
locais derivadas da orgaluzaç,io federal não podem ser limitadas através de lei ds Uniao. deitina-
da a veicular normar gerais. E m lermos ainda mais diretos: no- geral não 6 instmmento de
rentricão da autonomia federativa.
D a i \c cxirai quc tiidas as regras a c c m de organização luncionamenlo e compeiCncias dos
ii@Yri\mii\ adrninisirati\o\ náo ie incluem no Imbiro de normar gerais A l c federal ~ disciplina
o órocedimento administruivo e as com~elências,mas nãoinstitui 6rgãos nem interfere sobre os
a;\uniii\ de peculta inicrr,v local &adrnisslrcl considerar-sc comi> nilntia gcral uma regra
acerca da ge\tái, de oens púhitcos de entes federativos Em lacc da Federação, aCniãii não pude
estabelccei regras acerca de doaçSo de bens eladuais ou municipais.
5.3) A fóimulo "rodas os modalidades"
Outro dado relevante adotado constitucionalmenle relaciona-se com a previsão de que ar
normas gerais abrangem "todas as modalidades" de contratações c liciuçóes.
Trata-se de solug20 ampliativa do conceito de norma geral. N a aus&nciadessa ressalva, po-
-
deria imaeinar-se âmbito mais restrita para a c o m ~ t € n c i lae ~ r l a t i v afederal. Essa f ó n u l a desti-
nou-se a assegurar que o conceito de norma geral abrangesse a disciplina dos diferenes procedi-
mentos licitatórios e das diversas espkies contratuais.
NSo h6 cabimenlo. m r isso. em limitar o conceito de norma geral relativamente &s modali-
dade< de I,rita$ao e ciintrailglo Pm conirapanida, 6 viavcl intcrpreiaçio dde :unho restnt<\oem
outrii, rampii, O ~nir<rpretcdcbr optar por conceito ma.%resinto de norma gera: quando sc Ira-
. .
iar de dirciolina aue n i o verse s o b i modalidade de licilacao e conlralagão -justamente porque
\e aCan\t~tuigiorcputarsc aJcquda inicrprelação ampltaii\a icna Idoiadi>ressalva r i m i l u Pqurla
pw, ,\ta acerca da< mnJalidadc< Jc Iicitaçãu c contratagão administrari\a
5.4) A decisão do STF
O.-STF
- - ~-r - - canrlibcionair os arts. I D eII 8 da Lei n" 8.666, ao .
renutnu iulgar
- medida caulelar na
Ação Direta de InconsUtucianalidade n" 927-31RS. promovida pelo Governador do Estado do Rio
Grande do Sul. Na ouortunidade. houve a tentativa de definir a extensão do conceito de "nonas
~ ~
gerais", sem que o resultado fosse totalmente satisfaióno.
Lembre-se que negara umadispsição daLei n"8.666 a condição de "norma geral" &o equi-
vale a negar sua constitucionalidade. O dispositivo valera como disposição especifica no ãmbito
da União. liberando-seos demais entes federativos para disciplinar com autonomia a mesma ma-
teria.
5.51 Unio obsenaqão secundório acerca do quercão 'prdrico"
Em temos prálicos e diretos. a Lei no 8.666193 consolidou e raiilicou pnnclpios e normas
delineados a panir de uma longa tradição legislativa. A maior pane das regras constanes da ama1
L s i foi captada da doutrina, da jurispnid&ncia ou das praxes administrativas. Essas regras corres-
pcindem. grande paM, & única solução compatfvel com o texto constimcional.
Por outro lado, a dificuldade inerente ao Drocesso leeislativo
"
acaba conduzindo o enre fede-
~~~
cativo a n%ocdiiar nomas pnipnas c a incurporx automaticamente ao.sciplina adotada ns órbita
l e d r n l Isso <c passa inclusi\e no iocuire a qucstfcs rncramcntc regulamentares Assim. a esma-
gadora muuna dus E s t d u r c Municlpios n l o rc~ulamcntou
tendendo pura e simplesmente aulica; os decretos federais.
.
o sistema de rcpisim de nrrco< ore.
,~-.,
Dito de outro modo. a dispuia sobre ' h o n a s gerais" acaba tendo relevhcia que 6 muito mais
te6rica do que pratica.
5.6) hdronizocão le~islafivae pmblemos próricos
Tem-se at;ibuldó B disciplina da Lei n' 8.666 a responsabilidade por dificuldades na gestão
- . -~
da atividade administrativa. Sustenta-se que a uniformidade e exauslividade da reeulacão leeiil
pmvocam prejuízos Administração. que não lograria obter a agilidade indispensável ieficien-
cia nagestão da coisa pública. Deve ter-se cautela com essas acusações. em grande pane nao pro-
cedentes.
O maior fator para os desencontros no curso da licitacáo reside na m6 tedacão dos atas con-
~.
~ ~
vueai6nos Os defeitos ds Lea 8 '" 666 i& agravados po; intcrpretqdes rncca~icistas.qu? pw.
icndem enfrentar o dlploma legal comu se losse uma cspbrie de "rnan~aldc instni,dis". a rcr
onederldo IiicraI c terrualmenie I:m <em número de problem-s padena rcr i\itados se os cdn-
tais deixassem de ser meras repetiçóes automáticas do ~aoinclufdascxigencias dirpen-
sáveis e despmposiiadas. E m conwapanida, regras Úteis e necessárias deixam de constar do ato
convocatório.
' i . 7 ) A au~ênciode exausr8o da compet@neiale,qiferanre federal
Purouuo ladu. não se ultide qu;a cdi$%oi d a l r n0X.666náo
i p r d u z i u a 'craJstPo"da som-
peitncia leci<laiira federal para edita, normis gerats sobre a matena Nada impedc quc a I.'nião
edite outras leis. di\clplinando ii mesmo tema A compet&nciap u a urodurir "normas Recais" n&o
significa o dever de concentrar todas elas em u m único diuloma le~irlativo.A l i h e cimo as nor-
rnas gerais sohre iicitaçdes e cnntraia,Ücr adminisintivas "ao demandam l e ~:omplerncniar. C
descnhido prewmir quc uma ci lederal poslcnor encontrana a.gum obrtaculo para dirciplinu a
mesma matena A Lrl n' 8 666 nau C hieruquicamsnic supenor a outra Ici o r d ~ n l n aPor <>so 6
perfeitamente constimcional que outra lei federal contenha normas reraia sobre a matéria.
~~
~
Se fa-
-.. ~
,em in:ompatlveis com aquelàs constantes da Li no k.666. aplicar-se-lo a i pnnrlpio< da poste-
ndadr (a lei posenur rcvuya a anterior. quando for sum ela incumpatlvcl) c da espccialidart (a
lei especial não revoga a geral. nem vice-versa).
N o exercício dessa competência. a União editou novas leis veiculando normas gerais sohre
Iicitaçdes. O exemplo maior 6 a Lei n" 10.520. que dispds sobre o pregão.
6 ) Regras Extensiveir aos Três Poderes
A disciplina da Lei n" 8.666 vincula os tr&s Poderes das entidades politicas. A expressào
"Administração': utilizada de modo generalizado. não deve ser intemreiada como "Poder Erecu-
-
tivo". Os órgãos do Poder ludiciirio e do Poder Leeislativo. quando efetivam contratacão com
terceiros dcscmpcnham atikidadc de nlturcla admini,traiiva Su~ciiam-senesse punto aos pr.n
cipios e regns atlnenics P atividade *Jminirliatwa do Estado
7) A Siluacio da "AdministracBo Indireta"
A apli;abilidade Ja Lei n2n'666 i í atividades da Administra$ão indireu cxigc algunia* con
i~dL'ra$dcsr m lacc da R e l o n a Adminislntiva
 original 40 CF/88
7 11 A r e d a ~ d o
A 6poca da e d i ~ a oda Lei n" 8.666. vigorava determinada redaçáo mnstinicional, que náo
distinguia entre Administraçao direta e indireta, para fins de regulaçãa da licitação. Isso não sig-
nificava. 6 óbvio. dever de aUnião adotar regulaçáo uniforme. Apesardisso. essa foi a opçãocon-
sagrada pela Lei n'8.666. Houve uma mcdificaçao sensível no h b i i o de abrangtncia da lei. re-
lativamenre ao Dec.-lei 2.300186. O diploma anterior estabelecia. no m. I',que suas regras des-
tinavam-se a reger licitações e conirataçóes "no ãmbito da Administryao Federal centralizada e
autárquiça". As demais entidades da Administração indireta submeter-se-iam h regras da lei en-
quanto não editassem regulamentos próprios. Ainda que esses regulamentos devessem respeitar
os princípios fundamentais contidos no Dec-lei 2.300/86, o diploma era orientado à Administra-
.
cPn direta.
~~
A Lei n' 8.666 deteminou regime único para toda a Administração. sem qualquer distinção.
Retraiou a previsão constitucional entao vigente para o a n 22 (inc. XXVII), que "50 estabelecia
distinçáo entre Adminislracáo direta e indireta. ao impor a necessidade da licitação e a observân-
cia aos princípios hindamenrais.
7 2,A mii.0 ng>mr o n r l i ~ r i o n uel ruas dtcorrdnç<<ir
N o que tntcrr~sapara a prcscnie quc~tão.1 Emcnda Constiiucional no I 9 (Rcfomr Admi-
ni\iraiii*) alicrou a redaçari dos anr 2 2 . inc XXVII. e 173. 4 I'. tnc. li1 Cons~griiucomrieten-
cia da Uniao para legisl& sobre normas gerais para a~dmiristraçaodireta. aulGuica e Funda-
cional. obcdccido o m.37. inc. XXI. e para as empresas públicas e sociedades de economia mislq
nos termos do an. 173.6" 1'. . inc. iíI.
~~~~~
~ ~ ~~ ~~~
Essa I6rmula exige cautela. e~pcrialmcnicpara cviur conlurãr, cntrc a vontade do Irgnsla-
dor rclnrmrdor c a vontadr constiiurion~lpnipnamenic Ala
7.3) Aurência de obrigaroriednde de disciplino unfirme
Antes de tudo, deve-se recanhccer que a Constituição, mesmo antes da Reforma Adminis-
trativa (EC no 19/98). náo impunha obrieatoriedade de reeulacão uniforme oara as licitacóes e
.
contratacóes de~dm'inistracãidireta e i n i i r e t a . ~modificako i a aiskmáiica'da
~. - - Lei h' R 6&6 nán
~~~-
Jcpendia de qualquer ritrraçáo constitucional. Sobre esse Sngulo. podc-sc firmar que a alicrs-
(ar) do nn. 21. X X V n . ioi inelevantc O Icgi*lador inlraconsiitu.ional~6csiava auirinrado. an-
tes da modificaçáo constitucional, a adotar regras diferenciadas para a Administraçáo indireta
7.41A uniformidade da disciplino do "nrividnde odminisrrnrivn"
" . . .
O c a m f do m. 37 da CF/88 consaera ~rincíaiosaolicáveis unifomemente a todas av mani-
~ -~
l r s i a j ó r ~ d eatividade admini<rrativa do Esiado. reja no ámb~toda AJminisiraçLo direta. como
no torantc d ~ n d i x uNáo . t dilrrcnir a naiurczsc crtcn*ãodri inr. X X I do mmcsmoan. 37 Ja CF.
E\%cd t ~ p r ~ r i i l vnao
o inhca alguma csptcic de di>ciplina. relativancnic A naiurc7n do rcgimc ju-
rídico licitacional. Prevt, apenas. a regra da licitação previa para as contratqóes adminis!rati&.
Admite exceçóes. cuja disciplina será prevista em lei. Consagra o princípio da intangibilidade da
equacao -
. . econbmico-financeira do contrato adminisuaiivo. Restrinee a admissibilidade de exietn-
tias de habilitaçáo. Todos esrcs postulados t t m natureza principiológica ampla e se aplicam i n ~
- no 8.666 atC a edição de novas regras. N o futum, haverá dois regimes básicos. u m desiinado h
distintamente BAdminislração direta e indireta.
7.51 A novo reda~doporo o arr. 173. no rocante a licira~óes
A E C no 19/98 deu nova redacão ao art. 173. que .
. oassou a prever aue as entidades da Admi-
ntsrriiio indireta. cxrrccntes Je atividaL cconbin~ca.passariam a sujeitar-rc a rcglme juriJico
cspccificri. no locanic as Iictragócs A l i se previu um "cstaiuto" para tais cniidadrs. ar) qual cabe-
na dirriplanar liciiaçáo e contrataqão. "obrenados os pnncipios da adminiirq30 pública" tini.
-,l.l,8
Suoóe-se Que a vontade do leeislador " .
reformador era de aliviaras restncõer da
- L e i n'R.666.
relaii\diiicn!c n socterlades de errin0m.a mista c empresas publicas excrccntcs dc aiiviJadc tco.
~ ~
nbmica Mas a nova r r r l q i o náo assegurou ial rewliado. Afinal. mankr um únaco r c p i m dc lict-
t a q k i c contraios d m i n ~ s t r a i i v uaplirlvrl
~ tanio .AJminisirajaci dirctr como a indineta. não
i rsgulamcne pidpna, suleilu a ampla discurrb com a comunidade s tircalnzagPo dn Tnbunsl de Contar
infringe a nova redação constitucional. Respeitar os pnncipios da Adminisiração púhlica pode sig-
nificar tanto necessidade de observar rodos eles (tal como se põe com a Administração direta) como
tambem pode ser intemretado como respeitar apenas os mais essenciais.
A questao apenas pode se resolver no âmbito da legislação infraconstiiucional. Enquanto náo
for editado u m estatuto de liçiiações da Administra~ãoindireta. a matçria conlinuará sob a disci-
plina da Lei n" 8.666.
Assinale-se a insuficitncia do argumento de que as caracieristicas das entidades estatais in-
-
tearantes daAdministrac50 indireta são incompatíveis com a Lei n" 8.666. E absolutamente pm-
cedente o areumento de ser imvossível exieir cficitncia e. simultaneamente. impedir adocáo de
procc~imen~os r l p i d o ~ iimple;
. r dcsburo&ati~ados.6 verdade que a rrimpclig30 com r; sdor
pnvado Jcvc fu.cr-sc em igualdade de rnndli0çs. como iamMm C cv.J<ntc que a ved3çári a van-
tagens ou bcnefkior não significa wbmekr as ciiiprcsas c,iaiats a regras mil, des\3niajo~a~ do
as praticadas no Rmbilo privado.
Mas o problema apenas poder6 ser superado por via legislativa. E m face da Constituição. e
necessária uma lei, para consagrar os princípios e regras especificas para a Adi~nislraçãoindi-
reta.
Não se olvide que as "empresas" estatais administram recursos públicos. Logo, náo é possí-
vel supor que a comunidade seria terceira ou alheia ao destino desses recursos. Os instrumentos
pelos quais a N y ã o conuola seus administradores tem de alcançar a gcstáo de todas as entida-
des administrativas."'
Tal 6 espccialmentc proicJcnic porque a enuitsac pública na0 se w b m c k 30s controles inc-
rcnirs A iniciati\a privada. Os panicularrs, s6cior de um2 eniidade privada. b u r a m o lu:rrl. As
prlticas tncfi~ientesou inadequadas são objetrl de repru\ajão 3IiavC~dc insirumenioi j ~ n d i c o s
Postos à mão dos s6cios. N o campo público, não há meio de implementar-se esse controle dihi-
;o. especialmente em face dos posniiados de que as pessoas integrantes da Adminiatraçãa indire-
ta nao podem buscar o lucro. A o mcnos, esse intuito lucrativo nunca seria assemelhável ao que
noneia a atividade privada. Logo, a eliminqáo de controles formais produzina o risco de desca-
labros tese cuia
~~ ~ - , arocedência
~~~~
, foi comomvada .
- aela
, exoeritncia nacional e estraneeira.
" aliás.
h r o r i o srignifica relonhccer a nece~,idadcjuriJica ou pollucadz padniniwian dr regraíenire
AdministraqSo dircta c indircia. A djsciplina dar conlrataj6c. admin~siraiivasdcvc \cr rrmpati-
vel com o hincionamento eficienk das organizaç5.s~administrativas. Uma das reformas essenciais
do sistema de l i c i y ó e s públicas reside nesse ponto. É imperioso diferenciar o regime de licita-
cóes entre as cessoas inteeranles da Adminisuacão Pública. A sistemática riadráo da L e i no 8.666
&e ~ser-aolicada
r ~ ~ . ~ ~
.
c á o e autLouica. Mas as entidades eiratais oreaniradas se-
~ ~ d m ~ i a t r a direta
gundi, pdrócs cmpres~naisdcvcm iubmrter.se 3 regime pr6pno. Isso n u 51gnifird Iiberd-lai das
rcpras sobre licitação c publicidade. mar adoirr dn,ripllna mais simples. d i n h i c a c compstivcl
com a naturem da sua atua(ào.A sumancdadc &A, lornialadade, no ámbiin I1ciiat6no deberi scr
compensada pelo incremenio dos controles no Lmbito de morivaçáo e eficiência. com ampla res-
ponsabilização dos administradores por conirataçóes despropositudas."
Em rintese. as entidades daAdminisira$ão indireta pemaneceráo sujeiras ao regime da Lei
'O A l i h . a c ~ p e n . ^ ~inlcmscianil
ci~ evidencia que i auiencir ds sonimlss iobrs a Adminirrra$no indirua ren-
de a gerar govcmor puilclor absolutamente inruponÁvcir. Para umo dercrigjo verdadsiramcna crpantors de
cvcnios oconidor ainda h6 poucos anos no Fnnca, no h b ~ I da o E Y - snacd siiianrc na rsior psrmllfem -.
consulte% as mem6ri.r dsmagiruada msponrá&l pela inrtnigSo dor promrral. Evr J o ~ r( g r - c e dnnr rr
Monde-16 g*. Nour vauions vivre? Parir: Ediiions der A â n s ~ 2, M 3 ) O livm merecc uma trrdu$lo pan a
ponugudr. a comc$azpell indagyão que foi acolhido como titulo: Énrsse mundo que "6s quererios viver?
..
A obra revela um univeno de comocão. trife~ode influencia r ourrrr manifsstsc5e de cnminalidads. tudo
i se eiocerraz a omir da aurencia de conirolc sobre rr soniiswF6sr idminiriniivm de uma gi~antsssa cm-
-.
'
pm,a c,x1
A circ pçpLric,, ,tiia rir. p r o p ~ i a ctir$ni.uhrdr%
~ p r b autor i;rr;n da r r l o m a ua LFI n' h 666 r i l r n i - u
ao rcgm d u pcsr~asqucaeirmprnh.m ,ii$ic.ac r.on6ml.a iiop6rrc que a< rrsnr JJ I r ! favrm rpli
cndar s r i n c i n ~ r < r rrrl,r.onw,v r ~ nki n r ao o i i b d nrmuinetilç h., rrrianlc. cntiasr drrçnr ailniu
78 C a ~ ~ ~ ~ aaaL.i oor
s Liclragbrs r Corrruros Ao~iriisr~aiivos
Admini?tragão direta e autárquica e ouim para as entidades de direito privado organizadas segundo
~3dlócsrmnrerariair. O regime cs~eçialpara essas últimas não consistir& na liberação pura e sim-
bles para reaiização de co<rataçõ;s. sem observância de limites ou prncedimentm deierminados.
7.61As enridades presiodoros de rervi~ospúblicos[e de suporte)
Reputa-se que a disciplina licitat6na e cantratual apropriada para a Administração direta e
autkqquica não t compaiivel com as Caraderisticas das entidades estatais de direito privado. que
atuam segundo padrões empresariais. Essa segunda categoria abrange tanto as empresas ditas
exploradoras de atividade econômica como as prestadoras de servigo público. A distinção mere-
ce adesão damaioria da doutrina e pode ser examinada mais minuciosamente emoutros locais.':
E m termos rint&ticor. trata-se de reconhecer a diferença de 6rbitas normativa dos ms. 173
e 175 da CF188. O primeiro alude i intervenção do Estado no domlnio econbmico, atuando em
condigdes de igualdade com os privados. O segundo disciplina a preslagáo de serviços públicos.
a qual podc ser atribuída a eniidades dotadas de personalidade jurídica de direim privado. Essa
segunda esptcie abrange, ainda, as entidades de "suporte" P Administração Pública.
As entidades dc suporte P Administra@o Pública são aquelm pessoas que, organizadas como
pessoas de direito privado. não atuam propriamente no mercado. Sua atividade é dirigida ao for-
necimento de hens ou serviços em favor da Administração Pública. Não C possível reconhecer a
prestação de serviço público, eis que não atuam diretamente em face da comunidade. Ainda as-
sim. rua siniaçáo jurídica é extrcmamenrc pr6xima As entidades prestadoras de serviço público.
E m ambos os casos. não se aplica a regra da obrigatoriedade de submissão a regime juddico idén-
tico ao destinado P iniciativa privada. Ambas as categorias (entidades prestadoras de serviço pú-
blico e entidades de supone i Administraçãa Pública) remiam uma opção organizaciona1da pessoa
política. que poderia desenvolver ditas atividades através de seus pr6prios órgãos.
7.6.I)As suberpdcies abmngidar
A s entidades integrantes da Administrasão indireta, dotadas de penonalidadejuddica de di-
reiui privado. podem caracterizar-se pelo exercício de atividade econ6mica. São o$ casos alber-
gados pela autorização cunlida no an. 173 da CF188, objeto de considerações no item anterior.
an tnrln"---" "rimeira esntcie deve reconhecer-se outra cateeoria não voltada a uma ama-
APICB-r...........r. ~~
$50 econ8miea propriamrniidiia. Essa segunda espécie compreende as entidades prestadorar de
servi~ospúblicos e as de supone P Administração Pública. Para fins de simplificação terminol6-
-
eicaámbas as subes~6eiesserão identificadas como"pres1adoras de servi$os públicas".
Na hipótese de iresração de scrvieos públicos. náo hh intervens50 no domínio econbmico
(reservado aoí paniculares). Não cabe aplicação do principio da subsidiariedade nem se impõe
submissão da entidade administrativa a regras idénticas is adotadas pamos paniculares. Quando
presta serviço público, a entidade administrativa não esta (em principio) compelindo com as par-
ticulares. Não h6 obrigõroriedsdedc submcicr cssas entidades a> mesmo regime jurídico dasem-
presas privadas. Ponanto. aplica-se o disposto no an. 175 da CFl88, sem incidencia das regra3 do
art. 173.
7 O 2, A riruoçü<iopór a Reform<iAdminirrrolir<i IEC no19i98
Obser\e-so quc 3 Kcf~imaCmsutu.ional deu n ~ vred3çb
l in rn 17' e nplictumenic prcilu
a edi.20 de e*taluti>par; as entlddss ~dmintstrati~as dcdlradb i ti\ idade e.iinfimica A Refiir
m a não tocou no 175. Isso produz u m ~roblemajuridico rtievanlc.
Náo se diga que todas as sociedades deeconomia mista e empresas públicas passariam a ser
contidas nas previsões do art. 173. em face da nova redação constitucional. O argumento condu-
ziria P supressão da diferenciaçãoenlre prestação de serviço público e desenvolvimentn de ativi-
dade econõmica. Par decorrência. todas as entidadcr da Administração indireta não authrquica se
subordinariam a regras similares. Mais ainda, desapareceria a distinção enlre as hipóteses dos ans
173 e 175. Esse raciocínio t indefensável. eis que prcstar serviço público não é desenvolver ati-
vidade econômica em condições de mercado.
'2 Conrulie.rc. espcialrrrnu. de~S<rviynr
o nosso C o n r ~ r r u ~ Públicos. Sb Paulo: DU6tic4 1997. p. 70 s $8.
An. 19
JUS~FN
MARWL FILHO 19
7 6 1)Ainda o omiisão <le referência oo o n 175
For uutro lado maiifestu di.curdãn~iacomd interprelaçdo de que i alteração da redaqãu d o
acl 22, inc XXVn. tena exrluluo das empresas csuiais prcsiadiirar de scr\içw p u b l ~ ~ oj os rc
'
piwc da Lei n" 8 666 Essa inrcmntacãc
. denia dc circun\tincia ia ani,nudn A nota redacão
~
do disposilivo consnmcional refere-se apenas à entidades do arr 17< sem qualquer alusão hqu;las
do an. 175. Diante disso. Eaos GRAUentendeu ter sido suprimida a competência legislativa fede-
ral paraediurnomas gerais relativas a contrataçóes e liciiações na (Lmbito das entidades presta-
doras de serviços públicos. Tais entidades cstariani çonsirangidas a realizar licitações por força
do disposto no an. 37. inc. XXI. mas poderiam adotar f6rmulas pr6prias. sem vlnculo c o m a L e i
no 8.666.
a dcfcndem. ~onrrap6e.s~ ao espirito da ~ o ~ s ~ i m i ç ainda
~
. .
Não me parece queessa intemretacão seia a mclhor. nao obsiante o resneito orestada aos aue
2 0 , que possa e n c o n m respaldo no teor
literal do m. 22.-. inc. XXVII.
~~~-
E que a atividade de prestaçao de serviço púhlicn. prestada atravhs & pessoas estatais. esta
abrangida no regime pr6prio da alividade adminirtraiive estatal. A diferença entre orividode eco-
nômica (m. 173) e serviço público (an. 175) somente se justifica porque a Constituiçáo previu
- .
. a .primeira estaria suieita ao reeime n r 6 ~ r i oda iniciativa privada. Ou seia. reconhecer a~-dis-
que ~~
tinçiii entre ertidadcs suhord.nadas so ar1 1'73 e ao M 175 rbndur a uma dinvaçiii inatasil\rl.
3s entidade- do a n 175 (l>ir,isdoras de w n l ç o pUhlico, subilrdinam-r: ao regime l u r i d ~ r o da
Adn'.inistrgãr direta. resralradas +nas siiuaçóes csinlamcnte denvadar da sua cstnitunçao
como pcr\oa- dr d i n i t u pnvado
Se f aisim. as cniidades prestidi,ras dc s e n i ~ po i h l i r n não podem erinr fom di L e i n" 8.666.
Olt'ndena 30\ ?nnclpnor ~urídicosfundamentais que a prestadoras de \er\ ico público disnurcs-
sem de maior liberdade para contralar do que as entidades quc &sempenham atividade ec&ômi-
ca.
76.41 A organizlrFüo empremriol e o rqimjurídico rimilnr
Entende-se que a arribuiçao de f a m a de direito privado para as entidades daAdministraçã0
indireta envolve recorrer ao modo de estiNraça0 da empresa privada. Isso candur ao dever de
ampliar a racionalidade na organização das fatora da produção. Por isso. reputa-se que todas as
entidades da Administraç2o indireta, dotadas de personalidade de direito privado. sujeitam-se a
regime jurídico similar. Isso não equivale a excluí-Ias do direito pública, mas a mitigar exigên-
cias incompatiueis com as caracteristicas de sua atuaçio.
77,A qurrlüo do nriiidadqírn do. emprrral Prroroii do u n 17.1 & CI./d8
A ausenciade difcrencia~211na Lcl n'R 666 ciinduzlu P nccesstdade or diferenciaçdo acerca
de ãmbiios de =:uq5i, dccniidade, da AdminisuaçBu indireta. em esperta. quanta dquclas disci-
plinadas pelo an. f73 da CF188.
A isonomia com os aeentes orivados elimina os beneffcios e. em tese. deve excluir tamMm
o i encargo~caracunrticoidud i r e w ~público Mdrcssaoraçáo &\C S I , ciendida em t c m o i . >"h
pena de conduzir a resultados ~nrornpailvcts:iim a Ordrm Cons:itur~onal
A ebminqdo dos bcneficios c vantagens drvc ser aciimpsnhads da rrclusáo c incomiianic
de encargos e bnus peculiares ao direito público. mas apenas na medida em que tal passa cam-
pmmeter a atuasão da entidade administrativa na mercado. Esse comprometimcnto caractenza-
se pela ofensa h isonomia em face dos agentes privados. em vista da eliminaçao da campetitivi-
dade da entidade- adminisuativa no imbita do mercado.
~
Niu x aplicariu regime ar dircitii pilhlico quandc pmduzirencaqor que tomem in\,l\cl a
;iiiiipriiq&> dc empresa pdblica ou socied~dede ccononid mista com os reenie\ privados. Ora.
çioclnio se aplica tanto ao aspecto de vantagens quanto ao de encargos constantes da disciplina
publicistica.
'I Esse msndimmto foi pcfilhado pm um dos mais b"lhm!cr~ristar brarilciroi, Eaor Rasrum GRAU,em ps-
recer denominado "Ar Licira$&r e ar Emprenar Erraiair apdi a Emenda 'n 19. rrrnscnto no Bohli~ndl Li-
c i a $ b e r e Contratos. BLC. "'3. 1999.p. 127-131.
 Portanto. não 6 possível afirmar que o m.173 da CFIBB elimina pura e simplesmente. a obn-
. .
- - de licitacão oara as entidades da Adminisuacáo indireta exercentes de atividade eco-
eatoriedade
;ómica. A assergão conduziria a excessos ofensivas ao ~ i r e i t oÉ . necesr&o
ti distinguir as hipó-
teses, eis que a atividade desempenhadapelos referidos sujeitos ahrange situaç~ksmuito diferentes.
Não seria imaginávei impor obrigafonedade de licitação como requisito para exercício pela
entidade de contratos que constituam o núcleo de seu objeto. Assim. por exemplo. uma distribui-
doca de comburtiveis não pode ser constrangida a realizar licitagão para "alienar combustível".
Do mesmo modo. uma instituição financeiranSoertáobrigda alicitarcontralos decontacorrente
bancária. Mas será diferente a situação quando a conuatqão não estiver abrangida no âmbito do
objeto desenvolvido no mercado. em competição com oums agentes, em igualdade de condigões.
Assim. a construgão da sede adnúnistrativa de entidade da Administragão indireta comporta ple-
na aplicacão
. . do regime licitacional. precisamente porque não há vínculo com a atividade de mer-
i a d o que con,riiui u núcleo de sur atuarao
,\ Ji,tinqão ioi cun.,agrada na dc>utnnae encampada em deci\ão doTnbunrl Je Contas da
Iniáo. ia1 como i c e\idfni,n do :e*to doAc6rdàn 121.96 (fel Min lanu S m v n i E%anunou.Fr.
naquela oponunidade, a conuatação de transpone de comburtiveis líquidos pela Pembras Dis-
tribuidora S.A. Concluiu-se no sentido de ser cabível a "contratacáo direta de bens, serviços e
produtos atinenres à arividade-fim da BR, ou seja. aqueles decorrentes de procedimentos usuais
de mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal..:'. A dc-
cis2.o d o T C U acolheu, por isso, o entendimento de caracterizar-se hipótese de dispensa de licita-
ção para as atividades-fim desempenhadas pelas entidades administrdtivas que exercitam arividade
económica. Somente as atividades-meio exiniriam. a previa liçita$ão. A única e pequena ressalva
que se podena iazer au entendimento cnvrilvc a qualifi-ação da hip6iese Afigurr ,c que melhor
seria enqudrat \tlua,ao no Imbiro da ~nuigibilidadedc Iicilaçãri
Na conclusão, o TCU asseverou que.
"em confronto com o disposto no artigo 173 daCFIBB...o m i g a 37 apenas estabelece uma
regra geral. que não 6 absoluta. pois encontra exceção exatamente na disciplina jurídica
constitucionalmente estabelecida para as empresas estaiair explorado~asda atividade eco-
nômica, as quais devem atuar em regime de competição, ao lado das particulares. em re-
lagão aos quais não pode ter nem privildgios nem desvantagens. salvo aqueles decomen-
tes dos fins sociais que determinam sua ctiqáo".
O íundamental reside em que a decisãoreconheceu apossibilidade de contraq" direta nas
hipóteses de mecanismos de mercado incompatíveis com a Kcitaçáo. demandando rapidez e in-
formalidade para o exilo empresarial. A submissão dessas contralaçóes a licitagão acarretaria a
inferioridade da entidade administrativa perante compctidores na mercado. Passaria a ter pregos
mais elevados e perderia a clientela. Não poderia aproveitar vantagens que descobrisse no mer-
cado. eis que a contratgão não seria realizada segundo os mesmos pmcedimentos caractensti-
cor da atividade mercantil.
A diferençaentre atividade-fim e atividade-meio esta na vinculação do contrato com o obje-
to cujo desenvolvimento constitui a razão de ser da en1idade.A atividade-fim 6 aquela para a qual
se vocaciona a sociedade de economia misla ou empresa pública. Considera-se todo o restante
como atividade-meio.
Nem sernprr C imples a dilerenciaçãu. eih qie inúmera c o n t i a i q i ~ se
r mlenm indtmldmenle
à at.!idadc-fim A u i m . aaq~isiçiiodeinsumri neces.,ánu B praluçíode um Jenvadoou manLfi.
turrriocriquddra-.u na atividade.fim hfar a consuucão de uma fábnca nau e\twir albcrgada na
mesma cLtegoria. comportando submissão ao procedimento licitatório.
O tema voltou a ser objeto de consideracóes do TCU, posteriormente. Tratou-se de questio-
narnento sobre conmiagão realizada pelo Banco do Brasil. No voto do Min. ~ U ~ M E R MP ~ E MEI-
RA, ficou consignado que.
-
"exigir do Banco do Brasil nas condiçóespostas de estar atuando em um mercado con-
-
correncial. sob o . -
iuno do principio da eliciencia a realização de licitação para contratar
beguro de penhor m a l na, operaçirs de tinan;iarnento mra. ir11j c cnconuo b próprias
del.berdçír\ desta Cone em que tordm ex-epcionda, da incidPncta ria Lei n" a 66611993
aquela, operações incluldr, na* att\idrdc, finalisiica* das empresas hnr lemos JA deci
dido,. ai&quc sela eddada a norma Irgal Jc que irair o dn 173 q I".d3 Crinsiiiuiçà>Fe-
deral. ase*iatais deverãorib~crvaro~ Jiirrne* da Lei n"d 6hhllY93 ede seu proprio rceu-
lamento. padendo utilizar-se da simacão de inexiaibilidade quando da contritacáo de ser-
vicos queconstituam sua atividade-6m:' í ~ c ó r d ã 6 -
o 2 4 1 2 ~ j Plenário,
l h l v e i rc;apossivel algum aprolundamenio r i k s e c m p i , A que*üo não ,c ;claciona propna-
menu 4 cunfi~uraç3riJe algo como aiividadc-fim ou aiiviJ~~le.mciri. mar ;um a subrni,iio da
auvidade desempenh~dapela eniidadz Inirgranie da .\dminislrsqãv indirera 116eicr do rnir;3du
e a certos princípios da competigão econômica.
O desenvolvimento de alividades econômicas impóe adesão de priticai unifomes e padro-
nizadas. desenvolvidas seaundo -
temas Ideicos e abstratos. as atividades suieitas
~ , ~ a ~esses
~
.
os usos da atividade emoresarial. NSo 6 ,
oarsrnerrns
- - - ~
~~~~
wssível identificar em
~
~~~
~ rnercadol6vicns r M - a s~n nn(.
~ a..~....~....r."
~
prio mer&do reputa quc ccnas atividades comporiam contratação dotada de maior formalismo.
O exemplo da fabrica permite compreender a distingão. Cada agente económico escolhe como
promoverá a edificagáo de uma fábrica. Alguns optarão por realizar procedimento seletivo de
empreiteiros. outros não. As regras de mercado não impóem padróes de informalisino acerca
disso. Mas a dercobena de inovagões tecnoldgicas. que exijam a introdugão de novos produtos
no mercado, pode acarretar a necessidade de rapidcz na implantagáo de uma nova fhbrica. Ncssc
caso. submeter a contratação a u m procedimento formaiistico pode equivaler à inutilidade da
iniciativa.
Em suma quando o Estado dispuser a aoiar no mercado, dever&submeter-se a exigências pró-
prias ecaracteristicas. U m dos pontos fundamentais da organizacão empresanal, indispenrivel B
obtenção do sucesso econômico. reside na autonomia p a i organiza~ão-dasfatores daprodução.
Essa autonomia pode exigir. em alguns casos, a adoçáo de práticas infomais para selegão da
melhor alternativa. N a maior p a m dos casos. isso morre com as aiividades-fim, mas isso não pode
ser estabelecido como regra absoluta. Pudc haver atividades-fim que comportam contrataqão
mediante previa licitagão. tanto como pode u i s t i r atividade-meio que exija rolugão imediata e
destituída de formalidade.
Isso não significa remeter a escolha B discricionariedade do administrador. A solugão preco-
nizada reconhece a prevaltncia de crir6rios de escolha externos à autoridade administrativq aos
moldes do que já se denominou de discricionariedade tdcnica. Trata-se de figura que não corres-
ponde propriamente a uma liberdade do agente admin~strativo.eis que as circunstâncias definem
a rolugão a ser adorada em face do caso concreto. O tema pode ser reconduzido a algumas esp6-
cier da categoria dos conceitos jurídicos indeteminados. em que a aplicação da n o m a pressu-
póe u m exame atento da realidade para identificar a única solugão possível perante os fatos.
A austncia de licitagão derivara, então. da impossibilidade de obier succsso na atividade
empresanal se for aplicada a licitagão. eis que isso eliminari margens de autonomia indispensá-
veis e inerentes à amagão nomercado. Admitir-se-á a ausência de licitaqão quando essa for a W e a
alternativasustentável perante a tecnica e a ciEncia para desempenho satisfaiória da atividade em-
presarial considerada. em face de circunstâncias concretas e deteminadas. Suponha-se, por exem-
plo, a descobena de umajarida de gás natucal. Imaginc-se que o titular dos direitos sobre a jazi-
da poderá negociá-los com qualqucr agente económico. Se um dos agentes for uma sociedade de
economiamista ou empresa pública. náo seria cabivel afirmar que a aquisisão dos direitos sobre
a jazidadependeria de licitagão. Éque realizaraliciragão tomaria invihvel realizarocontrato. Outro
agente poderia obter a contratação sem a licitagão. o que significaria ampliar a, desvantagens da
entidade administrativa e inviabilizar sua atuação em igualdade de condiçóes com os dcmais com-
petidores.
Observe-se que essas considerq"~ aplicam prcponderantemente nos casos de interven-
ç" do Estado nodominio económico propriamente dito. Nesses casos é que se configurará a exis-
léncia de um mercado regido pelas princípios da livre iniciativa e da livre concorrència. O agen-
te administrativo atuará em igualdade de condições com os sujeitos privados, devendo submeter-
se a idéntico regime jurldico - ao menos. em parcelas relevantes de sua atividade. Mas náo estão
presentes c*>& raz0es quando caisiir m r i n o ~ l i oesidtnl. Sc o sujeitri integrmie JJ Adminisva-
iãri Riblica lor r i unicri titular de um3 cena ati\idadr. nao \e poded crig~iarda inciJCncir do a n
173 da CFlda. Não haverApantculmj exerciiandri a m r m a atividndc. nem se poderi cogitar de
22 -
COME"ARIOB
-- iLLI cS
OI L C I T A S ~ ~ AOMINISTP«IYOI
CON~IITOI A n lp

um "mercado" no qual diferentes agentes exercitariam suas habilidades em regime de compcti- 1

cão.
Bem por is\i,. todos os argcmenior acima deduzidos se aplicam a csiaiais preriadiiras de rrr-
\ i ( , > pçhlicu que atuem no mercado. hipóiese que rc \em gcncralizando Sc urra ertaial d.rpuiar
34
com empresas privadas a preferência deusuátios de serviços públicos. ser&indispensavel que dis-
ponha de mecanismosjurídicos equivalentes aos reconhecidos i empresa privadae que possam a
ela assegurar condições de competitividade.
7.8)A riruqUo de f'ermbr~r
Uma situação jurídica peculiar envolveu a Petrobras. A Lei n' 9.478 determinou. no an. 67.
que "Os contratos celebrados pela Petrobras. para aquisição de bens e serviços, serão precedidos
d e procedimento liciiatório simplificado. a ser definido em decreta d o Presidente da República."
Foi editado. entio, o Dec. Fed. n" 2.745. de 24 de agosto de 1997. Ocorre que oTCU manifestou
fone discordância com a solução legislativa. Nos autos de n"016.176I2OW-5. houve manifesu-
ção no senrido da configuração de inconstitucionalidade da remessa da disciplinado tema &com-
petência regulamentar. O julgamento foi suspenso por pedido de vista. Mas h$ decisão (no
46912002 -Plenário) deterniinando que, na pendência dojulgamento. prevalece a aplicação do Dec.
Fcd. no 2.745 r...
essa norma 6 válida e vigente, náo tendo sido. até o momento. afastada a sua
aalicaeão
c~ . nem decretado
~
-~~ - . -
-~ aualouer vicio ouanto a sua leealidade ou constitucionalidade. Nessas
- material alguma. Nada dispds. a não ser a iransferência para o Erecuiivo da competència para
disciplinar a matéria. A salu$ão ora reprovada equivale a não apenas introduzir uma espécie d e
delegação normativa não contempladano sistema jurídico pltrio. Mais ainda. há infração & von-
tade constitucional explícita, que reservou a disciplina da matéria h via legi,lativa. EnSm. até se
poderia admitir que uma lei contivesse rcgras "80 exaustivas sobre um regime jurídico próprio,
P estabelecendo o pefil dos inrtitutos jurldicos fundamentais. Nesse caso. o regulamento preencheria
os espaços vazios deixados pela lei. Mas não C isso o que se passa no caso.
Por outro lado. resta questionar o iitndamenro de validade para a adoção de normas gerais
sobre licitação e contratação. distintas daquelas constantes na Lei n' 8.666. aplicdveis exclusiva-
mente a uma única entidade da Adminisuação indireta. Por mais importante que o seja a Petro-
bras. não hBcabimento em adotar-se um tratamento jurídico próprio. especifico e restrita apenas
aela. As normas da Administração indireta são. lambem elas. gerais -isso pressupõe aplicação
similar para todas as entidades em igualdade de condiçóes. Trata.se. em suma. de atender ao dis-
; posio no m. 173, 5 19 inc. 111. Cabe adotar um estatuto da Iicit.qão e contraução daAdminirtra-
çHo indireta. Essas normas devem ser gerais e comuns a todas as entidades. atendendo ao dispos-
to logo acima. E possível adoiar regulamentos pr6prios, mas sempre respeitando-se normas ge-
rais comuns (estabelecidas em lei). Não se pode imaginar que cadaentidade da Administração in-

rondiçix<.n i o 6 dada liberdade ao administrador da Empresa para niocumpnr o criatuido no Rc-

direta sejadisciplinada por um conjunto próprio. peculiar, especial e diversa de normas sobre sua
atividade coniratual e licitatória. Tal equivaleria a eliminar o conceito de norma geral, produzin-
d o uma proliferação de regimes jurldicos que inviabilizaria o controle. Isso inistraria a deiemi-
gulamcnio Siinpl.ficado", Mas por ocasilo da Dec no 15612000 - Plenário afirmara-se que o nação constitucional daexistencia de um errotuto. expressão indicativa de um diploma homogê-
"n. 61 da Lei n" l1.478 nao conirna "auiorizrçãn pua que selam descumpndns o texto da Conrii. neo, aplicdvel a todas as entidades integrantes da categoria.
tuição Federal e, por conseguinre, da Lei "'8.666193''. Par tudo isso. reputa-se que a solução consagrada no an. 67 da Lei n" 9.478 não 6 compatí-
Em suma. é imprecisa a situação jurídica pertinenle & Petrobras. De modo geral, pode esti- vel com a ordem constitucional vigente.
mar-se que a solução jurídica. em face do atual estado da questão, reside na aplicação do Dec.
Fed. n" 2.745. Mas isso não impede que, em face de questão concreta, su j a pronúncia da incons- 7 9 ) A riruaçIo de ourorquios especioir
titucionalidade. Por outro lado, não se olvide que, em nosso sistema. o reconhecimentoda incons- Outra questão conexa envolve o regime jurídico de licitação e contratação para autarquias
titucionalidade apresenta efeito er runc. que retroage h data da pratica do ato. Logo. M o risco de especiais. O tema vem & tona especialmente em virtude da solução consagrada na Lei no 9.471
que o reconhecimento da inconstirucionalidade produza efcitos para o passado. (Lei Geral de Telecomunicações-LGT). O diploma previu um regime jurídico própno e especíh-
Cabe manifestar entendimento rabre a materia. Não se afiguraque aexistência da Lei n" 8.666 co para algumas das contratações prnmovidas pelaAgéncia Nacional de Telecomunicações. O STF
impeça a edição de outros diplomas sobre a materia da licitação. Tal como j8 se afirmou. a com- examinou a constitucionalidade dasoluçm, ao decidir a liminar na ADIn 'n 1.668.
petencia legislativa fedcral não se exauriu em vi?ude da edição daquele diploma. Ali& esse ân- Por um lado. o S ' E rejeitou as soluções legislativas similares b contempladas na Lci nm9.478.
gulodo tema foi versado pelo S E ,a propdsito da Lei da ANATEL, tal como adiante se observara. Todos os dispositivos em que se atribula compedncia normativa autGnoma para uma autoridade
Tambem é inqueslionhvel a possibilidade da adoção de disciplina peculiar para as entidades
administra6va disciplinar matéria peninente a contratos e licitaçaes foram reprovadas pelo S F .
inteeranter da Administracão indireta. mormente aquelas rcconduzlveis & disciplina do art. 173
Reputou-se que essa competEncia apresentava cunho meramente regulamentar e teria de ser ener-
dak88.
citadanos termos e de acordo com a disciplina legislaliva cabível. Assim. o an. 22. inc. li.da LGT
HP dois pontos a questionar, a propósito da solução adotada pela Lei n" 9 478. O primeiro e
previa incumbir ao Conselho Diretor "aprovar normas próprias de licitação e contratação". Foi
mais
- -.
evidente se relaciona com a delecacão da disciolina da matéria & compet€ncia rewlamen-
deicrida a liminar para adotar-se interpretaçáo conforme no sentido de que tal competência é "sub-
t u O segundo \e vincula i cdiçãii de disrlplina simplificrda rr*inta a uma'únnca e m p i s a tnte
grante da 4dmin.rtnçao indireta 90h o < driis h p l o s a soluráo contida na Lei no9 478 merece metida b normas gerais e especificas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de
reprovação. regência...". Por outro lado. foi suspensa por unanimidade a aplicação de expressões que, no art.
Em primeiro lugar. a CFl88 determinou que cenas matérias fossem disciplinadas por lei. H6 119. autorizavam a Anatel a instituir, como lhe apmuvesse, procedimentos simplificados de lici-
explícita referencia tanto no ari. 22, inc. XXVII,quanto no an. 37. inc. XXI. como no an. 173, tação para outorga de permissões. O ari. 59 facultava a contratação de tecnicos especializados e
o S'Eacolheu aorientação de que a questão teria de ser submetida k disposiçóes daLci n' 8.666.
6 I". inc. 111.i comoetencia leeislativa da Uniao vara disoor sobre licitação. contratos adminis-
kti;ns e~.
~ hinkteses
, i.~~~
~ .
e eontrarazo~-direu.
- Erras deierminacõer
- ~ não simiifick a vedacão h remessa
da regulameniação normatiba por meio dc decrrio. Ponanto. náo h6 impedimento a que dccretor
Mas. dentre as inúmeras questões, a que envolvia maior complexidade era a do disposto no
an. 54. parágrafo dnico, da LGT Ali se determinava que as contrataçaes que não versassem sa-
bre obras e serviços de engenharia poderiam ser sujeitadas a modalidades próprias de licitação
complemcntem a disciplina ccnt,da na lei hlr, náo ha ~ ~ h l m e nem i o adotar <oluçãocqu.valenle
(pregão e consulta). Ohserve-se que a LGTcontinha regras básicas sobre o conteúdo dessas duas
-.
h dadeleeacáo de comÜet€ncia velo Leeislarivo
. ao Executivo. Se a CFl88 determina que a leidis-
figuras (nos ans. 55 a 58). O STF, por maioria d e seis votos contra cinco. decidiu não suspender
porá sobre cerio assunto. é inconstitucional que uma lei omita qualquer norma sobre o tema e
a aplicação dos dispositivos aludidas.
determine que o tema ser&objeto de disciplina por meio de regulamento presidencial. A regula- Permanece uma questão sob conmversia. Trata-se da edisão de normas especiais, aplichveis
mentação admisdvel seria aquela que versasse sobre acomplementação das normas fundamen-
exclusivamente a uma única entidade. o que é incompatlvel com o conceito de "normas gerais".
tais contidas em uma lei.I4Tal não se verificou no caso concreto, eis que a lei não editou norma

" O entendimento do autor pode ser melhor rxaininado em O Direito das Agtnrior Rcgulod<irrr<lndep~ndmii- i tiva h agnsia. os ug-gumcnrorali dduiidor são plsnamsnrs aplidvsir ao c a o . a lei naa pode pum s rim-
irr. Sáo Paulo: Dialetisa, ZWZ.p. 483 s rr. Embondircutindo a quriao a pmp6riio da compsi&nsisnoma- I plsim~ntedelsgw ao rrgulamsnio a disciplina integral de cena$ rnadria

Por mais complexa que seja a nação correspondente, tem de insistir-se que uma característica
essencial reside na padronização. na aplicação uniforme para todos os sujeitos que se encontrem
em situacão similar
Fob o ponto de ",\ta pniico. a que,tão perdeu grande pane de sua ~ o n i n i v e n i Jem vinude
da genrral.ra,~o do prcgáo, que passou a ser aplic4vel a I d a aAdmini<tr~gã<i Pública. em vinu
~ ~~
de aLei na 10.520. Permanece. apenas, a queslão da consulta, que não apresenta maior significa-
cão em termos concrcros
Ma, prrmanrcz o problema ieónio. relacionado ao exercicio da compeiincia legislat~vafe-
deral para pn,du,ãu de regimes jurídicos fragmentadus. Reputa-ce que ia1 solujão 6 ~ncompaii-
\ e l com a disciplina constntucional Sc a Unlãu dispõe de compeiéncia privativa para ediiar nor-
mas gerais, isso significa a inviabilidade de diferenciar os desrinatinos; instituindo normas des-
tituídas de cunho de generalidade. A instituição de nomuisgerois especificas configurauma cuii-
tradição em termos.
Ressalte-se, por fim. que o TCU detenninuu à ANATEL que promovesse a adequação de seu
regulamenio de contratações Ps normas gerais de cunho legislativo (Dec. n-49711999).
7 lu, C\ol.qãr> conrrirucionul P suus ~PIS~IC~I)UI
Aprufunrlo a c<incrp,au aiiirnurmcnic drfrndida. no beniido da superagão da di,iinjj<i en
ire as eniidadc5 do an 173 e do an 175 da CFi88 Pare~eme que a e\olugão hemicnfutic~con.
duz a uma nova abordagem para o problema, especialmente pela impossibilidade de diferencia-
çao absoluta de campos dc aniaçio das prestadarar de serviço público.
O criterio fundamental usualmente adatwla ate a oresenie tem sido a natureza da atividade
drrrn\ulvida pela enudade integrante da A d m i n i s i r ~ j ~
indireta
o Quando se caracten7arar~v~do.
de lreiomimai.~.haver4 aplirqao do regmedo an. 173 Já a rri,tEncia de seni(opiihltcn (li abran-
gida a ideia de supone P Adminisirajão Públtcal produz a manutengão do regtmc jurídico pró-
prio do Direito Administrativo.
N o enianio. 6 passível organizar a aiatema segundo ouiros crit6rios. relacionados com a in-
. .
sercHo do Estado na mercado. Semore aue o Estado assumir a condicão de emoresirio e disoor-
se a cumpciir Lom os paniculares i e r i de aplicar-se o regime de direito pnvado E s u racioclnio
poder4 rcr aplicado oindo y u n d o o tsrodo erplr>rurirnqn,iuLlaco Ou se14 n i a pos<ibilidade
de a Estado assumir a prestação do serviço público em siniagão de compeuçãa com os panicula-
rer. Suponha-se uma lei estadual que faculte a uma entidade da Administração indireta disputar
a obtenção de concessão de serviço público em outra Estado. Quem poderia defender que essa
enlidade "estatal". ainda que "prestadora de serviço público". estaria sujeita a regime jurídico
divena da reservada para particulares?
A nova prublemitica deriva da radical alteração do panorama jurldico e polflico bmileim.
E m primeiro lugar. permitiu-se o amplo acesso dos particulares (inclusive do capital estrangeiro)
. .
i orestac&ode servicos oúblicos. As reformas constitucionais eliminaram o monooólio estatal no
lucanu: a i n ú m e ~ ssegmenios de servigor públicos relevlnie, Em segundo lugar. deixou de existir
cunirole poiiiico central wbre as diferentes órbiias federauvas: cada ente fedenuvo deliberar. com
autonomia. sobre a destino dc sua<;entidades da Adminismção indireta. Como decorrência. o setor
. .
econdmico dos servicos públicos passou a ser enfreniadocomo instnimento de producão . . de lu-
cror ,nclwivepora oprdprio Esrudo Sc o E,tado dispuur-se acompztir com oc pmculares pela
uhicngãodc lucros.' t e r i de subordinar-se ao mesmo rcpirne jurid.co
Mac h i ouiro dado. relacnonado 2 capiafão de rccunos da poupanga
e . . ~.privada Se o Estado
constituir sociedade de economia mista recorrer efetivamente ao acionariado popular, estar&
constrangido a submetcr-se a regime próprio. Será dever da entidade assegurar a meihor rentabi-
lidade aos acionistas, sujeitando-se i incidência de um regimejurídico próprio (companhias aber-
tas), que 6 uniririo e incindivel.
Essas peculiuidades têm de ser ponderadas. Especialmente após a E C no 19, 6 necessário
repensar a concepção tradicional fundada no objeto da atividade desenvolvida pela entidade da
" Supondo-rc. 6 claro. que ia1 seja conrtiiuciondmenie porrivcl.
Adminislraç2o indireta. Parece-me necessiria uma alteração hermenêutica. consistente em sub-
meter ao regime próprio da iniciativa privada inúmeras entidades prestadoras de serviço público.
8) Entidade sob "Contmle" da Persos Pública
O problema da abrangencia & Ln sobreoutns "eniidades" adquiriu novas coloraçóes em face
da Reforma Administrativa.
8 1 J Aredncão da Lei n'8.666 e n ~iruncnonnres & EC n" 19/98
A solugãu IegiJaiiva contemplada na Let "'8 666 se \inculou h disciplina que a CFi88 con-
sagrara rclaiivamcnle P Administragão indireia Na rrdagão onpinal do an 37 dcicrminava e, a
submissão ao regime de direito público das entidades mantidas com recursos públicos Nessa li-
nha e oara não deixar dúvidas. a Lei n' 8.666 referiu-se exolicitamente a diversas fiaras. além
da rsonheciduncnic integrantes da chamada "adminislraq3u direta". O elenco do paragolo úruco
do an I'C excmplificativu. tal como se extrai da refcréncia a "demaic zntidades controladas di-
reta ou indiretamente" pelo Estado.
. .
Ou seia. a L e i no 8.666 determinou aue se suieitariam àr suas reeras as contratacões oraiica-
das por entidadec de naiurcza cstaial. mcsmoquando não % c~rarienzasseformalmente uma au-
rarquna. unia sociedade de cconomia misqaouuma empresa piiblica 5cyuindo aup,ãu consiniu.
cianal, a Lei eliminara dúvidas sobre figuras anõmalas. Quanta a isso. pode-se rememorar a c&-
lebre disputa acerca das "fundaçóes públicas", que movimentou doutrina e jurispmdência duran-
te logo tempo.ln
Ponanto. a aplicaç2o do regime de licitação e contraiação administrativas não foi vinculado
P"estnitura jur'dica" formal da entidade, mas P existência de controle eriaial. Por isso. é irrele-
vante a presença dos requisitos formais de uma sociedade de economia mista. A ausência de l e i
.
es~eclficadandoa uma sociedade o cunho de economia mista 6 imlevante oara aoiicacão desta . .
Gi B a t a quc umaenudade pilblica"conirole a ,ocicdade. íunbijio. fundo ou outra figura que
a cnaundadc po,,aongiw r aentidade csii\er sobre coninile. mr,m<i indireto do E w d o . aplica-
se a Lei n'8.666.
Assim e para evitar controv6rsiar acerca da "natureza jurídica", a Lei reponou-se ao "can-
trole" direto ou indireto exercitado vela oessoa oolitica. O vocibulo "controle" deve ser intemre-
tada c m acepgão m a s ampla daqueia con,agradi no an 116 da Lci n'6.40406. * N o 'aro, o ;on.
trolc indcpendc da iiiulandade de direitos de r6cia ou da maiona do capital Para ineidir o regi-
me previsto naLci, basta a siniyão de poder dirigir as atividades daentidade, ainda que de modo
indireto. e de orientar seu funcióname"to."
Como regra. a ausencia de contmlc pdblico nmpana ausencia de submibsão AO repmc da L e i
n'8 666 Assim. umaenudade pnvada que ríceba verbas publicas para deszmpeiilio de c e m au-
vidades socialmente relevantes náo estari obrigada a cumprir as exiphcias da Lei n'8.666.6 6bvio
que a regra não se aplicar6 aos caros de mscoromenro ou rimulapio de entidade privada. Basta
o contmle indireto (par meio de interpostas pessoas) para impor a aplicação das regras da Lei.
X.Z)A riruopiojurldico dasfundo~6es:novo mdo~ãodo nr1. 37 da CF/X8
Ocorn que capul do arI.37 teve sua redação alterada. deixando de fazer alusão especifica P
aplicação do regime de Direito Admnistiativo P chamada "administração huidacional". Para os
"
.
C. A. B l m ~ i l rDE M m o . Prtrraq& ddr S<niqosPúblicos r Adminislrocão Indirrro, 2' cd 3' !ir. S% Pau-
lo: RT. 1987, p 154 c sn.
" Por "cniidadc pdblica" entenda-se, no cua.qualquer pcrraa inlsgranis da Admnisira@oPIblica
" "An 116 Enicnds-sc por acianinra caniroladar a pcuoa narural ou ju"dica. ou o grupo de pcrraas vincula.
das por acordo de vaia. ou sob canuale comum que: a) C titular de dircitor dc sdcia quc Ihc arrsEurem ds
modo p n w i c n l c . a maioria doa votar nai dclib&€ei da asmmbltia gend c a padcr & clsgcr a maioria dor
sdminirasdorer da uimpanhia; s b) usa sfclivamnic rcu p&r pan dirigi, as atividades raciais c orientar o
funcianmcnio das 6mPor da comoanhia."
"
'*O conceito & contmls foi desdobrada som inipdlvcl maerma na obra fundarrrnial de PAsia Kourra Cou-
sAiAm. O Poder dr Conrmlr M Sorirdodr Ansmnimu, 3'sd.. Ria de Jmcim. Forense. 1983
26 COMENTAR~OSA Lri DE Licir&cbrsr CONTPA~DS
..A o w ~ i s r ~ n v o s
~
Ar!. 1 s M a ~ ~ Ja U
r S ~FILHO
N 27

fins de aplicação da legialqáo licitat6ria. a alteração foi irrclevante, eis que a expressão 'Kinda- E
- m Última analise. a tese da nanireza ouramcnte orivada dar subsidiárias 6 um mem omlon-

cional" foi mantida na redac3o dada ao an. 22, inc. XXVII, que manda tal categoria submeter-se
8\ regras do ail. 37. inc. XXI. Vale dizer, as inovacóes no iexto constitucional não aliemam o perfil
da q~estão.Ponantu. u regime da Lei no8.666 aplica-se i a fundações mantidas com recursos pú-
blicos.
Isso não significa afirmar que toda e qualquer fundação, apenas porque mantida com recur-
sos públicos. sujeitar-se-á ao regime da Lei na 8.666. Alem da manutenção mediante recursos
oúblicos. e fundamenial examinar também as auestões do conimle e da natureza da atividadcde-
senvolvida. Sco conlmlc da fundação nãu estiver em poder do Estado. náo haver6 incidencia das
regras do diploma comentado. Ouua qucstão imparlantc 6 a natureza da atividade desenvolvida
-
nela fundacão. Havendo atividade administrativa do Estado, ler-se-6 a submissão i a remas da Lei
ora comentada.
Ponanto, h6 dois requisitos cumulativos para uma fundaçb ser disciplinada pcla Lei no 8.666.
São elcs: a) manutenção mediante recumos públicos: e b) controle estatal.
O segundo requisito aprcscnta alguma dificuldade. eis que a expressão "conuole" costama
..
ser utilizada a omoósito de arociacóea de oersoas. Indica a tilularidade da maioria das oailici-
pa~óe5sorietánas iasoes quotas ctc ) , i >quc autonza um ou mri, s6ci0, a indicar ns administra-
gamento ae concepçí>es icpudiada<. de hd muito. pela doutnn,, e pela, unsprudincia. Logo ap6s
a edição do Dcc -lei n" 2W.muito, reputaram que sociedades de economia misia e empresas pú-
blicas. porque titulares de personalidade jurídica de direito privado. não se subordinariam ao E-
eime iurídicn reservado para a Administracão Pública. Houve quem defendesse sua não-submis-
&o iÓbrigatoriedade da~licitaçãoe assim,por diante. Mas logÓessaposiçáo foi denotada.
A situação repete-se a prop6sito das "subsidiarias" de sociedades de economia mista e em-
presa pública. E se augura que o resultado seja o mesmo. Ou seja, espera-se o reconhecimento
de que nenhuma diferença pode ser esiabelecida a prop6sito do tratamentojurídico apropriado para
as entidades controladoras e controladas. Uma subsidiária de uma sociedade de economia mista
?: ou empresa pública mantem sua nanireza estatal e sua natureza de entidade administrativa.
:I 9) Ar "Organizaçks Sociais"
Questáo peculiar relaciona-se com os contratos promovidos por entidades privadas, não su-
jeitas a formal "conimle" de pessoas políticas. mas envolvendo recursos públicos. O tema rem
peninencia específica com as "organiraçáes sociais".

d o m c 3 detcrniinrr u Je*tini> da en:!drdc Fundrqão não 6 eniidadc dbsociativa c não se pode
aludir a panicipa~õessocietária. Apurase o conuole da fundação a paifir da sistemática adoia-
da para & a geiiãó. especialmente no tocante kindicação dos diretores e adminisuadores. Haverb
conuolc estatal quando a indicação da maioria dos gestores for atribuída. pelo ato institacional
da fundação, a entidades públicas.
8.3)As "subridiórios"
Mais ~mblemáiicae a questão das "rubsidi6riarn de empresas públicas c sociedades de eco-
nomia mis.ia. Aexpreaaão fgi iidmduzida na Constitaiç~opor via da chamadaRefoma Adminis-
trativa. tal como se v€ nos a-. 37. 9 9'. e 173. O I'.
9.1)A disciplino dor "orgonizaçõer sociais"
A Lei Federal n" 9.637. de I 5 de maio de 1998 (oriundas das Medidas Provisúrias na 1.591
e 1.648). consagmu a figura da "organização social". A Lei no9.468, de 27 de maio de 1998. previu
hip6iese de dispensa de licitação para contraiação dessa entidades.
Segunda a Lei n"9.637. a organização social náo consiste em espécie ou modalidade socie-
tária específica. a par daquelas j a conhecidas no imbito do Direito Civil e Comercial. "Organi-
1 ração social" e uma qualificação atribufvel aumapessoa jurídica de direito pnvado. sem fim lu-
8
crativo. Ponanto. tanta associaç6es (sociedades civis sem f i m lucrativo) como fundaç6es podem
-
aleitear essa aualidade. Exiue-se aue o obieto social se relacione a atividades dirieidas ao ensi-
no h neiauisa elentífica
~ ~ ~ ~~~-
u

~~~
,

e desenvalv~meniatecnolóeico.. k arotecão
-
~~u . .
e oreservacão do meio am-
bicnte. k cultura e b saúde H6 diversos i>uuo$requisttos para rtconhccet-se organizaçlo socid.
A inaior dificuldade reside em que a expressão "sociedade subsidiária" 6 mais vulgar do que inclusive na tocante$. cstmiura administrativa a ser adotada Deltinam-se. cm quma. a assegurar
propriamente jurídica. Assim. a Lei das S.A. apenas alude a "subsidi6na integral", indicando so- ~ a r t i c i ~ a ç ãdao comunidade e do Estado na fiscalização e gestáo da entidade.
ciedade an8nima cujas ações rcjam de titalaridade de uma única sociedade brasileira (arl. 251). A-pe&oajurídica de direito privado qualificada como organizaçãorociol recebera tratamento
N o mais. aouele dioloma oota oor "sociedade cohtmlada". Deve entender-se nesse sentido a ex- jurídico peculiar da União. Poder6 receber a gestão de bens públicos, ser beneficiada por recur-
prec\ão skiedrd; subsidin;dc soricdadc de economia misia ou empresa publica" É aquela ~ror oúblicose obter orestimos de servidores otíblicos. A ideia fundamental é aue as oreanizac6es
~ ~ ~ ~

CU)O contrule ~ c i o n l n o $c cnronirr em poder dc ,ocicdade de cconomia mista ou empresa pdbli- soc!iis. embora pes;oas de direito pn\ado. iescmprnham funqks de in1etes;e públl&. ~ b i n s -
cai a qual tem o poder de eleger amaioriados administradom e deteminar o destino rocietArio. tmmento de intewcnqão pn\ada no domínio públ.co. por assim dizer.
. .
Para os fins de aoliçacão da Lei n' 8.666. o relevante serba cxistencia de canuolc (direto ou
rndtreto) do Estado. 'Tanto pode uatar.sc de uma suhqidilna integral como não. Somente não in- 9.2) Regras a comiderar acerco de organimçdo socinl
r i d i r l < ircpimcda Lci n" 8.666 quando a panictpaqão estatal M o for apta a m h r aoEsiado (ainda
que indiretamente) o poder de contmle.~
~m
-
nrincínio.
~ - . -
. - ,m o merecaia maiores coeiracões. N o entanto. aleunsentcndem que
~r , ~a~ouestão
~ .-..
Deve ter-se em vista aue o tratamento iurídico auibuldoa omanizacão
~rnrerruaoator
. . . r . .nresencador
riva ... r~~
arevistas
c
~~
~ ~ ~
-
em lei. A exoressao "oreanizacão
-
socialdepende da efe-
, social" não e u m mem
prcrexto patadar tiaiunemo pnvado p m k f u n i l 0 ptibllca. Com isso. rcpclc.se a!entativa de un-
n regime jurídico publicistico apenas scna aplicivel k< sociedades dc economia mista c cmpre- IizaçLo abusivd da figura daorganiração socid Indepcndcntemente de quaisquer o u m conside-
<as públicas. mas n3o as sua* substdihna, Seguindo essa oncntação. alguns pretendem concluir racóes. não seri suficiente afirmar a "existencia formal" de uma organizaçlo social. O reconhe-
quewna subsidiária de uma estatal. sob conin>ledesta. não estaria subordinada kobservhcia da cihento em face doa 6 ~ á o splblicos da organização social não elimina o dever da própria Ad-
L e i n' 8.666. Rcieita-se. de modo decidido.esae entendimento. As subsidiárias de sociedades de
- ministracão de invertiear se a forma corresoonde P substincia. Liberar recursos. pessoal e bens
cconornir mi\tr e cmpre*a* públicas sujeitam-<c ao me*mo rcgimc~undicodx\ suas conlmlado públicor'em favor & entidades n l o eristenies au não atuantes conduzirá k respan;abililação pa-
ras Intcyram r Adrninisiração Pública indireta e c<tão <ujcttas a todos o s pnncfpios c regras cur trimonid dos administradores, alem da aplicação de o u t r a sançfies cabíveis (inclusive penais, se
resoond;ntes. Nào se podé admitir que uma subsidiána, constituída por entidade inlegrante da for o caso).
.
Admlnislraqãn h b l i c a passana a ser uma entidade p m a h não iniegrante da 6rbitd esiatrl
9 . 3 )Vícios no configuroçlío de orgonizaçio social
A l i h . c\<& <aluç2o rompona crlticas naa xpenaq por ausEncia de fundamentação 16gica. mas por
omoiciar a Inutilizacio da ordendcão ronslitucionrl sobre r Administraçãi> Publica Sc iobbe r d A eriritncia
. . ~ ~~~ de onanizacáo social como mera "fachada" caracteriza infrado P ordem iuri-
~
0 .

'mitho erre -~ ~-
~
entendimento. as emoresas oúblicas e sociedade de economia mista passkam a ser
meras "holdinyr' , transferindo todas as suas atittdadcs para suas ,ubsidihas. as quais r,tanam
(indcvidamentc) liberadas prra atuar tal como sc entidades pnvadas o fossem Essa soluç30 C .n-
compatível com a ordem constitucional vigente
dica. caractenzlvel sob duas modalidade, b&ica>
A pnmeira modalidade de dcsbio consistina na manutrnção da cxisiCnciade um ente públi-
co. intcerante daAdmin!\traçáo indireta. ma\carado sob a aparhcia de uma aganiraçio srorial
A hip6fesc se verifica quandá roda esrmmra material e humana continua a ser integrante da Ad-
28 o s oí Lic~rrcorrr C o ~ m r o Aaui~irnunuos
C o u r ~ r ~ ~Ai Lri r --
mini,tra,ão. que m u i é m o controle sob a aiua,ão dos administradorcr da orgmiaqão socral
Nes,e caso. não e r i s u rniidade pntada assummdo auviiladcr públicas, mar apcnas uma cnudadc
p ú h l i c ~ientando escapar do regime jurídico pr6pno e inafa%dicl A solução t rrconheccr cr,a
espécie de dissimulaSo, fazendo incidir o regime
naido os responsavek pelos atos reprov.4veis.
. próprio
. . da atividade adminismtiva e sancio-
.
A seeunda modalidade se verifica auando não existir senáo a fachada de oreanizacão social.
~~~~~
~~
Não haveria nem enridade privada nem insriNtçHo pública. Ter-se-ia apenas u m nome. utilizado
- .
como fonte para recebimento de knesses pública. Não haveria sequer atuação material em fa-
vor da comünidade e os recursos seriam desviados. de modo direto ou indireto, para alguns pri-
vileeiados.
Ambas a i alternait\a, mrrecem repúdio e comporiam a aplicaçáo da tcona da desconridcra-
,%o da pes,oa jurídaca (C6d Ci, LI.art JfPj. rc n b ior o raso dc aplicar a nulidade por simula.
.ao (C6d Citil. an 1672 As pnwidlncias adequadas de\erAo ser obngalonsmenle adotadas por
parte das autoridades competentes. A omissão na fiscalização da atividade da organizqáo social
caracteriza atuaçáo reprovavel dor agentes públicos.
9.4)Or controros de g e ~ t i o
Uma inova~ãoda L c i no 9.637 residiu na explícita conaagrqáo dor contraios de gertcio."A
expressão 6 conhecida na doutrina. mar seu sienificado 6 equivoco. Em tese, a16 seria possível
reconhecer a existència de inúmeras modalidades de contrato de gertb, alem daqueles discipli-
nados pela L e i n'9.637.
9.4.1)Conrroro de gestio e eoncer~iode servip público
. . - .
E m orincloio. conuato de reslão não se confunde com concessáode servico odblico. Giauanto
in5mimcnto a ser formalizado com organizaqóc\ ,ociais. o ronvaro de gcrlão "ao u m por objcui
. gir Como jb observado. poderão ser transferido\ ao p m c u l a r bens públicos c serem colocados 3
a atnbui,Ao a panicularcs da prestaçao. par conta c nsco pnipnos, de w n q o pilblico "
Isso não significa, contrariamente ao que se afirmou k t & o m n r e . o contrato de gesso
não oosia versar sobre atividades aue se constituam necesrariamenreem rervico oúblico. E oro- ..
cedcnu o argumento de que o seni(o pilblico n l o pode ser transfoniiado em atuação pn\ada O
convato de nesta0 p d c envol\er. no cntanui. a arnbuiçb a entidade pn\ada de alguma parcela
de encargos estatais.
9.4.2) Conrroto de gesiõo e atividade económico cm sentido ertriro
O contrato de zestio não w d e envolver atividades econômicas. tiaicamente orivadas e ins-
tmmcnro de acumula,ao lurrariva cgolstica A auaçao empresarial, resenads prefemnrialmente
aos paniculms. não t o campo dor contratos de geri& e das organizações sociais Poder2 ser
desenvolvida pelos particulares. sem qualquer beneficio público. Seguira os parflmetms do mw-
cado. sem que o ~ s l a d opavocine algüns iujeitos em dehmento de outros. I?a16 posslvel que o
Estado assuma diretamente a prestaçso doserviço, maF dever6 sujeitar-se ao regime do nrl. 173 e
5 I' da CFI88.
'O O dispositivo determina o seguinte: 'Zm suo de abuso da pcrrondididejuddisq cmimiado pclo desvio
de finalidade. ou pela sonfuiao pavirnonial. pode o juiz dcsidir. a rcqusrimro da pane, ou do Ministtrio
RLblico qusndo lhe couber intsrvir no prwcmo. que os eleitor de ccnar r d c t c m i d u rclagdu de *gr-
$&r rejam esundidos aos bsnl pmiculanr doa adminiiuadorso ou r6sim da prroa juridiss."
'' Que ism a acpuinre rcdqm: "6 nulo o nsgdcio jurldiw rimulado, m iubrisllrá o que is diaimulou. ac "6-
lido for RB ~ubs&ci~ e na forma."
" Pos1s"orrnenre. s R e f o m Adminirimtiva (EC na 19198) rmurc a um ao plano sonrtinisiond. A nova rs.
d q l o do an. 37, ( 8'. disciplina crintmtos de perta elaborador no h b i r o interna da Admini-Lo Fübli-
An lu
9.4.3) Campo próprio dur contratos de gesiõo
A desiinação dos mnlrator de gesráo. portantn. relaciona-se com aquelas atividades que com-
oortam. w r orevisão constitucional. dois reeimcs- .iuridicos distintos e não excludentes entre si.
E7 A ~ o n s ~ t. u i arevè
~rá o aue
. -
ser& aalicado o recime de direito odblico auando a atividade for deren-
\ulrtaapclo tstado Scrbpnvadoo regime quando um panacular aclas dedicar-sc A \ ~ t i \ i d a d c s
kE objeto dc contrato de gcsião serão apenas aqucld. acesslbcts aos propnos paniculares indcpen.
dentemente de intervenção estatal. Ou scja. essas atividades poderiam scr objeto de desenvolvi-
I,, e
mento aut8nomo por q"alquer panicula~,em nome prbprio sob regime de direito ptivado. A
m
e
. . . .
oeculiaridade reside em riue o oarticular. alravts do conlrato de viestáo. atuara em nome oróorio.
rob regime de direito pnvado. nus reccbcrb apoio estatal. Esse t a motivo pclo qual a Lci n" 9.637
t restnngc o objcto dos contratos de gertao que serão pactuados com organizaqocr sociais. Foram
consideradas apenas aquela< ali>i d d c s que. segundo a Conqotuiç.%o tanto podenam ser dcsen-
v o l v i d a pelo Grado como pela iniciativa privada, variando o regime jurídico segundo o sujeito
que a desenvolvesse. O âmbito principal das atividades refere-sea educação e saúde. para a quais
a Constituicão consaerou reeime iurídico oeculiar Determinou incumbir ao Estado oromove-Ias.
mas ~~~ ~ ~
.
- asaemi'rou aos ~&tlcul&es- ~ áfaculda;(e
- ~
~-~ de . ~~ ~ -
- ~exolod-lar sob recime de direito k v a d o Aleo
simtlar ,e pasm com pcsqunsa. dcfc\a do meio amhientc e outras atuaçocs assemelhada^
-
O interesse e,tatal em fomentar a atuaqão dos paniculms dcnva da po\\lbllldadc oe prumorer
o bem público sem necessidade de atividade pdblica propriamente dita. E m últimaanálise. o par-
ticular lorna-se inruumento de realizaçb dobem pÚbli&. o que d6 fundamento e legitima os in-
centivos a ele outorgados pelo Estado.
-
O contrato de eestáo 6 o instmmento iuddico oara tanto. A avenca devera determinar a ex-
tensão das atividades que a organizacao social descnvolverd. com explic~taqãodas meras a aun-
sua disposição wrvidores pdblicos.
.
9.4.4) Notureza iurldica do conrraro de eesrio
E pnihlcmbtico dc:inir. em tcrmor abstratos c indctennlnados. a natureza jurídica do conua-
tu de gestão AtC >c podena reconhecer figura \imilar ao. conienio". 6 que ar panes. no contrato
de gestão. náu tem interesses connaposuis. Náu sc vala de submctcr parcialmente o interesse p r h
prio a u m sacrifício para obter beneflcior egolsticos ou vantagens wnsisuntes na reduçáo d o pa-
trimõnio alheio. Trata-se. muito mais. de contratos organizacionair ou associativos, pelos quais
diversos sujeitos erlniniram deveres e direitos em face de inleresses comuns.
Considerando a auestão com maior meditacão. afimra-se aue a exoressáo "contrato de " ees-
i%$' pode comportar inúmeras figurar jurídicas. da mais diversa naiurcza "Ou scja. não t possl-
\c1 reconhecer que conuatodc gestão aprcscnic natureza juríitea pr6pnac aut8noma E m alguns
-
casos. nem aro jurídico bilaicral uirUrA ou seja, nem ronlnto se ronfigursá Pwerb dar-se uma
forma de convenio. mas nada impede que se reconheça uma existência de um contrato. Logo. C
imperioso verificar a naturezajurídica do ato pactuada sob adenominaçáo de contrato de gcsrào.
O regime jurldico aplicavel dependera da identificaçb do subsuato da relaçáo jundica pactuada.
L 5, Pmrsuportor do ronfigiim@o <rr "organimp20 rocial"
Como exposto. a atividade da orgmzaçáu social P regida pelo direito pnvado. Não tem re-
l e v â n c i a ~recebimento de subsídios públicos. a uõlizaçáo de bens públicos ou a presença de ser-
vidores públicos. Caracrcriza-se atukão subordinada ao direito phvado, ainda que de interesse
- .
oúblico. N o entanto. t fundamental a ausencia de controle aúblico sobre a oreanizacso social.
Sc ior qualificada como organizaçao \ocial" uma entidade sujeita ao controle estatal, hare-
rd pura c simplcs simulaçAo O que identifica a organizaqáo sorial como cntc aut8nomo c n l o
sujciio ao rcgimc de dirctto pubaica t a ausincia de aluaçao esiaial Train.w de entidade pnvada.
organizada Ggundo os pd$es prbprios da iniciativa pri;ada. Não se admite. portanto. que o ES-
tado constitua cenaentidade, por meio da atribuição de recursos e patrimônio públicos, outorgue
O t e m foi trarada pelo autor crn aulm local. Confira-sc em O Direiia dur Agtmiar Reguladom Indndpcn-
dcnrcr. Suo Paulo: Dialttis~2002. p. 403 s rr.
30 CGMTNTARIOS
A LEI DE LIOTICOESI CWTPATOS
ADM~~sTR*~~ An. 1'
sua administração a servidores públicos, sujeitos aos desígnios e influências estatais e pretenda
caracterizar-sc "organizaçáo social". Hip6tese assim configurada chega i r raias da tipicidade pe-
nal.
E lundamcnial a autonomm da eniidadc em lace du Estado. ~noimbiodo.lheIrrumar or nr-
i o s da ainidade que rlsrniolser cm nome pr6pco c responder em face dicomunidade pela cA-
cièncta na gc,ião dos recdrsos. bens e pessoal Logo. a ausincia de cnntm e, bumcrAncos d o e r l
ser limitada Deveráo ser fixados objetivos a ser Gingidor e estabelecidos índices objetivos para
avaliacão da eficacia da alividade.
& t ~ d o m,do. os nscos d<iinruccsro da ali, idade a rcrdescntol\ iaa pela organizacão so-
cial de\crão ser arcados Inteeralmenrr por e l ~Deierá c o p w se. Inclusibr. dc rcspuiarbiliraçln
oa organ zacão 5.w ia1 c de seu, adminislradorcs. em nome pdpnr,. semp.e que car3clcrizl~e~s.
práticas inadequadas ou menos recomendáveis no desenvolvimenll>daratihdades pr6prias. Aquele
que recebe fomento público náo pode reputar-se ''dono" dos recursos ncmauibuir ao arar os de-
satinos praticados. Enfim, ao receber e gerir recunos públicos. o rcgimc juridico - mesmo nao
sendo transformado cm público - não pode ser identificado com aquele aplicAvel ao sujeito que
investe seu pauimbnio próprio na dcrenvolvimenio de atividades cspeculativas.
9 6, Lau~elorinlporru a Administm~doPUhllco
A Lei "'9 h17 tem dz ser intcrpreudl i luz dor pnncipio~da wpirindciac indisponib~lida
dc do tntcressc publico Significa afirmar a impo,,ibilidadc de auionlar g ~ a l i f i r a ~ de
á o orpani
zaçdes sociais sem adoção de cautelas severas~erigomsas. destinadas a evitar prkicas reprová-
veis.
Todae qualquer alocação de bens. peooal c recunos público, rem dc ser antecedida de pro-
\ dtnciaq e\idcnciadorzs dc que a soluçA, ser6 a mal, >atidaionó para o interer,e público Ou
seja. 4 irnpreseindiiel \.crificar = anrgaiiila(aoaii.ial secnconuacm rondqdcs decumpnr seus
objetivos e desempenhar as funçóes assumidas com eficiência maior do que~ado ~ s t a d oNão . se
realiza contraração com organização social para obter resultados incertos ou menoseficientes do
que os nsultnntes da atuaç3.o da AdministracXo Pública.
. .
Sienifica afirmar aue não será cablvel aualaucr
~, contraiacáo
~ ~- omanizaeão
,~ com = - ~ ~ - . - .=ia1
-~ -- ouando
7-----
o pantcular náu apresentar contrapariida rara O) mcurwq C bcnebses conicridos a clc pelo Esta-
do. O panicular iem dc aprc3ciit.r crtruiurd pr6pna com Fcunns pr6pnos. apios a er idenciar sus
capacitação para executar o objeto de interesse público. indispensavel que apresente experien-
cia no setor de aNação. Não se concebe que aquele que não poderia ser contratado pelaadmi-
nislração Pública em contrataç30 comum venha a obter "contrato de aestão", intitulando-se "or-
ganização social". Todos os Gquisitos dc idoneidade exigidos para ilgu6m ser contratado pela
Administraçáo Pública têm de estar presentes quando se tratar de eontratação com oqanizqáo
racial - aliai, os requisiror devem ser ainda mais intensos. Como decorrência e mesmo quando
não for o caso de "licitaçlo formal", a Administração permanece obrigada a verificar a presença
de requisitos de idoneidade, equivalentes aos de habilitaçáo. Será necessario questionar a regula-
ridade jurídica e fiscal. como lamtém os dados alinentes h qualificação técnica e econ8mico-fi-
nanceira. Sem indícios de probabilidade de execução satisfat6ria do futuro contrato. ser&vedado
h Administração formalizar avença com organização social.
9.7) AusPncia de licitaçóo nn conrrarnçáo de orgnnizn~ãosocinl
A organização social, uma vez recebidos os recursos. devera geri-los segundo os par%mermr
de eficiência exigidos pela iniciativa privada. No entanto, as regras acerca de improbidade admi-
- da moralidade. De todo o
nistrativa iwdcrão ser aolicadas. se verificadas cordutas infrineenter
modo. o\ contrato< praticados pelas organizações ,ocaais regulam-<e pelo dtrciio pntado e não
estão subod$nadoshs mgr* rla Lci no b h66
Outra i a que? ao da sclcqão das organizaçdes sociais para firmar coniraioq de gestão Pdm-
çe ter existindo intenção de não submeter h pr6via lieitq30 os Contratos de gerrãa. A questão tor-
nou-se mais problem&tica com a soluçáo trazida pela Lei no 9.648, ao introduzir dispositivo es-
pcclfico acerca da organização social no elenco do an. 24 d a k i n"8.666 (i%. XXN).As regras
têm de ser interpretadas com cautela, para evilar inconstituçiunalidnde. Ou seja C necesr8rio dir-
tinguir o conirato de gestso e os contratos instrumentais a ele relacionados, O dito contrato de
gestáo i uma espécie de contraio nomativo. prévio e geral (contrato-mãe), que estabelece as re-
gras gerais de relacionamento enlre as panes. Mas haverá outros contraios. inslrumentais e deri-
vados, atravts dos quais serão estatelecidas condiçócs especificas paraexecução das tarefas avi-
b u í d ~h organização social.
E imprescindlvel adotar processo objetivo de sele@o dos interessados relaiivamenle ao con-
trato de gestão. Suponha-se, por exemplo, que a Administraçáo intencione outorgar aos panicu-
lares a gestao de um educandário. Não i posslvel quc seja escolhida arbitrariamente uma cena
organizqão social - mantida. por exemplo. pelo chefe politico local. Os princípios da isonomia c
da indisponibilidade do interesse público continuam a disciplinar a atividade estatal. Lago, dc-
verá facultar-se a possibilidade de disputa pelo contraio de gesrão, selecionando-se a melhor pm-
posta segundo criririos objetivos preeriabelecidor.
Uma vez firmado o contrato de gestão, as futuras conuatações de prestação de serviço - jA
previamente ideniificidas - serao pactuadas sem necessidade de nova licitação. O requisito da
objetividade da atuação administrativa estará rarisfeitc auav&rda disputa para obicnçlo do con-
trato de gestão. As regras constitucionais acerca da atividade adminisuativa disciplinam a con-
duta dos agentes públicos quando selecionam organizqão social para contrato de gestb.
HA necessidade de previa licitação para configurar o contrato de gestão c escolher a cnrida-
de vnvada oue será contratada. O edita1 dever8 conter todos os reauisitos oeninentes. as metas a
serem attngidis c um :nterio sbleino de sclc(áo De\:rA ront:r desrnçào gentnca dos contra-
.
los qu: serão fimailos fuiuramnu com iorgani,u;3o social Kio C po?<<\c por cxcmplo. aiiun-
ciar que a organização social s e d contratada para prestação de serviços rrkdicos de pequena monta
e de valor irris6rio e. ap6s selecionada uma determinada enlidade, firmar contratos vultosiaaimos,
com grande amplimde.
~ ~
u . . .
Somenie serA wsslvel a selecáo de oreanizacão soeial sem vrévia licitacão uuando Dresen-
ter os rcqu~uiosexplir~iosde dispensa ,u incrigibilidatk de Iiciiaçáo E~cnrualncnic.seri o ias0
de mero credencimenio, n que ?cri examinadc cm itciii pr6priu ddiaiic. iios cumcnl6nos ao a n
2" Pio re,tanic, $aliar-se-l ao lema por ocr<iãc d o comenihns ao an 24. ,nc M V
10) Ar "Orgsnilag6c~da Sociedade Civil de Inkrcrre Público''
Como se não basiassem as "organizaçóes sociais". a Lei n' 9.790, de 23 de março de 1999.
disp6s sobre as "organizaçbes da sociedade civil de interesse público". A criação da nova figura
-
~ r o d u zum certo esoanio. em face do similitudc com a oreanirac2.0 . social. Grandc Darte das De-
culiacidades verificadas relativamente i r organizações sociais tambtm se enconlra presentc nes-
sas ouuas figuras. A principal simililude reside na não-caracterização de uma nova especie de pes-
aoajun'dica, sob o ponro dc virta csliiural. A organizqao civil de interesse público 6 uma pcs-
soa juddica de direito privado, sem fim lucrativo. Portanto, tratar-se-á de fundação ou associação
civil, tal como se com a organizaçáo social. Surge a organização de interesse público atra-
YCE de qualificqáo outorgada pelo Minisrerio d a l u t i ç a e m favor de uma asscciagão civil ou iun-
dação que preencha os requisitos legais.
A Lei ""9.790 estabelece sistema muito similar ao da Lei n"9.637, que disciplina as organi-
raç6es sociais. As diferenças si0 pequena?. mar algumas significalivas. Rigorosamente. os pos-
slveis objetivos das or&mizaçóes da sociedade civil seriam recondudveis aos das organizaçtes
sociais. Uma diferençanotaveleslá na gratuidade da atuação das entidades da Lei n"9.790. J6 as
organizações sociais não podem ter finalidade lucrativa. mas isso não significa gratuidade de suas
atividades.
-- ~~ ~ ~
" .
Ademais disso.. estabelece-se uue as ornaniracóes da sociedade civil estarão suiekas
~
a nrinrínins aue emcteri,am a
.r....-.,....-.. atividade adminisuativa
--..~ - ~
tan. 4". inc. I)..~Mas o silêncio da lei das
~
orgmiza~6essnriais na0 \ignntica que ials caraclcrlstica~nio se apliqucm a elas
Destaque-se que o an. 14 p n i è o oc\er de 3 organi7ação adotar um rcpulamcnio de runtrn-
r a m a . noieado pelos princípios do an. 4". inc. I. Ou seja, a organização não precisara submeter
seus eonuaios airegime da i e i de Licitações. mas deverá respeitar os princfpios regcntes da ati-
vidade administrativa do Estado.
O mais chocante 6 a previsáo pela Lei n" 9.790 de um "temo de parceria", destinado a dis-
ciplinar as relações entre Estado e organização da sociedade civil. O conteúdo da figura MO di-
32 . iLi, OE LUI TCI ~~S
COMENTARIOS E CDNTWLTDI
AO*IINISTWIVOS
fere daquele denominado como "contrato de gestão" pela Lei n" 9.637. Não há dúvida acerca da
idêntica natureza jurídica de ambas as figuras. inclusive no tocante a limites e impedimentos.
Aplicam-se. aliui. os c o m e n l ~ o realizados
r . .
a oroD6sito de tema similarauanlo As areaniza-
;ücr ,i;iiai, E obngatbna a adoqb dc proccdimcnto Iicital6no para realização m t o r l o &nvalo
de gestão como do termo dc parcena Não 6 farultadii àAJminirira(ão cscolhcr. scm p r t l i o pro-
cedimento licitat6rio. uma determinada organização da sociedade civil para realizar um "termo
de parceria" e, a panir dai. atribuir-lhe recursos para conmtações as mais diversas não subordi-
-
nadas a licitacáo. Isso seria a Dona abena para a fraude e a destmicão da regra constitucional da
ohngdtiincdadc da Iiriiat,io Bastana a própnaArlnunislra(6u pwau7ir ii na\rimenw de uma 'iir.
paniza(ã0". suhmciida a seu estnto cuninile. c dcla se \alcr para rcalizar iodo o tipo Je contraia.
ção sem previa licitação.
O u seja, as "organizações" civis ou sociais a o podem ser transformadas nas novas "iunda-
-
ções de direito público" figuras a que o Estado recorreu largamente no passado com o intuito
de escapar ao regime licitatório.
lodu o pamranu produz uma csptc'ic Jc Jcscunlianga no intcrprcic Parece quc exiatcm dois
snstemas paralelos de desn,ol,imcnto dc aii,idadcs não giivernamcniai<, ,ubmctidor a regime
jurídico quase idêntico mas sob controle administrativo distinto. Ha as organizacões sociais e
existem as organizações civis da de interesse público. Cada um dos sistemasé gerido par autori-
dades diversas. induzindo disputas pelo poder político. Seria absurdo imaginar que a Lei n" 9.790
resultou de uma disputa pelo controle do relacionamento estatal com as organicaçõcn não gover-
namentais. N o entanto, fica essa dúvida.
11) As Entidades do Sistema "S"
Outro setor a considerar envolve o chamado Sisiem "5". que compreende i n ú m e m entida-
des de natureza privada, mas que desempenham funçóes de nanireza piiblica. no interesse de ca-
tegorias profissionais. Costumam ser identificados como scnii'os sociais aurônornos. Estáo a i
incluídas. basicamente. as finuras do SESI. SENAI. SESC. SENAC. SEST. SENAT. SENAR e
FEBRAE - mas a r c l q ã o não6 exaustiva e i i u t m cnodadcs podcnam scr tamhém ronsderadas
lodas crras insutuiqões slogcndar pela nnnciau,a pnbada e apre,eniam naturoa pnhada, mar
seu custeio se faz por meio de contribuições de natureza tributária cobradas dos integrantes das
diversas categorias profissionais. em cujo proveito se derenvolve rua atuação. Oulms recursos (de
natureza pública ou privada) podem ser alocados em beneficio das entidades.
. ~.
Náo cabe. nesse wnto. auestionar anatureza iuddica das insumicks examinadas. O aue se
aligurac\identc t sua não-s"bmi\sáo a vinculiis de w n m l c piiliticoou hiedrquiw, relati\aincnte
à Adm~niriragaoPública E pmblcm6tico enquadri-Ias como componcntcs da Adminirrro'ão
Público. Dc todo ii miido. a i n S l i i u ~ i 0 ~ l i r a ~rlc6 0\uac\tmlura a relc>hciasupra-tndibidual dc
suas funções e a natureza dos recursos para seu custeio conduzem à impossibilidade de submete-
las integralmente ao regime de direito privado. Mas a aplicaçáo integral e sem restngáer do regi-
-
me de direito público wderia zerar inúmems efeitos neuativos. -
Dai uma soluqão de consenso a quc se atingiu consistente na adiiqão de um rcgulamcnlo
pr.ipni1 dc Iicitaqóes, c contraraqks adminlslrau\as. com regras própnar stmplificadds prevta
~ ~~
mente aprovadas pelo TCU.=
Uma ressalva relevante a considerar envolve a criação apenas aparente de "serviços sociais
aut6nomos". Náo tem sido incamum a consialacão de aue. no aíã de =virar a incidência do red-
~ ~~
me dc dirctto público c a aplicaF&> da\ niirmaa'da Lei 1?8.666. cnks rsratais cnam cniidadcra
r) \uhiirJinadas. alribuindu-lhes a denominaião de 'aewiqo social autnnom.)" I:m ponw funda-
mental reside na austncia de inlervenção esratal na sua ad&nistraçáo. Ora, a natureziesratal deixa
de existir apenas se a entidade estiver imune Li determinações governamentais. Esse e o ponto
-
nuclear sobre o aual cabe examinar lodo o t i w de f i e u m subierivas instituídas oelo Estado: existe
ou nbi ciinlrolc catatal sobre a entidarle. cntendiJa d cxprcssao cunrmle na arcpt,áo fonc (podcr
de indicar os admini,iraJi>rcs c deteminar a iinenta@o a scr adotada na conduqáo Jds subida
o' O Regulamento Simplificado do Sisbma "S" foi apmvndo no julgamento dar auras
cedo no DOU de 78.1998.
An. ln
ricr,?,z resposta p o l ~ l ~ >ac-1~
d a inc1usI.o nu ã!nb!lo Ja AJminislraq60 h i b l ca FSSc C~intnilr.
lica c\iJcntc uuandii os dJminiriradores d3 entiJaJe s j o iis ocupdntcs rle cargos puhlicos OU por
eles designados.
Nessas hipijteses. nao cabe discutir se os senii~ossociais estso ou não sujeitos à observãn-
cia daLei no8.666e aoutras caracterlsucasdo regime rcscrvado A Administraçãa Pública. O ponto
inicial da disputa reside na qualificaqão da entidade: cabe compmvar se existe. efetivamente. u m
serviço social autbnomo ou se houve a mera aposição de u m nome inadequado a entidade que,
por suas caracten'sticas. integra a Administração Pública.
Lembre~seoentendimento adotado peloTCU, no sentido de que, "A pamr da Decisão YO7197
- Plenário (Ata 53/97) firmou-se o entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos náo se
subordinam aos estritos termos da Lei n" 8.666193 e sim aos regulamentos próprios." (Ac6rdáo
-
1,33712003 1' Câmara. Min. relator HUMBEW GUM
IR
IMS Somo. DOU de 2.7.2003) Ditos re-
gulamentos. no entanto. tem de ser compatíveis cum a Lei no8.666.
12) As Cuntnlaçóes de I l a i p u Binacional
I ' m a qucstão quc apresenta relcvanvs reflexos pr6tnc0, c ic6ncu, rc.~.iiina-se r o n i i 1 icgl-
mc iunJlcii das contr~ia(óe, com Itaipu B ~ n s c i i > n ~
Como
I. e, sabe. r ~ f e r i d aeniidaJc~iecebeu
personalidade juddica de direito internacional, sujeitando-se a disciplina jurídica própria e sem
precedentes no Direito brasileiro. N o curso de suas atividades. realiza contrataçdcs no mercado
brasileiro (e não brasileiro). D a i terem surgido disputas sobre sua submissão ao Direito interno
brasileiro dos contratos. Quando menos, havia contmversia sobre a possibilidade dc edição de
nomas próprias. A questão chegou ao STI, que afirmou que as conmtaqóes de Itaipu com pes-
soas físicas ou jurídicas domiciliadas no Brasil se sujeitam à lei brasileira. Por isso, da-se "a in-
ciencia das normas peninentes ao procedimento da licitação e aos contratos administrativos.
constantes do Decretelei no 2.300186, em vigor na epoca da prestação dos serviços objeto da pre-
sente lide" (REsp n"215.988-PR, rel. Min. HuhIaEaTa GOMESDE BARROS, j. em 4.9.2001).
13) A Situação dor Cunselhos Reguladoms de Pnif~,ücs
Qucsiki que rlcrpcna granJes dchaies relaciona-sc 'um A naii.reza j t i r í J i r ~Jos C o n s i l h o
Rcruladores dc PruTiir6c~(OAB. CRM. CKEA e assim por aianie, Na sua qti.6e i<iia.idade. er-
1 sa;enlidades foram constituídas como autarquias federais. Essa situação conduzia A sua inserçáo
formal na categoria de entidades sujeitas A aplicação da L e i no 8.666. o que se traduzia em sérias
. ~, - - - ----
... .
rlifiriililliler
A Lcl ícJcral no, 64, prctcndeu. no an 58. eliminar o cunho a u t l q u i i o d c s w entirl~dcs
O Jzsposii~\otc,c sua apliraqão suspcnsa pelo STI. em hinudc de mcdiJa liminar .onccdida na
A U l n 'n 1 717 hlante\e se em > i p e n c i a~ deuminacão aohrc a n a i u ~ z de
3 Vire tu Publico de,-
sas entidades. N o entanto. e ~robiembticoidentific& a atividade por elas desenvolvidas àquela
atuy8o pr2uliar e próprta do Estado incluri\e porque \ua \uhmtssão aos postulados inerrntes A
arganizaqão adminisirati>apcdena resuliar na Im\traqáii dc seus fins institucionals H6 interrsse
colciivo na sua atuacio. mar multu mais ns scep,.o i de pcrseguiqao doa fins comuns a d e t e n ~ -
nadas categorias.
Assim
-- . .
c apmada por J , i u r , ~ I . ' i l \ y \ JAO>BI FER~A\UE\
.
sendo.. oarece muiio~lausívela solucüo preconizada
2"r3t3.,e
por LEON FREDIA SZKI.AROWSKY
de assemelhar tais cntidadcs - 0 s en
icq paracriaiais inicpr3nics do S~stema.'S" N3 medida em quc >do gc3turis de recuisos JI o n -
Rem pública. d o c r i o prestar contas aoTCU e \ubmctcr.,e b Lei n" 8.666. enqLaniii não 1i~r.rr.111
;dotado regulamento simplificado próprio.
141
.., Os
-. ''Fundos
- -~-.
Erneeiais"
~ ~
A reicr2ncia da k i a "hndos especiais ' dc>c rcr I i i m a J ~
com cat>t:ia Em pnnripiii. a cx-
pressão indica cenas mbncas or(amr.niána\ ou mera dc,una;Y, de \sibar O 'tunJo" náii se coni
iitui em sujeiio de direito autônomo. Trata-se de um conjunto de bens e recursos. de titulandade
34 A Lri or Lici~~cofs
COMEMUIIOS E Co~wrnr
Aouiw~sr~arivor A r t e

tivo rege-se pelas regras e pelos princípios dedireito público. cal como sei6 sublinhado no comen-
de.u- m cenn
~.suieito. Pnnanto n fundo 6-obielo ,~de - direito. náa suieiio.
,~ Eventualmente. ooderd atri-
~ ~~ - -
tário aos anigos pertinentes.
I r i r 5 . p i i r tn..18cladr , ~ l i d t i dauienoma 3 u m tundo. Xdda impeue que %emantenha 1 eapressao
Náo cabe discutir se a figura do "contraro administrativo" apresenta ou nao natureza contra-
"fundii" na denomina~iiiatnbu:da ao n i n n sujei10 E m tais hlp6ieses. naii se6 possível ciinfu:i-
tual. Essa discussão - clássica no Direito Administrativo - reflete a tentativa de adantar o con-
~~.
dir "fundo-suieita" com "fundo-objeto". Se o fundo vier a ser personificado, adotará uma dar for- - ~r ~

mas jurídicas conhecidas. Nnrmalmenle, corresponder5 a uma auiarquia, mas seria possível ço-
gitar de fundação ou empresa pública. Logo. não caberia a Lei aludir a contratos pactuados por
fundos. eis que a terminologia não corresponde h melhor itcnica.
Se o,fundo nBoforperson$cndo, orribuir-lhe a condiçáo de porre em um COnlrBfO é incor-
r r r o Deverá conriderer-sc que o verdodeirn porre é o sujciro encarregodo da gerir ofundo.
Arl. 2'Ar obms, rerviços, inclurive de publicidade, compras. alienoçóes, concerrões.
perrnissoer e locorões do Adminisrrnçáo Públicn. quando conrrorndns com rerceim~,
rerüo necerroriamenre precdidnr de licilaçcio, rerrolvador ar hipóreresprwirros nesrn
Lei.
Pordrroro único. Paro os linr desta Lei. considero-se conrrato rodo e ounlouer aius-
cento%de d.reiiu pri,ado para o âmbitii du Jirritci pdblico. O quc 'ahc a i i m a r é quc <onrroro ud-
m i n i r r r o r i . ~não <esujeita precisa. caard e integralmente ao regimc dos contrato< prhados A ca-
prcssãoconrroto odm,nirrrotiio tndra a relaçãojuridic3 de que pmicipa a Admtnistraçáo Pihli-
ca, constituída a panir de um acordode vnnt&r.~ujo objeto consiste ""ma prestagão dc dar, Carer
ou não fazer.
3) Cla~sitiesçiodos Conlraios Admlnirtrativm
Os .oniialus adm~nisiraii\osiomponam inúmera< clarriticaç&r. r a"d\eic xpundo o m i e -
rio adotado pelo estudioso.
3.1 1As diversas caleporias de conrr~losodminirrmtivos
Hd quem sustente que todas os contratos administrativos apresentam idknticns caracteres.
Adota-se entendimenlo disiinto. diferenciando-se très categorias de eontratos, segundo o regime
jurídico aplicável.
Existem. primeiramenle, os coniratos subordinados preponderanlemente ao direito privado.
em que a panicipação de ente administrativo não acarreta alteração substancial do regime juddi-
co. São os contratos referidos no ar<.62.5 3'. inc. I, d a L e i no8.666
E m segundo lugar, hd oa contratos cujo objeto consiste na delegaçáo a panicularcs do exrr-

,iurldico
- ,~~
nara aue um terceiro desemoenhe
7~~ ~~ ~ ,~
~ ~~ ~ ~r..~
cicio de comnet6ncias administrativas. O obieto da contratacZo consiste na atribuicão de tíiulo
funcóes tinicamente
~urídicasdedireito público perante os administrados t . < s e 40
estatais.
~ ~~~~.~desencadeando
~ ~ ~relacõe
~ -
~ or connaror de conressüu de icr-
~ .
~ ~
. ~

I) M a t r i z Cnnstiturional do Diopositivo vogo publnco. espccialmenir. Esido regidos subridianamentc pclr Let no b 666
O d~sps.t.vo tilla-se d,rctamente ao an. 37. i n r XXI. da CF. f i r a estabelecida a Iiriiaçáo
E m terceiro lugar, há os contratos administrativos propriamente ditos. SBo aqueles cujo ob-
roini, regia iunilamrntal A abskn~iadc I~ciiaçãosurnente sc admitc porexreç5o jeto reside em prestações realizadas e l r e parriculares e a ~dministraçâoPública: sujeitos a u m
regime jurídico pr6prio. definido preponderantemente na Lei n" 8.666.
2) 0 Conceito de "Contraio Administratim"
Quando alude a "contraio administrativo", a Lei indica um tipo de vinculo produzido por 3.2) Cl~ssific~~çüo segundo or e/eiros poro os porres
manifestacão coniunia e concorde de vontade. Arelacão . .iurldica entre a pessoa administrativa e
o terceiro" sujeitar-se-á a esse diploma apenas quando ior pmdu~.ida~~.W~.WultimcnI#. Ficam ex-
-~ contratos
Os ~. adminisirativos
- ~
-
aodem ser dirtineuidas em unilaterais e bilaterais. Esaa çlasai-
tiraçàii funda-se na p m d u ç b de dirc.iiis r obnga~õesprra as panes Aludr.se a conlraio unilatc-
cluídas todas as relações jurídicas cujo aperfeiçoamento dispense a concordãncia do terceiro. Por ral quando uma dar panes aiquire apenas dire.tos c ouira somente de\eres Isro se passa na doa.
isso. não se aplicam as regras daLei em casos dedesapmpiiação, tributgáo. requisiqáo adminis- çao e no mútuo. por exemplo. O contrato C bilateral quando produz direitos e ohrigacóes para
trativa. sancáes penais etc. Sempre que a lei dispense, para o aperfeiçoamento do ato jurídico, o ambas as panes. Aqui se encontra a grande maioria dos contratos."
concurso d-a vunlade do terceiro; a o se aplica a Let.
O contrata administrativo 6 ato jurídico que se forma pela conjugação de vontades de duas
ou mais panes. gerando direitos e obrigações para todas, algumas ou somente uma delas." Hd si-
. .
Pndcm dirting~ir-re
-
3.31 Clossificocüo se~undoor ~, .
efeiros oorn a Adminisrracão
contratos ditos dç "derçrnbolso"r ua que i.áu rejsii A Jisiinjao enconira
mililude, mas não identidade, com o contrato de direito privado?'Existcm diicrcngas scnsfveis, apolo na jouinna que dtferencia contratos 'aitros"e "pas~t\os". segundo delrs dcnbem "rnira-
pois são restringidos as princípios da autonomia da vontadeY e da obrigatonedade das conven- das" ou "despesas" para o Estado."
çóes, que se encontram na base da teoria dos c o n m o s no direito privado. O contraio administra- E m grande pane dos casos. a preslação que incumbe h Adminisiraç.%oconsiste no desembol-
so de recursos financeiros. Assim se Dassa nos contratos de obra. servicos e comrira. Mas exis-
" A palavra'lcmiror" L mclhor do qiis '.panicul-", porque o icrccim pode rcr uma auiquia ou outra cnri. tem contratos em aue a ~dministracáonão desembolsa recursos. Isso se oassa n i alienacáer e.
~ ~ ~~~

dade eslatal. Sabc erre arrunra. coniuam-re C ~ u o Aai

r SUNDND, t i c i l ~ d,o cil., p. 215. e CANLWPIMo sob um reno .%npulo.nas conressdcs e penissóes. &essa segunca especic. 11 p:intc~lart quem
COELHO MOTTA.Efidcio n n i Liriia'drr r Coniroior, 9.cd.. Bclo Horimnfc: De1 Rey. 2WZ. p. 97.Refcrc- ctcurard tmnsfçrtncii dc intcda para a Admlnirtra$ãu ou. cm a l g ~ n sraso,. perceberi rcmLnera-
~~~
~. a '.oaticularts''. JUIL ~aaarrPEaua~Jouiaa, Cnmmrdiior A Lci dor t i r i r o ~ 6 e rr Conirafn.
rs., no cnranro. F ~ çao de terceiros (como o c o m na concessao de serviço e na de obra pública).
i.%.? do Adminiitrocüo Ptihlirn, 6 . 4 Rio de Isnciro Renovar. 2W3. p. 45. sendo que p m crc auiar. se ar A distinçáo 6 necessáiia porque a Lei contem regras que se destinam apenas a uma das cate-
gorias. sem que tal seja uprersamente anunciadn. Assim, por exemplo. a fixagão dc prazos ma-

de jurídica.
'. Acerca da concciia de contrata administranvo, pode conruliar-se noira obra Teoria Gerei dor Conrerr~esde
~~
je.,,ii. P~blirnSão R u i o Ilii.ti.;~.?W1 p .52 c r,
" E qdr%lion&cli pmpna ipli.a,bo do pnn.:pin da auononiii dar <ontsdo rn .himaao "contrato admnir.
n n r o " A A,lmin.um;Po YUhIia n& cxs.cila .ma 'ianisoc" no wniiaa pricol6gi.o
" NBo s~ lu ref~r&,tiq aqui, ao conmto plurilitml. inrriiulo inconfundlvrl com o objcio de uinridcrqln e
que ser8 examinado s prapdriro dos convèninr (an 116)
Coniul!c-se. a propbriio. Awo~roBurcrme SALVATO%Burmri*. Trririnro di Oii-ir,« Ammcni.trroliv<i, val. VII.
I Conrroiri drlio Publica AmrninrsrroUone. Padovs: Cdam 1987, p. 61-62.
ximos para contrata~õessc desiina aos contratos "de desembolso". A s concessóes não se subor-
dinam a esse limite. Nem há cabimeniv dc condicionar a licitai;% de uma çonçessáo B previsão
de recursos or~amentários.por exemplo.
Series cohentdrios. se;á adotada a teminulugia"çunuator de desembulruS'e... onuatos scm
derembolsn" paradistinguir as ispr'cies acima citadas.
3-41 Clasr#ico~üosegundo os efeirospara o conrrnrado
Também se podem classificar os contratos administrativos de~ -~ acorda com a natureza
~ ~~ ~
~
da ores-
- . - ~ - ~ - ~-
--r
taçãu gerdda para a pane Ebia cla\sificação C tradlciunal no ámbitri do direiiri prlradu e se funda
na d ~ r t ~ n g ãcon m obripaçúes de dar. fazer e não fazer
Para fins de direitu rdministrativo. a classificqào tuma em visia a presiacãu imliusia ao liar.
ticulac Explica-se o motivo dessa opção. É que a~dininistraçãoassume.de usual, o dever de &ar
uma cena imponãncia. De modo geral, o contrato adminisirativo produz obrigação de dar quan-
tia cena. quando se considera a situaçáojurídica da Adminisuaçáo Riblica. Nada impede, porém.
que a obrigação de dar quantia cena seja do panicular. o que se passa em coniratos de alienação
de bens.
E interessante. porém, observar a situação dos paiiiculares. Adotando esse critCrio, os con-
tratas adminislrativus sãu geridores de obrigações de fazer ou de dar Não são relevanres, para
os fins de contratos administrativos. as obrigaçóes de não fazer, em que a satisfação do credor
consiste, essencialmente. na omissáo elo devedor auanto B prática de atos determinados. - Isso náo
..
r1gniíi.a que u contrdto admini,trduvo não pussa preher ubngque, Jc n i u l y c r Ahas. C mutto
comum que o fa(a N o entanto. não há cabimento em contratu, dumirasirati~osque estakleçam.
cumri dever principal e fundamental. uma obngacáo de náu í u e r do panicular
a
Caracteriza-se prestação de fazer quando sitisfação do credor iobtida através de uma ali-
vidade intelectual ou iísica desenvolvida pelo devedor (pessoalmente ou por prepostos). H á pres-
tação de dar quando o credor C satisfeito através da transferencia, executada pelo devedor. da posse
ou domínio de u m bem juridico. Toma-se em vista. para produzir a classificqão. a preswãc prin-
cipal. aquela que se constitui na via de satisfação do interesse fundamental da pane conuária.
Assim, há contrato administrativo com prestação de dar quando. através dele. a Adminiana-
ção adquirir ou transferir posse ou domínio de bens jurídicos. Sáo os casos de compras. aliena-
ç6es. locações etc. Já o contrato administrativo de prestação de fazer vena sobre a desenvolvi-
mento de atividades físicas ou intelectuais, que produzam utilidades materiais ou imateriais. São
os casos dos serviços. de modo geral.
Essa classificação apresenta utilidade limitada. eis que permite compreender alguns concei-
tos de direito privado utilizados no âmbito da atividade adminiairativa. Existem. connido, figuras
específicas de direito público. que não se submetem ao modelo de direito privado. Nelas, não se
poderia localizar uma situasão propriamente coniratual, nem presrqões exclusivamente de dar ou
de fazer. Assim se passa com a concessão e a permissão (objeto de disciplina de leis específicas).
4) Ato Jurídico Bilateral e Contrato Bilateral
A parte final do parágrafo único ("estipulação de obrigações recíprocas") retrata equívoco
jurídico insuperável. A L e i incorreu no defeito de confundir o modo de formação do negócio ju-
rídico com a sua eficácia. Ato iurídico "bilateral" e contrato "bilateral" Cio exarersiies aue indi-
c ~- ~- 7 . ~
:am .unceitor di\erso> O cunlrato C alo jurídicu bilateral. na acepçáo de que sc f u m a a panir
da de.laragáo de vunmde usualmente de duas panes Pudm. o contraiu pidc gcrdr direilu, apc
nas para uma das panes (clintrato hnilateral"). como se paba. por exemplri, na doacáo Não C
. .
da essencia dos contratos (nem mesmo dos contratos administrativos). a oriducáo de obrinacõea
~
"reciprocas" A doasão por exemplo, poderá cer praticada pela Administração e r sujeitar6 as
-~,
~~~~ ~~
rtpras da Lri (1.11 como previrto "ri an 17,. embora não gere obngaçoes "reciproca\".
5) A Cantrataqáo de Terceiros
e
A r:>wlvd legal ('qudndo cuntratada\ cum terce~ro,"~pmvoca dlgumas du, i d s 6bh.u que
a Jis.iplina Icpul somente se apli:a quando Ituuver vlnculo jurídico com ter.cir<i. Sc <i
,cniçri irir
Jerempenhado pela própria pessua pública, nãu existirácunirato - pois contrato C mudalidade de
.io)uddirri bilateral ,q4i erigc panicipdçáu de dua, pare,) Nári 1in.i \cntido diierininar que.
"ri ámbito da9 ativiJade, interna de cada pes5oa intcgrantr Ja A d m i n i ~ t r a ~ àrena
o di,ptns&rl
a 1,ciiaçáu E m tai, l~ipólesc,. a própria pessria (por seus 6rgãosj i,t6 derenhnlhendo atividade
juridica e material.
A referência a "terceiros" alcmca. obviamente, os particulares que travarem relação jurídica
com a Administração Ma, ,erla um excesso imaginrr que irida e qualquer contralaçáo entre en-
tiJades da Adminisiração Pública teria ,ido ekrluida da nece,ridade de préhla Iiciraçáu - conclu-
rão que podena rcsulliir da intrrpreiaçào ,impli,ta de que a, rntid4dr.s admin.sirativas não rã0
"terceira>' umas em relação b outras:
A expressão"terceiros" tem de ser interpretada em vista do sistema federitivo: as entidades
integrantes de uma órbita federal são terceiras relativamente às outras esferas federativas. Mes-
mo dentro da mesmadimensão federativa, no entanto. há entidades dotadas de autonomia. o que
as transforma em terceiras. Assim, uma entidade da Administracão indireta estadual 6 terceira
relaii\amente au Esladri que a controla. E m principio. ,ma contrnaqão intre e l o deherá sujeilar-
-
r e i Ihciidçari o que é .ompni\ado pela existenciade algumar Ilipóte~isde dhpenra de Iicita(áu
em tais casos.
Logo. poderia concluir-se que a licitação não será obrigat6ria quando se caracterizar uma
avença "interna" auma cena entidade. Para ser mais preciso, não haver6 nem mesmo "contrato".
Ou seja. não se imporá a licitação porque sequer existirá contrato.
6) 0 <16rgão7p Contratante
.
O oaráerafo único do an. 2" adota f 6 m u l a que, sob o prisma teórico. beira às raias do inad-
u
missi\el ktabelece que coniratu C um ajuste deque panicipam "úrpáos ou entidade- da Admi-
rastrqãri Pública . " Ora. a rclerCncia d 6rgáos se afigura despri>pusiida. na medida em que esse
C um mcro instniment<ide fnrn1ac.k e ekteriunzqau da vontade da Administra$'" Pública. U m
órnão~ . .
c~ não C oane na avenca. aue é atribuída B pessoa jurídica a que tal 6rgão st vincula. Assim, o
Presidente da República C 6rgãu do Esiado br&ileiro-OS ato, juridnrus imputáveis *o Estado bra-
,ileiru d u praticadus (inclusi\e, por mciu du Prestdente d3 República Scna abs<iluuimintein-
curretu afirmar que u Residenic da República 6 "pane" nu contrato admini~trtti\ri.
.
Cabe uma interoretacão . correriva.Á vontadelegislativa é legitimar avenças de que paIiici-
pam unidades da Administração Pública, mesmo quando não da~adasde per&nalidade juridica
autônoma. Assim, o Senado Federal não é titular de personalidade jurídica própria: é uma mani-
festação do Estado brasileiro. Mas C investido da faculdade de participm de contraO&órs. Ou seja.
a expressão "6mão" foi utilizada para indicar a validade jurídica de contratações praticadas pe-
las partições administrativas doGas de autonomia administrativa (segundo a legislqão pr6pria).
~
.
~~~.no entanto. oue todos os efeitos jurídicos da contratacão acabam refletindo sobre a
lemhre-se.
pessua jurídica a que \e hincula cntidade Assim. um contrato f i r n ~ d ucom uma recmana mu-
ntcipal de educa~ào(por excmplu, 6 uma ahenga de que paniclpa o Municlpio. o coniratu a x n -
pelo ~ i n i s l é r i oda Defesa vincula a União e assim por diante.
Ou
- ~ ~a f6rmula
aeia. , ~ redacional
~~ . mais correta seria "aiuste entre a Administracão F'úblicae ter-
ceiro~".A edaqãu dri parderalo único não tmpona ,enãu <ireconhecimenti>de que a ' Admlnis-
iracãu Pública" pode matrriali?ar-se. para. eleitus dr. cuntr*taçáu. em 6rgãor r. rep3ni~:ks admi-
niskativas destiiuídos de personalidade jurídica pr6pria
7) .\lgumau Questões quanto ao Objeto da C o n t r a l a ~ á o
Há algumas pcruliandades quanto ai>objem da contrataqao que merccim destaque
...,
7 l i "SPN~C<I~T" ,~ ao reeime da Lei n'8.666
.. ,~mio ruieirados ~
Não ç a k . ao contrdno do quc o iexiu I~teralinduz. a aplicaçãu do regme da Lei n" 8 66619'3
a cuntraiacá.i de tudus os "rcniços" de ter;cims Sumente quando ,e tratdr de ,en IFO, esporád~.
cos ou t e i ~ o r i r i o s desenvolvidos
, por excecáo, incidirá tal regime. Quando o serviço comspon-
der a carg;uu emprcgu púhli;~, apii.am.se us disposit.~osc<inrtitucionai, acerca dos enidorcs
público^. empregadus públicos ou prestadrires de seniço tempur6no (C!:. an. 37 e seu, incls<is).
38 CDWINTARIOS A LEI DI LICIT~F~TS
E CDHWTOSADMI>IISTW~TNOS
E m tais hipóteses, não caber6 licitação. mas concurso público (ressalvada a hipótese de cargos
e m comissão).
7.2) A questão da concerrão e d a p e r m i r r a de r e n i ~ o p ú b i i c n
A Lei n"8.666 aludiu expressamente a concessio e permissão. Pusteriormente. outros diplo-
mas dispuseram sobre esses institutos. Entre eles. destacam-w as Lei n" 8.987 e 9.074. H6 dúvi-
da a r c r r l da naiurrfa ciintraiual dc.,*as figuras. que não tiverim ongcm no direiin pnrado Se as
d~rcussí)is~ ~nicn)ds
I u acirca da conres<io aprmenlam ainda manor dc<taquc no tocanic A pcr-
missjo. muiias vrzrs idcniilicada como o a:ojuridicu unilateral e p r e c h i i pra.icadii pela Admi-
nistração Pública.
N o entanto, a disputa sobre a naturezajur'dica (contranial ou não) da concessão e da pernùsrão
ficou mitigada em funçio do dispasto no an. 175 da CF (que deteminou prévia licitaçãopara sua
outorga)." O fundamental reside em que concessão e permissão," tanto quanto outras situações,
envolvem a colaboração entre a Administração e terceim. O processo de seleção desse terceiro
será noncado pelos principias fundameniais (isonomia. moralidade elc.) A vontadc da L e i n"
8.666193, mais do que afirmar a natureza contratual dessas figuras. foi de submeté-Ias ao regime
da prévia licitação c estender a elas os princlpios basilares consagrados no diploma. A Lei ~"8.883
determinou no& redação au an. 124 e seu puragdo único. rcssaltmdo as concessóes e per-
missões seriam regidar pela Lei n'8.666 naquilo em que fosse aplicivel. Posteriormente. a Lei
11-8.987. de 13 de fevereiro de 1995. editou terras visandu a reeulamentar - o an. 175 da CF.Esse
~~ ~~~
novo diploma contém disposições para disciplinara conteúdo dar concessdes e permiss6csde ser-
viço público. Anote-se que o aludido diploma não dispbs sobre todas as modalidades de conces-
sões e pennissoes que versem sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Isso tudo não signifiea que a Lei 'n 8.666 não atinja concessões e permissóes de sewiço pú-
biico. Deve ser interpretada como lei geral em face da lei especial (Lei n" 8.987) e suas regras e
princlpior serão afaaados quando incompativeis com o regime especifico.
7.3)A qucrrcio da concessdo de bens púhlicor e dar nurorgas de direitos
Algumas dúvidas surgem a propósito de concessão e permissão de uso de bens públicos. Essas
figuras não estão enplieitamente reguladas naLei n"8.666 e aelasnão se referemar Leisno 8.987
e 9.074 (que disp6em sobre concesílo c permisszo de serviçus piíblicos). A omissão legislativa
não pode conduzir b inrerpretaçloda ausênciade obrigaroriedadede licita$ãa. Alias, veja-seque
o an. 2" da L e i n" 8.666 alude -penericamenie a "concessóes e PSrmissóes". sem aualificar seu
objeta
Também não seria relevante o argumeno de eventual graniidade na cessão do uso de bens
.
oúblicoa em favor
~ ~~- ~~ .
dc omiculnres.
~~~~~ ~~~~~
Deve tomar-se em vista. como ponto de partida. a previsão constitucional de que todas ar
cuntratações administrativas serão precedida de licitação. ressalvadas as ercw&s indicadas cm
lei. Ponanlo, a regra geral ser6 a da licitação prévia.
E m muitos casos, no entanto, a obrigatoriedade da licitação pode vincular-se a u m principio
constitucional csprcffico. Haver6 siruafões em que ser6 necessária a licitação por decodncia
exclusiva do princfpio da isonomia. São as hipóteses em que a Administração atribui a um parti-
cular cena faculdade ou benefício, sem que isso se traduza em vaolagem mais significativa para
o interesse público. Até sc poderia cogitar de situações em que a atribuição produz-se gratuita-
mente para o panicular, de quem não se exige qualquer contraprestaçãoem prol do Estado.
Nesses casos. a obriearoriedade da licimáo deriva da necessidade de tratamento naodiscri- ~.
~~~~~
minal6rio. Se o ~ i t r d drspurer-se
n a produzi;alym tipo de bencilcio aum conjunto limitadode
pessoas ser6 imperiosa a adoção de algum critério de escolha dos beneficihrios. Até se poderia
" sobrs n obrigofonedade da l i r i t a ~ l uem u i r higbicses. C m o r Pima COELHO MOTTA, "Licira~lo': Rerlrro de
Dirriio Público 971109. imJm/mni. 1991. o. 109.
"
hao inlcrtr<a nc13 o ~ ndt<#ingil~r
. aiiihar a$ hoilrx< Uc qililqucr mojo, I$difi;~ldaiic. \ o ~ r ro icma foram
, h. ' A Vrndsniirs Pircanedaiic' dai Pemus<*<' R,liiin nr n.rei« P I .
pontada< ,>O! li&,B ~ a s ~ r?iw.
bliro 86/?29133.a~nlljun1988
An. 2@
imaginar u m cnrério temporal, em que a vantagem seria vinculada a uma urdem cmnol6gicade
inscrições. Também se puderia cogimr de criterios de natureza econ8mica: poderiam aspirar ao
benefício os carentes de recursos econbmicos.
Enfim. redimpe"oia a a d q j o d e umcrii6rio compativel com oprinclpio da isonomia. o qual
pode conduzir, inclusive. 2 soluçto aleatória (saneio).
Ora. a pmdução da decisão final dever6 ser antecedida de um procedimento seletivo prévio,
assimilado 2 licitação. Ainda quando o beneficio for atribuido por critdrio aleai6rio. a escolhafi-
nxl ter6
~ -.-.
~
ile obedecer a um rnmcedimento
~~
-
lidar niim ato rnnvncat6rin
~
-
.. rnilrr a
~
adeauado
~
. 0~~ sobre
s .remas ~ ~- -~.
e~satisfalório.
-
A Adminisvacão dever6 conso-
- outoma oue realizará. determinando datas Dara
a
inrcriqio. ducurncni<i<exigido<. crittnos de habili.açaii e dr julgam-ntii. Devera obscnu-se es-
inuimente o pnncipii>da puhlicidadr. inclusive pari evitar ,de potrwiai< lntcrc~sadosdeixemde
ciimpctir por de<conhec.mento sobre a in<iauraç&i dii prnccdimcnio A o final. decioir.re-6 de
acodo com o critério previamente escolhido.
Isso significa que a obrigntoriedudc de licitação poder6 traduzir-se em pmrdimcntu disrin-
todaqueles contidos n a k i no8.666. A s regras que pmióem a conjugação de modalidades licita-
tórias (art. 22, § 8") e a adoção decridriosde julgamento distintos (an. 45, § 5 3 devem ser inter-
pretadas em temos. Significam que. paro as conrrntooíeócse~pliriinrnentedircipliwdos ri^ diplo-
m, ser6 vedada a inovaçao ou conjugação. Quando se tratar de contraração ou outorga diversa
daquelas reguladas na pane especial da Lei n" 8.666. poderão mgim-se de procedimentos espe-
c í f i c o e crit&rios de julgamento peculiares.
Essa solução deveri ser adotada sempre que o eventual beneficio não puder ser outorgado a
todo e qualquer posslvel interessado. A necessidade de excluir alguhdemanda a adoção decri-
drios seletivos fundadas no princfpin da impessoalidade. segundo as exigEncias da isonomia.
Logo. a corressão de uso de bem público demmdurá aadoçzo de um procedimento licitató-
rio previo. Se s outorga fizer-se de modo oneroso. haver6 grande similitude & hipóteses
.i de con-
cesslo de serviço público. Poderiadotar-se a solução da concorrencia. regida eventualmente pe-
las nomas da Lei no 8.987.
7.4)A querino dos "pnrc.rinspúbiico-privodos"
Outm tema em evidencia se relaciona com as "parcerias público-privadas". É relevante des-
tacar que a expressão apresenta amplo significado semântico. Lembre-se que, a rigor. toda con-
iratação entre a Adminismção Pública e um particular pode ser reconduzida à idéia deuma "par-
ceria", especialmente em yista das atuais concepções sobre a narureza do relacionamento entre
Estado c Sociedade Civil. E inqucstionivcl que uma sociedade de cconomia misra (que tenha s6-
cios privados) é uma manifestação de parceria público-privada, ta1 cama se põe quanto I s pr6-
prias concessóes de serviço público.
Mas a expressa" paireno púhlka-privndn. no contexto dar pmpoitas mais recentes, aprescnw
u m significado mais resuito. Trata-se de algumas contrataçbes entre Estado e iniciativa privada
que sediferenciamem vistade um regime jurídico próprio. Não cabe. nos limites deste trabalho,
aprofundar o estudo do instituto. O que se pode assinalar é que a constituiç& de parceria públi-
co-privada estar6 sujeita a regra geral da licitação, admitindo-se contratqão direta como exceção
- t a l como se passa com os demais contratos adminisvativor. A licila$ão devera subordinar-se ao
regime da Lei n"8.666. exceto nos casosem que a similitudeuim uma concessão condwir à apli-
cação prioriiaria dar nonnas da Lei n' 8.987. O ponto fundamental residira em identificar se o
particular assumir6 a prestação de atividades diretamente em prol da comunidade ou não. Se O
fizer e re tal impomr a cobrança de alguma remuneraçao em vistado usuário. a solução seri re-
~~
correr aos criterios contemplados no art. I 5 da L e i n" 8.987. Se, nocntanto. a atuação do panicu-
lar se restringir ao gmbito estrito da Administrqão. seri incabível cogitar de criterios de julgs-
mento estranhos I L e i no 8.666. Isso equivale a afirmar, então. que o regime da Lei n' 8.666 se
aplicara sempre I s licita(óes para constituição de parccria público-privada. mas com maior ou
menor extensáo em vista da forma de remuneração do particular.
-,--r ~-~
Somente se impõe a licitação quando 8 contraiaçlo por pane da Administração pressupuser
a competiçáo enve os pmicularea. Somenie se pode conceber a necessidade de licitaçio nnesses
 -
40 r CONTMTOI AOHINISTMTIYOZ
C a u r ~ l i ~ i aisLri OF LICITAC~CS
il\o, a; .ompttitiviLdt Siri A, riu&&. Je r.k.luJlnc.d. eni qdr. A ;rintrad,&
in;ào t o m d e i t r m i n ~ a upxrticulir t k c l u ~a posribil.Jdc Jr. conuatabào Je ouircm Já ~ u have-
rá uma única conlratação. excludenre da viabilidade de outm conlra~oter o mesmo objeto. p?
se o problema da seleção da alternativa mais vantajosa e do respeito ao principio da isonamia. E
necessário escolher entre diversas alternativas e diferentes particulares interessados. A licitação
destina-se a assegurar que essa escolha seja feita segundo os valores norteadores do ordenamen-
to jundieu.
Não haverá necessidade de licitacao quando houver número ilimitado de contratacõer e (ou1
quando a e s c o l h ~do p~rn:ular a ser;on&ataJo na0 incumhir .i própna ~ J m i n i r t r a c i o Lso rr.
venfica quandri uma Iltematnva Je conlrdtar na0 for crcluJente Jc ouuas. de molde que i d o u
particular que o dcscar poderi T d í - l o O ra;.o:inio n3o 6 afastaJo nem mesmri em face Ja im-
posição de certus requisitos ou exigências mínimos. Sempre que a contratasão não caracterizar
uma "escolha" ou "preferência" da Administras80 por uma dentre divenas alternativas, r e r i der-
necessaria a licitasão.
Assim, suponha-se a hipótese de cessão de direitos autorais de ritularidade da União, relati-
vamente a obras literinas. Imagine-se que a União detenha direitos irnateriais sobre obrar inte-
lectuais e tenha interesse na sua difusão no meio culoral. Poderi orever aue todo e oualouer oar-
t1:ular prider6 vdler-ic desses direitris. mcJ.uiu comprovqáu do iumpnmento ue renos requiri-
tiis e o pagamcniri de impanincias :onoponJentcs. Como nao h i Iimitagao ou exclusao. n j o h l
neccrridade de I l c i l ~ rNem
. eristin3 cabimento Jc Tdf-lo. eis que
. o. proceJimenio "ao ,r Jeui-
naria aescolher um vencedor.
Outra hip6tese comum 6 a da prestação de servips de saúde. Nessa área, é usual a Adminis-
tração praticar modalidades de estipula~8oem favor de terceimr. Os servidores receberão os ser-
viços e escolher80 o profissional que os prestara. A Administra$io realizari o pagamento pelos
serviços. em valores e condisões previamenteestabelecidos. Nesses casos, nZo tem cabimento uma
liciraçáo. Caberá à Administracão estabelecer as condicões de execuc&odos servicor e ar demais
clausulas a serem observadas. Todo o Dmfirsional aue oreencher . . ~~-~
os reauiritor
>~ ~
pcls Administr4àri priderá requerer ru rrr<le~rrinmrnro.o que rigniticara sua ailmirrao a um
-~ mínimos fixndns
iadastm que ii;u6 B dtrpu,iqio do> benefici3nos (,erviJomr) A eriolha do protirrionsl caber6
ao próprio beneficiirio. Prestado o serviso, o profissional pleiteara i ~dminislraçáoa remunera-
ção por valor predeterminado.
Note-se que a Administragán nao Jetermina. Jc antemão. quair pmiissionais serjo consultz
dris e prcstdráo servigor Nada impede que um pmfissionsl credcnciado sela o único e?colhido pnr
tiidiis ris beneCiciinos e que outros n i o sejam procurados por uuem quer . que . seia. . E imoossivel
estabelecer o valor que efetivamente será &o-a cada omfirsional.
H5 hipóteses u m pouco distintas. po;6i. ~ n v o l v & nutilizasao de equipamentos e aparaios
tecnológicos complexos. E m tais casos. 6 imposslvel ao prestador de serviços credenciar-se e
aguardar a mera preferência dos particulares. E que os investimentos neces&rior i aquisição e
0periu;ãv dus aparelhos são muito elevados. Logo, o prestador de servisos a16 poderá dispor-se a
contratar com aAdrninis1rasP.o. mas desde que lhe sejam assegurados pagamentos mlnimos peri6-
dicos. E m tal caso e se houver pluralidade de potenciais interessados. a Administrasão r e a l i r h
licila$áo e estabelecerá, desde logo, u m valor mínimo a ser pago ao contratado. Em conuapani-
da. teri direito a um certo número de exames. Caberá à Admidstracão encaminhar . ~
JIS p u a da cntid3de oprrddon Jo equipamento, J r molJe 4 assegurar que quota ~ndividualsca
~~
atendida E m todo o :;iso. a SIiUdg80 padcrA srr rc:ondu7iJ3 ao rredcnridmcnto Ser8 n c c c ~ ~ á n a
licita;ãii. porem. quando >urja p o s r i b i l i J m Jc compeliçao. . oh~ctiva
. entre o i Dant;ulxts. sem-
.
~ ~
pre que for inviivel à Administracão oromover o credenciamento de todos os oorrívei~
JIJS Suponha-se que a ~dmintstri$.& JeciJa.se a conlrdtar dprnds algun, dus ~nkrcs~adus.
gindii dispuia entre eles e neres\~ddeJe sua sclegio Assim por exemplo. imagine se que a Ad-
ministração credenciará apenas cinco operadores de esui~amento. ~ e t x i s t i r e mdez o~eradorer
. .
pretendendo obter o credenciamento, 6 claro que a selesão de apenas cinco depende d; procedi^
-
menro licitatóno mesmo quando esses cinco selecionados devam ser Vaiados em igualdade de
condisões, posteriormente.
An. Z s
pela Adminib- Irdr ,,iuaccm Jeau$Pnclr de .~inpel~;n>onJe .> ;reden;idni:nlo 6 .~dequldo.aAiimiiii,tn,jo
e "$0oreci,~ realirar Iir.tacjri Sob um :eno ãngulri, venfi:a-se inex.gib,iidade Je Iiciuçio. por
inviibilidade de comperi$o.
9) Conlratos Unilaterais em favor d a Adminisirasão
Observe-se que a L e i no 8.666 não se refere aos contratos unilaterais em favor da Adminis-
trasáo nem aos atos de disposição por particulares em favor dela. Trata-se de figuras
. . regidas pelo direiio privado, na maior pane dos caros. Esse é o caso. por exemplo, dc doasão de
uma biblioteca realizada por um particular em favor do Estado. Sempre que a conrratqSo retra-
tar efetiva liberalidade em favor do Estado, não se cogitara de licira$ão. A doasão de bens em fa-
vor da Administrasão Pública não comporta licitasão prévia, tal como se infere da sisiernitica
jurídica adotada pelo nosso ordenamenrv.
A exigéncia de prévia licitasão se relaciona preponderantemente com os contratos bilaterais
de que participa a Administrasão Pública. Quando aAdministraçã0 paiticipa de contrato bilate-
ral, isso significa que a avens= produziri para ela lambem deveres e nP.0 apenas direitos. A Ad-
ministra@~será cornuungida a realizar umacerta prertafão, a qual comspanderi ao dever da outra
~. . . parte promover a sua própria prestasão. Essa conceitua~ãose apresenta absolutomente pmcedente
nos chamados contrator comutativos ou rinalagmiticos, que se constituem na grande maioria dos
conuatos bilaterais firmados pela Adminirtra$b PJblica. Na hipótese. a causa da prestação de uma
dar parler 6 a obtensao da prestyão que incumbe à outra. Nos contratos bilaterais. a regra é aexe-
cusãu contratual produzir modalidade de tmca no patrimonio de cada paife. Ao executar a pres-
-
tacáo que Lhe cabia, o sujeito redur seu patrimônio o qual 6 reiniegrado auav6s do recebimento
daprertação executada pela ouua parte."
O interesse central da Administração. quando pacnia u m contrato bilateral. 6 obter a maior
vantagem mediante o menor custo posslvel. Racionalizar a gertso dos recursos públicos signifi-
ra v n r n r n menos P ohter~-
.-m-.-.......-..... o miximo. Por outm lado e como a Administracão realizari uma pres-
~ ~ ~
taça0 orn favor de ierreirns. póe.se r i problema Ja ironom8i Essa uutrs pessoa recehed u m be-
nrficio. ainda que a isro corrcrponda o Jever Je realirar uma prertaqão em favor Ja Admniswd-
.ão Por isso. i m ~ ó e - sae nrcerudade de pmpirisr a qualquer i n t e r c s ~ d op3ni:ipar ds dispuu pela
contraiagáo. ~nf;m, a seleção do particulirea determinação do conteúdodo conuam deverá buscar
R melhor ,~
~~~~~~ . ~~DrODorla.. reeundo regras obietivsr. tendo em vista uatamento igualitGo para todos OS
potenciais interessadó;. A l i c i i ç á o s&a a via adequada para assegurar esses objetivos.
Diversa6 a rituaçãu quando o conrrato se lradur no dever de u m paiticuldr realizar u m bene-
fício em favor da Administragáo. E m primeiro lugar. não se cogita da "racionalidade" na gestáo
dos recunos públicos. Náo ert8 em jogo o ptincipio da economicidade. A Adminisira~ãoestari
auíerindo benefícios. exclusivamente. Não haver8 aquele fenõmeno de "troca". O patrimônio
~ ~ ~
ptih1.m rsia1.4 rrndo ampliad~.ris que na0 i n r . u m b i r 8 ~ d m ~ s t r a ç apmmover
o qualquer espe-
cic de cuntraprerla$jo pelo brnrflcio rrcebido Todu cunlratu ~n,;atrraliavorivel à AOminislra.
'ao reiraia uma coniraiaçiu vantajura É que a Adminisira(jo rrrebr vaniagens. em virtu& Je
coniralos com essa natureza.
E m segundo lugar, os coniraior unilaterais retratam. usualmente, uma liberalidade daquele
que arrume a obtigação. A afirmativa nem sempre comsponde à verdade. como se verifica no caso
do mútuo. Traia-se de conirato unilateral que gera obrigaçóes apenas para o mutuGo. Nunca se
- -or interecu-
- - -
I
poderia dizer, porim. que o mutuário assume o múiuo por sua mera liberalidade. Embora alguns
ignorem, o mútuo 6 conrraio real. que se aperfeisoa airavés da transferéncia do objeto mutuado
pelo muluante ao muniGo. A n i m se passa, por exemplu. num emprésiimo bancirio. A institui-
são financeira. ao realizar a entrega do dinheiro ao cliente. náo esta "cumprindo" obrigasão.''A
- iniere<aa-
sur. " Sobrc o tem* h6 conaidcn$Ocr prsçirrs de ~ r c ~ a t rauprup6siro
. da idsniificagao dor conrnior ditos "de
1 ercsmbo" (confira-se Prnbl~mnrdar Socirdad~sAnfiniiiim a Dirairo Comporodo, ?' ed.. Sáo Paulo: Sarai-
vo. 1945. p. 255 s rs.1.
" Iría nlo signili~. imposribilid& de c.'pmmsrsnde múnio': contratojutidiommtc disunto. Assim, por cmm-
plo. o canrnio de ''chcg~eespecial.. envolve a pmmerra du banco de realizar o mdiuo se s quando o cliente
a necessitar. Em tal hipoisrc, o banco icm o dever jurídico de tranrfe?n o dinkim. atiuilo de emprCrtimo,
para o cliente. sm momento fumo. Nüo rs confunds srra hipbex com a do empréstimo bancdrio propria-
 entrega do dinheiro 6 requisito de aperfeiçoamento do contrato de mútuo. Com essa prestação.
nasce o contraiu. que gera obrigaçae.5 apenas para o cliente. F m ele o dever de rcitiruir o valor
que u banco Ihc emprestara. com os acréscimos pactuados E clam que, ao restituir o emprésti-
mo, o clicnte não está praticando aio de liberalidade uu gratuito. E m temos econOmicos. apenas
restitui aquilo que reccbera anteriormente. Portanto, a siiuação jundica é totalmente distinta em
u m mútuo relativamente ao que se passa em uma doação. N o entanto. ambos sXo contratos unila-
terais porque geram obrigaçaes para apenas uma das partes.
Como dito, a doaçãu é tipicamente uma liberalidade. Portanto, quando o contrato importar
benefício em favor da Administraçáo, produzido por liberalidade do nuim contratante, não se co-
gitará de licitação. A Administraçáo receberá um "presente". sendo impossível cogitar & uma outra
alternativa mais vantajosa. Se um o u m t e ~ e i mpretender ofertardoação ainda mais generosa. nada
impedira que o faça.
Quando alguem pretende doar algo em favor da Administração não existe, em princípio. pos-
sibilidade de competição. Como o doador 6 titular do poder de deteminar as condições da doa-
ção. não haverá possibilidade de seleção de uma única proposta como a mais vantajosa. A doa-
çáo em favor do Estado configura. em ultima analise. hipótese de inmigibilidadede IicitaçXo. Não
há viabilidade de estabelecer parãmelms objetivos dc competiçXo. Cada particular. dispondo-se
a doar bens. determina a exlensáu e as condiçOes do contrato. Ademais, nem há contrapartida por
pane da Adminisrraqão que pudessc ser eleita como critkrio para identificar a maior vantagem.
Tem de reconhecer-se. portanto, ser pressuposto da licitaç5.o a existência de uma prestaçáo a ser
realizada pela Adminisirdção em favor de particulares. A ra7.50 de ser da licitaçáo náo consiste.
pura e simplesmente. em a Administração pamcipar de u m contrato. O que exige a licitação é o
contrato importar u dever de a Administração realizar uma prestação em benefício de panicular
Nessa hipótese é que terá cabimento pmcedlmenro seletivo, destinado a identificar a melhor pro-
posta. com ubserv8ncia do princípio da ironomia.
10) Contrato Unilateral e Obrigatoriedade de Prévia Lcita i @oi
Mas há hipóteses de contratos unilaterais em favor da Administwão, em que se impõe a rea-
lizaçáo da licitaçF.0. Isso se passa. em primeiro lugar, quando existe pluralidade de potenciais
contratações, mutuamente erçludentes entre si. Suponha-se que a Administraçao necessitasseins-
talar certo equipamento. Diversos particulares se disporiam a oferta gratuitamente o equipamenlo.
Porem. a Administração apcnas poderia receber uma única doação. N o mlnimo. caberia um pm-
cedimento seletiyo. destinado a assegurar que o contrato com a Adminirtraç9.0 seria o mais van-
tajosn possível. E verdade que o exemplo ultrapassa os limites da normalidade, nan sendo admis-
sível estabelecer regras gerais para seu tratamento. E m última análise, a incidência da licitação
sujeita-se 2 regra da possibilidade de competição. Haverá IicitaçXo quando a contratação admitir
Competição entre polenciais interessados em contratar com a A d m i n i s q ã o . No caro. todos os
contratos teoricamenie imagináveis sáo vantajosos para a Administração. Porém e como ela ape-
nas poder6 realizar u m único contrato. hA o dever de selecionar-se a alternativa mais vantajosa.
Outra hipótese de licitaçao obrigatória é aquela em quc a liberalidade do particular é acom-
panhada de intcresse pessoal indissociável. Isso se passa quando o particular estiver em condi-
çóes de auferir vantagens não direlamente em face da Administração. mas qusnto a terceims. A
liberalidade em favor da Administração será contrabalançada por benefício obtido no relaciona-
mento com outms. E m muitos casos, a situação se assemelha a uma concessão de bens ou servi-
ços públicos. Poderá. inclusive e se for o caso. aplicar-se a legislaçao correspondente.
Assim, suponha-se a situação de doac5.o de l i x e i w oúhlicas. as ouais são utilizadas cnmn
~. .
veiculi> de puhliciddde Nin é possível argumentar que a doaqái, das, lixeiras somente i r u bcne-
licios para i) interesse puhlico. derrahcndo ahenura de I~citaçáoE que números particularc\
p d e m iniercssar-se em i>hter n< heneíic.~, pmvenienlcs da public.dade nas Ilxeira< Muito* de-
les podcrão dispor-se, até mesmo. a pagar por isso, além dearcar com o custoda instalação das
lixeiras. Logo. a licitafio é indispensavel.
mente dito. r m que o banco n3o havia assumido qualquer dçvcr yiicnor. No primcim cwo. h i uma pramcs-
sa de mdiuo (obrigaçLo de fazer. p~nyito),enquanto no o u r o h i çnniraio de nidluo (obriga~nodc dar).
Outra hipótese similar 4 a exploração de publicidade em listas telçfônicas. antes da imple-
mentação do programa de privatizaçáo das empresas de telefonia. Nesses casos. o panicular po-
der6 dispor-se a atuar gratuitamente em face da Administraçao. Nao se caracterizará liberalida-
de. eis que a impressão e distribuição das listas sed compensada por benefícios econõmicos aces-
sMos OU complementares. O caso será de licilaçao para, no mínimo. cumprir o princípio da iso-
nomia. Todos os potenciais interessadosem auferir os resultados econõmicos deverão ser trata-
dos igualmente e. se for o caso, devera solucionar-se a escolha através de sorteio.
Fntim
-, ,....., .
a. -.
liciiacãa
- será instaurada oreviamente aos contratos bilaterais e aos unilaterais onde
~ ~
a Administnçào se,& a Única obngada Sos contratos un~laicrusque gerem aprnds dircitns pdra
a Administraqão. a p r h i r 1.ritaqào somcntc sed cxigí\cl cm siiuaçacs an<,imais. onde sc cardc.
~
. .
- comociicão entre nartlculircs c necessidade dc sclectonar. dentre di\ena,.
tenze a prnpoqta mais
vantajosa para realizaçáo do interesse público
11) A Questão de Contratos Conjugados
Questão interessantese relaciona com a cnnjugaçáo de contratos. A liberdade contratual e as
necessidades estatais oodem conduzir. muitas veres, ao surgimento de contratações atípicas. A
originalidade da contratyão pode surgir, inclusive, pela conjugação de contratos. Assim. reali-
zam-sc diversos contratos que se relacionam entre si. N o seu conjunto, esses contratos surl(em
como integrados e indissociavcis, j d que a intenção das panes não 6 realizar cada contrato isola-
damente. Pretende-se promover a contratação conjugadamente. Ainda que juridicamente ambos
os contratos apresentem individualidade e perfil pr6prios. preve-se sua pactuação conjugada. Essa
não é sinia$ao desconhecida no Bmbito do Direito. O interesse das partes nem sempre pode ser
satisfeito apenas e exclusivamerite através dos modelos jurídicos até então conhecidos. A vida real
imp& a necessidade de inovação. O elenco dos instrumentos jurídicos não pode ser cristalizado
e reduzido apenas Quilo que foi utilizado no passado e nada impede a criação de novos tipos
contratuais. Surgem contratos atípicos ou inominados, mar tamb6m w admite a conjugaçáo de
contratos já conhecidos. de modo a que a complexidade dos interesses envolvidos seja atendida
através de uma multiplicidade de contratafões.
N o âmbito do direito privado, o fenômeno é muito conhecido. Ali&. alguns apontam essa
criatividade como uma das caracteristicw mais peculiares do direito dos contratos. Essa poten-
cial inovaçào relativamente b figuras j á conhecidas é da inerència da atividadecontratual e o fe-
nameno da cumula$9.o contratual está diretamente relacionado com a criação de novos tipos con-
tratuais. Trata-se, em ambos os casos, da impossibilidade de satisfazer um determinado inleres-
se, cuja complexidade nao encontra resposta adequada no cpenório de soluções tradicionais. Bem
por isso, a doutrina tem estudado o fenõmeno da utilizaçXo cumulativa de contratos. O tcma me-
receu as seguintes observaçóer de BULGARELLI: "Os contratos coligados são queridos pelas panes
contratantes como um todo. U m depende do outro de tal modo que cada qual, isoladamente, se-
ria derinteressante. Mas náo se fundem. Conservam a individualidade própria.""
11.1)Conimror arfpicos. conjuga'ão de conrralor c a Adminisrra~üo
Não se passa diversamente no ãmbito administrativo. A Administração não esta jungida a
pactuar apenas contratos iIpicOs (nominados). Entendimento contrario conduziria a inviahilizar a
atividade contratual da Administração Pública. Ainda reconhecendo que o pnnclpio da legalida-
de apresenta configurações distintas no ãmbito da Administração. disso não se segue que os mo-
delosdc contratação pública tenhamde ser previamente definidus em lei. A lei concede autoriza-
çáo para o Estado contratar, mas nao fornece parãmetmr exaustivos dos modelos de contratação.
Ou seja, a satisfaçãodo inicresse piibliço através da via contratual não ~ o d ew r reconduzida
2 via da maisestrita vinculação. O interesse público pode apresentar-se com complexidade simi-
~-~~
~~
~
~
g u m dar mais profundas obsepyoer ecPrci dr çumulapm dc contraios. como sc pode confirmar na Enci-
clnprdio de1 Diriuo (vcrbcv Conirarru Calirg~ro,v01 X, p. 48-54),
 44 COMENTARIOS
A Lri DE Liclraçorr r CoN~aarosAouiNis~~anwr An. Zs
Isr aquela que se pa>run<,campo pnv4d.i I u i i r l quanto os pini.~lares,o tsiado pode cn-onrrar
se na situa(ao Jd lnsuftc~ttaiiados inodcli>s2oniratuai\ preexisientes
Tanto iassim que a pr6pria lei brasileira não contém regras precisas e determinadas acerca
de tipos contratuais. no Ambito administrativo. Mesmo tendo adotado modelo detalhista e minu-
cioso. a L e i no 8.666 restringiu-se a disciplinar gêncms contratuais. Tcala, basicamente. de "obras':
"serviqos". "compras"e "alienaçdes". A Lei não se preocupa. de modo específico. com o conlra-
to de "transpone". o que não significa vedação 1sua utilização: trata-se de uma modalidade de
prestaqáo de serviços. Não há impedimento algum a que a Administração produza distintas espé-
cies de "contratos de prestação de serviço". cada qual com característicos próprios.
A atividade contratual da Administração pode produzir, também, a cumulação de contratos.
Isso se passa quando o interesse público não puder ser satisfeito atraves de um único contrato, tal
como configurado ate então. Uma altemaliva seria a criação de um contrato atípica. E m outros
casos. porém, pmduzir-se-á a cumulação decontratos. Nada impede que os coniratos cumulados
sejam típicos e conhecidos: a inovação consistira precisamenie na sua utilização cumulativa.
1 1 . 2 ) O p m b l e m da rintuio'üo
A pluralidadc de contratos interligados não pode ser reconduzida ao insiinito da "simulqão",
que se caracteriza como a dissociação cntre a vontade declarada e a vontade real das panes. A
simula~ãoconsiste n a criação pelas panes ds uma apasncia, sob a qual se esconde a realidade.
N a essência, a simulafáo se traduz em falsidade, em que as panes não pretendem realizar o ne-
gócio que formalmente praliearam. A forma é falsa em face do conteúdo. eis que as condições
pactuadas aparentemente não sáo aquelas que efetivamente foram estabeleeidas. Nesse contexto,
deve observar-se que o problema fundamental da simulação náo consiste na mera e simples dis-
sociação entre a vontade real e a aparente. O vfcio reside na ilicitude da vontade real. oculta sob
a aparencia do ato simulat6rio. Não h& maior relevância jurídica na caracterização da simulação
quando a vontade real for valida e lícita. Somente se pmnuncia o vício de simulação para propi-
ciar a aplicafão das regras adequadas a disciplinar a vontade real dar panes. Reconhece-se a si-
mulação e se apanha o ato realmente pactuado, aplicando-se as regra cabíveis para o fim especí-
fico de sancionar a ilicitude.
Mas náo há simulação, porCm, quando o negócio juridico praticado pelas panes corrcspon-
dc B sua vontade real e efetiva. Sc as paires querem efetivamente realizar aquele contrato. não se
passa simulação. Não havendo nem falsidade nem dissociação entre vontade real e sua exreriori-
zaçãojurídica. iimpossível aludir a simulafão. 6 imponante tomarem vista essas considerações
para evitar a imputação de simulação em hipóteses de cumulação de contratos.
12) D o a ~ 5 ocom Encargo a favor da Administragão
Outra queslão interessante consiste na doação em favor da Administração, acompanhada de
encargo. que consiste em um "Onus imposto a uma liberalidade .... que não modifica os efeitos
típicos do negócio. antes lhe acrescenta ouwus, que entremnro não reagem sobre os primeims...."8
c reduz a extensão da liberalidade.19Todos us doutrinadores evitam utilizar os vocibulos "obri-
gacão" e "contraprestação" para indicar o conteúdo do encargo. Utilizam-se da expressão "dnus"
precisamenie para evitar induzir o leitor a reputiirexistente algum "deverjuddico" em sentido pr6-
pno. é que a doação com encargo não é um contrato "bilateral". que gere obrigaçóes para o do-
natário. Nem existe a possibilidade de identificar0 encargo como uma contrapanida pela libera-
lidade praticada pelo doador. O donalário. quando recebe doaqão onerada com encargo. não está
em situação de "obrigação", eis que C livre para pralicar ou não a conduta em que consiste o en-
cargo. O descumprimcnto ao encargo autonza o desfazimento da doação. perdendo o donalána o
benefício que havia recebido.
Lembre-se que o encargo pode consistir, inclusive. "numa prestação em proveito de quem o
institui"*A existencia do encargo não desnatura a doaçáo porque continua a sc configurar uma
" Oairuw W E S . Irrlrodu~üoao Dirriro Liirl, 10'cd.. Rio de JancUo: Fomrc. 1988. p. 421.
'* Sf~vlaRooaiuurr, Direiio C8viI. vol. I,18'cd.. Si> Paulo: Saraiva, 1988. p. 217. contendo refdneiaa sn-
tcndimento similar de indmsros ouvos douuinadorrr.
'" Omuroo COHEI.
Inrindu'uo ... ril.. p. 422.
Iibcnlidade do dciadijr hm riliima an51i~c.iratd-,e da derprripor;a~ cnlre a prcsir(io assumida
pelo uoador e o Onus quc rc:ai í i b r e <i donarinu O Junalanri ir>niinuia ser benefiiiaJ<i, a i ~ d a
uuc a fruicáo do bencfic,<i acarreie lhe a ne;ir\tdaJc de um i c n u Ji,enibr,lvi ou iacnf:cio.
A quéstão relevante que surge é a da incidEnUa de licitação nas hipótcscs de d o q ã o com
encargo. Ou seja. seria o caso de licitação obrigatória, quando a doaçáo estivesse onerada por
encargo? Como visto acima. a natureza peculiar da doação em favor do Estado impona deseabi-
mento de licitação. Poderia indagar-se se o entendimento se estende inclusive 1 doação com en-
cargo, especialmente quando imponar alguma espdcie de beneficio a pessna especifica. E m prin-
cipio, a resposta d pelo descabimento da licitaçáo. Como visto, o encargo não retira a natureza
gratuita da doação. Produz. tão-somente. a reduçãc do benefíciu que poderia advir para 0 dona-
tário. Por exemplo. imagine-se uma doação de bens cujo valor seja equivalenlc a 100. Se o en-
cargo pmdurir a necessidade de o Estado arcar com despesas equivalentes a 20, o beneficia con-
tinuaria existir Apenas ocorrerá que o Estado. em vez de receber 100. estar3 incorporando 80 a
seu patrirnônio. Se o doador tivesse promovido a doaçso desses mesmos 80. de modo direto, nada
imporia a realizaçáo da licitação.
Isso equivale a afirmar que todo aquele que prelendesre ser contratado pelo Estada para pres-
tação de serviços poderia valer-se desse "expediente" para contraração direta? Ou seja, bastaria
pmmaver doação de bensanerada com o encargo de ser contratado para a almejada prcstaçãa de
aeryiços'lA resposta, também aqui. 6 positiva. Qualquer pessoa pode obter a cantratação pela
Estado para prestar serviços gratuitamente - excluídas as ressalvas a propósito de trabalho pes-
soal permanente, relacionadas com o principio da dignidade da pessoa humana. assim como os
casos
- - - de > ~ - .
-~aualificacáo oessaal
r
indispensivel. Assim, se um determinado empresário dispuser-se a
-
~
- - ..-.. .. oratuitarnentr
consrnlir -...-sima eatraia.
~~~~~~ Estado aoderl çonlrat6-lo sem liciacão. A anomalia d o
-, o --~
exemplo não reside na contratação direta, mas na excepcionalidade de condutas de mera liberali-
dade. MaQim-se idêntico entendimento a propósito de siluações de doaçãocom encargo -desde
.
aue haia . efetivamente "encargo". Se o encargo não ultrapassar os limites do valorda bem doado
e se não se descaracierizar a lrberalidade. manter-se-á presenteu perfil de uma doação. Logo, dito
encargo poderi ser assumido e executado pelo Estado scm necessidade de prdvia liciiação. Por
isso. o Estado pode receber daaçáo de area imóvel com o encargo de preservar a floresta nativa
ali existente.A execução do encargo imponaricenas despesas para a Administração, mas não será
cabível imaginar-se uma prévia licitação para a conrrataçãa da doação.
Enfim. a doação com encargo nao alara o perfil do problema ora enfrentado. que se cenua
na questão da impossibilidade de competição. Da-se inexigibilidade de licitaçáo porque a exis;
-
tência do encargo nKo afasta a peculiaridade da situação o que a torna única c inconfundlvel. E
imposslvel. de regia. estabelecer disputa entre polenciais interessadosem formular doação. para
determinar aquele que ofena o menor encargo. Não se trata de menorprero. mas de maior vanta-
gem para a Administração, considerando a natureza gratuita da prestação outorgada em favor dela.
A hipótese nem faz muito sentido. Todos aqueles que pretenderem realizar doação em favor do
Estado poderão faze-Ia. Quanto maior a vantagem para o Esrado. tanto mais provável será sua
aceitação.
O que não é porsível d alguim que não realirnu qualquer benefício em favor do Estado pre-
tender disputar a execução do encargo. Suponha-se que u m sujeito doe bens ao Estado. com o
encargo de ser contatado para sua reforma. Não haveria fundamento para que outra prestador de
-
serviço que nenhuma doação efetuou em favor do Estado - pretendesse competir pela contrato.
A contratação sem previa licitação do doador náa ofende ao principio da isonomia: o duadar se
encontra em situação totalmente peculiar, derivada da liberalidade praticada em prol do Estado.
Nem se poderia invocar a necessidade de promover a contratação mais vantajosa para o Estado.
eis que o encargo apenas reduz a extensão da liberalidade realizada cm favor dele. Se o Estado
receber mais do que dcsembolsar, a contratação será inquestionavelmente vantajosa. Nem haveria
ofensa ao princípio da moralidade. pois o panicular que doou bens ao Estado merece distinção
esoecial:
A austnria dc necessidade de I i c i t a ~ Pd~ in ssgnifica que !<ida\ a> furmalid~despossam ser
ignoradas Alguns bnus somente poder%>ser assumidos petli Esindi>medianic prCvia aui<irizyãrl
leg,slativ~ 1maginc.r~.por exemplo. legado dc uma biblii>ir.cavalir~sissi~iia com emlargo Je 8ns-
46
- COMENTARIOSiLEIO t LICITACOCS I CDNTRA~OIAOVINISTR~TWS A* 2"

tituição de uma pensão em lavar do cOnjuge sobrevivente do doador. A própria aceiqáo da doa-
$20 dependeria dc autoriza~áolegislativa, eis que o cumprimento do encargo pressuporia a edi-
çio de lei. Mas não se cnnceberia licitação como requisito de selecionar o doador ou as condi-
cóes dadoacão.
Muito menos cogitável seria a licitqão quando o objeto do encargo puder ser executado. em
virtude de regras jurídicas. apenas pelo próprio doador. Assim. suponha-se que algudm ceda gra-
tuitamcnre para o Estado o &rei10 de u l i l i z ~ ã o de certo programa dc computaç%o.o qual neces-
sitari ser adequado às peculiaridades do aparato estatal. A cessa0 do direito de uso n%oimporta
dr*~~na
.. ~. . .
renúncia aos direitos de autor relacionados eom o omerama. Loeo. nualauer modificacao do om-
d~epcndrrlda a q u l c ~ r e n i icl 8nariençáo oo cedcnte Náo r n a admissRel estiklcccr uma
iicltaçj. para sclcc~onaricrceiro~para ~ntrouuztrinovaçocs no pmgrama objeto ua ccssào
13) Licitação da Doação ou do Contraio Necess4nn iSathIaqão do Encargo
I
Iicita$ao continua a ser das agências de publicidade que atuaram na campanhaeleitoral do gover~
-
nank. O omblema d aue esba escolha fica lcziiimada através dc uma licitacão licitacão essa
decidida scg~ndocrtCnor altamente rubjcuvos. Anau. era pnsrí\e. eridir uo govenwilc uma
-
cxpl.cafSo a:cr:a do mo1,vo da erculha de um3 c e m agencia. drntrc do uni\erru ae putcncia>,
prcsiadores oe ser\ iço. g o r a . a expticaçào c316 dada houve IiciU,ào. onde z ag+?ncir saiu v?n-
cedora.
Para piorar a situa~áo,adoiou-se prática incompailvel com o princípio da moralidade. na for-
maçlo de comisróes de Iiciiação na seleçao de ag0ncips de publicidade. Consiste ne laculdade de
a Administra$Bo central indicar membros para compor as comissões em iais hipóteses. Essa prb-
tica ineonstitucional e merece integral repmvyão. Poderia tentar-se sua defesa através do ar-
gumento de que o gavemante cenaal dispõe de poderhierdrquico sobrc os demais 6rgãos e enti-
I dades da Administra$ão. Mascomo legitimar0 argumento dianle da conrtata$b de que tal práli-
1 ~ ~
. .
ca d restrita aoenas aos c a o s de licitacão oara servicos de oublicidade. onde o critdrio de ,
mento C ixtremamen,e iub,ctivo7 Há indiiio5 inrupsdveir dc que a i-ioica(a dos mcmhros da
iulea-

E m principio, não há cabimento em licitar adoasão em favor da Adminiswagão, com as res- Comssão de,tina.\e a inicrfcnr nars-olha final c .b\ryiirar < ~ iacrscollia rciraie n corvcni?ncia
salvar acima indicadas. Essa 6 uma das questões passiveis de análise Outro temad~rtintoenvol~ do govcrnanir de hierarqxa mas elevada krsa situafio tincompaiivel com c principiu da m 1-
ve doafao em favor do Estado. onerada com encargo. Isso pode produzir modificag6es sensíveis

!
ralidade.
no tratamento da ouestão
7 ~- ~ -.~
da licitacão.
P d e supor-je que J.vcnos paniculdxr cstanam em conrli(iwr ilc competjr, cm iguaUodc dc
condij",. pcla doaçio com enrargu. Irs > rc passana na medida cm que n i o fosse riavel impli-
mentar integralmente todas as contrataçbes. Se as circunstâncias impusessem a escolha de uma ! Atí. 3'A liciro~üodestina-se o goronrir o observiinrin dn prrttcii>ioconsrinicionnl da
única dentre inúmeras aliemativas de diaF%ocom encargo. tena de escolher-se a mais vantajosa isanontin s a r~lecianoro prnposro mais vantajosa para o Adniinisiro~doe serd pm-
ou. no mlnimo, tratarisonomicamente todos os particulares. Nesse caso, a existência do encargo cessodo e julgodo em eslriro conformidade com orprinclpios básicos da legalidade,
não alteraria o panorama anterior exposto acercade doafõcs. Todas as consideraçóes acima rea- do impcrrmlidadc. da moralidode. do inualdode do publicidade. do prnbidnde ad-
lizadas são aplicáveis ao caso. minisirariva, do vincula~õoao insrrumen~oconvocoib&. dojulgomenrõ objetivo e dos
Outra hioótese seria anuela derivada da necessidade de recorrer a terceiros oara executar o que lhe$ sõo correloros.
encargo. A siiuaçao nào traz maior dificuldade. Aplicar-rc áo JI rrgrar comuns acerca da c m i n - g I' vedado oos ogetitespúblicos:
taqao dc :crcciros. Obviamcntc. a contraiaçln dorrrelro nio se e i nfundr :om a doagia .on\ cii- I - odmirii: prever; incluir ou iolemr. nos atos de convoca~üo,cl&usulor ou condi(.órs
cargo. São duas relasões jurídicas ditintas e independentes. que comprnnzetnm. restrinjam ou fmsrrem o seu corhrer coniperi~ivoe esrilbelepam
Pode dar-se. porém. de o encargo envolver prestação direta por parte do Estado em íavor do preferências ou di~rinçdesem razão da miurolidade. da sede deou domicilio dor lici-
doador ou de terceiro por ele indicado. O tema j6 foi ventilado acima. EEsa situa$áo apresenta tanres ou de qualquer ouriil circuwldncia imperlinente ou inelevonrepnia o especi-
comolexidade e w d e ou não desanuar " . . -
em ausência dc licitacão. Aolicam-se as r e ~ m sze~aisacerca
d? \iahilidade de iompctiçáo Sc tnviivel r ~ompctiçau.será prssivel o Esi3ou contraiu sem pdvla
fico objeto do contrato:
I1 - esrobelecer rraiomento drferenciodode Mrurezn comercial, legal. rrobolhisrn. pre-
Iiciiaçio mesmoquando isso imponar a nc;e.,idrdc dc rcalirdgiodc uiiia~>ic,ia$ãocin fa\or o0 viknciária ou qualquer outro. enlre empresa* brosileirar e estrangeiros. indusive no
d~ad<ir. Em tod<io c a o . t alterna.va cnwlve 3 apl.iaçàod3s principio, e regra\ que bscipl nam, que se refere o moeda, modnlidade e l m l de pogamenros. mesmo quando envolvidos
de modo geral. a atividade administralivado Estado. É imperioso verificar que existe efetivamente j m n c i a h n r o s de ngênciar inremocionais, re~rolvadoo dispo.~ronnpnrá8iafo repuin-
doacio: s i há possibilidade de comperiçao; se a solução =&de ao inicrease pilblico, especialmente re r no orr. 3"do Lei n'8.248, de 23 de ourubm de 1991.
sob o ângulo da economicidade: se o principio damoralidade esid atendido elr. -
9 Z'Em inunldodc de condicães. c o m critério de desempote. será arsegurada prefe-
rêncio, sucersivamenre, om bem e rerviços:
ld)
- ~ 01
-.Cnntralm
, de
-~Publicidade
I -produzidos ou prestados por empresas hrasileirnr de capiial n a c i o ~ í :
U m dos equívocas mais evidentes da Lei no 8.666 foi a pretensáo de subordinar os conlrafos
I1.- ,~
. -~~~ no Pais:~.
oroduzidos
dc publicidade à prévia licitacão. Trata-se de inquestionivel hipótese de inviabilidade de compe-
111. produ:idor oupreador por rmpresor bror,rt; o r
tiçio, eis que o núcleo dersa;er@ciçs de c o e r ~ t u 6a criatividade. É impassível estabelecer ;ri-
9 3'A l,orag.ão nYo rerJ nyilovu retido públ~corc acrrrlieir oo púb.ico o i aros d t
IPY procedunenro. !oli<tquonto oo conteido dar pr,pporlor. arda irspecr,ic aCnd.
téiia ohjetivo de julgamento para as prupasias de coniratos de publicidade, o que reconduz a es-
,néeie aos casos
~~ ~ ~ ~-~~~
~~ do
-~ a* 25.
~ -~

A regra da Lci n" b M h Jcmuu da eonsl~ldçioue qu: os cuniralos na árca dr publiciúadc

coni atnbuidos u m utililacao de cntPnor ohjetivos ou impcsroai$. O go\ernanie acabatapre-
mando as agencias de com quem havia irahalhado durante o período eleitoral. Dai
ter-sc difundido o renomeno de agências de publicidade "investindo" em candidatos, inclusive com

to<
.
aniaclo "nratuita"
"
... vulrosos
- ~, durante ~ ~ - .de
- - ~ - o. neríorlo
- . mandato.
r-~ ~ ~ ~O .~
- -
no curso da<; elcicões. A vitóriado candidato si~nificavaa garanlia de contra-
excessos ocomdos acabaram o01 induzir0 lezis-
-s~ -
I)Relwância do Di~pnsitivo
E s c an.go aprc~eniaexcepriona.relcvãnr~nde\rnilo-rc rconhccer s elc dm dertdquc ru
~ ~~~~ ~

penor 3s, dema.s disposiiivos da I r ! . O an 3' :onragr8 o\ pnnclplo%n?neador:< da I1:itaç~u

ladur a impor a prévia licitasão para os contrdlos de publicidade.
A emenda saiu muito pior do que a soneco. As licitaçks passaram a fazer-se na modalidade O pmjcto qucdcu o.gcm B Lei n' 8 883 prrvia, alem ds a l s r q % ann rcd;yzo do inc. 11do 5 I' do an.3'. tnm-
de "técnica e preço". O c r i k i i o técnico fundamental adotado foi a "criatividade", o que propicia bCm a inrcr$%odc um 14'. Ambar ar abm$&r foram objclo dc vno presidencial.
variafões subjetivas incontmláveis. O resultado pratico é que, na maioria dos casos. a vitória na
 O ~.oiiceiiode priiaípio foi rxausiivai~ienteexaininado por CEUOAKTONIO B m m DE m o ,
quando afirmou que é "a disposição expressa ou implícita. de natureza categorial em u m sistema.
pelo que conforma o sentido das normas implantadas em uma dada ordenação jurídicnpo~itiva".~
Deve lembrar-se que a relevância do princípio não reside na sua natureza estrutural. mas nas suas
aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é relevanie porque impregna todo o sistema. impondo
ao conjunto de normas cenas diretrizes axiológicas. O pnncípio é imponanle não exatamenie por
ser a "origem" das demais normas, mas porque todas elas serão inlerpreladas e aplicadas A luz
dele. Quando se identifica o princípio íundamental do ordenamenro jundico. isola-se o sentido
que possuem todas as normas dele integrantes.
Lembre-se, ademais. que "os princípios da ação agrupam as açôes. colocando-as ao interno
de cenas rubricas gerais. com a conseqüência de que, a partir daquclc momento. ar qóes penen-
çentes A mesma categoria devem ser eonsideradas ou traladas do mesmo maio"." Po~tanlo.o prin-
clpio permite s o l u c i o w conilitos não previstos explicitamente no corpo legisiatiw. Incidid o pas-
tulado de que simações ou controvérsias similares deverá0 ser resolvidas segundo a linha farne-
cida pelo principio aplicivel.
O art. 3" sinteriza o conteúdo da Lei, no âmbito da licitaçáo. Os disposiiivor restantes. acer-
c a de licitação, desdobram os princípios do an. 3". que funciona como noneador do trabalho her-
menèutico e de aplicação da L e i das licitações. Nenhuma solução. em caso algum. rerd sustentd-
vel quando colidente com o arr. 3". Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a pre-
ferir. o interprete deverá recorrer a csse dispositivo. Dentre diversas soluç5es possíveis. deverso
ser rejeitadas ar incompativeis com os princlpios do an. 3". Se existir mais de uma solução com-
patível com ditos princípios, dcvcrá prevalecer aquela que csteja mais de acordo com eles ou que
os concretize de modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve nonear a atividade tanto do ad-
ministrador quanto do próprio Poder Judiciário. O administrador. no curso das licirações. tem de
submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações. encontrará a solu-
ç á através
~ desses princípioso
2) M a t r i z Constitucional do Dispositivo
A enumeração do an. 3' vincula-se diretamente ao an. 37 da CF (que estabclccc princípios
gerais regulares de todas as modalidades da atividade adminisrrdtiva do Estado) e indiretamente
a inúmeros outros dispositivos constitucionais (que eriabelecem direitos e garantias individuais
etc.). A enumeração "$0 possui cunho exaustivo e cada princípio está diretamente referido aos
demais. Tais princípios nâo podem ser examinadas isoladamente, aplicando-se a regra her-
menèutica da implicabilidade do5 pnncípim. Indica o inter-relacionamenro entre princípios, de
molde que náo se interpreta e aplica um único principio. isoladamente. Devem considerar-se os
princípios conjugadamente e evitar que a aplicação de um pmduza a ineficácia deoutms. tal como
abaixo se verificard.
A análise da IicitaçPo sob perfil constitucional foi realizadacom maestria por C ~ L O S A Y R E S
B ~ t r r oem
, uma obra que vale a pena ser consultada."
3) Finalidade da Licita(io: a "Vantajosidade""
A lirttação Jcstina.>c a selecionar ipropoiis ma#, \anialors para sAdministr3,io Pública
(com rihrenãnc.d du pnncípiu ila isonornla) A rantageni ,e :ararier.ra em I ~ c d~ e adequaçio e
,,tti,f.t,io A,> inicresíe públiio por \ I a da cre;u;ão do ;onrrato A maior \anlapem pos\i\el con-
Cna;lo dc S c . ~ i , m a <>ldniripi T R,,i<ir ar L i r r . r i > P i b l i d 19 281 ~ d n m u r IY71 C ~ n l r air. x i n l o .
C A H ~ % . i r ui.i~ ~ . i . <ir L rr.iuAa?8i,8i<i.~i
> l k ~ r C. .a 16're 730 Pldlo hlalhcir~s.2 ~ ~p36.7
~~~
.~~~
1311memoodcni.,< ion.~li~rL *-ir V ~ i i Fi G i r . s i > i c F l s ~ l rh a a u 1, <ricnrd c Incl,n bi~tadarai i. I -
~
~
rapio, 3. ed.. Sao Paulo: Malhciror. 1994. p. 16. r AOIIEDNABBLUD ~ ~ ~ ~ ~ . A l p... r r p.
r ccir.. i r3
.' Ro~rarNoncx, La Noiuio deilu Ru?iotiolirri. Milano. Fclitinclli. 1995, p. 21
" A ri.p.iio doi pnnripin' -on.i~idr.nn~; ao J.icii, aimini,tr,i.ro Oi~.ilr.~ri.
C A Hrrr, .A di :&C.[.
c ~ r mtnri~oramcnic
c ns scpinirs s~pwmacixd: lnicwnc piolico sobx J pnrrdo :cpalidadc rinal.dsdc
r:u.iahiiid~dr
~ ~ ~,-oroooir..~nrliilrdc
~--- . . . ..
ni.iiira.lo. iiiircsv>alldadc.oublicdadr. niorJiJxdr aUnin,.irii.ia. cun-
iiole juisdicionnl c rerponrabilidadcdo Estado par ator adminiruiiivor ( C u r ~.... o cil.. p. 86 c rr.1
" O Ps*l Cnnslirucional da L l c i r a ~ h Curitiba:
, ZNT. 1997.
<" A erpmrsão "vmtijosidade" nao crirtr em bom vcmkulo. Pede-se ticeiqa para sua u l i l i z q l o prla nPo ra-
rirfatoridade do vocbbulo "vantagem". A vanrajoridadc é a qualidade dc vantajoso qus algo apmrcnw
figura-se pela conjugação de dois aspecros complemeniares. I l m dos ingulnr relaciona-se com a
presta$ão a scr executada par pane da Administração; o outro rc vincula h prcrução a cargo do
- .
oafticular A maior vantaeem aoresenta-se auando a Administracão assumir o drvcr dc realizar a
preiidçio meno, onerosa e o pani;ular se Jhrigu a reali~ara melhor e mais 2ompleia presiação
Cdnfigur3.se. ponanio. uma rel~çdric~liu-h<ncfírioA maior \sniagcrn concsp.>nJc à ~ m ~ a ~ à o
de menor custo c maior benefício para a Administração.
A apura$& da vanvagrm depende da natureza do contrato a scr firmado. A definiçjo dos custos
e dos benefícios é variável em função das circunstâncias relativas h natureza do contrato e das
prestações dele derivadas. A vantajosidadc dc uma contraiação é u m conceito relarivo. na acep-
ção de que as circunstâncias é que determinam a consistència da maior vantagem possível.
A fixação da vanlagem buscada pela Administração é imprescindível para determinar o cri-
tério de julgamento e o tipo de licitação a serem adotados. Somentc é possível formular as regras
do procedimento licitatório após a Administração determinar os benefícios que pretendera obter
e os custos que se dispori a assumir Mais precisamente. incumbir-lhe-á precisar a natureza dos
beneflcios e custos visados.
h m d u geral. a uniagem buscada pela Adminirinçao Jeri\a d., ronjugaçíri do, srpector
da quslidsde e Ja oncroridade Signi1i.a diler que a AJministra,i.i hurra a mairir qu~lidildeda
prc,isçio e o maior beneficio econ0mico As circ~nriinriasdeierm.nam a preponderin;ia de um
ou outro aspecto. N o entanto, scmpre estão ambos presentes. Como se ver2 nos comçnt&ios rio
ar<.45. mesmo as licitações de menor preço envolvem requisitas mínimos de qualidade. Por ou-
tm lado. nas licitaçóes de melhor técnica. o fator do preço é relevante. Sobre o tema, confiram-se
os comentPios abaixo, a este mesmo anigo.
41Finalidade da L i r i u $ ü o : a "Vanlnjnsidadr" e Outro, Prinrípius
A Iiciiação buwa realizar dois Tins iguilrnenie rclc\~nie., r i pnncipio da .ronomia c a rclc-
çid da prup>,la m u bsnta,ora. Se prridecei\e ercl~<8\amente a idéia da "\aiii~~ri\idad<,". J bu,ca
da "vantagem" poderia conduzir aidministraçãa a opções arbitrarias ou abushas. Enfim, pode-
ria verificar-se confus8o entre interesses primdnos e secundários da Administração."
É ceno que a Administração deved obter a pmpasta mais vantajosa. Mas selecionar a pro-
-~
oosta mais vanlaiosa r180é suficiente oara validar a licitacão. A obtencáo da vantagem não auto-
n r s riolar Jirclto\c gardntia, inJi\idua!s Ponsnto. dc\cr$ ier selecionada a p r o p i s i ~md, \an-
-~
~ ~
isj~~amma>. alkm disso. iem Jc respcntar-se os principiar nonesdores dri rrtema ~un'di;o. em cs.
pczial o i a iwnomia Por mais kanlajos3 que fosse a proposta selecionada n i o sena \jl,da li;).
ta$áo que violasse direitos e garantias individuais.
tutela A isonomia transfokiou-se emufim em si mesmo, olvidando-se que a niaior vantagem para
.
r vieência da Li no 8.666. uma cena d i s t o ~ ã odo omblema. A
Pôde observar-se. a ~ a n i da ~ ~~~~
a Adminislração lambem se traduz em benefícios para todos os integranles da comunidade. Deve-
se entender. portanto, que a licitação não pode ser conceituada como um concurso realizado no
intcrcssc dor panícipes. Dito de outro modo, o interesse privado e egoistico de cada licitante não
pode merecer relevo idenlico ao interesse público de obter um contrato vantajoso. Mas uma afir-
mativa dessa ordem pode ser extremamente perigosa. especialmente se isolada du contexto e das
ressalvas que se se.euem.
Nãi) \c pretenic negar que a lronotius C >alo( ei,encial. nrineador da Ii~ilaçáoMa, C neces-
r6ilo. r i r e ~ r ~ n inlameniri
do idtntirri e equi~slcnica iodos o, I ~ r i i ~ n r eporr~hilltar
r. a srlqao
da propohid ma!, \ani-rira N i u C ;sbl\el ;xrlulr proposrss \aniajosas JL pi>ienriillmcnic saiir
. C SI
fat6nas apenai por apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o "princípio da isonomia" i m -
poria tratamento de cxuemo rigor. A isonomia não obriea adocáo de formalirmo imcional. Atende-
;c ao pnncípio da isonomia &ando se arsegura que iGdris & Iic~tanierpodedo rer bencTicidJos
rrs por td?niico irsiamento meno, mero Apli:aiido o pnnripto da proponiona.idadc. podena co-
piar-se atC mesmo Jc conecio de defeitor recundlriu, na.. propostas dos .icntantes
C.A. BANDE~RA or M a u csclarsssquc nüo seconfundem "inicrerrci ptim$rioi - que %aoOS intewrrrr da co-
Ictividrde como um iodo - r iniereiszr rzcund$rioõ. quc o Estado (pclo 36 faro dc ser sulcito de didlor) po-
dcns irr como qualquer outra prrror. isto 6. indcpcndcntcmcntedc sua qurlidadc Jc servidor dc inicrcszi
dc Lnieiros" (Elrmrrilor dr Dirriro Adrninirirariw,, c i l . p. 22).

A vedaqão 3 disi"minaCãoinjustificada não imporia pmibir;ão de superar defeitos menores.
irregularidades irrelevantcs e uuirus encontradiqos na atividade diaria de scleçw dc
propusias.
5) 0 Princípio da Isonomia
Ha equiroco em supor que a ironomia veda difercncia$ío ente or paniculares para contra-
taqão com a Administração A Administração necessita contratar terceims para realizar seus lins.
Logo. deve escolher o conuaiante e a ornposta. ISSO acarreta inaia5tAvel diferenciqa entreos par-
ric;lares. Quando a Administraçào escolhe algu6m para contratar, esta efetivando uma diferencia-
?ao entre os interessados. Em temos tigorosos. est6 introduzindo um tratamento diferenciado para
os terceiros.
A diferenciação e o tratamento discnminatório são insupnmíveis, sob esse ângulo. Não se
admite. p r é m . a dircriminaqão arbitraria, pmdulo de prcfcr2ncias pessoais e subjetiva5 do ocu-
pante do cargo público A licitação consiste em um instrumento jurídico para alastar a arbitrarie-
dade na seleção do contratante. Ponanto, o ato convocat6rin deverá dcfinir, de modo objetivo. as
diferenqas que são reputadas relevantes para a Administração. A isonomia significa o tratamento
u n i l u m e para situaq0es uniformes, distinguindo-se-as na medidaem que existadiferença. Essa
fórmula acarreta inúmeras conseqüências.
C. A. BANDELRA DE MELLO pòs a nu a enorme gama de desdobramenios do principio da iso-
nomia'' Igualdade não significa invalidade de todo c qualquer tratanicnlu disçriminatdria. A dis-
criminaqão enue situações pode ser uma exigência inafastavel para atingir-se a igualdade. N e s s
caso. o tratamento uniforme é que seria invilidu, por ofender à isonomia. Seguindo u raciocínio
de C A. BASDE~RA DE MELLO.a discriminaqão pode ser admitida quando presentestrês eiemenlos:
a) exiwencia de difeienqas nas pr6pnas situqõesde fato que reráo reguladas pelo direi-
to:
b ) correrpondencia (adequyão) entre tratamento discriminat6rio e as diferenças existen-
tes entre as situa~õesde fato;
c) correspondência (adequacio) entre os fins visados pelo tratamento discriminatdrio e os
vnlowr judJic<iicon;agrndor pclo ,rdcnamciiio j l i i d i ; ~
F.m {irtuac dr> cun:idu na 1e:ra (a,. se:á invbltda a d.arim~na;ão mada pcla p d p n a c 1 ou
aio admini\trainvu 4uc iiru rrirate urnadiferen(acfcu\3no mLndo real Sob c<re h g u o. o Jircl.
to náo cria adiferenia. mar areflete. Odireita &nas podecriaro tratamento juddico diferenciado,
Mas a diferença. em si mesma. tem de existir antes e fora do direito.
Segundo o exposto na letra (h), não e admite que o direito adote tratamentojurídico disso-
ciado da diferenqa. O tratamento jurídico diferenciado se justifica pela exisi?ncia da diferrnqa,
Logo. esse tratamento juddieo deve sercompailvel com cssa difcrcnça. Alem disso. segundo ex-
porto na letra (c). deve haver compatibilidade entre a diferenciação jundicae os valores juddi-
cor conragrndor noordenamcnto. Uni tratamento jurídico diferenciado conduz a cenos fins e pro-
duz a cancretizaçãa de cenos valores. Se tais valores e fins forem incompatíveis com os valores
jurídicos (consagrados uo ordenamento jurídico). haverá invalidade.
E m temos mais diretos, C. A. BAYOEIR%DE -O sintetizou seu pensamento ao afirmar que
"o princlpio da igualdade consistc em assegurar regramento uniiome ?AS pessoas que nho sejam
entre si diferenciaveir por razões lógicas e substancinimentc (ino C. cm face da Constituiç?~~) afi-
nadas com eventual disparidade de tratamento".'"
Como a f i r m a m L u n ~VRU-EFIOUEIREOO e SERGIO FERRU,''a desigualdade não 6 repelida. O
que se repele C a desigualdade injustificada"?"
A incidência do principio
. . da isonomia sobre a licitação desdobra-seem dois momentos. E m
uma pnmeira la,c. ,$o fixad ir n. i ntino, Jr oifcrencia;io que a A d m i n i r i r q i o rdoiard prrd
rr:iilher ii ;onuaiarte. t m uma segunda fax. a Admtni~traçlcvcnficarl quem, crincreiamcnte.
piernihe n r i r intirinionamcnte a, difereii(a, hc\\c. doir inunrntos. incide o pnncipio Ja iso.
.' C.inlir~rc U Ciirir.,i.. J,r',i<~i di /'ir r ' p ~ udo 1y.i do,< S . i P.rl, R T . 1971
Pnn.ip~~ dd I,.,<
. m - ' , ke.81 d ~ , . m ~ ~ o< ! #O..e.;t
~ c /'m~!,c. . h3
D,r?lrr. r /n<r p o.l!~~.rJ I !,;i,qri.3 :'«1 S j , ?=.o M>.bc.io< ,994.p 24
Mancar Jusreii Fiwo 51
Ar diferenciaqócs conrianles do ato convocatório devem atentar para os limites acima indi-
cados. Sera invalida a discriminação contida no ato convocatótio se nóo se ajurtu ao principio
da isonomia?' Ser6 esse o caso quando a discriminar;?.^ for incompatível com os fins e valores
consagrados no ordenamento. porexemplo. O ato convocat6rio somentepode conter discrimina-
çdes que se refinm h "pmposla vaniajoia". Quando define o "objeto da licitaqão". estabelece cnn.
comilantemente os limites para qualquer discriminação. Assim. o alo convocat6rio viola o prin.
cipioda isonomia quando: a) estabelece disetiminac&odesvinculadado obieto da licitacáo: ~~,. h>
exig@ncl=dcsncces.6iid e quc nJo emo.vC vdniagcm p u a a Admln.stra(lo: c1 impi>e requintar
.. "=vi
,.~ -
&sproporcionailos com ncce<sidrJes aa íurun <oniratbgjo, d j rd0.a dl%nrniiia(hi uienliva dc
rlluic< .onctirur~on~is ou lcnur. -
Toda e qualquer discriminaçáo devera comiar do ato cunvucatdrio. Não são "Alidas discri-
minaç6es "inovadoras". introduzidas após editado o ato convocatório." Se é impossfvel (e inde-
rej6vel) suprimir ar diferenciaqóes, devem e l a ser definidas de antemão. Tambbm sob esse ãn.
gulo, o ato convocat6rio envolve auto-reslricão discricionariedade administrativa.
A tsonmia iaiitbéni x aplica no i r i n s i ~ r s ooa Iiciia(ão Ap6s edntauo o ato ccnvorat6ro. o
pnnripio da ironaimia conilnui aplicJvci. Traa-<c.cntão. ua is<mnomirna crccu\b da i'iia,ao
Tudos o i iniercsiados c pani<.=dnics mcrcccm tratamento idtnt.ro "
6)A SdeçBo da Proposta mais Vanhjasa
A licitaqão biirca selecionar o coniratantc que apresente as melhores condições para atender
a reclamos do interesse público, tendo em vista todas as circunstincias previsíveis (preso. capa-
citação técnica, qualidade elç.)."
6.1) Indirponibilidode do inrenssepúblico
A licitação envolve a pratica de iima rene o d e n d o d e atos jurídicos (procedimento) que per-
mim aos parriculares interessados apresentarem-seperante a Administração, competindo entre si.
em condições de igualdade. O ideal vislumbrado pelo legislador 6. por viada licitgão. conduzir
a Administmção a realizar O melhor contrato psslvel: obter a maior qualidade. pngando o menor
preso. Rigorosamente. trata-se de desdobramento do princlpio mais basico e fundamental que
orienta a atividade administrativa da Estado. Toda atuqzo administrativa se orienta i conrecu-
$ 2 do~ uinieresse piiblico. O administrador não possui disponibilidade do interesse que persegue.
E m alguns casos. a Lei faculta ao adminiitrador liberdade para escolher o modo de realizar esse
interesse. Surgira a dixricionariedade. que significa, contudo. liberação do administrador quan-
to ao fim a perseguir.
i 6.2, ldennficoqãodda vonrugem
I
U m problema delicado reside na identifica$áo. na vida real. daquilo em queconiisrc a "van-
tagem" da Administração. As dúvidas sobre esse tema retratam a pluralidade de facetas do pr6-
prio conceito de "inleresse público". Conforme se privilegiar um determinado ãngulo do Interes-
se público. diversa seria a conseqU€ncia acerca da vantagem buscada pela Administração.
Em regra. a vantagem se relaciona com s qucstão econ8mica. O Estado dispõe de recursos
escassos para custeio de suas atividades e realizaç5o de investimento. Ponanto. e sem qualquer
exceção. a vantagem para a Bstadu se relacionacom a maior otimização na gestão de seus recut-
" Ecirlcm inilmemr dccirár judiciais " e s c reniido. confomc julgados em LcrSTJfiRF221301, 5142: Paro-
nAIud!ciArld 7/80. Rcvix!a das nhunatr 419146. 591,216. 6181193, 64469, 666180.
': Coníomc RSU 411.41 1.
" Confira-se pyewrde G ~ x ~ ATAria*. rm onde .ao crrminadnr divenu hipdicrcs dc rnrrmento oírnrivo da
iionomir, scam$sodo inulidade da IicilWo i"Lici1wDci". R~XMIO d. DirOID PYblflco 171241>-152,juliset.
1991)
"
A m m o C ~ a l o Qí ~ mA A u a u e r l d o r i r a uma resralvr acerca da consinieZo Icpirlativa Para ele. r ti-
c i t q i o rem por finalidnde n adcqumia c i c ~ q dLe um cantnta vintaloro. ~ c r i c a &c nüo bscir relcsiona
uma proposta. poxs o fundamrnial t svencar o coninto. Dtpoii. s liciio~üonla vira a oblrr u m vantagem
maior para a Admini9rwPo do que aquela que pi5sa bcr arrcgurada ao Itcilanic vencedor ("Dirpenro da Li-
! cimçao por Emcrgsncia'', Revlio Tirmpr~raldc Dirdo Público 11186. janhbnl 1991)
sos econôiiiico-financeims, O Estado tem o dever de realizar a melhor contraiafáo sob o ponto
de vista da economicidade. -~ Isso siunifica
~~~
~c aue a coniralacáo COmDOIU avaliacão como mcdalida-
de de rellção curto-benr'ílrio A c r o n o m ~ c ~ d ~6 docresultado d3 romp3ra;áo envc encargos as.
sumidos pelri trtado e direltos a ele atnhidos. em \irtude da rontrataq3o admini<trattba Quan-
to mais desproporcional, em favor do Estado. o resultado dessa relafão. tanto melhor atendido
estará o princípio da economicidadc. A economicidade exige que o Estado desembolse o míni-
~~~ ~ ~ ~
. ..
mo e obtenha o máximo e o melhor E m orincíoio. a economicidade se retrata no menor oreco oaeo
pc.0 t,tadri ou i i r i mlior laiiri' por clc rcrebido. ;uníriniic r nalucera da ronu.iia;ão
. . . u
A \aiiiagem nao ,e relac~onaapenar e e~rluri\.uncntrcom a quoiãd finm:eira O Estado
necessita receber prestacães salisfat6rias. de qualidade adequada. ~e nada serviria ao Estado pa-
gar valor irrisório para receber objeto impresbivel. Muitas vezes, a vantagem tbcnica apresenta
..
relev9ncia tamanha aue a Estado E m de deixar a oreocuoacão financeira em seeundo olano. - .
Cumo rcgn, a banrqcm da r o n t r u q 3 o >: vadul em beneficio5 financesrosou t6cnicos I'or
t o 1 1 OS cnttnus dc julgamentn das l~iciwqõesobedecem. has~iimcniea cnttnoq dc balor e.on0
mico e de qualidade técnica.
Mas a vantagem da contratasão não se restringe a isso. H&ouuas configurações para o inte-
resse público. Assim. o interesse público pode exigir providZncia de urgência. para evitar risco
de vida a oaniculares. A vanianem. ~ ~ ~ -
=~ . nesse caso. estará relacionada com a ureência. mais do oue
com r i \alo, rcunhmicn ou a qualid~detL'cni. 1 Serd pos,i\el, nc,re, calrir. dispenha a l1i;11ajao
crr~liza ironiraia;áo direta Crimo regra purim. cogit~.\ede \uitagem .rimo querijo finrnrei-
ra e tbcnica. Sobre o temil. voltar-se-á à anAlise por ocasião dos comeniirios ao an. 24
6.31 Predererminocóo do vontorem e licirocáo
f ohngd16riri.'por6m, que ~~dministr;(áo defina o conitiido da \antagem, ante, de pnimo-
e
\er d I ~ i t i t ~ ç i o nr'cesbdno
. e
ter ronsciincia de que a Iiclta~ãoiem na1ur:za in.l~mental a \ i a
prcbisu pelo Direito para atingir ceno fim. com obscnância dc :emb pnnclpios e satisía;jo de
valores específicos.
Para que a licitacao seia realizada. é indispensável determinar ojím a ser buscado. Se a Ad-
rninisuação ignora o f i m q e; persegue. é óbvioque realizará liciiaçaodespmpositada. Ali&. essa
hipótese não é assim tão rara. Muito pelo contririo. não são poucos os casos em que a Adminis-
tração desenvolve a licitação erraiicamenie. sem perfeita consciência dos fins buscados. Essa b
uma situa$ão lamentável e que deve ser eviiada a todo custo.
A Administraqáo. antes de elaborar o edital. tem o dever de determinar o fim a ser satisfeito.
Não se trata de identificar o objeto licitado. tão-somente. E imprescindívrl definir ângulo sob o
qual o interesse público ser& perieguido. Todos os fatores relevantes deverão ser sopesados. Tudo
isso deveri ser retraiado nas regras do aio convocatório. A l i deverá expliciiar-se o que se reputa-
- -
r i como vilnorem vale dizer. como a Administracio buscará realizar excelenlemente o inieres-
re púh1i;ri e qual inpulo do ~ n c r c s i epúhli;o prcprindcrarA. Os cnttnos de ju.gamento da Iirita-
ç i r i exlenonzam essa abal13;ão da Adminirira~io.o que nao significa que rr' idr'ntifiquem os con-
c~iiri,dr' "cni6no dc)ulgamenlo" e "\anlagr'm" Oc"l6rio de julglmento o InS~Nmentode a\a-
liasão objetiva da compatibilidade entre apmposta e o intereis<público buscado pela Adminis-
tra$áo.
7) Esgotamento da Discricionariedade: Vinculaçáo ao Instrumento Convoeatório
Impõe-se. assim, a objeliva~áoda decisão e da escolha do adminisirador. Isso significa que
a Lei imoòe que a selecaido co"traianie e a definicão do iir6prio "conuaiu" seiam k i i r a d s d o
plano dai meias cagitaiões pessoais e particulares >o agente administrativo exexita a íun-
ção de julgar as propostas. Para isso. submete a escolhado adminisirador a um "pmcedimento"
ou seja. uma sbrie ordenada e conjugada de atos. cuja sucessão conduz a uma decisão final sus-
cetível de controle quanto à racionalidade. adequafio e conveniên~ia.'~A licitação não é apenas
" Para C. A. B ~ r n ~ i aDE* MELW.piadimcnra adminirtratiro "6 uma ruscsrBo ilincritia e cocadsrda de ator
adminiruativor que tendem iodos a um rcsulrada final e conslurivo" ("Rossdimento Administrairo". Dirrilo
Adoiinisimiiro no Cooriiiui(Co de 1988, SBo Paulo: RT. 1991. p. 10). Confiram-se. ainda. ALs~lrnXAYLEI.
uma sucessão formal e mecânica de atos. A succssáa de atas siznifica a dissociaqáo temporal e
Iágica dos diversos componentes da decisão do administrador,
7.1) A crousióo do dircricionririedode
Cada fase da licitação culmina com uma decisão. Mesmo nas (ases ditas internas (tais como
"definicão do obieto a ser liciiado" e "elaboracb do editai"). são tomadas decisòes fundamen-
i a s p3r4 defiiiir futura runirataqáo Existe uma "zrpzrializ.i;io"em cada fase da Iicttn;lo O u
seja. em cada fase. a atenq3o se dingc a um reno aspecto do problema. Cuida-<e ~ r um . ángulo
especifico da quebi3o a ser decidias. De outro Iado, cada deci<ão crindiciuna u ~ e g u ~ m c ndri to
procedimento licitat6rio. Assim. quando se define o objeto a ser licitado. está se condicionando
. .
o conteúdo do ediral. O conteúdo do edital restrinee as oossibilidades dos cuncorrentei e delimi-
ta AS pmprisid, que <?riu aprcc.ad3s ctc D i aludir-se ao principio da r inru.aiãn ao cdtial. para
indirdr r i exaunmcnlo da rompetin:ia discriciondna Ao produlnr e di\ ulgar o a:o con\ocai6nri,
a Admini,trqãri rxrr:ita j " i Z 0 S de conbenién;ia e oponunidadr' sobrr' o nhjetri a ser rriniratado,
os requisitos de panicipaç50, os crilirios de seleção do vencedor, Se a Administras20 identificar.
posieriormente. algum defeito na sua a t u i s b anterior, ser-lhe-á assegurada a faculdade de rever
o ediial - mas isso impunará a invaltdação do cename e a renovaçáo da competisão. N o curso de
uma licitação, 6 vedado alterar os critérios e as exigéncias fixadas no ato convocatório.
72) 0 conimle sobre os ator decirdrior interlocurórios
Cada fase da licltaçb se submete ao crivo de connole. Adotada determinada solução, a de-
cisão cstá suieita a controle (tanto administrativo auanto de 6reão5 externos). Também de modo
Inerente a todo pro:cdimecto. aplica-re r i prinrlpio da prr.lu\dn. insiiiuto desen\ol\ido no ;am-
po pro~csrudl.A prcclusão fun2irina :orno um impedimrnto ao reiomo do prored.mentri a zstd-
pio anicnur. f icd3do que,t.rinar. nas faws suhsequcntr<. aquilo que foi oh~clodc dcrirao em Iase
anterior.'
O procedimento de licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador. Por
regra. o resultado final não decorre de qualquer decisão subjetiva do administrador. Vence a lici-
tação a proposta que se configura como a mais conveniente para a concretização do interesse pú-
blico. segundo criiérios objeiivos. A liberdade de escolha vai sendo supriniida na mcdida c m que
o procedimento avansa. Ao final. a regra 6 a ausência de espaço para uma decisão discricionhria.
Isso significa que ainda que sz mudassem os julgadorei, a decisão adotada na última fase teria
de ser a mesma.
Por outrri lado. a< respost~sa e<clirccimcntos so!i:itadris pelos interes\adris apresentam cu-
nho \inculante para ~Administra(ãu.liso significa a impo<\ihilidade de a Adminisrraçio frirmular
cena inlerpreta~bpara o ediial r . depois. pretender ignorar <eu enrcndimrnto prettnto iiesse
sentido, j i se decidiu que "A resposta de consulta a respeito de cláusula de ediial de concorrên-
cia pública é vinculante; desde &e a regra assim explicitada tenha sido comunicrda a todos os
interessados. ela adere ao edital." (STJ. REso 198.665-RI.. rel. Min. Aai P*ucrvoLEal
Nem mesmo o princípioda vincuiaçãO'ao edital autoriza soluyio diversa. a quál se impõe
tamb6m como derivação do princípio da moralidade.
8) Principio da Legalidade e Competência Vinculada
N o omcedimenio licitat6rio. desenvolve-se atividade
-~ vinculada. ISSO
~ ~~
-
sienifica ausência de
liberdade (com" m p n j para 3 autoridade adminiemtl\a responsá\c. pela c o n d u ~ i rda
~ -~
~~
i Iiciraqão
~
- A lei define a, rund.ções Ja aiua;ão dos agentes ~dminisiratitos.eaahclc;endo a ordenqari (se-
Do Procrdinrrnro Adminisirorivo. Sao Paulo: Jorf Burshairky. 1976,porrim. c o mais rcccnic c cxsslentc Do
Inn(omnro: Teoiio Gero1 do Aio, do Piocedimmro do Pror<~ro Triburirir,, 2' d., R m de Janeiro: Fonn-
rs, 1997. ConTirsse, abaiso. a rslsvhcia dor cfciror do natureza prncedimcnrnl da liciiogdo.
Arcrca do tema, conrulo.re Mwion C*rrmo Rurisr Fnwo.A Prrclurüo no Direiro Piorrrruul Cii~il.Cun-
iiba: Jumb, 1991,pmim
qüencia) dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou natureza teieológica da disciplina~urídica.A regulaçáo jurfdica visa realizqao de ccrtos valo-
res.
-.,. . -
siihie,iv;is
E e\idcntr. duc ,cnr in, ia\cl I-fiirmar r i pnuedlmenlo I.cttatónu. derde a f s e interna, numa Isso signirica. c m primeim lugar, umaponderu~õodos valores. uma esptcie de "valoragáo
ati>luaJc i n t c. ~ ~ ~ l m c \in.ulad~
ntc lei I>siiacarretaria a nerr'rsidadc de uma lei dicr~pltnando dos valores". E inevilivel u m certo atrito entre eles. Determinar a realização integral e absoluta
de um valor poderia inviabiliiar a realira~áode auuos. Assim e por cremplo, h& tensão pcrma-
cada licitação. A estrita e absoluta legalidade tomaria inviavel o aperfeigoamenlo da contratapo
adrninistrariva. IJma vinculacáo assim amde e exaustiva seria tão .preiudiçial nenic entre Justiça e Segurança. A pmporcionalidade significa o dever de realizar, do modo mais
. e indeseiável quan-
intenso possfvel, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico. P o n d e r a r os valores
t o a tiiral Ilhciaqáii do administrador para fi~rmal.,sr o c<~ntrata que melhor lhe apmu.essc
significa compatibilizi-10s. o que pode exigir uma relativa aienuaçào de cada qual dos valorcs
Por iscii. a .c, resrdhl au1iinom.a para a Admintswa,lo detintr as ciindigixs da conoataqào
envolvidos. Essa ponderafáo se desenvolve tanto no planu normativo abstrato como na dimensão
admini\rrjti\a Mac. ~imultane~mcnte. estrutura ii prorcdirnento Iicitalóriii de modo a rclinngir
da aplicação concreta. O Direito pasto eontém a panderação realizada pela sociedade em relação
a discricionaricdadc a detcrminadar i u e s ou monintos especfficos.
aos valores. Mas isso 6 insuficiente. porque o caso concreto sempre apresenta inovações e com-
Reservou-se à Administração a liberdade de escolha do momenio de realtzaçEo da licitação.
plexidades imprevistas e imprevisiveis. O aplicador da norma s c r i obrigado, por isso, a exami-
do seu objeto, da especificação de condiçdes deexecução, das condiqóes de pagamento etc. Essa
nar o caso concreto e avaliar os valores a realizar e em que medida. k s o i m p k produzir uma cs-
competência discriciunána se exercita no momento prepararbrio e inicial da licilacão. Uma vez
pécie de hierarquia de valores para o caso concrelo. o que nHo significa liberação do interprete
realiradas essasescolhas, exaure-se a disçricionariedade e não mais pode ser invocada ou. mais - em face do Direito pasto. Trata-se de aplicar o Direito e nao de impor convicções pessoais. A hn-
corretamente. se a Administr~çãopretender renovar o exercício dessa faculdade. estará sujeita a
são do aplicador doDireito ser$ de compatibilizar os valores (consagradns no Ordenamento c
refazer toda a licitaçF.o.
vivenciados pela sociedade). de molde a permitir que todos sejam realizados e satisfeitos. Quan-
Assim, a Administração tem liberdade para escolher as condiçóes sobre a contrato hitum.
do tal for impassfvel, deved escolher a realizaçbdo valor de maior hierarquia. Ainda ai. devcri
Porém.. deverá
- - valer-se dessa liberdade com anacedencia indicando exaustivamente suas esco-
adotar a solução que impone o menorsacrifíeio possível para o valorde hierarquia inferior Seri
~ ~

lhas :ais c\rolh~t<<crGiirçncignddas nri atoriin~ocaiónii Ja Itritagãu. que pauar5 a reger a ron-
despmpa~ionadaa soluçla que. invocando a necessidade de realizar u m certo valor, pmdurir u
dula hrtuiadu adm.ni<tradJr AlCm rln lei. o instmmento con\oc;it"ro da Iicita;du detemna a i
sacrifício de uulro, cuja relcvancia seja cquivalente. Entre duas alternativas, dever& optar-se por
condi,oc\ a ~ c r e m o h s c r ~ a Jpclor
a ~ cn\ol\tdos na I i r i l a ~ d nA ~incula~loaunortrumcoi~,~nn\o-
aquela que acarretar o menor sacrifício passível para os valores prestigiados pelo Ordenamento e
cat6riÓ complementa a vinculação i lei."
pela sociedade.
Como se veri abaixo, o ato convocat0rio possui caranerisiicasespcciais e anbma\%.Enquanto
Como derivação implicita, deve-se prestigiar a instrumentalidade das normas jurídicas e m
ato administrativo. não se sujeita integralmente ao princípio da temporalidade (o ato posterior
rela~ãuaos fins a que se orientam. A proporcionalidade exclui interpretações que tomem inútil
revoga o anterior). A autoridade adminirsatlva dirpãe da faculdade de escolha, ao editar O ato
a(s) finalidade($ buscada@) pela norma. Se o Ordenamento consagrou certos valores e imp8s
convocatóiio. Porém, nascido tal ato, a prápria autoridade fica subordinada ao conteúdo dele.
regras como forma de sua realizaçáo, é vedado ao aplicador adotar interpretação desnaturadora.
Editado o ato convocatório. o administrado e o interessado suhmetem-se a um modelo noneador
A proporcionalidade valida apenas as interpretações coneretamentc adequadas a realizaçso dos
de sua conduta."Tomam-se previsíveis, com segurança, os atos a serem praticados e as regras
valores consagrados no Ordenamento e viveneiados pela sociedade.
que os regeráo. Restari margem mínima de liberdade ao adnilnistradur, usualmente de ertensa.0
Nessa a c e ~ ã omais generica. o principio da pmporeionalidade permeia todos os aspectos do
irrelevanre.
Direito e da atividade de sua interpretação-aplicação (inclusive os setores do direito privado).
9) Princípio d a Pmporcianalidade (Raroabilidsde) 9 . 2 ) D i m n s d o publicírfica da p m p o r c l o n a l i d ~ d e
Toda atividade administrdtiva está submetida ao pnnclpio da proporcionalidade. O qual com-
Mss a pmporcionalidade pode apresenlar-se como instmmento vinculado especificamente ao
porta uma dimensão amplae uma resrrita. O principio da proporcionalidade teve origem no D i -
direito público. atinente ao exercício dos poderes enatais. Configura-se como instrumento de cnn-
reito alemão e se difundiu para toda a União Européia. especialmente após sua consagração ex- tmle dar medidas estatais (legislativas, administrativas e jurisdicionais) que imponham restrições
plicita nos Tratados de Maastricht e AmsterdE.''
ou encargos aos pmiculares. Como ensina MICHAEL KOHL, "a proporcionalidade de uma medida
é estabelecida pela satisfqão de u m teste de três estágios: 1) a medidadeve ser apropriada para
9 1 ) B.nirn,Go gcniilra d<i p n i p o r r ~ o n o l ! d a d e
o atingimento do objetivo (elemento de idoneidade ou adequaç20); 2) a medida deve ser neces-
6 possi~r.ldi\tinguir uma dimensão gcnénca do principio da pmponiona idade. \ok cujo sária. no sentido dc que nenhuma outra medida disponfvel seri menos restritiva (elemento de ne-
enloquc podc ele scr reconJuz.do aii :onceito de ralosnili lailr. kssa abordagem sr. rclacl>na B cessidade): 3) as restrigões produzidas pela medida não devem ser desproporcionadas ao objeti-
" Por irra. j á se drcidiu rei imperiosar .'., obsenânsia estrita doi temos do cdifnl. puc "ao dd ensejo L od- vo bu,scado (elemenlo de proporcionalidade siriera ~rnsu)".'~
mirráa de ~rir6rioraumr. mrmo que mais vaniajoror h odminiriragb". (XITIESP 1031157) E oportuno examinar cada ângulo da questão com uma prohindidade u m pouco maior
" Nesac sentido. Rer;r,a dor Tribzinoir 641169.
Bcm por irra, e ~rnporr1vdrurmnrr a bibliografia yobm o icmb quc é imnin. Todos os manuais uaiam da 9 . 2 . 1 ) A idoneidade ou adequu~õo
assunta. Em tema5 mair aprohndador. podcm rei refe.dor 1 0 s M ~ r i u ~Scariim r CoasEi* Ilgolidodt r Au. Por idoneidade. entende-se a compatibilidade entre a medida adotadae o fim a ser atingido.
ro,iamio úi,iriarioi Coniraior Adminirir~livor. Coimbm: Alnudina. 1987: N i c ~ o u EMRIOU. r 7k Prin- Como aiirma a jurisptudencia alemã. háadequação de uma medida ''dcade que com sua ajuda se
cipie o/ Pi-~poi.rionoliqin Euiopron h - a Compororive S~rudy,London: Kluwcr. 1996: DIANA-UIUIUGA- possa sensivelmente favorecer o (atingimento do) resultado desejado"."
r m ~Priiicipiu
. di Proporzionolii r Sinducaro Giur,~dii;onulr m l Diriini Amminiiirnrir.~.Milmo: Giuffrt.
1998: EYLLINEUIS(OT~.),7k P r i n c r p i ~ / P ~ ~ ~ o f l ~ ~ rhe
~ l 1Uws
i i ) . of; nE ~ r o p eOxford
. md Ponland: Han A apuração da idoneidade de uma medida pressupõe deiinir, de modo satisfatório. o objeri-
Pubhahing. 1999. Na Brasil. o rema tcm sido enfrentado no jmbilo das obras gerais. Em e m r monagr6fi- vo a atingir. Ou seja. não 6 possfvel aplicar o prinefpio da proporcionalidade sem determinar o
cos, davcmdcnr-se os trabaihos & RAQUEL Dmin STWMM. Principio do Pinporcian<ilidodeno Dirrira Conr- " C~nnrziluiinnntLimin iu Rcgulolion xiih An,irompc,itirc EJfrrrr ,h< Prrnciplr o/ Pr<~pairiot<alir).. Flomn-
riiucinnul Broriiriro. Porto Aleprc: Livrana do Advogado, 1995: SUWA os Tosa> B~aaor.O Principio do $a: Europpn Univeaity InrtiNrc. 1999. p. I I
Proporci~nulidod~ r o Conrrulr dr Conrrinicioi~alidadr&r Irir Xeriiirivos de Dirrilor Fucdninrnl~u.Brari- D i ~ ~ ~ - U a wGurrr*.
ii* Principio di Propor;ionolir,i e Sindocoro Ciuiisdizionoir n r l Dirirto Amniinrrrinii.
lir: Urasiiia Juddicz. 1446; r a obradc Pwro Aa~iriioTkv*irr BUECHELE.O Principio do Proporcionolidu~
de r o InrrrpilraFyo do Condruicdo. Rio dc Janeiro: Renovar. IW9.
"
.
vo. cir p. 16.
56 COMENTIWIOIA LTIDE LIC~~AEOII
E CONTWTOI ADUINISI~~TIVOS An. 3'
- -
/ini concreto que buscado. Nesse ponto, não basta a simples invocação ao "interesse público" ncm
a utilização de expressões gramaticais genéricas. E imperioso considerar a questao em termos
concretos e determinados.
5.2.2JAnecersidode
Como sintetiza G a ~ ~ r r"o a , principio de necessariedade impóe... a escolha - entre os meios
todos abstratamente idbneos ao atingimento do objetivo prefixado - daquele cuja adogão impli-
que as menores consequências negativas para o interessado"?' Como é evidente. a dificuldade na
aplicação do princípio somente ocorre quando existam diferentes alternativas h disposiçlo do
Estado. Se houver uma única opção, a necessidade estará evidenciada de modo inquestionável.
Nos demais casos (que são a maioria), faz-se imperiosa uma avaliação acerca da "dwosidade"
de cada aliemativa. incumbindo escolher aquela potencialmente apta a produzir a menor resui-
çáo. O menor maleficio imaginável.
U m exemplo permite apreender como se interpreta essa questão. N a famoso caso Cassis de
Dijon," a Cone de Justiça das Comunidades Européias teve de examinar uma regra do Direito
alem50 que proibia cornercializaçãa de bebidas alcoólicas, distintas de vinho, com gradação in-
ferior a 3W. Dita regra se fundava na pressuposto de que a uibutaçso era proporcional à grada-
ção alcoólica e que havia interesse público em manter elevados os preços de bebidas alco6licas
pois isso reduzia o consumo. A Cone reputou plenamente válida disciplina destinada a reduzir
consumo de bebidas alcoólicas, mas entendeu que, no caso, a vedaçao era inválida. Assim deci-
diu sob iundamento de que proibir a circulaçào de bebidas com gradação alcoólica mais reduzi-
da não era a solução mais adequada para a realiiação do interesse público visado. Por Outro lado.
o interesse em reduzir consumo de bebidas não poderia traduzir-se em medidas que vedassem a
circulaçãa de produtos com gradaçao alco6lica mais reduzida. A medida era desproporcional. eis
que produzia danos desnecesrários a interesses privados. impedidos de exercer cena atividade mer-
cantil.
~ ~ ~ , a-- .,oronorcionalidade
Ou seia. ..,..
~ ~
- ~~ .
sienifica riue o fim não Ristifica os meios. Os fins buscados
piidern rcr lisiii>er luu\i\r.is. ma, a\ m s J i J ~para\ ruaciinreiuçáii Jevcm ser as ineno, Janosx!
piir,l\e.r O !nierei\aJi, tem o Jirciiode c ~ i e i queo r b i a d o e<colhr r alierniiivaque priidurax!
menores SeqUelaS, os efeitos acessórios menos prejudiciais ao pmicular.
9.2.3)A pmporcio~lidadcem sentido prdprio
A proporcionalidade em sentido estrito é um principio aberto. na acepçáo de envolver uma
ponderaçso acerca da i m p o n h c i a dos valores e interesses envolvidos. no hngulo específica da
relação entre meios e fins a reulizar Ou seja. o sacrificio produzido pela adoça0 de uma cena
medida não pode ser excessivo ou intolerável para os interessados. E m íiltima analise. não se ad-
mite que. para realizar u m ceno valor ou interesse, produza-se a destniiçX0 de outros. que mere-
çam a tutela jurídica. Reconhece-re aexjst&nci?.de valores fundamentais, cujo sacrifício não po-
der6 ser admitido em caso nenhum. Arrim. por exemplo. o principio da dignidade da pessoa hu-
mana informa todo o Direito e nada pode legitimar ato estatal que acarrete o sacrifício desse pos-
tulado em relação a alguém.
9.3) Consogragãojur(dico do princípio & pmporciomlidade
NXo h4 refer€ncia explÍcita no texto constitucional acerca do principio da proporcionalida-
- ~. mas isso é irrelevante.
de. ~ -
~~~~~~
- . expllcita. Sua natureza 6 ins-
Não há necessidade de sua consaeracao
rmmcnirl. eis que rc dcriina a norieu. onentar e iiinirolar .ipliia;2o e einterpr~isçâodo Direiiii.
~sregurrndoa supremacia d t ) ~~.alorere pnn;lptur iundamscisi, . enire tis guais avultam os da
oinnidade da Dc\*iia numana c da Kcpública O pnncipii, da priiporciiin~lidadedisipllna a reail-
z a k o coniun& harmbnica e concom;tante dos idemaii)~. p r i ~ .í p ~jundicos.
os~
A interpretação que
viola o princípio da proporcionalidade inliinge. conjunramente, outros valores e princípios. As-
sim. por exemplo. exiggncia desnecessáriaconstante d o edita1& ofensiva ao princípio da pmpor-
ob. C*.. p. 17.
" C u o 120n8, ECK 119791649~673
- -
- Mmrrr J u s m FILHO ,, . 57
. .
cionalidade. eis aue ofende ao orincioio da isonomia. Nesse caso. a via vara resrieiiar a isonomia
ii>nririe r m rJuiar interpreiaçücs respaldada, pe.0 pnn;ipiii da priiporc.unrliJ*Je A nrcrprctj-
,Ao n j o prop>nionaJr ~nfnnge~ndcvidamcnteu m %alar uu pnniipiii ci>r-reradii pela iirdem lu-
L 4, Principio du pn>poriir>nolid<idedirrrtrir>noriedad~e i in<r<l~icào
O pnnilpiii da prop>rcionallddJe aprc,enl~ ianiu maiiir rc.cvãniia quaiiii m3iur a Iihzrdade
du intCrpreie.aplli3dw du Dircitii Assim <r oass~piir4dc 3 IlbcrJlJe n r 3tI~lú1~1c de ~DII;.IC~~
-
da ~ i r e k sienifica
o atribuicao de rioder iurídico DAescolher a solucão mais comera e adeauia.. ~.
em face das iiricnsiSncias Sc\scs ca<o<.a ai:vidade dii i~ircrpreie-~plirrdnr >criim~disumcntc
inloiiiiadr prlii p n n ~ i p i ida
i priiporciiinalidrde A 8Je~iiifiirçdo da rnrlnor siiluçjo para o raso
ciinireio dever9 ser lciid <iib invnsr influencia Jii aluJidii pnn;ip.o J5 q u ~ n d oo Dirciio b r n r .
cer uma soluç2o especifica, predeterminada com rigor. haver4 redução da liberdade do inttrpre-
te-arilicador. Ter-lhe-á sido subiraida (ou.. . auando
. menos. reduzida) a faculdade de escolha entre
~ ~
diversas aliemrii~as.Ma.<p r r i ~ r m c n t eo. principio L propiirc~ondlidadeierA incldioo em mii.
meniii logiiainenic aniendr. quando produzida a noiniaiiba +c sr. bus;a aplicar
Portanto, e nocampo do Direito Administrativo. pode distinguir-se a relevância do ~
. r i n c.i p i o
da ~roriorcionalidadenàs hioóreses de atividade dischcionária e iinculada. Na orimeira. o admi-
n~riradorre;rhe J o ~ . r e i i o odever de esi'ilher a <oluyão m a l i rdcquada para'saiisiucr o inte-
resse pihlicii. Na uliima. o iniercs<c publt;o i wt.<feiio dtravtq J r soluçao dctcnninada em Iri
Coma decodncia, a atividade discricionária exige que o administrador respeite o princípio da
pniporcionalidade ao fonnular as escolhas acerc~da~solução mais adequada. Isso s i faz Graves
da observârcia aos princípios jundicos iundamentais. os quais deverão ser harmonizados em face
da situação concrera examinada.
Não significa afirmar que a proporcionalidade não se aplique nos casos de atividade vincu-
lada. A solu~ãado caso concreto sempre envolve interpretação da norma ahrlrata e individuali-
.
zacão de seus efeitos riara a situacão real. Essa ooeracão . .
. terá de ser noneada oelo nrincíoio da .
pn>poxionalidadc. 6. &e nenli~malei exaure integrdlmenr a IihcrJaJe do iniCrprctr-aplicaJur,
o quc dcriba dJ prhpna lcxiura rbr.hi da Iinduagcm. CaJa sipre~,du lcgi,ldli~a Jem~nJardinier-
prrtação, impondo ao aplicador não apenas o encargo da revelacão do significado scm8ntico dos
vocábulos, mas em especial o dever de considerar ardenamenio iurídico em sua inteeralidade. -
0 s fins buscado, pelo Dire.1" e pela sociedade e n,im por Jidnte Segar ~nciddnciado p r i n ~ i p i o
da prop,r~ionrl~dade niis casos de compeiCciia viniulaJa ciirre,piindciia a SdpOr aiiv.dade me-
ramente mec2nica do agente administraiivo. o que não ocorre
. .
9.5) Princíoia do orowrcioimlidade e ficitneão ,
Em matéria de licitações, o princípio da proporcionalidade se traduz, antes de tudo. na ne-
cessidade de equiliãrio na busca de dois fins igualmente relevantes. A realização do . principio . da
isonomia deve dar-se simultârcae conjuntamente com a seleção da proposta i& vantajosa. Não
.
é posslvel privilegiar um desses dois fins como absoluto em si mesmo. A oretexto de dar - - ~
meniu cqundlcnie d iiid'is t i < intcerantes Ja comunidade. nbi C por\i\cl sairificrr a sr.lc@o de
Usa-
proplrta mais bantajosa A reiipr.ica Iamhtm t vcrdideird
Em regia. a 3pl>~3@l> dn princ!p.o J A proporc.ona.idaJe apresenia maior r e l c t â r c i ~n i ~mo-
. .
mento de ilaboracao do ato convocarório. Assim se passa ooraue. desencadeada a IicitacZo. re-
duzcm-sc radicalrknte a< iompciéncias di<;nciiinbnar. A discnciiinancdadc mais intensa par
ocarijo da confrcç.% dc, ato conrocaidno e as ercolnas da Adminisiraçái> Púhlira deverão ser
norteadas pelo principio da proporcionalidade. Em essCncia. o agente ad~inisirativodeverá m e n ~
-
surar as exi~enciasque serlo im~osrasao interessado. tendo em vista o inieresrc oúblico concre-
i o 3 <cr salisfetto DcverS piir excmplo, encontrar solu$ào que cumpa~.bili~e dois intcre,scs pú-
blicur ~untiaporti>\abcnura dii ccnanie h mais ampla panicipapu rlc iniercssados c çxzluslo dc
Iiciiantes inid8neos. A dcteminacáo dos requisitos de habilitacão é orofundamente rienncmda rielo
princípio da proporcionalidade. N ~ Oquer dizer que os demais ãn~ulosdo ato ço~vocatáno'não
se subordinam ao dito princípio. Aliás, a própria decisão de realizar contraiação administrativa
58 CDMIN~~RIDSh LEIM L I C T ~ X TI~CMITWTDS
~S ADNIYST*+,T~TIVOS
de cena objeta, envolvendo u m dispendio determinado de verbas públicas. faz-se segundo o prin.
cipio da proporcionalidade
- .
Ma, iambém as decis6es adoV&&*s ao lonro do omcedimento licitatório deverão ser nonea-
Ja, pela propiiriiiinalidadc Toda atividade de ulgamenin \ela da fase de habililaç50 seja Jas
propo>ia-. dever1 respeiiar ii, pu\tulaJo. inemn'e, d propiriionalidade
Como derivação imediata devem reputar-se invalidas as atuações adminirtraiivas que igno-
rem a necessidade de ponderu os valores e princípios. E invalida fundar a decisão na incidência
de u m único e excluavu principio, quando diversos sejam aplicaveis N a maior pane das casos.
a tensão se estabelece entre pmposra mois vanrajora e isonornio. A complexidade da tarefa da Co-
missão sera incrementada. eis que não podera fazer prevalecer um único desses interesses. Nem
ser6 oossível uma solucão le6rica antecioada. aota a resolver satisfatoriamente lodas as hio6te-
,c? po,,ivcis Bem por i \ \ o a%ultadc relev2nr.iaa moiiva(áo dos aiiir deci%6no<.expondo e jus-
1ifir.anJu a* valoraçóe\ e iundsmentu~que~onduziramBsconclusóesadoiadas
D m d o re\paldii a essa inenta(3n. o 1TJ ]A ilcrndiu que "Ar regras do pii,cedimcntn liiitat6.
n o detem hcr ~nterpmiadasde modo que. sem causar qualqJCr prejuízo à adm,nnriração e xis 8n-
IcreerrJo< no 'cnamc. pii\*ihiliiem a pnicipaçüo do maior númem de concorrentes. a fim ae que
<ela p o r s ~ a l i i i d o * ccnco::tnr. e n m "Ana pmpisia5 a ma.< vaniajosa"(MF n'S 006rDF rel M i n
JoçT 11-1 .;si>,,, O enrcral.menti, 108 renovado porocasiii, do .lulgamenio
. do RElr ii'5 12 17)-PR,
rel Min FRASCII LLI N m o .
10) Princípios da Impossoalidade e da Objetividade da Julgamento
moralidade.
.
A imoerroalidade 6 emanacso da isonomia. da vinculacão à I c i c ao ato convocat6na e da
~ ~~ ~~~
.~
- ~- -~ Indica vedacan a d~stincães
- ~ ~ .~~
fundada
~- - - ~~ ~~~
.~~~~~
em caracieres oessoais doa interessados. A o
~ ~ ~ ~~~
meno<. os carairerer pessoair de\em refleiir diferenças efe:ivas e con;retas (que wjam relevan.
tcs para o- fins db Iiciiaçao) Exclui o suqeii\trmo do a g e m adminirtrativii. A deri,án ser4 i m -
pessoal quando derivar racionalmcntc de fatores alheios A vontade psicol6gica do julgador. A
impessoalidade conduz a que a decisão independa da identidade do julgadorM
A "vantajosidade"da proposta deve ser apurada segundo um julgamento objetivo. O aiocon-
vacat6ria rem de conter cnt6rios objeiivos dijulgamento que não se fundem nas prefesncias ou
escolhas dos julgadores. O julgamenlo d w pmporlas subordina-se obrigatoriamente aqueles cri-
drios."
11) Princípios do M o r a l i d i d e e do Probidade
Ademais.
~- 6 ubrieatária
~c .~ .
o resoeito à orobidade administrativa e à m ~ r a l i d a d e . ~
O direitu reproa condutai incom?aiivei< dum valores jurídico< Em alpuns caso,. 1orna.se
proihtdnr E m ouiriis. a lei determina ciimo iibngat6ria uma conduta salorada como a dnira ca.
paz de satisfazer a interesse público. Em hip6tese alguma, p r é m , a conduta adotada pela Admi-
nirtraçao ou pelo panicular poderi< ofender os valores fundamentais consagrados pelo sislema
jurídico. Sob esse enfoquet que se interpretam osprincfpiosda moralidade e da pmbidade. A au-
stncia de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva A
6tica e b moral: A moralidade soma-se A legalidade. Assim.Üma conduta compatlvel cnm a lei,
mas imoral, ser6 invalida.
Ainda quando as expressões não tenham significaç$u precisa. a "moralidade" abarcaria a
"probidade". A utiliza@a cumulativa das expressóes não representa conceitos di~ersos.~'
'L Como afirmou o eiiraordinho M. S r ~ a nF ~~ t u ~ oCn"... , da crrtncia do pmcrro liciivbrio. rcrritun for-
mal w p a de prcreruar a cteiy5ador co-cantraianler & qualquer influencia parcial dor sgmicr adminirtiari-
vos" i"Liciia<lo. Fodidadcr - Eviiqao da Discriçionariedade no Juigamento". Revirro de Diirilo Públi-
co 7Wi8. ab"l/jun. 1986).
" Para C ~ a ~ o n SLINDFUU, LiciI~60..,c~L.p. 21, suhordin8-$ciambem h op@olegalpelo mnor p ~ pm. d o
Aai
os outras ctitétioi criabelssidar na LEi (anr. 46. 22 c 52).
'' Como disse C~arosPrmo CELHO Mo=& "o cidadlo tem dicilo a um governo hoocrto" ("Licilqbò'. RI-
O'
visia de Direiro Públiro 97lIW. jan.lmu. 1991).
Talvez aLsi renhi muindo a aturjo a por mera prrcauçao. A lei anotior aludia a "probidade" e
naa s"mordidadr". A m r a subsrituiçao dos ~ c m poderias induzir um ècraçso ou redupo do connddo
nomarivo. a que nao era dcrejlvel.
An. 3'
Na liciracáo. aconduta moralmente reomvavel acarreta a nulidade do atn uu do omcedimento.
Sxisiindo imordtidadc. ala;'a.cc a aprrincii 'Ir cimpnmenlo 3 lei ou ao a o convoc~i6no.A ci,ii-
duia do adminisuador público deve auntar para n di,posio na regra Ieyrl e "3s condiçùes do ato
convncat6ii, 1se3 C necessano. mas náo s u f i c ~ e npara~ . validade dus atos
A moralidade e a pmbidade administrativas são princípios de conieúdo inespeclfico. que n?io
podem ser explicados de modo exaustivo. A eiplicita$lo, nesse ponto. srrA sempre apmximau-
va. Extrai-se a iniencão - .
. leeislativa de sue a licitacão seia
. naneada oela honestidade e seriedade.
Euge.se a presrnaçáo do inirres,r p ~ b l i r o acirra do egoictico in1crc;se dor pantcipantes da Ii-
ctta(ac i>uda m i a obrcn(áu de vantagens ccundm>caspara a pr6pnrAdminirtraçio
0 5 princlpios aplicam-rc taiiii B riiiiduia do agente da Adminisiraçao como B dos pripnos ~ ~
licitantes.
6 vedado ao administrador superpor um inieresse panicular (próprio ou de terceiro) ao inte-
resse público. Sempre deve prevalecer o interesse público (mas o interesse primário). Demons-
trado aue u ato foi oraticado vara atender interesse oanicular do administrador. deve ser invali-
dadu. i).ante de u i a altrrnaika. o adminl,rndor d e ; ~ sempre apir com lealdade para com o i".
iercsw púolico. A moralidade r a probidade acarretam impossibilidade de vaniagens pessoas <c-
rem extraidas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vanmgens ou prejuízos decorrentes
de preferenciar pessoais dos tilulares & hinç6es públicas. Mesmo que nao retirem. direta ou in-
direramenie. qualquer benefício. os administradores praticam atos invalidns quando interferem no
destino da licitqãu para beneficiar ou prejudicar concorrente. O princípio da moralidade lambem
se refere A conduta dos próprios panicipantea da licita$áo. A disputa deve ser honesta entre eles.
~
Devem guardar postura moralmente correta perante os demais competidores e a Administra~ão.
A imoralidade de sua conduta acarreta6 seu afastamento e, eventualmente. a invalidação do pro-
cedimento. Por isso. 6 necess8na a pr6pria disputa. Havendo cunluio ou composiçáo entre os li-
citantes estarao itusuados os princípios da moralid.de e da probidade. Dcvcrb irnalidar-se o Ler-
tame, punindo-se os responsaveis.
Em indmeras oponunidadea. a jurisptudencia recorre ao princípio da maralidade para optar
pela soluçao pratica que seja mais compatível com os postulados tticos. Assim, por exemplo, o
. .
TCU reieitau a oorsibilidide de servidor da entidade aue oromove a licilacao ser contratado oor
u m Isciunie e o icz com fulcm nW apcna no an 9' da Lei n* 8 666. mas cspe~ificamentetumindo
em \ i \ i a o pnncip o da moralidade (Decisfio I 3 3 1997. rel M i o B,\IU Jo\T B i . i ~ ~ i h , O FTJ
reconheceu a invalidade de um contrato nao apenas por defeitos especílicos. mas porque a aven-
$a teria sido clnvada "com evidente aieniado h moralidade administrativa" (REsp ne 14.868-0-RI,
rel. Min A r r r a ~ i oDE Pbv.4 RIBEIRO, j. em 9.10.1997).
Ressalte-se que a obsewancia do princípio da moralidade se i m p " "20 apenas ao longo da
licitaçaa mas lamb6m duranle toda a execuçao contratual.
12) Principio da Publicidade
Oum, princlpio referido 6 o da publicidade, que visa a garanur a qualquer interessado as fa-
culdades de parlicipaçao e de fiscalizqão dos atos da licilgão."
A publicidade desempenha duas h n ç k s . Primeiramente. objetiva permitir o amplo acesso
das interessados ao cename. Refere-se, nesse aspecto. A universidade da participação n a proces-
. ..
so licitat6rio. Deoois. a oublitidade orienta-se a facultar a verificacão da reeulandade dos alas
u~~
praucadnr Parte-sc do pressuposto de q l r a< prssaar tanto m a .se preiruparlo em seguir a .e, c
a moral quanto maior for a pi~ssibilidadcde fiscal17qãa de sua conduta. Sendo ilimiiadas as con-
dicixs de fiscalizaçán. habcra maior gaantia de que i>s 3105 será0 concior. Pcranic a CFI81. a
&antia foi ampliada (an. 5", inc. X X ~ E I ) .
A aurencia de oublicidadc somente 6 admitidaouando outros interesses oúblicos oossam ser
conrreramna ofcnd~dii<Exirirm ciinlraiaçocs que envolvem questúcs sig!lo<a< Bem de ver que
o *igilo n i i i pode s-r impostci de modo drbitrbno. mas de\e ,cr c u m p n i a m e n i e ~ ~ s i i f i i a dEm
o
" Ann r i r i>~rr*ai
-
i~\tcnto,cq ~ rc pninrin gnndc ncccrrlradr nz rr'omd ra Icgisln(b de 1t;ilqao em arrc-
gumr a mal publirirad dl, Ii:ila(ír pa~. qur n r l o .< nnccirmn a !na amp o porrirrl", Iniciair 3 Ih.
radr c Sciviqo%Pubicos". acpnrala rr RI, riu dc Dirrir i PJblir i 911 50 ~ b rlun
l ,001,
60 -- iLEID( L I C I T ~ P ~r E
COMENTARIOS S
COHTR~TOS
AOMINSMT~VOS An 3'
iair casos. o principio da publicidade poderá ser afariado. mas nos estritos limites da necessida-
de
Mernio no curro de Iiiiiaçi>er nomair rrràu auion,adss <iiusçi>e<em que e, afaria a puhli-
cidade. Assim. o exame de aspeclor té;niror de du.umcnios podc íarcr-seem reuniócs resinias
aos integrantes d a ~ d m i n i s t r a ç ã o Isso
. ~ decorre da prúpria natureza do exame a ser realizado. De
a
qualquer modo. os recursos déveráo subordinar-se plena publicidade. E ao sigilo conespnde-
r 4 cm contrapartida, a motivaçáo (tecnica) das decisões adotada.
13) Piincioia da Economicidade
- ~~~~ -~
E m pnn;ípio. a iconomi;id~de ,e i r d d u ~em mcrt>a~pectoda indisponihilidade do tnleresse
público. Quando re afirniaque a Iiciiaqáo desinna-sea sclc:ionar a melhor proporia, impóc-se o
dever de escolher segundo 6 princípioda economicidade. D a i por que inúmeras conrideraçkr
sobre o tema j á foram efeiuadas a c h a . N o entanto, a quesráo exigemaior aprohndamento, es-
pecialmente em face da explícita referència ao postulado da "eficiência", agregado ao cnpur do
art. 37 da CF188 em vinude da E C n" I9B8.
~~ ~ ~
, ~ ~ tes nao pode ser cnnsidcada para fins de avaliação do respeito ao principio examinado.
A Adminisrraçào Púb1i.d c,ii ohngaila a pcnr os recurso, finanieiros do modo mais razog-
vcl. O p n n ~ i p i urLi economi~idadepude repular-sc tamhem comocxtcnsáo do pnnclpio da mo-
.-..----
S l p n i f i ~ dqdc os rc.urros puhlicos de\erão wr adm~ntsirado, segundo regras t i i c u . com in
tegral rerprilo d probidade O ~dmin.<iradorpilblicu n i o podc ,uprrpor eventuais r rpDl9iiCOF
interesses privados ao interesse público. N b se respeita0 princípio daeconomicidade quando as
decisóes administrarivas conduiem a vantagem pessoal d;admhistrador antes do que ao benefl-
cio de toda coletividade,
Mas economicidade significa. ainda mais. o dever de eficiência. Não bastam honestidade e
boas intençks para validação de atos administrativos. A economicidade impóe adoção da =lu-
.~
cão mais convenienie e eficiente sob o oonio de vista da "
~~~~ ~
eestão dor recunor oúblicos. Toda ati-
vi&~deadministrativa envolve uma relaçào >ujcitbvrl a cníciqur de ~ u s t oheneíi:io O dercnvol.
vtniento d* niivid.de implica produçiu de ;u<io< r m d;vrnus nibcis Assim. hlirr?t<lrrelacionadn%
coiii o tempo. com a mão-de-obraei; Em contrapartida. a aiti idade produi ienes bcncfi~ior.
também avaliiveis em diversos âmbitos.
13.2) Conteúdo da econornicidnde e discricionariedade
A economicidade consiste em considerar a atividade administrativa sob prisma econbmico.
Coma os recursos públicos são extremamente escassos. C imperioso que sua utilização pmduza
os melhores resultados econ6micoa. do ponto de vista quantiiativo e qualitativo. HB dever de efi-
ciência gerencial que recai sobre o agente público. Ele tem o dever de buscar todas ar informa-
. .
cães oeninentes ao aroblema enfrentado.
Como repra. a <ele(ão da allemaitva lar <c-6 cm face dos bcneflcios pi)ienciss dc natureza
econ6mic~c do, nscos en\olvidos Quanto muores os bcneficios econbmicos que poderão ad\ir
de uma cena solução, tanto mais intenso seri o dever de adoli-Ia.
O principio da economicidade adquire grande relevo na disciplina do exerclcio das compe-
tCncias discncionicias atribuídas ao Estado. O legislador náo se encontra em condições de &fi-
nir. de antem~io.a solucão mais adeauada em face da economicidade. Ha escolhas aue somente
poderão rer adoiaJdr no .aso .oncrer<>.lendo em viria as iircunsiãniiar cipccifiias. vaiivcir cm
Cace da< peculiandadrs Por isso. a l o remeic accolha au adminisirador. aVibuind<~Lnemargem
de Iibcrdade que p e m m a sarisfa~ãndo principio da cci~numicidade.Sob esse ângulo. a d i r n
cionariedade iesülta (iambem) d o daeconomicidade. Ainda que outms fundamentos
condicionem a instituição de discricionariedade. 6 impossível considerar a liberdade do agente
admirrisrrativo de modo dissociado da economicidade. Concede-se liberdade ao agente a d m i ~ s -
trativo precisamente para assegurar que opte pela melhor soluçao psslvel, em face do caso con-
creto.
" Confiram-se abaixo os somenl8nor ao 4 ~ ' L E-mo
L C anigo
Por outro lado, a ccoiiomicidade delimita a margeiii de liberdade auibuída ao agente admi-
nistraiivo. Ele náo está autorizado a adotar qualquer escolha. dentre aquclas teoricamcnle possl-
. . . -
veis. Dever6 verificar. em face do caso concre~o.aauela aue se afieure como a mais vaniaiosa.
sob o ponto de vista das vantagens econ6micas.
13.3) Delimirapio do princípio da economicidade
O principio da economicidade está modelado por très fatores, que produzem uma espécie de
delimitacão de sua incidência
0 pnmelro relac~ona.rr .um dpceb.sibilid.air. Não sr.cxlpdoddmlnistr;idor pubiiiu o d o m
rubre-hurrwno do conhccimcniu do fuiurci Tods Jccis%o embora ccrcdda das ma!orcs cauielas.
pode reveler-se posteriormenle como inadequada ou prejudicial ao interesse público. Isso não
autoriza impugnqao a porreriori, fundada no argumenlo de que o curso dos fatos demonsmu que
a decisão náo fora a mais vaniaiosa. ,~Avalia-se a economicidade no momento da nrática
~ ~~ , ~- do-~ ato.
tendo em tisia as i~r;unstincias c segundo 09 padrões namais dc conduia. Sc. c m id;c do con.
junio dc informações c adoiadas todas as cauiclas. a iIccis5i>aprercnivva-<e ;orno d r~cionalmrntc
mais adequada, o princípio da economicidade foi atendido. A aleatoriedade dos fatos rupervenien-
..
O segundo . . .
nonto delimitador do nrincínio da economicidade reside na relevãncia de outms
valores. de conieúdo nio econbmico. que possam estar cm jogo Ncm scmprt a Adminislraçãi>
rc depara i u m problemas aptnar pvtrimunisir O criitrio dc releqLiu &v iiirlhur alirrnsriva n i o 6
rempre a maior vantagem ec<>nbmi;d Dcve-sc examinar $c d b~s;d pr.la iiidiur vaniagriii nio co-
locara em risco outros valores, de hierarquia superior. Se a solução econoniicamente mais vanta-
josa puser em risco a integridade de vidas humanas. o Esiado devera optar por outra alternativa.
Esrad obrigado a escolher via mais onerosa economicamente. mas adequada a preservar a inte-
nriddde dor indivíduos.
O terceiro 1 6 p i c o i ~ ~ ~ i f r l s uscc orelaciund ~ o as
m tormaltdades j u r l i L ~ ~Os Estado n b cst8
autonrado a cszolhcr ccna soluçãu fundando-sc cxclusi\nmcnlc no argumrnio da esonomicida-
de. Como regra. a mixima vantagem econbmica b insuficiente para validar um alo adminisirati-
v0 infringente das regras acercade formalidades. O exemplo mais evidente b o da contrataça"
direta. sem previa IieitaçSo: ainda que vantajosa. não pode ser adotada senZo nas hipóteses
autorizadas pela Lei.
13.4) A quertCo dor "custosde rrnnsocão"e n abordagem econãntica do direito dnr liciiqõer
Afigura-se relevante aplicar novas abordagens jurídicas à temáiica da formação dos contra-
ms administrativos. O prisma especifico dessa consideração envolve a questão dos chamados "cus-
tos de transação", configuração teórica elaborada por RONND H. COASE."Segundo esse pensa-
dor, a decisão de contrater exiee do interessado uma aonderacão
,~ .
sobre todas as desoesas
~r
neces- ~ ~ ~
~
ránab A ublençáo &v uitlidade sobrc d qu.4 rrrra h t a ~ontraiaçioO "~usio"de uma uiilidade náo
se confunde com rcu "preço". Exihicm inilmeras dcspesds. arcadas pclo sdquirenie. que n5o inic-
grnm u valor pago A o u i a pane Assim. a conlrataqüu rrngc quc o sujcilo dewmoulse \alorcs com
assessoria (jurldica, tbcnica etc.) necessária h f o ~ a l i z a ç da
~ o aveiça. Mais relevante, no entan-
to. pode ser o desembolso necersirio A adocão de orovidbcias nostenores ao mero aiuste. indis-
peniivcis A obtcnção conrrcta c maicnal dd ~ l ~ l ~ d ' aadqulnd;
dc Isso ahr~ngcdssessónalundira
p u a rccuncr ao Podcr Judaiáno c assim por dianic
D a i se extrai que um empresário compóe seu custo por meio de inúmeras parcelas. destins-
-
das a satisfazer os curtos de tmnsncóo estimados. U m agente emnijmico orevi&nte tem de esti-
mar os nscos dc ~nadimplemcntodo adquirenlc. alocandu uma p a r x l a dc valor p w h~i c r frcnle
As despesas neccss6nas inilusivc s rccomr au Pudcr JudiciBno
A figura du "cusio de trmsa(ao" sdquire enomc rclevin;ia como instmmenio tcúnco para
orientar a Administração Públicana estnifuração e condupo da licitação. visando à obtençáo da
proposta mais vantajosa. O ente esratal tem de tomar consciência de que todas as reservas. res-
salvas e privilégios que introduzir na relação com o pmiculer se uaduzirão em um custo econb-
Codra-se Thc Fim, ik M o r k t d n d i k lou. Chicago and London: Thc Univcrsity of Chicago Press. 1988.
-
62 Caur~TLriiasA Lri or Liciracbir
-
r C a ~ i a ~ r oAo~i~israrrivor
r A n 3'

mie) r ,er pago A ampl.a,lo dr Incencra sobre a cxecuçio da prectaçáo ass"mida pela AJmi
nisiraçjo P ú l i i a e na cle\aqáodii prc,na ser p a u a um p3rit:ular E que a csiimativ3
, ~iletird
HELYLoPES MFIREUES refere-se ao principio da adjudicaçiu compulsória ao vcnccdur, que
de custos du panicular traduzirá uma avaliação de cunor de tmn~oiõo.
assegura que o objeto da licilaçáo deverá ser obrigatoriamentc adjudicado ao licitante cuia oro-
..
Assim, Dor exemolo. o reeime
sive. a hioótese de oaeamento
"
dedívidas
-~ no
- ~ - inclu-
de oriviléeios da Administracao Pública direta abranee. . ~~
posta for classificada em primeiro lugar, exceiuadó um justo moii;~.'~
T o s ~ t oM u n u destaea o princlpio da compelitividade ou oposiç%o. indicando a necessidade
, ,. - regime de
-~ orecatários.
,~~ ~ ~ mediante
~ - inelusão
. . , ~da dlvida
~o
de disputa entte os interessados." Essa concepção. se levada ngorosamente L últimas conse-
~~

nri orçamento J o exercrio ,ub,equenie e ;om rle\ado ns;o de aur6ncm de soluçLo coatna p m
a recui3 e~tatalem liquidar sua ditida Esce panorama 6 avaliado pelo emprcsdno pn\adri e r.ar-
rcia 1 ele\açjo do, pregx para ot:na de uta.~dadescmface JaAdmint,ira(ao Pública (direta Ou
seja, u m dos fatores que conduzem A diferenciaçáo de tralamento e n M empresas privadas e enli-
dades estatais rcride na disparidade de tratamentos jurldicus reservados a ambos os setores.
Sob u m certo 8ngulo. um dos fatores para assegurar conlralações vantajosas para a Adminis-
1rar;ão Pública reside na mais estrita submissáo ao Direito e ã moralidade. u que significa a redu-
çáo de riscos para a iniciativa privada. Se a Adminisrragão pretende obter a proposta mais VMta-
jura poírível, isso significa incumbir a ela própria o encargo de reduzir os custos dos possiveis
interessados. A i se inclui inclusive a redução dos custos de iransação.
E m suma, 6 imperioso a Adminisiração ter consciência, ao elaborar um edital. que todas as
exiggncias anómalas e extraordindrias. todos os privilégios a ela assegurados elevarão os curtos
. . . .
de transacão. refletindo-se sobre as orooostas aoreseniadas a l o s oaniculares. Ouanto maiorcs os
heneiicios reser\adus pela Administnqlo a si própria. tanto maior será o prcqo a ser papo 30,
panicu.are, Assim ;c passar3 em tinude ~ U me.aniimos
P c:on6micos dc formqão Js preços
14) Outras Princípios
Ademais. a lei reporta-se. de modo gendrico. a outros princípios. expressos ou implícitos.
-7--.-u,-
N o regime anterior. havia expressa refeencia ao princípin da motivação, o quenáo foi reite-
rado pela L e i nova. A nova redaçáo náo significa aurorizaçao para decisões nHo motivadas. A
motivação deriva da necessidade de jusliricar toda e qualquer decisHo administrativa." Assegura
a rac8onaltdaJi do aio e sua submissão ao direi10 Fa:ilita o exercicio Ja fis;aliza(áo e (10 con-
irulr. Ainda quando i q a tedado ao Judieiáno in\estigar o meriio do ato admin~strati\o.sempre
será .ahi\el o ciinlmle enrol\end, a moii\i(ão. O \c30 den\aJo da inmmpat8b,lidadr cntie a
motivaçáo e a decisão pode ser pronunciado pelo Judiciário."
Poderd verificar-se o recuso aoutros princípios ou subprincípios para solucionar dúvidas em
questões específicas. Quando tal ocorrer, o inidrprete terá n dever de eleger os princípios e sub-
princípios compaiiveis com aqueles enunciados no dispositivo. Assim. por exemplo. entre uma
solução que tutele a má-fd e uma que se oriente pela boa-f6. o inlérprete ter& de optar por essa
Última.
Goaorun
~ - . ~ ~ .~~~
reomva as hioóreses cm oue .
' . . ii Órqão que uesempenha o exerclcio de uma potc<lrdc pública utiliza-a com md.fe,
usando .ubrerfúgiur ou an m a n h a - por ação 3" omissao. inclusire o itlEn:io - para le-
\ar a cndano iiu a e m um admini,rndo. tal tipc de conJu:a 6 . por crw. inciimpati\el c>m
o que deve ser o exercicio da funçáo administrativa e 6 lambem ilegltima. ainda que a fa-
culdade que no caso se exerça reja discrieiondria"."
"
-
A moiivada é tão relevante auc r W 8 8 eiiiu-sem condtgio de validade da< dccisár iudiciair (M.91. DO.
Pelo principio da simctna. s moiivq50 deve ser cnendida aos padimenior administrativos Amrca da E-
Icvhcia da morivglo. podem consultar-sc C. A. B * m i ~ i a *DE ~ ~ E L L L"lepalidadc.
I. Molivo e Molivqãodo
Ato Adminismtivo". Reviito de Dir<iro Púhiiro 90157.69, ab.l/jun. 1989. parcialmnte iransc!ito em Dir-
cririonoridzde e Coniruii Iurirdicionui S5o Paulo: Malheimi. 1992. o 98-10?; CAlilor Aai Su~orno."Mo-
livaqlo do Ato Administmivo como ~ L n n t i ador ~dminirilridao".i r i s i o dc Dinito PYbiiro 751118-127.
jui./s~t.198s
'? Ncrrc rcniido, dentre oumr. Luci* VAur Ficuriam afirma que ao Judiciho compue cisminar s adr-
quaqao e n t e o ato emmada s o motivo invaado c a molivqlo enunciada pela Adminirrraqão PIblica" ( D i ~
reiii8.r dos Liriionsr. SLo Paulo Mdhrirnr. 1992. p 66-67).
" Principias Gerais dc Dirciro Piibiica São Paulo: RT. 1977. p. 186. TsmbAm cerca do princlpio da boa-fA.
confiram-seas li~besde Micua REALÍ, Direito Admin;.?tr~t~~~. Rio de Inncim- Forense. 1969. p. 142. s de
AHRINIU CARLOE CINTRA m ANL
IAL. Morr~iidodeL BULI:^^ 11a1L~CIIII~~I.? L Ci~niroinrAdmin!riron~ul.S l o
Paulo: R I . 1986. p. 136-153.
qilhcias, conduziria A invalidade da licitação a que comparecesse um único ofenante ou. mes-
mo. em que apenas um dos licitantes ultrapassasse a iase de habilitação. Assim náo ocorre. Mas
a constmçao tem a vantagem de destacar um ângulo específico dn principio da moralidade, con-
sistente da reprovação a ajustes ou acordos que fmstrem a disputa entre os licitantes.
1 5 ) A A l i n d a d e de Aplicaqão d o Direito e sups Carseteristiw
Essas cnnridcraçõer n%o eliminam a manutcnç%ode margens de liberdade por ocasião da
aplica$üo da Lei e do edital ao caso concreto. Nao se tata de defeito legislativo, mas de caracre-
dslica inafwtável do processo de concretização do Direito. As caracteristicas da pr6pria lingua-
gem lomam impossivel suprimir aquilo que HAardenominou de "textura abena do Direitn""Ersa
caractcdsriea 6 ate desejlvel, por permitir a adaptação das regras As circunstáncias da vida real.
Todaatividade de interpretação e aplicação do Direitoenvolvc uma margem de cria~ão.impossí-
vel de ser suprimida. Nesse ponto, avulta a relevância dos princípios fundamentais, que fornecem
a linhanoneadora da atividade de concretizaç5o da norma juridica abstrata. O iniérprctelaplica-
dor do Direito está constrangido a individualizar a norma aplicável ao caso concreto segunda os
princípios basilares.
N o caso. a Lei n" 8.666 teniou reduzir ao máximo as lacunas ou as hipóteses de discriciona-
riedade. Mas d impossível que alcance esse ubjerivo. M d s ainda, 6 indesejável a SupressHo da
discncionariedade, a qual 6 instituída como inslrumenio para assegurar ã AdministnçHo Pilblica
a autonomia para identificar a solução mais adequada em face do caso concreto. Por isso, sem-
pre haver6 margem deescolha para o agente administrativo. em face da siniaç5n concreta. O que
se d w r assinalar t que essa escolhadeverd ser efeluada A luz dosprinclpios do Estado Demoaá-
uco de Direiio edaqueles consagrados na pr6pria L e i no 8.666.
16) 0 P m b l e m a d o Formalismo e d a Instnimentnlidsde das Formp.
AexpressHo legislativa sintetiza todas essas considerações quando estabelece que a licitagão
destina-se a selecionar a "proposta mais vantajosa" para a Administraçao. Significa que o crité-
rio para decisao de cada fase deve ser a vantagem da Administra$ão. Isso acarreta a irrelevância
do puro e simples "formalismo" do pmcedimento. Não se cumpre a lei atrav&s do mero rilualis-
mo dos atos. O formalismo do procedimento licitat6rio encontra conteúdo na seleção da propos-
tamaisvanrajosa. Assim. a serie formal de atos se eslruhira e se orienta pelo f i m objetivado. Ade-
mais. mrd nulo o procedimento licitat6rio quando qualquer fase não for concretamente orientada
para selqão da proposta mais vantajosa para a Administraçáo.
16.1) Formolism do Lei no 8.666 e rum conseqüência3
O tema lem despertado a atcnçBo de lodos os cnvolvidos no tema da licilação. Tem-se dis-
putado. na atividade diuNma dak comissões de licitaçao, a solução para a aplicação esmta da le-
ira da Lei. Muitas vezes. acaba-se por invalidar ùcitaçao. inabiliw l i c i m t e ou desclassificar pro-
posta em vim de de questões aparentementesecunddrias. Afirma-se. então. qiie a Lei no 8.666 c o n ~
sagrnuo princípio do formalismo. sem margem de escolha para o aplicador E se sustenta que os
maleficios do fomalismo são compensados pela eliminação dos riscos de protecionismo indevi-
do, desvios dticos etc. Enfim. o preço a pagar pela probidade seriaa rigidez da disciplina legisla-
tiva. Essa vis50 padece de um defeito antigo. comisienie em idcniificar moralidade c onodoxia.
Com todo o respcito, a experiencia histórica j d evidenciou que tal identificação 6 inadequada.
" Licitardo.., cit., p. 29.
'' Elloniro~lunndi<oldz Licifo(õ<l r Conrrnror Adminillroliuo$. 2' ed.. S60 Paulo: Saraiva 1990. p. 19. Na
mrmo scntido, C~arorAal SUNDFELO, Licila~ües.., CII. 1995. p 22
! " Hrasrar L A. Hmr. O Conceiro de Direito, Lisboa: Fund. Cilousie Culbenkian. 1961. p. I40 o r i .
64 A LTI O6 LICITACOESE COHTMTOI A D M I N I S ~ M W I
COMENTARIOS
A maior dificuldade a ser enfrentada reside no metenso formalismo adotadu pela L e i n"
$ hhh11)3 Muita.> \e,es. não h= dúbia3 a ~ e r ~ da3solugãnjuridicam~ntcmal, coneta. Hesiia.ri.
porem. em reionhe<er r i ia1 soluião sena. ismh6m. a mal, acenada do ponto de \ ~ s i aI e ~ o l O
dilema 6 mais aparente do que real. j a que o '3uridico" sempre deve prevalecer, em todas as hi-
póteses. Não se passa diversamente no tocante 3 Lei n" 8.666. O trabalho de interpreiagáo e apli-
cacão desse dioloma deve ser nomeado 3 realizacão da solucão mais iurta e com~atívelcom o sis-
~ ~
tem2 jurídico \igcnie Traia-se. enlim. dc determinar os pnncipios hermen~utvosque noncarao
I aia\iJaJe J o ~pl.iador Ilefinir os pnncipioi heniicnCutisor C rcmprc rclr.\anle. no irahalhoju-
rirliso .Mas ea, detinicão adquire ainda maior ~ m p o r l k i i a q u a n d ose cnlrenia um diploma coin
as peculiaridades da L e i no 8.666.
A atual L e i de Licitagões preocupou-se em fornecer disciplina minuciosa e exaustiva para
todas as possíveis hipóteses As quais se aplicasse. Visou a reduzir ao mínimo a liberdade da Ad-
. . .
ministracão Pública na sua aolicacáo. Como conseauência. o dioloma se caracteriza DOI seu for-
m 4 i . m ~cxaccrbado e pela impi>,,.biIiJ.de de solujóes adoiA\e., ao sahor das ciriun\iáncia\
Dianv Je<,c, pressupostos. C nccessána enorme iauicla no ámbito hermen~uticoSe o iniCrpreie
.>I\iJarui pnnciplos jutídicoi fundamenta.^. acabar5 perdidodianie dar paIa\iai ds Ici Scra inL1-3
vel encont;ar a Glutão para os problemas práticossc~um metodo hermenêuiica adequado.
Afirma-se, com isso, que as palavras atraves das quais se exieriorira o iexto legal não podem
ser inremretadar
~ ~
, . .
em termos meramente eramaticais - -
ou melhor. não se w d e restrineir a intemre-
i d i h , .J crcluri$aisrers temaiular A s pala\ra, de uni e.~peciticodisposlii~o legal reiraam inanl-
iesta(2o da tontade .cgi,l.~i.\a Mas es<a \ontaJc Icg~,lati\a C muitu mair ampla do que heaie-
rii,nzidd cm um ún.io ?i,po,tii\o .,alado. Cada pala~rae cada anigo de um dploma .sgal iun.
siriem em, por assim dizer. indícios da vontade legirlativa.
, .
16.21. Inreroreracáo e caurelo com o m6iodo mernmenle literal
A cxpre,sji> "indicio" rem coniehdo própno e del.mitado, no imhito da Cten;ia do Direi10
Seu campo pr6pno Je ut~li,aib cnconlia-se no amhito pmce,sual. rclaii~amenteao que ,c po-
Jena Jenominar de "teona geral da, pmka," O falo ind.ciáno - porque sua ocomncia ncce>sa-
-
riamente (ou usualmente) acompanha a verificagão da fato relevante permite a formulagão de
iuízo Ióeico
u . . .
i-~resuncão") acercada oconência ou imiconência deste. O a~licadordo Direito vale-
ce largamenie de indicios e prcsungk,. na tarei, de recon>inicAohhi6nca do> fali>, rcle\anicr c
peninenie, para o julgamenu> da~ausa
Fxidem Jiferencas e,<enciair entre interpretar a nornia c produz~ra protr A ari\idade de
interpreiagáo visa a compreender o sentido normativo e delimitar a extensão das regrasjuridicas.
A produção da prova volta-se a revelar como os fatos se passaram. a fim de permiiir sua subsun-
ção as regras legais.
~ -
Por isso e como rema. náo haveria cabimento em aludir a indícios no Smbito da atividade
hermcnEutica Ali&. dete-se ataAar deiididimente qualquer tentali\a de idcni~ncar3 inierprcia-
$20 som a drs;obena d a tonisde do Icgidador
Ni, cnianto. dete-se repuiar que a, pala, ra\ da lei (ai6 mcrmo da Ir,Cnnsi.iucional) canti.
guram uma especie de "indicio". em temios hermen€uticos. Significa que o hermeneuta não pode
restringir sua atividade 3 simples constatagãodaexistência de u m texto legal. Não pode isolar uma
vonrade nnnrtnlivo restrita e autonoma. de exist€ncia circunscrita a um dis~ositivo.Deve consi-
~ ~~~
derar o conjunio normativo: a compreensão de cada regra depende da compreensão do conjunto
de todas elas.
A natureza indiciáriri de cada dispositivo legal deriva. em Última analise. da sistematicidade
do coniunto
, elobal em aue consiste cada ardenamento iu"dico. Isso exclui a possibilidade de
:ugttar Ja ~ n t e r y r e t a ~,istr.miti;~
~o como 'um' dentre a.\ecsos métodos apliiá\cis a hcrmenfu-
iics juríJlca. A ai~\iJadehermen?ui.ca prrrrupóe o meroda gramaiical Sem comprccnd<r o scn-
1.J" Ja, pala\rar. C impo,,i\cl compr:ender a nomia juridica. Mas o Direito C um conjunio de
normas, que se orienra~hprodqáo de determinados resultados. Portanto. a interpreta$" inicia-
- -
se com a eramática. mas não se encerra com ela. Iniemretar significa avaliar o coniunlo de nor-
m4sjurídi~a, e dprcender os fin, a que e, noiieia a norma F iarefa complexa. que prcssupóe um
po,iulaJ~~ lunJamental a leira da lei n j o se apresenta como um (8m em SI mesma não se encena
A.!, 3*
em si própria. Como d i r n a o mais autorizado filósofo do Din'ito anglo-saxão da atudlidade, Ro-
NALD DWORN
KI. "Um oarticioante intemretando uma reera social. seeundoesse oonto de vista om-
. põe valores para ar regras aira\cs da dercn;ãi> de a l p m esqucma de interesses ou objeti\i~su u
pnncipios rclauvamentc aos quais a r c p a pode ,er tomada para >ervir ou erprcssar ou eremplih-
Vale dizer. as normas jurídicas náo se confundem com a letra da lei. A n o m a jutídica 6 o
sentido vivenciado pela sociedade para determinadas palavras. determinadas condutas e determi-
nados valores
16.31 Formalirmo da L e i no 8.666 e os princípiorjurldicos
Os diplomas legais podem ser mais ou menos fornalisias. Isso não aulorizao formalismo d o
interprete. N i o pode uansformar-se em autBmato, pretendendo localizar a mais rigorosa compa-
tibilidade enue o mundo dos faros e o texto escrito de uma lei. A lei não 6 elaborada para bwrar-
. .
se a si mesma. tal como se os fins do Direito fossem menos relevantes do ouc as oalavrar do
~ ~ -~ le- ~
gisladnr Como ensinou Eh'cisni. "não r 6 a lei p o k ur mais ~nteligenicdo que r) seu autor. L i m o
iamhCm o inttrprcic pode ser mal\ inicliyenre d<ique a lei" " I'onanto. apl.sar a Lei n" 6 hhb nái,
consiste numa mera atividade mecânica. detívada da simples inteleccão do sentido das palavras.
É necess&ocompreender os valores veiculados através do diploma, &rificar os fins a serem atin-
gidos e escolher a solugáo mais compatível com rodos os princípios jutídicos consagrados pelo
Direito brasileiro.
16.4) Ramabilidade e aplicacáo do Direiro
Nesse passo. a atividade administrativa exige prestigio aos princípios da razoabilidade e pro-
porcionalidade. O tema j i foi examinado acima. mas compona reflcxóes especificas no tocante B
. . -
temática do formalismo. O Drincioio da renra da razão eroressa-se em "orocurar a solucúo aue .
cri6 mais em h m i m i a com as rcgrar dc dirciio cxistenics e que. por isso. parex a mais satisfa-
.
tóna. c m arcngão 3 preocupag8o pnmána de seguranja. iempcradi pela ILsiiga. que C a base d o
direito".'
A Administragão está constrangida a adotar alternativa que melhor prestigie a racionalidade
do procedimento e de seus fins. Não seria legal encampar decisáo que impusesse exigencias dis-
~.~ .
sociadw da realidade dos fatos ou condicões de execucáo imoossivel. O orincíoio da omoorcio- ..
nalidade r o h n g c o exerciiio das competencias púhliias. proibindo o ercesso A medida limite
6 a sal\aguuda dos inieresses público\ c pn\ados em jogo. 1n;umbc ao Esiado adotar a medida
menos danosa ponsivel, através da compalibilização entre os interrsses sacrificados e aqueles que
se pretende proteger<' Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade a c m t a m a impassi-
bilidade de impor conseqüências de severidade incompatível com a irrelevkcia de defeitos. Sob
esse ãneulo. as exinencias da L e i ou do Edital devem ser intemretadas como instrumentais. Daí
a ad\riencia de ~ ; i l s o i ~ ~ aD t u um . para i u e m
'exlsicm c l m man~fcsta;óe., doutnnánas e j A hAjun,pnidéniia no \cniidnde que. na fase
dc habilitqão. não deve h a ~ c ngidcz
r erre,,i\a, Jebe-sc procurar a linalidade da fase de
habilitagio. deve-se verificar se Ü pmponente tem concretamente idoneidade. Se houver
u m defeito minimo, irrelevante para essa compmvqão, isso não pode ser colocado como
excludente do licitante: Deve haver uma certa elasticidade em fùngão do objetivo, da ra-
zão de ser da fase de habilitagão: convem ao interesse público. que haja o maior nilmero
possível de participantes.""
"
Fmpirr. Cainondgr ilir Rrlknsp Prcrr cf H m w a Un.rcrriiy Presr. 1966 p 52
R o r u u Uuoarir. lu* <
KAU EN<.I<TH.In<rudd(anY O P,nsomrnw luurldirn 6. cd I~rho. G.ilbcnhiiu, 936 p 190
"" Rrra U*\io. Or tirondrc L ~ r r m do
u ~D~rriiuCunirmponinrii 1'cd S3o Pnu.0 htmin. f o n i o . 1996. p
7 'n
I
,A".
Sobre o r e m . dcnue ouuor. confiram-rcI. I. GOMESCAN-"o (Diiriro Comrirurionul. 5 . 4 , Caimbn: AlL
medina. 1991. p. 386 s $r.) c h L I x i ~Sr'm ZANELLA
Atlas. 2003.p. 81-82],
Di Rrma (Diniio Adminisri.oriio. 15' d..Sao Paulo:
" Arpacior luridirm da Liciro(io. cii.. p. 116.
 Nesse sentido. o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "Emdireito público. s6 sc declara
nulidade de ata ou de processo quando da inobrervânciade formalidade legal resulta prejuízo.""
16.3) Inrerpretaçdo dor exigêncrar e ruperotõo de defeitos
Nesse panorama. deve-se interprerar a Lei e o Edita1 como veiculando exigencias instmmen-
tais. A apresentação de documentos, o preenchimento de formulários. a elaboração das pmpos-
tas
~- -~ se constituem em condutas ritualísticas. Nao se trata de verificar a habilidade dos envol-
não ~ ~
tiJu\ c m condu?.ir-se do inodii mais coníiirmc ao texlu da lei. Tudas as exigtnciai r i o o meio dc
venfi~arí e u lic.t~niecumpre us requisitos de idoneidadee se sua proposta6 satisfarónae van-
tajosa.
Portanto. deve-se aceitar a conduta do sujeito que evidencie o preenchimento das exigencias
legais, ainda quando não seja adotada a eslrita regulação imposta originariamente na Lei ou no
Fdiral.
- .- N a- medida
. .... do oossível. deve oromover. mesmo de oficio. o suorimento de defeitos de menor
monia Nã,, 'e deve ciincehcr que ioda r qudquer divergincia enti: ii texto da Li ou dn Edital
cunduz h inbrlidade. h inabilitqlo ou Ide>classifica$ão.
O pruhlçma priiico reside cm c.,tabelccer Iimtirs Tiidii e qualquer deíeitii C supn'vellA res.
pasta é negativa. Deve-se verificar se a Lei ou o Edital estabeleceram determinada exigencia,
prevendo uma única e inquestionável alternativa para atendimento ao requisito. sem qualquer
mareem de dúvida. Ouando tal se oassar. o defeito 6 imposslvel de ser sanado. Nem sempre é
~~~
.,vi&
~ ~
prrtaçOes ~ < t e - ster
-
- ~ ~~
-
.. nr-.n i s. r- usual o k x t a leeal ou editalício deixar mareem a dúvidas ou admitir diversas ;"ter-
r cmcontaque o formal~rmon3o autorizaque a Admin~strnçhrep~tcque
inie,-prrta(áo por ela pr6pna adotada i a ónlca cabível ihru nada tem a ver com lormalismo da
L i n" 8 666 r rctrats. tào-somenir. uma iradi$ãt) na prática administrativa. Habendo \&rios scn-
tidos para a regra, deverá0 prestigiar-sc todos aqueles que conduzam h satisfaça0 do in-
teresse público-
17) Impnnantes Precedentes Juiisgnidenciais
A temáiica du fomalismo nas Iicttaçõcs romcnte podc ser examinada Iluz Ja ~urispmden-
cia (lud8c8aI e dos irihunais de ciintar,. q w intmduziu importante< inovaçbe5 para a <c,lu(ão de
problemas práticos.
Por certo, um precedente fundamental residiu num famoso julgado do Superior Tribunal de
Justi$a. A o decidir o Mandado de Segurança nD5.4181DF, houve profunda e preciosa an6lise das
questões auavés de ilustrado voto do Min. D E M ~ C~EIN*LDO.
R ~ A releváncia do precedente au-
toriza a tranwriçio integral da ementa. cujo teor vai abaixo reproduzido:
"Direito Pública. Mandado de Segurança. Procedimento Licirat6rio. Vinculaçao ao Edi-
tal. interpretação das Cláusulas do Insuumento Canvocatório pelo Judiciário. fixando-se
o Sentido e o Alcance de cada uma delas e Escoimando Exigências Desnecessárias e de
Excessivo Rigor Prejudiciais ao InteresseK b l i c o . Possibilidade. Cabimento do Manda-
do de Segurança para csse Fim. Deferimento.
O Ediral, no sistema jurídicwconrtitucional vigente, constituindo lei entre as partes. 6 nor-
m a fundamental da concorrência. cujo objetivo 6 delerminar o objeto da licitação. discri-
minar os direitos e obrigaç6e"s intervenienter e o Poder Público e disciplinar O pmce-
dimento adequado ao esiudo e julgamento das pmpostas.
. .
Consoante ensinam os iuristas. o mincbio da vinculacao ao Edital nHo é absoluto. de tal
h t m a que impeça o lud!riáno de inte,-prciar.lne, bu*cando-lnr o r n t i d o e a compreen
sati e e<cdimando o de cláuwlas desnecrwinas ou que extripolem us d~iame, da lei de
rcgênrir e cuju erLessivii ngor possi afa\lar da coneiinénrta pos<iveis prop<inentes,ou
" MS 22 050.3. T.Pieno. RI. Min. moa ria^ Accr. j 4.5 95. u.u..DJdc 15.9.95. Híjulgadodo STI, comcmcnta
que snle a pena SET 1mn6crita: .-~dminis~rativo.
Licil&no. Edird. Exigencia de Rcgirso no Conselho Rcgia-
nsl de Engenharia, Arqu~le~ca C Agronomia. Deleita menor M certidlo, iniurrelívsl de compiomeicr a ccr-
tela de que a empresa srib rrgirtiada na Conrclho Regional dc Engenharia. Arquirciurs e Agmnomia. nP.0
podc impedir-lhe a participa$lona concarrencia Rrcuno ardinkio improuido." (RMS 6.198-RI, 2' T.,icl.
Min Aai PAIGENOLÍI. j 13.1295. v.u.,DI 38. 26.296. p. 3.97949801
que o tranrmude de um instmmenro de defeu do interesse público em conjunto de regras
prejudiciais ao que. com ele, objetiva a Administracão.
I O procedimento Iicilat6rio 6 u m coniunto de atos sucessivos., realizados na forma
~ ~- e- ~
nos ~ . .
~~~~
prazos preconizados na lei; ultimadaiou ultrapassada) uma fase. precluwi fica a anterior,
sendo defeso. I Administração, exigir. na (fase) subseqüente. documentos ou providencias
pertinentes àquelajá superada. Se assim não fosse. a;ancos e recuos mediante a exisên-
r i a de atos impcnincnlcs n scwm praticados pelos I~ciiantcrcm momenio inadequado.
-
porterganam indetin;damcnC o pmccdimento c acamta"arn mantíerta inseguranqa aoj
que dele participam.
O seguro garantia a que a lei se refere (arf. 3l.111) tem o viso de demonstrar a exist@ncia
de u m mínimo de capacidade econbmico-financeira do licitante para efeito de paificipa-
$20 no certame e sua comprovação condiz com a fase de habilitaçio. Uma vez conside-
rada habilitada a proponente, com o preenchimento desse requisito (qualificação eeon8-
mico-financeira). descabe à Administraçáo, em fase posterior, reexaminar a presença de
pressupostos dizentes a eupa em relação I q u a l se operou apreclusóo.
. .
O Edital. in caru, a6 delermina aos nrooonentes. decomido certo laoso de iemm. .
~.a- rnnr-
fiar. em i m p o cbngmo. pela prormga(8o dar propostas (suhitcrn 6 7). acaso pietendere
-
n rc\alida+odc toda adocumenta(ão coneciada à pruposia iruc~al.i c - l e i a cxprr.,<adiicoin
a
clareza. mcsmo piirquc. nau s6 i i \egun>-guaniia. como inúmero<ouiros documcnios tCin
prazo de validade.
N o procedimento. é juridicamente possível ajuntada de documento meramente explicati-
v o e complementar de w t r o preexistente ou para efeito de produzir contraprova e demons-
traçao do equívoco do que foi decidido pela Administração. sem a quebra de princípios
I legais ou constitucionais.
O valor da proposta grafado somente em nlgarismor - sem a indicação por extenso - cons-
titui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si s6, paradesclas.
sificar o liciiante. A rntio legis que obriga, aos participantes. aoferecem pmpostas claras
6 tao-só a de propiciar o entendimento I AdministraçHo e aos administrados. Se o valor
da proposta. na hipótese, foi perfeitamente compreendido. em sua inteireza. pcla Comis-
.
são Especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico).. . a oonto de.. ao ,orimei-
m exame, classificar O Consórcio imoetrante. a ausência de consienacao = -. da ouantia mr
- - 7--
~
urrnso conrtitui mera impcrfeiçã<i. oalda que n l o influcnc~uua dn irdo dii órgão julgii.
r ..-
dor (Comissáo Especial) que teve a ~ d k i ae pcrccpção precisa e i n J i s i ~ t l \ edo
l quonNm
oferecido.
O formalismo no pmcedimenio licitatório não significa que se possa desclassificar pro-
postas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantea.
Segurança concedida. Voto vencido:'"
A imponbcia dojulgado decorre da orientação consagrada pelo Poder Judiciário. Tratou-se
de assegurar a necessidade de interpretar as exigências da lei e do ato convocatório como i n s w -
mentais em relacão I satisfaçào do interesse oúblico. Mesmo vícios formais - de existência irre-
íuidvel - podem rcr supcradoi quando náo importar p q u í z n ao interesse púb!ico iiu ao do< de-
malr Iicilnntes. Não r configura l o l o ao inierçsse dc outro Iiclian's fc,tntu *pena, 2 quertiii dc
ser derrotado. 6 impresrindlvcl eridcncia que or defcims ou \ Icios da proposia iiu Jocumenta-
$50 traduzem fmstraçao ao espírito compe~tivo,Ilisura da disputa ou-h razão que conduziu a
adoção de c e m exigtncia. Esse iratamento deve ser reservado a todos os licitantes. em igualdade
decondições.
Mas a jurispnidência contempla inúmeras outras decisões, de grande relevo. Para u m apm-
fundamento h questáo, confiram-se os comeniários an an. 48, abaixo.
"
A cmsnra foi publicada na DJU de 1°.6.Y8 A quesrm foi dcidida pcla Primeira Scgão do STJ, lendo o wr;,
rido concedido por reis votos canira um. em julgamsnio de 25.3 98 Vdc i pena ronruliir o icrio integral
do acdrdão. erpccialmentc o ilurirado voio do relalor. ande se avaliam. com profundidade. todar crsx qws.
I h r gerais e algumar erpeclficu~.
68 C O H E N T ~ R ~ AO ILEI DE L X I T A C ~ E6~C O N M T O I ADMINIPTR)\~VOI
18) Vedacão a Cláusulas Disiriminatórias
Através do R 1: a Lei expressamentereprova alguns defeitos usuais nas praxes adminisirati-
"as. E m ver de apenas declarar a invalidade de determinada especie de ~liusulas.aLei emile proi-
bi@ dirigida aos rerpansiveis pela elaboração do aro convocat6rio. E uma tentativa de evilar a
concretizacão do vício. antes aue de reorimir. em momento wsterior. suaocorrêneia.
A regc3 3p.1~3-<e 2 elaboras20 dor atos de ciinv<ira;á<i de Iiciid;á<i. O disp<isiiiv<iuiili7.a JI-
\er,os vcrhos (admitir. prcvcr. inrluir. toleru) que abrangcm toda ebfera de ainhu~jdesrelaiivas
i form3liz3;io do aio convoca6n<i Seus desiinaibnoi sáo os Iiiularei da ainbui;ão de elaborar.
aprovar, ratificar ou homologar os atos convocat6rios. A regra vincula qualquer autoridade a cuja
~~~~
. ~ -
órbita de atribuicõea se subordine a elaboracão do ato oconvocal6rio. Oualouer aeente. com auto^
~ ~
nrladulr para apreclar ia1 aio ou, mesmo. a própna Iicitaj3o, sujeita-%cao dispo%tono i6p.c').
- . -
h alusão a "cl6usulas ou c<inoi;&s" compreende qualquer esptcie de exig@n;la con,iantc da
"
aio ci,nv<xdtón<i Esido ~ncluidosdqueles itens que d n s l p l ~ n a mde modo dlrrio. cunui;ões de
.. - . . - -
oanicioacáo. exirências ouanto As orooosias. remas sobre iuleamento ele. Mas tambem se aplica
a itens que. de modo indireio pr<irluramrfelio sobre a srlr,iu da proposu Por exemplo. %crii n
\il.dd regra que impi,nlia exigen~iasdcerca da fnnoo de iranspunr dc mercadona,. quando ia#,
exiàincid, sejam demecessána> ou exce,.i\& e produrdm de modo reflexo. a impi,,ibilidddc
19) Prejuízo ao Caráter Competitivo
N o inc. I,
arrolam-se os casos c m que as candiçúes impostas pelo ato convocatório distor-
cem o procedimento licitat6"o. O atn convocat6rio. ao esiabelecer tais requisitos, j i predetermi-
na o(r) pmvivel(eia) vencedor(es)."
O disposto não significq porem. vedação a cliusulas restritivas da paiticipa$ão. Não impe-
de a previsão de exigências nem impossibilita exigCncias que apenas possam ser cum-
pridas por especlficas pessoas. Veda-se cliusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja
orienuda não a selecionar a proposta mais vantajosq mas a beneficiar alguns particulares."Se a
restricáo for necesshria oara atender ao interesse oúblico. ncnhuma ineeuluidade existiri em sua - .
prevnsáo Ter30 dc ser an~lisad<is c<injugadamentea cldusula re%inii\de o objew da Iicita,hi h
invalidade "20 rcaidc na rc,tn,i<i em si mcimd. mas na incompalibilidade dessa rr,tn,3u .um o
objeto ds Iic~ld,B~A1115 ersd inieryrelqjo C ratificada pelo pre\lst<ino an 37. ine XXI. Jd CF
(''1. O qual soienie p e n i t i r i as exigências de qualificação tecnica e econbmica indispenshveis
h garantia do cumprimento das obrigações"). A incompatibilidade poderi derivar de a restrição
da inadeauacb
~ ~
,~ . entre
r
~ - .a-~
~
.
ser excessiva ou desoraaorcionada
~~
Bs necessidades da Administracão. Poderá. tambem. deconer
exicencia e as necessidades da Administracão."
~ ~~ ~~~~~ ~
O 31'1 convocat0no tem de edabelecer as regras n e c e w i n h para %eleçb>da pmposta vanu-
jiisa Se ewm erigtnrias srrX<iou r130 ngomsas. ir,<, dcprndrri dii tipo de presta;ão que <i pani.
cular deveri assumir Respeitadas as exigencias necessáias para assegurar a selegão da proposta
Acerca ds modalidades de clámulas dircriminai&iar. i n d i d u sxsmplificniv~cnic.HELVIORI hlllm~s,
''
Liciiop30..., cit.. p. 25.
O Tribunal de Juniqa do P-6 prolriu dscislo com a rsguinis smsnii: "Mandado de Ssgumqa. EAiDJ de
Liciiqão. Ssrviqos ds limpeza c conrwaqão em Emprua Fúbliu. Eiigncia ds faioru de poder scon6mi-
co. Ilsgalidads. Conccrrao da u g u n n q ~ Ssnisnga mantida. Injurídica t a exigência, na licitaglo, de maior
potencial sconõmico dos liciianicr. dcrprsundo o habilitado que não atcnds a c.itrior uifmdorer de nú-
meios de empregador c clicnier." (Ap. Clv. W21578-3. DJ-PR. 19.11.92. p. 11)
" Ncrrc sentido. Rzvirio dor T r i b u ~ i 479146.
r gências relativas a instalações ... serão atendidas mediante apresentação ... da declarqão foi-mal
" Confoms Revirro dor Tribunora 66/80, onde se afirmou que: "A Adminiriragão Fública. sm qualquer lici-
ia$". tem o direito de ic arrcgurar da idoneidade, da capacidade opsmional e da regulwidadc relativa 2
conrtiiuiqzo das pessos juddicr* csndidrirr. O ssiabclccimsnlo de srigEncios que viram 2 comprovaqão
dsrrar condiq&r situa-se nr morgcm de dircricionwisdads dsfsrida ao agente do Podsr Público. Mais m i s
sriatncis não podem ulvapurar os limites legais concsmenlri s erra compmvagb. Assim. anulado dsvs
s e r i cdiral qus;ontem crr&ncia consistate em sorrrnis admitir licirantsr qÜs p ~ & n ç maos quadmr m o -
cialivor dc entidade pmicular quando norma algum prsve iobriptoricdds &ria filiy"."
" Nssss rsniido, reprova-as siigCncin de que a licitante seja fab"canrs do pmduto licitado, quando isso reja
dsrnscsrrário (m, REO 107.826-DF. DIUds 4.1186. p. 23.897).
Art. 3g
mais vaniajosa. serão inválidas 1od.1, a, cláusulas que, ainda iiidireramenie. prejudiquem o cará-
ter "competitivo"da licitaqão.
Assegura-se Uaumento igualitário aos inleressadosque apresentem condi~õesnecesshias para
conuaiar com a Administração. A viiúria de u m deles dependera de seus próprios méritos. A re-
gra não cxige que o benefício indevido seja denvado de uma intengão reprovável. Ou seja, n%o6
necessáio seauer a iniencão de beneficiar u m ou mais comoetidnres.
Iembre-,e que a lei autoriza contrata;à<i direta. quando compernqao lor inii6\el (m. 25)
Quandti for impo,,ivel dibputa entre os paniculares. a Admin.strajt esura auron,ada a contra-
lar Jireiamenie o Único que esiiver em condi;ne< de atcndrr do interesse pilhlicu h reprime
a redqão da competitividade do cename derivada de exigências desnecess&ias ou abusivas
20) DiferenOa(áo em F u g á o da Origem
O inc. Ireprimiu. ainda, a discrimina~30fundada exclusivamente na origem dos licitantes.
em moldes j i consagrados pelo Dec.-lei n" 2.300/86. Retrata vedaçãa derivada da Constituição,
não apenas por f o r p do princípio da isonomia mar por efeito da pr6pria estrutura federativa do
Rrnsil ~(CF m 1...9 inc lTT>lY
.... ---,
6 proihida d.,iinçã<i fundada cxcl~~ivdmenre na sede. domicilin ou naiuralidade do\ licitan.
tes. Ma,C poi,i\el Jisunqau quando ial cnleno liir adequado para dtferencia;des compailveis com
o ordrndmrniu juriJiru Evrntiialmenie p d e m ser admitidas dt5un;õcr denvada\ de fatores g m -
gráhrur ou lendo r m vista ungem J<i\ ltciimle, S u p i n h r - r a hipótese do alto lndice de incidtncia
de drirrminadds Juen,acmrcnas mplk, dii Bra,il e t i l i d a a previsãode que os coticomntes
sediados nessa regi30 estariam obrigados a deveres que não onerariam aqueles em regiões onde
a doenca náo fosse verificada. Ou seja e uma vez mais: 6 vedada a discriminaçáo em si mesma.
nXo aquela que seja instrumento da realira~áode valores juridicamente tutelados.
A regra reprova praticas usuais em licita$óes. E m diversos casos concretos. insrmmentos
convocat6rios exigiam que o interessado tivesse domicílio em determinado municlpio o u Estado
para habilitar-se à l i c i q à o . E m outros casos, os criterios de julgamentocompreendiam a mesma
maitria. estabelecendo oreferências ou benefícios oara aaueles aue tivessem domicílio em ceno
local ou rccolhcsrem tibulo\ para delerminada enridade'federaiiva Por $ercs. a J 1 ~ n m i n a q 3 0
C C feita
~ de modo ~ndircio Ma, a \eda;ã<i apanha a Ji,.nmina;3<i velada ou 8nJnreia. ondr se
atnhui i n~turalidade.B sede ou ao d,im~clli<ialgum efeiiu jur(dic<i para fins de clairifica;%a de
r.-r~
Em edi;ãu anierior d e w Iivr<i. manifertei ciincodãncia com a possib8lidade dc o ediiil cr-
tabelecer com" mqui,ii<ide panicipa;áo que <i licitante estives.,c e\tabc!ecido em ceno loc31 ge&
gráfico (na hipóiese em que a execÜçáo saiisfatória do contratn dependesse disso). Fornecia como
exemplo a licita$ão para aquisicão de combustível. em que os veiculas da Administrq%oseriam
abastecidos no estabelecimento do panicular Seria u m eontra-senso admitir a panicipqão de
empresário estabelecido fisicamente em local distante, Parece-me necessáioesclarecer melhor a
questão e comgir parcialmente o exemplo. E m principia. mantem-se o entendimento de ser v i l i -
do o ato convocatório determinar um ccno espqo geográfico para execução do contrato. N o exem-
plo, isso significaria estabelecer que o fornecedor teria de disponibilim o combustível num es-
. .
tabelecimento situado ate cena distância da r e o d c á a (ou dentro do municioio. do distrito etc.).
Mas na0 me p m c e viivcl esiabeleccr que a prova do c<idbclcriment<ipodena funriiinar .<imo
requiriio de panicipqjo O f~~rnccimento em c e m local e i requl\ilo quanio h exe-
, r < i n ~ i i i uem
cu~ão do conuato. O que incumbe B Adminiruação 6 exigir que o licitante evidencie a viabilida-
I de de executar o contrato. Ponanto. aplica~sea m. 30. 3 6", da L e i (que determina que "as exi-
de sua disponibilidade. ... vedadas as exigências de propriedade e de localização previa"). Isso
não elimina que. por ocasião do julgamento da proposta, investigue-se sua exequibilidade. N o
exemplo do fornecimento de combusu'vel. o licitante poderia ser habilitado mcdiante declaração
" O S i F tem declarado a inconrliacionalidds de diiporitivos dc l~gi~1~qBo local que srisbcleqam prefetên-
c i u derna ordem. confome julgados em RTI 1011933. 1 lli930. 1151576. 1191528. 120121; LrdSTF 99i262.
97R39.97i97. No mesmo risnrido. deirlo na Rzvisro dr lurisprudincin do TJRS p 146335.
Quando rc srisbclscia. por srsmplo. preferSntia em favor de liciianis euju m8quinu e inrimrrrnlos E e n ~
conmrsm no rcrridrio da soridads federariva.
I
70 AOUIHIS~TNOS
CaururA~iosA LEI06 L~UTWES r CONTW~OS
de que se estabclecerl, ate a data do início da execução, no âmbilo geografico previsto no ato
convocatório. Abertas as propstas. caber6 verificar a exeqilibitidade daquela apresentada porquem
não estiver csiabclecido na drea prevista no ato convocatório. Sc o sujeito formular proposta para
entrega forada área devida, sua propostadever6 ser desclassificada por desconformidade com a
exigências du edital. Ademais disso. a Comissão poderi promover diligencia para que o sujeito
. .
não eslabelecido na iirea aorooriada ,~ . . .
iurtifiaue como oretender6 executar a orestacào. N a awên-
.Ia dc j-isiilicattva pl3u<i\cl. dc, idamcnie acompanhws de diicumcnt~is.ou sc a justifirai.va fur
impos<\el rir ser cxc:utada. a pruposia iamhim dc\er;( sci desrlas~iFradaPor sxcmplo. supo-
nhl-sc que <ipr3zo m:nimo par3 ;onstru(io c rcgulmza(áii oe pii,io J r rombu\iivel seja de qua-
tro me%<'<I(? esse pls70 for < u ~ e l l o Pr ~ L C I CPCC\IIIU do contrato. apOs
P U A 81 i i l o da C L C C U ~ I O
\JZ fomialiaaçio. csiard rararicriaada a irnpos<ihil Jadc da execução aa propo,i=
Em uliirns ~nJl.<c.nào h6 rzda;ào a p e s e .mponha o drvcr dc o Ii;.iantc e<rahelerer-seem
ceno local, para executar o objeto contrahal. ~ ã o - s econfunde a deterniinaçáo do local de ere-
cução do contraio com a ) a restrição i habilitação de licitantes localizados em delerminados lo-
cais e b ) aatribui$ão dde vantagens ou desvantagens (para fins de classificação) vinculadas i mera
localização geografica do sujcito.
Observe-se que o Tribunal de Contas de São Paulo j 6 decidiu que nãu h5 ofensa aos princí-
pios basilares de Direito Administrativo. a cxig@nçiadeque a empresa vencedora do procedimento
licitaiório instale-se num raio mlximo de 2.000 m da Prefeitura. como condição de cumprimento
do contrato (Despaclw T C 00738502603. publicado D.O. de SP de 21.220033.
.-
21IA Diferenciacão Indirela (Beneíícins Tributários)
- ~
L'ma prlilca que i: scm dtf~ndindon:, Bruni re1aciona.w .'om a chamada "Eucna fis:,l en-
ire E\tadii," l'r.aia-se da ouiorga dc hcncfl;ios i n h ~ i l n i i resintos
\ ai>\ I.;itantes estaklecidos nii
terntdna de .m E>tal<..de modo n a s ~ r u i u ele. iii;lu,ive
de federada, u m tratamento tributario phvilegiado:
nas contraiacoes c o n auucla unida-
Antigamente. adotavam-se praticas grosseiras, que logo foram proscritas pelo Judiciário.
Assim. a restrição da panicipaçao a empresas estabeleeidas no território do Estado ou d o Muni-
cípio foi reputada inçonstitucional, não obslante os argumentos de que a contratação se traduzi-
ria em benefícios tributárias e sociais para a entidade contratante. Essa solução foi substituida.
mais recentemente. pelo expediente de assegurar ao licitante estabelecido no território do Estado
a ausência de incidência do ICMS sobre as operaçães realizadas com a Adminisiração Pública.
O resultado pratico consiste em propiciar a ele uma carga tnbutlria muito mais reduzida, que
permite a formulação de proposta com valores inferiores aos dos compeudores.
.
Esrn sistemática oronicia
r .
inúmem coniideracões. inclusive de cunho econ8mico. A exomên-
-~
~~
tia já evidenciou os efeiius negativos gerador por esses mecanismos unificiais de dirtorçáo do
~ ~ ~~~ ~ ~
.-~
funcionamento do mercado. A reducáo da arrecadacão - , eerada oela
~~ r~ c
hul6noq amplia artiscrau<ada prlaa~sfnciadc mcLrsor No fins.. >unida& fskrada acahi
.~
amoliacão dos benefícios tri-
icndo h\ poria, do govcmo ceniral. implormdo por rencgwiardividas dc pagamento impiissivel.
Mas cabe apenas apontar a inconstitucio~alidadede valer-se de mecanismos de natureza tri-
butAria para frustrar o princlpio da isonomia. E vedado h Administração instituir providencia que
possam; de modo indireto. fraudar a competitividade n z licitaçóes. Os licitantes estabelecidos nu
território da unidade federada que promove a liçiiaçio nào podem receber qualquer modalidade
de benefício que a eles permita uma vantagemjurídica em relaçáo aos demais competidores. do-
miciliados em outras unidades federadar. Se houver algum fundamento para manter a validade
dessas benesses sob o prisma tributário, tal não se estende ao ãrnbito das licitações.
22)A Uniformidade deTralarnento
O dispositivo veda que o instrumento convocatório prevejaexigênciasdiferenciadz entrc os
licitantes. Isso se verificaria quando, por exemplo, os licitantes estabelecidos em cenos locais
forrem diroenrados
~~~
~r . -
do eumorimento de cenar cxiebciar. a.~ U U ~ I Sinçidiriam rubre os dornicilia-
dos ,lliure> Sc 4 Acmin.dra<áo .diitar deirmilnada i~igEn;ia de\crd aplicl.la de mudii genCn.
r o Por igull. dever20 \er ciiahelccidss rcgias unilunncs a:c.i; dc murda rnoda.iuade c lucsl dc
pagamento. respeitadas as dispusições da própria lei.
O dispositivo consagra o chamado "princípio da generalidade". que se vincula 3 isonomia.
admitindo os temperamentos acima j6 anotados.
Arr 3'
23) 0 Problema da Participaqin de Eslranpeiroa e d a Uniinrmidade de Tralamenlo
A quesião da pmicipação de estrangeiros tem despenado inúmeras dúvidas. Questiona-se
acerca da vigência dos P$ I".inc. 11. e 2"do an. 3" da Lei n" 8.666, assim como de regras cons-
tantes de ouiros diplomas especlficos. Não se chegou a entendimento paclfico sobre a mattria e
surgiram novos dados. em vinude de inovaçóer legislalivar sobre a terna.
23.1) Empresas esrrangeiras e a modifica~óoda CF/88
A CF188, na sua redação original, permitia tratamento diferenciado em favor de pessoas ju-
rídicas naçiunais." No Titulo VU.relativo h Ordem Econômica e Financeira. orevia-se d i f w n c i a -
~ ~ ~
ção cnire empre\a> eurangeira5 empmqar bra<ileiras e emproa, brasileiras de capiral nacional.
Nu enianio e por l o r p da Emenda Consii.ucional no 6 (de 15 de agiisio de 1995) foi re\ogado o
an. 171. onde se radicava a raiz contitucional para uma d r i e dc diferenciações jurídicas entre
empresas brasileiras eestrangeiras.
Suprimida a regra constitucional, o problema devera ser enfrentado de acordo com o siste-
ma constitue~onal(tal como remanesceu). Desde logo. deve-se afastar qualquer invocagão i "in-
tenção" dos legislndorcs que promoveram a refurma.
23.2) Liciroções "nacionais" e "inremocionois"
A primeira indagaqão envolve a sobrevivencia de licitaçõcr meramente "nacionais", não aces-
síveis a empresas estrangeira. A pergunta esta mal colocada. Qualquer pessoa que preencha os
requisitos previstos na Lei e no Ediral pode panicipar do cenme. Indoavante, afigura-se juridi-
camente inconrtitucional vedar ao esrran~eiro - .omicioar de licitacão. Nesse oonto. oarece olena-
mente vigente o inc. T I do 8 I'. A l i se reitera o princlpio da iranomia cnm nacionair e wtrangei-
aernar
c- ~~
í,~
~
f i s i c z nu
~ -,iuridica:
~-~ emaresárlaa
~.~ ,
~
~.
ou não)?,
'
~ ~-
ros. A alusão a "emoresas" náo deve ser internnada literalmente. A mera se aalica ~ r .-~.
~ a auaiwiuer
~ ~ -
Por força dc regra :onsiiiuci<,nal. a<guaniias de igualdade não são afeudac pela "aturdida-
de uu pela nacionaltdsdc do, ciwcilr .d<i% (CF. a n 5'. copuf). Como regra. C v e d d u estabelecer
pmicrencias em virtude da nacionalidade do licitanic E<peciilmente qdando se iraic de ptrsoa
física. não pode ser eleita a nacionalidade como criterio de panicipaçãoou de decisão
E m principio. qualquer pessoa (inclusive e~trangeira)~ode panicipar de licitagão, mar tal
depender6 da natureza da prestação a ser executada. Se a contratação pressupusero exercício de
atividades rescrvddar aos brarileimr e aos estrangeims regularmente dorniciliador no Braril, será
. .
valida a imwsicáo de exieencia dessa ordem.
Deverão ser observadas. porém. u regns que legitimam a atuação de estrangeiros no Bra-
~ i Cabcria
l.~~ indagar sc a mera pmicipaçáo e m uma Iicitaqáo configurariafuncionomen~ono
Brasil. Sc a resposta fosse positiva. a empresa estrangeira apenas poderia panicipar do certame
se tivesse recebido a u t o r i z ~ ã ogoverna~ental.Se n & a t i ~ a , ~ o d e n imaginar-se
a que a autoriza-
$ao apenas seria exigível se a sociedade esirangeira viesse a se configurar como vencedora do
ceitame.
~~-
~ ~
Nesse ponto, a resposta depende das condições da licitação. Se a liciraçao for internacional,
afigura-se evidente que a autorização para hincionai no Brasil não ser6 exigida como rcquisilo
de panicipaçáo. Afirmar diversamente seria u m contra-senso. na medida em que somente pode-
riam panicipar do cename empresas nacionais e estrangeiras autorizadas a funcionar no B r z i l -
vale dizer, somente sociedades submetidas ao Direito brasileiro 6 que paderiam competir no cer-
tame. Qual o sentido de esiaklcmr, numa situqáo dessas. que a licitaçio 6 internacional? Bem
por ISSO. a exigência de prévia autorização para panicipar da própria licitação deve ser imposta
I
si
"
O an. 1 i 1 6 do Cbdigo Civil dçtemina que '2 nacional a rocicdadc organizada de confamdadc
rileira s que isnha nu Pois a scdc dc rua adrninisrrrpjo."
da I c i b n -
Aicrca dar dificiildadcr leminal6gcar do vocdbulo "emprcra". confira-se norro O ISS nu ClinrliruiyYu, São
Paulo RT, 1985. p. 127-129.
"A soçicdadc crrrangsim. qualquer quc l q a o seu ubjcio. nlo pode. rem auiorila~lodo Poder Executivo.
funcionar no País. ainda que pai criabclccimnior rubordinadas. podcndo. todavia. rsrralvador os caos cx-
prsrsos em 16, ser acinnsra de sociedade anbnim brasileira." (C6dip Civil, sn. 1.134)
quando se pretender uma licitação nacional. A solução diversa (obienção da autorização poste-
rior ao encerramento do certame) conduziria a Administração a uma situação & incerteza e inse-
gurança. Afinal, se a autorização não fosse concedida. a sociedade estrangeira não poderia ser
conuatada.
Admire-se. por outro lado. a fixagãa de regra vedando ao estrangeim panicipar de licitação
quando tal solução refletir solução adequada a defesa do inrcresse da soberania nacional, tal como
abaixo indicado.
O atn convocat6rin terá de exigir a comprovyão dos requisitos de regularidade da situaçáo
da estrangeim. A exigência não caracterizará uma discriminação reprovável diante do inc. li do
g 1' da art. 3".
Isso náo significa negar a diferenciaçh entre liciiações nacionais e internacionais. Uma l i -
=
citação nacional caracteriza pelo dever dc todos os licitantes cumprirem as regras gerais. ela-
borddas segundo a legislação brasileira, inclusive com pagamento em moeda local. 16 a licitiição
internacional compona pagamento em moeda estrangeira, execução de prestações no estrangeiro
etc.
Enfim. se a 1i;ira;ãri fur naciiinal. u It;itanip dncr6sujc~iar-xa reccter pagamentoem m u d a
nacional r.. u iur u ias". e,iabcleirr seu dumi;íliri nri Brii<il.plcitcandu a auii,n~agjo:oncipon-
dente,
24) O Problema das Prelerênciar i Indústria Nacional
segurar preferCn;ia, uu \aniagenr a indúsma nacional I,ri
. .
Uma auestão cxtremamente orablem6tica envolve a imoosicão de solucóes destinadas a as-
sc tradulina numa cspkic de dife-
renciajão ile tratamrntu rnirc brasileiros e esimgeim, uu cnire cmprcsas esiabclccidas no Bra-
sil e sediadas no esirangeim. O tema envolve o que se poderia quatificar como "utilização pro-
mocional da contratação". em que o contrato administrativo seria instrumento da realizaçãc de
~olíticasoúblicas relacionadas com a realizacão de valores essenciais a soberania e ao interesse
da Najáo hra,ileirii Ou sep. a cuniratajiri rena uncntada nàu apenas i sai,sia;ão de ncccssidd-
de, imediata da Adminirirajáu Pública ma\ iamhCm A ronrretiza,ãu de certor rihjeiwur media.
lu, e indiretos Assim. pode furrnular-se i)cxcmpld de runlrats;ão rclacinnada i Arca de lè;nu-
logia de Informação, em que a Administração nao apenas obter c e m recnologia mas
iambfm fomenrar o &senvolvimento de centms de excelencia cientlfica na Brasil.
24.1 I A conrfifucionnlidade do rolucóo
Uma pnmciraqueslão cn\ol\c a ;impaubilidadr de prAiicas gincmamcnms dessaurdem em
fdce dp Cnnsii1ui;ào Nãu <c a f i y r a ;ahivcl que<tii,nar a cunsti1u;iunalidadc de <ul~;óes desse
jde7 F. evndenie que o L<tadri hra5ilciro dispóe do dcver-poder dc incentivar o dcsen\uhimcniu
da indústria nacional. protegendo o emprego para os brasileiros e reconhecendo prefetincias em
favor do progresso da Nação. A utilização dos recursos estatais (inclusive por meio de contrata-
ções administrativas) como instrumento de defesa do interesse nacional é u m dever do governante.
diretamente derivado dos princípios hindarnenlais: soberania nacional. República. dever de redução
do desemprego e -sim por diante.
Isso na0 equivalc a reconhecer a validade de qualquer discriminação. Aplica-se ao caso o
princípio da proporcionalidade.
24.2)A r e l o ~ ã oentre or meios r osfim
Não se afigura como constimcional a mera invocação do inferesse nacional como fundamento
para produzir contratações desastrosas para os cofres públicos. Uma 6 a situação em que a Ad-
ministração privilegia fornccedores estabelecidos no Brasil como instmmento da obtenção de
benefícios oara o Brasil. Outra é a situacão em aue a Administrasão sim~lesmentedesembolsa
v'i,fes supenores aus que benam neccssAnos para obter bcn, e senigus cujo forncc~mcnii~ nãu
,c tndu, c m bcnciicio p u a a Najáu. mas apcna, para algum wjeiii, cspccirico
Ou reja. não ae vislumbra como cabível pmduzir disniminação entre brasileiros e esuangeiros.
pura e simplesmente. A diferenciação de traiamento apenas pode juslificar-se como forma de rea-
lização do t e m comum.
Porlaniri. não rc pude a;cder r u m a ~dçiade que ur cutrcr públi;ri\ arquem ;um piganienins
ma, clcvadus du que ris nc;cssán~s apenas pnrquc u bcnc1i;iAno do pagam.ntii sena uma ein-
oresa estabelecidano Brasil. Deve exiftir uma relacao entre a conlrala$ão e a obtenção do bem
comum. a ampliação do emprego. o enriquecimenió da Naçao brasileira.
24.3)As olfernotivos redricosparn o implemenro~ãodo objrrivo
Poderia cogitar-se de duas alternativas jurídicas para a implementaçáo de soluções de p m -
moção do interesse nacional por meio da contratação administrativa.
Uma d e l a seria a produção de medidas exfrolicifofórior. Corresponderia à implementaçáo
de políticas amplas. em que a persecução do interesse nacional envolva um cunjunra de pmvidên-
cias desvinculadaa de alguma contratação administrativa especifica. Nesse caso. a seleção da
empresa estabelecida no Brasil derivaria de fatores inerentes 2 competição. A cmpresa que atua
no Brasil apresentar6 custos menos elevados do que o estrangeiro. estando em condiçõesde ob-
ter vitória em uma licitação, sem a necessidade de estabelecimento de critérios discrirninat6rios
no âmbito interno da licitação. Ponanto, a licitaçao seriajulgada segundo os crildrios usuais, sem
maiores inovações ou peculiaridades. Alias, a providencia extralicitalória poderia redundar, inclu-
sive, na ausEncia de licitação. Até se poderia imaginar situaçãc em que a relevância do interesse
patrio conduz h coniratação direta fundada na hip6tese dc proteção segurança nacional.
Ouua opção seria a adoçao de medidas inrrnliciforóririr. Nesse caso. adotar-se-ia u m critd-
rio & julgamento discriminat6rio. prevendo-se vantagens para a indústria nacional. A nacionali-
dade do licitante ou outro critério relacionado com a territorialidade seria eleito para pmduzir a
diferenciaçao e assegurar proleçao ao interesse pitrio. Ressalte-se que, nesse caso, pmduzir-se-
ia uma espécie de desvio d e f u n ~ ó ona licitaçáo. Não se trataria apenas de selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração, sob o prisma da economicidade ou da lécnica. Nem se pre-
tenderia assegurar a i g u a l d d e de tratamento entre potenciais competidores. A lieitaç5o seria
orientada lambem a pmmover a defesa do interesse nacional. O ponto fulcral reside. no entanto.
na impossibilidade de ignorar o princípio da vantajosidade: qualquer que forre o interesse a rea-
lizar. a licitação teria de ser decidida segundo o princípio da maior vantagem possível a Admi-
nisvação. Isso conduz a dificuldades significativas na fixyãodos critdrios de julgamento e na de-
termina$& do modo de avaliar a vantajosidade das diferentes ofertas.
Ambar as alternativas oodem ser ~raticadas.masestão imialmente suieilas a conimle de cons-
~ ~~
iitu;irinalidddr . ~ s p c c i a l ~ c n por
i e me10 do pnnclpiu da prupur;irinaltdádc Ocorre que a npqàu
ni~rriiin>lidadr -
r-.-....-...... 6 miiiiiidificil a i a l i a r ~~-
nu cumuda
~ ~ .
dar medidas intral~citatr)na, C muito ma, pmblcm6ti;a. ciii vista da difirulddde de apurar a p m -
. .
- ~ = -~Iiciiaciu.. i rclaciu de ddesuacão entre o he-
nefício concedido e o resultado pretendido. Muito mais complexo d atribuir a comissão de licita-
ção a tarefa de avaliar, no curso da licitação, o vinculo entre a ofena realizada por u m licitante e
a satisfacão do interesse nacional. Ncsse caso. ha uma significativa tendência 2 configuraç8o da
inconstihcionalidade.
Por todos esses fundamentos, afigura-se muito mais razodvel que sejam praticadas duas al-
ternativas como meio de proteção ao interesse nacional. Uma delas consiste na consagraçao de
orovidéncias
, ~ ~
extralicital6rias.
- ~ A outra reside na vedado .
. a que estranpeiros
. panicipem da licita-
cão. a qual ficani reservada apenas is cmprcras rstabclc:idas nu B r w l Com" ~ . r u l l a d oa. Itci-
i y B < isem julgada segundo os cniCnos usuais. sem que a na;iunalidade do Incliante afetarsc o
rnrcno dcjulgamcniu L m ambas a, nip61cscr. a lirnia(;in sena decid~dadeaturdo com os cntk-
riu, usuais.
A adrnissjo da pmibiqão de empresas c,inngcira\ pam;ipirem de .i;~ti;ãoenwil\e, qob ;enu
2 n r ~ l uuma
. inu$ac;iu no cnlcnd~mentudcscmr,lvido pelo autor Mas essa alicrq8o de cniuquc
6 .&ompanhada diinilmeras cautelas. Reputa-se cabível proibir a participaçáo de empresas es-
trangeiras somente quando tal se configure como providência necessária e adequada i tutela do
inreresse nacional. Deve haver uma relação imediata entre a vedação e a proteção ao interesse
pátrio, apta a justificar satisfatoriamente inclusive o desembolso de valores superiores aqueles que
se obteriam de u m fornecedor estrangeiro. Mais ainda, é imperioso evidenciar que essa pratica
pmduz resultados satisfat6rios para a interesse público nacional - e não apenas para u m gmpo
privilegiado de empresarios. Pomnta. a vedação 2 participação de estrangeiros tem de ser inter-
pretada como excepcional, somente sendo admitida mediante satisfatória e exaustiva motivação.
24.41 Ar rrinrrara~úesno reror de 7ecnolo~ioda Informa~üo
Tema quc mercce especial atenção envolve as conlrataçãs relativas hTecnologia da I n f o r ~
mação. especialmente em vinude daexistência de disciplina específica, que sofreu significativas
inovaç6es.
24.4.1) A disciplino anrerior e o legislapio revogodo
O tema estavadisciplinado pela L e i n" 8.248. de 23 de outubro de 1991,"que fora regula-
mentado airav4s do Dec. Fcd. no1.070. cujasregm sc afiguravam como inconslitucionais e eram
aplicadas de modoindefensável.
A regra relaciunava-<c r o m a eipin2nrin ektremamcnic ncgaiiva vi\cnr~arlapelo Brasil a
prnp6<nio t 'reserva de mcrcado' para bcnr c rc#vi,o\ na I r a dc i n l r n l i i ~ aPara ri< que não
sc m o r d a m a si<tcmdticr de rocrvs de mcnado cra conslitulda por um conpnio de mccida, .\c
diversa natureza, orientadas a assegurar vantagens remporá&% as empress eskbelecidas no Braril.
visando teoricamente a gerar condiçóei de competirividade com os grandes produlores multina-
cionais. A idtia erade aue o setor de informitica. no Brasil. não disounha de ertmmra auliciente
para enlrentar cmprchas e5trangciraa. 1510 exigina uma Inirrven$jo estaial. dc cunho pr itctivo.
mlicri3lvrda em vcda;áo bimpona;ão dc ccnos equipamrnior oii em rarear u:buiAnar que in-
viabilizassem a comercialização dor produtos estrangeiros.
O resultado pratico coniimou oprovbrbio popular de que o caminho para o inferno esripa-
vimentado por boas intenções. Em primeiro lugar, a reserva de mercado não produziu o derem
volvimento de tecnoloeias " autóctones. mas conduziu ao sucateamcnro e ao atrasa. Puaaram a
~ ~
dominar0 mcrcado o\ produto\ e \crv;qis ob~oleros.rem mriorcs inccniivo< ar progrcsro Em
segundo ludar. 05 u r u l n o r (inclur~vce em csprcial a administra,.?^ Pública, f o n m sacrificados
com preços clcvados c ercorchantes. Em ierçeiro lugar, tloresceü o comtrcio ilegal de produtos
estran~eiros.iniroduzidas ileealmentc no oafs. com , .orecos absolutamente inis6rios em face dos
produbs nacionais. Em quaio lugar, a medida tomou-se rapidamente inútil pela migraqão dos
fabricantes estrangeiras parao mcrcado nacional.
Não demorou muito tempo para todos tomarem consciEncia de que a reserva de mercado na
área de informitica náo traduzia vantagem semo para um pequeno gmpo de empresu. A reserva
. .
de mercado imocdiua comaticão sem aue daíderivnrre o florcacimcnio de novas iecnoloeias ou
o progresso ricniiRro Scm c nsco de inovaçOrs nem o incentivo b rcduqáo do< cusio5. a rexrva
de m r r r a l u a,segura\a o lucro da< cmpresas 11crtaklccidas. Os produtos nnsnlrlns e dc prc\os
absurdos tinham assemirada sua panicipqão nn mercadoem vimde da vedasão ao acesso de novos
competidores. E m outras palavras. tratava-se de uma canelização produzida pelo pr6p"o Btado,
que instituía mais uma modalidade de "cariúrio" no mercado interno: aquele relacionado com os
bens e servi~osde informitica.
Não t posslvel determinar, em termos precisos, a extensão dos prejuízos acarretados pela
reservade mercado ao govemoe ao povo bra,ilciro. O que se sabe t que o Estado foi constrangi-
do a desembolsar valores excessivos para obter equipamentos e rervi~osobsoletos.
Lembre-se aue a L e i no 8.248 foraeditada na vieência do art. 171 da CFfl8. oue formalmente
conraprrva a p ~ ~ r i b i l i d a ddctrdiamcnto
e j ~ d d i r 0Jifcrenciado cnirc nacionais c c<trangciros .Mas
O m a s gravc nào conriitiu pmpnamcnte na revoga;ão do an 17 1 da CFIIR Muito mais sPna foi
a intcrpktação extraída docliploma legal e consagiada em regulamento
O an. 3' dcrie dtploma tinha a seguinte reda~ão:"Os drgnor c cniidadcr da Adminiruagso PIblics Fcderal.
dieta ou indirct* fundoõcr inliiiuidar e manridar rrlo Podsr Público c ar demais or8mizagõcs
- ~
sob conuo-
Ir direto ou indimo da Unilo. daio prefertncia. nas aquiriphs de bcnr e s w i ~ o rde infom&icr c automi-
@O. "OS kmios do 52'do an. 171 dn Conrtituipso Federal. aos pmduzido~ por cmpmar bnrilcirar de capi-
t d nacional. obrerumda a rcgual ordem: I - hens c servicor uim tecnaingin demvoluida na Pais; 11 k n r
. .
-
erervisur oroduzidor no Pair. com sienihçiiivo "dor nrceodo
" local. 8 I' Na hidicrc de cmDrera bmileirs
& caoiid nacional nh vir a ser obiso derta preferência. da-$c.&aos tens e servicor fabricados no Pair o=-
O 4 i" doan 3' da 1.~1n" a 248, pr-via cn!Pr.ri Jc d:\cmpaic em riruógãri dc 'igualdadc Jc
condi;ões" Ou seja. hivendn d u a pmpr>sta\ iguais ssria poss:\el opiar p x uma delas s m !un-
ção de um dos criterios contidos nos diversos incisos do dispositivu.
. . introduziu-se oor meio do Dec. Fed. n' 1.070 uma "ipualdade de
Partindo dcssa disgosi~Xa.
proprstas fició" Prcvi~-sequc scnam considcrauar rquivalcnics (~guais!) propostas dc valo: di-
lerente. desde que a margem de variação estivesse contida dentro dc ccnos IimiIcq Enião. cuas
propostas deverinm ser consideradas "iguais", ainda que uma fosse inferior outra em 3%. por
eremolo. Por decorr&ncia. a Administração acabaria obrigada a contratar com a orouosta . . de va-
o
lor mais elevado. porque k m seria "prkuzido''no ~ r u y l sabendo-se
- que, na maior panedos
casas. a empresa estabelecida no Brasil limitava-se a imponar da estrangeiro todos os insumos.
sem qualquer bcneficio mais significativo para o interesse nacional.
Ora. essa solqxo não era autorizada pelo a n 39 5 2". cujo cunteúdo era fornecer u m c ~ i t e -
rio~.
dedesemoate.
-~~~ . Laeo. . . .
- . aolicar o uue ali se d i r ~ d ~
s reisu~unh "emoste".
a Nunc. seria ~ u s s i v c l
"fingir" o cmpaie c dcterminaraaplicagão da regra. se a?proposwsnão lossem realmcntc iguu,
Scria cxircmancnic rarl a IiipOtcse de cnpaic real. que pudese conduzii b aplicagão do dispos-
to no m. 3'. 5 2'. da Lei n" 8.666.
Muitos invocavam o an. 219 da CF/88 como fundamento paras validadc da solu~ãoconsa-
grada pela legislagão infraconstitucional.Ao longo do tempo. &te autor posicionuu-sccontracii~-
mente a essa lese. Reputa que o an. 219 não prevê. de modo direto, nenhuma discriminagão fa-
vorúvel a nrudutos nacionais. Determina0 incentivo. o auc não se confunde com o orivilteio de
contratar c o m i tstado cm melhores concigks O incentivo podc desdobrar se por inúmera< \ias
c atravks de dilrrenic< insinimcnior Q u d o sc matar de coniratagãri idminisirativa. porém. a R ~ R
seri a prevalênçin da p m p s t a mais vantajosa. O Estado ate pode conceder incentivos para a pes-
-
auisa c~eniifico-tecnol6nica.E m aleumas hiobteses. poderi contratar direumentc. com disoensa
dc Iiciiacão Q ~ m d opcrim.
. instaurar-s liciia(jo. dcvcrl icr p l g a i a segundo o cnréno da pro.
po\ia mais vaniajora Em rumn. a contraiagáo moa< vaniajoia iiãu pude <rr lcgiiimada aua<ts
do argumento do incentivo A indústria nacional.
Mas h l argumento que paira por sobre todos os demais. E que o ait. 219 destina-se a assegu-
.~.
rar o bemestarda oooulacãa e a desenvolvimento cultural e socioeconbmico. Náo ~rctcndecsta-
~~~~~ ~
bclccer quc alguns cmpreslnos. ?orquc csiabc.cciios no B i a ~ ~poderão 1. conlratar ccm a A d n i -
nistrd(ío por prcios supcnrires aos que ela pagma por bens c cenigos cqu~rilcntcsSuponloa-se,
por e~emplo.que a AAministra\lo dc<cjc adquinr computadore\ de úlitma grra(5o O lato dos
computadores iercm montados G B r u i l não pode auiorizar que oEstado seja consrrangidn apagar
. .
valores suoeciores ao aue ooderia obter de u m fornecedor estrangeiro.
Ponmio <c h6 intergào dc lonalcccr o mcrcado intcmo o tsiailo pode conrcdcr beneflciii~
r vantapens d a mais vanadai orlcns O produto oicnado porem. tcrd dc tcr valor compeiiiivo e
saiisfatbrio.
-
24.4.2JA dcci.rão do 7CU robre o rierdn de i,inêncio dor drs~onnvor
Em tod~iocaso,p3rece quc !>dos os uCs incisos do Jisposiiivo pcrdcrnir h u a vlg2ncia. Elsa
inurprriai;ão foi acoll,tda pcloT(-UV Trai,u.sc da Bccis.30 ~"45612000idc 31 dc maio dc 2000).
c m que o Plcnlno dotou voto dc ilurtrc .Viri Di:*trv~% % I V ~ + L .onde a icmrrica 101 minuciosa-
menle examinada, N a mesma linha de cntendimenio. lambem IESSLTORRES PEREIQA JinnoR se ba-
tera com denodo."
~-~
~ ~
-
tiea vcnão do an. I'dr Lei no 8.248 c dm mqim do hc.1.070. foram economi~adormais de dez m i l h l r
de reais. com a contratapão de equipamsnlos suja cficièncis foi aisrlida amplamsnrc pela populgõo brsri-
bin.A ~CIC"~LO desw P ~ O C C I iirirrbno
~ hiitbrko cli na obn dc Irri6 Toar- Prariar Iow!o~.Licilu~Ccs
de l ~ i a i d r i ~ Rio
u . de Janeiro : Renova, 2WO.parrini. OEagumcnror acerca da ausencin de vig<niieda rir-
temlticn originri ds reierva ds mercado cncnniram~rssipccidmsnle i r p. 351 s Ir.
76 C o ~ r ~ r a a i ar sLri DE Licirr~btsr Co~rryi~os
~ ~ ADMNISTR~TNOS
. -
Reoutou-se aue a solucão consaerada nos aludidos disoositivos não ooderia ser aolicada
de modo dutomitico. sem verificajão concreta J e bencficioi para J indústria nriional. especial.
mente cm bista da rckugaçlo do ut 171 J a CIi88
21 11,A r * p r n e n i i n < i u Ju Lei ""10 17(>/2001 1no.u .e! Je informdri<u,
Em 2001. fot promulgada a n w s Lei dc Inforiitática O sn 3" da Lei no 8.248 rrcebeu nota
redayio "1;ol rciogado o B I" e mantido o 3 ?"do refcndu ~ . S P J > I I I V U Fui
. alkmda a si~temálira
de incentivo à info&ática. alterando-se lambem o art. 4" da lei intiga. As inovaçóessrão signifi-
cativas e dignas de aplauso.
-
Em orimeiro luear. a filosofia ~~-~~de-~ incentivo adotada
~ -~ ~ na nova Lei de Informática 6 distinta da-
~
queld que impregnava a antiga sistrmitica A disciplina antcnor (agra\dv pela\ roluç6e, despw
polllddl~do DCCnD 1 070 - que agora. deve reconhecer-rc dcfiniti\mentc sem \ ~ & n i t a , px,-
supunha que a Administração Pública adquiriria pmdutos e serviços de infurmática porque pro-
duzidos no Brasil, mesmo que obsoletos ou antiecon6micos. Poderia atingir-se ao dever de a Ad-
minisuaçao optar pelo produto mais caro, diante de duas ofertas equivalintes e similares. E isso
porque a "prcfertncia" funcionavacomo criterio de julgamento do cename.
Com o novo diploma. a situação alterou-se radicalmenl. O incentivo assegurado à indústria
de informática nacional não se traduz na garantia de contraiação com a Adininirtração Pública.
mas no uferecimento de vantagens aptas a gerar produtos de melhor qualidade e mais baratos.
Concedem-se incentivos fiscais as indústnar de informática estabelecidas no Brasil, que aqui in-
vistam vara desenvolvimento de - orodutos.. iecnoloeias e assim Dor diante. A contratacão com a
~
~
Admini,trajlo Wblira ierá a drcuntncia do oferccimento da melhor ofenl 0%i~ient8)osg o ~ e r -
. --.
namentai, pcrm~iiriuao tnteresiado formular prupostas mns vantajosas para a Administraçjo
Pública I.ogo. algutm scrb cuntmtaJo porque apresentou o menor prcça. não por criar cstabcle-
cido no Brasil.
Os benefícios outorgados pelo Estado reverterão em vantagens para toda a comunidade, in-
clusive e em especial para os cofres públicos. As renúncias fiscais serão compensadas pela redu-
ção do montantes necessários para adquirir produtos na áreade informática.
Sobum ceno ãngulo, o incentivo deixou de vincular-se a um aspecto meramente geogrifico
para referir-se à namreza tecnol6gica e econbmica da atividade. Mais do que iudo, se o interes-
sado não conseguir reduzir seus preços e aumentar a qualidade de seus produtos. não lograri ga-
nhar o mercado público.
Quando muiro, seria possível extrair da Lei no 10.176uma determinação acerca do objeto a
licitar Seria possível vincular, em hipóteses excepcionais, a admissibilidade & oferta à adoção
do processo produtivo bisico. Nesse caso, apenas poderiam paniciparda competição os licitan-
tes que se dispusessem a ofertar pmdutos e serviços cnmpatíveis com esse processo produtivo
básico. a que se refere a nova redação d o m . 39 inc. 11. da Lei no 8.248.
Observe-se. no entanto. que essa restrição deverá ser justificada em face de criterios t&ni-
cos. Esiar-se-á dianle da questão sempreconlmveRida da intrndução de exigencias ou impedimen-
tos específicos de natureza I&Nc~.relativamente ao objeto. Circunurever o universo dos licitantes
àqueles que se valem do dito "processa pmdutivo básico" equivalerá a uma forma de "padmni-
zacão". Para adorar solucSo dessa ordem. deverao observar-se todas as exieèncias odorias.
A nova I r i de Infurmática adotou soluções muito diienas drs constantes na rcdaçau onpi
..
nal da I.cl n" 8 248 Uma delas fot a dtss3iia<joentre as J i ~ i p l i n a sdo art P e Joart 4" S a re
dação original. o bencfício do an. 4" era outorgado hs empresas que preenchessem os requisitos
impostos pelo an. 3". Esse vínculo desapareeeu da redação consagrada presentemente. O art. 3'
estabelece uma prrferencia em favor depmdutos e serviços que preencham certos requisitos. Já
o art. 4"oulorga benefícios fiscais hs empresas "que investirem em atividades de pesquisa e desen-
volvimento de lunologia da informação". E perfeitamcnte possível uma empresa enquadrar-se no
"' A redq50 P ~ E I O YB a seguinte: "Os 61gÜor e entidades da Adminislrs~3oPJblica Fedcral, direta ou indi-
pr4 Pdrr Piblicd s a, Jrmrr ogani7a;bcl sob o cr>nir.ilrdirrta
reta. a \ tm0x;'ir.r i n < i i l ~ t j l $:moa.aa<
.i, n a i r n a d l Un.Bd G a r i 4 pnfctin~irna aq~isi;6cs Jc binr e sariwr Jc iniormJlsa r Idoma(io. ob%i
rada a .ecllnrc imcm.a I . mn<r wni. i r ~ o m
duzidor d; acordo c a i proserr~produtivo
. ~~~ ~~
bdrico. na formas sei definida pslo Poder Exscutiva:'
. .
c;noto.ij jrxn>alr .da no P d i . 11 - bens c serriroi oru-
A o3O
dispositivo do inc. 1 do art. 3" (que alude a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no pais)
e não fazer jus às vanragensdo a-. 4". as quais serão concedidas apenas aos bens e serviços "pro-
duzidos de acordo com o processo básico.." (an. 4", 4 I"). Em suma. o an. 7" da Lei no
8.248 contempla duas hip6teses distintas (tratadas nos seus dois incisos), enquanto o art. 4" pre-
vê vantagens fiscais apenas para a segunda das simações contempladas no inc. I.
Anote-se que os Decretos Federajs n"'3.800 e 3.801. de 20 de abril de 2001. regulamenvd-
rama outorga de benefícios e outras questões derivadas da nova legislação sobre infurmitica e
auromação.
24.44) A dqfniiivnperdo de vigência do flec. Fed. n01.070
Ressalte-se, por fim. que o Dec. Fed. no 1.070 perdeu sua vigencia em virtude da edição da
1 nova Lei de ~nfo&ática.Isso significa que os çritd~osde julgamento e procedimentos previstos
no aludido diploma - se já comportavam oposição e discordância anteriomente - tornanm-se ina-
plicáveis em virtude das novas regras legislativar editadas.
I
25) Oul- Consideraçórs acerca do Princípio da Publicidade
Como visto acima, a publicidade do pmcedimcnto liçiiarório representa uma garantia de li-
sura e de aiendimento aos princípios norteadores da lieitação. A reiteração da regra confirma a
relevânciada questão e se destina a reforçar a extensão do princípio. Alias, o tema enconlra des-
dohramenros em diversos outros disoositivos.
- ~ ~ ~ ~~
O princípio d a publi:idade impóc a ii,ulgaçáo e a posrtbi!idadc de pleno coiihc~~tnento por
[Idos as intexssaJor arcrca J a cxariCncia da IiciraçSo. da e~istencireJ o conteúdo do instmmento
convocat6rio. das decisóes da comissão de licitação etc.
A publicidade não se aplica ao conteúdo das pmpostas. Até o momento de sua abertura, de-
v e r á ~ser resguardadas de conhecimento ou de acesso a quem quer que seja - o que abrange. in-
clusive. os integrantes da pr6pria Administração.
Excluídas as propostas (ate sua abertura). os atos da licitação serão públicos. Qualquer pes-
soa terá acesso ao local onde estiverem sendo praticados. Ainda que seja vedada sua inlrferèn-
cia ou participação, qualquer um terá a faculdade de presenciar os atos praticados pelos tinilares
de funções públicas. Se for interessado e preencher os requisitos necessários, poderá inclusive
paRicipar formalmenl. Sua presença terá efeitos juridicor. O an. 43 impõe que a abertura dos
envelopes deverá efetivar-se "sempre em ato pdblico previamente designado". Isso não significa
imoosaibilidade ~- de rcuniãea
~ ~
orivadas da ComissZo de Liciiacão. deslinadas aexaminar Os docu-
~r
I mentos e avaliar a deeisao a ser adotada.
Uma vez entregues as propostas. o princípio da pblicidade significa que os atos da licita-
~ ção deverao rralizar-se publicamente (com livre acesso a Lerceims). Envolve, alem disso, a obn-
iatória comunieaçáo a& licitanres acerea dos atos da licitação.
A violqão ao princípio da publicidade acarreta a nulidade dos atos da lieitação e necessida-
i de de sua reiteração. Devem analisar-se os efeitos da ofensa para definir se a licitaçF.o pode ser
apmveitada ou não. Haverá casos em que a licitação permanecerá Íntegra. sendo neeessiria ape-
nas a repetição de alguns atos. O vício não prejudicará ator preteritos. Em outras hipóteses, po-
rem, o vlcio contaminará todo o procedimento, inclusive atos anteriores que, ate então, não se
encontravam viciados e que haviam sido praticados regularmente. O critério bisico para distin-
guir as duas hip6teses reside na possibilidade. em face da Lei. de pura e simples renovação dos
atos que foram reconhecidos como viciados. Assim. a ausència de rcgular comunicação aos lici-
tantes sobrr o resulrado do julgamento e vício que pode ser supndo. Basta renovar a divulgação
do resultado. No entanto, o defeito quanto à divulgação das datas para abenura dos envelopes 6
irrepadvel. Sc inexistiu comunicação regular acerca da data da abcrtura dos envelopes e. nF.0
obstante tal. procedeu-sea esse ato, a lieitaçáoestá irremediavelmente viciada. Logo, a simação
teria de ser reposta no estado anterior. Seria necessirio efetivar-se nova convocação para abem-
ra dos envelopes. Porem, como os envelopes já foram abertos, é impossível a renovação do ato.
O sigilo já foi quebrado. A pmclamação do vício equivale a declarar que o sigilo das propostas
foi rompido indevidamente. Logo, a única solução 6 renovar inrcgralmenl o procedimento lici-
tat6rio. desde seu início.
 78 E Corirn4ror Aohiiriisrrunvo$
Ca~emAsiorA Lri DE Liur~Cors
An. C Todos quoiiror pariicipem de ricita(üo promovida pelos brgóor ournridnder a
. refere o orr 1'1Uii direi10 público rubjerivo dfiel obrervdncio dopeninenre
q u ~ se
prurrdinzrnio esiobelecido nesm Lei. podendo qualquer cidod.0 acompanhar o reu
derenvolvimenlo. desde que nho interfira de modo a perrurbor ou impedir o redirri-
6 0 dos rrnbnlhos.
Parágrafo único. Opmedimetiro Iicimldno previsto nerlo Licaraoeriia aro odmi-
!iirirarivo forinnl, sejejo ele proricado em quolquer esfera d a d d m i n i ~ r r o ~ óPública.
o Alidi. Lm d u ~spcctos
1 ) A Licita+ corno Pmcçdimenfo
O dispositivo accnrua a natureza pmcedimental da licitação. Ratifica que os atos da licira-
$50 náo sáo independenlcsenhe si nem podem ser enfocados isoladamente. A licitação C umnrene
ordenada de aios. Mais ainda. e uma d r i c preordenada de atos. A Lei e o edita1 eslabelecem a
ordenaçáu a scr obsemada. O descumprimenta das fases ou seqüências estabelecidar acarreta a
vício do procedimenio como um rodo.
Z)A Licitaçáo como Processo
As considerações anteriores não envolvem disputa mais acentudn sobre a questão "pruces-
so-procedimenio administrativo". Reputa-se que a variação teminológica não reflete problema
de fundo.
Costuma-se utilizar a expressão prucçdim~nropara iiidiçar uma fómula nomativa para o
exercício de cornpetencias decisórias. caracterizada pela dissociação do poder de decidir em uma
pluralidade de etapas. O procedimento configura-se como uma sucessão preordenada de atos. se-
gundo c"tbnoa lógicos c caractcrizi+d.dapela submissao das etapas subseqilentesi observância do
conteúdo verificado nasetapas anteriores.
16 o vocAbulo pmcesro indica uma esptcie de relaçlo juridica cujo conteúdo consiste no exer-
cicio dc poderes dccisúrios a propósito de interesses contrapostos. A composiqão processual de
interesses pressupõe o respeito ao principio do contraditório. o que significa que a decisão final
dever5 ser produzida por meio da panicipaçáo (colaboração) de todos os interessados.
Sob um çeno Bngulo.
- processo
. .~
C ~mcedimrnroindicam divenos asoectos de u m mesmo fe-
nômeno. Talvez se riudesse afimar ouc o desenvolvimento da atividade
-
-~ orncesiisl
. imnnrrn
~ ~ , .~
~ .
.
~~. - eris.
. ..c. -- a
l i n c i r de um proccdimcnio. aindaqur ncm irido proccd.mcnta>~n~i~hn ,m prorcwo Cm e*em.
plo permite iomnreender melhor erra< ssserqóet A ri~mposiçãoprocessual de :onflitos ugnili.
ca a necessidadede audiência de todos os interessadose aoponunidade de sua rnanifestacão:~ara
tanto, a melhor soluçáo consisie em organizar a atuqão de todos os envolvidosem um procedi-
mento. Seria possível produzir atuacão rimcessual sem um omcedimenio? Dificilmente. O oro-
cedlmcnto Ç d % I A pela qJal >earseé~ra3 pisilhlidade de r;di~lcia de todos or interessado; e 2
pniduqaci d? itrra<i>rr r plnir d~ aiuuq5o do, dlrcrsor sulcita, A garantia du contraditbno sr mrna
cfisd7 a panir da ui\tPnci.$de um proceuimento uh]cti+o. predeterminadri pdronlzadu
Seria possível existir u m pmcedimento sem processo?A resposta i positiva. Nada impede
que o Direita subordine a validade de um ato unilateral i observãncia de uma certa ordenação
predeterminada, ainda que não haja qualquer conflito de interesses.A própria lictração. especial-
mente na fase interna, fornece inúmems exemplar. Assim. a abertura da fase exierna da licilação
pressupóe o desenvolvimento de uma SCne ordenada de atos administrativos. no âmbito exclusi-
vo d o poder público.
Deve ter-se em vista, no entanto. que a diversidade de conceitos (processo e procedimento)
não significa exclusão. coniradicão w colid6ncia. Comodito. são ânculos distintos de um mes-
mo fenómeno jurídico. reiacionado com a limila$ão democráficado $der e a garanria da obren-
cão da decisio mais adequada e sadrfatória."Pode afirmar-se que toda a atividddide administrati-
"' Connderaqões mais aprofundads sobre a dirlinçb enire prwerso c pmccdimcnra podem rcr enconuadm cm
O D;ravio do. Ax2nciov Rcyubdulus Indrpildrnirr. ti!., p. 559 e 9s.
Afi. 4*
%adoenvolvida nri âmh to pre-coniraiuil t ;aracten,aJs pela prriredimeniJli~ação(mesmri nas
hipótese. de conirataqã<'direta. rem Iiiiiaqãn). Pnr riuiro ladri. podcrd rludir-sc a processu sem.
pre que cxisur cJntrapori,ãu de iiiiercsrcs Essz CrinlraprisiçLi de inter:sses pr:derd Lrinfigurar.
se entre a Administração e um particularou. mesmo, enlre divenos patiiculares
3) A Peculiaridade da Licilacão como "Proceno''
~ mais marcanies da I r i i a q l o reside r e s a dupla crinflituoiidadc. que
nunca <e ventica nri âmhito de pmce<sor]unsdi,ionais S i Iirit?~.iu.hd poten~i~lmcote duns or-
Jeni qud itrii~amentcdiversas dc intrrerscs eontrapustov
Existe. por um lado, a divergência de interesses entre a Administraçáo e o($) padcular(es).
A Administracão . . Dretende obter de u m ~ a n i c u l a a . .
r melhor r>rcrtasào ~osrível.enriuanio oisl
oarticularíesi visaíml a exirair da contratacão com a Administracão a maior vantaeem.
.,
0 s intc-
u ~-
m < c r da Adminiiração c do panlculiir p r ela contrata&i mio r i o nr~cssanamentcercl~denter
mas h6 iimr icnslo enirc rles Vc n i c q u i circ tipo de cunfliiii niri se verilica no ãmbttr d o pni-
crsso]un~ilicional.no q ~ anl juiz sc diíerrncia i u m u sujetio ncLuo e nio u t u l a de qualquer
~. in-
leresse no conflito a ser composto.
Sob outro ãngulo, cxisie uma conrraposiçao de intercsscs entre os diversos particulares que
competem pela ContrataçHo com a Adminislração. Seus intercsses são recipmcamentc excluden-
tes. no sentido de que apenas um deles (como regra)pderá prevalecer. Ao escolher u m dentre os
l~citantcspara conrrarar, aAdministraçá0 f u prevalecer uma dentre as pretensões em CompetiçHo.
Eevidente. no entanto, que a conlraposição de inieresses enire os diversos particulares não ca-
ractenza propriamente uma lide, na acepcão da teoria geral do processo civil. É que os diversos
licitantes náo só visam a obter presiaçóes a serem executadas enim si. A pretensso de cada lici-
i a t e C obter a contratação com a Administração.
A licitação produz. então. a solução para essa dupla ordem de coniüror. mas em rituaçKo muiio
diversa daquela que se podena considerar a prop6siio da composição jurisdicional de conflitos.
4) "Devido Procedimento 1.ieifatÓrio''
~-
Pode-se aludir a um "devido ~mcedimeniolezal" licitaiório . fazendo um oaralelo com a fi-
gura du .de,idri pniressri legal" i d u e p r ~ i c s so1 Iru"). O "dcidri &risso iegal" Ç uma con-
~~ ~
<~i-im dn pensamenti, ,undi;r, oc dental e rcirisii a coiircp+o Jr que r urbiiranedadr nas dcci.
sücr C rerrnngids acr3vÇ1 da ohservlniia dc Lm,t ,Lne onendda Jc k ~ m a l ~ i l r d cEssar
s
dades visam a comprovar a presença e o conteúdodos faiorcs fomadores da convicção do julga-
Lrmalr-
dor. Alem disso. essas famalidadcs permitem a todos os inleressados oportunidade de manifes-
tação. Acerca da Iieitqão como processo, rambbm podem ser conferidos os comenfArios do art.
38.
O "devido processo legal" estabelece freios e contrapesos aos pderes do julgador. Anies de
examinar se a decisão Cjusta e compatível com o direito. cabe definir se ela foi produzida com
observância de todas as formalidades. "ObservPncia de todas as fomalidades" significa:
a) obediência i ordenqão e h sucessao de fases determinadas na Lei e no ato convocató-
rio,
b). obseniincia~~, .
do arinchio da oublicidade:
L ) zudiénci~ p d r i a e plena msniierwião de tridos os tntcrrssados:
d) direito dos inicrcssadris de impugnar os aios admintstriiwor de que d i r i o r d m n :
r i i:ever de 2 Admimsiriqh, manife<iur sc apliciiamcnu: .ccrcr dc wd<i\ os cvcntds e tridos
os pleitos dos particulares e licitantes.
Nesse ponto. a perfeita compreensão da disciplina legal exige. mais do que nunca, conjuga-
são com a CFl88. O an. 5'. inc. LV, da Constiiuiçao dcreminou a aplicação do contraditórioe da
ampla defesa ao processo administrativo. O an. 37 impós o respeito ao princípio da igualdade no
desenvolvimenlo da auvidade administrativa. HA uma rígida submissão da licitação a ~ g r ro- u
i breordenação e forma de atos.w
i Confim-se julgodo na RIFISIII dm Triblme!~644169. Sobre n rclevãncia do C O O C C ~ ~de O pmrcdirnenro dmiL
ninraiiva. e de indirpenravrt consulta o rrludo dr C. A. B ~ N a u r *oí M r L m inlituludo "Ymcedirnenlo Ad-
80 C o ~ r ~ r A a o4aLEIDE L~cna~o~s
i CONTRATOS
ADUINIS~~NOS An. 4'

L'1i.a V C L n.a.r. rcr,ilic-rc que 1,s !ia0 aulon,a Inirrpreilr a iormacomo um !imem r i mrr. UJA I.ei de Prnrtssn Adrninktrativo Federal iI.ei Fealernl n'9.7UPr))
iiiriQucr i ru;c,,a.i pniceJimcnial d: aio,. quer as ciigEn;~ar dc rrwcíricor fornial~imor.m - D r r c Jr,tacu-rc a cdiçio Ja Lei federal n"9 7114. dc ?V dcjanr.ru Je 1999. dircipl.nanJo o
presentam uma proteção a certos valores. ~ ~ 1 k ao -princípio
s ~ da inslmmentalidade das formas. p m c r r o adminiriraiivo O diploma não produziu rrvuga(áo uc ocnhum Jirpo<iitvo d3 Lei Jc Li-
tal como se examinar& nos comentários aos ans. 41 e 49. citações. Lembre-se que o a i 69 <laqueie diploma que "Os processos administrativos es-
pecíficos çonlinuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os pre-
5) Fnrmaliqrnn em favor d o i Adrninirtradoo ceitos dcsta Lei." Ponanro. trata-se de lei geral que não revoga a Lei no 8.666. que se apresenta
f<impcrio<o destacar que o formali<mu n i u 6 uiiia garantia a favor daAJm>nirul$bi e con- como especial. Aplica-se a regra do aif. 2", 5 2", da Lei de Introdução ao Código Civil.""
n i o 6 inrinimcnio J r exrlurio w13t~vrmentcao, o-
tra o, a J m . n i s t r ~ J oA~ pm~eJimcotaliza~ái> Deve reconhecer-se. porém, a aplicação subsidiaria dos princípios gerais consagrados pela
dadãos. Sua f u n p 6 pr&isamente oposk: reslringe-se o poder estatal e dificulta-se a adgão de Lei n" 9.784, que dão maior sentida as regras da Lei n" 8.666. Assim, por exemplo, a aplicação
atos arbilrários. E incons~iiucionalo w r ao administrado a burocracia da comolexidade de oroce- do princípio da proprcionalidade (m.2'. parlgrafo único, inc. VI'") tem de estender-se ao âm-
-. ~~~ .~ ~
~~ ~~~
. .
dimentos coma via de deneeacão de seus oleitos ou direiroa. Assim. ouando se afirma aue o roar-
11;ulu nãri podc impugnar o aio erwtal poque n i o aJ~itriuo "formullnri" apropnarlo. praucl-se
bito das licitações e contratações administrativas.
Pode aludir-se, especificamente. ao an. 50. que reconhece a obrigatoriedade da motivagão
f r a u h a garaniia con~tiiucionalJo devido pmcerso admlnisiraiivo O mcrmo sr diga +ando ,r (com expressa indicação de fatos e fundamentorju~dicos)em inúmeras hipóteses. Há inúmeras
cxigc q ~ oc inirrr,rrdo adquira s "parta Ja Iir~:a$ao" crimo preqrLpusio Jc fiirmulaçio Jr p d i - hipóteses que podem dar-se no Pmbito das atividades regidas pela Lei no 8.666. A mais evidente
d o de esclarecimentos. Não 6 outra a conclusão quando h l recusa em pronunciar vício (cuja ca- é a do inc. l V desse nn. 50, que se refen: aos casos de dispensa ou inexigibilidade dc licita~ão.
racterização & inquestionavel) sob pretexto de que o "prazo" foi ultrapassado. Mas ourros incisos daquele a&o lambem são relevantes. &scomo o U (que abrange imposição
E m conclusão, a Administração não pode escudar-se no argumento do procedimento legal ou de sançks), o 111 (que engloba o julgamento da licitação), o inc. V íjulgamento de recursos ad-
editalicio para repelir pleitos pmcedenics dos cidadáor. ministrativori.
~ ~ o inc.
, V . . . ~ .
. ü (não aolicacão de oareceres. laudos etc) e o inc. V m íhioóteses
. .de anu-
lação. mvogaçdo. ruspcnrjo o-contalidaçjo de atos,.
6) Direito Público Subjetiva A Lei de Pmccsro Adm!nirlralivo toma cxpliciios principio, cuia incid?n;is Jcnra direta.
A o consignar que a observância do pertinente procedimento constimi um "direito público mcnir da pr0pna Ciinrlitut<áo hso ~WJLI uma <Ilua;in muito peculiar. A Lei "'9 7d4 dtrcipli-
subjetivo". a Lei suprimiu qualquer disponibilidade acercada mat&ria. Por se tratar de u m "direi- na o i e m ~ d ~ ~ ~ r o cadministrativo
esro no âmbito federal. ~ o i f a G o .paderia dizer-se que o diplo-
to oúblico subietivo". 6 faculdade aue não se insere na órbita da disaonibilidade orivada. Não &
u?ia ta~ulJadc rcnuncidvcl ' O inirm,~c na obscn%ncildo pmcdimcnio 6 público, ante, de r r r
ma não.~ afetaria ar demais órbitas federativas.
~ ~~ ~~ ~ ~~ ~
.
~.titulares de comoer€ncia orivauva vara d i s w r so-
bm o tcma no seu pr6p1io hh.10 Oconc que a Lcn n" 9784 torna cv!dcntcr cenor pu~luladosde
pnvaJo O E,iado cxigr suhren 12nciaao Jcr ido pmcrdimenlu Iiciiai0no Quando o inicressailu naturclr conrriiucional. Jc obrcr\ãn:ia oo~igaiónar m toda c qwilquer iii\idsdc adminisiraliva.
exige qucse cumpra o "pcninente procedimento", alua na defesa do interesse público. Assim, s B Logo. rir pnnclpios conrlilucionans cxplirilador atnt6, Jd Lei n" 9 784 n j o podem Jcixar ale rcr
ineficazes e inúteis algumas cl&usÜlasusuais em ator convocatórior de licitagão. respeitadõs pelos demais entes federais: não porque esse diploma tenha natureza de lei comple-
Esse & o caso de cláusulas que determinam que a simples "panicipação" na liciraçáo acarre-
tará a plena "concordãncia" do interessado relativamente aos aros licitat6rios. O mesmo se diga a Conrtituicão.
-
. .
Sob erre PnQulo.. o anlicador
,~~ fem
-
mentar.. nem voroue veicule "normas ~emis".mas oor ser essa a única alternativa comvalivel com
. .
.~ aualuuer seenienio
" .
da Federacão). encontra na

. ~ - .~ .
~~ ~ ~ ~~~

auanro a oretensa atribuicão de faculdades discricion&rias 2 Administracão oara condulir a lici- Lel " ' 9 784 uma c<pecie d; "runfirma;io" J o conteúdo Ja Con<iiiuiçao A r regra, merjmcnlc
tacão São casos em aue se estabelece
~~ - uma
- - "anmvacão"
-, ~ .antecinada
- ~ ~~~
a oualou.-rdeciaão
7-. -~~~-~oue - acene
>-- n --- ~-
públ1.u drlsbcm adoiar Erra< cldusulas sjo Je nenhum clriiojuriJ.cri. pois c interr,rdo 6 iiiu-
prucedimcnbir. purCni, m i n i r m o podsr de auio-organiliqio rtnouidri a iodo e qualquer ente
federativo,
lud; Jirriiu públl:ri suhjriivo. K r m mesmo rrprinimcmente pixlcna ahnr nüo Jodirrilo dr a g i r
o cumprimento daLei. São ainda de menor validade as renúncias. quando introduzidas unilateral e 9) A Regra do Parágrafo Único
coativamente no ato convocatório. A redação do pardgrafo único não foi feliz. Houve uma certa conhrão entre "procedimen-
to" e "ato". Deve-se incemreiar o diaoositivo no sentido de aue a validade dos atos administrali-
7) Ainda a Publicidade da
vos praticados na curso licitaçãc depende da observância'das regras sobre formas previstas na
A L e i esclareceu a possibilidade de qualquer terceim, desde que "cidadão", presenciar os atos Lei e no instmmento convocatório. Essa regra se aplica mesmo quando a licitação se desenvolva
públicos relacionados A licitaÇáo. no âmbito da Adminisrração indireta.
Embora náo possuam direito público subjetivo à observância do devido procedimento licita- Valem aqui as ressalvas expostas nos cumentAcias ao aif. 3" acerca do princípio do fomalis-
i6ri0, esses terceiros t@mdireito público subjetivo a presenciar os aios correspondentes. mo na lieitacão.
A Lei alude a "cidadão". o que deve ser interpretado em consonlnciacom as regras atinen-
tes A ação popular Qualquer "cidadão" pode pmmover ação popular para invalidar atos lesivos
ao pairimdnio público. Logo, qualquer "cidadão" pode comparecer L cerimônias atinentes a uma
licitqão.'" Art. 55'Todoror t,olorrs,pircos e curror urilizados nos l i c i r a ~ t e sierao conro erprcr-
A Administração pode exigir compmvação da idenridade e da condição de cidadão dos pre- são moneiário o ,notda correnre nacional. rersalvndo o dirposro no an. 42 desra Lei.
sentes, mas não pode excluir aqueles que não representem os licitantes.
Ressalva-se o inafaslável poder de polícia das autoridades que presidem os trabalhos. auto-
.
devendo crida unidade da AJminislracüo. nu mpnmenio das ohrinocder " . relorivas ao
fornrrirnrnio de bem. lococóes, realiro'ão de obrar e presiiicto de r e m i ~ r i r o, b f d e ~
rizando a exclusão de quem quer que perturbe a normalidade das atividades.
minirirativo". em Direito Adminisrrariru m Conrriiuicdo de 1988. o. 9-44No mrmo volume. h6 mlevank 'O' A ieda~aodo dispositivo a scguinic: "A lei nova. qw criabelqa dirporiqõcs gerair ou especiais a prr dar
isiudndehosw Aswu D w .dcnaminado 'LiuW".. (p. 118-137jTnmbemu confmCuirc6 Asi Smiaao. já iriricnrcr. não rcvoga nem modifica a lei interior."
Fundiiinenior drDirei<uPriblico. São Paulo: Malheiror. 1992. p. 166-169,e "A Imponincia do Roccdimiru "' Cuja rcdyao t erra: "Nos proccr9or admininrarivar serao observados. entre ouiros. ar criitrior de: . V I -
Adminimarivo", Rzvirru de Direito Público 84/64-74, ourldez. 1987. adequa@, snirc meios e fins. vedada a imporiqlo de abriga(õsr, rcrtriqõcr c sanqãsr sm medida superior
" Conforme J-rd Taa~rrPEAUII JUHIDL. Comniriril.., cil.. p. 81. iquelar erlritrmentc occerrdriiir i 0 alcndimento ao intercrre piiblico."
 cer, poro codofonre diJerencindo de recursor, n prlriro ordem cronológica das doros
de .riros ei-ipihilidndes. solvo quando prerenics relcvanrer rozòer de iniereire público
e medionre prévia . .
iusrificorivn do ouroridode comoerenrc. devidamente oublicodo.
Õ I'O! c r l d i l r ~o$ que re rrfcre r r l r arripo rrrüo rrur LOI<.IPI
p r e i ! l i , ~ noalo c o n i o r ~ r r i r i o rque I h r r p r e l e n r m o iulur
d 2'A c<irref&ods quu rioto opur6pmJo anrcnor. rujo pabamunr<i w r d Jetrojunro com
o principal. correrá à conto dos mesmar doro~õernrcnmrnrárins que atenderam oos
cr6diror o que rc referem.""
. . ..
6 3' Observado o disoosro no caour.. os oocnmenios decorrenies de desoesas
iol<irer,ido ulriapar<rm r> Ilm<irde yiic !roto o ~ n c i r oI J do ,ir> 23 rem prejui:~do
que dlr;>dr $euj>orL~rofi,uni, o. drieróo xrr eJeiu~dornopru:o de dié 5 (oncoj dior
úteis. conrodos do aprerenroçfio dofiituro.'"
COMENTÁRIOS
1) Curso Forcado iiii Moeda Nacional
A lei brdi!.cira impòc u curso foriado J i moeda nacional c detemina. como rcyrs a nulida-
de de uhngai6cs ;unirdiJa, em moeda csinngcira. cnirc bniilclros. nars rumpnnirnlo no R n -
ri1 "0.proccsrar intircionbriua c r , JúbiJls acerca Jc ~ n u c ~ s d o rci>nduiiram
ci rnuiia, cmprc-
sas a utilizarem moeda estrangeira como padmetro para apuração de preços, custos etc.
Para evitar a generalização desse procedimento inclusive pelas entidades da Administqáo.
a Lei expressamente proibiu n prática.
Ressalve-se que. em se tratando de licitqão internacional. admite-se o pagamento em mwda
estnneeira. Essa.. alias. -inclusive.. a ressalva cara os ca-
~. 6 umadas oeculiaridades dessa fieun. Daí.,~~ ~
soa de licitações cujas peculiaridades autorizem a ulilirapio dc moeda estrangeira (como se passa
nas hipóteses do m. 42).
2) O r d e m Cmnnlágieo dor Psgsmenlor
Como inovação relevante. a Lei imp6s que os pagamentos devidos pela Administrq50 alen-
tem oara a ordem cronolóeica" das exieibilidader. Isso sienifica
" oue a Administracão "50 oode
"cri<illie~"r quem 'bencfic ar;" ror, o pagamento N i o d puiri\cl alccrxr a iirJciii ;rc.~~iil6pica
dos pagarncniri> Ir%>c \ i . ~priilra, r:pro\di\cis quc j6 loram &nunc!adas. em que a Iiocrs$in ddi.
paganicnia lirata nn Jcpcnd6ncia Jcgesl:xs prilfrica, ctc ,\ previrãri de altrraiLi da i>rJcmcrri-
nol6giça dos pagamentos em r a r l o de "relevantes raz0er de interesse público" C potencialmente
apia a ofender o princípio da isonomia. A Adminisiração náo pode beneficiar determinados p a r
ticulares e estabelecer pnviltgios no tocante aos pagamentos. Muito menos poderia fazLlo atra-
"6s da invocação do "interesse público", o qual exige, isto sim. que a Administração trab os p a r
ticulares de modo isonòmico.'""
2.1J Papmrnro regundo o ordrm cronológico e flitelo d r q ~ ~ a çecodmico-jnonceiro
io
E m primeiro lugar, a regra do aii. 5" deve reputar-se como componenle da tutela a equação
económico~financeirados contratas administrativos. Sobre o tema. voltar-se-á a tratar adiante.
especialmente a propúsito dos comentários ao ait. 65. Tal como ali exposto, a rnnstituiçáo arse-
gurau a projesào de lucratividade constante da proposta do panicular A relaçáoentre encargos e
I " Disporilivo com relofao inrmduzida ~ i Lei
n n* 8.883. de 8 dc junho dc 1994.
O 1 3'do m. P foi uiimduzido pcla MP no 1531-14, de 8 dc janeim de 1997, mar o terta final (acima iranr-
coto) fot sltcrado par acui%oda canvcrrão nn Lei n' 9.648 de 27 dc maio de 1998. Na vigéncii dar Mcdi~
das Pm>,irddrc,houvcra regulamcniqão airavdr do Dcc. Fcd. no 2.439. dc 23 dc dzzernbm dc 1997.
'"I Conruliem~seo Dcc no 24038, dc 26 dç i n u p de 1934 e u I>cc..lci nQ 857, de II dc setembro de 1969. a
Lei no 10.192. de 14dc fcvchro dc 2WI. c o an.318 do Udigo Civil.
'" Camor Aai SuNomn. úcilar".... cil.. p. 235. arsim como Cuiror Plmo C a o i o M ~ A Eflcdcia
. no., Licita-
(õrr r Con$rntor,9.d..Belo Horizonie: DelRey,?W2.p 126.e J ~ r n T o a a Prsrisn
~s Ii>Nin~.Cnmrnldrioi...
cii.. p. 84. iio cnianiu. entendem que a ordem cmnolágica pode ser alicnda e que o dirparirivo 6 aplidvcl.
\aniagen< cxicrnida na o:rna uo pani.ular acc.u pela Adi.iinistraçari. c prr.icgida cmira e \ i n
i i r exlcmos c inicrnos. ~ m p r e \ i i l \ r i sou dr coh>cq~?nclasincalruld~eisO p m o dchquidayao
da obripação por pane daAdministraç50 integra, sem qualquer dúvida, a equaç.20 econõmico-fi-
CO~~~~~~~~J~OICII~CII~S nanceira do i ò n t i t o administrativo. Quando o particular formula sua proposta, toma e m vista a
.-
dilacão de remoo necessária h ohiencão do naeamento. É relevante oara o riarticular não amnas
o prazo em que sua obrigação 6 exigivel. o que envolve u m encargo para ele. Mas 6 fundamental
adeteminaçáo do prazo previsto na lei. no ato convocat6rio nu no contrato para que a Adminis-
tração salisfayn prbpria obrigação.
~,~
cuios
,~ Observe-se que de nada serviria a Constituição fornecer todas ar garantins ai intangibilidade
-~~~~~~.
da equaçio ccon6mico-financeira se. ao mesmo tempo. liberasse a Administração para realizar o
aaeamento
r
........rrn
rnrnlo
~
... c n n d i c.k. i incliirive
~.- de
.~,~
. .
como e ouando bem o entendesse. A liberacão Daca a Administracão realizar o Daea-
--.--oue melhor lhe aarouvessem siunificana
nrazo.
~ ~~
7~~~ ~~~~ v
.
tomar inúiil toda
o riricma conriini:~anal Jc garantia A cquajio cconGmico-financeira do coniraio lrro ,ena u m
contra-\erso. que cunJurina h fnirinç$,o da r a l o k scc dc .nÚmeni regia, e pnnclpior conbu-
tucionais. Se a Constituição tutela o paiiicular contra eventos aptos a impedir a obtenção integral
dar vantagens originalm&te prcvis&. tem de reputar-se que essa garantia abrange inclusive e
lambem a fixação de u m prazo máximo para liquidação da obrigação assumida.
Ou seje a sistema constitucional obriga a previsão de um prazo miximo para a Administrr-
~ ã solvcr
o seus debitas. Essa imposiçao se insere na própna determinação do an. 37, inc. XXI,
da CFi88. quando delermina que os contratos adminisaativos deverão estabelecer "obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta".
Mas 6 necesiácia
~ . i r avante.
~ fomulondu
~ ~ alrumas
e ~outras - consideracries. A tutela constitucio-
n r l .$ inlanpihi.idadc da rqLagAi>ccon8mirn-finance.ra C inteeral c cr:mplcla. U%opode ser alas-
. ~
i s j a airavCs Jc cxpJlcntcr secundhos ou de formalirmos disiiiuidris de uiil.daJe
A obngalonedade Ja prCvia tixiçdo dc um p r u u n i o ridnihca +c <c iniponha. dr antcm3o.
a data pr6pha paraa oco&ncia do pagamenlo. isso seria ate mesmo impossfvel, em face das cir-
cunstâncias do mundo real. Cada situaçãu concreia pode conduzir a diferente altematiia. Pottan-
to. ser6 sempre necerrLrio examinar o caso concreto para determinar a pirscnça dos pressupos-
tos necessários h realização do pagamento.
Mas 6 óbvio que isso não pode significar delegação h Administnção Pública da faculdade
de escolha acerca do momenrn em que realizar8 o pagamento. Se a Adminiruqüo pudesse dir-
p w livremente acerca do instante em que o pagamento se tomaria devido, dar-se-ia a frustração
da tutela consiitucional h inungibilidade da equaçáo ccon6micrrfinanceira. A esse resultado não
se pode atingir por via hemen2utica.
. .
Poitanto. nem a Constituicão nem uualuuer lei wderiam fixar. em termos previose genera-
Iiradris. uma rrilu+o aplirdi .c1 a toda c qualquer hlp<)ic\c M o i$<<> nào signifi:a que a Adminii.
lrd;á~>tenareccoiJoJaunicm )uridi:a fac~luadcde I.\rcmenlr dj<por acena& tern,uinicial do
cunri Jo p r u o para IiquiJqão das obnga@cr aisumidar
2.2) h,qornenfo regundo o ordenr cmnológica e principio da morolidade
. o principio
Mas a ouestão o20 se exaure ai. eis que . da moralidade tambem se aplica ao terna
do prazo e fondiçóes de paganiento das obrigações da Administraçáo Pública. Se a Adminislra-
$80 Pública dispusesse de liberdade para fixar o prazo para liquidaçáo de suas obrigaçóer, esta-
na ahcna a pona para fraude 3 mora ~daJc
4 manifc,la<ãa ma,> 6b.ia da imoral.dadc hena o n\tciro mss n c n menos repugnJnteJaien-
tado h probidade: O agente administrativo titular da competência para decidir acerea do rnomen-
to inicial do curso do prazo seria tenudo a comercializar o crilerio de decisão. Poderia condicio-
nu a pratica do ato .$ obtenção de vantagens pessoais. Qualquer flexibilidade para detemiinação
do cursa do prazo de pagamento traria riscos incompatfveis com a ordem juridica constitucional.
Nem se diga que o rema apresenta relevo secundário ou irrelevante. Trata-se de disciplina direta-
menie relacionada com o problema da com!qão na Administryão Pública, madria reputada pela
Naçáo brarilein como item central a ser combatido pelo Direito. Não se pode repularcomo com-
pativcl cum a Constituição brasileira qualquer dispositivo que propicie ou facilite a improbida-
de.
 Mas a indeterminação das regras sobre o tema da liquidaçáo das obrigações da Administra-
. . .- .
cão infrinze outros ãn~ulasdo orincíoio da moralidade. Esta em ioeo a auerrão da boa-fL. O re-
glmc jundiLo dc ~ i r e ~ ~ o ~ d m i n ~ s i r d i i ~ o c o m par rprcvisari
e n d c de pmu, paracumpnmcntodas
prc\ia$ics quc in-umbem pamrular, cum severa Jisriplind ,acionalónd pardu inadimplcmcnto
mcsmo p d r ~ i a Scndl ~ in2ompalikel com uma ordcm~ur~di.adcmo~r8iicaque a Administrqari
pudesse dispor livremente acerca dos prazos para adimplemenm das próprias nbrigaç6es. Tal como
a Administração rem o dever-poder de exigir o cumprimento pelo panicular dos prazos apropria-
dos, t m b 6 m esta obrigada ela própria a cumprir os prazos correspondentes para execução da pr6-
pria prestação.
Se o prazo assumisse contornos de peremptoriedade apenas em relaçáo ao panicular, estaria
fmstrada a ideia de que contratu administrativo L um vinculo disciplinado pelo princípio da boa-
. . .
I6. Nem se contraoonhauue a wremotoriedade do orazo existe. mas aoenas a aanir do início do
seu curso. Haveria. entào. iacultatividade oaru
Jo pru.1 Ora. ce ,
---- ~-
~ ~~ .
a Administracão detcminar
~
r ~ ~~
raziuinio pmpi2ia d frusirqao da i d t ~ ade pcrempioricdade do p r u o Equi-
~
- o.i..n..k.i.o.r10
.
~~~~~~
.cfimouto
... c -
,alena a dcfcndcr que o panlcular esta obrigadri a cxe2umr sua prcsiaqão. mas n i u r s r l onngado
a assinar o contrato. Ponanto. somente haveria inadimplemento do p$ticular se tivesse assinado
o contrato. hipótese em que o curso do prazo ter-se-ia~iniciado.I A n a ausência de assinatura do
contrato. nenhum prazo correria e seria vedado inquinar de ilícito ocomportamento omirsivo do
particular. Esse raciocínio 6 t i o inadmissivel que a pr6pria Lei no 8.666 determinou que a recusa
.
do panicular em assinar o contrato eauivale ao inadimolemento absolurn ( a r t R- I )..
Nàd t p o s í i r i l ~ d o i a rcgime
r lundicu dirt.nin rara a Adminieuqão Alidr. atribuir i Adml-
nisiraGio o p.1dr.r h exolhcr quand.1 exccuiar8 suas pmia(6es poder.$inlnngir mais a i t do que
o pnncipin da hda-16 Não 3er6 e x ~ e ~3finnar ~ i ~ oque o pnr.cipiu repuolicanoscrá infnnyidri. eis
que o govemante tornar-se-á titular próprio e exclÜsivo do direito de escolha acerca de sias con-
dutas. Deixara de caracterizar-se um Estado de Direito, em que a conduta administrativa se sub-
mele ao regime jurídico.
Por todos esses motivos, a Administrqão tem o dever de respeitar o interesse privado. Está
obrigada a cumprir as prestqócr que lhe incumbem, em prazo determinado previamente. Se as-
sim não o fossc. o interesse privado estaria relegadu à austncia de tutela jurídica. Como se trata
de vinculo contratual comuiativo. a Administra@o até dispõe do dever-poder de exigir que o par-
ticular cumpra com antecedência seus deveres. mas não se admite que, após o adimplemento do
pdcular, a Administração escolha quando iniciara o p m o para cumprimento das correspondentes
e correspectivas obrigagões.
2.3) A nlev6ncia do r q r n
As ponderagões acima permitem compreensão mais peneira da solução consagrada na pane
final do an. 5" da Lci de Licitações. A fórmula legislativa apenas realiza a concreçao dos princí-
pios constitucionais mais fundamentais. antes reportados. Antes de tudo, o dispositivo pressupóe
o dever de a Administração cumprir suas obrigações dentro dos prazos previstas. Ressalte-se que
a regra do art. 5" não outorga h Adminisuação qualquer dispensa ou vantagem, no tocante ao re-
gime de cumprimento de suas obrigações. Poderia dizer-se que o dispositivo sequer regula esse
tema.
A matéria da existência e peremptoriedade do prazo para adimplemenm pela Administraçao
a seus deveres 6 objeto de regulação em inúmeros outros dispositivos da Lei n" 8.666. tal como
os ans. 40, inc. XIV;41; 55, inc. VU. Todos os dispositivos impõem o dever de a AdministraçZo
cumprir suas obrigaçães nos prazos devidos, os quais deverão ser compurados a panir, basicamente.
da comprovaqáo do adimplemento do particular (ou de ouiro evento peninente. previamente de-
teminado).
O art. 5" náo reduz a vinculacão da Administracio ao cum~rimentodos araros. Ele aniolia
. $ os c j i i m r i c a r i '&I5' para lu;iificar i
a, rcsinqõcs a liberdade Ja ~ d m i ~ i s u ~ Ou atrasr; na
1iquidaqá.i d a ditidas da Adrrdni,iraqao concspondc a dcsnatura o ddispu~iri,~Isso 6 ianiri mais
grave porque se inlringe a vontade legislativaconrolidada no art. 5". Mais ainda. desmerecem-se
os princípios constitucionais que im&m existência de prazos peremptórios para cumprimento
das obrigações da Administraçáo Pública.
Nessa linha, podem lembrar-se contribuições doutrinárias da mais auiorizada doutrina.
. -
"15. oarailuslraro prestígio do multifacetado principio da moralidade (além de servir t m -
-
- r - - faz*-lo em face da imocrsoalidade ida ligalidade, neste caso), pode-se trazer h
héA'"ara
colaqão i regra previ,ta no art 5' da L r i de Li;iia(óes. con.,nante a q u i l ser8 obscnarla a
estnia ordem cmnológica da, d a i a de caigibilidade no pagamcnio bis obngaçóo ... F ~ i i a
de urivida. serte 2omo um poderuso Ireto a?1al;alnias c. priir. cnmr, um uiil mecanismo
moralizador."'"
..A m . - . C~ADINI
o ~ l oRoauE
~ ~ destaca-
~
.- -
aue "o DaKamento orivile~iadode faturas publicas consti-
t u i u . ~cm i o n v ac ilicitude. crim empresas de grande poder poliiicu ulirapsrsando credores mais
frágeiq. gerando gr&c problema para os negócios do Eriado A implcmcniaçãri desta di.,poçição
node consiituir-,c cm fator de munltzação dos atos da Adminirtraçi.>.' .' %a merma Iinl.a. Chio
TÁcrm refere-se aos diferente, dispositivos orientados a assegurar ao pagamento e observa que o
~
dispositivo se destina a assegurar a boa-f6 e lealdade. inerentes Ls relações enue Administração
- -...O....relerido
..-- ..- .
e rnn,n,.rlns 'U
an 5" cJnsagra o d o e r de a Admnistra~ãoliquidar sua, di\ida.. rcgunJo a or-
dem crrinrilógica Ou sqa. 6 inquestion&$cique a Adminisuaqari icm de cumprlr u5 praror i >a-
e r ditida, segundri a, rcgras pre\istar em Le, ou no crintrato. Ma.,. ademais dlrso. ertb
i ~ s l ~ z as
conbtrangida a obreriar uma ordim cn>no16~ica.de cal mado que não dispõe de discric~onarie-
drde
- - - ~ nara
r . .-
escolher aordem de orefeencia oara oaeamenta. O dispositivo reirata um plur, no que
~~ ~
tange i disciplina da cumprim~ntodas obrigaç6espor pane da ~ d m i n i s t r a ~ á ~ o .ã o a ~ e n ha ãso
dever de Bquidar a divida. dentro de prazos prceatabelecidos, como lambem não h6 margem de
liberdade para ercolher quem ser6 beneficiado antes.
O efeito normaiivo fundamental produzido pelo art. 5"consiste na excluráo de ocorrência de
pagamentos persolrum Eliminam-se expedientes repmvaveis que conduziriam h escolha por parte
da Administração do sujeito que seria beneficiado pelo pagamcnto. Logo. a ordem de prefeen-
. -
rias deveri ser observada. o aue sienificaaue aAdminiatrac&o ser&conrtran~ida . a realizar os pa-
gamcnios scgundri cnttrio objrtiro com exclusãri de qualquer margcm par., escolhas nuneadas
p i r prcier&n2la~srubjcu\k\ e arbiir6na. Essas pondera(6cs crinnrmam que a i ~ n ç i do o an 5" t
purlmenie complcmcntar Ma, nem por is>ot mcnos rele\anie u <F,pririii\o o que ,e ctidencia
pela própria consulta que originou o presente parecer.
Existe o risco de a Administraçáo deliberar infringir ao Direito e ignorar os prrLos para li-
--~--.- - .
ouidacán das obrieacões assumidas. A alternativa é teoricamente impensavel, mas não se revela
~ ~
assim tão infrqucnte na tida rcal. Em muitri, casos. a Adminisuryão preiende .,clecionar alguns
(omcccdrircs para rcceber pagamcnio. deixando de atender a outros A AdmtniriraqZo prewnde
inuodurir aniiiurídica di<iin,'ão entre bons e maus iredores. aliccrçanuo-se rrn c n t t n o í arbitra-
rios. Nessas situa~6es.a Adminirtraç&o adota posicionamento que ofende não apenas aos princí-
pios jurídicos fundamentais supra-referidos. Tamb6m invcste contra o princípio da isanomia. eis
que prerende privilegiar seus preferidos.
A conduta narrada 6 ainda mais grave porque o art. 5" 6 objeto de tutela penal. O an. 92 da
L e i n' 8.666 ripifica como crime a fniriragáo da ardem cronológica na liquidação das dividas da
Adminisrração Pública. Observe-se que a tutela pcnal retrata a relevhcia da antijuridicidade que
impregna as conduras oraexaminadas. Repugna ao Direito (e à comunidade) a escolha arbitrária
dos credores que serão pagos pcla Administração.
2.4) A querrao & "erigibilidode"
Afigura-se que o melhor estudo acerca da materia foi desenvolvida por PONIESDE MIRANDA
e mereceu brilhante aplicaçáo por pane de PAULODEBARROSC&RVALHO, apropósito da obrigação
tributária.
'O' l u m z PEITAS,Eiiudor dt Direito Adniinilirarivo. 2. ed.. S%o Paulo: Malheiros. 1997, p. 169.
Srn Comrnrdiior r luritnrud8nria sobre u Lzi de Licila~ucsPYbliroj. 3' ed.. S%o Paulo: Mar Lirnonsd. 1999. p.
64. nota 86.
'R "Pagamento da< ObngsFóer -Ordem Cronológica - InwlipCnein dor anr. T e 121 da Lci n' 8.883194". BLC,
maid1995, p. 220-225.
24 ;, Fiirt6wiu ioiidude e rlicác m nr. imhiio rir, Dire~ro
I'. \ir, ~t h l i k a \ i i ~de,ta<iw quc "Ser Ia1 i,uridiro C cxir1.r nri mundrijun'dico. Jundicizar-
se d comerarde existirjuridicamenir: isto é. dentro desse mundo. Dentrodele, háo plano daexir-
tencia, o plano da validade e o plano da efi~ácia.""~Ponanto.quando se consideram atos jurídi-
cos. oodem diferenciar-se ires niveis distintos de relacão com o Direito.
O. nlano
, ~ da ertrrCncia envnlve .-. . - ~ ,.
. a nreienea
-~ . . .
de oressunortor mfnimos ~ a r somducão de efeitos
jdridiro< Com, rponi3v3 l'<ihns. " \ que,iio Ja cxis@ncia e da Incristencia c d i . prinanto. Iiga-
da h 3, .n<ufic\>ncia. r. náo idadciicifnci3 dri sdpone fd:tico." " Cunsidcrand0.r~que J nuiilta
jurídica contem um modelo simplificado e hipot6tico de ocorrências fáucas, háexistenciado fato
jurídico quando concorrem. no mundo real. éventos minimamente s i m i l m s hquclcs cuntidos na
noma. Assim. por exemplo. o silêncio da Administração dificilmente pode caracterizar um ato
administrativo. Náo se pode examinar se o silêncio 6 reconhecfvel como ato administrativo (vali-
-
da ou inváiido) porque se configura como ausencia de ato jurídico ressalvadas hipótesesexcep-
cionais. B e m por isso. scria inconeto asseverar que o silencio produz ato administrativo nulo. A
nulidade pressupõe a existencia. O que juridicamente náo existe inadmite qualificação de nulidade.
O plano da validade se desdobra em tomo da compatibilidade entre os fatos ocorridos no
mundo real e o modelo hipoi6tico cmtido na norma. A validade do atojurídico pressupãe a exis-
rtncia, mas com ela n l o se confunde. Toda ato jurídico vllido 6 ato jurídico existente. Mas nem
todo ato jurídico existente6 ato jurídico válido. Quando há eventos l6ticoscomspondenies (mi-
nimamente) ao modelo hipotdtico normativo, p d e reconhecer-se a existencia do fato jurídico. A
validade depende do grau de compatibilidade entre os fatos e o modela normativo. Não h6 ato
administrativo enquanto a Administração permanece em silencio. Quando a AdministraçLo age,
seus ator podem ser válidos ou inválidos. Aqualificqão acercada validade dependerá da presença
dos elementos exigidos pelo Direito para que algo exista validamente: compettncia. forma e as-
s i m nnr
r ...
diante.
O pldiici da riicdcia iibranpe ouira órhiia dc qucsiüe~A exi<tenria e a r alidade n l o cxaurem
a disciplina jurliic3 dcrrrr do, elriios dos fator juridiro< F possi\el disianpuir !ri< <iiuag?cs d i -
\ena< e inronfundivcis (sempre pressupondo aios cxirtenv< c i5lidr*,. corre<p indend~ia prada-
çXo minima. media e m k i m a de-eficlcia.
Há conteúdo minimo de eiicdciaquando o falo juridico produz onaseimenio de relaçáojuri-
.~ -
dica.. da aual surgem direito subietivo edever iuridico paraas o*s.
>
Como averba a melhor dou-
trina, "Entrelanio, por imposição normativa ou, indiretamente. por avença das panes. a exigibili-
dade do direiro subjetivo tiia condicionada a acontccimcnto futuro, çeno uu inceno. que inibe
qualquer iniciativa do sujeito ativo. no sentido de obter a satisfação prestacional que dá substân-
cia a seu dirrito subietivo.""'Um exemplo de obrigqLocomgrau de eficáeia minimo d o do con-
trato a d m i n i s l r a t i ~ o ~ ~preveja
ue m o m n t o hturo para execuçáo das prestaçbes. O contrato existe
e Ç vklido. mar gora apenas o direito subjetivo c o dever jurídico para as panes.
O
- era"
c médio de eficácia se venfica auando o suieito ativo passa a d i s w r da faculdade de
eiapir o cumprimento da presiaçíu ,\ i<s<i:onc>prindc a < ~ t ~ a ( i o d;ujci(ãodapane
e passivada
relaiãn juridica O sJieiiu paisiro. qwndi, 3 rclaçào aprestnta 8ia.1 mtdio de criciita. encontra-
sc em . posiçã)
. de ne<es,,dade Qurídici, dc s3tisiazer 3 prcrtaçio dc, i&. O prar. mediri dceficd-
cia se instala quando se verifica o evento fático que a iei ou a vontade das panes previra como
~reouisiro
- - ~"ara
~
r ~ ~
tanto. Nessa situacão.
~ ~~ ~ .
. . o suieito ativo não d litular apenas do direito subietivo, mas
se lhe assegura a pretensãode exigir o cumprimento.
Assim e considerando o exemplo acima. produz-se a eficacia mddia quando implementado
a termo temporal previsto para execução da presta~ãode uma das panes. Suponha-se que u m
contrata determine aue o , . paRicular deva realizar a prestação
. a partir do dia 10 de junho. No dia
~
subseqüente, aAdminirhação adquire a pretensáo de exigir ocumprimento da prtstação. AV6 en-
tão e como regra, o particular tinha a faculdade de executar a prestação. Se resolvesse cumprir a
'iu Trotodo de Diiriio Privado. I. V . 4.ed.. Szo Paulo: RT. 1983. p. 11.
~ ~
"' Obcii.. i. I.p 102.
"? PAmoDE B ~ s a o rCkavaL~o..'Dccadintis c Prsrsnglo". Caderno de Fe,~yuimsJribuidrio.~,no 1. vol. 1.S3o
Paulo: CEEU - Rewnhs Tnburáris, 1976. p. 2 4 ~ 2 5 .
prc<iaçái, anirr de I 0 d c j u h<).cqtani aiuandu por mera lihcialld3dr aniciipando o i u m p i m c n -
to de um dever A p m r de II dejuUio. uadiinplc,iiçniri é obnparonoe ~r\dministra(lripcid: exigir
a auvidade do particular
N o grau de eficácia mlximo. o sujeito ativo dispãe não apenas do direito subjctivo e da pre-
tensao, mas nasce paraele tambem o direito de exigir coauvamente acondutadevida. Sob um ceno
maienai. inci>nhndivcl crim r i diretto absuati) de agir. O grau J
-
ânwlo. a eficácia m k i m a coincidc comonascimento do direito de acão na acevcão de um di- ..
I mbrimo sc iper.
cficdcaa
fci(oa quando i)íujeiiri passivo drixa de rumpnr o debcr. após reniicadri crcnto prcvisto na L e i
riu poi ali, de vontade como Iimnic para o cumpnmcntn c s p n i l n c o do Arrer j u i d i r o Ta1.e~se
pudesse considerar que o grau máximo de eficicia se instala após configurado o inadimplemen-
to. mas essa constniçZo vai sendo superada pelasnovas concepç6es processuais (que defendem a
ampliação da utilizaçáo du direito de a~ão,inclusive para prevenir a ocorrência do inadimplemen-
10).
~,
No exemplo utilizado. o grau m l i m o de eficdcia surgiria após o prazo limite para o adim-
plemento espontâneo da prestação derivada do contrato administrativo.
Como a p o n t a P a w D E B ~ R O CSi i ~ v m o as
. relações jurídicas. no momentoem que se aper-
feiçoam, usualmente apresentam o grau mfnimo de eficácia. E m ouuas palavras. as prestações
derivadas de umaobrigação não são exigiveis, cosnimeiramenre, no exato instante em que aobri-
gaçâo surge. Na maior panedos casos, vincula-seaexigibilidade da prestação 9ocorrência de u m
evento futuro, ceno (termo) ou incerto (condição). Mas não 6 impossivel que uma obrigação se
instaure j6 com grau mddia de cficbcia. Isso se passará quando o dever do sujeito passivo for exi-
givel desde o instante em que se instaurar a relaçLojuridica. E o caso. por exemplo, de dfvidas A
vista, em que o dever de pagamento existe imediatamente após o nascimento da obrigação. Mas
B impossível uma obrigação nascer com grau máximo de eficicia - eis que o grau m i x i m o pres-
supõe a auencia de cumprimento daprestaçao no esiágio m6dio de eficicia. E m outras palavras,
o grau máximo pressupãe a ausência de adimplemento espontineo.
As consideracões acima tamb4m facilitam camoreender , ~~
.
a diferenca entre os conceitos
~ -
~
inlidaaee de ejidcla de uma ohnga(3o A validauc r c ~ t &na rompatihllidadc do it0juridi:o :i?m
~~~- de
-~ ~~~
o morlelo normaiivo S~ihum ccno %&.o. pride atnbuir-,e i o in,iiiuio da ralidade j ~ r i d i c a u m a
nature7i csidiira. A ,alidaur aralia.3~nn instante dii aperfe (ormcntn da rr.laçáojluridir~.quan-
~ ~
do o ato jurídico se produz.
Mas o reconhecimento da validade não permite definir a extensáo dos efeitosjurldicos gera-
dos. Atos jurldicos perfeitamente váiidos são aptos a produzir efeitosjurídicos de inlensidade di-
versa. A eficdcia 6 u m fen6meno d i n h i c o , eis que varia em função dos eventos juridicamente
relevantes que se passam ap6s instalada a relaçáo jurídica.
2.4.2)Algumosconsideroç&s complenteniores sobre a eficácia
A eficácia correspnde i intensidade de poderes juridicos atrihuldos a uma das panes da re-
l a ç a jurídica em face da outra parte e de terceiros. N u m grau minimo de eficácia. a maior pane
das poderes existem em estado de lat€ncii. SGo de titularidade de urna das panes, mas somente
tornar-se-50 utilizáveis em momento aosterior.
~ ~
r
em vinude da ocorrência de fatos cenos ou incer- ~ ~
iiis. A ampliqãiido grau de eficdcia ciincspon~rà opcracirinal.zg3odessc~ pidcre, Iatentei Eles
passam a ser uulizb~cis
e concreta.
roncictamcntc. rendi) rnlwadus i dirpoii(áoda pane para ~ ~ ~ I t z a ~ P o r e a l
Assim se explica adiversidade de eficiciade situaç6esjuddicas idênticas sob o ponto de vista
. .
da validade. Imaeinem-se duas relacões iurídicas de conteúdo similar. cuia formaciío obedeceu
npuroramcnte à> cxigfncia5 dri Dircito Suprinha-sc que i)pra,ri de pagimentri pre\~stocrr u m
caro e do uer diar.enquanio nu outro se determinou que r i auimplcmcnio dcvcrd <cone, em seis
meses. Ambos os credores são titularesde dircitos de crédito cuja natureza é idêntica. Aplicam-
se as mesmas regras e ambos dispdem das mesmos poderes jurídicos. hlas. decorrido o $azo de
dez dias fixado quanto à primeira obrigação. o grau de eficdria passa a ser diverso. O credor ad-
quire o direito de exigir o adimplemenio. lina segunda obrigação. o decurso dos dez dias 6 irre-
levante para modificar o grau de eficácia. O credor permanece titular do direito subjetivo de c r i -
dito. mas não se lhe reconhece a faculdade de exigir o pagamento.
 É evidente que & lambem a Direita que disciplina a eficicia. Os diferentes graus de eficAcia
u . .
retratam diversos reeimes iurídicos orevistos oara a existência de uma relacao iuddica. A deter-
>
m i n g a o da eficácia de uma relação jurídica 6 prevista pelo Ordenamento Jurídico. que subordi-
na a operacionalidade dos poderes jurídicos a verificagão de cenos eventos fAticos.
De modo similar ao &e se com a va1idade.a eficicia lambem se avalia atraves de um
iuízo de comoatibilidade~ntreo s fatos e o modelo narmalivo. Mas o iuízo de comoatibilidade
~ ~~~~ ~
cxcrritado a pmp0sito da cficicia ?e dcsttna a dcteminar ião-somente \e os puJcra inercntr., A
iila(a<ipridi2a sao ou nã<>ripcracionais J6 r i juiro J c \alidadc \ n a a definir re 3 celacão jurídi-
ca foi adequadamente criadai se algum pode;jurídico pode ser reconhecida a alguém.
Isso significa que a alteração do grau de eficácia depende da verificagão de certos eventos,
previstos pela lei ou pela vontade das panes, como hAbeis a produzir esse resultado. A causa ju-
rídica da alieração do grau de eficAcia pode ser umevenlo certo. desde logo determinado no tem-
po (termo), ou uma ocorr@nciaincerta (condi$%). Eventualmente, podem conjugar-se requisitos
determinados e outros aue não o são. Assim. Dor exem~la.considere-se a reera aue determina aue
u .
<idcrursii do praro não C sufiitente para conslitutq30 em mora J o de\cdor QuanJd se exige que.
3 1 t h d<)aiingimento dii tem<>. r i ircJiir prrimri\a a notiticaq"u do ucwdrir. c>i6.,c dn~ntcde um
exemplo em que a alteração do grau de eficácia depende da conjugação de evcnros de existSncia
inevitável e determinados no tempo e de ocorrências incertas.
2.4.3)A exigibilidndepropriamenre dita
As consideragóes acima fomecem os pressupostos dc interpretação do ast. 5"da Lei no 8.666.
tarefaaue não ~ o d afastar
e de consideracão o reeime de direiio Dúblico aolicAvel.
O an 5" nau tlbjctl\a disciplina nem cxisttncla nem \alidade de ct>ntratosadministrati\os
AI meras penincntc, c\táii contidas em riuiros di>p<~siti\os A obngatOna obscr\áii~iaue uma
ordem cronológica para liquidagão das obrigações da Administração Pública se relaciona com a
questão da eficácia. Como vista. o an. 5' preve regra acerca do regime jurídico da eficicia das
obrigagões derivadas de conirato administrativo. estabelecendo a obrigatoriedade de sua liquida-
ção segundo a ordem cronológica da data das exigibilidades.
Isso significa que a ordem cronológica de liquidação das obrigações não se subordina aques-
toes de existênciaou validade. Ou seja. 6 irrelevante a data da realizagão da licitagãa e da assina-
cura do contrato para fins de identifica$ão da ordem cronológica do an. 5'. O que & relevante & a
-.
exieibilidade daobrieacão.
Ora, a exigibilidade consiste na possibilidade de o credor pleitear da Administração a paga-
mento. Em outras palavras. caracteriza-se "exigibilidade" quando obrigaçao se encontra em grau
mCdio de efieicia (na terminoloeia de P o m s DE M I R M ~e A PAUWn~ BARROS CARVALHO). A exi-
- .-
eibilidade consiste na alivacão dó ooder de o credor icontratadol. exieir o oaeamento em face da
Adminisuaqãii. Nio h i exigibilidadc quando a obngaqão se cniuntra no grau niinimo de ~ f i c a -
~ 1 % CIS
. que isso imponana apcnas a exist~nctado direito rub.ctt\o. n3o da possibilidade ue exi-
gir do devedor (Administração Pública) o pagamento.
- -
Laeo. a ordem cronol6eica de oreferências estabelece-se em h n c ã a da data em aue as difc-
rente\ d \ i d a s titulanzada~pcla Admin.\trabão adquiriram grau mCdio de clickia Apura se essa
data e i,so produz, dc modo autiimiiicii. inrlusão do p ~ m r u l a rna &ala de pagamentos tcnd<>
em vista cada fonte diferenciada de recursos.
Cabe definir, então, o regime jurídico
'
para a abrigagão proveniente de contrato administrati-
vo adquirir grau médio de eficAcia.
2.4.4)A disciplina legal d a questão
Em termos eerais. é im~ossivelestabelecer. de modo abstrato. eenerico e a ririori. uma re-
gra i,.,, dis;ipIkadiir* d<iiema A rcdqáo do an. 5" retrata prccisa~entcerra ~ ~ ~ o s s i b i ~ d a d c
Sc fu\\c por,i\el \iilu(áo úni;a p a a todos os caris. a prOpna I r i n" R 6% te-la.ia adotado. Essa
impossibilidade deriva da riquera do universo jurídico e fAtico, que permite existência das varia-
d a i e distintas formas de disciplina legal e contratual. ~dianle,~lentar-se-A uma sistematização
acerca das alternativas.
Em primeira lugar, dever-se-&verificar ?.disciplina legal pertinente. Ao meiios ein tese, a lei
poderia determinar diferentes condições para a surgimento da exigibilidade da prestação devida
ao panicular. Mas nenhuma lei estabeleceu critérios mais precisos para definição do exato mo-
mento em que a abrigaçao da Administração Pública tornar-se-A exigível. Isso deriva da dificul-
dade j i apontada a propósito do mesmo ast. 5". É indispensAvel remeter a solução para o ato con-
vocatório (c o contrato). aos quais incumbiri adotar a alternativa mais adequada em face do caso
COnCreIo.
O que se afirma é que a verificação interna, promovida pela Adminisuaçáo. acerca da regu-
laridade e exigibilidade da dívida náo se constitui em ourm requisito de exigibilidade (o que im-
poitari4 aliás, um invencível vício 16gica). Dito de outro modo: verificar se a dívida é exigivel6
condiçao para o pagamento regular, mas não 6 requisito para a dívida tornar-se exigivel.
Um exemplo pode facilitar a apreensão do raciocínio. Suponha-se uma dívida pública, cons-
tiiuída a prazo cena. Seria o casa de emissão de titulo com data precisa de vencimento. Atingida
essa data. a dívida toma-se exigível. Isso não elimina o dever de a Administração verificar se o
título apresentado & autêntico e se esta realmente vencido. Essas formalidades destinam-se ao
controle da regularidade da atividade administrativa. Nunca seria possível afirmar que, enquanto
não estivesse concluída a atividade de verificação da regularidade da pretensão do credor. não
existiria exigibilidade. A exigibilidade derivou do cumprimento dos requisitos previstos para tanto:
implemenrgão do termo. A atuação administrativa posterior não é requisito para a divida tornar-
sc exigível mas tão-somente, como j i dito, 6 pressuposto de regularidade do pagamento.
Identicas ponderações devem fazer-se acerca do empenho. a que se refere o art. 58 da mes-
ma Lei no 4.320164, O empenho é ato de formalização da destinação de verba orçamentdria para
liquidação de uma obrigação. Mas o empenho náo gera a dívida nem a toma exigível. Quando
muito. trata-se de ato interno da Administração, pelo qual os recursos necessários ao pagamento
da dívida são para isso alocados.
A p m d q ã o do empenho pressupõe a existência de uma obrigação, a qual pode (ou não) ser
exigível. Mas a exigibilidade deriva do cumprimenta de outros requisitas - não da pmdução do
empenha. Portanto. austnciade empenho não significa inexigibilidade da obrigação. Aliás e por
outm lado, existSncia do empenho tambem não significa exigibilidade da obrigação. E perfeita-
mente possível que haja empenho antes mesmo de tornar-se exigível aobrigaçãa. Veja-se que, e m
. . contratacão 6 formalizadaauavds de nata de empenho (Lei no 8.666. an.
muitos casos. a pnípria
62).
Em cada caso. a Administração dispor&acerca dos requisitos de exigibilidade do pagamento
em favor do pasticular contratado. No restante. as alternativas dependerão das circunsthncias. De-
verão ser observadas algumas regras inafastaveis.
2.4.5JA disciplino infralegal da querrão
Em primeira lugar, as condições exatas de exigibilidade dadívida deverão ser estabelecidas
de antemão, tal como acimajA alinhavado. O ato convocatório deverá determinar como e quando
3 obngagb>da Administrayio t0mar.se.i exigi\el
Ou seja. o tema não pode scr renietiJo h a\alia(io discncionana da AJministrayão. cm mo-
mento oostcnrir h insta~raciodaliaiacão A ~reuetcmunaçioda. condiyõcs de ehigib~lihdcJ c m a
das ja ;feridos princípjoé da intangibilidad'eda equagã~econ8mico-financeiraidamoralidade.
Se a Administração não estabelecer previamente os requisitas para sua divida tornar-se exigivel.
seri impossível ao particular formular uma estimativa acerca do prazo de pagamento. Nem have-
ria seriedade na conduta da AdminisuaçP.~que se reservasse a faculdade de escolha do momento
em que a pnípria dívida se uansformaria em exigível. Aliás, a pr6prio art. 5' teria sua funqSo fms-
Irada
2.4.6)A objerividade da disciplino
Como outro corolirio dos princípios constitucionais j i indicados, tamb&mé inafast6vel que
a exigibilidade do crédito somente poder&ser condicionada a requisitos objetivos. Não se pode
conceber que a exigibilidade seja submetida a uma escolha discricionaria da Adminisuação, o que
desaguaria no resultada inadmissível de submeter a questão a um juizo de conveniência e opor-
tunidade da autoridade pública.
 90 A Lri ar Licm@~sE Corrmrar Aauiwisr~mvar
COMEN~AROS Art. 5s

Se a divida somcnte se tomasrc exigivel após ato unilateral e discricionário da Administra-

$20, estaria frustrada a disciplina conriitucional imposta pela idéia de Estado de Direito e pelos
princípios da intangibilidade da equação econbmico-financeira do contrato administrativo e da
moralidade. E m suma. a obrigação toma-se exigivel não porque a Administração com isso con-
corda. mas porque foram preenchidos os requisitos legais e infralegais necessários.
2.4.7)A "dorafinul do perlodo de odimplcmento"
E m principio, a disciplina do tema do início da exigibilidade da obrigação da Administração
deve respeitar o adimplemento (total ou parcial) da prestaçáo executada pelo paicular.
Indo avantc, cssa liberdade de escolha para o surgimenro da exigibilidade é delimitada pelo
an. 40, inc. XIV. al. "a". da Lei n' 8.666. A l i se determina que o prazo de pagamento não poder&
ser superior a trinta dias. "contado a partir da data final do perlodo de adimplemento de cada par-
cela".
D31 se ertr3em d o i ~ e l c i t o ~ ~ u n d i cOi i pnmcrm
s c' ii & que o p r w o m h i m i i de adiniplcmento
reconhccí\el i Adminisvaçãii é de tnnta dias O scgundii consi<te cm que o inlrio dcvsc p r u i i
coincide com a "aala final dii prnudu d r adimplemcnto '
Pode afirmar-se. em consiqu@ncia.que o prazo máximo de duração do grau médio de eficá-
cia da obrigação assumida pela Administração é de trinta dias. Decorrido o p r a o . a obrigação
adquire eficácia m h i m a c se abre oportunidade para o exercicio pelo particular contratado de
o u t m faculdades. Mas o rcma náo tem peninbcia ao presente parecer. O que interessa para o caso
d a imposição de que a exigibilidade se inicia a pamr da data final do periodo de adimplemento.
Mas h& um regime juridico legal que condiciona a disciplina adotável contratualmente. A
questão se relaciona diretamcnte com o art. 73 da Lei no 8.666.
E m se tratando de contrato administrativo, o adimplemento do particular não se aperfeiçoa
t
I
ao recebimento definitivo são impertinentes para o efeito quer de gcrar a exigib~lidadeda obripa-
.
cão como de orodurir a inclusão do suieito na ordem de oreferênciar.
A r<ipibtlidrde da ubnyasjo não depende dessas fiimalidadcs complcmentarc,. & quuais até
Í podem ser tndispcr.sávcir i ocnn(ncia do cfcti\o papamenti> Mas a rclcrãncia de atos Jeisa or-
dem relaciona-se com o controle interno dos pagamentos realizados pela Administração.
I.
2.4.9)A questão da 'j%mm"
A aquisição da e f i c l i a média da obrigação da Administração dá-se de modo automático, sem
necessidade da formaliiação em ato escrito. Dispensa interferência do particular tanto quanto da
pr6pnaAdminisuqão. Ou seja. a divida não depende, para tornar-se exigível. de algum documenta
formal encaminhado pelo particular
lustamcnte por isso. a prática de encaminhamento de faturas d algo irrelevante para o efeito
da exigibilidade. O particular encaminha a fatura i Administração porque 6 titular de uma obri-
gaçáo exiglvcl e náo o inverso. Ou seja. a obrigação da Administraçáo não se tomaexigivel por-
que recebeu uma fatura.
Lembre-se. a propósito, a precisa lição de D~~GENES GASPARINI. no sentido dc que qualquer
documento de cobrança emitido pelo particular pude ser qualificado como fatura."'
Não se contraponha que a Administração necessitaria ser provocada para pagar e que, sem
receber a fatura. não leria conhecimento do dever de pagar ou da intenção de o particular rece-
ber Esse raciocínio apenas poderia aplicar-se no campo do direito privado. que distingue enire
obrigações portáveis e quesiveis (tndução u m pouco problemática das expressões ponoble e
quéroble). N o campo privado. a autonomia de vuntade d compativel com diferentes alternativas
no tocante A constiniicão e 1iauidacF.o de ubricacóes. Já nu gmbito da auvidade administrativada
~~
- .~
atado.. a situacão 6 rhicalmente
-~ iistinta.
-~~
~~

estrito controle e rarática de fomalidades

~ ~
0 .

- -~~ orévias indisaensáveis.

. .
A constituicão de o"a1ouer dever contranial oressuoói
. e
Não é oorsfvel imaeinar aue .~ .
~

atraves da pura e simples tradição A outra parte da prestação denda. Adimplir o contrato admi- r
~~~ ~ ~ ~~ ~ ~~ ~

~ ~~~ ~ 7 ~

alpum prep~sliiconstituiria iibngaçaii cuja ertrtenc.a e rxicnsàii fosse desconhecids A Adminis-

nistrativo significa executar a prestação, e transferir sua posse e domínio AAdministração mas - tração. B z t a aniitar quc. ciimii r e p a . dii invã.iJn riidas as ciintrataçõer dminisuai~vasque n%o
não apenas isso. Somente se configura a adimplementocom a verificação da regularidadeda pres- iibrervcm a f n m a escnta (Lei n" R 666. art 60. pardprafo Único) iiu que não e s q a m alberpada,
tação. em previsão oqamentária (Lei no 8.666. ans. P,9 2". inc. Ili. e 14). O principio da legalidade e a
Nesse sentido. lembre-se a lição de C u o TÁcrro. no sentido de que "a exigibilidade do pa- dis~plinavinculadaeliminam efeitos inerentes ao informalirmo que prevalece no gmbito da ati-
gamento se estabelece em função do ato ou fato que, segundo adisposiçáo do contrato ou norma vidade privada. Essa disciplina tomou-se ainda mais estrita em virtude da L e i de Responsabili-
administrativa. atesta a execuçáo da parcela da obra ou serviço, gerando a obrigação de pagar"."' dade Fiscal. A Administração dirpóe não apenas do dever de pagar. mas também a regime jurídi-
Isso não significa atribuir A vontade discricionária da Administração a verificação da regularida- co a que x sujeita impõe-lhe o dever de conhecer todas as suas dividas e controlar a respectiva
de. O art. 73 da Lei no8.666 regula o instituto do recebimento do objeto pela Administração. A l i exinibilidade.
se estabelece que a prestação. apds execumda. será recebida provisoriamente pela Administração. Ademais dirqo , n inrtitum
...- . ~ do contraio adminislrativo
- ~ . . ~se caracleriza aor r
~ u m ~~=
~ r i m exrrema-
~ e~
~

Após o decurso de prazo de observação ou a realizaçáo de vistoria, dar-se-á o recebimento defi-
nitivo.
Essa sistemdtica permite compreender, inclusive. aanomalia da fórmula legalque alude a um
"perlodode adimplemento". Veja-se que, em principio, a exeniçáo da prestação devida pelo par-
ticular ocorre (ou. pelo menos. termina) em u m dia determinado e especifico. A alusão a "perio-
do" indica u m certo prazo, um lapso de tempo. Somente se toma plenamente compreensivel a
fórmula em face dn disposto no art. 73: existeum prazo, após a execução pelo panicular da pres-
tação que lhe incumbe, para a verificação da regularidade. Esse d o período de adimplemento.
Exaurido esse periodo, reputa-se verificado o adimplemento pelo particular Surgirá. em decor-
rência. aexigibilidade da obrigação da Administração.
2.4.81 O início da exigibilidode do presro~óadevido pelo Adminisiropio
Como regra. a obrigação da Administração torna-se exigivel no dia imediatamente seguinte
i ocorr€ncia do recebimento definitivo. É irrelevante se o recebimento definitivo verificou.^ atra-
$ 6 5 d3 mobilidade crplictta. imp..'cits ou preruinida Portanti,. no pnmrlro dia suhsequente ao
rerch~mrniiidcliiiiiivo priiilur-se autiiiiiaiicam,ciite o efci:o Je inscncao Jii direito du panicu,ar
m o m e m dc prelerincias instilulJa pelo w 5' E rrlevante desiacar que a\ formalidades posteriores
"' "Psgsmsnto d s Obngaqks - Ordem Cmnológic~- Intctigtncirdor Mr.S O c I21 da Lei n'8.883194".
p. 222.
mente severo atinetite d fiscalt,ação e aci,mpanhamrntii da errcuqao r. do iaimp1rment.i por panr
do panicular Isso cstd cxplicitii nos ans. 58. inc. U I c 66 e ,eguintes da Lei noR 666 TuJo cul-
mina com i, regime Je reccbimento do iibjetii. aiscipiinaJii no an 73 ao qual acima se aluJiu
Por tudo, não hácahimento em que a dívida da Adminisiração apenas se tomeexigível após
a ela encaminhada um documento de cobrança. Esse documento d dispensável e irrelevante. A
Administração tem o dever, inclusive, de realizar o pagamento sem qualquer outra iniciativa do
particular. Uma vez que a Administração dispõe de perfeito e absoluto controle acerca da exis-
tência da contratação, acompanhou sua execuçsopasso a passo. adotou todas w formalidades para
-
recebimento doobjeto nada mais é necessário ao particular fazer para tomar-se tinilar de obri-
gação exigivel. A remessa de um documento de cobrança d formalidade secundária e irrelevarte.
Náo se contraponha que o art. 92 refere-se a "fanira", ao formular a tipificação criminal da
infração A ordem cmnológica de exigibilidades. Esse 4 apenas mais u m dos inúmeros defeitos re-
dacionais da Lei, extremamente comuns na pane destinada à repressão penal. Onde se I@ "fatu-
ra", deve interpretar-se "abrigaçao".
2.4.IO)A quer160 do "ordem'' da erigibilidade
De todo o modo, nada impede que o edita1determine o dever de o particular emitir uma fa-
tura. Havendo a remessa de fatura A Administração (sela em virtude da explícita previsão editali-
cit..
"'Crimer no Liriio~ao.Suo Paulo: NDI. 1996, p 108
92 COMENTARIOS& LEI DE LICITIC~ESE CDNTIUTO~
AOMIHISTIUTIVOS Arl.
.>a. s e p por iumpnmcnio 3 um3 prake,. nem por i,so a ordem dc prefcrlnci& se estabclccc cm
funçjod3 &ta dc cmisdo ou de protocolo do dorumrnt>dc cobrança.
A exigibilidade é determinada no momento em que se exaure o período de adimplementr.
Isso se riassa com o recebimento definitivo. Pomnto. a cobranca se reriom à exipibilidade e a
ordem de rireferência se determina. automaticamente.
-~
g3<1A A d n i i n ~ r t r q j onáo pode p ~ p anics
u
. . . - -
oela aouiiicáo da'exieibilidade da obriea-
~ b n g a ç a oque adquinu erigibsllilade postcn>rmcn-
t i . nem mesmo ;om u argumentd de que a fatura foi rmittda cdm daia pré\iaou qucdcu cnvada
na repartição pública com antecedência. Insisia-se em que a ordem de preferência 6 estabelecida
em função da data em que a obrigação adquiriu exigibilidade e tal se opera com o recebimento
definitivo da prestação.
2.411)A questão & ' ' m e d i ~ ~ o ' '
Especialmente quando se trata de obras e serviços de engenharia. 6 usual dimensionara ex-
tensão da prestação executada pelo panicular auav6s de relatório denominado "medição". Pode
haver medição parcial, destinada a determinar a extensão da execução parcial do objeto. de que
. ..
deriva o direito a recebimento de oarcela do oreco oactuado. Anies de tudo. é necessirio distin-
gutr doi, .un.eitus diversos e inronfundlvcis Uma coisa 6 a mcdiçao como ail\ndadc de \cnfi-
i q ã u da prc\tagio executula Ouir" coivd 6 o rclal6no emitido como con~cquincia.dcsttn~doa
documentar os exames e conclusões realizados.
A mediç5.o-verificação consiste no exame do objeto realizado. destinado 2 determinaçáo quan-
titativa e qualitativa da prestaçao executada pelo panicular. Nada impede que essa avaliaçáo seja
feita por ato unilateral do próprio particular. mas sempre deveri verificar-se umaamação própria
e especifica da Administraçáo. Até se podcria cogitar de avaliaç&srealizadas conjuntamente en-
tre a
~~~
.
-s "arte.
A figura da mcdig3o-verific3çãu ,e iúentifica com as aiiiidadcs ncccssánas ao rrccbtmcnw
dcfinilivo. a que <c refere u a n 73AmcdKão rralizada pclaAdminirirag90 cn\ol\c pmcisamcnu
a análise da conformidade da prestação makrialmente executada com os ditames da tknica e com
as regras contramais, com o dimensionamento concreto do direito reconhecido ao panicular.
.
Esclareca-se.. de .oassaeem.
- . .aue a exoressão "recebimento definitivo" náo exclui o cabimen-
to de "medigie< parcnar" Scna um cquhoru sLpor que o rrcebimcnto defin!ti\o rc aplicana ap'-
nr< i mcdiç3o final A disciplina legal açrrrrrls reccblmcnto hiin.ti\o cn\ol\c o reronheçimcnto
por parte da Adminisuação de que o particularexccutou satisfatoriamente a presiagão que lhe in-
cumbia. Por exemplo. considerando a hip6tcw de uma o b n de engenhmia, pode havcr recebimento
definitivo de cadaetapa, ainda que aerccução intcgral venha a ocorrer somente w m a conclusio
- - obra^
da
Nada tmpcdc. mcsmo. que r mcdqlo-vcnficação aponu dcfciios ou incomç(ic, c rrconhc-
g3 direitu a p3grmcntus nàu intcgrdis ao pamcular. h'cm h i obsticulo que a mcdiqio final abran-
ja ouims elementos executados pelo p&cular ao longo do tempo.
Todas essas características derivam da naureza peculiar do objeto contramal. Quando se trata
- .
de obra e servico de eneenharia. oode sureir abieto cuia execucão se delonea no temoo. envol-
bcndu eiapd, dtiersas c iaPameni<hparciais A cxigibilihc do p'agamnto a p h s c c m c a d a cupa
conirrmrl. r n d u de,nccerrbna a conclusio integral daobrd ou serviço para tanto.
Essa ,nrcrpreta(áu C r ~ n u b o r a d apclo disprsto no art. 78, ine XV. da I r i n" 8.666. Ali sc h-
culta a rexisão do contraio por culpa da Administraçãoem caso de auaso superior a noventadias
no pagamento de objetui "ou parcelas deslcs". j i recebidos ou executados.
. . .
A disoosicáo evidencia uue a oaeamento atinente 2 riarcela executada toma-se exielvel. a
puniu d e u atraso da Adminisnagão automar 3 rercislo contratual Somcnic sc ronrcbc a preii-
r j o de c e s r t s l ~c ~ n t ~ a t como
~ d l dcnvagjo da crigibilidade da o b n p q ã u A rcgm faculiando a
rescisão impona atribuir grau máxima de cficáciaa abrigqão, o que pissupóe j i se haver exau-
rido o grau media. Somente se permite a rescisão par inadimplemento quando a prestação j i era
exigivel.
Diga-se. de passagem. que a alusão a parcela recebida"au executada" tem de ser interpreta-
da e m lermos. segundo a canccpçaa siscémica aqui defendida Não bastaa m e n execução de par-
cela do objeto para tornar-se exigivel a pagamento. É indispensivel que a regularidade e exten-
50
são da parcela sejam objeto de apurago por parte da Administrd@a. Scm essa apuração. por via
-. - o .riaeamento.
de uma medicãa-verificacão. náo suree vara o oanicular direito de exieir -
Aplica-<c.cm todnoraio. o rcgfmc d o m 73 A mcd~ção.\cnfiraçãoparcial 1emJe ser ma-
,nada nos termos e prazos pre\istos ronir~tualmcntc.A recusa cxplicli~ou a omi\são da Admi-
nisiragão cm rcalizar a medica0 conduz A apliraqáu do an. 73. p 4" Ou seja. náo M rcspdldo jii-
ridica~paraa Administração frustrar o direi10 do atraves do expediente de omitir a me-
dição.
A mcdição-vcnficaçao não sc cunfundc com u dorumcntu de cubranga. emitido r u m lun(ão
similar a uma tatura E pcrfciumcnv possi\cl quc o panicular ma.izc o d.mcnsionamcnio da p r n -
tação executada e encaminhe 2 Administração uma proposta de cobrança. Podera denominar o
instrumento de "medição" ou de "fatura", mas essa 6 uma questáo irrelevante.
Em qualquer hipótese, a exigibilidade da prestaçáo em favor do panicular indepcnderi d a
dccursu do pcriodo find dc adimplcmcnto irrcebimrnru dehniti\oJ
. .
emissáo do documento. O aue 6 fundamental. em todos os casos. é a erecucaa da oresraczo e a
O cntcndimcnto nii, 6 altcrado nem mcsmo r m funçáu da c\cniual prc\ irdu ronuatual d a
obrigatoriedade da emissáo pelo panicular de uma mediçáo-fatura. Esse dever se relacionara com
a obteqáo do pagamento, náo com a exigibilidade da obrigaçáo.
2.5)A quesrão do fonte diferenciado de recursos
Outra qucsrãa quc pode dar margem a dúvida, ,e relaciona com o conceito de "fonte dife-
renciada de recursos".
N5.o 6 possfvel interpretar o texto legislativo na acepçao de "nibricas orçamentinas". O le-
gislador, quando pretendeu indicar essa figura. sempre o fcz de modo expresso e especifico. Por-
tanto. teria de admitir-se uue teria ocorrido erro na formulacao redacional Iceislaiiva - o aue náo
podeser excluído de modo absoluto, mas deve serreputado;omo excepcionz. Mas o argimento
mais relevante reside em que adorar aludida interpretaçao conduziria a neutralizar a eficiencia do
dispositivo. É que restringir a preferência ao âmbito estrito da rubrica orçamentiria conduziria 2
possibilidade de o Estado conrrnlar o prncesso de liquidação
. das dividas. Entáo, bastaria liberar
~
iecunos para determinadas ~ b r i c a s;não para outras: o resultado seria a h D r a ç 5 o da ordem
cmnolóeica das exieibilidades. Credores aue fossem menos simoáticos aos olhos dos " eovcrnan-
tcs nãu rcccbcnam os pagamentos. nd medida cm que nãu uconena I~bcrdçludos rccunos para
a, rubncas orçamcniinas "rdcqurdas" M a s ainda. solugio dessa ordem rrflcte um c\identc in-
centivo i corrupçáo, cuja repressão seria extremamente problemática. Dito de ouiro modo. não
se pode admitir interpretação que se configura incompatfvel com o espirito da regn legal e com
. . -
o orincioio da moralidade consaerado constitucionalmente.
Dlanlc dc u i s considcraçdcs d r i c mpuwr-sc quc acxpm>sãoIcgislati\a sc mfrre B siricrnd-
tiração rcaliradd pclo própno art 5". quandd sc rcfcrc a 'fornccimcnlu dc bcnr. lucaçbrs. mali.
zação de obras e prestaç5.o de serviços". As verbas destinadas a cada um desses gnipos de con-
tratações deverão ser consideradas como "fontes diferenciadas de recursos". de modo que o pa-
gamento correspondente teri de respeitar a ordem cronológica das referidas categorias.
2 6 , A sobreri*incto dopreferfincio no urrrício rubseqi<rnrr
Talicz nem forre neccssanu cxdniinu o tema a pmpósiio do cxriinmenlo d.~ucrcicio >r$".
mentánu A <ulugãu afigun-se tão 6birr que ncnhumd dúvida p d c r i a gerar h'o c n t ~ n t or. diante
de práticas evcntualmcnte executadas p c l a ~ d m i n i s l r ~ torna-se
ão relevante mafirmar aquilo que
6 iuridicamente inuuesrionivel (com a vênia devida).
Trata-se h aialiar sc a u r h m de prefcrtnrtas Continua prc~alrrcndoapós cxsundu o crcr-
cicio orçamentdnu Iniciado um nu\i>crcrririo. podcria qucsttonar-se a manutcngãu da incidên-
rid do an 5" da Lci no 8 666 Ou seja. us rrcdurcs do cxcrc;cio antcnor v n a m dimnto dc pretc-
rência sobre os do exercício posterior? A resposta afigura-se como inquertionavelmente
A situaçáo não possui explicitaprevisão legal - mas tal deriva de que a alternativa seria material-
mente impossfvel.
Como regra. toda e qualquer obrigaçãa assumida pela Administração somente poderá ser
constituida se existir previsão de recursos orçamentirios para sua satisfaçáo. Essa é uma deter-
94 COME~AR
ri O
LsiSDE LICITAC~~S
B CONTRATOS
ADMNISTUTM~S ~ ne. M & a ~ *Juirru
r Fiiw 95

minacão çonstitucional lan. 167. incs. l e U). reafirmada na Lei no 8 666. Ademais disso.
esta prc\cnics ris requisitri\ daLci de Rssponsah Iidadc Fiscal
~~.devem
. ~
. ~~

~
.
Não se contraoonha aue a ordem de nreferéncias vtncula-se B fonte diferenciada orcamcntl-
ria e aue. encerrado o exercício orcamentário. estaria
..
~~ ~ . ~
7~

encerrada
. ...- a incidência
-~~~ - - ait 5" da
do ~~ ~ -~'n.
- I.ei
~ ~ ~ ~ ~~ ~
.
Por outrn ladu. a <i,nintqio dc i>hctuscuja cxccuçio ulirapr\si a duraçái, do cxcri<.u or- R 666 Argumenli dcssr orjem C incnmpail\cl com ii rcgimc luridicodc Direiio A t m i n ~ s t r a i ~ ~ o .
famentáio depende da inclusão no plano plurianual. O tennino dri cxercic~oorçamcniária nãri a.'aneta autonáu<a cxunção dasdí, idas p i i h l i c a Elas
. .
Como derivacão imediata. seria inconcehivel a situacãoorática dc ausênciade recursos o m
Ihqutdaçlo Jc u m a r l i \ i ~ aE. m su.ocncaramcntridu excrcíciri o&mcnthdno dcvcna comspondcr
~. ~
continuam existindo. Poderia. isto sim. indagar-se dos especialistas e m ogamento como justifi-
car que a dívida não paga no exercicio anterior tenha deixado de constar do orçamento do exerci-
a I>qu~daçju dc tudas ar di\,da\ da Adminiura(Ji~W h l c a Logcr. nio habcria po<sihibdade dc cio subseqüente. Esle 6 o núcleo do problema: o defeito na elaboração dooqamenio, que omite
início de despesas sujeitáveis ao orçamento do exercício subseqilente sem que estivessem satis- inclusãode toda adivida púhlica vencida e exigível. Se o orçamento fossecomtamcntc elabora-
feitas todas as despesas atinenter a obrigações exigíveis em data anterior. do, abrangeria todas as dívidas. E seria inquestionável que os tinilares das obrigações exigíveis
Ocorre sue os diferentes entes federativos encontraram um excediente oara ludibriar o =@i-
mc .unstltuci mal Trata-se da sLpcrcsumhii\Ada ra-cita o r g m c n t h a Emhara iendri plena ciEn.ir
- com anterioridade teriam de ser satisfeitos com precedencia.
Se o Estado elabora mal suas leis or$amentáiias. os efeitos danosos d o podem recair sobre
seus credores. A l i b . essa tese fui adorada amolamente cela iunsorud€ncia dor tribunais a orao6-
da ~ n p n < s i hidade
i dc rihicr dct:minada rcccita durantc o ekcrciclo 1, rnir< fedrrarivo. formu
lavam estimativas extreniamenle elevado. Como contraparrida, incluiam despesas em valor su-
perior b forcas dos cofres oúblicos. A consesUencia evidenle era a DrevisHo orcamentiria da der-
~ ~
.
silo de outra situacão similar Trata-se da ordem de aa%am&to ias - -
dlvidas constantes de'ar&a-
t6rios. ribjcio de garanisr no an 100 da CFIX8 iiingutm dubida que r i c":cmmenio dri exerci.
r ~ ~ ~

pesa c a au\éicia dc recursos p i n sua Iiquida(2o. A situr(lo foi-se agravando ano 3 ano, dc w l cioo&amcntáno nau gcra c d c s r p m c i m ~ n rda i ~ ordem de pmfcrencias E \cdado pagar ciCditu
modo que a di, ,da !CII.IJ~Ju\ J ~ f e r ~ n l e ente,
s csiarais torn~u-scextremamen0eelevada mais re.'cnie. ncni mcsmo sc balcndodo argumento de que Jiiri crCdiiri csia\a acrihcnado pur or-
Daí a l r i ~ $ á \ ciniciati\a
l da cdi(áo da Lei Cumplcmcniar no 101 de maio dc 2000. que dc- çamento de exercicios anteriores. Bem por isso. não 6 posrivel promover o pagamento dos pre-
terminou u m paradeiro para a aitua&a. Foram introduzidas inúmeras regras, inclusive ex- cat6rios de u m exercício sem liquidar as dividas pendenm por precatórios de exercícios anteriores.
cluir estiniativas irreai5 de mccita e arseeurar o efctivo cauilibrio orcamentirio. Nessa linha. vale
3) Csraderiza$ão de Crime
dcsrrcar r i an 12 da L C n"IOI que suhord.na r s csiimatl\zs de rccciia B uhserr0ncir denomas
Lembre-se que o pagamento com frusua$ão da ordem cronol6gica da apresentacão das fatu-
tCcnicas c h c.olu(2ri aa rcccita nos trís hnns rntcnores Dc'crniini,~sc que a íruslraç.30 dx, re.
ras caracteriza crimc. tipificado no m. 92. infins
ceifas acarretará a inipnssibilidade da assunçãn de novos compromissos 1mp8s-se o passivo
constante de precatórios não satisfeitos durante a execução do orçamento terão de ser incluldos
na dívida consolidada (an. 30. 8 P), u que produz efeitos extremamente severos.
.- ,~~ . ~~

O dtsprisiii\o encrintrr-ic deslocido no cr.rpo da 1.21A disciplina acerca dc rubricas urca-

No tocante a dividas anteriores ao exercício orçamentirio, a L C no 101 contempla duas re-
gras muito relcvanbs.
A primeira está noan. 6". § 1". que determina que 'Todas as despesas relativas h dívida pú-
blica, mohiliária ou eontratual, e as receitas que as atenderão constarao & lei o&amentáriaanual:'
Iano sienifica oue a dívida de orieem contramal. assumida anteriormente. deverá constar da rim-
\isár nrçamcnrária ate \cr IiquiuaJr Kãu C pos\i\cl que r i novri or(an1cnln ignore o parsi," an-
icnrir e rrscnc \ c h z s para Iiquidaçlu apcna5 das uhnp4ú.s ciintrddu no pnípriu cxcrrlcio AI.&.
o prdpno cun.'citu dc d í ~ i d o p ú b l i r acunr,l~doda oufundudo constante un an 20. ini. I dr L C
n'l0i j á induz a necessidade de consideração a valores dessa ordem.
A seeunda consta do art. 45. onde se lê aue "Observado o dis~ostono d 5' do art. 5'. a lei
o r y a n c n t k a c 3, dc :nditos adiiionais sC iniluiráo nrnris priijctos'ap5s ade~u~damrntcalcndi-
dor os em nndrntcnti>c c.>nrcit>plaka>,i derpxsa\ de cunscnicio du phLrimOniupúblico. nos ter-
mos em que dispuser a lei de diretrizes orcamenlirias." Vale dizer, nao se admite o início de no-
vos projeios sem a previsão de ~i~uidaçãodas d i v i d a pertinentes aos anteriormente executados.
Não se admite a constiiuiçãn de novas dividas quando náo houver recursos para liquidaçlo das
antigas.
Pode afirmar-se que a ordem de preferências náo d seciunada pela supervenitncia do tdrmi-
no do exercício orfamentko. NZo se extingue o direito de prefergneia do panicular apenas por-
que exaurido o exercício orçamentirio. Os pagamentos devidos pela Administracão terão de res-
peitar a ordem de preferências e somente se pode iniciar o pagamento de dívidas vinculadas ao
novo orçamento apbs satisfeitas todas aquclas conuaídas noorçamento anterior.
Essa cancluaZo se impiie independentemente da viggncia da L C n" 101. Mesmo antes dela
jieraessa a única aliemativa cabível em face do Direito. Nãose pode localizar algum argumen-
to para penalizar o fornecedor que executou satisfatoriamente sua prestação e teve a infelicidade
deencontrar um orçamento defeiniosamente elabora&. Nem ~odcriascrdivcrsuasitua~ãoqu~do
-
a ausència de recursos oúblicos derivasse de eventos im~reviriveis.geradores dc frustracãn ine-
vitávcl de receitas. Afinal. se a equqão econômico-financeira do contrato administrativo 6 iute-
lada em face de qualquer evento supervenienle imprevisivel. por que deixana de ser proiegida em
face dr frustraçã~a~receita
mcntbnai pata pagamriiiu oa CorrrçJo monelana dercra constar dc <rulmcapítulo De rcsic a
regra náoaprcscnt. malrir complexidade
5) Ertabiliza@o Econômica e Aplicação do Dispositii.~
A obrigatoriedade da correçF.o monetária dos creditas dos particulares tem raiz consritucio-
na1 (an. 37, inc. XXi). Existem ouuas regras sobre a mesma maieria, nos disposiiivos acercado
instrumento convocat6rio da licitação (a*. 40, inc. XiV).naturcm do contrato administrativo (an.
58, g 2') e altcra$Zo doeontrato administrativo(art. 65. %§6" e 8").
A Lei n08.666objetivou, ademais disso, tomm inequívoca a necessidade de pagamenro con-
junto do "principal" e do "reajuste". Panindu do pressuposto de que "atualizapies" não represen-
u m acrescimo real de valor ao credito do particular contratado. não C possível crtabclcccr dife-
renciqao quer quanto ao momento do pagamento quer quanto h mbrica o q a m e n t k a pela qual
correrao as dcspesas. Somente se admite a disrociafáo do pagamento quando os índices de rea-
juste forem divulgados em dpoca posterior h do pagamento do principal. E m M s hip6teses. 6 usual
quc o pagmenio se efetive em reajuste "provisório". sendo complementado ap6s divulgados os
-.. ...
.Inrlims .nficiais
-..... ..
A qusiãu adqu.ni. outro, contumcs após a \igéncia d i Lei n"X 666 e. mcsmo. da Lci no 8.883.
k quc. ncssc pedcido. pro<lti~iii.<eertahilizaião nioneiina. com i n h c r \ rcduridos dc infla$lo.A
csuhilidad~da mricda \~ahilizriua estimatira acerca dru índices de des\alonzqao da moeda.
Como se verá nos comentirios aos dispositivos correspondentes. o problema da i n f l q a o nao re-
side apenas na perda do valor aquisitivo da moeda. O problema efetivamente serio 6 a incerteza
acerca da variacão mnacionana. Portanto. havendo inflação, mas sendo previsiveis os índices, a
ouestão
7~~
iurídica 6 amenizada. Cada Licitante oode incluir em suas .omiecões as variacóes de cus-
,~ ~ ..
10 que enfrentará Por dccontncia. toma-se donc;e,sAno u instrumcntu de :ca]uste.
Daí por que a \ ~ p t t r s á oi a iplicaq5i>de conrçio mcnctina di,crractciitd. por .i s6.ofcn-
sa a direitos dos contratadris K r m há maior cabimcntc d: aplicar a regra do an 5". 1 2" - desde
que e enquanto nao houver inflasao com índices im~revisiveise significativos.
Permanece em abeno, porem. o problema dos atrasos nos pagamentos e os criterios de cor-
reção monetária.
De todo o modo, voltar-se-á h queslao nos comentários aos anigos correspondentes ao tema.
96 Lrir DE LICITAC~GS
C o ~ r ~ ~ A aAi o r C O N ~ T OA~INISIUTIVOS
I Ar1 5' M A R CJ~
uLr r r ~F i m 97

-
6 ) Prazo de Paeumento de Desoese3 de Menor Valor
A 1x1n' 3 648 dc 27 de maio dc I33R impôs pruu Iimiic paira pagameniri de despesas de
i 10) Efeito Acessório do Disposto no g 3"
Observe-se que a obrigatoriedade do pagamento em prazo reduzido não afetao dever de res-
srlor mal, rrdulidri A regra c rxlrrmamcnir rrlurrr 1)rstina-se a e i i i u tirPmiies burricráiao, Deitar a ordem cronológica da apresentaç3.o das iatiiras. Ambos os deveres têm de ser respeita-
inhndáveis e incompreensiveis. Normalmente. as despesas de valor mais reduzido envolvem con- -
dos. Não é lesliimo .- oaear antes~fatururaaireseniada em momento posterior a oulra. nem mesmo
tratos com pequenas empresas. cuja saúde financeira C colocada em risco em caso de atraso. O medianie invocação do respeito ao praui de cinco dias imposto no 5 3'. Não existem. portanto,
.- . -
orar0 oara o Daeamento será comoutado seeundo as reeras eerais acerca de execucão do contra-
tii. rscebimcnio do scu objeto etr. Tratando-se dc dcspcsa ;UJn \dllir reduzidri conduz 3 dispensa
duas ordens de pagainenra de latura (uma composia pelas de valw inferior ao previr10 no art. 24.
inc. II: outra. pelas de valor superior).
de Ii;iia,áo. náo há cabimento cm maiorr, delonga para efciuar o pdgamcnio
I Conjugando-se a regra do capur e o disposto no 5 3". produz-se eleito peculiar. O respeito
s CUPUI e do 9 P obrigar6 a Administqão a realizar pagamentos em prazo
devido aos d i s p a s i l i ~ do
7) Nalureza d a N o r m a do $3" mais reduzido. ainda quando o valor da despesa superar o limite do an. 24. inc. 11.
O dispositivo do 5 3" não vincula Estados. Distrito Federal e Municípios."'Aplica-se ape-
.-
nas h 6rbita federaliva da União. É oue a determinacão de Drazos de oaeamento escaoa ornoria- . . . Seç20 11 - Das Definições
mente o h i b i i o du dlrciiri adminijvativu. Traui.<e dc regra de dlreiiri Iinanceim, a~sujciidvelA
di,.:plina Jii an 163 da CFIdd Por outro ladu c ngorosamenir. o pnn:ípio fcdcraiivo impedc que
a Cniãu pretenda (mcsmo por lei crimplemeniar, estabelecer prazos para os pagamenios dc con- Ar(. 6' Para osfins dar" Lei, considero-se:
trataçóes administrativas avencadar por o u m entidades federativas.Afigura-se insuperável o ar- I - Obra - roda consiru~üo.reforma. fobricnção. rrcuperri'ão ou omplia~üo,realira-
gumento de que a compet@nc;a p a i organizaçáo pr6pria. assegurada pela ~ o n s i i ~ i S ã otraduz-
, do por execução direra ou indireto;
.-
se no ooder de delerminar as condicões de oaeamento dos coniratos realizados. Os entes federa- II - Servi60 - roda nrividode desrinadn a obrer dererminndo urilidade de inrrrc>sr paro
a Adminisrro'ão. rair como: demoli'ão. conserto, inslnln'ão. munlagrm, o p r r a ~ ü o ,
dor avaliarão suas conveniências e disponibilidades financeiras. Fixarão os prazos para realira-
$80 dos pagamentos. Se os terceiros reputarem que os prazos são vanuijasos. patticiparão das li- conrcrvo'üo, repora'ão, odaprn'do, ninnuren~ão,rransporre, loco'üo de bens. publi-
citações. cidade, seguro ou rrabalhos récnicospmjísssionair;
Se fosse posrivel à União fixarprazos para as coniratqões praticadas por outros entes rede- III - Coniprn - toda nquisi~ãorentunernda de bens paro jbrnocimenro de umn sd vez
rarivos. estaria abena a oportunidade para derlniiçáo da autonomia local. Bastaria eslaklecer que ou porceladomente;
rodos as dividas teriam de ser pagas em cincodias. por exemplo. A Conslituiçh n h apenas proiõe I V - Alieno~ão- roda trnnsferêncin de domínio de bens a rercrims;
invasões diretas na órbita autdnoma dos enles federativos. mas inlerdila regras que pmduzam rfei- V - Obros, ~eivi'or e compras de grande vulio - oquelnr cujo valor e r r i m d o seja su-
tos indiretos
~ ~. ~-~ assemelhados.
~~- ~ ~
periora 25 (vinte e cinto) vezes o limire e~tnbelecidaM olínen " c " do inciso I do an.
Enfim. o dasprisiti\o do 5 3'do an 5" njri ,c constiiit em n o m a geral dc direiio ddminisua- 23 derro Lei;
iivo. ma, em regra cspe;li.ra p u a i, Pmbiio da C n i i o Cada cnre federativo dispnrA. com auirino- V I - Segum~Gornniio- o seguro que gnrnnie ojíel cuniprimenro das obrigo~õesas-
mia. sobre o tema, relativamente aos própnus conuatos. Observe-~eque sequer será porslvel atri- rumidas por emprerns em liciro'ões e conrraros;
buir cunho suplelivo à regra. para afinnar que, na ausencia de lei local. prevalecerá o prazoda lei V I I - Erecu~ãodireto - n que éfeira pelos órgãos e entidades do Administrapio, pe-
federal. los própnor meios;
V I I I - Ereeupio iindirero - o que o drgdo ou rnridadr canrmra com rerceiros sob qual-
. ~~.
8) L i m i t e de Desoesa (e não Hioótene
~ ~~ .~
- de Contratafio)
~,~~, ~~~

O 9 3' refere-se a despesas cujo valor se insira no limite do inc. U do an. 24 (respeitada a
quer dor reguinie~regimes:'"
a ) empreitoda por pre'o global. quando re conrrnro n execucão da obra ou do rervi-
regra do par6grafo único). N3.o se traia de determina que o prazo do 5 3" seria aplicável apenas
na hipótese de contratos praticados com base no aludido dispositivo. A Lei refere-se a "despesas"
.,
cn Dor , .
oreco ceno c rara/:
b ) empmirndo por prero warárin - quando rc ronrroro u nucurão da obra ou d o rer-
compreendidas no valor do an. 24. inc. U. Assim, supanha-se contratação por inexigibilidade de k i ~ o p o r p n ~<erro
o de u n t d d r r d r r r m i n a d n ~ ,
licitação. mar cujo valor seja inferior ao limite do inc. ll do art. 24. TamMm essa hip6lese se su- C) (VFíADOJ
ieitar6 ao disoosio no 6 3". O mesmo se oasrará se a contratacão for oraticada com fulcro em al- d) rorefo - quondo se ajusta mão-de-obra por= pequenos trabalhos por preço cerro.
gum outro inciso dri ar1 24 Não seriadifccnic se o crinuato íosrc pnidulc de Iicita(ão.em que com ou sem fomecimenro de mnreriois;
se i>b!ivcsscin valorcs reduridos. Ou =,ela a aplirajãu du &spositivo u delerminaem \iria dri valor r i emoreirada inteiro/ - ourindo se conirnrn um em~reendimenroem ruo inrewmlida-
da ;onIraia@o c não da ronlig~ra(3ode Iiciia(ao. hspcnsa ou inexigibilidade

9) Regulamentação d o Dispositivo
. ~-
A União i6 reeulamentara o dis~ositivoairavCsdoDec. nD2.439.de 23 de dezernbmde 1997.
Foi adotada a sisremátiea de "E.mp;nho
~ ~

com Garantia de pagamento c o n t r a ~ n t r e ~ aA" . regula-

em condi'ões de reg;rnnp esiruruml e i p e r n c i o ~el com os carocrerísiicas adeqwr-
. . -
do3 ds finalidades nora oue foi conrroioda:
menragão apresenta-se eivada de inconstitucionali&de. pois restringe a sirlem6iica apenas aos -
I X Projero Básico - ronjunro de elementos necessários e suqícienrer, com nível de
fornecedores inscritos no Sistemade Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. A pre- precisão adequado. puro cnrocreriur n obro ou semiço. ou complexo de obrar ou
valecer a regra. a União poderia adotar dois regimes de pagamenlo. conforme o credor estivesse servicor objeto da licirn~üo,elnbornda com base mr indicnç6er dos esludos rknicos
ou não inscrito no SICAF. O regulamenlo C inconstimcional, quanto a isso. porque a distinção p m l i ~ i i ~ r eque
s , ossegurem n viobilidnde ricnico e o udeqoodo nalomenro do impnclo
não está na Lei. ambiento1 do empreendinienro, c que pos~ibilirco a v a l i a ~ i odo n<stoda obra e a de-
f i n i ~ ã odos mérodor e do prazo de execu'ão, devendo coiirrr or regtiirires elemenros:
"' Ncric rmedo c cornopinib prccunan.confua* R u i m G r a u m MYIIEI, O que IY& na< L i c i q h r r Cunrr<i-
to$ coni u Edr'io d.Lei n'9.M8. de 27dr m i o d e 1998, p. 8-9.rcrio diwlgsdo via l i m & (w.zenire.mm.br). Dispositivo som rcdayaoinmduzidn Lei na 8.883. de 8 de junho de 1994.

<I) derenvoivimenro da solufão escolhidn deformo n fornecer visão global do obra e
idenrificnr lodos os seus elementos consrimrivos com clareza: ~ ~
b) soirif6es técnicos globois e IocoliLndBr. suficienfemenre detnlhodor, de formo a
minimizar o necessidade de reformulafão ou de van'onres duronre asfases de e l a h -
rafão do projeto exccurivo e de realiznfóo &dol obrar e monrogem;
c) idenrifieofõo dos tipos de servifos o executor e de mreriais e equipmenros a in-
corporar à obro. bem como suo^ especificofóes que nssegunm os melhons nrulra-
do.r pnra o empreendimenio. semfmrusrror o coraler compefirivopnm a suo emufão;
d) infomuifóes que possibilitem o estudo e n dedu'óo de mérudos consimtivos, inr-
rnlofõesprovisbries e condipbes orgnnizacionnisporo o obra. semfmfnistrar o corbter
comperirivoparn o sua erecufáo;
e) subrídios pom moningem da plano de iicitnfão e gestão da obro, compreendendo
o ruo ymgromn~ão,o. oestmré~inde suprimcnros, us n o m n s defr~c<~limfáo e oufm3
dados necesrbrios em cada caso:
..
Il orcamento
,
f,
-
detalhado do custo ~ l o b nda
l obm. hndomentodo em ouanrirarivos de
s e n i ~ o Pr rnecimenro~pmpnomenre avaliados:
X - i'rojeiv EU>CUI~$O- O c<m,unto dor ekmenros nccerrAr,os e siifcaentes d exeo-
ção complelo do obra, de acordo com os normspcninenres da Associofão Brnsilei-
rn de N o m r Técnicas 2 ABN7:
XI - Adminirrracdo Público o odminirtracáo direto e indireto do Unido. dos Esra-
dos do Birrrtro Federal e dos Municlp~o: abningendo in<luriveas enfadader com
perronalidndejuridira d r d ~ m ~ r o p r i i ~ d oconrmk da p d e r p t i b l ~ to ~ o s J U ~
sob
ç&spor ele inslibridas ou monridns;
XII - Adminixlrofão - órgão. enridade ou unidade ndminisrrafivn pelo qual a Admi-
nistrafão Público opem e alua concmromrnte:
-
XItI Imprensa Oficial - wfculo oficial de divulgafóo daddminisrrafóo Público, sen-
do para a União o DiArio Oficio1 da União. e poro os Eszadoa. o Distrito Fcdrrnl e
os Municlpios, o quefor definido nas respcctivas leis."'
-
XIV Conrrotnnte - é o brgão ou entidade rigmfãria do imrmmenlo conrrarunl;
-
XV - Conlrotndo a pessonfísic~oujuridico signalbrio de conlrnlo com a Adminis-
tro'& Pública:
-
XVI Comissão - comiss&, p e m n e n r e ou especial, criadnpein Adminilrofõo com
ajünfóo de recebe>;eraminar e julgnr rodos os documentos epmcedimentos relari-
~ liciio~õese ao codosiramtnro de liciionter.
v o òs
1)Natureza Jurldics das Deúni@es Legklativns
Deve-se reoutar aue as definicóes leeislativas s3.o Duramente "ssu~ulauvas": destinam-se a
indicar as acepçbes wm&nlica<em que as palavras são ut~lizadarno corpo da Lea Essac defini-
çócs tãm u t i l i a a k na tarcfa de interpretaqão da Ici Sempre que o inttrprcte <c deparar com os
vocábulos indicados, utili~adosnc zarpo da lei, dcved intcrpreií-los coerentemenlc com o an.
6".
2),Elenco
- ~
nioExaustivo
~-
O an 6' ~atalogoucxprrssóe, tundamentais para i?terpreraçio da ki. definindo >r vochbu.
10s relevantes no campo de lic~iaçãoc conua:ação adm.nislraiiva Mas há O J ~ modrlidadcs
S de
colaboração de serviios de terceims que não foram contempladas. Assim se passa, por exemplo.
com o "fornecimento", modalidade de compra praticada usualmcnte pela Administração. A au-
sência de alusão ao lomecimento ararreta dificuldades, porquanto a figura é referida no corpo da
L e i (por exemplo. no an. 7 ,5 4").
"' Dispositivo com feda@ introduzidapcla Lci na 8.883. dc 8 de junho de 1994
i
3) Obra e SeMp
A dirtinçio legal m i r e ''obra" e "rervi$on 6 insuficiente e defeiiuosa, na esteira d o que j 6
ocoma com o Dec.-lei n'2.300186.
Quanto a "obra". a lei indicou as atividades que podenam, em tese. produzi-la. Não houve
explicação daquilo que se entende como obra. A Lei não forneceu um conceito de obra e limi-
tou-se a editar u m elenco exaustivo de exemolos de obra"'1a auanto a"servico". foi adotada uma
esptcic dc defiruçao. acrescida de um r u m i n a excmplificat v; de a1ividade;consideradas com"
ia1 Isso sena dcfciro sufi~icntepara merecer cntica
Mas o problema e mais grave. pais as definiçóer legais são insuficientes. inadequadas para
dilerenciarcertas hipóteses limitrofes. O defeito dadefini@ de serviço é evidente. pois não basta
afirmar que consiste em toda atividade que vise a obter determinada utilidade de interesse da
Adminisuqao. B s e conceito se spliea lambem a obra e comprar. A Adminisrraqüo busca, em roda
. .
C (~ualau~rconUatas~o. obter determinadautilidade de seu interesse. E m suma. u conceito de ser-
viço não iomcce o :ardier distintivo erpeclfico concspondenu Por aesonen~ia.o i n t C ~ r e i eC
~ ~~ ~
consirang~doa submeter-se ac casu(sm<~ da Ir'i Como a Lei anola espCcies de aiividldes o i n -
terprete não dispóe de um crittrio gentrico que seja adequado para solucionar todas as dúvidas.
A situação e ainda mais grave porque houve escolhas arbitrárias do legislador. Assim, por exem-
plo. a locação de bens loi enquadrada como uma modalidade de serviços. Supáe-se que tal de-
correu da ausencia de outra categoria genCrica para acolher a figura. Obviamente, a locação não
consiste em prestasío de s e r v i p ~ . "Por
~ igual. considerou-se que "demoliçZo" caracteriza u m ser-
.
vico.
~
Tal como elaborada u Lei. podem .,urgir dúiidar intnncadas Fxirtcm situaçóes extremas em
~O- c h l margem para oúviaa Ed~fi-arum prédo C uma ebra. fornecer u m parecer jurídico C
~ u não
um serviço. Mas h6 casos lios quais se aproximam as figuras de obra e de serviçoe a L e i não for-
neee saluç3.0. inclusive pela proximidade sem8ntica dos verbos existentes nos incs I e 11. Quan-
do se caracteriza uma "reçupen@on e quando hd uma "reparaç3.oX?Quando h6 uma "reforma" e
quando hd uma "adaptqao"? Suponha-se o caro de "reforma" de um imóvel que importe a dc-
molição parcial da edificaçáo. Nesse caso. existiri"obra" ou "serviço"? Enquanio reforma. ua-
ra-se de obra; enquanto demoliç?.~. e serviço. A pintura de um imóvel C obra ("reforma" ou "re-
cuperação") ou serviço ("conservaç20" ou "manutençZo")?
Essa conhisáa foi mantida no pr6prio corpo da Lei n'8.987 (quc disciplinaconcessáes).onde
se incluiu "conaervq2.o" no conceito de obra (an. 2.' inc. 111).
Observe-se que a dificuldade se intensifica na vida pratica. Não t ram deparar-se comedi-
. - -
tais aludindo a "servicos de constmcão" de aleo confieurando-se. claramente. obra. N3.o Dor
acaso. a Lei n" 8 666 acabou .dzntificando o rcgimc lundico para ''obras e serviço< de cngenha-
na''. especialmente para fins de modalidade e dispenw dc I i c ~ i a ç ~Outra
o. altemallva podena con.
duzir a resultados desasuosos.
Uma solugão que evitaria dúvidas seria seguir a doutrina franccra de que o contrato de obra
tem por objetivo u m bem iraduzindo-se em uma modificação permanente no universo
Hsico. Assim. ooderia dircr-se aue a substituic3.o de oaredes e outras inovacõer num orédio con-
Cgura obra Jd a pintura para restaurar o oem seria um serv~çoEssa rena uma alematiia n a s
$ iiiple, para distinguir a ohra do serviço. Anote-se, porém que a Lei :ontcmpla no elenco de
obra. a "fabricqáu" O %ocábulopressupõe aii\tdadc de inoustnalizaçLo que acarreta. na gran-
de parte dos casos. a produção de bens móveis. Ademais. n3.o se "fabricam" bens imóveis por
nmreaa: quando muito, podem f~bncar-sebens que se tomam imóveis poc acersáo física ou in-
telecnal. No entanto, deve interpretar-se a disciplina legislativa em sentido compatível com a fi-
nalidade. Contratar a fabricação de móveis de escritório sob medida não configura. evidentemente,
"' Ncrw rentido. a propdriio de definiqlorimilarcontidano h c - l s i n'2.300186, MbalA S r ~ vZi x~ m ~ iDi
. ~PE-
n a . »i r r i A ~ i i . . r i . i r ..ri.r I' cd S I 2 Pau.' Ailar. 2ü.3. p ?a5
A . e g . ~ l a ~ 8ícaeral
0 pwiendc~clsslfirar .>mo rcniqu dc q~11.1~ri nitmzn. p r a Ln3 Jr inridincar dc IqS.
i locacl.,ac bens mbbci< b l u n:m o .LIIIIJ~J~ inb~dn.,uuran,i <larsificarlucaid.> ac .m6%cl rum2 .imi
 100 A LEIOs
COUCHT~RIOS LICITA~OTS r CONTR*TOIAOMIHISTRITIVOS An
iiiiia . .
obra. mas um servico. A fabricacão anenas será oualificada como obra uuando estiver inte-
grada num iunjuniu de ai~vidaderrelacionada$ com a rnndificaçan pcrmanenic do mundo físico
t s r a intzrprrta(áo pude ser rurnpaiibilizada coin a con~sderaçãode que na cnnlrataçari de
uma obra, prepondera o resultado. consistente na criação ou modificaçãu de u m bem corpóreo.
Trata-se de uma modalidade de obrigação de fim. l á u "serviço" se identifica pela preponderân-
cia da aiividade humana. rciratada na produção de utilidades concretas ou abstratas para a Admi-
nistraçáo. A relevincia do S ~ W ~ Çreside
O na aiividade em si mesma. Traia-se de uma obrigaçáo
de meio, preponderanremente.
4) Compras
Traia-se de insimmenio nelo uual a Administracão adsuire definitivamente o domínio dede-
terminado bcm. mediante coniratoi>ilaieral.
- ~~ ~~~
. . - .~
Não h b c i m o r a k n d o aAdministracão obtiver aoenas
"p<i.\.,c" iempordna Podcr6 re iaractenzar. enl&i. a l o i q ã r i Alem di.,sri. a aquiriçãu se faz cu
muiauvamcntr. n quc dnicreniia a hip6iese ora examinada daquelr iLi JuaçSu em favor da enti-
dade pública."' Mesmo uma doação com encargo. rcalizada por terceiro em favor da Adminis-
tra$". não se coadunaria com o Conceito de "ai,uisição remunerada". O conceito de "compra"
abranee tanto as hin6teses de adimolemento instanlheo como as dc execucão continuada.
Ãderapmpria~a<i 316 podena .;cr abrangida na deiiniçai, legal Mas apenas h6 cumpra quan.
do a aquiiiçáo do driminio crer-se c<insen.,ualrncntc hão rc identifica a compra com a desapro-
p n a ~ a odita "amigdvel" Nes.,a. o iiiular do domínio ionirirda com o preçri rifenado pelo ente
expropriante, o qual impusera. unilaleralmente. a transferência do bem para o domínio público.
Na compra e venda. h6 manifestação bilateral e receptícia de vontade acerca da p6pria rransfe-
Rncia do domínio.
.
5) Conceito de "Comora" e d e Outras F i m r a s
~ ~~ --~
~~~
A "Aimpra" C inrimmcnt<ip r exccl@nriade rnaçãri de obnpacãri de dar. enquanro ubras c
serviços produrem ubngaç%odc íazer. 6 exrremamenu rele\uite a queriari paracviiar confusões.
A questão não 6 irrelevante porque as regras jurídicas aplicáveis s& diversas.
5.1 1 Diriincáo rnrre comara
r e servico ~~~ .-
S u p o n h a . ~a iontratacão do fumei~mentode a l i m e n t a ~ %
ponta
~ para presidi6nos Existi-
n a um "rewico" ou uma 'iompra"? A Lei supnmiu uma ino\ay%oionslante do substtiutivu du
Senado, consisrenie na expressa abrangencia do bem elaborado "sob encomenda" no conceito de
. .
"comora". A esoecificacão era relevante e oreveniadisnutar iá verificadas no dano do direito tn-
hut5.nh (onde s i reputo; que a aquisicão d; bem fabncado sob ~ncomcndacon'fi~urana uma pres-
iação de ?ewic<ipara fins dc tributaç90) "'Podem cxistar scntcos que se retraiem na transferin-
;ta do domínio dc bcnr iorp6reor para a Admtni.\rrac%ri Como r i elencri do i n i IIC meramcnic
exemplificativo. surgiria dúvida acena da qualificação jurídica da hip6tese
A única solução reside em considerar que as compras secaracte&am quando existir obriga-
ção de dar; haverá serviço quando a obrigação for de A diferenciação não C pr6pria do
'
d i x i t o administrativo. mas retrata conceocócs tradicionais do direito civil. Em termos vuleares.
6 -lar" que o ' d& C uma modalidade d; fazcr" lundicamcntc. porem asdiias .aregoná; não
se c<infundem Hb obngaçao de dar quando o devedor se obnga a iransfenr a posse ou r i drimlnio
dc um bem I b a obnga(&u dc lazcr cn,olve atividade de ouira ordem, podendo i r a d u l i r - r ou nau
em atividade pessoal do devedor. Sob um ceno ângulo, o conceito dèobrigação de fazer encon-
tra-se por exclusáo relativamente ao de obriga~ãode dar Todas as prestações positivas impostas
a u m sujeilo, que não tenham por objeto a transferência do domínio ou da porre de u m bem. ca-
racterizam obrigação de fazer.
':I Conformc 1-b Tosam Prwia* JOuioa. Comrnrdrioí... 'ir. p. 96.
"' A queai80 era relevante: se srrvigo. sena iribuldvcl p1.x municlpior via de ISS; se "compra". seria mbud-
vel pelos eriador por via do ICMS.
"' Confdr somsnibrior ao an. 15.
Essa interpretação é relevante para fins, por exemplo, do an. 57, inc. 11, que alude a presra-
cão de servico. Já se nreiendeu sue o fornecimento de cnmhustivel seria enquadrável naquela re-
gra o que C jundicamcnte incoireio Fomccimentri de ~ < i m b u s i i \ r6l crintrairi quz impóe à pane
uma obngação de dar Trata-se de modalidade de compra c não de u m u r v i ç ~E\,= qualifica(jo
não se altera nem mesmo em face de eventuais obrigaç6es de fazer acess6rias. Assim. por exem-
.
olo.
~ aode -.
. r imoor-se ao vendedor a obrieacão de entreear a coisa em ceno local (comoras ..
O dever de entrega corresponde a u m fazer Isso não transforma o fornecimento de combustível
"CF).
em uma prestação de serviço. Nem surge uma obrigação "misrd". Define-se a naturera da obri-
eacãa a i a n i r da intencáo fundamental das partes. É 6bvio que a Adminisiração. ao contraiar o
. .
Tomecimento de comb~stível.não oretende obter uma "oreslzkão de servico".corresnondente ao
rranrpone de r<imbu\iívcl de u m Ikiral para riuiro Vi\a 3 aquisição do domlnio do comburiivrl
A enirega Jcssz ~omhu,rivcl em ccno Irirale arc\i<ino L)ri m r m o modo uma prrsria qualquer
que vai a uma loja comercial para adquirir um fogão não pretende realizar u m conuato de Lrans-
oane. embora exiia .
, uue o bem seia entreeue em sua residência.
Nada impede que a obnpaçari aressona sela de\\ inrulada da pnnr.pal e e tranif<ime em
ohjeio de criniraio pr6pnri h<icremplri J<if<irnc~imeni<i do crimhbsii\el 6 pcrfciiamcnie vi6vrl
surgirem dois conGat& autbnomos c independentes.Imagine-se u m contrato de compra e venda
. . . .
de combustível. em Que o vendedor oõe a coisa 2 disnosicáo do comorador nas nr6nrias instala-
wes de fahn;açàoou i e n o printo gcrigr6fi;ri Jcicmnado (compra FOU) Incumbirb ao comprador
promover o deiloramcnt<iJa rriisa pard o Ikiral de rua crin\cnl@nria Para iantti. poderá recorrer
a um rransponadar. Haverá. então. um contrato de transporte. juridicamenle autônomo e incon-
fundível com a compra e vcnda. O transponc não envolve obrigação de dar, mas de fazer. Logo,
seria caneta recanduzir o conuato de transpnne ao conceito de "serviço".
5.2) Compmr nnrecrdidas defabricapio do objrro
Há hip6teses de diffcil solução, no pr6prio campo do direito privado. Suponha:se u m con-
. . .
train em uue o oanicular tenha o dever de "consimir" a coisa. antes de transferi-la. E a hio6tese
caracterisiica da obro. aliás. N o contrato cujo objeto 6 uma "obra", é impossível determinar se a
interesse preponderante das panes reside no fazer ou no transferir o domlnio. Esse 6 o moùvo.
. . - . . .
aliás. oelo sua1 a leeislacão sobre contrato adminisuativo atribuiu autonomia nr6oria ao contra-
to de obra em lace aos seniços e 3s crimpni Pare:c, p o r i m que o fmcr prepondera <obre o dar,
quando o contrato impõe ao panicular r i dc\cr de elab<irar. mediante alua(& penunali~<ima.o
objeto a ser transferido. Essasoluç%otem sido consagrada no campo do direito público. a pmp6-
. .
sito de dúvidas tributbrias. Assim e oaraexemolificar. reconhece-se uue imoressos feitos sob en-
crimenda r sujeiiam ao Imposto Subrc Senicos (ISS) e nãu ao imposiu incidenie sobre "com-
pras'' iICMS). h ã o 6 por acaso. ponmio. que a Lei n" 8 666 gcralmcnu i n t a de "obrnqVjunmcom
serviços, deixando as compras para ouira;ategaria de iralamenta.
5.3) Pmpostas de mod@co@o
As prupostas de reforma da L e i n" 8.666 tem contemplada outras figuras, que apresentam
wntomos próprios. Assim. cogita-se dc regimes próprios para compras sob encomenda e para
compras de prcdutos padronizados. A diferença reside na variação do objcto. na sua personaliza-
cão. .
. .na orevisibilidade dos custos. na diferenca .
, de nrazos e=. Mesmo antes da imolementacb das
anunciadas reformas, t convenient~que a Adminisiração acolha essas diferenciações e adote R-
gras distintas nas suas lieitaçdes. E claro que o prazo para licitaçáo destinada a compra de pm-
dutos oadrnnizados deverb ser o mínimo nóssivel. l á b;ns sob encomenda wderãoeiieir orazos - .
mais longos. com exigência de planilhas. definição de metodologia de execução etc. Essas prAti-
cas n b dependem de modificação legislativa. Respeilador os limites mínimos da L e i n" 8.666.
podem s e r i n t h z i d a s variaçaes nosprazos por o;asião dos atos convocat6rios.
6) A l i e n q ã o
E m teoria geral do direito, "alienação" indica toda e qualquer hipóiese de voluntária dispo-
sição, total ou parcial, de direitos.
 Em principio, em matéria de licitação. teria relevo apenas a "alienação" onerosa do domínio.
Nesse caso. a Administração Vansferiria a terceims o domínio de bens. mediante contrapanida.
Logo. a licitai;ão seria instnimento para selecionar a proposta mais vantajosa para essa disposi-
cao.
Jd uma nlicnaçau g i ~ i u i t 1du;içãuI
r ndo envolvena ob1en;áo de hcncficio para a Adminisira-
y l u A doa$% csr~crenza-secomoum conudlc u ~ l a t c r anioconerwndendo
. iuuuapsneo dever
de realizar q~alqucrpre\iaçáo Ponanto. náo havcna scniido em c o y i w de 'proposta mais van-
ta)"a"
Mas o princípio da isonomia pode impor a licitaçao em siiuag6es em que inexista pmpria-
mente vantagem para a Administragão. Assim. a doagão com encargos poderá submeter-se lici-
taça0 (art. 15, 5 3'). O encargo pode 1160 trazer um beneficio direto e sinalagmitico para a A d m -
nistragáo. Mas não se admite que, existindo pluralidade de possfveis interessados. a Adminislra-
çáo beneficie um deles de modo arbitrário. O tema voltari a ser tratado adiante. quando se cogi-
tar de inexigihilidade de licitaqáo.
A alicnaçáu tniito p d e r d envolver o domínio pleno como algumas da5 faculddes da pmpne-
iadc (direito5 reais imii.dos~ Surge aí u ,mblcma da conte\s30 c ia pcrmisslo ref:ndo nuco.
mcntdni ao n n 2" r ao qJal se v< I w d nu comcniilnu ao m 17
7) Investidura
A definição de "investidura" não consra do an. 6', m a do 17. Tal conceito sne deve reforma
pmduzida pela Lei n" 9.648, de 27 de maio de 1998. Acerca do tema, consirliem-se os comentá-
rios pertinentes.
8) 0 Grande Vulto da Contrataqüa
A Irln" 8 666 cngiu o prrndc \ulro dacontrairçãocomo cnitnu de inúmcrrs difcrenciaçõe\
Dai a nrccssidadc dc con:c.tuar c 'grande vulio ' d r modo ohjeiivu Incidiráu n r.n r e\ncctai\
quando acontratação apresentar dimensóes econbmicas de rele;o.
9) Segum-garantia
O segum-garantia era previsto. no projeto aprovado no Congresso. como uma das modalida-
des de garantia a ser prestada pelo particular (m.56. 4 I",
11). Houve veto presidencial iutiliza-
çZo do seguro. mas não ao an. 6". O dispositivo em comento permaneceu vigente. mas sem apli-
cabilidade. Com a Lei n'8.883194, a questão adquiriu outms contornos. eis que a figura do segu-
m-garantia voltou a ser consagrada nn sistma. Obserw-se que o instituto admire diversas moda-
lidades, conforme o tipo de garantia objeto do segum. Atualmente. o seguro-garantiavem mere-
cendo grande preferencia por pane dos licitantes. Arazão 6 evidente. O custodo seguro-garaniia
pode ser incorporado no preço cobrado da Administraçao. J i as demais garantias cogitadas pela
Lei não podem ser direta e imediatamente "precifieadas". Logo. o custo econ8mico do segum-
garantia @ rermbolsado ao licitante. o que náo ocorre com as demais formas de garantia previs-
tas.
10) Erecugãa Direta
A execução direta verifica-se quando aobra ou serviço é executado pela própria Administn-
çlo. A Lei acrescentou a expressão "pelos próprios meios" ao conceito existente no De=.-lei no
2,300186. Dcsse modo, deixou claro que a execuçáo direta envolve também o instnimcntal da
Administração. N o caso de execucão direta a AdministraFáo direta não necessitatia. em orincf-
p.0. dn concurso de tercenws L&. n i u caicna cogitar d; ;onlrataqio adm!nistraliva ipoimto.
nem dc li-ilaçáu) Ma\r AJiiiiiii\irujáo pode recorrer a icrccims para clabonçio de proleto\. para
srrviçus de assessiinr uu conirolc. para :ompra< de irnumos ncccrsl?or etc
Deve reputar-se que "execução direta" abrange também as hipóteses de convênio e outras
,.
modalidades de coniueacáu . de esforcos entre entidades ~nleeranlcsda Administracão Pública.
desde que pani:tpcm da rclaçáo)urídicr n r cond~;áo c*pecilica conespondcntc Ou seja. náo t i
crccuçj.i indirr'ld quando aiterias entidade5 iniegrantc\ da Adminisira~ãuPúblics orpuii1arn.w
para realizar certu objetu. ressalvadas as hipóteses de exercício de atividade econõmica recondu-
ú v e l ao m.173 da CFI.38. Quando cntidade integrante da Administragão indireta pretender con-
tratar com outm sujeito entidadc da Administracão e tal se qualificar como "atividade econdmi-
ca". dever-se-á respeitar o princípio constitucional da isonomia com a iniciativa privada
11) Exeaiqüo Indireta
As obras e serviços podem desenvolver-se sob regime de execugão indireta. A rerponsabili-
dade pelo cumprimento das prestagbes 6 assumida por um terceiro, que 6 juridicamenle o reali-
zador da obra ou prestadw do serviço. A execu~Zoindireta se faz sob a modalidade básica d a
empreitada. A Lei no8.883 tentou *introduzir a figura da administra~ãocontratada, que fora ob-
icto de veio oresidcncial quando do sancionamento da Lei n' 8.666. Verificou-se novo veto. Ano-
;e-se. a i n ~ a , ' ~ uacLei s,brtiiuiu a expre\são' moda idadcs"dc exccução indimta por 'mpimer".
oque nZo altera jundãamcnte a qucsláo
12) Empreitada por Pmço Global e por Pm@ Unitária
Na empreitada. o terceiro executará a prestação (obra ou serviço) com o dever de fomecer
os materiais necesrários e arcarcom as despesas necersdriz ao cumprimentoda prertaçao. A re-
muneraçáo paga pela Administração amortiza as despesas do particular e, supóe-se, penile-lhe
auferir u m lucm (diferençaentre o valor recebido da Administração e as despesas efetivadas para
executar a prestaç60).
Adifereiqa entre as modalidades de empreitadanão envolve direta e exclusivamente o valor
a ser pago ao panicular, mas o criterio para apuração desse valor. Sendo por prego global, o con-
irato definirá a valor devido aa particular tendo c m vista n prestnçao cm seu todo. Sendo por pre-
.
co unitário.. a .orestacáo devida ao oanicularserá fixada em funcão de unidades a serem executa-
das. Não s i ~ f i c a q u e .em um caso. aAdmi~straçãocon@ate o total e, n o o u m , apenas uma pane.
ikremr
-..
.
o o ronrnto rem um "hirto
~ ~~~ ~
, ~ l o b a laser
~U
. . ~.
executado MIoanicularA
O ewolhacnue a. duar
modalidader dcnvi das car~ctcrfsiisasda própna prcsq8o. Muitas vcics. C impossfvel a contra.
q á o por p e c o uniláno, pcis 6 imp,,\lvrl fracionar o ob)eioconiraiado c m uudades equl\alen.
ter. Assim. por exemplo. a contrataçáo de um jurista para fornecer um parecer não comporta a
modalidade "empreitada por preço unii8no". Se. porem. o jurista for contratado para fornecer dez
pareceres, seria imaginável fixar sua remuneraçáo em f u n g o de cada parecer fornecido.
-
Outra questão problemática envolve o risco assumido pelo particular. Pretende-se que a em-
nreitada elobal imooria ao oarticularo dever de realizar0 obieto. de modo inteeral. arcando com
iodas as vmaCocs poss~vci, Valc dizer. scnam ainbuidos ar contratado o\ nscor por cventusis
e,ento\ suxncnicntci. que pudcsscm elevar cu\ios ou imponar ónu, Imprevistos ~mcialmcnc
Essa ConcepFáo 6 equiiocada. tradui c n o n c nsco para aAdmin,,iraçjo c infnngc os pnncfpios
fundamen&s da Iicibgáo. Quando pmmove a iicitaçb, a Administraçlo necessita cotejar pmpos-
tas equivakntes. versando sobre a execugão do mesmo objuo. Se a Admi~ntraçãonão definir
precisamente o objeto que será executado, cada licitante adotará inlerpretafão pr6pria e assumira
uma configuraçao distinta para tanto. Logo, as pmposlas n8o serão compariveis entre si e a Ad-
ministra@~não poderá selecionar uma como a mais vantajosa. NSo se contraponha que o dever
do panicular 6 entregar o objeto. perfetw e acabado. correndo por conta dele os riscos com a ela-
borag8o. Náo 6 possível assumir riscos por eventos desconhecidos ou imprevisfveir, não eogita-
dos nem m a m o pela própria AdminisMção. Uma situqão dessa ordem acabaria desaguando em
uma dc duas altemaivas. Poderia imaginar-se que todos os licitantes incluiriam em ruas pmpos-
tas verhas
.- destinadas a fazer face a essas eventualidades. Loeo. todas as Dmwstas teriam valor
mais ~levadoPor resuliado. sc nenhum incsperado \icsse a ocorrer. a Administraçüo icna papo
vJur rul,ciiur au ~ , c r o $ & n uOuira alicmauva 6 quc iiidos UL algunidos Iicitinles R'~olvcsscn1
concr o n\:o c fonulasscm proposta náu crmponando imprívi\to, Sc csscs vicsscma ocorrer
a execução do objeto se tomariàinviivei ou o panicular acabaria por adotar execugão de p6ssi-
maoualidade.
~ ~
Ma\ a situayãonarrada cnvulve nrcor ainda ma,, sCrios. com cnome polencial de ofensa ao
pnnciplo d l moralliade Suponha-\c que um agente idminisuativo resolva hcneficiar :crio lici-
iantc. Sciia basiantr: rlsiit>le, ubtci r,x r ~ , ~ l t l r l orcpmvtvel n a v e s do C Z ~ C U I C ~ Yda 'zmpretts-
da por p r e ~ oglobal". papa tanto, 6 necessirio que a Administração conheça todas as caraclerfsti-
 104 A LEID I L~CITACOES
COMENTARIOS E CONTRATOSA D M I H I T R A W O ~ Art. 6'
Lar do objeto e tenha noção de todos os custos. No cntanlo. formula edital com objeto geral e mal
definido, impundo aos licitantes o dever de arcar com todos os riscos. Depois. lomece ao apadri-
nhado todos os dados acerca da execucao do obieto. Por decorr&ncia. todos os demais licitantes
serau ohiipdo, A- considrrar riscos inexirtcntc, nu riiua;ficr impondcr3vcis I ~ i g o suas . propor
ta%r r i o muito mais elc\adai O I>citmlelavorecidri. ao :rintrlno. l u m u l a r l prriprisia contcndo
apcnaq os valores n e c e s ~ l n ia~cxecuiar
i aquilu que a A d m i n i ~ t r d q i o ,Ibia.
~i de aiitcmão. scr
necesslrio. Dai, o licitante protegido sairá vence do^, por formular a menor proposta. Frise-se que.
se todos os demais licitantes tivessem tido acesso Bs mesmas informaães. a Administração po-
, .
deria ter recebido oroooslas ainda menores.~ ~~
Por issri tudo. não ,e rdmiic que a Admini,traçãu valha-se do expcdientc da empreitada por
prejo e.obal para recusar a precirac perieitaderin~qaodoobjeio A ser I i ~ i t a d r i o upala permitir a
todos interessados o conheiimento de informqõe~im~resc~ndíveis. A situação poderia ser dis-
tinta em licitações para concessáo. em que o pamcular irá explorar uma cena atividade por conta
e risco próprios. Excluídas essas hipóteses, nào se admite a transformqão da licitação em ins-
rmmento de incerieza e insegurança. O contrato administrativo não 6 um jogo. no qual as panes
entram sem noção acerca do resultado. Ambas as panes tem de saber, de antemao, os riscos e
encargos assumidos. Empreitada por preço global não se constitui, portanto. em modalidade de
contrato aleatório.
13) Administracão Contratada
Nesla modalid=dc. o particular nãu d o c m b o l n seus rccurru, l e m m a com o ;urti, da pro-
du;ão do hem ou do scrvijo. Incumbr-lhe o dcvcr de selc;ionar. conirdiar c remunerar o pessoal
necess&no. adquinr os insumos c eucuiar 3 prcstqàri A dilcrcn~denire rmprcitadac adminir-
traça0 contratada reside na determinação do p r e Ç o . ~ ~ empreitada,
a o preço &fixado de antemão
(seja global. seja unitirio). Na administração contratada, a preço consiste no curto da execução
-
mais uma comissão assepurada ao contratado. AAdminixmcão tem o dever de reembiilsaro .
iicular por todas as derprsis incarndas e remunerá-lo pela comirráu Logo. o lucro do pml.ular
oar-
e ~-
~~
6 i e n u . a.nda que delim!ladu. Correrprindcrl ao valur da cnrr.!do Na empreitada. o l u x o 6 tn-
~ c n co vanl\el. Curresp~ndcrAh diíerenja cnirc ;L\ despesas do particular e o ialor re;ebldu Sç
o particular lograr reduzir ruas despesas, aumentari seu lucro.
Erre regime de execugão indireta fora objeto de velo presidencial. na ocasiao do sanciona-
mento da Lei n'8.666. Reputou-se. ao eletivar o veto, que o regime de administração contratada
. .
imoorlaria risco de ootenciais oreiuízos ao interesse oúblico. O oanicular @ria incentivado --
wipliar o iu,to da o h n ou do r e n i j o . puiquc isso acarretana aumcniri dd prf~pnarrmunerqão
~
a
- O prrljeto d c r c d ~ u n t etod*
Ademais. o reeime rlc admini,wqari contratada n i o pcmus uma delimttaçari pitvta precisa m o a
dos custus do ci,ntrato. A Admini,tração docmhrilra os montsntes que \icrein a sc fazer neccs-
sdrios. Ponanto. podem ser estimadas os custos. dentm de certos parâmetros. os quak nunca se-
d o exatos e rigorosamente delerminados. Sob esse angulo, o regime da administração conhata-
. . . .
da aoresenia cena incomoatibilidade com o orincíoio de aue a contratacáo deoenderá de rinorosa
cstlmri8va de seu ."$to ho entanto o Congresso insistiu na mdnutcnqlo dr figura. que roltou a
\cr rihjeto de ,cio por c.rsiiadu sanciunamcnloda Lei no 1 113
14) Tarefa
. . .
A tarefa tanto oode caracterizar uma em~reitadacomo uma Dura orestacao de -~~
servicns
rendo todas as despesas com matcnal por .onia daAdmtnistra(áu1 A dilcrcnça reside na moda.
,~~ (cor- .~
Iidade do valrir e doobjetri d r contrau<io.O pequeno \ d o r induz que w contrata a.'mlu.Je- obra^'
A dimensão da prcstação e reduzida.
A tarefa não se identifica com o scrviço assalariado sujeito ao regime trahalhista. Na tarefa,
n a exisle a continuidade no vinculo e o prestador do serviço atua com autonomia jurídica.
15) Empreitada Integral
A empreitada integral e uma variação da empreitada por preço global. O quc a peculiarira 6
a abrangencia da prestação imposta ao contratado, que iem o dever de executare entregar u m "em-
preendimento" em sua inlegralidade. pronto. acabado e em condiçües de funcionamento. A ex-
pressa0 "empreendimento" indica uma obra ou um scrviço náo consumível que serve de inslni-
mento para pmduzir outras utilidades. A diferençaentre os conceitos de empreitada por preço gl*
bale de empreitada integral fica evidente na caso de fracionamento de obra. Nesse caso, não ha-
verd empreitada integral, pois o contratado executará apenas uma pane do empreendimento. N o
entanto. poderá existir empreitada por p r e ~ oglobal. Basta que a fração da obra seja conhalada
por u m preço que abranja todas as prestações do particular.
Aplicam-se à empreitada integral todas as considerações acerca da empreitada por preço glo-
bal, relativamente à natureza náo aleat6ria do contato.
16) Pmjeto Básico
A minúcia do inc. 1X revela a relevância do tema para a Lei. O projeto b i s i w deverá repre-
sentar uma pmjeçao detalhada da futura contratqão, abordando tndos 0 s h g u l o s de possível re-
percussão para a Administraçao. Dcvcrão ser abordadas as questóes léenicar, as financeiras, os
prazos. os reflexos ambientais (inclusive por lowa do an. 225, inc. [V,da CF) etc. O pmjeto bá-
sico nãose destina a disciplinar a execução da obraou do serviço, mas a demonstrar a viabilida-
dee a conveniência de suaexecuçao. Deve evidenciar que os custos são compativeis com as dis-
ponibilidades financeiras; que todas soluções técnicas possíveis foram cogitadas. selecionando-
se a mais conveniente; que os praziir para execução foram calculados; que os reflexiis sobre o meio
ambiente (aram sopesados etc. Inclusive questões jurídicas deverão ser cogitadas. na medida em
que seao fornecidos subsfdior para o plano de licitação.
O conteúdo do projeto básico dependerá danatureza do objeto a ser licitada. Deved ser tan-
to mais complexo e minucioso na medida em que assim o exija o objeto da futura contrataçao.
Ressalte-se, ademais. que náo basta denominar u m conjunto de estudos com o nome "pmje-
ta básico" para que ele adquiraessa condi~ãoperante a Lei. Não foi casual ter o ar!. 6". inc. M,
arrolado as exigencias que a estudo deverá preencher para comrponder ao conceito de pmjeto
básico. O tema foi ventilado pelo TCU. c m julgado no qual se adveniu que "O Pmjeto Bisica
exigido na licitação de obras rodovianas (...) 6 o Pmjeto Final de Engenharia da mdovia, deno-
minado pelos órgãos licitantes de Projeto Executivo, que atende aos requisitos definidos no an.
6'. inciso R..." (Acórdão 677i002. Plenário, invocado no Acórdão 1.684/2003 - Plenário, rel. Min.
Mancos VILACA)
.. ,. -
r as inlrimaçOes L oricnta,òo ncccs,ana% dexccuqãu ;umpleta
da obra ou do scn ico dc a:ordo rim as rçgra, da A B ~ T A numn,iindica toma r i b n ~ a i 6 n aA
observância dar; regras t6cnicas. as quais variarão segundo o objeto do contrato futuro
18) Administraqão Pública
A expressão é utilizada em acepção ampla e não deve ser identificada w m "Poder Executi-
vo". Indica ar pessoas de direito público que panicipam de uma contrataçao, ainda quando essa
contratação se eletive atrav6s de órgaos do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo. A l e m da
chamada "Administracão Direta" (Uniao, Esrados e Distrito Federal, Municípios). a expressão
tambbm abrange a'Xdmintsttaqãu Indireta" (autarquiac, cmprr.,r\ publicas c socieddrlcs de ecu-
nomta mi,taj. Alem disso. a, ..fundaçües" in,tituidas ou mani~dascom reçursus públicos c Ou.
iras pessoas de direito pnrddu soh contmle criatal csuo aharcadas no ~ u n ~ c i t d
-~, -.
A expressão isolada 6 utilizada para identificar a unidade especifica que, no caso concreto.
esd atuando. A pretensão de diferenciar "Administraç%oPública" e "Administração" e imlevan-
te e juridicamente risível
20) I m o r e m a Oficial
A Lei n" X XX3 acolheu o, pn,içstos gcncral.rado, ~ o n t r a ~ndendaintromissão na úrhitr Jc
peculiar ,ntt.rcssc dos Fsiadri,. do Disinio Federal c dos Munsripiris Cada uma aeisac cnuddcs
dispúc dc autononiia para rlctcminar o 6rgáo que cxerçitarl a, funçoe, de ":mpren,a Oficial" A
 106 C o u r ~ d a o sA Lri DE LicirrcbEs r C o ~ n i r o rAoui~irrarmor
regra constante da nova redação do inc. XIU nem seria necess&a, tamanha sua obviedade. N o
entaniu, a L e i n" 8.666 ignorara aludido posrulado, o que exigiu a corresão do equivoco, efetiva-
da de modo expresso. Apesar disso. permaneceu o equivoco do ad. 21. R, que deveria ter sido
eliminado. A pmpósitn da questão, consultem-s os comcniários rcspeciivos.
21) Conhslanie
Indica a pessoa integrante da Adminisirqão quc participou da contratação
22) Contraindo
E o tercciro que paiticipa da a v e n p com a Administração,
23)Comissão
A figura está disciplinada no an. 51, que estabelece as regras acerca de composiçao e fun-
cionamento.
34)Outras Figuin, Ca>tnituais nãol'revlstnr exprwameolo
A Lei i!" 8666 náo .-onicmpluu outras tiguras contraluair. rc:onuuzindo ludar as avcnjas da
Administração Pública a uma manifeslaçao de obra, servico. compra. alienação, concessio ou
invcsiidurs A evoiu(.ao acnalbgica e empresana1 produzi;. no enianio. o surgimento de novas
figuras coniratuais, especialmente no setor da Tecnologia da Informação. A grande dificuldade
reside, então. em adaptar as normas daLei 'n 8.666. visando a assegurar que as necessidades er-
tatais possam ser aiendidas por meio de arenças cujo perfil sequer fora imaginado quando daedi~ão
da Lei. Deve reconhecer-se. no entanto. que a ci~unsiãncianão pode ser qualificada como um
defeito legidativo nem como um evento original. O pmgresso dos fatos pmduz siiuasbes simila-
rer em tudos os Setores subordinados h disciplina legislativa. Cabe ao aplicador adaptar os prin-
cípios fundamentais do direito legislado para disciplinar as siluaç6es nao previstas.
Sobre o terna. voltar-se-á a rratar adiante. Vale insidr, desde logo. que a austncia de expli-
cita refedncia legislativa náo equivale A vedaçáo a pddcas contratuais atfpicas e não previstas de
modo expresso na L e i de Licitaçóes e Contraros Administrativos.
Seção 111-Da$Obras e Serviços
1) Regras Peculiares e Regras Genhricas
A s obras e serviços envolvem prestafões de fazer w m o regra. Nesses mos é comum a exe-
.. ~ .
cucão do contrato se orolonear no temoo. A naureza do contrato conduz- A eroecididade
~ ~r -~ do n..h~
jciri. cuja cxecuiao <e tari ao Iringci do p r u o ci>ntratual Isso pmuuz o nrco. inclusive. de os rus-
IUP se mulltplicafcm no curso do tempo. ulliapasandii as previsücs i n i ~ t u s 1. . 3 qiando sr traia
de compra, a tradiiáo da ;oisa riu6 imedtlta ou piidr ser predeterminada em prnzor definiaos de
antemão. Muitas vczes, o objeto ji está perkilo e~acabado.bastando ao panicu~arentregá-lo h Ad-
ministracão O risco de imorevistos 6 muito menor. auer no iocanie a variacões~, de custo como na
~
tocm,k ao prazo Jc ciitrcla 6 Ahrin qur a ifimaii,; compona exccc.ócr
E imperir~sodcsiacar quc as regras prcvisiac na Sejão In reilcicm pnncipros gerais aplici.
vei\ gcncncamcnle h ouiras cspCcics dc contrataçks. Quando muiio. pudcna cngilar-se (ld dJap
ração das exigências contida nessa Seção UI paia a disciplina dc compra\. por éxemplo.
Por outm lado, não se olvide que o IegisladordaLei n"8.666 linha em mente, preponderan-
temente. as obras e serviços de engenharia. o que conduziu a uma cena distorçáo na disciplina
dessa Seção.
Ar!. 7'Ar licifo'üerpora a execução de obras epora apresropio de sen,ifos obede-
cerão 00 disposio nesre arrigo e, emporiicuiar. d seguinte seqüência:
anr. s e 7*
H -projeto execurlvo;
111- execu'üo dar ohrns e s e r v i ~ o s
g l " A erecufdo de cada etapo rerd obrigororinmeiire precedida da conclusfio e apm-
vopio. pela ouroridade comperenre, dos trabalhos reluriros òs erapas unteriores, d
. .
. ~ ..
excecão do ~ m i e r oerecurivo.. o o. u 1~ o d e r ser d desenvolvido concomiianrememe com
n
-~ uzcurão dor obras e sr,+icos. derde
~~ ~ - oue, rnmbém autorizado Dela Adminirrrncio.
5 2"As obras e or senii'or somenre poderüo ser liciladas quando:
I - houverprojero bdsico aprovado pela ouroi.i&de cumpeienre e duponivel paro m-
me dos inrere&dos em pnrticipnrdo pmcesso licilarório:
I1- exislir orçomenro deralhado em planilhas que apressem o composi~üode rodos
or seus cuslos unifdrius;~.
~ ~
I11- hourerprcii~õode recur:or or<nmnrBnos que assegurpm o pcgomenr* dar obri.
g q õ " a t c o r r p n ~de
t ~ o b w r ou r r n t p r o serem eiecurodor no aeiriciofiooncetm
em curso. de acordo com o respenivo cmnograma;
I v - o pmduro dela esperado estiver conrempludo nas metar esrnbelecidnr no P l o w
Plurionual de que rmrn o arr. 165 da Con~rimiy.ãoFederal, quandofor o caso.
5 3'É vedado incluir no objeto da licirn'õo n obrenpio de recursorfinnnceims paro
sua o;ecu'ão. qualquer que seja n sua origem. excero nos casos de empreendimentos
execurodos e erplorados sob o regime de concersdo, n m rermos da legislaçüo especí-
,h. --
$4' <C itdado. otndn o inrlurdo. no obleroda Iirarc<Üo de fornertmnlo demorer,oir
e rencyor ,em p r t ) t ~ ü de o quanridoder ou c u p r quonriroi.ior nóo rornrpond<>mi r
previsõer reais do pmjeio bdsico ou execurivo.
5 5'É vedado n realiru~Eode liciiopio cujo ohjero inclun bens e rervi'os sem rimi-
laridode ou de m a r a s , camcferísiicos e espec+c~~~ões exclusivas. salvo nos casos em
que for remicomenre jusrijicú~el,ou ainda quando o fornecimento de rnir moteriais
e renii'osfir fdrm r o b o regime de adminisrração mnrrnroda. previrto e discrimim-
-do M aro convocorório.
g 6"A infr.ngénc,o do darporro nerre orlizo impliro o nul#aodedor nrn, nu < nntrritor
rsJr.:odor P a re~pon~~btl.doae ae quem Iher tenha doao courn
5 7 ' N o rrrA ainrin compurodo como iulor ao obro ou ~ e n i p~ l rou f i n r de lulga
mcnio dorpmposrar de pre~o:. o nriolizofno monerdnn dor obrign'6er de p.qomenro.
derdeo datafinalde cada período de aferifio aré n do nspecrivo pogumnlo, que serd
calculada elos mesmos criririos rsiobelecidos obrl~aroriamenteno aro convocatd-
,I*
~
g R' Qualquer cdodiopoderd r r q u r e r d AgmanirooCóo Pibltro or quanrlmt#vordcs
obror r p n p r un,rArtor de derenn.nado obro erecurado.
19"O dirposro nesre nnigo aplica-se mmbém, no que rouber. nos raras de dispensa
e de inaigibilidade de licifa'ão.
1) A Relevância Jurídica d o Tema
Prolbe-sea aplicagão de recursos públicos em emprecndimenlos com d~monrEesnão escirna-
dar ou esrimadas em penpectivas irreais. inexeqüiveis, onemsas ou não isonbmicas. Não poder&
ser desencadeado um empreendimento sem serem cumpridas todas as exigências prtvias. Scquer
poded iniciar-se a licitaslo sem o cump"menlo de tais requisiios. que se inserem na fase interna
da atividade administrativa.
Esse é um ponto sensivel e essencial para o sucesso das conirataçõcs adminisrrativas. A au-
sencia de planejamento adequado 6 s principal causa de probl>imas no relacionamento conrrarual.
Mais ainda 6 o risco de planejamento inrencionalmenre equivocado, visando a promover
-~ .~ indwidos em oro1 de aoani~uados.
beneficias
~~~~
."
P;a, .snacxagiecrJc aliiiiui quç qurlqucr rrlunnada legtslaqari Iicilaiona lcm dc passar por
uma ampliaqio da scbcndadr na cstniturai~odas Itcita;frs. cspectfic~mcnlcno tocante 2 tase
 i i ~ u i i i dO i c n h o atual h problzmai dcccrre. na sua emagadura matona. de pmblcmas attnen-
[c, a plancjamcnti, incxiriznic ou inadequado & futura rontrata(io
Ressalte-*e. no cntantu. que a riinecãii Jcrrci probleinas seuucr dcnendc da reforma da Lri
A questão relaciona-se com 6 exercíciode compe&ncias discricionária;, que nunca pode60 ser
exaustivamente disciplinadas por normas legislativas. O nó da questão está no mau exercicio de
competências discricionárias. Essa situqáa 6 a~ravadapela recusa de órgãos de comrole (espe-
cialmente o ludiciána) em exercitar controle mais efetivo das escolhas concretas realizadas pela
Administração.
Tem sido usual a licitação de obras de enorme vulto. hindando-w a Administracáo em esbo-
çowrimários, sem informqões conetar, com requisitos de panicipaçao despropositados. Alguem
vence a licitação. firma-se o contrato e se inicia a "desconstniçã~"do contrato original e dos re-
quisitos que tinham afastado dezenas de possíveis candidatos. N o final, a obra executada t o pre-
ço pago pela Administração não guardam a mais minima relação como conteúdo do edital.
Esse estado de coisas apenas pode ser comgido por meio da decisão política de impedir a
instauração de licitaç6es sem a mais perfeita e exata determinação das condicões do futum con-
trato e do exercicio e k t i v o dos poderes de controle sobre exigências inadequadas. infnngentes do
princípio da pmporcionalidade e assim por diante.
Acima de tudo. nao se pode invocar a urg0ncia na execução do objeto contratua1 para impe-
dir a identificação dos problemas e ar providências atinentes à sua correção. Afigura-sc quc a in-
disponibilidade do interesse público exige que umacontraiação seja postergada por algum tem-
po para ser bem executada antes do que a realização apressada de uma licitacão defeimosa, que
redundara em grande quantidade de percalços.
.
Deve reputar-se que as exigências a que se subordina a instauração de uma licitação não se
constituem em requisito de mcra forma. Trata-se de redução do ãmbito de liberdade de escolha
do
da Administraçáo. O estrito cumprimento das exigencias an. 7'elimina decisóer arbirráriar ou
nocivas. São eliminadas as contrataqões: a) não antecedidas dc planejamento; b) cujo objeto seja
inceno; c) para as quais inexista previsão de recursos orçamentários; d) incompatíveis com as
programações de médio e longo prazo.
A L e i foi mais minuciosa e exigente do que o Dec.-lei no 2.300186, o que evidencia a rele-
vância do tema. Ademais disso, a superveniência da Lei de Responsabilidade Fiscal (LCno 101).
4) Os T r â m i m Internos
Como regra. toda e qualquer licitacão exige que a Administração estabeleça, de modo preci-
so e salisfatório. ar condições da disputa. Mais precisamente, a Administração tem de licitar aquilo
que contratará. o que significa dominar. com tranqüilidade, todas as condições peninentes ao
objeto licitado e estaklecer de modo preciso as cláusulas da futura contratação. Por isso. o p m -
cedimento intemo se inicia com a identificqão danecessidade aser atendida. a apuração dar so-
lucões tkcnica eeconomicamente viáveis. a configuração do futuro conrrato e, por fim. a confor-
m k ã o do procedimento destinado à coniralação.
Isso significa que a instaura$" da licitação pressupõe inúmeras atividades anteriores. pelas
quais se definem as necessidades, identificam as conveniências e estabelecem as c o n d i ç k s da
disputa e da contrataç&o. 6 imperioso insistir sobre arelevãncia dessa etapa inrema. antecedente
à elaboração do ato convocat6no. Grande paire das dificuldades e a quase totalidade dos proble-
mas enfrentados pela Administra$ão ao longo da licitação e durante a execução do contrato po-
dem ser evitados por meio de atuação cuidadosa e diligente nessaetapa interna.
A m e m legir consiste precisamente em impor h Administração o dever de abster-se de lici-
tar impensadamente, descuidadamente. Caracteriza-se infraçao seria aos deveres inerentes a ati-
vidade administrativa a ausência da adqáo das pmvid&ncias indispensáveis i ardliaç8o precisa
e pmfundadas necessidades c da$ soluções que seráo implemenradas posteriomenie. Todas es-
sas atividades preliminares destinam-rc a evitar surpresas, desperdício dc tempo c de recursos
públicos e início de projetos inviáveis.
Ponanto. a Administração tem o dever deevidenciar que a decisão de iniciar0 procedimen-
to licitatório foi antecedida de todas as diligencias necessárias à colher as informações necessá-
rias à elaboração das condiçóer da futura conlratação c do estabelecimento de regras satisfat6rias
para licita*ão. Caracteriza-se serio vicio quando se evidencia que a Administração desencadeou
a liciiação rem ter cumprido essas pmvidências previas. arsumindo o risco de insucesso. conrro-
versias e litígios.
-,
.A.WfinirGn dn 0hiemI.idtada:
<i .~
Proletos Básico
- e Executivo
Esse é o sentido a ser extm'dn da exigência da elaboraçáo de projetos básicoe executivo, como
condicão oara inrtaura~ãoda licita~áo.Não se trata de formalidade destituída de sentido nem se
oode&o&-la como satisfeita mediantedocumentos destituídos de maiores intormações. O pm-
ieto hásicn deverá conrer ar informacões fundanientais que demonstram a viabilidade d o e m -
,---
~ ~

pmndimentii cxaminadil O projzto &ecut~\odetermii,arj mlnuciosamcnte as condiqje, de SJa

de 4 de maio de 2000, produziu inúmeras e severar limitaç&s à atuaç9o contratual da Adminis-
tração. O cumprimentu exato e satisiatdrio dos requisitos correspondentes ora enwlve criterios
de validade da atividade adminisrrativa, ora 6 pressuposto da obtenção de benefícios de outraor-
dem. Aliás. a infracão aos dispositivos do aludido diploma poderá caracrerizar cnmeespecífico.
ral como tipificado pela Lei n' 10.028. que alicrou o Código Penal para cominar sanções penais
a propósito da tema.
3) A Pmcedimentaiizpcão da Fase Intlnia da Licitacão ~~~
O dispositi\o realirna a natureza proscdlmental da Ilritr(ao. puis c\trbelecc uma squencia
~rdrnadapara as d ~ r r r s afases
i da atua(211 admnistrrti\a e riroíhe o inicio da f ~ subseodcnte
e
sem exaurimento da antecedente. Deve deslacar-se que a pmcidimentalização se impõe j á na [are
. ~~~
inremo da licitaçáo. Antes mesmode ser divulgado o ato convocatdrio e serem convocados os in-
teressados para formular propostas. há u m procedimento administrativo cuja obrerv2ncia 6 pres-
suposto de admissibilidade e de validade da licitação. Somente pode-se passar A elaboraçáo do
projeto executivo após completado o projeto básico e a execução das o b r a segue-se A elabon-
ção do pmjeto executivo."'
I das obras tem de ser interpretada com cautela. Deve reputar-se que essa solução envolve auibui-
exrcuç10. inclusi\e nu incanic aos cusios. o que p m i i c abaliar a rompatihiliddde da iontrata-
c j o com o interesw colettco. cJm us recursos crtaiai, disponi\eis c com outra\ rxigfnclas rela-
cionadas com o bem-comum.
A regra geral exige. por isso, a existhcia de um projeto executivo (ou insrnimento similar.
que contemple a soluções que seráo executadas). Lembre-se que. na ausência de um projeto exe-
cutivo, torna-se impossível estimar o próprio curto da hitura contratagão. Ou reja. a ausgncia de
projeto executivo impona seno risco & fnistração do princ(pio constitucional e legal de que toda
e qualquer cantrataçb pressupõe recursos financeiros suficientes. Uma das vias para tornar inii-
til a detcminação da previsão de recursos or$amendrios reside em promover contratação rem
pmje!o executivo. Essa prática tem sido largamente utilizada. lamentavelmente, entre n6s.
E verdade que o ( 1" contempla exceção, na sua paire final. Admite-se desenvolvimento do
projeto executivo contemporaneamente h execução das obras e serviços. Mas inexiste discricio-
nariedade da Administração. que deverá fundamenm a decisão de dar seguimento às obras ou
serviços ao mesmo tempo da elaboração do projeto executivo. A faculdade instituída normativa-
mente nãc deve ser generalizada, especialmente nas hipóicser de contratação de grande comple-
xidade. A previsão de que a projeto executivo pode ser desenvolvido simultaneamente ao inicio

'. Ircrr Ton*tr h r i u lrrioa. G,mrour,or

prntt,n. n3n oconrndn. entr21~mo.
til. p
pmclurjo dmintrtnmr cm c d r
roriwc dn pro~riuo&ico c do c i e u i . r o
I t i . rntcndc que o r r s p c ~ ~dos q ~ t n c 1 1do, D ~ C C ~t Om.
cup. p q w ,<<o,iiap<iioi iianr o
I
I
ção de discricionariedade. u que significa o dever de formulação da melhor escolha para o caio
concreto. No enianto, essadiscricianarieda& não dispensa o estrito cumprimento dos demais re-
quisitos exigidos aprop6sito da instauração de licitacão.Tem de evitar-se uma prática difundida
na Administração, consistente em elaborar u m projeto básico absolutamente incompleto e defi-
I
 110 C o--u r ~ ~ ~ a Ai oLEI
s DE Liciacbis I C o ~ ~ ~ aAowi~~smwos
ror AO. 7*
ciente, pmmowndo licitação para u m contrato indeterminado e impreciso. O resultado pratico e
a ahsoliitn desconextio entre o pcrfil definitivo da contraiação e a licitaçãooriginalmente realiza-
da. inclusive no tocdnle às estimativas iniciais de custo.
Configura-se um acinte à ConstiNição e à Lei quando se promove liciiação de o b m de enome
complexidade (rodovias. metrôs, projetos de irrigação) rem projeto executivo. A maior causa de
inovaçdes e modificações nas contratagões consiste precisamente nesse ponto. Talvez uma das
provid@nciasmais essenciais que a relorma da Lei de Licitaçõesdeva conter seja a vedaçáo à ins-
tauração de liciiação de abra íundada apenas cm projeto bisico. A existência do projeto executi-
vo é uma garantia inalastavel para o interesse publico.
A situação é tanto mais grave porque se introduziu um expediente terminológico que agra-
vou ainda mais o pmblema. Passou-se a denominar de "Rojeto Basica" o estuda que nao con-
templa a exigencias previstas no an. 6". inc. IX,da Lei. Isso conduziu à licitações em que nem
projeto bisico (efetivo) existia. Daí a pmdução de decisáo saneadora doTCU no sentidode que
"O Projetu Básico exigido na licitação de obras rodovi.hias (...) e o Projeto Final de Engenharia
da rodovia, denominada pelos órgãos licitantes de Fmjeto Executivo, que atende aos requisitos
-
definidos no art. 6". inciso K.."(Acórdão 6712002 Plendrio. invocado no Acórdão 1.68412003
- Plenario. RI.M i n MARCOS VILACA).
D e lodo o modo. não há impedimento a que se adote, mesmo em face da atual Lei. uma so-
lução hermenêulica perleitamente correta, consistente na obrigatória elaboraçáo pdvia do proje-
to executivo. A autorizagão legislaliva para licitação fundada apenas em pmjeto bisico não auto-
rira escolhas arbitrárias. A autoridade administrativa tem o dever de realizar a escolha mais ade-
quada. Logo, tem de existir uma justificativa explícita que fundamente a escolha de desencadear
a licitação sem o projeto executivo. E a justificativa não pode se restringir ao argumento de que
"a lei o faculta". Tal como se passa com todos os poderes discricionirios. a lei faculta apenas a
decisào que for apta a promover o melhor resultado para o interesse publico.
Ponanto. tem de exigir-se que a decisão de iniciar licitação sem projeto executivo previ0 seja
acompanhada dc justificativas satisfatórias. em que se aponte a viabilidade de produzir u m pro-
cedimento licitatório sério c útil. Têm de existir fundamentas tecnicos que autorizem a autorida-
de administrativa a assumir risco dessa ordem. O que não se pode admitir & a IicitaçXo de em-
preendimentos de grande complexidade sem projeto execulivo mediante a pura e simples invoca-
ção de que tal & autorizada pelo § I"do an. 7" da L e i de Licitações. Essa autorização não equiva-
le a um cheque em branco, para que a Administraç~odesencadeie empreendimentos sem as cau-
telas necessiriase indisoensáveis.
Mas existem nrciis hlnda mais sCn<is. relacionados com a pr6pna ausenria de projeto blsi-
c<).hip6ie5c em iluc u rcnrme ddquire dimensao .surres! não se sabe prerisamenteo que se Iici-
11. mar sc pictrndc d\aliar a vanta~osndadedas orowslar anrcsentdas
De todo o modo, também d e ~ ~ o u cservia
o sibmeter'as licitqóes à existtncia de projetos
excculivus se forem eks defeituosos. Lembre-se caso apreciado pelo TCU. A licit&ão fundou-
se em projero executivo, bastante sofisticado. cuja exeeuçãa comprovou-se posteriormente como
inviivel (Acórdao 15212002 - Plenirio, rel. Min. W*L~NALENCAII RODRIGUES).
6 ) Obras e Sewiqos que dispensam "Projetos Básico e Executivo"
O art. 7" tem de ser interpretado em termos. Sua r e d q b retrata, uma vez mhis, as eancep-
ç6es fortemente relacionadas com o campo da engenharia. E claro que "projetos bisico e execu-
tivo" são figuras relacionadas exclusivamente com obras e serviços de engenharia. Logo, nao h i
cabimento de exigir "projeto basicoe executivo" em outras especies de ~ e ~ i ~ o . A r Spor
i m ,exem-
plo. essa figura não existirá em uma licitação para serviços de vigilincia. Deve interpretar-se a
Lci no sentido de que qualquer tipo de serviço devera ser previsto com minúcia. O ato convoca.
tóno deverá descrever tadas as etapas que serao executadas, com indicação dos encargos do con-
tratado. cronograma físico-financeiro etc. Enfim, o ato convocatório deverá íomecer os detalha-
menros equivalentes Bquilo que se exige nas licitações para obra e serviço deengenharia. Dito de
outro modo, seri imperiosa a existência de previsões e descriçòes equivalentes àquelas constan-
.i
tes de projero básico e pmlelo execurivo, ainda que se atribua ao documento denominação diver-
sa. E se não houver? Suponha-se que se verifica que a Administração iniciou o procedimento li-
i É óbvio que a previsão orçamenlária envolve esdmativas apmximadas. pois a licitação apu-
' citatório sem dispor de inlormações mínimas satisfatórias para fundamentar o processo licitató-
rio. A hipótese é extremamente grave e caracteriza não apenas a nulidade das atos subseqüentes.
. . aos resoonsáveis. A situacão descritacarafterira inlracão a
mas a necessidade de severa ounicão
deberes essenrias e barllareq que recaem sobre o administrador pUblico a pmdenc~a.a diligCn-
cia e o compromisso com a melhor util~za(aopara ns recunos públicos N o entaiito. poder&con-
cretizar-se sihlqão prática em que caberá dar seguimento B ContrataFáo p u a evitar prejuizos ainda
maiores para os coíres público;.
7) P r e u u m t o s de Instnurnciio da Fase Externa da Licitneán
A odenaçao pietista no P 2" complementa a procedimenuliiação pre\lsta nos dtjpositn\os
antecedentes São exigencia, que impnlem a 1nstaurq3u arbitrha de Iiritaçórs c dificulumcon-
7.1) Exisrtncia e aprovopão do pmjero bdsico
. . . . .
Nenhuma licitacão oara obras e servicos oode fazer-se w m oroieto , bblico (ou muivalente.
quando a ob~ctonão envolvei atividade de rngenhana, Ma<f ~nsuficicnted mcra elabora(ao ao
pmlrlii bisico Fa7-se necessana suaapn>iaydo por ato formal e motisado da autoridade L.om.
petente, a qual devera avalia-lo c verificar rua adequaçao às exigências legais e ao interesse pú-
blico. A autoridade. ao aprovar o projcto, responsabiliza-se pelo juízo de legalidadc e de conve-
niencia adotado. Seri competente para aprovar o pmjeto bisico a autoridade competente para
determinar a conuatacão da obra ou do a e ~ i c oa aue tal oroieto se refere.
Como jidccidiu ~ T C Capro\a~dodo'pnil;io
. ~ bbl1Lu~kodeveser confunddo com auton-
zação paraclaboiaçãodo edita1 <obre o assunto. consulte-se or\córdãii 1311999 - Plenário.
7.2) Publicidude do pmjeto bárico
O projeto bisico deverá ser colocado à disposiçgo dos interessados em panicipar da licita-
nor ao início da 1 1 ~ 1 I q lAisegura
o
. .,
cão. Essa reera tem diversas finalidades. Evita aue o oroieto reia elaborado em momento ooste-
aos ~ntercssadosaposstbilidade dc preparação adeipadr mas
também Ihes ambui a funçio de colaborar com a Administração Vrnficando defeitos dc\bios ou
imperfeições. deverao aponia-10s.
7.3)A previsão de curtos
- -
A regra do inc. 11não ooded ser cumorida ricorosamente. em todos os casos. Determina a
.ibngatonedadc de previsão detalhada das despesas. alravb, dc planilhas que tndtquem os custi~s
unitlnos. Ora. a Adminisrrqão n h dcisrácondiçdes. muitas wicr. de pmmo\rr a apura(2o desses
montantes. Como não atua empresarialmente em certos setores, a Adrninistraçao não dispori de
elementos para fixaro orçamerira detalhado. Mas isso não elimina0 dever de estimar custos, pois
nao 6 Ucito a Administração iniciar a licitação sem previsão dos valores a desembolsar. Observe-
~
> - seria imwsrlvel cumanr
seaue
~
~ P e -
a reerado inc. ill =não fosse atendido0 disooslo no inc. n: como
apuru a previsão de recunos or(amentlni>s se a Adminisiraçãii não estimasse o valor d'i objeto
a sei executado? Deprii,. essa estimativa ci>nduiiraB poss~bilidadcde determinar a mo&lidadc
de IicitqXo aplic6vel e o cumprimento de cerias formalidades relacionadas com contratos de gran-
de valor. ~ n f i m ser&
. possível aos interessados impugnar antecipadamente as estimativas,para
evitar futuras desclassificações de propostas por preço excessivo.
7 4 ) A p r ~ v i s b ude recursos oryompnfirior
O dispo$itivo se aplica não aynar a "obras r <erviços' Qualquer contrdtação que impone
dispendio dc rccunos publici>rdepende de previsão de rerursur or(ament&nos Assim se im@c
em-decorrência do princípio cunstitucional~deque todas as despesas deverao estar previstas no
orçamento (an. 167, incs. Ie li). somente podendo ser assumidos compromissos e deveres com
fundamenlo na existência de receita prevista. Consultem-se os comentirios ao an. 8". a propósi-
to de execução parcial de objetos.
rara o montante a ser desembolsado. A lei eliminou a licitação de preço-base, em que o instm-
mento convocaibrio estabelecia limites quantitaiivos prévios como critério de admissibilidade das
propostas. Somcnle seriam consideradas vilidas propostas cujo valor estivesse denm de margens
de variagão porcennial fixadas em fungão da estimativa do valor necessário a execugão do objeto
licitado^
Lembre-se que a obrigatoriedade da previsãc de recursos orçamentários apenas se impõe quan-
do a futura contratagão envolver dispendio de recursos públicos. Assim, 6 evidente que não 6 obri-
a Adminiiirqho nau assumir obnpafio finanrcira de cuslc~nda ali, idade
. . ~
gatbria a previsão de recursos orcamentários o a n licitacão deconcessáo de servico núblico.. ouando
>
Me). unda quandri haia u , q i m e n i o de cncargrir para os cofres público,. poderá ,cr di,pn-
rada a exigncia se houver uma pre\isão dc recursos espccirico, Ü caro mas e~identec, wla-
ciona com aiividade custeadas por meio de taxas (de seiigo público ou pelo efetivo exercício da
poder de polkia). Nesse caso. o custo gerado pela atuação administrativa refletir-se-á no paga-
mento de valores por parte dos beneficiárias.
7.5)A romporibilidode com o p m g m m ç & de lo>igoprozo
A compatibilidade da contratag2o com as metas de planos plurianuais se exige em casos es-
peciais. Trata-se especificamente do problema de recursos orgamentários. Quando a execugão da
obra ou do serviço ultrapassar o exercício tinanceim. nao haverA sentido em aludir à previsão de
recursos orçamenrários. Afinal, a lei de orgamento 6 anual. Bem por isso, o inc. m
aludiu à pre-
visão de recursos oqameniários suficientes para o desenvolvimento dos trabalhos no erercício eni
curso. Quando a obra ou servigo ultrapassar os limites do exercicio. será necessário verificar os
planos plurianuais. O tema se vincula ao an. 57, a cujos comentários se remete. A Adminislra-
gão n2o pode inviabilizar a execugão do plano plurianual anav6s do comprometimento de re-
cursos dos exercícios subseqüentes; nem pode desperdigar recursos com o início de obras e
servigos que não poderão ter continuidade nos exercícios subseqtientes por ausência de recursos
argamentirioí.
8) O Regime da L e i de Responsabilidade Fiscal ( L C no 101)
O regime da atividade administrativa do E s d o passou a subordinar-se a inúmeros autms
constrangimentos e severas exigencias em virtude da edigáo da Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF). O regirnc jurídico consagrado por esse diploma abrange inúmeros h b i t o s , mas uma das
preocupagões principais reside na questáo da assungão de dividas. Nessa linha, aliás. o M. 37.
inc. IV, da LRF determina que. textualmente "Frluiparam-se a operagões de crédito e estão veda-
-
dos: ... N assungão de ohrigagáo. sem autorizagáo orgameniáia. com fornecedores para paga-
mento o porteriori de bens e servigos:' Ou seja, reconheceu-se que o efeito jurfdico-financeim
da contrataglo administrativa será o da ampliagão do passivo da entidade adminislrativa. o que
exige cautelas e restngões muito seriar.
Isso significa que a validade da fuNra contratagãc e ainsrauragão da licitagão dependem não
apenas das exigências contidas na Lei n" 8.666. mas iamMm das disposigdes da LRF.
8.lJA previr60 de recurror orçamnrários e as erigéncios da LRF (anr. 12, 15 e 16)
O an. 7". 5 2'. inc. UI, condiciona a instauragáo da licitqão à previsão de recursos na lei or-
~amentáriado exercício. enguanto o inc. N disciolina a hioótcre de contratacóer , - cuia
~ rnreviszo
-~~ .
. .~ ~~,-
de execugao supere aos limites do exercício - hipótese em que deverá respeitar-se o disposto no
Plano Plurianual. Essa disciplina (que encontra ceno paralelo no an. 14. a propósito de compras)
sempre envolveil uma dúvida. relacionada com a viabilidade de liciracáo ser instaurada antes da
liberagão dos recursos orgamentários.
A L e i de Licitqões j i determinavaque nenhuma licita@o seria iniciada sem previsão de re-
cursos ona;nren&m
i. A LC no 101reafirmou o principio, determinarrda. camo vislu, equiparar-
se a uma aperagP.0 de crédito e estar vedada a "assungáo de obrigagão. sem autorizagáo orfamen-
tária. com famecedorcs para pagamento oposreriori de bens e servigos" (M. 37. inc. IV).
Mas "previsão" ou "autorirqão" são conceitos divenos de "efetiva disponibilidade". espe-
cialmente porque a elaboragão dos orgamenros não se sujeitava a regras mais rígidas (inimduzi-
da somente atravts da L C n" 101). Como era uma prática usual a superesiirnativa das receitas. a
existência de previsáo orgamentána não retratava maior seguranga acerca da fuNra existência de
recursos suficientes para cobenura das despesas pmvenientes da contraiação.
A L C 'n 101 introduziu nova disciplina sobre a matÉria. N5o apenas imp6s criterios mais
severos acerca das projegüer de receitas (an. 12). como condicionou a assungáo de obrigagdes a
regrasdefinidas.
Confiram-se, também, os comentários ao air. 5". acima.
8.2)A tegra geml contido no ar!. I 5 da LRF
E m primeim lugar, o M. 15 da L R F detemina presumirem-se "não autnrizadas. irregulares
e lesivas ao patrimbnio público" a gerqão de despesa ou a assun$áo de obrigagão sem abservh-
cia aos ans. 16 e 17. Observe-se que o dispositivo náo determina a nulidade absoluta e automáti-
ca das conlmaçóes realizadas com infragh aos referidos dispositivos. Deve reputar-se. por isso,
que se trata de presungáo relativa. U m exemplo permile compreender melhor a questáo.
Suponha-se que a Administragio tenha promovido licitqão e contratagão com infragáo aos
ditos ans. 16 e 17. Imagine-se, noentanto. que u procedimento Iicitatório tenha sido perfeita. for-
mal e materialmente. Considere-se que a contratagão resultante é altamente vantajosa para a Ad-
. . .
ministracáo. a aual disoõe de recursos nara seu custeio. Seria um formalirma destituído de senti-
do pmmover a invalida;áo desses atos shb fundamento deinhagáo aos ans. 16e 17. Haveria ofensa
ao principio da proporcionalidade, eis que a invalidagão dos atos geraria efeitos muito mais ne-
gauvos para a interesse público.
Ponanto, a ausência de prejuízo efetivo afasta o defeito derivado da infragáo aos dispositi-
vos referidos.
8.3) A r erigéncioa do nn. 16 da I R F
Par outro lado, 6 imperiosa a observhcia das exigencias do an. 16, que são condigóes nãn
aoenas n u a empenho. mas tamMm para licitntao . (5 4'). Isso significa que a criagáo de qualquer
~~
dcspesa'deve r& acompanhada da esiimativa do impacto orgameno-financeiro no exercícioem
que vigorará (e, se for o caso, nos dois subseqilentes) tal como a deçlaragão do ordenador da des-
pesa de que a obrigagão compatibiliza-se orgameaária e finançeirrmenle com a legislagão orça-
mentiria.
-. -..,..-- -,-- - .,-...-...-. .-
A adequagáo orgamentária envolve a previsão de recursos orçamentários para satisfagão da
despesa a ser gerada por meio da fuNra contratagão. Observe-se que o an. 16,s I'.inc. I,da LRF
af&tou u m expedienk primirio. mas largamente utilizado pela Administragáo Pública. Imp6s o
dever de considerar rodòr as despesas subordinadas s determinada mbrica orgameniária. Tomou-
se explicitamente vedado o artiflcio de sujeitar uma série de despesas a u m crédito genérico. to-
mando em vista o valor isoladamente de cada despesa. Assim, cada despesa isoladamente n a i n -
ferior ao crédito orcamentirio. mas o somatório total das despesas ultrapassava lamamente a pre-
a;o,; orçamenlbni Ponnnto. há u m uevrr & pw\isáo e dc;mpanhn&nin. que exige que cada
lic~tagloe conirsLqão pmduzarn a rcdujlo do, \dore< dispnnheis nos cridiros or(amenlino<
pcrais - ainda que tal não cqui\alha a uma espf:ie de empenho aniaipsdn
8.3.2) Adeqmçciofi~nceira
Outra inovagão extremamente relevante trazida pela LRF foi a necessidade & adequagão fi-
nanceira da despesa e da licitagão. Trata-se de medida complementar à repressão a uma erpdcie
defahidode ideológico largamente praticada no Bmbito das leis orçamentárias. Institudonaliza-
ra-se o anificio de estimar as receitas de acordo com as despesas previstas no orgamcnto. Isso
tomava inútil a lei orgamentária, já que a receita estirn~dadanunca se realizava, o que resultava em
-
despesas realizadas sem cobemira de recursos rcais mas formalmente regulares do ponto de vista
org~ment6rio.
A primeira providencia adotada pela LRF foi a submissão das estimativas de receita futura
às receitas efetivamente auferidas nos últimos exercícios (an. 12). Ponanto. passam a ser i n v i l i -
das estimativas injustificadas de receitas em valor superior aos resultados obtidos efetivamente
no passado.
 A segunda determinação reside no dever de acompanhamento da realização da receita (an.
9O). Não basia a previsão iebnca da lei orçamcntana para auiorizsr a insiduragão da licimção ou
. .
a formalizacão do contrato, A referência a adeauacão financeira6 extremamente relevante. eis que
aerccugão do ot$amento pode fN«<ar as estimai,as p t u i a s 0, sela. C neecssdnn venlicar não
apenas n prmirão :cAnca do oiydiiiento. mas lamhtm :xaminar a e r o l u ~ l odos fatos c apLm n
cuqifncis de (ou dzdos indireto, rel3;ionados com) r e n i ~ o sfinanceiros efeiivos para liqutaacão
da despesa.
. .
Daí se extrai oue a insiauracão da licitacao não depende ~rupriamente da efetiva disponibili-
dade dor rccursus nrcrssános para r i pagameniri Dependcrd da previsão de recursos on;amsnid-
e
nus. mar nãri apcn:s d,ssu Esse C rcutisitri neccssáno. mas não iuficicnle indispcns6vel t e n -
firar.sc a adequacão financeira da tuura consraiaqlo Irro significa mame diir ircur,us rleliba-
mente disponiveis no momento da aberlura da licitação e da consideração as receitas e despesas
biuras - mas não aoenar sob o oontode vistadas ~roiecbes
do orgamcnio ~ e vrerorrer-si
l
.
- . realil.adas ~x>rocasiãodaelabora~ão
aos dados ciinrretos. aicrca 'ta exroii5o Jo orgamentc O ordc
nador da dtsprra tem o deier de manifestar-se. indicanlo « a realizai5u das dcspíss c 11 r t m o
das receiwi permilem estimar a cxi,len;iade re;ursos s ~ h c ~ ~ npl ems prop.ctar 1 Iiqadação cpor-
iuns das despesa, knvadas j n connraião
Lciiioic-sc que o acrimp3nhamerlo da r\olugao darcceiia C deter do gesiiir pjnllcn O a n
Y da 1,KF preb iu qLr a consiatagão. ao linal de cada birrcstre. de que a reali7afãu da receita 'po-
derá" não ;omponar o cumprimento das meras de resultado primMo ou nominal."' O deswm-
passo entre as errimntivas E a realidade pode conduzir a vedação realizaç5.o de novas despesas.
Essedever 6 mais sevem no tocanle aos entes &Federação, mar se aplicagenericamente alodas
as entidades estatais. ainda quando não enquadradas no conceito de eniprero esrer~ldependem
re,'16 cuja manutenção faz-se arrav6r de transferênciar de recursos estatais.
Não existindo indicações de que as receitas serão suficienles para o atendimento das despe-
sas (ou o cumprimento das meras). toma-se juridicamente inviivel a licitagãa. Ou seja. o concei-
to de autorização orgamentana deixa de ser estirico e dissocia-se da mera existência de disponi-
bilidades teóricas numa rubrica orçamentana.
8.3.3)Inruficiéncio do sinrples previsoo de recursos or~amenrbrios
Daíderiua que a insrauraçao da liciiação não pressupóe a libera~ãodor recunos. mas se vin-
cula à existência concomitanle de a) previsão na lei orçamentfuia e b) realira$ão sausfarúria das
receitas e despesas, que permita inferir apossihilidade de disponibilidade efetiva. no fuNro. dos
recursos necesrfios. A aussncia de um dcsscs dois dadas inviabiliza a instauração da licilqão.
U m a vez derencadeada a licitação, o contra0 apenas poderia ser realizado (com o conespon-
dente empenho) na medida em que novo exame indicasse a perspectiva de disponibilidade de=-
cursos.
Poderia contrapor-se que a conclusão da licitação náo gera para o adjudicat6rio o direito h
conrratacão. mas arienas o direito a não ser preterido. Portanto. seria possível realizar licitação
ainda que não houvesse recunos disponíveis para a efetiva coniralaç&o. O argumento prova dc-
mais e conduziria h possibilidade de Licitação ainda que não houvesse previsáo de recursos orça-
.......- .. .
rn.n,l"nc .
h'a verdade. 3 concepqão da ausencia de direito d contraiaião vem senJo atenuada nos tiiii-
mcs icmpor. ia1 como sc apontar2 adianv I a 1 0en.a. em especial. do reronhecimcntu da bcda-
i a < i aiuaclo administraiiva
iniitil O p n n c i ~ i oda indisponihilidade J o interesse púhlico exclui
I* cimo ir It cm lzi itr Rc<prnruhi,idaitc F , t c o l . Monua!Bdr.ri r Inriru(.drr 580 hulo Tnbunal aç Coniai
do E t t m JC Sin Psrlo. 2dCü 1ruii.i p r r i l dc Stac.o Ciocri~iRorri). 'rrruti~dopnmho t ndifcrrnqa cn-
. -
.,c r e n i t a c .icroe.<.. dclx ciclui.ial i d o o uuc
~~
. 6ra mpriio a r o s I pnncipl da dhloi. l u l o pldo,
quanro mcebidor. Vdc dizer. eoqumio o rcrulrarlo mminal é a dibrenqa cn& rodar u receii- mcadadas
e iodus ar dcrpc~asmpnhadas,o r. primono dclnr mira o coniddo relativo idtvida. ctcrbido ou pago p i a
entidade pública." (p. 17)
Definida. no an.2'. inc. 111. como "cmprcia canUalada que receba do enic conrrolador xcuiros financeira
para pngnmcnto dc Jsrpcrar com pcsrosl ou dr custeio em grral ou de capilal, ezrlutdor. na útlimo caio,
aqueles prouçnientes de aumento de paniripa~aoziontia".
a oossibilidade de
~ - licitacões destiniídar de seriedade. Por isso. a verificaclo da ausdncia de olau-
sinilidarlc para a funra contiata;ão afaswb a pobtbilldadc d r inslaurs(ao da 11:itaião. Ext;tin-
do clemeniris indicauviis da ~mpiissiblidadcda coniralacão. rena um derprop6siin de<cnaxlear
a licitasão - inclusive porque tnumcros potenciais interessados se afastariam da disputa por rcpu-
lar aue a licitacão envolveria desr>esas inúteis (i& - .
auc a contraracáo nunca viria a ocorrer). E m
Última andlise. Iiciiaião nessa circunsrãncia envolvc elevagão scnsivel dor cdrror de irunrarõo.
o 4°C re traduz na rcau,ji, ddr piiirnc!us vaniagcnr para o .nlcreYc pubiiei e na reau(áo do Jnl-
verso de licitantes
83.4) Rerralvo: l i c i i n ~ d o p n r nsisremo de n g i r r m de p r c ~ o r
As considerações acima realizadas não se aplicam A hip6lesc de licita~ãoque tenha porob-
jeto a seleção de propostas para registro de pre~os.6 que. nesse caso, a licitação não gerará ne-
cessariamente uma certa conuataçãn. m~ propiciar6 a fomaç8o de uma esptcie de cdastm de
fornecedores. Na hipdtese, haver&a contratação se e quando houver recunos disponíveis. Logo.
a IicitaçSo para registro de preços não envolve a penpectiva imediata e determinada da realiza-
ção de umacontratação.
3 . 5 )Ausincio da declarncZo e ~"i c i d ono or1. 16 do LRF
8~~~, ~ ~~
Suponna-,c que a derlaraçãii crlgiua pelo ar1 t o da LW não sela cmiiida Qual a solufão
juddica7 Bn pnnrlpid. rahr :espunsabililar 11 agcnle qLe nmtiiu as protid?ncias cabíre~sh'o
tii;anie d Iic tagáo e ronuataçaii. a evcniual intal.dafão Jevcrd iibsenar o princlpiii da proporcio.
nalidade e aefeiiva ocoirçncia de lesão ao interesse público
8.4) A vedoção o conrrnrnçóesprevirrn no nrr. 42 do LRF
O disposto no an. 42"' da L R F tem gerado grandes dúvidas. especialmente por uma inter-
preta@,~ literal destituída de maior cabimento. Considerando seus termal puramente literais, al-
guns passaram a defender o eniendimento de que absolutamente nenhum contratação poderia ser
avengada durante os oito últimos meses do mandato. se isso importzse algum efeito para o exer-
cício subseqüente. Outros reputaram que, pelo menos. as despesas obrigaicirias de cardrer c o n t i ~
nuado (MS. 17 e ss. da LRF) não seriam afetadas pelo an. 42. Reputa-se que a quesráo deriva da
austncia de consideração aos princípios mais amplos da krmenêutica.
8.4.1) A inrsrprrraçdo ririemdticn
~Primei-enle. . .
sahiiidadc Fsrcal no conlexto ampb do ordcnarnento~uríd.~~
. .
~ . .. deve ter-se em vista a internrelacão sistemAiica. aue vonhaa Lei de Resoon-
Dal x extra! a .mpursioilidadc dc
uma lei (ainda qur ccmplemeniar, ~ntrodurirrcrrnião de,>. urdem d anvidadc adirinisIrati\a.
Incrrnie iautonomia do Poder ù;ecutivo Sena inconsiit~cionala disposição que bdarsc. c m
temos absolutos. ao titular de funcáo administrativa a realiracão de despesas durante os últimos
oito meses de se" mandato. aindaq"= sob o fundamento de que e l a catravuam o limilc da lei
orçamentkia.
6 que OS limites dessa ordem j á foram fixados constilvcionalmente. Basicamente. aplica-se
-
a determinação contida no M .167, inc. 11."'da CFIRR disposição de cunho exaustivo.
Ocorre. ademais disso. que a pr6pria Consliluição Federal imp8s o dever de previsão de des-
pesas cuja execução ultrapassasse os limites de um único exercício. O an. 165, incs. Ie 11. da
CFI88 determina a obrigatoriedade da consagra~ãoIegislativa do plano plurianual e das diretri-
rcl orçamentárias.
"' A reda~sodo di~pobiiiuoé I rcguin~:"É vedado ao tiiular de Podcr ou OrgKo =ferido no an. ?O. nos "tu-
mr Aoir auidriimsirn do seu mmdato. con~raiiobriescao Ar drrpera que nso pmra rn rumpnda inrrgrd-
mrnre drniro <*I2 ou qilc tenha parreli< i rrcm pagar no c r o r rio <rpu.nic u m qui nyl , ~ f i r r n i r a.sp>-
nioil8rndr de cura vira crrr cfcit, P d m l o Unico No dcicmn,,li, da diipiinibi1id.de d<.r i i x a ,crio ci,n-
sidcdos EO.IIJI C ~C>OCIU :omomm,riadai r ornar n&i i 6nll do elrirtcio"
direias que emcdam or cddiroli a$amcntPnosou adicionais."
116 A LTIDE LICITAS~ES
COMCNT~RIOS ADMINSTUTIVOS
E CONTRATOS Art. '7
Mais além disso, o 5 I"do M. 167 estabelece que "Nenhum investimento cuja execupo ul-
sem lei oue autorize a inclusão
~~~~ ~~~ ~ ~~~ ~ - - - ~soh
~ ~~~
.
. r - ~ de
, - . nena
~.
~ - crime
-
- -~ ~
~ de
-~ . .~r~
~
~~ - -
. .
traoasse um exercício financeira ooderá ser iniciado sem orévia inclusão no olano olurianual. ou
. . reamnaabilidade."
Ou seja, a Constituição admitiu coma juridicamente admissivel que o Estado promova em-
preendimentos cuja execução ultrapasse os limites de um exercício orçamentário - nem poderia
ser diversamente, por motivos óbvios. Nesse caso, no entanto, o projeto deverá constar do plano
plurianual, de modo que os custos correspundentes já seenconwm previstos no planejamento de
mbdio e longo prazo do Estado.
Ressalte-se que a única restrição imposta constitucionalmente reside em que o investimento
esteja previsto no plano plurianual. Náo há outrar restriçòes constitucionais.
o 4 2, A inriu;áo no plano plunanuai r ~ e u r/eiror
r ,urldii or
Im~pine-sr.rniãii. que determinado priijeiii ,e]" inrluldu no a1udid.i plsno pl~r.dnual Figu
re-seque se pnressa i licitlçáo, seleciona-se um particular paraser contratado e se concluem todas
as formalidades prévias indispensáveis. Naocasião de promover a contratação. verifica-se que o
mandato do dirigente do 6rgáo se encerrari no prazo de sete meses. Isso produziria o efeito de
vedar a possibilidade da contralação? Ter-se-ia de aguardar o novo govemanie tomar posse para
que pudesse ser promovida a contratação? Responder afirmativamente a essas perguntas pressu-
~-
ooria uma esobcie de irracionalidade leeialativa.
~
Oia. ,c o projcio foi in;luido no planoplunanual sua crc2uqio se constituieniduier do ad-
niinliiradnr Cabc-lhc :umpnr tielmenie ii planii plunan~al.ii que signifia prc;isamente execu-
lar. a cada excrci;io. a par;ela ;omspiindente du projcio. Alinal. se u m dcicrminado empreendi
mento tiver sua execução paralisadaem um exercício, tal afelará o todo dn pmjetn, constrangen-
do i necessidade de reprogramaçáo dos cranogramas originais.
Ou seja, se a vontade constitucional fosse de vedar o início de projetos plurianuais nos últi-
mos oito meses do mandato do govemante, a solução seria estabelecer proibições quanto Bela-
boração dos planos plurianuais. Então. deveria estabelecer-se a impossibilidade de inclusão nos
~~
-~
planos plurianuais de projetos cuja execução tivesse de iniciar-se nos últimos oito meses do man-
dato
-~ do -~zovernanle.
Enfim. a conclusão que se extrai 6 que a previr50 de um ceno projeto no plano plurianual
pmduz o efeito juridico de legitimar sua execução. independentemente do periodo cm que ial ocona
e mesmo nos últimos diar do mandato do gestor dos rccunos públicos.
Insisra-se sobre esse ponto: náo há conduta abusiva dogovemanrc que inicia. mesmo que nos
últimos dias dc seu mandato, um projeto previsto em lei e incluído no plana plurianual.
8 . 4 3 )A disposifóo do ort. 42 do LRF
A interpretação extraída da Constituição 6 perfeitamente corroborada pela LRF.especinlmente
- -
quando se produz uma interpretação jurídica não a mera leirura do art. 42.
Observe-se, primeiramente, que o dispositivo se encontra na SeçãoVI - Dos Restos a Pagar
O art. 42 disciplina restos a pagar. Não se trata de regra geral sobre contratação administrativa
ou endividamcnto público. Observe-se que os princípios gerais sobre cuntratação administrativa
-
encontram-se na Seção I Da Geraçao da Despesa no Capímlo IV - D a Despesa Pública. A l i se
estabelecem as cxigéncias a propósito de formalidades para a criação de novas dívidas e pmdu-
ção de contrataç5o administrativa.As regras b&icas são aquelas constantes dos ans. 15 a 17 da
W.Nesses dis~ositivos.não se estabelecem condicionamentos vinculados ao oeríodo em aue a
de,pe.>l vier a ic0rrr.r A rcterên;ia aos dois Uliimos qusdnmssires surge no i n 12.o qu;l se
encontra em outra Seqão. penincnie 3 matena de OJlC3 ordcm
E bcin v~rdadeque um pnn;lpi.i hrrmrn6uti.o rundamental mside na irrel~.rSn;ia da;olo-
cação topológica do dispositivo. Mas essa ressalva deve ser interpretada em remos. Não 6 cabí-
vel interpretar a disposição destinada a reger os erros a pagar como amplamente vinculante para
roda e qualquer contratação administrativa
O u seia.
, a leitura correta do art. 42- consiste em considerar auc.
~~
. . o omoóriro
. r dor rerrnr a ,"o-
Ror ou inioromjulo o, rrrror o pagar. 6 vedado ao administrador con'rair de.p.sas que não possam
ser cumpndar iniegralmente d c n m do pcriodo dos dois uliimos quadnme,trrs dc sua gestão . o ~
quando menos, para as quais não haja recursos de caixa disponíveis.
Portanto. a "despesa que não possaser cumprida integralmente dentrn dele" - a que alude o
art. 42 da L R i - não 6 aquela derivada de um pmjeto incluída na plano plurianual. Mais precisa-
mente, o que se impõe 6 que haja recursos para a realização da despesa pertinente ao exercício.
Ate porque, aliás, a despesa referente aos exercícios posteriores não pode nem deve ser cumpri-
dano
-- ~~ exercício anterior
~~~ ~
Isso r i g n i l i a vedaqao a cnaqhi de de,p.,a que d r t u mur n í n pnrsa ser I i q u i d ~ d u
n<>mcsino
c~eni.io. o que envolve prin;ip.o p e n l do Dirciiu Finan.eiri>. O dispdsiii\o 3pcna\ e, dings a
evitar que. invocando a pretensa existência de restos a pagar, u m govemante exkapole os l i d t e s
de disponibilidade de caixa.
8.4.4JA referência ò dis~onibilidndede coim
hlas óan 42 faz mierin:ia a ouira alicrnativa. em que fica evidenie 3 w a nau apli.'aoibdade
a pmjcins pl~nanualrNa pane final tal-sc rcferèn:ia a de-pc-a 'que lenha p a r ~ e l i sA serem ps.
gac nn crerci;i.> ,eguinic sem que haja suii.ienic d.,pon~hil.dade de ;air3 pdra erir rfeito".
Ora. essa conceituação náo aprerenia qualquer vínculo de pertinhciácom projetos pluria-
nuais. Quanto a esses. h& parcelas a serem pagas em exe,rcício futuro, mas não b logicamente co-
gitavel a disponibilidade de caixa para rua liquidação. E que as despesas dn exercício Futuro te-
rZo de ser liquidadas com as verbas rirevistas no orcamento correswndente.
A paisagem tira ;iin\iderada ;ndi.a que as derwsas 3 s x m pagas nii exerci;io turum devem
,er ;u~teadas com r c u r w r do exer;i.ia anierinr Trata-se d3 htp6tc,c ;Iá,;a
i eiii que uina Jes-
pe,3 6 in2lulda c m rerror a pagur
A :ompreensão correia do an 4 2 apresenta muito maior fa;iItJadc quando e, ;iin,idcrar o
iexiii vetado do an. 41 Não se Iraia dc ainbunr algdm sfsito jun'di;ii ao dispo~itivo.c,., que o veto
pmduz o efeito de impcdir a entrada c m vtgencia do rerto vciadii. O ierlo vetadu dciinia 3s & v i -
das que seriam inscri& em restos a pagar.~i~omsamente. a conceituação ali adotada não envol-
via algumanovidade jurfdica, motivo pelo qual o veto não impede reputar-se que a figura deres-
ror a pagor continue a existir em nosso sistema. A expressáo indica algumas despesas que sSo
objeto de empenha em um exercício. mar que acabam não sendo eferivamente paeas dentro dele.
A disciplina federal sobre restos o pagar permite compreender melhor o tema. Segundo o
art. 67 do Dec. Fed. n'93.872, 'Considerem-se restos a pagar ardespesas cmpenhadar e não pagas
are 31 de dezembm. distinguindo-se as despesas processadasdas não pnxessadas (Lei n" 4.320164.
an. 36):' O 5 1" do an. 67 esclarece que se entendem "por proçe,radas e não processadas. res-
peciivamente. as despesas liquidadas e as não liquidadas". E o an. 68 fixa que "A inscriçáo de
despesas como restos a pagar será automática. no encerramento do exercício financeiro de emis-
são daNota de Empenho. desde que satisfaça às condições esiabelecidas neste Dccreto, e teráva-
lidade até 31 de dezembro do ano subseqüente."
Mas um aspecto fundamental para a configuraçáa do resto o pagar reside na realização do
empenho. Somente pode configurar-se esro apagar quando a despesa estiver empenhada no exer-
cício anterior, com pagamento prevista para o exercício subseqüente. Ora, o empenho prersupóe
a disponibilidade de recursos.
A situação de restos a pogor deriva da impossibilidade de submeter o desenvolvimento nor-
mal da atividades administrativa a uma segmentação cronológica artificial, tal como ocorre em
relaçáo ao exercício orçamentário. Assim. suponha-se um prestador de serviços de vigilância. cuja
remuneração seja devida mensalmente pela Administração e deva ser liquidada a16 o quinto dia
útil do mês seguinte ao da prestaçáo. A prestação por ele executada no inês de dezembro deverá
ser paga em janeim. Existirão dois exercícios oqament&rios. Encerrar-se-á o exercício sem que
a despesa peitinente a ele tenha sido paga - mas terá ocomdo o empenho e a verba da exercício
orçamentário anterior terá de ser reservada para o pagamento no subseqüentc. Sào essas as des-
pesas a que se dirige o art. 42 da LRF O que e , imp0e é o dcvcr de o administrador contrair des-
pesas que sejam compatíveis com a lei orçamentária do exercício, ainda que o pagamento possa
(deva) ocorrer em período posterior. Ou seja, 6 impossível gerar despesas que não teriam cober-
tura em orçamento algum: nem naquele pertinente ao exerçlcio anterior (eis que extrapolado o
limite da disponibilidade de caixa) nem. muito menos, no relativo ao exercício posterior.
Nenhuma relaçio existe entre essa vedação e a licitação, contrataçáo ou execução de proje-
tos incluídos no plano plurianual.
 6
i
118 C o ~ r ~ ~ A aAi oLrir or Licirr~brrr Counuror Aoui~isrrunvos AR 7'
R.4.5) A confirma~üodatese: o orr. 17do LRF
.
A inremretacao
, . .
acima orooosta é confimadanor outravia. Basta considerar o an. 17 daLüF.
quc dispiie sohie de\pesas ohngatónas de caráter continuado. ATig~ra-seevtilenlr que despesas
com cs,a naiurcra rido cnad suleita, a<*, limites on an 42 lustamentc por apresentarem nature.
za obrigatória (em vinude de detcrminqão normaliva), essas despesas não podem ser intemm-
pidas. Portanto. deverá produzir-se a correspondente contralagáo. mesmo se tal envolver os dois
-
últimos ouadrimestres do mandato do eovemante.
Ora. o an 17 nIo conttm qualquer nlu<do r?nn 41. nem \ i e e 4 e n i Se 3 eontrntlgão prc-
\i,:a no an 17 fus\e uma eace(áo B vedqáo cont da no an 42, asqirn tens constado da Len Mas
não existe essa ressalva. o que demonstra que o an. 42 nüo veicula um princípio zeral. nem tem
aplicação generalizada. A Lei. ao tratar das despesas obrigat6rias de caráter continuado. não se
refere au previsto no an 42 porque essedispositivo não tem qualquer peninência com despesas
que se vinculam a exerclcios o r ç a m e n t ~ o sdiversos.
9) A Questão dar Licenqss
U m aspecto que não pode xr deixado de lado se relaciona com a 1iberagZ.o da obra sob o pris-
ma de licenças amhientais. A disciplina juridica vigente entre n6s condiciona a pr6priaAdminis-
tração Púhlica, na execução de obras públicas, a respeitar a integridade do meio ambiente. Ind-
meras obras públicas apenas poderão ser efetivamente impiementadas depois de comprovado o
atendimento 3s exioencias aunentes ao meio ambiente. Aocsar dissa d muitousual oroduzir-se
licitaçiri sem que e\t<a rquaci>n=dd I quesiao. o que $e revela ainda mais grave nos caso, em
que a lic:ta<;;o \e fur.oo cm prqctu h&ri;o E l r s h$púic\erk i r a m ao wrrcal. Paz-se a Iiciragão
curr fulcro n l m projeto hisicu O \encedor elahora r i projetri exrcutivo e u hubmetc ao Orgão de
proteção ao meio ambiente. Na maior parte dos casos. a efetiva outorga da licenga ambiental d
condicionada a correçbes e alterações que dão configuração totalmente diversa ao projeto levado
k liciragão. Logo. licitar obra pública semlicenciarnento ambiental e srm projeto executivo 6. para
-
usar a teminoloiia vulzar. "dar um tiro no escuro". Não háa menor narantia de oue o cronoara-
ma ongmal ,cri rc,peitadu nem de que a obra cotn'idid c o n aquela hcitada Logo. mclhrir .<na
- A vedagáo do§ 5" conjuga-se c o m u m . 25. inc. I,a cujo comentgrio x remete. E posslvel a
quc 3 IILI~~$&, ap~nd'forv instaurada depoi, de a Admnlstra~ãoter elaborado o proJe10crecu.
tivo e obtido o licenciamento ambiental.
Bem por isso. há precedenle d o T C U determinando a suspensão de contratagão eivada de
pmblemas dessa ordem Decidiu-se que
" A s ireoularidades concementes Iausência de licenca ambienul são, tambdm. craves o
\uficien;e para deieitaiinir u nau prossrguimentri do;srrvigo% pnncip3lmente tendo em
\,\ta a etapa em que se encuntrani o\ <erii\ri\ ou <ela sem que Icnham sido iniL n ~ l l a<
r
obras ebitando se o env u de reLLno, para prqelo Lue aprcscnia vicios na ongcm e de
conseguinte, grandes prejuízos ao Erário, já que poderia haver a paralisagão futura das
-
obras." (Acórdão 67812003 Plenário, rel. Min. ADYLSONM o ~ A )
.., C l l u r u l n s V e d n--
101 ds~
O, $6 3". 4" c S'do dn. 7" da Lcl 8.666 conli'm regras acerca doc,nuddo ao ato con,ocat6-
cio o, do Lonuaro Trata-<eda ~ m i b i c i oflc cena< cliii<ulas ou Iimttqao do corteddo da conrra-
tacjo, no inrerr\se da moralidaae r conven.éncia aa Administra(áo Esscs d i s p o ~ ~ i i \ odckerao
s
re;conjugados com outros, tais como os que consagram os princípios da isonornia. da moralida-
de eic.
10.1)A obren@o de recursos
A previsão de recursos orçamentários para execução da obra ou do servigo d pressuposto da
- até se tomacia dennecers8ria a regra do 9 3'. Na entanto e para
instauracao da licitacio. Logo,
eliminar práticas reprováveis. a Lei expressamentereprime a intemediação para obtengão de re-
cursos. Essa regra visa evitar que os paniculares percebam uma "comissão" sobre os valores l i -
berados. A proibição sc refere a recursos de quaisquer origens.
Ressalvam-sc os caros de "concessão". Lembre-seque as concessóes passaram a ser rcgidas
por ouõa legislação, editada apdr a vigência da Lei n' 8.666. Rigorosamente, a ressalva já era
J U I ~ NFCHO
MAR$% 119
-
deanecessiria mesmo antes do sureimcnto da Lei nD 8.987. oois o an. 7-nao disciolinava o insri-
tuto da concessãu Nu entanto a expressa prcvi<ioIepal representa uma notacão no sistcrra l u -
r f d i c ~ . ' !D~e I d o o rnodu. a r r d q b que a Lei na d db3 deu ao an. 124 e a seu parágrafo i n i c o
erpres\amentc admitiu a náo 1p1ics:ão dos incs IIr W do 5 ?'do an P k canee,rõea de s n i -
c& antecedidas de obras. auando não houver desembolso oara Administracão concedente. A re-
r a C perfeitamene rdequria ao problema. ~ompmvanao-sea ne:essidadede dsunguir entrecon.
tratos com e srm dcremholsn para a Adminirlra\ao Rh.ica (c.inliram se ri, comentinos ao an
2"). Lembre-se que a Lei no8.987195 disciplinou,~emnível de normas gerais, as concessóes e per-
missões. Perdeu a vietncia " L - . .
sob um ceno âneulo. a ressalva final do 3". a orooósito dos emorccn-
dimcntcs explorados 5ob o regime de ~ o n c e s r i oMas a queuao C ineletante, eis que a solq3.o
da Ic! portcnor t d+nis~aada L c i no d 666 Mais prc~irdiibeiiteC da cs<enciada ~unccss3.o r ob
tenção pelo panimiar dos recursos necessários kexecução do objeto. eis que o montante nãoserá
assumido como dfvida da Administragão Füblica.
Examinem-se, ademais, os comentários ao a n 14, a propósito de ohtengão de financiamen-
tos nas Iicitagóes para compra.
10.21 Pmisüo indererminodo de quoniirarivos
O projeto deverá obrigatoriamente estimar as quaniidudes a serem adquiridas. O ato convo-
cat6rio deverá ater-se fielmente ao oroieto. Haverá casos em aue inexistirão condicóes tdcnico-
cientiiiças para dcítnir as quanrtdd&s.Áinda nessas hip6tescs:scrá proihiia a ~icit;~ão dc qLan-
t!JaJes indeIinicln< Dever8 promover rc uma c\limativr dcntm Jus Iiiiuiç, quc a rt'nica permita
fonnular Se. no i u r \ o do ccntrato. icnlicar-se a tnndeqLag3.o do,cálcul<is. serão adctadas as pro-
videncias adequadas. Se os quantitativos forem insufic~entes.realiza-se uma alteragao no contra-
to ou nova liciragão; se excessivos. a Administragão arcará com a seu custo.
10.3) Os bens sem similar ou de cnrocreríslicor exclusivos
eonuatação dc fornecedores exclusivos ou a preferência por cenas marcas. desde que presente o
interesse ~ B b l i c oNao
. ..
se admite a oocão arbitrgria. dcdnada a beneficiar deteminado fomece-
dor ou h?ricantc 4 proihtgio não atinge. rihviamente. imera utili,agão da mrrca rùmo insvu.
mento de idcnlifirrgio de um hem \eleiianrao pela Adm~n.rirn(áoi i i i tinude de ?ulscararte.
rfsticas intrfnsecas. O que se prolbe 6 a escolha do bem fundada exclusivamente em uma preie-
rência arbiodria pela m&a. p&cesso psicológico usual entre os paniculares e imlevantc nos iindes
do direito privado.
11)Coníeqübciar do D e s c u m p r i m n t o às Vedacões Legais
O a n 7'da Lei no8.666 tem finalidade moralizadora, mas não se reduz a apenas isso. Trata-
-
. aerir malos recursos oúblicos.
sc também dc umaaueriáo econOmica: a Adminiswacao não pode
M a \ ainaa. a e11min;qão de incenoas pmpiciaaos pantiularcs scgurangaqusnto i catensao aos
:"cargos :onVaNas que assumirio. o quc pmpciar8 a a m p l i a ç i ~do unibeno de Içitante, c a
redução dos preços ofertados. Uma lieitagáo bem planejada C rcquirilo para a reduçao dos pre-
~ ~
ços ofenado~pclosinteressados.
Loeo. imoõe-se a ounicso do aeente aue descumorir as delerminacões leeais. Mas isso não
~ ~
condurLa~clim'inarare;pon;abllidad; :iiil'do Estado 'O i n 37. 9 6". ~ ; C Fd k n e r rcrponsabn-
.idade civil do Esladu. que responde pelos 310, praticadcs por seus agenus ainda que drgais ou
abusivos. O limite da responsabilidade da pessoa juridica. em tais casos, repousana boa-fd do
terceiro. Ou seja, o defeito na atuagão estatal não elimina o direito de o panicular ser indeniza-
do. Esse direito apenas será afastado (ou mitigado, conforme o caso) se o licitante tiver amado
de má-fd.
"7 Preconiladq como tanm ou"= inovrg&s alkrgada pela Lci. no ScMnbno sob= Iniciativa Rivada s Srr-
vigor Pdblicor, promovido pelo Idepe em dercmbro dc 1990 iconform rcparatr da Riviria dr Direiro P I -
biico 98160).
120 C o u r ~ ~ n ~ni oLri
r OE Licirngbrr r CONTWITOS
AOMINISTRATIVOI Anr TPe Ee
O raciocínio se aplica com ra~óesainda mais fortes se a presiação já foi iniciada ou, mes-
mo. integralmente excculada. A anulação do contrato não poderia assegurar ao Estado o benefí-
cio de havcr para si a presiação e deixar de efetivar o pagamento ao particular (sub argumento de
seus agentes terem descumprido exigèncias legais). Sobre o Lema, consuliem-se os comentários
ao an. 59.
12) 0 Problema das Acréscimos Compenuf4rios de Inflação
O 6 7" é totalmente deslocado. oois disciolina
, iulcamento de orowstas em licitacão de me-
, u
iior preço. asslm comii rcalusic de prrços A maiina tem relsçao com insuumcnio ~onvocat6no.
julgamenio das proposta, e direiio, du contratado O d sposiiiio u r 5 obletii de riimcntino na
ocasiáo apropriada.
O dispositivo evidencia, porém, a c o n c e ~ ã ode que atualização monetária compensatória de
inflacáo não caracteriza "elevacão" nem "mdificacão" do valor do contrato. A questão adquiriu
outros contornos com a esiabilizagãu ecunümica. tal como anoiado nos comentários aos arls. 5".
40 e 65.
13) Acessu d o Cidadão às I n f o r m r õ e s
O 8 8'reafirma o princípio da publicidade. Atnbui a qualquer "çidadáo" a faculdade de ob-
ter infomaçóes acercade li;itações e contrataçóes. O dispsiiivo destina-se a viabilizar o exer-
cício da a ~ ã opopular. o que se confirma pela utilizacão do vocábulo "cidadão". A negativa da
~ d m i n i s t r a ~ ãpública
ò e m fornecer as informaçües caracieri~ailiciiude, assujeiranduo agente
oúblico B resoonsabilizac%ocivil. oenal e administrativa cabível.
Ls,e entendimenio se aplica in.lusi\e no locanie a orçamentos c planllha de cusio. os quais
mu.13~>ezes530 msniidos em sigilo pela Adminisiraç3o Púhlaa ,ub pretexto de quc seus icrrno..
pudrm mdurir as inieressados a ele\ar suas propostas O ra~iocinio6 desliiuldo de raroabilida
de. inclusive porque se supõe que as estimativas adoradas pela Administração rcflelem os cuslos
de mercado. Se is levantamentos prévios realizados peliAdminislraçüo superam os preços de
mercado, isso induz sua imprestabilidade. Logo. o problema não está em divulgar ao público as
estimauvas de curto realizadakpela Adminis~tação.mas em realizar estimativas adequadas em face
dos preços de mercado.
14) Cumprimento dos Requisitos nas Contraia~óosDiretas
O princípio do "devido procedimento licitat6rion não é afastado nem eliminado nar situações
de "dispensa" ou "inexigibilidade" de licitação. Há. apenas. alteração do procedimento a ser se-
guido. Dispensa e inexigibilidade de licitação significam desnecesridade de preenchimento de
alguns requisitos e deteminadas formalidades usualmente obrigat6rias. Dito de oulro m d o , dis-
-
oensa e inexieibilidade são modalidades distintas de omcedimento de contratac%o.
E r i ~ t i r A oc a o s em que o interesse público impedird o rumpnmento cxsio e perfeiio de to-
dos esus requisilos. Suponha-se siluação de emcrgíncia. quc imponha imediaia prestação de um
serviço ou execqão de uma obra. Não seria cabível exigir o sacrifício de bens ou de pessoar para
promover, previamente, projetos e orçamentos detalhados. Isso não significa que a Adminislra-
ção esteja dispensada de realizar uma estimativa dos cusios e dos recursos. Deverá faze-10, ainda
que de modo sumário e compatlvel com a urgencia verificada.
.
Art. 8'A execucõo dos obms e dor servicor deve ~mprnmor-se.remore. em sun raro-
u que se r e p i t a aos planos plurianuais. O Estado pode pmmover a contratyão de empreendimen-
ladode. preiirros leur curror aruol efinol e conriderurlor or praror de :un erecu(õo
Pnrngrnfo Único. k p m i b i d o o rerordomnro ~mi>riindo M erecu'do de obro ou ler
v i p , ou de runs parcelar. se erisrenle previrdo or~nmenrdrioparo sua e í e c y ó o ro-
rol, solvo inruficiênciofinonceim ou comprovodo m r i v o de oniem récnico, jusrifico-
dor em despacho circunrrmciodo & nuroridode n que se refere o nrr. 26 desta Lri.'a
"" Dirparitiva com rçdac2.0 inrraduzidn pela Lei n' 8.883. de 8 de junho de 1994.
1) Pmgramsçüo da Execu$io Integral
O agente administrativu tem o dever de estimar custos. encargos e prazos para execução de
obras e serviços. Não pode deixar de conhecer o custo e a duração da execução integral previstos
para a obra ou serviço. Deve adotar providèncias para estimar o custo da obra. considerando tan-
to ar condiçdes contemporâneas à época da decisão como prevendo as prováveis circunst%ncias
fuiuras. A Adminislração deve prever todos os compromissos com que arcará e lhe é vedado con-
iratar rem perspectivasde conclusão da obra ou serviço.
A L e i impóe. como regra. a execução integral da obra ou serviço. Obra ou serviço executa-
dor oarcialmente não trazem benefício ao interesse oúblico. Admite-se. como excecão. a execu-
ção parcial Isso se passa quando u rerultadu hnul. cmhora dr'mur~du,pmdu,irj h e n e t k i i i ~com-
pensadom, Tamhtm erirtem nip6ieses de cusios elevado, que não pulem ser e f e t i ~ a d o cm~ cur-
to prazo.
O que não se admite C o desperdício de recursos. Se inexistir perspectiva dc conclusão ou de
utilização de uma obra ou de um serviço. é vedada a erecuçáo parcial. A exccuçáo parcial pode
ser efetivada quando a conveniència adminirtraiiva somar-se à viabilidade ino mínimo, teórica)
da conclusáo.
2) Admissão Excepcional da P r o g r a m a ~ í o Wrcial
O dever de programação integral e iolal pode ser afastado, em riNaç6es excepcionais. Po-
dem ser lembrados os casos de inviabilidade técnica ou inruficitncia de recursos, indicados no
. -
oar6erafo único do an. 8". rema aolicável aor ,~
~
extensão.
~ ~
A nspóioe de inviabi;idLe de &nica de errcujao ioial apreqcnta alguma prox~midadecom
o pan'elamenio rcfcrido no an. 23. Náii havcrá dever de programar sonudiaçju da tutalidade de
u m ceno objeto quando tal seja tecnicamente inviivel ou. no mínimo. deraconrelMvel. São ca-
~ ~
sos em que umacena parcela do objeto deve ser executada com autonomia. em vinude de razões
-
de ordem técnico-científica. É imoossível suma0ar t d a r ar situacóes abraneíveis na regra. Exem-
plificaiivamente. podem indicar-se o, casos de seniços preliminares ouespecialirados. cuja com-
pleridadc l i pn>duriu o surgimcnio de mercado e,pecífico. E m ouiros ca\or a definição das ca-
rxtccisiiia, dii iuturo cuntraio depende do exaunmcnto de aiivid&s prel~m8nares.ohjeio de con.
tratação autônoma.
Por outm lado. podem existir limitações econômicas. São os casos em que a estimaiiva de
recursos insena na lei orçamenláiia é insuficiente para execução completa do objeto. Divenar al-
ternativas oodem conduzir a essa rituacáo.
Uma 8 ~ %na 1 a ~pr6pna invisbil;d%dc malcnal de cxe.uçã0 do objeto ao longo de uni Yni.
<o cxcnlcio Scmpre que d excução conlratual pressupu,er p m o supenur do A vvigència dos cré-
dilos orçamentáios surgiri dificuldade para desencadear a licitação. Exisiindo recursos para exe-
cutar aienar omialmente o obieto seria wssível oromover a licitac20? Como rcera e i a l como
cc r x i k do k p u r do ar! 8". a ~csports;negativa. mar n3o se podé interpretar t i previs%oc m
icrrnor absolutos. o que p r d ~ z t n ams~ItaJosexiremamcnie maltficos ISSO impiisclbllitana a
execução pela Adminisiraçãq Riblica de projetos de longo prazo. Somente wdenam ser contra-
tados objetos que compo&srem execuç& no próprio exercicio, o que excluiria obras. serviços e
- - . .
fornecimentos de erande envereadura. Ora. essa intemretacão seria desarrazoada. Observe-se aue
~ ~
o pi6pno an. 57. inc 1. alude B po,sihilidaue de extensão do prazo coniratual de ~ r n o ,iiintratiis
alem A \ i g f n o a do crtd.10 orçamentho. Ali&. a resposia de>e fazrr.se B luz dcsre diiposilivo.
tos cuja execução ultrapasse a vigència do crédito orçamentirio. E m alguns casos, haverá uma
única contratacão. com orazo mais loneo de execucão. E m outros. ooderi concluir-se aue a solu-
r i o ma, aJyuaJa 6 a execuçáo par~idl,em etapas E m tal hip6iese aplicar se 6 o dispo,to no
ar1 23. 5 2". realir~ndrtreIi~ilaçáopara cada etapa
Identico entendimento pode %r aplicado br hip6leu\ r m que haja possihilidsde malenal de
execução do objeta em espko cuno de-tempo, mas /nexistam re~urso~o~ameni6rioa para sua u e -
cução integral. Estando tal objeto incluído no plano plurianual. seria cabivel a parcelamento na
122 C o ~ r ~ r A a i oA sLri DE Licnators E CONTPATOSADMIN~S~PYL>S AR b

programação. Ou seja, a inclusa0 no plano plurianual atenua os efeitos negativos do parcelamen- tividade. J i a programação parcial 6 proibida, em princípio, e romcntc pode ser admitida em si-
to. na medida em que os orsamentos dos exercícios futums incluirào verbas para a conclusãodas luaçõçs excepcionais.
etapas anteriores.
D e todo o modo, a decisão de promover o parcelamento da execuçb deve ser motivada. in- 6) Retardamenlo d a Execuçãa
clusive com a eipecificqão dc clcmcntos quejustificam a utilidade (economicidade) dos desem- O parlgrafo único do an.8" determina que. havendo previsao orçamentária para execuçao
bolsos públicos. integral, 6 vedada a execuçSo parcial. Observe-seque o copur do an. 8" trata de pmgramação da
execução. o que envolve regra acerca da pr6pria configuração da licitaçào. llo pardgrafo único
3) Licitnçso p n n cada Etapa disciplina a execução propriamente dita, o que pressupõe uma contrataçao j l avençada. Trata-se
. .
A execucão Darcelada obriea a licitacks distintas e autbnomas. coms~ondenlesa cada fase.
E s u soluqãu C 6 b i ia c necesslna Sc fot dekmtnadr 3 exccuq10 parcelada a Iicitaqão \errando
de matéria Que melhor ricaria no c a ~ i n i l odos contratos administrativos. em cuio contexto deve
scr interpretada Nada impede. no enlan.o. que o pnnripi, consagrado no pariprafo único seja
sobre a intcgralidad- significana ohjcio diriinto e mairrdo que q u i l o quc rena coniraiadn Cun- aplacado m M m b programaqlo da Itc11a;ão havcndo viabibdade matenal c financeira p u a pm.
trata-se aquilo que seri executado. Logo. licita-se aquilo que seri contratado, gramar a totalidade. 6 vedado programara execugo dc apenas uma pane.
Interpretada estritamente (como aplicivel apenas h execuçao wntranial), a regrado parigra-
fo Único 6 de grande obviedade e deriva dirctamenie dos princípios noneadores da atividade ad-
4) M a n u l e n ç i o da Modnlidade Cabível de L i c i t a d o
-. . . . .
A revoeacáo do 6, 3'. ~n5o se destinou a afastar a aolicacao dos orincíoios ali orevistos. aue
~
ministmiva do Estado. E m orincíoio. -
. . nem orecisaria conitar-se de tal disciolina. Afinal. se o Es-
tado licitou um certo obieto e firmou o contrato dai derivado. ~.deverá executar
~.integralmente
cxpressamrnic aludiam a que o parcclamento da cxcc~qüonaoalteran3 a modal dsdc Iicital6na ~ ~~ ~ ~
~ - - . -. - os
~ --
,ed$ trrnios N i o havcna rahlmrnio em aonlrarar ~ l g dist o nio do qde fui liriiado iicin icna fun.
rabl\cl. de.cndo pmmover.ic Iicilaçlo c~peclficapara cada ciapa a <er contratada A alicrac5o
Icgi<lativa viwu a grncralizar a apltcaqlo dor pnnciplos a qualquer esp4cic de conirailqão. Na damcniiijuddicii mudar as rondiqões cor1ratua.s - d não ser nos cstntos lemos do an 65.
redaçao original daLei n" 8.666. as regras estavam incluídas naseçao relativa a obras e serviços, Adeteminação do parigrafo único apresenta relevancia, pokm. para reprimir certas inicia-
o que poderia propiciar o ewendimento de que sua aplicaçao seria circunscrita a tais modalida- tivas que se tomaram comuns na pritica administrativa. Eram aqueles casos em que a Adminis~
des contramais. Confiram-se, s propósito. os ~omenliriorao an.23.Q$lOe 5'(com anova teda- traça0 praticava o contrato e não emitia a "ordem de início da execução". Ou. então. "autorira-
ção atribuída pela Lei n" 8.883). va" certas obras e servisos. mas náo todos aqueles previstos contraiualmente. Enfim. tratava-se
de modificaçáo oculta do contrato. Isso sempre acarretava enormes problemas futuros. espe-
5) Distinção entre Fracionamentn e R Chamada "Exeeu@io Parcial'' cialmcnu. no tocante aos ineviiáveis pleitos de recomposição de preços apresentados pelo pani-
Não seconiundem os conceitos defrocionomnro epmgramn~üopominl,ainda que o rerul- cular contratado.
lado prdtico seja assemelhado. Alude-se a fmcionamenro para indicar a repaniçio da execuçào Admite-se execuçao parcial cm cenos casos. O parigrafo iInico alude a duas hipóteses, mas
outras poderiam ser consideradas.
de u m certoobjeto emdiversos conuatos. Nos casos defracionamenta. a Adminirtraçaoopla por
A mviabilidade financeira corresponde a situações de dificuldade na execuçao orçament&ia.
uma pluralidade de contratos de valor mais reduzido. Ao inv6s de realizarumaúnica contrataçáo.
de valor e extenslo maiores. produzem-se divenos conlratos, cujo somatbrio comsponde ao ob- O pmblema não reside na ausência de previsáo orçamentlria, mas na aushcia de recursos finan-
jeto necessirio h ratisfaçlo do interesse público. Iiapmgramry.õoporcial conesponde h redu- ccims. Trata-se de situaçío peculiar e indesejdvel, mar que acaba ocorrendo com alguma freqilen-
c i a Há hi~6tesesem aue as rirevisões de arrecadacão tributária se fnistram. E m outmscasos. sur-
çao da dimenslo do objeto a ser executado em face da Administraçao Pública. com aperspectiva
de que a complementaçao ocorra no iururo. u ~
~
.-
eem desoesas utraard:inán&. náa Drevistar ~ n f i m h: i raoasibilidade de a~dminiavacãonáo~dismr
-~ -~r -~
roncrciamcntc LC recu~sospara enfrentar derpesar ncccrsdnas d excruqán intrpral ,Ir um objeto.
É evidente a semelhança das hipbteses. eis que o fracionamento pmduz. se examinada cada
ainrla q ~ ieonrdmenu.
e I ~ IrCCUIsOs
S I I V Csldo ~ C ~ na ICI
S PTC.ISIOI ~iqamcniária
coniraqão isoladamente, a satisfação parcial do intcmse pdblico. A diferença reside em que. no
O caso de inviabilidade ácnica lem de ser considerado muito mais num contexto de caso
fracionamento, a Administração propicia a satisfaçao inegral da necessidade (eis que os diferen-
tes contratos seráo executados conjuntamente). I A na pmpamyãa parcial. a atuaçüo governamental fortuito ou força maior. Pressupõe-se que todas as circunstancias tecnicas acerca da erecuçüo dd
obra ou serviço j i foram JevidamcnLe tomadas em vista porocasiáo da elaboração do projeto ou
envolve
- .~~. anenaq
c~ naneda
r ~
-
~- necessidade a ser satisfeita. No fracionamento. h6 uma fraemcntacáo da
da pmgramaçao & fornecimento. A revelaçH0 de peculiaridades t6cnicas impeditivas da execu-
erc:ugw doob)clo em diferentes contrdtos, pactuado$cexccutaaos simulianeamcnh. Na progra-
maqáo parcial. \cnfi:a-se fragmeniaqia semelnantc. mas a pactua(& e cxccuqáo se dissorir no
çio integral do objeto somente se pode admitir, de regra, em virtude de eventos desconhecidos
ou impreviríveir.
tempo. d e molde que a etapa posterior somente será contratada apás exaurida a anterior.
Dois exemdos evidenciam a diferença. A execucao de eem quildmetms de rodovias pode ser
dividida c m cinco loies de \inie quilbmeims a serem contraiados e executados simultaneamcn-
7)A Justificativa d a Rehrdamenlo
A programaçáode exeoição parcial, em qualquer momcnta quc seja adotada. deve ser acom-
ie bso raractenzard fracionrmcnto Ma<<c o Poder Füolico resol\er executar apenas rinir qui-
panhada da maior cautela. O parigrafo único do art. 8" exigeajustificativa salisfat6riae o an. 26
Idmetms (sendo necesslrio realizar cem). haverá programação parcial
prcvê que a &cisão tem de scr comunicada em Ires dias h autoridade superior. para ratificaçáo,
-
D e reera. a . -
riroeramacão riarcial é vedada em virtude da incerteza acerca de sua posterior
eomalemenlacáo.
-
~
7~~ ~ .
nar ,c tradur cin bcnhflcio para o ~nicresrcp ~ b i r se.
. -
o oue coiriehra risco de desoerdlcio de recunos. A Droeramacáo. .riarcial =De-
o supcrvcnncntemente. hourc: ouua conlra-
como condição de eficlcia. Logo, nao basta uma ordem isolada de autoridade de hierarquia infe-
rior. Essa determinação não pmduziri qualquer efeito enquanto não ratificada pela autoridade
superior, a qual se vincula pessoalmente por evenniais defeitos ou irregularidades.
taqm (ou ou.ras sontrataqõcs). de molde a obicr-se a cxecuqão intepal de u m objc o que sa'isfar
O retardamento envolve aplicqao dos ans. 57. 5 I".65 e 78. Vale di7.e~.dcverl promover-se
ao interesse público.
modificaçao conrratual para albergar novos prazos ou programações dirlintas daquelas original-
A disrinçáo entre fracionamento c prograrq8.o p m i a l apreaenra relevo para fins jurídicos e
mente previstas.
~ ~
- .iuridica. O fracionamento não apresenta caracteristicas negati-
não consiste em rimoles filierana Lembre-se que a justificativa para o retardamento 6 alo administrativo. cuja validade se su-
vas .ncrcniei a progrmaqáo parcial. Por isso (r como si. \ c r i no; comentdnos aii i r t 23) o fra- jeita aos princípios gcrair de Direito Administrativo. Portanto, na0 basta a existencia de motiva-
ciocsmrnto P. de regra. obngaiónn. 0% objews a icrem controtaanr pcla Adminssira(i0 rlerciiu ção nem da sua ratificaqão, eis que poderão existir defeitos nos ditos aios administrativos.
ser di, ididos em tanla< parcel+< quantas se rr\clcm con\cNenlcs de molie a ampliar a compcil-
 Afl. 9'NÜo poderá participar, direto ou indiretoniente, do licito~üoou & execução
de obro ou serviço e do fornecimento de bens o eles necessários:
I - o autor do projeto. básico ou erecuiivo, pessoafisico ou jurídico;
II - empreso. irolodnmente ou em consórcio, responrávelpelo eloboroçio do pmjeto
básico ou execuiivo ou do qual o nuror do pmjeto .rejo dirigente, gerenre, ocionisto
ou detentor de niois de 5% (cincopor cento) do cnpitol com direito o voto ou conrro-
lodor. responsúvel técnico ou subconrrotdo:
III - servidor ou dirigente de órgio ou entidade conrrntonre ou msponrdvelpelo lici-
~.
tocio.
§ I' É permitido o pnrticipoçio do ouror do projeto ou do empreso o que se re/erc o
inciso 11deste ortigo. no liciioçio de obro ou serviço. ou m execu~üo.como comul-
, -
for ou técnico, n n s funçóes de f i c a l i ~ ç ü o supeniisio ou aemnciomento, erclurivo-
mente a serviço d o ~ d i i n i s t r a i i ointekssodo.
§ 2" O disporio neste onigo nüo impede o licitoçio ou controto~üode obra ou rervi-
co que N Ldu LI elobomçüo de pmjero erecufivo conio encargo do conrrorodo ou pelo
Dreco Dreuinmente fixodo oelo Administrocio.
velpelos serviços.fornecimenror e obros, incluindo-seosfornecimentos de be& e ser-
viços o erres necerrários.
§ 4' O disposto no porágrofo anterior aplica-se aos membro5 da comissáo de licito-
'do.
COMENTÁRIOS
1)Impedimento do Direito de licitar
As vedaçóes do art. 9" retratam derivaçãc dos principios da moralidade pública e isonomia.
A lei configura uma especie de impedimento, em acepçáo similar à do direita pmcessual. à parti-
cipação & determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existencia de relqóes pes-
soais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o panicular que licitará. Esse rclacio-
namento pode. em tese. produzir distoq6es incompatlveis com a isonomia. A simples potencia-
lidade do dano 6 suficiente para que a Lei se acautele. Em vez de remeter a uma investigação pos-
terior, destinada a comprovar anormalidade da conduta do agenu, a lei determina seu afmtamen-
to o priori. O impedimento consiste no afarlamenlo preventivo daquele que, por vínculos pessoais
com a situação eonerela, poderiaobter beneficio especial e inçompativel com o princípio da iro-
nomia. O impedimento abrange aqueles que. dada a simação específica em que se encontram.
teriam condiçóes (teoricamente) de Inisuar a competitividade. produzindo benefícios indevidor
e reprovaveis para si ou terceiro.
2) Impedimento do Autor do Projeto
A Lei alude ao autor (pessoa física ou jurídica) do projeto (básico ou executivo). que ficara
impedido de participar da licitação ou da execução da obra ou do serviço. O projeto delineia os
contornos da obra ou do serviço, que serão licitados posteriormente. Logo, o autor do projeto te-
ria condiçóesde visualizar, de antemão, os possíveis concorrentes. Poderia ser tentada a excluir
ou dificultar o livre acesso de potenciais interessados. Isso se faria através de configuração do
projeto que impusesse características apenas executáveis por uma específica pessoa. Ou. quando
menos. poderiam ser estabelecidas cenas condiçóes que beneficiassem o autor do projeta (ainda
que não excluíssem de modo absoluto terceiros).
3) Impedimento d. Pem41u Juridica Vinculada ao Autor do Prujeto
O voc8bulo "empresa" possui di\crsas accpçõcs, o que u m acarreiado intermináveis dispu.
iar enuc11, ciimerci3ll,iss. '
No inr.. 11, a c~prcssáofoi utilizada ciimo sin8namo dc "pessiiaju.
rídica". Deve-se reputar quc a regra se aplica ainda nos casos em que ri20 exista "empresa" no
. .
sentido oróorio da CXDrerrzO. Por exem~lo. .
..oessoas iurídicas de direim civil voltadas à Dreslacão
de serviço não são reconhecidas pelo direito c o m e ~ i acomo
l "empresas" (salvo raras hipóteses).
Isso e irrelevante para a regra interpretada. A vedaçáo se destina a evitar que a distinçzo entre
pessoas físicas e jurídicas possibilite resultado reprovavel.
A pessoa jurídica responsável pelaelaboração do projeto (ainda quando cm consórcio) não
- Para evitar f ~ s t r a c ã oda eficacia do in-
~ o d e r aDaRici~arda licitacão. Mas a Lei vai mais longe.
tiro antecedente. o inc. ii consagra uma forma de "descunsideracão da oessoa iurídica". Como
~ ~
rcpn, a pessoa~widicaiemcAi~t?nciadiiinwdadiis seus mcmhros - f6rmulaque lord consagrada
nu ai+ 20 do COdigo Ci\il de 1916 c que. náo por cd,ual~dadc,dci~iiude r;r cxpr.'rsamrnie rei-
terada no alua1 diploma. TamMm como regra, as circunsláncias aplicaveis 2 pessoa do sócio não
se comunicam à $erma jurídica de que fa& pane. Isso significa qiue os direitos e deveres impos-
.
tor aos sócios não se comunicam 2 sociedade. PorCm. a adicacão rieorosa desses orincbios DO-
dcna acamtar frustr~gioaefick.a de outros posiulados fundamentair ao sisrcma Suponha-se quc
. .
o pr.ycio seja elahurado piir pessoa lirira. 56ris dc uma pessiia jurídica, e que ervs última pre-
tenda pmicipar da licitaqáo. A aplicação mec8nica do princlpio da distinção entre a pessoa jurí-
dica e seus sócios conduziria a reconhecer.se a direito dc a sociedadc pxticipar da IicitaçSo. Isso
reduziria, de modo sensível, a eficacia da regra moralizadora do m. 9". inc. i.
Para evitar riscos dessa esdcie.
~ r ~ ~~ .
a Lei estendcu o imoedimcnto a todas as aessoas iurídicas
relacionadas ao autor do projeto. respeitado o limite do inc. U do copur do m. 9". Afasta-se a dis-
t i q á o jurídica enM sócio e sociedade. para o fim específico de aplicar o impedimento d o m . 9'.
s e teoria conhecida como "desconsid&~ão da pessoa iurídica","' quando exisiam
~ ~ l i c a -aquela
v~nculosen& o autor do projeto e uma determinada sóciedade. A lei alude a diversas modalida-
des de vínculos entre o auror da projeto e pessoa jurídica.
4) Vinculos Diretos entre a Autor do Projeto e Peaoa Ju"dica
A lei impóe o impedimento quando haja vínculos diretos enue o autor do projeto e a pessoa
jurídica. nas modalidades arroladas abaixo.
4.1) Dirigente ou gerente
Pode-se assimilar a situaçZo de "dirigente" e de "gerente". Em ambos os casos. cogita-sc
daqueles que possuem "poderes de representação" da pessoa jurídica. sejam ou não sócios. Ha
uma confusãoentre os interesses da pessoa jurídica e da pessoa física, motivando o impedimento
pela Lei à participação daquela.
~ ~ , ~ , ~ ~ ~~~ ~ ~ ~
A Lei adotou rcgulagão muito mais rígida nu tocantc A panicapagio d.i auiiir do pmjeto cm
,oricddc. No rcgimc anterior. a Ici proihia a paiticipaçao da snci&& que his,c ciintriilada pelo
autor do projeto.~gora,basta panic~paçãosocierlna (com direito a voto) igual ou superior as%.
A Lei alude a "acionista ou detentor de mais de 5% ... do caDital comdireito de voto". A ex-
pressão "xion~rta"tndlia II s6cto de sociedadc por .içõC.s OU companhia Sagnifira que o impedi-
mcntn ahrangc apcnas o acionl,talA rerporta tem de ser negati\d. Náo tena scniido (ncm icna
consiitucional)a k i impiir proibi;ao restnra apenas à pantcipdgão em rocieilades por açòci. Alib.
uma regra dessas seria injustificAvel pela própria natureza dacompanhia. A S.A. C o societá-
rio em que ainiiuênciada pessoa do sócio sobre a atividade rocielária (e vice-versa) enconua os
maiores obstáculos e rcstricóes ,~ .
iurídicas.
Nos demais lipos societános, incaislem semelhanies insmimcnto, jurídir.><dc dtrrociaGáo
de interesse< enue soctcdddc c s6c8oi Sena deranaroddo proibir a pantcipa;io do nciiiiurta c
permitir a do sócio de outras espécies societ.úias.
Ademais. a discriminação não encontraria fundamentojurídico. Seria impossíveljustificar o
tratamento diferenciado e mais severo previslo apenas para a companhia. Estaria aberta a pona
"' Acerca do inriinito. canrul1c.m a narra Dz$coniidzra(aodo Pcoonalid~drSacirrdrio no Dirrira Brmilri.
ro. Saa Pula: RT, 1987.
 126 A Lri or Licirrçbrs r Corinums Ao~iriisni~r~ios
COMTNTARIOB An. 9#
.
para a iraude. bastando aos interessados oromover a transformacão da comoanhia
, em sociedade
~ ~ ~
por quoia< dc responsabilidade Isiitiidila. Nr<rc campo de mped~mentos.o regime j u r i d i ; ~t r m
de ,er iJdniicu para todar a%erpecic< sucicisnas
P~>nanto. a l e i nioue\e<ia a udir a'acionirta". o quee\11~3dÚ\1dd> dessa orlem. Mar a
interpretnção adequada pennite supcrar a expressão inadequada utilizada no texto legislativo.
4.3) Vednçio n quem Mosejr, sócio
A fómula legal apanha inclusive ar situaç0cs cm que o autor do projeto d o seja "s6cio". m a
disponha de faculdade de interferir sobre a vida sucietbria em vinude dc outros insmmentos ju-
rídicos (tais como usufmto. mandato etc.). Assim. por exemplo. C cabível o "usufmto" de ações,
com atribuiçao da faculdade do direiio de voto ao usufnitukio. Embora o autur do projeto não
seja "acinnista". aplica-se a vedaçio.
4.4)A querrio do c o n r m l d o r
O conceito de "conlrulador" está configurado legislativamente no a.116 d a h i n'6.404."'
Para a lei comercial brasileira. todo "controlador" 6 "acioni~ta".'~PuRanto, seria desneces-
slrio aludir a "controlado;'. pois a lei já indicara o aeioniata. Logo. deve-se concluir que, mes-
mo inexistindo a situagão de "acionista". incidirá a vedação quando se configurar"controle". Se
o autor do projeto dispuser do controle (mesmo não sendo sócio) de uma sociedade. estad ela
impedida juridicamente de participar da licitação para execucão da obra ou serviço.
~, ~~~ - ~- ~~ ~~
A aluiao a "repon<l\el iPrnlco" nu "<ubcontratado" abrange ouiras htp(>ic\cs de \inculalãn
do autor d? projcl<i.c m quc clr i i i c rrla \iiilu da pe>\oajuriJica~ntemrradaem participar da Ii-
;Ita(%o. Sc o autor do projcto po<<ualgum iipode rclac~onamentoj ~ n d i c ocom a empre<d. is.0
6 suficiente para impedir essa úliima de participar da licitagão.
O vinculo do auto. do projeto podc, inclusive, configurar-se de modo "indireto". Assim. o
autor do projeto pode vincular-se a uma empresa que, em consórcio com outra(s), pretende parti-
cipar da I i c i t q L . Mesmo nesse caso incide a vedagáo.
5) Parlicipaçáu Indireta
O vinculo do autor do projeto pode, inclusive, configurar-se de modo "indireto". tal como
previsto no B 3". A regra legal C ampla edevereputar-se como meramenu. cxcmplificativa. O texto
chega a ser repetitivo, demonstrando a intengão de abarcar todas as hipóteses possfveis. Deve-se
nortear a interpretação do dispositivo por um principio fundamental: existindo vinculos entre o
autor do projeto e uma empresa. que mduram a independencia daquele ou permitam uma situa-
ção privilegiada para essa, verifica-se o impedimento. Por isso. a vedafao se aplicará mesmo quan.
do se configurar outra hipótese não erpresaamenlc prevista. Isso se dar6 em todas as hipóieses em
que a empresa estiver subordinada A influência do autor do projeto. Assim se poder6 configurar,
por exemplo. quando o cônjuge do auior do projeto detivcr controle de sociedade interessadaem
riarticiriar da licitacio.
E m suma. semore
c l w d prc~cnu
. oue ~.
, houver oossibilidade deinfluênciasobrr a conduta
~~-
~~~ ~
futura de licitante.
umaespecicrle "<u,yei(ão". pmwcardu a incidência da vedaçlo coninua nodis.
c
pii<iit%iiA ~ u c s i ã oicrá enfieniada vgunrlo o pnnclpio da moralidade dcsneccsshoum elen-
co cxausiiv, por pane da Lci O nsco de compmmctimenio da muralidarlc ser& <uficienie para
aplcca$ào da regra
"' "Entende-se por acioniria contmlidor a prrroa. natural w jurídica. ou o gmpa de pcsmas vinculadar por
acordo dc voto. ou snh conlrolc comum. que:
i 1 C l i l u l u de dircitor de sócio que Iher nrregurrm. dc moda pemmenic. a msioria dasvoiar na< dcliben-
~6srdn assembléia geral c o poder dc elcgcr a maioria dor adminirlradnres dacompanhia: c
h) urielc"varnciiir seu poderpur dirigir as arividadei sociais e orientar o funcianamcnrador órgãos da com^
panhia."
"' A doutrino reconhece. porém, a possibilidade de o poder dc controle rcr exercido por temirar que não sejam
acionislaj. Sobrs o iema. conhra-sc Fisio Kouora C o ~ ~ r a n rOo ,Podri de Cnnirolc no Lriedadc AnDninio.
cit.. D U S ~ ; ~
i;
1 6 ) Imncdimento do Servidor e o Prinánio da Moralidade
f a m ~ m n5o podem parttcipar da 1iciaç5oo otr\idorou lirigente d o ó r g % i o uentidade con-
I
trrtanie ou re,ponsitel pela Liciqão TambCm se pmlhe a partlcipa(ã0 dccmprsar CUJO> \(nioi.
5 administrdo&.r. empregados. controladores etc.. sejam servidons ou dirigentes dos órgãos con-
tratantes. Essa vedaç80 reporta-se ao princípio da moralidade, sendo necess6rio pressuposto da
:. lisura da licitação e contraiação administrativas. A caracterizasão de participaç50 indireta conti-
- -
dano S 3' aolica-se imalmenre aos servidores e dirirentes do 6reáo.'!3"'b
"
116 precedenteesclareccdor. o n d d o h T C C >obre o tema N o solo do Relator. foi incor-
,- po,ado trecho basiante clucidati\o wbre a inierpretaqão adcqlada do an 9" Z~stcnlava-sea au-
iêncin & impcdimnto se o servidor público n a i dispusesse de condi$&~para interferir sobre o
destino da licitação. O raciocínio i o i rejeitado mediante a afirmação que o deslinde da questao
, avaliacão de saber scon servidores ...detinham ou não infomacóes ori-
"nZo a,u r a aela
\~lepadar ba\ia quc ti iniricisrdo y a ser\idor ou dingenie do 6 ~ ã ou 0 cntldnde con
. .
traiante para que e > q a impe3ido de panicipx. ddiretd ou indiretamenie de Iicitqáo por
-
cle realizada" ( D e ~ i a o13311997 P1:nBno. rcl M i n B m u lo\L B L L C ~ ~ )
E m outra oeai&o. o mesmo TCC firmou rntendimenro no sentido de que. apesar de o sujeito
"não ocupareargo público ou função de confianga, ao representar o MinC como dirigen-
re de um programa do Ministkrio. passou a exercer um múnus público que o obrigava a
aniar de acordo com o interesse público c, conrcqllcntcmenrc. o impediade contratar com
a Administração pública" (Ac6rdão 601/2M)3 - Plenário. rel. Min. Aucusrc SHEJ~MANCA-
"ILLCrn).
7) ParücipaçBo Acessória
O 5 I-permite ao autor do projeto ou A empresa a que se vincule participar em fases posteriores
na condiçãode consultores ou assessores. em umaiunção acessória (sob certo àngulo). Não Ihcs
6 pcrmirido participar propriamente da execugáo da obra ou do serviço. Poderão, no interesse
público, serchamados por terceiros (ou pela pr6priaAdminisuação) a acompanhar u larefas de-
senvolvidas. Isso pode ocorrer, por exemplo. quando o autor do projeto detem conhecimentos cs-
peciais acerca da obra ou do servigo e possui excepcionais condições para prestar consulloria e
acompanhamento na fase de execugáo. E m cal hipótese, esse autor poderia participar de licitação
eapccificamentedestinada A seleção de consulrores (se nao fosse o caro de conuaiação direta. com
fulcro no an. 25).
8~.)Elim~- .~ ~~. .
i n a d a da Hinólesp Exeenaonal de Parücinacáo ~.
N u regme anienor. pemiiia-se que o a u t x do projeto corcomssc I licita(ào em s:Naç6es
excepcionais. a serem apreciadas pelo Mini<iro de Estado competenic Erra permissão foi exiin-
ta pelo novo regime
9) Lici(a@oAbrangenle do P m j e i o Executivo
A veda@o legal não impede que a licitação abranja tambem a elaboração do projeto execu-
tivo Loco.
~~ ~ , , ~o. auior do oroietooode
~~ ~ ~
, , ~ .ser o seuexecutor. desde aue os interessados seiamconvida-
~
~ ~
dos a formulu proporia5 abrangente\ da elahra(ão do prolelo e de sua :xccução Ebentualnien-
te. a Administraçãu psdr dctrn>nar. ue aniemio. o \alo$ que conerponier4 ao projeio. cuiaela-
bora;io rciBciicarguobriyai0nu p d n os inurersados em executar a obra ou o rcn Iço.
10) 0 Problema quanto a Outras Modalidades Contraluais
Questãopcculiar rclacionrre com a eventual aplica$ao das disposiçáes do art. 9" alCm do am-
bito de obras e serviços. Adotado argumento topológico, desembocar-se-ia em entendimento nega-
"' Para C~aLorAai S u i i o ~ o Lir;ra~a0
. .., rii.. p. 120. a veda* dcve ser estendida a 'Yfodai as camponenies
da linha hic&quica que vai do 6rgB licitador ao dirigcnic mi\limo da rsidsdè'.
AICm disso. os Depuwdor Fcdcrais (ari 54, I."a". CF).Seiiadonr (a. 54. 11. "a". CFl. DcpufadasErfaduais
(an. 27, 1 1,. m.D'n~"!ais (m. 32. $ 3O. C R c Vcrradorei (a. 29. VIII. CF) rmWm n u podem canuatar
com s Administra+io seguiido Cna~orAai Sumim~o(LiciioFG.... cir. p. 120).
 128 Cout~daioriLri or Licrrrgorr iCONTRITOS AOMINISTRL~MS A r t ~9's 10

tivo. Ou seja. cumo o art. 9" destina-se a disciplinar "obras e serviços". as vedaçks ali contidas
não seriam apiic6veis a contratosde compras e alicnações. O tema exige maior aprafundamento. 1
.
Antes de tudo. não se Dode cxtrair conclusão definitiva apenas a oanir da auestão ro~olóei- - 1)h Formar de E x e c u ~ ã o
ca. Nada impede que umaregra geral, aplicivel a todos os contratos, esteja prevista formalmente As diferentes "formas" indicam o tipo de relacionamento jurídico entre aAdminisrraçã0 e O
em capitulo destinado a reger uma espécie peculiar de contratos. O inverso tamMm pode ocor- terceiro. tendo em vista os direitos e deveres que decorrerão para ambas as paires. Esses "mode-
rer los' eonstanres do an. 10 sao oriundos do dirciio privado. no capítulo da locação de serviços. Os
Nem se diga que as regras legais restritivas deveni ser interpretadasrestritivamente. Esse prin- contratos versando sohre obras e serviços envolvem. basieamente. obrigaçóes de fazer e foram lon-
. . não é absoluto. mas b comoletado Dor outros orinci~ios.
cioio de intemretacão .
. O intémrete deve gamenie trabalhados no direito privado, resullando em diversos modelos de relacionamento jurí-
apdrar a eitenrio da \oni.+d< Iegislati\a Mcsmo quandoa regra Icpa. tem ndtureza r e , i n t i ~ i k r n dico.
de re:iinhzccr-rt quc abrange a toda, ar hipótrscc 3 qut se dc,tin* rcgular A interpreta;áo res. Na execução direta, a Administração assume a obra ou serviço, que execura em Ilomc pró-
tnlita prc\alccc quando dúbida ~n\cn;í\<i \c aprc\cn!ar arcr.a <Iacivnsão da dlrcsplina Irgal
Ponanta. é imperioso examinar se a vontade legislativa se vincula a alguma peculicdade da
espécie contraiual objeto de disciplina no capitulo ou se decorre de caracterisuca abrangente de
~
I
prio. A responsabilidade jurídica pela execução é exclusivamente da prápria Administração.
Se a Administniçáo dispuser de todas os recursos materiais e humanos necess6rios. não pre-
cisar6 recorrer a icrcciros. NBo haver& então, licitação. pois não existirá contrato. Essa porém. é
r d a e qualquer contratação. E inquestion6vcl quc o disposto nos dois primeiros incisos do m.9' uma hip6rese improv6vel e. eventualmente. indesejável. Mesmo a execução direta poder6 exigir
rem vínculo apenas com obras e serviços. A l i se refere a prestaçks indisrociavelmente ligadas a colaboração de terceiros. A Administração. embora executando diretamente a obra ou serviço.
às figuras de obrar e serviços. 16 o inc. iüoi?n apresenta. em u m primeiro momento, qualquer poder6 recorrer a terceiros para aquisição de bens. prestação de consultoria etc. Essa hipótese
referGncia específica a essas espbcies contratuais. Surge. entao, dúvida sbria poder6 introduzir alterações no regime ju"dico aplicavel. Por exemplo, a compra de bens de ter-
E necessáiio indagar a rara0 que conduziu a Lei avedar a panicipação ou contrataçao relati- ceiras não caracteriza "obra" nem "serviço". Logo. aplicar-se-ão as regras da Secão V.
vamente a dirigente do 6rgão ou entidade contratante ou responsivel pela licitação. Cenamente.
não se trata da mera condiçao de servidor público. Tanto é verdade que a vedação não abrange ~.
lodo e qualquer servidor público. Somente apanha o sujeiio vinculado ao órgão ou eniidade
contratante uu respons6vel pela licitação.
,-
A execucão
... ~~- .--
indireta se caracteriza auando a Administracão contrata terceiro. ao qual Incum-
bir6 iiinirstirar a oora ou > c r u ; ~ Elsa ,iniaçáo conespondc ao ciincejrri dr. lo:açã<i dr. ser\iço
. . oara a vedacão leeal reside na risco de o suieito interferir sobre a Drobi-
A única cxolicac~o do direito pnbddo Fa!a-rc cm tktcuçao indireia par, indicar que. ner,o casos. * reípoii~*btltdd-
dade do eename ou estak~eeercon~icões;nfrineentea
~~~~ -~ -
da isonamia'Enfim
~~
-
~ ~
e como visto. haveria
n\.o dc bencfIcios ~ndcbidos."!ndc~~tdos"no sentido de que o scn idnr ou dirigente podtria in.
~

de direta pela execução recai sobre terceiro

ilucnciar 3 1ika;áo dar cl6usulas d3 Iicitaçáo ou do crintrato. Jc rnoldc 3 abter condiçiu, rnaih 3) Escolha da Forma de Execuçüo Indireta
vantajosas na disputa. A escolha da forma de execução faz-se no âmbito interno da Administração. como pressu-
Cabe indagar. entao. se esse risco se relaciona especificamente a contratos de obras e servi- posta para derencadeamento de qualquer atividade externa. A escolha fundamenta-se em moti-
ços. Não parece vi6vel responder positivamente àquestão. Não h&diferençaentre as hip6ieses de "os tecnicos e se sujeita a controle jurisdicional
obras e serviços e as demais. O mesmo risco de condutas inadequadas. apontado a prop6sito de
.
contratos de obras e servicor.. verifica-se auando. .
-~ o contrato versar sobre comora ou alienacáo.
\uma nãii tena rsnlido pmlbir aptnas a pani.;pa;ão
, Em
& ser) idiir od dingcnie nas hipóleu, de ohra
4) Diversas Modalidades de Empreitada
A Lei alude a três modalidades de empreitada (por preço unitario. par preço global e inte-
r. scniçii. 1 2 0 h&t~ndamentopara r.\tah<lr.cr tratamento disiintri p a n .,ituaçór.s rssensia!rnenic gral). O tema já foi objeto de coment6rios por ocasiao da analise das definiçóes do a*. 6" e aqui
idtnticas. se repona às considerações ali aduzidas.
Dai a conclusão'" de que o principio da moralidade exige afdstar-se objetivamente u risco Deve-se observar, porem, que vida negocia1conhece inúmeras variaçóes acerca dessas for-
de comprometimento da seriedade da licitação e da probidade na execução do contrato. Daíderi- mas de emoreitada. Vana a extensão dos encargos atribuídos ao panicular A escolha de uma das
va a aplicaçao do disposto no a*. 9" também a conlratos cujo objeto não reja nem obra nem ser-
modalidades dever6 rcrjustificada pela ~dminktração,eis que poder6 acmerar restrição i pani-
viço.
cipaçao de interessados (problema de qualificação técnica).

ArL 10. As obrar e serviço* poder& ser erecurndas nos seguinrer fomos."'
I - erecução dircro: e
An. 11. Asobras serviços dcsrinado~oos rnesrnosfinr ler60 pmjeior podronizndos
11 - erecuçóo indirero. nos seguintes regimes:
p o r ripos, corerorias ora classer, cxcero quando o projero-padrão não arender òs con-
a) empreirndo p o r p m p global;
di~& ~
peculioreu do local vu 8, exigências crpecificns do empreendimento.
b) empreiradn porpreço unirdrio;
C) (VETADO)
d) ror&;
e) empreitada inregrol.
Panígrafo único. (VETAOO)
1) Conteúdo da Regrp"'
'I' Antecedida dr algumar dúvidss, erkmadar dc público. inclusive. O dispositivo consagra principia de boa administraçáo. preconizado por uma economia de
"' O an 10. o cwur r inc. I1 constam som a rsda(20 introduzida pela Lei no 8.883. de 8 de junho de 1994. O mercado. A atividade empresarial funda-se nos postulados da padronização e produção em esca-
parAgrafo único foi rujrilado a veio preridcnsial.No entanro, houve a publica(an dor !&r ineiror. no Diifrio
0)iciol du Unido. com evidenir rgulvoui. Deve-se reputar que os wês incisos f~ram vstdar junmenre com "' Sobre o principio da padronizaqao, confira-se a minuciosa anllisc dc D I ~ L N EGAIPAIIINI.
S Dimito Adminil-
o parAgrafo único. pois nao porsucm apiisabilidadr autônoma. rruiiun. 8'cd.. SPo Paulo: Sarniv~2033. p. 399-405.
Ia, para redqão de custos. Impõe-se a padronização sob o pressuposto de que. desse modo, ha-
veri uma reducão do custo de produ~aoda obra ou do serviço. Por igual. facilitari e otimizara a
conserva$ão dos bens. dispensando multiplicação de estoques de reposição ou diversificaç80 de
mão-de-obra. Ademais. ser4 ampliado o universo de possiveis fornecedores, competindo através
do menor preço.
A padmnizaçãu. em si mesma. poderá U u e r benefícios limitados para a Administracio. A
é meio para atingir cenas
fins. A redqão dos custos de.produção e manuienção
depender4 de outras condutas da Adminirtraçáo. que dever4 valer-se da padronização para obter
os knefícios cornpondentes. Se n2o o fizer, as vantagens da padronizacao serao apropriadas por
terceiros (que manterão os preços elevados, reduzindo os custos).
2) Procedimento para Padronização
A~licam-seao caso. n a ~ u i l oem que for cabível. os comentirios ao an. 15, alinenres 1 oa-
droniiação no setor de compras Dc\c considerar-,e. arlrmis qiir n padroniiaçio pnm pco)ttor.
en<ol\endo obras c serviços. podcrá ser objcio dc Iicitaqao. na mridalidadc de concurso Em tal
hip6tese, a Administração definir4 as condicóes mínimas que deverão ser observadas pelos inte-
. . .
ressados. Assim. suoonha-se o interesse de oadronizar oroietos oara constmcão de casar .rionula-
rcs A Admlnistra(io poder4 fixar irea mlnima dc habi'ações. número dc r6modos. maienal de
con<tni~áo 3 ser uttli?ado. cu<tri de exerução por mctm quadrado eic P n > m \ i d o oconcu~o.< c r i
selecionado o projeto que for reputado como mais satirfat6no por comissão integrada por auton-
dades no setor
3) Limites d a Padmnização
Em princípio, a Adminiriraçao deve fixar um prazo de validade para a padronizqão. Isfanão
- .
sienifica afirmaxaue. antes de vencido o oram.. a Administracao não oossarcvoear adecisllo cor-
reipondente. Poderl faze-lo a qualquer tempo, sempre motivando sua decisão. Resralvc-se que a
motiva$ão se destina não apenas a assegurar direitos subjetivos individuais. mas acima de tudo a
servir como instmmento de controle obietivo da atividade administrativa. O prazo destina-se. isto
sim. a a<se:urar quc a Adminisiraçáo \olte a convderar o problema da padron1i3çáo. dentro de
rrno< pcricdo,. i n c l ~ r i v ep r n \crificar rc a soldvdu antciiuimeni;'adot3da~ontxnuz a ser a mais
adequada.
Oualquer interessado. a lodo temw. , w .
~d e .rieticionar Administracao riretendendo a inade-
. ~ ~. .
auacfo da~nadronizacão.
- -~ . .
Não se admite oue o ,olcito seia reieitado
, imoliv.ad&cnk. mediante mera
argurnentqao de qu; a quesraoj á fora considerada em época anterior. 1mpugnaç&s iundadas em
argumentos técnicos devem ser decididas segundo crit6rios igualmente t6cnicos, n8o mediante o
simples iundamento jurldico formalístico.
D e rodo o modo. a Administraçao pode promover contrataçao fora do ambito da padroniza-
ção. em situações especificas. Comprovando a existência de peculiaridades que individualizam a
siiuação a ser alendida, a Administraçb dedeverájuslificar a náo aplicação do princípio da padm-
nizaçáo. Essa justificativa deverá ser concomitante 1abemra do procedimento licitatório e deve-
rá estar acessível ao conhecimento de todos os interessados. Poderi. obviamente. ser objeto de
impugnaçáo. segundo os princípios comuns aplicáveis.
4) Ausência de Dircricionariedade
Inexiste discricionariedade na aplicaçáo doam. 11. A padronização 6 regra imposta pela lei.
A não-utilização do projeto-padrão 6 exceção. Essa exceção depnde docaso concreto. tendo em
vista as exigências da realidade, o que deverá ser evidenciado em ato fundamentado da Adminis-
tracao. Se essas exie5ncias não existirem, a disriensa do riraieto-padrão
. . . ser4 inválida.
E m qualquer caso. porem, a padronização exige que se conjuguem a uniformidade de proje~
toscom a amplitude de panicipaçao dos potenciais licitantes. Observe-se. ademais. que a padro-
nização envolve cenos riscos e inconvenientes - tema a que se voltará a tratar nos camentirios ao
an.15. aos quais se nmele - e que não podem ser ignorados pela Adminiskqão Wblica.
A*. 12. Nos pmjeror Msicos e pmjcios crecurivos de obrar e sen:iFos rrrüo consi-
demdosprincipaimenre os seguinrer requiri~os:'~
I - segumwo:
11 -*ncionolidade e odzquop30 oo inrere~re~úblico;
I11 - economio no exacufõo. conrarvofüo e opcrofáo;
-
IV possibilidade de emprego de müo-de-obra. mreriois, recnologia e morériar-pri-
mns exirtentcr no local porri execu'üo. conrrrva~üoe operarão:
V -facilidade na rxecufdo, onservafão e oopemfão, semprzjuízo da durnbilidade do
obm ou do scrvip:
VI - adofão das mrmas réoiicos. de raúde e de segumnp do rrabolho adequadas:
V I 1 - impacto ambienrol.
1) R e s t r i e o i Discriciouariedade Administntiva
Tal como o m i g o antena. a regra destina-se a restringir a liberdade da Administração. Se o
dispositivo inexistisse. haveria maior liberdade p u a a Administração crtabclecer os crit6rios nor-
. teadores daelaboração dos projetos, desde que respeitado o interesse público. A regra reduz essa
liberdade. A Lei enuncia. de antemão, os tins concretos que d e v e m ser buscados pela Adminir-
traçao. Ponanto. serl invalida a atuaçlo administrativa concreta que se incompatibilize com o
dispositivo do m. 12.
2) Enumersçiio nSo Exaustiva
A enumeraçao dn an. 12 náo tem cunho exaustivo. o que se confirma pela utilização da ex-
presslo "principalmente". Dependendo das necessidadesdo caso concreto. w u o s interesses po-
derão (deverão) ser considerados. O elenco do an. 12 representa, porém, um mínimo a ser neces-
sariamente observada. Um projeto pode somar hregurança tamb6m a beleza. por exemplo. Nun-
- . .
ca. wr6m. admitir-se6 o sacrifício da sepuranca em o m l de valores est6licos.
h'áo hb >ma enumeraqão por ordem de prefergncia 0 s requisitos du m 1 2 são cumulaiivos
Deicrso ser iibnestonnrnrnlr ?h\enador. uma vez rendc cabi\cl rua incideiicia
3) Requisitos Legais
Os requisitos do an. 12 reuatam cautelas inerentes b atividade administrativa. Exclulds a
quesião do impacto ambiental. os rcquisitos legaispodemser reduzidos a apenas dois. em última
anáiisc: segurança e economia.
Os i n c i s s Ie V 1 se referem h regurança. Os incisos U a V tratam de economia.
A L c i quer evitarqueum projeto descuide da integridade das pessoas e dos bens. Mas. alem
disso, dever4 ser orientado a rcduzir custos, encargos ou dificuldades.
A) Impncia Ambienlrl
A regra decorre do disposto no an.225. inc. IV, da CF188. que impóe a realização de prévio
estudo de impacto ambiental para instalação de obra ou atividade polencialmenie danosa ao meio
ambiente.
O dispositivo se aplica inclusive quando pr6pria Administração for interessadaem conua-
t q ã o que envolva riscos ao meio ambiente. E claro que o estudo prévio de impacto ambienta1
apenas será exigido quando existir risco ao meio ambiente.
5 ) A A1leraFB.o da Redaçiio do I t e m V I
Na redação original. o item V I aludia exclusivamente a "normas técnicas". Mar a alleracÃo
não trouxe inovações. As refertncias a "saúde" e "segurança do trabalho" estão abrangidas no
disposto no inc. I.Tratou-se, tão-só, de explicitar exigencias necessariamenteimplícitas no con-
ceito amplo de "segunnça".
'" O roput c o inc. V1 sonsiam com rcdaglo inmoduzidapla Lei na 8883. dç 8 de junho de 1994.
 132 Cahiclidaiar A Lri or Liciri~brrE Cawnuros Aowiriirnurnnis
--. A n 13
Seçào IV - Dos Serviços Técnicos Profissionais Especializados
Art. 13. Paro os fins dcrro Lei, consider~m-seservi605 iknicas p m f i s s i o ~ i sespe-
cializado~os rmbolhos relotivosn:
I - rsrudur récnicos, plonejomenror epmjeror b l r i c a ~ou erecutivar;
11 - oorecerer. ~ e r l c i o es ovoliocões em geral:
V - parmcinio ou defero de courÜsjudicioir ou odminirtrntiv~r;
VI - rreimmento e operfei~oomcniodeperrool;
VI1 - restaurofio de obms de arte e bens de valor hirfórica.
VIII - (VETADO)
celebrodos mediante o reoliro~dode concurso. com es~ipulo~rio prdvio de prêmio ou
remunera6óo.
$ZOAosseri:iços récnicos previrror nesre orrigo aplica-re, no que coube: o dispposro
no ar!. I I I derio Lei.
$3"A empresa de presia6ão de servi~ostécnicos especiolizados que apresente relo-
6" de inregmnres de reu corpo técnico empmcedimenro liciinrório ou como elemento
de justificofrio de dispenra ou inuigibilidode de licitaf60,jicaró obrigodo o garon-
rir que os referidor inregranres realizem pessoal e direramenie os servi~osobjeto do
conlrofo.
COMWTÁRIOS
1)0 Conceito de Serviço
Para os fins da Lei, serviqo pode ser conceituado como a prestação por pessoa flsica ou jurl-
dica de esforço humano (fisico-intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial). sem vín-
culoempregatfcio. comemprego ou não de matexiais, com ajuda ou não de maquinário."'Servi-
ço é a prestação que satisfaz uma obrigaçb de fazer. Sobre o tema. consultem-se os comentários
ao an. 6".
O M.13 dispõe acerca de uma modalidade especial, que denomina "serviços thcnicos pro-
fissionais especializados". O dispositivo se vincula diretamente ao an. 25, que disciplina hip6te-
ser de contrataçio direta por inexigibihdade de licitação. A Lei formula hip6teses de ~ ~ N ~ Çque.
O S
por sua peculiaridade, serão contratados sem licitqáo ou mediante concurso - como regra. Isso
não significa que o art. 13 tenha relação exclusivamente com as hipbteses de inexigibilidade de
licitação. Assim não o h: as hipóteses do M.13 conduzido B contratação direta quando for im-
possível a competição para selecionar apmposta mais vantajosa. TamMm não h obrigat6ria a se-
leção arcaves & concurso. É períeitamente viável que a contratação se faça mediante liciraçh na
modalidade de concom@ncia,por exemplo. Dependerá das circunstâncias, tal como se apontará
por ocasião dos comentários ao an. 25.
2) O Conceito de S e M c o Técnico Profissional Eswcializado
O a n I 3 nao ~ o n c e ~ t u o" u n i g o t2cniru pmfi~sionaleapecializad~".~"oplandopur fomc-
ccr um elenco Jc situsgóes. laao não rlimina o cabtmcnto de examinar os rnlénos dotados.
"' A da inc. 111 dom. I3 canrfa com a redaiu inooduzida oela Lei "'8.883. de 8 dc iunho de 1994.
"'Confom nossa obra Importo sobre Servi~ornn ~onnirui~io 31. Paulo: RT, 1985. p. 83 e i s .
'" Segundo HELI LOPUMEIRELILÍ.o scrvi~o~tcnicopmfirsianal crpsiializado t q u c l s "que exige. alCm da
habilila~ãopiofisrional pfihtinentc. conhecimcnton mais aranmor na iCcniça de rua c r c i q h , aperagh ou
manutcnçdo. Esrcr conhccirnsnror podem xr cicnilficar au tcinal6giçor. rale dizer, de cilncia pum ou de
ciência aplicda ao dsisnuoluimento dar atiridadcr humanar e Br etigencia. da processa social e ecandmi-
coem todos os isus arpccior." (E~tudo~ r Parrrrrer & Direiio Piblico. Sào Paulo: RT. VIII. 1984. p. 83)
2.1) Servi60 "técnico"
A conceituação de um ceno serviço como récnico impona em uma invesligaçZo extranoma-
tiva. A Lei naopêde (nem oquis, nocaso) definir o que seria "técnico". pois somente as ciências
poderiam fazê-lo. Seria improfícua e inconveniente a opgão legislativa de substituir-se ao canhe-
cimento científico. pretendendo definir exaustivamente a naturcra dos serviços técnicos. Não se
trata, evidentementc. de remessa à escolha discricionária do adtnininrador. Não sc atribui ao ad-
ministrador livre escolha sobre o que seria um serviço "técnico". Ao contrário. impõe-se erami-
nar a natureza do servigo e comprovar se a hipótese se configura como tal perante as ci€ncias.
A finalidade nomativa h precisamente evitar contradição enwe o direito e as ciências. Se o
direito se arrogasse a definir o que seria e o que não seria técnico. incorreria no risco de investir
contra o conhecimento científico. Se a própria lei afasta de si esse possívcl defeilo. não compor-
ta que qualquer equivoco seja cometido pelo seu aplicador. O administrador tem o dever de [e-
correr ao conhecirnento thcnico-científico. rem liberdade de contrapor-se a ele.
Serviço técnico é aquele assim qualificável segundo o conhecimento lécnico-científico. Ou
seja. se as ciências afirmam que um certo servigo não h thcnico. está interditada conclusáo dis-
tinta para o administrador E a reciproca h verdadeira.
De todo o modo, cabe considerar que um servigo pode ser dito "técnico" quando importar a
aplicqão do conhecimento tc6rico e da habilidade pessoal para promover uma alleraçáo no uni-
verso físico ou social. A noçao de "thcnica" vincula-sc, enião, a dois aspectos inter-relacionados.
O
- r . . .
orimeiro d a tranrooricao vara a vida orática de um conhecimento te6rico. de modo a g.
rar uma utilidade efetiva e concreta.
~- Os servicos ditos "té~nicos"caracterizam-se DOI envolverem
e-
~ ~ ~
a aplicagáo Jc ngonisa rnctodologiaou fom;l pnic~.d#menro pari a ~ t i ~ ~ i r d t ' t e r n fim.
i ~ ~ Ad oléc-
mca pressupóe aopcncionalizqiodo runhecimmw ricntifico. pennlt:ndo aplicacús prdticas para
uma tcona. ~ t r a v t de
s senico técnico. oblém-u alterigio no umvem cirrund3nte e st: alingt: um
resultado preordenado que se colimava
Bem por isso. o desenvolvimento dc uma pesquisa cientlfica não se enquadnusualmente na
categoria de serviço tkcnico. Tal deriva da audncia de presrabilidade deuma pesquisa agerar al-
terações eoncretas no mundo. Mas diversa seria a siniagão se houvesse a contntação para fabri-
caçáo de uma vacina destinada a prevenir doengas. A produção da vacina resulta da aplicação do
conhecimento teárico. cientlfico. traduzindo-se numa utilidade orática concreta e definida
A. seounda
. ~
~
~~
.~ ~ ~ ~ -~
- - - - - earaet;dsti~a~dokervico récnico reside na exieêkia de "ma habilidade individual.
numa capacitsgio peculix. relacionada com potenciais pcnunalissimos. Prom0ve.u uma e>@-
cic dc "uansfcmag5o" do conhecimcnlo ie6rico cm prático. o quc cn\olve um p r w w inteniie-
diado pela capacidade humana. Dai se segue que toda atividade lécnica reflete a personalidade e
a habilidade humanas.
Mas a Lci não se satisfez em qualificar os servigos como "rhcnicos". Se o fizesse. seu uni-
verso de aplicação seria extremamente amplo. A Lei refere-se a serviços técnicos "pmfissionais
especializados".
2.2) Servip técnico " p m f i r r i o ~ l "
O serviço é pmfissional quando constituir objeto de uma profissão. Isso se caracteriza quan-
do uma atividade apresentar um objeto próprio e se desenvolver segundo regras inconfundlveis.
Hápmfissionalidade quando a servigo adquire uma idenudade própria que o toma distinto perante
outras espécies de atuação humana, exigindo uma habilitação especifica para sua prestação. Tar-
to pode tratar-se de profissóes regulamentadas como na^.'^
A pmfissionalidade identifica-se como um conjunto ordcnado de habilidades. indispensáveis
ao exercício da atividade. Ou seja, nem todos os serviços técnicos são lambem profissionais.
2.3) Serviyo r é c n i c o p m f i ~ s i o ~"especiolizodo"
l
- .
Ademais. os s e r v i m devem ser esoecializados. A eswcialiracão sinnifica .
. Para
a cariacttaçh
cxcnaio de uma ali\idade com habilidades que não estãu dtsponi\ei, p m qualquer pmfissional
A cspoialifagão identifica uma rapariiaqão m a o r do qu? a usual r comum. emolvendo um3
Canirq entendendo que somente estão abnngdos os rsrvigm que exigem "capacita@o pmfirrional c M i -
l i r q h legal". HELYLOE MEI-U, t i ~ i l q a....
o cil.. p. 49.
 .
oarccla definida e delimitada do conhecimento humano. A esoecializacáo 6 oroduzida ~ e l do-
mlniu de uma Arca rertrta com aprnft,ndamcnto que ultmp?<\ao :onher mcntu n o m a O e r p -
. o
iialista 6 iquc.c prestaunr de s ' n i c i i l t r n i r o profirriona. que. odemair. urpdc dc uma capacru.
qLu d,lcrenciadora. que a ele Fe!niiu o atendimento de modo mas perfeito c satisfatóno BI nc-
cessidades relevantes.
2.41 Com~leridodrd o conceito
O conceito legal t composto pela <orna de todni rsrar rarartc6rticar Traia-rc de um servi-
ço ttcnico Mas. alem dcttcn~co.t prnfir\ional. E. alem de prnfirsimal, t especiali?ado i i i o bata
uma habilitação gendrica para o desempenhodessa qualidade de serviços. Mesmo quando se tra-
te de profissão mgulnmentada. a L e i nao re refere a seu desempenho normal e comum. Por exem-
plo, a inscn~ãono órgãode classe habilita ao desempenho da profissáo regulamentada. Porém, a
atividadc do inscrito no 6rgào de classe. por s i s6, não se caracienza como serviço tdcnico pro-
fissional especializado.
3) N s t u r a e Exenplificstivs ni E x a u s t i v ~
N a vigEncia do De=.-lei 2,300186, discutia-se sobre a natureza exaustiva ou exemplificaliva
da elenco dos serviços ttcnican profissionais especializados."' Parte da doutrina entendia que o
elenco era meramente exemplificativo, pela impossibilidade de exaustividade nesse campo.l4
Deve reconhecer-se que os incisos do art I 3 comporiam interpretação ampliativa para casos
assemelhados. As hipóteses ali foram previstas em termos gendricos. de molde iatingir ouuas
. .~
situacks oue delar se aaroximem.
A relaqão do an 13 C meramente ercmplificativa "'O c3nccilo de seniqu ttcniro profissiu.
sena inelevante a f i n a r que o clcnco Jo an 13 sena cxau%ii\utis bue o r'pul do an 25 2 cxem-
plifirativo I>ito em ouvhs ~HIAY<I\ se um c e i o X ~ I ~ lecnlcu
O pmhhslondl e ~ ~ ~ ~ l a l t nãJ
zado
-
csti\er relendo no M 13 isso não impedwd a :nnuataq20 direta a qual se lana não com lunda-
menio no an.25, inc. 11, mas diretam;nte com base no cupur do dito anigo.
O essencial para a contraração direta consiste na inviobilidade de competiçbo, a qual até pode
estar prescnte em alguma hip6tese referida na m.13 - t a l como pode verificar-se em outras situa-
ções ali nas indicadas. Ponanto, a contratação direta não pode ser vinculada automaticamente I
previsão ou B não previsão da hipótese no ait. 13. Afinal. o att. 13 nao precisaria existir para as-
segurar esse res~ltado.'~pois a regra legal do cupur do ait. 25 conduziria aele. A questao reside
em que os serviços do an. 13 sujeitam-sc. para wntrataçSo direta. a pressupostos diversos dos
aisidos
~ s~. -.~ ..aara
r-~- -~ demais casos.
as -...
Quanto aos S ~ N ~ Ç O S do an. 13. aplica-se a previsão da notória especialização prevista no
5 I"do ai1 25 Quaiitu dos demais. n& se cogix d e r n questão.
Pomnt3. afirmar que o arl 13 Icm cunho exaustivo signsficana remeter as conlrata$des dc
iituaqõer stmilarcr Br cx~genciasiomunr do an 25 :*Ou w)r a p o r q i o daexaust \idade do u t
I 3 produzira resultadu pxadoxa. E m vez de rcstnngtr a porsibilidade de contrataqões diretas. u
resultado sena)ustamcntc o oposto Tudo aquilu qLe n i o csti\csse crnudo na clcnco crpllcito Jn
att. 13 seria rujeitlvel B regra geral do copur doan. 25.
4)Abrangência do Art. 13
Emboras leia da Lci se refira basicamente, a atividades consultivas e teáricas, o an. 13 abran-
ge tambem as atividades execudvas daquelas derivadas. Como observa HLLI LOPB MFJW.
serviços tdcnicos Lanto os que versem sobre o planejamento. a programação c a elaboraçlo de
sZ.0

nnl e\peciali~.ducompons. c m tcrc. unia p m d r vancdailc Jc situqdes. Não h4 dúviila de que
alem dor caros indic?du< no a n 13. existem indmcras o u t m hipóteses A?enas para eremplifi.
car, suponha-se um procedimento cinírgicoenvolvendo umatdcnica inovadora que foi desenvol-
vida por um cena profissional (em siluação na qual o Estado devesse arcar com as despesas da
contratação). Não haveria fundamento para negar a caracterização de um serviço técnico profis-
sional especializado simplesmente por ausencia de alusão no corpo do an. 13.
Alem disso. há argumento extraível da consuuçlo literal da Lei. N o an. 25. inc. a Lei se
refere aos serviços tdcnicos do ari. 13, mas expressamente cxclui a inexigibilidade de licitafão
nu tocante a serviçosde publicidade e de divulgaç%o.Ora. se o elenco do aniga comentado fosse
exaustivo. nao haveria sentido para ral exclusão expressa. Os serviços de divulgação e publicida-
de não es!ã.o referidos no an. 13. Somente conridemdo esse snigo como crcmpl~ficativod quc
-.
seria viável coeitar de ressalva ouanto a servicos de oublicidade e divuleacão. Se a relacãodo art.
0
estudos e projetos. como os que envolvam a execução ou prestação de serviços, propriamente di-
tos.la Muitas vezes, o serviço tdcnico profissional especializado se exaure na atividade consulti-
va, sendo vi6vel a execução atravtr de outrem (a pr6priaAdministrayão ou terceiro, selecionado
mediante licitação). Isso se passa. por exemplo. nos estudos tdcnicos, planejamentos e projetos
bhicos ou execuiivos. E m outras casos, contudo. a atividade tcóricae previa tem de exteriorizar-
se em atuação executiva para produzir todas os benefícios necesszírins A Administração. Não hd
possibilidade de restringir o serviço tdcnico profissional especializado apenas a uma fase tedri-
n, ca. A exccução concreta de tarefas pode ser indispensdvel para o serviço se completar É o que se
passa quanto B fiscalização de obras ou ao pauoclnio de causas judiciais.
Logo, o an. 13 não exclui os serviços executivos propriamente ditos. Estarão abrangidos na
clasrificação legal desde que possam ser qualificadas como "servigos tdcnicos profissionais es-
pecializado~".

-
13 fosse cxkustiva, oastar a ri art 25 reponar sz a ela com isso. estwam automaticamcltc ex
cluldoi or rcnijor de yiilil.~id.+deA erprcssa ressalva du an 25 evidencia que a própnr Lei re.
conhece qiie u clen:o do an 13 pode \cr ampliado c pretende que "20 u seja a ponto de atrmger
-

~
~

O inc. Iaarrui mande

~ - r-~-
- - amalitude.
-~ A lei não
-~ auir
~ , -reduzir a- aalicacáa
~~~

r ~ ~
do~~ ~r .-
-~ diraositiva - uma
a~
-

pecífica parcela da atividade t6rnira. Abrange c<tudos c tmhalhor previa, e prelimmnarcr. Jc\ti-
es-
~

os serviços de publicidade. nados a possibiliw Lma atividade poctcnnr (consi<tentc em uma ohra, *crvi;o ou compra). Ine-
Por isso. o an.13 não6 obstAculo ao reconhecimento de outras modalidades de seniços tdc. xistc dcfiniqão legal ,ara "estudos técntros" c "planejamentos". PorCn, nào hd con\eniêncta em
nicos profissionais especializadoi. Estando presentes os elementos inlegranles do conceito. apli- disunpuir os rignifirailos dar quatro erprcrróer. Sua ~tili>a;L> Ilosinou.sc inlcnci~nalmcntca
cam-se ar dispaiiçóei legais penincntcs. abranger as hip6teses de situaçbes semelhantes. Apenas para exempliftcar, um deteminado ser-
Anote-se, ademais. que a diszussão não apresenta maior relevãncia prAtica. A maior uiilida- viço poderia &r denominado, na Area de engenh&a como "projeto executivo". U m tipo similar
dedoelencodo art. 13 se nlacionacom acontra!açãa dkuporinerigibilidadede liciu$lo. Como de atividade poderia ser denominado, no campo daeconomia. de "plancjamenro". E m outraárea,
visto, o an. 25. inc. 11, da L e i n" 8.666 delermina que se wnligura hip6tese de inviabilidade de poderia ser qualificado como "estudo tdcnic0".
competição nos casos de serviços técnicos profissionais cspecializados referidos no att. 13. Ora. A denominaçlo, por isso. iirrelevante. O dispositivo pode abranger outras crp6cies de ser-
viços. que possuam denominaçáo diferente em ramos específicos do conhecimento humano. Re-
'V' A =da$". lcgal. ncrrr pasrigcrn, rra ideaica B da ki.o que pcnnie aplicqlo das l i f ã r uneriorrr. levanfc é a natureza da atividade desenvolvida.
" Nesse sentida. Hrrr L a ~ MÍiaarrr
u (Liciraçda e Contraio Adminislrariva. 7'ed.. Suo Pulo: RT. 1987, p. Tdar a exoreirães
~
. ~ Dossuem.
~ oorern.
. um~ mcsmn núcleo.
~ Trata-se
, da orevisáo ticnicn-cien-
4 0 ) Mnr essa posi9.o foi pucialmnts rrfonnuda cmrdigsoprsnot da mcrm obra (PFJ., Süo Paulo. KT. iihra teórica c anteripat6ria do dcscnvol~imcnirdc uma tarefa futura São os sen iqo\ que. em
1990, p. 106-107).Tmli6masrirn ro maniferrarm Caso A~T~NIOB~NT~EIIIA BE M~uo(Liciiaçdo.ci1.p. 201. dikren2s &as du ronherimento h ~ m a n otem por objeto o dcsen~olvimcntorwlimirar de de ir\
TOIHIO MVIAI( E I I O I Y Juddicos
?~ deti~ito$as e Conrroros Adm;nrrnativo~2'cd.. S b Paulo Su.iv& 1990,
.Pnulo: RT. 1988. p. 381.
o. 241. c R ~ i A~arrioa
n M t ~ u t r(Ccm«i,dn<ir ao fiiaruio do, t i c i r a ~ d ~
e<Canrmlos Adminislrarivar. S% '' Tanio que, no ruhrlirutivo da Senado Federal. n b existia csrc disporiiivo.
'* Sob= r d i r l i n ~ bdarerigenciar, conta-se o comniho so M. 2 .
'.' Canlom JEIIL TOWI &IRA ..., cit.
IUKIOP. Com<nlári<il p. I64 "O tiaruç" r Conrraro Adminirrraiiva. SBo Paulo: KT. 1990. p. 39.
 136 COMENTARIOS
A LEIDE LICITIC~ES AOMINSTIV\TIVOS
E CONTRATOS .-
para verificar a viabilidade de sua opencionaliração. definindo os procedimentos que deverá0 ser
adotados p a n tanto e prevendo (ou não) os correspondeniescustos (econòmicos. financeiros etc.).
Toda obra, serviço ou aquisição deve ser precedida de uma atividade aniecipatdria. A Admi-
nistração Pública deve avaliar, de antemão, suas necessidades e determinar os meios que adotará
para supri-las. Isso k requisito prévio indispemivel a qualquer contrataçáo.
. .
Podem existir casos em oue a uuesláo ariresenie maior comrilexidade. A contraiacão deDen- .
der4 da definiçjri p r h i a de quc,iks tt;nico-cicniiiicas de grande rele\o. Por exemplo. a Ciin>ii.
iui(.ãri Fcdcral deiirnuna qus a ~ n s t a l q á i ~ d
r ieb n riu <iltiid<idr"poreniiilmcnlc wusadon dc sig-
niliiali*a dcgnda;à<i d.> mciii nmbicnic" dc\crá ser anicccdida de "estuuo pré\nii de impactJ
ambiental"."' Ponanta, as condiçás do alo convocatório somente poderão ser estabelecidas após
executada essa proced@nciapreliminar, de natureza anwcipat0ria dos efeitos e eonseqil&nciai da
contratação.
Sempre que a peculiaridade da conmiaçáo exigir estudos preliminares cuja eomplexidade
refuia b normalidade e dewnda de - conhecimentos ikcnicos esriecializados. estará caracterizada a
~ ~ ~
hipdtex do i n i Ido ari. i 3 E s c > c<inhciimcntor iksnisoi podcriu localizar-,e na irea ticn<il6-
gica iengcnhana. lisiia ctc ). biulógica ou humana Ou. mal, pro\ibclmenie. poder20 een\ol*er
toda\ es\as Arcai. dc modo inicrai\o. Isso sc passa. por cxr.mplo. cm qucstõcs u u l d g i c u .
6) Os Incisos I1e 111
A pmp6sito dos incs. li e Uí,valem observaçóes deduzidas sobre o inciso anterior Tal como
lá. o dispositivo deve ser interpretado errensivamenie: as expressóes vocabulares são uiilizadas
para cobrir todas as possíveis situações denua de determinadas órbitas de atividade.
Assim, o inc. U alcança atividades das mais diversas naturezas, que têm em comum um ob-
jeto similar, consistente no diagnóstico e documentação de uma situação passada, presente ou
~.
hinira de bens e wssoas. Tanto oodem ser ouestóes de engenharia. u ~ como econõmicas.
.
18br.1~.crimo (ai6 mcsmri) a reconsmção h!rtónsa dc hios passados rele\antc< para o intcrerrc
~. como con-
~~
pilblicri. E m uidcis <i<
'a\iis. r i rcniço \isa a insmmcnializar & dccisóes
i da Adminirlra(áo. mini..
trandri-lhe subsídiris de nniurera lecnica acerca da\ i l r i u n r t i n c i u nlc\antcs para uma dccirb.
Nesse contexto. a atividade indicada no inc. li se peculianza por versar sobre uma situação
específica. J4 o inc. Ui refere-se. primeiramente, 3 s atividades de aplicqão do conhecimento so-
bre os fatos. visando a extrair conclus6es e fornecer subsídios necessáios decisões da Admi-
nismção. Alcança. ainda. a auvidade de auditoria financeira. que corresponde ao acompanhamento
dos orcamentos e aouracão da remlaridade das ririticas de eestão financeira.
. - .
~ b u v ealteracão le~islativa;ara dar- . ~~~ ~~~- -
exoressa abranu&icia aos casos de
nas". que rb prestadas por cniidadcs cspcciali?adas. en\iil\endo não apenas o chamado plane-
auditorias 'iribut4-
-~~~ ~
jamcnio t n b u i h o . mas tambkm u acompanhamcnio c a tcnlica(.30 acerca do cumpnmcnio da Ic-
gislqãri tnbuiana. A alicrqári era desncccssána, pois a hipóicsc poderia ser enquadrada nos çrin-
ceiios contidos no inc. üi, os quais devem ser interpretados amplia!ivamente
7) 0 Ineisa W
O inc. Npressupõe uma obra ou serviço, sob execução diretaou indireta da Adminisinção.
H4 necessidade de conhecimento específico para verificar se a execução da obra ou serviço obe-
- - - nela
dece Bs reeras exiridaa ~ técnica.
~ ,. -
~ - ~ ~
Os scrvl(.ris dri inc. IV m i o podem ser de i x i l u < i \ a fiscaltta,ão como de gerenciamenio
Nn pnmcirri c b o . incxistc inierfc@ncia dircia sobre ii dcsen\ul, imento da o b n o u <cr\i,o.
Fiscali,.ar k \cnficar a di~usãodas pro\idtnciu, iauir.la\ e procrdimentor rccomcndi*cis
N o segundo caso. h4 ~nterferinciadireta, assumindo-;e o comando sobre as provid&ncias,
cautelas e procedimentos que serão adorados.
81,O Ineiso
- - ~ ~ ~ V- - -
O inc. V alude a serviços de advocacia. envolvendo atuaçEo tanlo na fase náo judicial (dita
administrativa) como perante o Poder Judiciirio. Sobre o tema. consultem-se os coment4rios ao
an. 25, eis que as dúvidas mais complexas surgem a propósito de contratqóes direias.
An. 13
9) O I n e i s o V I
O inc. V I traia do desenvolvimento de recursos c iécnicas de aperieiçomento dos agentes
publicas N i o re incluem na preiisáo Icgal <cni(.or de apcrieibuam~ntudesbinculado. das fun-
ções desempenhadas pclus agentes públicos D o e h i w r um binculr, .le pentnen'id cntrc o Irei-
namento e a atividade desempenhada.
.
10) O Inciso V I 1
A restaunção consiste na promoção de medidas deninadas a evitar o perecimento e recolo-
. .
c a r o obieto hist6"co no estado original. Não k qualquer restauração que caracieriza a hipótese
Icgal. 6teráexisiir uma pcculiaridi<le lécnicaquc iurne a ati\idaje in;id%cl de ser rcalizddiia pc-
I i i h pnifisrionaii comunr. Essa peculiaridade ranio pode refenr-sc B iécnica da rcstaura(.30 como
i especialidade do bem a ser restaurada.
1
..) .Referência
I, ... ~~~ ~
.~
nela Cancuno
~~-
~~
Quando não for cabível a conmação direia (fundada no m. 25). a licitação para conmta-
cão de serviços tkcnicos profissionais especializador far-se-á preferencialmente na modalidade de
concurso. Gra 6 a solucáo mais adequada, pois o concurso exige uma evidenciaçãa concreta das
. sue
habilidades do interessádo. O vencedor será ssuele . ariresentar
. o melhor desempenho na exe-
cu,ào do Fcnlço. Porkm e como ,idpontado. nãu 6 ohrigatóno adoidr a m a i ~ l i d a d eJc i < i n i u r -
i o A9<im. por exemplo, suponha-,e hip6ie.e de ser\i(os comunr de audiiuna. ruJeiiuí 3 regras
p a d r k r inlernacionais A ausEncia de %ariaçoessignifiiati*a\ m i r e as dibcrsas alicrnsri~asde
~ontraiaçãopode conduzir à viabilidade de competição. Não será caso de adotar concurso. mas
outra modalidade comum. Poderi escolher-se a concorrêzicia, com tipo de tkcnica e preço, por
~ ~ ~ ~ - exemplo.
121 Cessão dos Direitos Patrirnoniais
O m 1 II determina a obngawncdadc Jc o panicular iransfcnr pdru aAdmtni<ira,ão os d i
rcitos palnmoniais atinrnies B propnedadc imaiend. ia1cumu srra mais bcm expciio no comcn-
13) P r e s t n ~ i ude S e m g a r ALuagÜa da Prbsaa Fbica
Nos ser\i(o, tCcni~ospmfissionais r.qx~llliradus.hA grande rcle%ona atuaçãri da pe\Via
física. Tal como visto acima, a prestação do serviço exige que o prestador seja titular de habilita-
ção especifica excepcional. Nesses casos, a seleção rcrA orientada pelo cum'culo pessoal apresen-
tado pelo panicular ou pelo corpo ikcnico dele. Quando isso se verificar, seri obrigatória a exe-
uicão dos rervicos pessoal e diretamente por aquelas pessoas Nsicas cuja qualificação foi causa
A regra produr d e c i i n è n ~ i apengusas mesmo porque <i
iumpnmrnto dessa u b i i g y ã o não
deprnderb da simples tontade du contralddo Como f i i a d a siiuqã<i da empresa s o n o d a se
perder seu corpo A n i c o ? Suponha-se que ocorra a morle ou a rescisão do contrato de presiqáo
de .~~ .
- servicoa. Seria oossivel a substituicão dos reswnriveir? Rieorosamente. náo. A hioóiese de-
~
~
bcna conduzir B rescisb do cuntraio. consndcnndo-se a a.tcn;ãii do corpo iécnicii crimu uma
modifica,áo rmprcsanal que afeta o cunho personalissimo da coniratgão. caractrnzi\cl inclu.
sive o de;aoarecimento su~ervcnientedas condições de habilitaçào. M& se poderia aplicar ana-
logicamente a regra do m. 30, $ 10, para resolver a questüo, em determinadas hipóteses
Seção V - Das Compras
A*. 14. Nenhum conipra será feira sem a adeyundn caracreriznpio de seu objeto e
indicopio dor recursos oi-'amenrárior para seu pagamento, sob p e M de nulidade do
alo e rerponrobiiidriJe de quem lhe liver &do causa.

1) Modaiidadw Abarcadas sob a Expressão
Por "compra" entende-se qualquer espCcie de contrato pelo qual a Administraç.Zo, mediante
pagamento. adquire a propriedade de tens. A forma usual d a compra e venda. contrato pelo qual
a Administração se obriga a pagar o preço (emdinheiro) e o panicular se compromete airansfe-
rir o dominio (e a posse) de um bem.
I . I ) Natureza convencionnl do operopão
Compra e venda não se identifico com desapmpriacão. Aquela e modalidade de contraio,
enquanto esta 6 modalidade de ata unilateral. E m termas práticos, isso significa que a compra e
venda 6 prnduzida mediante concordhcia de vontade do panicular: não há compra e venda se o
panicular não concordar com seus termos. J6 a dcsapropriqão e ato unilateral, atraves do qual o
Estado impõe compulsoriamente a transferEncia do bem do patrimbnio privado para o dominio
público. Não se cogita de manifestação de vontade do panicular acerca da transferência de do-
mlnio, no caro de desaproprigão.
A desapmpriação .se submete ao regime cwistitucional pr6prio. Como regra, a implementa-
são da transferéncia do dominio para o Estado depende do pagamento de indenização ptevia e
justa. em dinheiro. E m hipóteses excepcionais, a Constituição admite regime distinto para a de-
sapropriação.
O valor a ser pago. em vimide da desaprnpriação, pode6 ser ajustado convencionalmente entre
as panes. Isso nio transformas dcrapmpriqlo em um contrato. O acordo de vontades abrange
apenas u m nngulo acess6rio da relação jurldica. eis que a transferência do domlnio deriva da
manifestação unilateral de vontade do Estado.
N o campo do dtreiio pnvaao, o roniraiii de compra e venda* informal. como regra. Rasta ii
aeoalo de \ontadc<. mannfcriado por q ~ i l q u o l,siiia.
i pain avrfri(oar-se a compra e venda 146
uceçú.~especiSzac.como que.as atlnenics a op'nçdes v e ~ a n d asobre am6vets -emque r: exige
inslmmenlo escrito, eventualmente p w instrumento público.
Nn caro da direito administrativo. a regra f a da foma escrita. É o que consta do art. 60 e
seu parlgrafo único. Logo e em temas gerais, será imprescindível reduzir a compra e venda a
escrito para sua existência. Voltar-se-á a tratar do tema nos comentários àqueles dirposiõvos.
1.3)Nolurezo obrigocional da compra e vendo e suas decorrências
Lembre-se que, no Brasil, a compra e venda tem natureza obrigacianal. Vaie dizer, a mera
contratação não& suficiente para transferir a propriedadeda coisa. Da1derivaque a mera contra-
..
t a c b nXo u a n s f a m a comarador em amoriet8rio do obieio comorado. Enauanto o vendedor não
pmduzir a tradiçlo da coisa (transfcrenr.a da posse), o bem ciiniinua em seu doininiii Há inú
m r n i drcar+nciar lunaicas dnidcrivadrr A r r i n , a re'u,d do vendedor cm entrc&ar 1 coisa nán
caracie~7acshulho poscers6no i o comprador náo dispõedc &ão renindica6na Por iiulm I l d o
o risco de perecimento da coisa e do vendedor alC o instante da tradição Perdida a coisa. ap6s
aperfeigoada a compro e venda mas antes da tradição, o risco será do vendedor.
E m caso de inadimplemento do comprador. ovendedar fica constrangidoa obter o suprimento
de vontade ou a aueatáo se resolverá em oerdas e danos. Mesmo no camoo dos contratos admi-
nirtr~ri\o?.é impo$ri\cla Adiiiiiiirtra$LIu prcienacr simplesmenie apriipnar se d l cnlsa A auio
execuionedade dos aios admints'raii\iis não auionra a invasão da esfera pnvada 4plicarr sc ar
regras gerais acerca da utilização pelo Estado de bens privados.
1.4) Compra única com erecuçáo fracronada. conrraro de fornecimento e sistema de regirrm de
preços
Não se confundem comora única de execucãa fracionada comcontrato de fomecimento. Em
ambos o, rasos. sxistiráo prestaNxs e~ccur.?das 2n longo dii iemp>. mas a semelhmya se rncrr-
ra nose 3,pecio puramerie f h r c A compra com exeru~11 fraciiinada consiste num nea6c o cu-
J" condi;bcs sãodeicrminadas desde Iiigo: o prqi'. as quantidades i% p r m de cxccu$aii. a i o m a
de pagamento, tudo 6 predeteminado por ocasião da pactuação da avenca. Já o contrato de for-
necimento envolve um pacto inicial. em que se eriabelecem condicões gerais. cuja definição exata
e precisa far-se-á aa longo do tempo. São definidos os objetos. os preços e o p r u u de vigencia
desse contnto-m8e. Mas as panes definirão, ao longo do tempo, os quantitaiivos c as opomni-
dader em que será0 executadas as prestaçkr.
O.contrato de
~~
- . .
- - fomecimenin asremelha-$c ao reeifim de orccos. com aleumas difcrencas. Num
ciintratii de f<imerimenro. pode esrabelccer.re r i dever das panes realirarem rrintrataqbes. firan.
di>~ndetcrminadl,algumas :ondi(õcs para íuiura dcicrnuna;áo ll rio rcgi<tro dc pre$i>s.a Ad.
ministraçãii naii e \ t l ohngada ? coniraur. Dirpfic. t i > romcnic. d r faculildirle L'ni u c m p h i pra-
tico facilita a compreensão da diferença. U m conuaio de fornecimento mensal de gas não con-
templa quantitativos mensais exatos e predeterminados. os quais podem variar ao I&go do tem-
po. de acordo com a necessidade da Adminilraç&o. Mar cxirtc o dever de aquisiçZo de u m man-
tante mínimo, menralmente. N o sistema de registro de preços. a Administração náo esta obriga-
da a realizar contralação alguma. tal como exporto nos comentários abaixo realizadas.
2) .
- . Comora onra
~~ r ~~
Entmen
-
I~- ~ ~ ~ ~ ~ ~~ ~~~~~
.
m t d i a t a e Fornecimento oars Pronta Entreen -
A Lei alude. em di\crsas parsagcns. a espCries J- compra c venaa que piidenam ler regime
)ur(Cico espeil6co A w m . <i a n 3 2 . 4 1'. I.açultadirpenra parcial de apic\eiila$lu dc diirumen-
io, em caso Je "fom:rimcni~ Jc bens par& p:onta cn:rcga". O an. 40. 5 4'. auorira dispensa de
cercos requisitas em caso de "compra para entrega imediata. assim entendidas aquelas com pra-
zo de entrega ate trinta diar da data prevista para apresentação da proposta". O an.62. 5 49 pre-
vC a dispensa de instrumento formal de con6ata nas hip6reres de "compra com entrega imediah
e integral dor bens adquiridos. dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistencia
iknica". Já o an 60, parágrafo único, tambem se refcrc a uma modalidade esplçial de compra
(pequenas comprar de pronto pagamento). admitindo a f o m a verbal de contratação.
Tem-se indagado se tais dirpasitivos seriam inter-relacionados. aplicando-se a todos o dis-
posto no an. 40, 5 4' Irrn significaria que os ans. 32, 5 I', 60, parágrafo único, e 62, 5 49 ape-
-~ aolicaciam
nas se -, ~- auando .
, -~ o o r n o de entrcea
~
u do
~~
- bem fosse de ate trintadiu da data da aoresenra-
~~
ção da proposta. A resposta parece-me negativa, eis que cada dispositivo se relaciona a quest3.o
especifica. sem relacionameao entre s i nem com o n r i 40, 5 4". A cvennial utilizaçXa de expres-
sões similares (tais como "entrega i m e d i d , "pronta entrega", "pronto pagamento") não submete
todas as alternativas a uma dnica categoria. Aliás, o prazo de uinta diar pode atd ser excessiva
para configuração de alguma hipóteses. 6 o caso erpeclfico, por cxcmplo. da situaçao prevista
na an. 60, parágrafo único.
O caso do an.32.5 I", consiste em hip6tese em que o diminuto espaço de tempo entre adata
da contratacão e a execucão dn contrato permite superar indognpbes mais profundar acerca da ido-
neidade do licitante. Como a obrigação principal do sujeito e entregar bens em prazo reduzido. a
Lei faculta a dispensa da exibição de alguns documentos: o sujeito compmvará sua idoneidade
atraves da execuçãn do cnntraro. 0brerve.se que não hA qualquer sentido c m vincular essa hip6-
tese h data
~~ -~ da
hip6icsr do an' i 2 , )2. 116
.
- aoreaentacão da orooorta . -
diversamente do aue se oassa no caso do an. 40.6 4". A
somtnte se apllca quando s cxerhçãii do contrati> for quesilo dihorar
ou pojcos Ala< após f,malizada a c<,ruaig3u %L>,caTiguracabi\cl ncni niç,iiii,ciimputar um
p m i i d c innia dias oió< a conirataçãi~.A dispensa da doeumcnraçb f espicificsmcnie adequa-
d a para aqueles casos em que os bens estejam disponíveis para. tão logo assinado o coniraio. ser
entreguei A Administrapão. Ponanro. se o sujcito dispuser dc uinin dia para executar a entrega.
ap6s assinadoo contrato. não se aplica o disposio no an. 32. 5 I".
A hip6tex do an. 40, 5 49 tinha vinculos com a desvalorização damoeda e com acréscimor
de curto Naauelar enocan de inflacão desconimlada. a Lei orrsuniia Que o orazo de mnta dias
~. .-.~
cnrnnnnava -n'revirão'acerca
, ~ ~~ ~~ .
da evoiucão de curtos. ~onanto.'nao seria Caro de reaiuste de Drecor. .
quando a prestação dc\es.,c ser executada nii p r u o de i n n i l dia, - contado,. ob\iamentc. a p M i t
da &u ila ipreunta$io da p m p r i n h g i . o Iiriianu unha i, d c b r r dc fiirmularpropo~inque abra-
gesse as \maçfies prc\ (sias para os r n n i i dias rubscquentes. 6 claro que a quesiso scna disiinta
e
; fossem superiores os prazos. Se a conclusão da licitaçáo superasse as expectativas e o contra-
io viesse a ser e~ecutadoalguns meses após formulada a proposta. a regra do an. 40. 54'. n2o
seria aplicável Eque variações inflacionfias imprevisiveis teriam ocorrido.
148 A LEIDE LICIT&COESE C O N ~ T OA SO H W I S ~ T I V O S
COMENT&RIOI An 14

O m. 62.. 6" 4".

. refem-se à dernecessidade
- ~~
-.
de documentacão dar obrieaçúes das oartes. Se o 5 ) A Previsüo Or$smentúria
ohjeto deve ser entregue imediatamente e não surge para o vendedor nenhuma ouua obrigação. a A lei
.. . não imade
r
a necessidade da orévia liberacão dos rccursus financeiros para dar-se iní-
~

L e i toma dispensivel a formalizqáa específica do contrato. A assinatura de um "termo de con-
-
trato" seri necessiria. wrém. auinda devam consignar-w exolicitamente os deveres do vende-
dor Isso se passari quando a execução de sua prestação for diferida no tempo e (ou) quando re-
manescerem obrigagões acessórias (garantia da integridade do bem etc.).
Como se observa. os três dispusitivos não têm qualquer punto comum enlrc si. no tocante à
.~ . - 19. e 62.
razão dc sua existência. A determhacão dos orazos...oara0r fins dos ans. 32.6 . 6" 4".. deve
fazer-se sem vinculo com a regra do an. 40. 6 4". A Lei não delimitou esses prazos. mas a inter-
pretaçào conduz a conclusão de que serão computados a panir da avenga do contrato. Ademais,
- - -
tais rezras somente serão aplicadas quando a entreea do bem remir-se imediatamente à assinatu-
ra do contrato, em poucas horas ou em não mais do que cinco"' dias
c80 a 1,citaçao ou. mesma. para efcti\ar-sc acontrataqb> Baua ex8stlr r pre\i,áo dc rearsos or-
çamenúnos Ir\o não impede a porrihilidadc de quc a autnndade cstatdl condicionc o própno
desen2aJcamento da Incit3;áo 9 efeti\a di\ponibiladadc de re;urr<is Trdta-se. ai. dc escalhd dri
administrador. E m 6pocas de elevada inflafáo. era usual a licitação iniciar-se muito antes da l i -
-
- -.--
heracán -~ recursos. tendo em vista o interesse de evitar o desperdício provocado pela inflação
dos
crpecialmente naquelas hip6teses em que se reputa\a in\ i b e l aplicaçbo de \erhas no mcns-
do finaiiceiro. A situação rc altcruu Lom acrlabiliiaçáo ccondmica. Como os indiccs ~nflacionb-
nos r=<>hartante reduzidos. a Administra~ãnaté pode aguaniar a pr<iximda& da Itheraçtiu cfeti-
va dos recursos para desencadear a licitação.
O an. 14 não contemola reera similar h do P 3' da an. P (que veda incluir no objeto da lici-
~-,-----
iacaa ~~~~.
aahtencãa de recukoa ~~financeiros oaraexicucão do coni;ito). Pode-se suestiorir. porisso.
~-~~~~~~~

se a proibição tamb6m se aplicaria no campo de compras. A questão é relevante por ser usual,
3) Outras Modniidades de Aquidção
especialmente no mercadu internacional, que os fabricantes de bens durdveis lormulem propos-
A compra e venda prersuoõe
. . . .
aauisicão de domínio mediante paeamento
. - .
de o r n.o em dinheiro.
tas coniugadas dc vcnda e de financiamento. Cientes das dificuldades de aquisição de produtos
Sena poFFi\eI n Estado adquirtr o duminio de k n r de paniculares aira\er de opcra;oe> de <>"ira
ordem. sem pagamento em dinheiro7A resposta exide alguns esclarciimenios .-
valiosos em condicbes de oagamento à vista. os lornecedores colochm i disposig50 dos interes-
sados propostas déinstituiçks financeiras internacionais para financiamentodo preço, com con-
Primeiro, a indagacão não envolve dacao em uapamenro. Esse instituto pressupõe a altera-
.
cão da forma orininacdé liauidacao
,- de
- um;divida.~~~sim. .~ ~ .~~
. suoonha-se aue o Estado ieia devedor
de imponância em dinheiro e se disponha a satisfazer o débito mediante outorga do domínio de
dições de pagamento de longo prazo. N o setor privado, tomou-se usual essa prática para aquisi-
ção de aeronaves, múquinar industriais, equipamentos medico-hospitalares eV. Haveria empeci-
lho a sue a Administracão Pública adotasse condicões similares de contratação. especialmente
outro bem, distinto de moeda. Essa é hipótese prevista. no tocante a imúveis. nu art. 17, inc. I,
al.
.
auand8 não disousesse de condicõcs de oaeamentóh vista e necessitasse dos aludidos bens?
Não se pode solucionar a questão pela mera invocação da ausência. quanto as compras. de
A pergunta se relaciona com a hipótese de previsão original, na momento prévio à própria vedação expressa (similar àquela contida no an. 7'. 6 3").Afinal. a Seção I U daLei contem inú-
contratação, de que a aquisição de domínio do bem privado não se fará atrav6s de pagamento em meros princípios gerais que se aplicam a lodae qualquer cantratação (ainda que esse defeito LEc-
dinheiro. A hip6lese 6 i;ridicamente cabível. mas não se enquadra no conceito de =ohr>ra. Pode-
. .
d caracterizar-se oemura. o riue omduz a caraclerirac%ode .~
-~ duas mmoras e vendas coniueada
(tal como prevlrto no an 533 Jo Código Ci\il.?'). obnpando a aplicação s~multheada3 regra
, -~ ~
nico tenha rido amenizado com a reforma eletivada pela Lei no8.883. que deslocou alguns dis-
positivos para oulras seções. dando supone a uma int&pretação mais resrita das regras ali conti-
das pars reconhecer que se aplicam exclusivamente a licitagões que versem sobre obras e servi-
acerca de alienaçjo de hens Ou reja. quando a Admnirtraçio prc\e que liquidará uma ohnga- ços). Apesar disso, seria necessária uma analise mais precisa. pois a vedaçáo enfocada está inti-
gão através da transferência de dominio de bens diferentes de dinheiro: estar-se-á diante de "ma mamente relacionadacom a previsáo de recursos orgament4rios. E a existencia de recunos orga-
- -
alienado. Logo. deverao ser observadas t a l o as r e m relativas h comoras como aauelas verti-
nentes a alienaç&o Assim. por excmplo, serb impcnosi deteminlr a a\aliaçáo prekia do< hens
. . menibrios. como condição de validade para a compra, consta do an. 14.
Mas a questb e complexa e envolve análise de todos os [atores envolvidos. Deve ter-se em
de que se %aleráa Admin!\tração corno instrumento de Iiquidaçao de suas ohngqóes vista, em primeiro lugar. que a pmihição contida no an. 7", 6 3".objetiva repelir a translaçüa p m
Observe-se que a licitação. em tais hip6kses. seri bastante pmblem8tica. É que o dinheiro é a Administração Pública do encargo de taras ou comissóes de intemediagão na obtenção de re-
insrnimenta de &a insuscetivel de auesiionamenta e cuio valor intrínseco e oaiironirado con-
duz a u m criterio objetivo de avaliação das propostas. Iiquando se cogita de outros instmmen-
cursas
~- financeiros.
~~ ~- ~~~ -~
~~

.~
Esoecialmente ~ -
no setor de eneenharia. os recursos envolvidos são elevadíssi-
mos e nàu é imulgar o surdimento dc esquemas rcprri\á\eis de capiação de recurwr. Porem. sc
tos. distintos de dinheiro. surgem disputas acerca da vantagem ofenada e se toma mais comple- os pnncipios da moralidade c economictdark da convataçjo n j o esti\ercm cm nsco, náu hakena
i6 e proble&tica . .
~ ~

xa a selecão da proliasta
. . mais~vantaiosa.Aliás. . . a oróoria esrniNraFã0 da licita- reprovação a que fosse adotada uma postura dessa oniem.
$90. tendo em vista a necessidade de observar os crit6rios de julgamento previstas onodoxamen- Tanto mais cabivel a adoção quando existisse uma pratica usual do mercado. relativamente
te na IegislaçZo. as contratações entre paniculares. Sobesse hgulo. u mecanismo encontraria respaldo no próprio
a* . 1s
-. .., TI1
...
4 ) Resuisitos ara as C a m ~ r a a Acresce que a cxigfnda de pagamcntri integral do preço. t i o logo ocons d lradiçáo da coij*.
O disp<iSiti\o reitera pnnripio nancador de toda c qualquer contr~taçãoadrnim?rauw adap representaa c x c l ~ s i <da
i panliipacic dri Estado cm compras ditas "a crtdito". que possuem g r u d e
tado agora àr compras A L e i r u g e o plmejamento da futura aluagáo admnislrati\a Isso signih. imoonância no mercado Todos 6s particulares se valem do crédito paraefetivar aquisicòes. fra-
ca, quanto àr compras.
. . toda aauiiicão deveri ser antecedida da avaliacão da necessidade e
Que . .- . .. . .
cianando no temoo o oanamento do oreco oara adauirir bens sue. oor outra via. nunca ooderiarn
comprar O Estado acahana prejudicado na0 dispona de recurso< para pagamento integral. em
utilidade do objeto adquirido. ~dekais;dwerão estar previstos os recunosfinanceims necessa-
rios ao pagamento. parcela única. de o u m pane. n i c podcna sc valcr dos In<trumentor de cr&dliu urualmentc prati-
iados no mcrcado.
Mas a Lei de Licitacões não oroibe sue a Estado conrraia dividas diante de instiluifões fi-
"' A f i x g % de um pnro dc ciiico dias é. daraments, poduto dc prrierincia psroal. Segue o principio da ra- nancelras. aira\es de operações dc creililo intcrna ou externo A l i i r . esse campo sequcr se inscre
,uaoiliJ=k nu srnt.dn .!c que um pnun rupenar l a cnvolrcna nicrw .n:ampati\cir com a Ratum2a dor dis- nu ãmbito da legislaçiu ora comentada Ponantri. a E\tado rc\peitadas as condaçõcs neccscánac.
purili\ur $00 ;lrnrnibnu i k indo a m o d t~ a;ansclhir~l gur s lkp.%la(bIacal iiu 3 prdpna ato
rnnvoca- pode contrair empr6stimos. Surge, assim. uma situaçáo paradoxal. Pode-se imaginar que o Esta-
.-
IOno disrioline r rnltni. onra r>i<arcuntm~lni;r\
~ da obtenha. em um primeiro momento c mediante u m contrato de mútuo. os recursos necessários
"' Cuja dqb 6 a *guine: "Apliçam-w P traça ar dirpori$Eer r e f m k r B compra s venda.." para pagamento à vista dos equipamentos que desejar comprar. E m connequtncia, o Estado efe-
142 COMENTARIOS ADN~NSTIATNDI
P Lri or Lriricbrr r Co~~csros Am. I 4 e 75
tivaria a licitaçãoe adquiriria a produto. liquidando a preço e continuando devedor pelo tinancia-
mento. Essa solução na0 seria reprovada pela lei sob comentário. Nu entanto. o Estado não po-
. .
deria efetivar a auuisicro do mesmo bem mediante financiamento concedido. direta ou indireta- ~-
~ ~
mcntc. pclrl pr6pnn fornecedor Jii oem - e>cnrualmcnte. eiii cuiiiliçncs muito mas ci,mpensado-
ras c mcni)r <incmssr Joque Y ohudxs e m ncgrxiagSo autbnoma com insiituigóes financeira Essa
compara;3o cridcnciaquc a inicrpictaçio oflodora não 5 r u o l \ c l r conduz a multadi>di\pan.
~ ~
radn.
A conclusáo é que. res~eitadasas condicóes necesdrias à realizaca de owracão finaneein . .
pur pminc do ~ s i i d o . 6b t i b i l efct~baraaqu,st;io mesmo nio haicndu iec~rsosorgamcnthoc dis.
ponireir ebp.cificor. Scrl piirr1:rl quc a Iicitaçdi) compreenda não apenas os aspcctos atincntc.
ao i ~ h ~ cai o,er fornecido mar também as condlgõcs de financiamenlo, compet~nr'oos intresca.
dos para formular a proposta mais vantajosa (não apenas sob o ãngulo do objeto a ser fornecido
como também das condições de pagamento).
Essa interpretação foi adotada pelo próprio STJ, emjulgamento no RMS no6.597-MS (pu-
blicado no D J U d e 14.4.97).'Y
a locupletar-rc &custa do particular. Este tem o direito de exigir ocumprimento da prestação que
lhe foi prometida. A ofensa ao an.14 produz, preponderantemente. a responsabiliiação pessoal
do agente administrativo que deixou de adotar as cautelas imposras por lei. O terceiro, se alheio
aos defeitos da atuação administrativa, náo pode arcarcom as conseqüências da infração a?i for-
malidades legais,
Arr. IS. As comprar. sempre que porsivel, deverão:
-
Iatender no ~ r i n c í o i do
o oadmnizocão. aue imoonho comoaribilidade de eroecfi-
II - serpmcersodar orravés de s i r i e m de mgirtm de preços;
I11- submeter-seàr coiidiçõer de oqui~içãoepogomenro remelhnnrer dr do seror pri-
vado;
-
I V ser subdivididas cm tontas porcelos q u o n m necessários pom apmveirnr a r p r -
culiaridades do mercado. visondo pcnnomicidode;
-
V balizar-repelor prqosprnticodos no h b i r o dor 6rgáor e enridodes do Adminir-
rraçõo Pública
5 I " O r e i s i m de precor ser6 precedido de amplo pesquisa de mercado
5 2" Or preços regisrr~dorseráopublicodos rrimesirolmenre poro orientofio & Ad-
minisrmçóo. no imprensa oficiol.
5 3" O risiemo de r e g i ~ t mde preços serd regulomcnrrrdo p o r decreio, oiendihr os
peculioridodcs regioimir, observadas or seguintes condiç"es:
I - selepio feito medionre concorrtncio;
-
A emcea do ac6dXo. no mcho que interessa ao caro. afirmou o wguinte: "I1 A Lei n8o veda o financia-
mento por organirina linanceiro intanaciond pani quiripb de knr r equipamentos. Aa conrrbrio. eslrrui,
no on. 42. pardgnfo 5'. d r Lri 8666m3. ngru para viibilizClo. Logo. a siigencis e d i l i l c i a de c d i a &-
ntrico no sentido de ar proponentes aprerrnrucm prapoitaidãnca de organismo finmceim intsrnaciondpars
(.nan;iimenlo di i bcni c cqu:plnun!or ob.ri, a a .on.,ntni.a r i o conriNui iiepd.dxlc wir (c= o pnnci
pio JJ irinomia e n t e % cnpm,ar c<n:omncu 111 A w d ~ l cnntdi n nn mpra pnlsln nu p a a l o 1' Ju
811 P d:1.~8 b 6Ni91 C S I ~na wcao ~rninrniea ubnu e s o r v i w t c nda <c aplica LI i c i t x d c s ~ n r a
corn~nu
disciplinirer na mgao V. ~rstmdo(a hip6teredor au1os)de licikpao peninenie a compm de &icrkis c &ui~
pamentor dsatinadar a entid.de hospiialu. s previrl de fiomeir-ta 6 pcrfeitamnte legal. &s& que haja
ncuno O ~ ~ ~ ~pma U Imn10."
IHO
111- validode d o regisim não superior o um ano.
5 4"A erisrêncin de precor regirrrodor d o obriga n Admulirrruçáo afirmar ur con-
. .
~
rroiocóer aue d e l a mderão odvir. ficnndo-lhe faculrndo a utiliracõo de outros meios.
rerpeirod.i u leqirlacóo nluri\o dr Iicirogòer rendo orrrzurodu oo benqktdno do
nqirrmpmjer>nrio em ~quoidodedrcona<(Ber
5 5 ' 0 r u ' e m de conrmleorig~wdnn o q w d m gemi depreco>. qwndoposrirel ae.
vrrd ser in/ormanrodo.
$d'Quolquer cidadão Jpone Iegltinulpam impugnurpmço conrronle do quadm gemi
. .
em razão de incomoribiliiode desse com o orcco viaenie . na mercodo.
B 7 ' ~ ; r compmr&ieróo ser obronudos uinda
I. o erpecif~ocüocomplrru do bem o ser udyuirido sem ~ d i c o c o r&morro;
11- o defi~qüoda, unidoder e dar quunridder a renm udquindor em/iincEo d o con-
sumo e urilizoçãopmvdveir. cujo esiimva reró obiido. rempre queporrível. mediante
odequndar IJcnicar quoniilorivur de esrimqáo;
-
111 or condiç6esde guanin e omzenamenio que ~ u p e m i r a m o dercrioro~áodo
morerinl.
5 8' O rrcrbimrnro de muierioi de valor superior oo limira esiobalecido no o n 23 desta
Li, para o modalidade de convire, deverd ser confiodo o m o comissão de. no mlni-
mo. 3 (rrêr) membmr.
I) Relevância dos Princípios Adotados
As regras do a*. 15 sao de extrema relevância para a Administraçáo. A cliusula "sempre que
possfvcl" náo remete l discricionariedade da Administraçáo. PÍão é equivalente a "quando a Ad-
ministra~% oquiser".
~ A fórmula verbal toma irnpositivae obrigatória a adoçaodas providencias
constantes doelenco, ressalvadas as hipóteses em que tal for "impossfvel". Portanio. a Adminis-
traça0 dever6 justificar a ausencia de obsewância das exigencias do afi. 15. explicitando os fun-
damentos evidenciadores da impossibilidade de sua aplicação. hso ficou aindamais clam em iun-
ção da alteração da f6rmula legal anterior."'
2) Prineípios Adoiados
O inc. Iapresentaíntima relaçáocom os arts. IIe 12. Todos os três dispositivos emanam dor
mesmos princfpios juddicos e apresentam idCntica natureza. Restringem a liberdade do a g e m
administrativo especificando como deve ser perseguido e realizado o interesse público. Os prin-
clpios jurídicos que noiteiam qualquer conVetaçá0 admi~suativa(veneelasohre compras ou sobre
obra ou serviço) exigem que os recursos finwceiros sejam bem aplicados. Isso significa redução
de custos e adequaçHo Bs necessidades públicas.
3) Princípio d a P e d m n i z n e
As consideraçóes acerca da padmnização de obras e serviços aplicam-se integralmente ao
caso. A padronizqáo 6 regra. N o caso. a A d m i n i ~ t r a ~ Z
devericer
n em virta aquisições passadas
e futuras.
~~~-A~c~ ~ ~ . ~ . . .
oadronizacáo aolica-se não apenas a uma eomrira esriecífica. eswcialmenle quando
se uatc de oem de rtda útil continuada Ao xlrciiinar o f<irnecedor par. produtos d o consuml-
reis. aAdministraç30 ac$crdter em \isin produtor semelhantes quejb nntcgiam o painmdliio pú-
hlico, como tamMm d c i e r i prcrercieauais futuras aqltstçõrr Simenic assm a psdronizaçáo
produziri os efeitos desejados, consistentes na redução de custos de manutenção. simplificação
de mão-de-obra etc.
""a redqho do Deç-lei ne2.3W, ronsiava"smpre que porrlrcl e convcnicmc. " . o que induzir dircricions-
nedsdc da ~dminirmqlo.deriv~dada rcmcwa b apriciqso da "convrniencia". inisrprera$aoque fniruava
a vontade icgirlarivs
 Deve-se. porém. atentar para os riscos de inadequação. de ofensa iisonomia e de elevação
de custos. Existem tais riscos especialmente quando os objetos a serem adquiridos envolverem
preferências regionais ou adaptação a condiçóes ambientais. E óbvio que o princípio da padmni-
zaçáo náo se ruperpóe ao respeito As peculiaridades regionais.
3.11 Relev6ncia da padmniza$do no tocante ds comprar
Deve-se reconhecer que a padronização 6 muito mais relevante no tópico das compras; sua
relevância 6 u m pouco reduzida relativamente a obras e serviços de engenharia e 6 ainda menor
reduzida relativamente aos demais serviços. Essa variação deriva, em primeiro lugar. da própria
natureza da prestação, em cada uma das &ts hipóteses. Quando se alude a compras. enfoca-se u m
produto perfeito e acabado. que é produzido industrialmente (na maior parte dos casos). Já nos
casos de serviços, a prestação deriva de atuação específica do sujeito. para o caso concreto. Por
isso. é muito difícil dar origem a "serviços" como prestações padronizadas. Mas há outmr fun-
damentos para a maior relevância da padronização para as compras e obras e serviços de cnge-
nharia. Trata-se do fundamento pelo qual se adota a padmnização.
Consagra-se a padronizaçao como instmmento de racionalização da atividade administrati-
va. com redução de custos e otimização da aplicação de recursos. Significa que a padmnização
elimina variações tanto no tocante h seleção de produtos no momento da contrataçso como tam-
bém na sua utilização, conservação etc.
H á menor dispêndio de tempo e de esforços na ocasião da contratação. eis que a Adminis-
tração já conhece as características técnicas da prestação. Não há necessidade de longos exames
para selecionar a melhor opção. Adotada a padmnização. todas as contrataçóes posteriores será0
efetuadas de acordo com as linhas mestras predeterminadas.
H á ganhos no curso da execusão do contrato. Os servidures públicos não precisam ser wei-
nados para novas técnicas ou caractensticas desconhecidas dos objelor. As pmvidencias de con-
servação e manutenção são idènticas hs pralicadas no passado. Não h6 necessidade de multipli-
caçãu de estoques de peças de reposição, material de consumo etc., eis queesse conjunto de bens
pode ser utilizado, de modo indistinto, para a totalidade dos produtor obtidos *traves de contra-
taças.
É claro que essa simação adquire maior relevância no tocante hs compras e obras e serviços
de engenhda. Quanto a serviços em geral, a execuç8o do objeto contramal geralmente faz-se atra-
-
v i s da aruaçZo pessoal do contratado o que elimina, sob u m ceno ângulo, o cabimento de pa-
dronização. Não significa afirmar que a padronização seja impossível relativamente aos serviços
em geral. Apenas. a namreza da padronização acaba por ser distinta e especial.
3.21 Pmcedimentopora padmnizordo
A padronização será pmmovida pela Adminisiração como pressuposto de futuras conuata-
ç k s . Influirá sobre o conteúdo da atividade h i n i r n a t i v a futura, inclusive com a possibilidadc
de resultar em conúatações diretas. É perfeitamente posslvel que a padronização conclua pela
seleção de objeto que pode ser prestado por u m Wico fornecedor, tomando-se inviável a compe-
tição. Nenhum v k i o ocorrera nessa hipdtese, desde que a padronizaçb tenha sido conduzida de
modo adequado. com observância das formalidades cabíveis c respeitados os funda-
mentais.
~ ~
A padronizaçáo se materializará através de ato administrativo da autoridade competente -
competência essa que se avalia segundo as regras organizacionais de cada entidade. Em princí-
pio, é competente para decretar a padronização a autoridade de mais elevada hierarquia. Mas a
padronizaçáo será a dltima etapa de u m procedimento relativamente complexo.
O procedimento se iniciara anavis da consratação da utilidade e cabimento da padronização.
Para tanto. deverá haver atode instalação deum pmcedimenlo administrativo destinado aesse fim
específico. Ser& adequado constituir uma comissb especial para avaliar o cabimento da padro-
nização e encaminhar as providências necessáias a apurar a melhor soluçso nesse sentido. Essa
comissão deverá apurar as necessidades adminisirativas, formular previsso acerca do montante
econômico dos conuatos hiNms e examinar as aitemativar disponíveis para padronizaçb. Se for
o caso, dever20 ser ouvidas autoridades acena do assunto - inclusive e se for o caso, obtendo sua
!
d e licitaçb. Poderão wr realizados
colaboração mediante contraiaçZa direta por i n e ~ i ~ i b i l i d a de
testes das mais diversas naturezas. Será aconselhável ouvir 6rgãos de classe, sindicatos e re-
presentantes de usuaiios. Enfim, todos os dados posslveir e imagináveis deverão ser considera-
dos.
Esse pmcedimentu não se conhinde com uma licitação. Não sc destina a selecionar uma pm-
posta mais uanrajosa. mas dever-se-á terem vista que a padmnização4 orientada pelos princípios
dauanujosidade e daisonomia. Logo. todos os interessados devem ser ouvidos e 6 imp$riosa aten-
tar para que as f u ~ r a scontratações serão direcionadas em vinude da padroniração. E indispen-
sável dar ao conhecimento público a exisréncia de um procedimento dcslinado a promover a pa-
i
1 dmnizaçáo. E m última análise, náo se procede auma "concorrência" para padronização. N e m se
i
adotam outras modaJidades de licitação para tanto. A padronização 6 u m procedimento adminis-
trativo de natureza não licitatória. Isso náo impede a utilização de pmcedimentos licitatórios aces-
soriamente. para fins de padronizaçso. Assim e considerando hipótese de obras, nada impede que
a Adminisrração promova u m concurso para premiar o melhor pmjeto, com previsáo de sua utili-
zação para fins de padroniza~áo.Nesse caro. o concurso 6 u m instnimento acessório para obten-
$20 da padronização.
N o procedimento que visa a promover a padronização, não 6 caso de aplicar o estrito princí-
pio do formalismo. Não é cabível excluir um potencial fornecedor ou um pmduto especílico por
i
ausência de apresentação oponuna de uin documento. O poder da Administração suprir defeitos
1 na documentação e realizar invesiignç5ee" não se contem nos limites característicos de uma lici-
."
tr,in --
,--. N% c--.. ~ ~ POSmnaniculares nara formular uma "pmposta", na acepção adotada pela
n n--....--r...-
~
! Lei n" 8.666. E m termos práticos, os parliculares não comparécerão diante da Adn~inistraçáopara
pmpor uma contratação especifica, com definição de objctos, quantitativos, preço específicos. Os
c
~~
.
oaniculares.. notenciais interessados em hitums contratos, poderão cribir as vantagens de seus
pmdutos. apontando o> bcnelicios que apnsenism em face da saiisfaqio do intemsc público
- ~ - . - \mar 6 nerfeiiiiientc wr,i\el que a con.lus&o icJa conir;lna A padruni-
n m\t.li.ado =nodr1-3
zaqão. .Mesmo quanJo a reputar cab;\el. a pauniiurs<So poded ser hsolui' ou relatna Dir-,e-P
ahsoluta qusndo um ú n ~ produioo ou uma única categoria de ohjcioi for repurada :orno ratlsfd-
tóna nara aiendcr ai, nniererse ptiblico Será relaurs quando diwoas categonaí de bens,- rdroa- .
velmente
.~~~~~~~ distintos
-~ entre si. puderem satisfazer o interesse específico da AdministraçSo. E 6bvto
que a Lei pretende a padronização absoluta, a qual deverá ser adotada como regra.
A decisáo pela padronização e a escolha de u m cena produto (projeto ou tecnologia etc.)
deverão ser devidamente fundamentadas. tendo por critério fundamental a vantagem para a Ad-
ministração. Trata-se de vantagem em sentido concreto e definido. Deverá avaliar-se o beneficio
econ6mico direto e as vantagens indiretas pmvenientcs da padronização.
Essa decisão deverá indicar o p r u o pelo qual se impõc a padmnizaçS0. isso não significa
impossibilidade de revisão dadecisão, a qualquer tempo. Será hipótese de Ievoga$ão, sempre que
evento posterior evidenciar a alteração das circunstâncias que conduziram a uma determinada
padmnização. Não se conhindem revogação da padronização e revogação de contrato adminis-
nativo. A padronização não se traduz em direiro de nenhum panicular. Há, tão-somente. cxpec-
[ativa do panicular. no sentido de que a Administração poderá vir a realizar contratação comde-
teminado conteúdo. Ou seja, se e quando a AdministnçSo decidir realizar o contrato. estalá obri-
gada a atender i s exigéncias por ela própria estabelecidas no ato de padmnização.
Tamkkm não significa que a AdrninisUa&ão não possa manter a padronização para o h N m .
renovando o 'prazo de validade" de sua decisão anterior. A fixação de prazo para a padronização
pmduz o único efeito de constranger a Administração a rever a situaçáo existente. após u m ceno
período. Mantendo-se o panorama anterior, renova-se a padmnização para o himro.
3.3) Padroniza$ao e ppreferència p o r marco
Não 6 desnecessário reiterar a ausência de confusso entre os conceitos depridmniro$do e
,.n r.~,.f ~.r ? n r,. .-~ A oadmnizacão
normnrco.
in .
. node resultar na selecãu de um pmduto identificável por
meio de uma marca ~ ~ o resulta<lo
~ o será
: a esroiha p i a ~dm6nlstra(ãode uma 7nar.a" detcr-
tiimada, a qu.~Ibeld uhlilada postenomente para identificar osobletus que recai ronuaiadris. Irso
náo se tradw cmqu~lquertipo de aN;y-&i reprii\P\el. nau inlnngc &Conit!tui~- ao n r m \iriLi a L e i
146 COMENTAROS
A LEIOE Liara~drsE Co~nurosAouiusnums An. 2
n" 8.666. O que se veda 6 a prefc&ncia rubjeiiva c arbilriria por um produto, fundada exclusiva-
mcnle na marca. Não h& infringência quando se elcge u m pmduto (XN~ÇOeic.) em vimde de qua-
lidades esnecíficar. utilizando-se rua marca aoenas como instrumento de identificação. No caro.
.
~~
nin h4 ndferênci.
..--....r....... ~
nela marca mas . ~nelri
~ , nhieto. . sua1
- . - A marca 6. tão-somente. o meio De10
~
. se in-
div.dualiiu o .il>)elu que se es:iilhcu. Ci!nliram-se. a prrp6silo. os comcniáno, ali 3n. 25. inr I
-
Lcmbre-u que. por mciiida Dccisão 1 19611002 Plenlrio. o T C L encampol a c o o c c ~ l o
JC uur a indicação I a marca aJmsrivc1 para fins Jc padronização, se acompanhada por mbes
de ordem tbcnica.
3.4) S i i u n ~ ã juridico
o dosporriculores emface do podmnizapio
Sob um cerro ângulo. o efeito proveniente da padronização b similar ao deconente da adju-
dicação. E m ambos os casos. a Administraçáo não esta obrigada a contratar (excetuadar ccrtas
hipdteses atinentes 2 adjudicação, que seráo oportunamente enfrenladas). O particular não tem
direito de exigir a conmtação, mas cabe-lhe o direita de opor-sc a mnduias não consistentes da
Administração. Ou se)& a p a d r o n i q á o não 6 fonIe de direito i ewilratação, mas gera meraex-
pectativa a tanto. Anote-se. p&m, que a adjudicaçlo gera diniios para o adjudicamo. diferen-
temente do que se passa quanto h padronização (que n5o gera direito algum). O adjudicatano tem
o direito de náo ser preterido. ac aAdminisraç80 resolver contraiaro objeto licitado. Ja a padro-
n i z a @ ~não 6 fonie de direito subjetivo e pode ser invocada apenas w m o fundamento para con-
troles de natureza objetiva. Assim, a infraçm pela Administração idecisão anterior de padroni-
zar não pode ser atacada atrav6s de mandado de segurança: ningudm teri tido direito pessoal e
infringido. MLYserá perfeitamente posslvel utilizar-se açao popular, eis que a contrata-
$20 do objeto padronizado retrata a alternativa mais satisfat6na de persecução do interesse pú-
b ù ç o A o menor, ha presunqb nesse sentido, produzida pela conduta anieriorda própria Admi-
nistração, consislente na padronização. Nesse ponto, retoma-se h exposição anterior. Se a Admi-
nisiração entender que a padmnizaqão 6 inadequada. economicamenre prejudicial ao interesse
não lhe b facultado simplesmente ignorá-la. O ato administrativo anterior, que promo-
vcu a padronização, devera ser desconstitulda, segundo as regras gerais cablveis. Devera anular-
se ou revogar-se o ato que formalizai a padronizaçao. apontando os fundamentos para tanto.
TamMm n l o se identifica a situação jurídica da pr6pria Administração em face das hipóte-
ses de adjudicação e padronizaçao. Havendo adjudicaçla, o panicular estar& ahrigado a contra-
tar. caso a Administração decida-se a con\.oc&-lo para tanto. Na siNaç5.o de padronização, náo h&
proposta de contrataçgo do particular Logo e mesmo havendo u m único iomeccdor, a Adminis-
tração não poder6 constrangê-lo a realizar0 contrato.
3.5) Efcifar negorivos da padmnizoção
Ressalte-se que r padronizaçk apresenta algunrcfciwr acess6rios poencislmenle nepUvOs.
os quais deverão ser tomados em consideraçao pela Administraçao Pública.
O primeiro risco do padronização t a inadequagão. A soluça0 padrao devera ser suficienle-
~~
. .c
mente adeauada oara adaptar-se satisfatoriamente As caracterlsticas do caro concreto. Mas h&li-
~
mitcs para tanto. possív~locorrer situaçao daada de casacteristicas pnlprias, em que a soluçio
padmnizada n i o b satisfat6ria e deverá ser afastada.
O segundo riscoda padronização 6 a restri~ãoindevida da competitividade A o definir o pa-
drão a ser adoiado, a Adminismção predelermina os conlurnos das futuras contralaçócs. Ponan-
[o, todos aqueles que náo estejam em condiçócs de executar o objeto padronizado seráo automa-
ticamente excluidos de todas as contraiaçdes futuras. Significa que a mera invocaçlo da necesri-
dade dc padronizar M o 6 suficiente paraadotar um c e m padrao. Mais do que isso. a Administra-
gao devera evidenciar que o padrão adotado representa a melhor roluçlo para a somadc todas as
contrataçócs. A Administração não está autorizada a efetivar uma ma conùala$ão apenas porque
se insere no padráo adotado.
T"bunal dc Contas da Unilo. L i r i i ~ ~ &
u <Conlroros
~ - OrieniosberBásira~Brasilin: TCU. SccmrMa dc
Conuolc Inicmo, 2W3, y. 53.
O i r r i s n>nu" dr pajronirablc 6 a e < e v ~ g m JCL>ICS
c ~ 1aulfnria
1 ik r o m p i i i \ i d u i e H5
a por> bildadc dr qLe us icitante%apreqentem prop0,las SupcnorPS i5 que iornulannm se exs.
tis,eum witvcrso mais arrplo ck pani'ipeí
4) Outms Princípios do ArC 12Aplldveis às Comprar
Embora o silencio do an. 15, as demais exigências do an. I 2 tambbm devem ser conriden-
das para as compras, naquilo cm que forem aplicáveis e mioris muiondiz.
5) Redupio de Custos e de Burocracia
Náo se evita a má utilizaçáo de recursos anavks de formalismos e burocracia. A L c i deter-
mina aaplicaçb. no setor público, d u prbiicas idotadu no setor prirado. No seucampo próprio
de atuaçao. o Estado necessita agilidade e eficiência. Deve. de um lado, garantir-se contra fome-
cedores incapacitados De outm lado, tem de atuar com rapidez e eficicta, contratando com pres-
tcza necessária.
O an. I 5 evidenciaque a connata~ãoadrninisnativa não deve ser mais onerosa e menos efi.
~ ~ -~.
~
cicntc do que a do ,etor invado. h v i o siitema de rrgistr, de preçor Atnvés dele. i Aalmini<-
r s ç j o pododeri efetivar aquts1,bo Je m x l o mais ericar. Não necersitar4 multiplicar longos e r o m -
p.exo. procedimr.nto<.que rcruliam onerosos c inúteis.
6) O Sistema de Registro de Presos (SRP)
Há abrigatoriedack na adoção do sistema de registro de pregos. quando viavel."'Esse siste-
ma não dispensa licitação nem a observância dos requisitos legais acerca de contrntaçbes adrni-
nistraiivas. Uma das grandes cdticas contra a atuaçio das divcrsas entidades pollticas tem sido a
ausência de implmtaçio do sistema de registm de preços. Ap65 inúmeras iniciativas no ambito
de Estados e Municipios, a União editou o Dec. n" 2.743. de 21 de agosto de 1998, regulamen-
tando o an. I 5 no Bmbito federal. Posteriormente, veio a lume o Deç. n-3.191,de 19 de setem-
b m de 20Ul. oqual ampliou signilcatiiamen~ea utilização do sistema. Logo depois. surgiu o Dcç.
Fed. n'4.341. de 23 de agosto de 1002. produzindo i n o ~ k desncccsrkias
s (ainda que para "cor-
rigir" defeitos da legislação anterior) ou ilegais. Algumas consideraçdes realizadas antcriomen-
tc permanecem validas. especialmente a prop6siio dns divcnar órbilas federatim (as quais, em
muiios casos. nãoeditaram sua pdpria regulamentqFáo).
6.1) Rqulomenraç& pordecrero
O ari. I 5 preve a regulamentaFãodo sistema de registro de preços por meio de decreto, a ser
editado no ambito de cada cntidada federativa. Isso não signilica que o dispositivo não seja auto-
aplic6vel. A afirmativa deconc dc que a disciplina constante da Lci é perleimente suficiente para
instituir-se o sistema de regiam de PRÇM. N L h& necessidadede veiculqüo de o u m regra. com-
plementares. A quase tmlidadc das soluçóes nele contidas pode ser expllcita ou implicitamente
extraídado sistema da Lei no 8.666. Aliás. inúmeras inova~óesIrszidar na regulamentagão se ca-
racterizam como ilcgais, eis que ulmparsam os limites previstos legidativamente.
Lembre-se. ademais. que a funcão -
, reeulamentar C inerente i cdicao do ato canvoc~t61io da
.
liciiacáo O ediial e insttumento ~ e l aual
o,- se adaotam
,~
r r n--
nara o caso concreto r i r p -.
t.da, na lei e r exercitam ai compelSncias dircnciondn~$amhiiidnr L<rutondadci ldministrati-
~
-.-- rnn.
s serai. -..,.
\a> Ein toda .iclta(do, o alo convo:at6no derempcnha essa flnção de naturera repulamentar
N o caso cspecifiw do registro de preços. a h i na 8 666 6 bastante minuciosa ;completa. Tal
se comprova, aliás. anavés dacomparqão como Dec.-lei 2.300. A lei atualcontbm todas as nor-
mas essenciais pasaintmduç~odo registm de preços. tal como se dos I$ I"a 6' do an. 15. Todas
as regras que possam imaginar-se acerca de registro de preços estarao implícitas na disciplina
daaueles seis oará~raios.
' Nem \e d.pa &c a Lei alud~uh nsceíitdade de regdlameniegáo Em pnmeim lugar. n i o C
vçrdade que a Iritcnhr rondicionaJo n apllca(iu JJ \isicma a prcna regulanrntaçZo por decre-
"' Sobre o cem. do rcgistrn dc yrrfor. confira-se a crcelene obm de Ja<ir U~rsreaI ~ m s rR a r ~ r i o ~Sirremo
r,
de Rigiriro de Pnyos r Prrgòn Rclo Hmimnic: Fbmm 2003.
iu Alude-\e i ngulamcnia(ào. no 6 3'. para fins de arlqu3;áo a s pecuiiandades regionaii D r -
poi, und3 que 3 Lci iivcss? crplicitunenie prevtrio a rrgulameni3iaocomo 2nnJiçao <Ic sua apli.
cacão. incumbiria ao int.!rprele verificar a possibilidade de aplicação direta dos dispositivos le-
-
gais. Havendo essa wssib<lidade. s u ~ r a - soi texto leuislalivo e ailica-se a lei
Foi inúiil A rcgulamcntagão9A resposta 6 negativa H b .cnu\ tbpico~quc somente poderão
ser ohleio de aplicagari mediante previa regulamenta(ari Asstm. por cxemplo. o regtsim de plu-
ralldade de pnldutos c lornecedorr\ não e\iá prrvisio na Lel Apln.ação d~reiada Lei nDR666 na0
compnna nbter seleção de diversos produtos equivalentes, com preços disiintos. Erra solução pode
ser introduzida arrav.!s de regulamento, tal como o fizeram inúmeros entes federativas. Isso não
significa afirmar, porém. que o registro de preços apenas possa ser aplicado mediante prévia re-
gulamentação.
6.21 Regirrm de precor e ourror espécies de conrraracóo
Uma quesrao que ficou superada nomativamente .!a possibilidade de aplicação do sistema
. . . .
de r e-~ i s t r ode orecos não aoenas oara comoras. A!.I a sexta edicão deste livro. adotava-se enlen-
dimcnto dc quc a Lct no 8 666 tinha conragrado o inst,tuiri do rcgiriro dc preços somcntc para
compras o que cxcluina :abimrniu de sua apli.agáo para ohras e serviços Esse entend!menio foi
aItera<I#>Afinal. sohrc\cio o Dec 3 93 112001,quc consagrou a uilliza(ao do rirtema dc rrgirtrri
de preços lambem para serviços,
Essa solução foi maniida pelo Dec. Fed. no4.342/2002
6.21) O cobimcnro do mgirrm de pnccospara ~eniiros
Embora a discuis80 tcnha rua imponüncia nduzida, cabe ainda repmduzir os argumentos
lavorbveis h apiicyão do regisim de preços a serviços, especialmente a pmpdsito de algumadú-
vida sobre a validade dos Decs. no 3.931/2001 e n' 4.34212002,
. .
O entendimento se funda na com~aribilidadeentre o sistema de reeistm de orecos e os con-
irsios de prcsl3,ão de servi;o Ainda que a Lci aluda apenas ao caso dc regisim para compra$.
n i o se pode vislumbrar alguma sars.ien\ii.a incrente quer i -1-iem6iica dc regisiro. qucr aos
criniratos de obra ou \cnigo, que inviahilvt ageneralim$ári do ,istema O stl€nrio Icgislatno nao
pode, por isso, ser interpretado como vedação. Também náo x r i a o caso de aplicar o principio
da legalidade da atividade adminisuativa, no x W d o de que a ausencia de autorizaç2o representa
interdição à atuação. Muitas veres. inexiste aulorizaçáo explícita. mas se pode extrair que o sis-
- . .
tema normaiivo a outorea imoliciiamente. Assim. Dor exemolo. a Lei 'n 8.666 não oreviu a ws-
sibilidade de pactuaçáo de çonuatos administrativos aiipicos ou inominados. mas tal se admite
por força de interpretaçao sistemitica.
E m primeiro lugar, ter-se-ia de justificar a rçstrição do sistema de regisim de preços apenas
para compras. Isso coloca duas questóes jurídicas relevantes. Por u m lado. a autoriraçáo legisla-
-
tiva significa -
que0 reeistrode . .
orecosnao .!incomoativel com a atividade conwatual da Adminis-
irdião Púhlica itanto assam que erplic~tamenleauionzado, Por ouuo. tcr-se-ia de defcnder qur
r i rrgisiro de p r q o s ,ena ;ompaii$cl apenas ;rim a atividade coniraiual quc vcrrarrc sobre rum.
pras. Ora, qual o fundamcnto paraeta última conclusão? Não se afigura existir algum raciocínio
consistente para embasi-Ia.
- - . . . .
O grande oroblema do reeisim de orecos 6 a ausencia de definicão orecisa e exaia das con-
trataiõcs tuturns. Mas essa dificuldade não se põe apenu quanio a .eni$o. Traia-se dc o h s k u -
I r i que, se lo\se ~ncupcrávcl.conduzina à vedlqão ahsoluta A uiilrzaçia do sistcma Ou bela. u
argumento pmva demais porque conduz não apenas a impedir registro de preços para serviços e
obras. mas tambem para comoras.
Afasto. 3deiiia1,. r i argumetilu u u l i r d o dilcriurmcotc Diru que o regisiro de pregos era si-
luião apropnada apcnar para :omprd> porque os <eni;o- eram atend.doq pela via da pronuga-
$20 coniralual pre\isia "ri 3n 57. tnc I1 Dcso re;onheser adehilidade da sonsini(ao ~.isque as
necessidades enfrentadas por via do registro de preços nem sempre corresponde& iquel& que
.
oroduziram o instituto da ororroeacãa v . -
contmtual. A l e u m z necessidades oermanentes e continuas
podem ser sdiisfc.ias atrak6s de pronogagão de contratos Mas hd situações dibersas. cm que a
dimenrdu dur r c r v ~ o C) impossi\el de ser deierminada de antemão e a apli.qáo da regra do an
57.11. não 6 suficiente vara atender ao interesse ~ ú b l i c oAssim.
. por exemplo, supanham-se ser-
, tios dc manutençáo de ruas ou I i m p c r i de g a i e h z pluvius É iinpossiveidctermindr, antecipd-
damente. a dimenrão. a Ih.alira+o ou a intensidadc de l a i s icnisos Sc a Adniiniatragão reali
>.ar I i c i i ~ á com
o indlrqãn precira a pmp0sito do ohjclo. acahard deixando de atender nccessn-
dades nlévantes vara o interesse ~ ú b l i c o . ~ e rinclusive,
i, res~onsabilizbvelem face dos u s u ~ o s
pelos dcfe~iosdo ,eniio. Como decorréncia. a A d m i n i s t q á o arahana prndurindo ronirataiao
direta. soh modalidade cmergcn;ial. por náo dispor dc regirirri de preços <Ic r r n i ç i > \ e obras. t
nnnguem ncgana quc a ;riniraiação direta por emerg@nciaC muiiu menos compati%clLom os prin-
cíp~oscons~luci&ais que disciplinam a atividade administrativa do que o regisuo dc preços.
- . . .
A sistemitica do reeistro de orecos oossibilita uma atuacão
~ ~
. ripida
. e imediata da Admnis-
iração Púhlica. com ohsen2nraa ari princípio da isonomia e garantindo a pcrsecuçao objcuva da
contrataç&omais V.Wt3J0,a Sem r i rcgirtm de preços na área de ohras e scn içnF. a Adminisira.
çao sericonstrangida aoptarpor solução mais vagarosa e menos satisfatória. Essa não é a vonta-
de da L e i no 8.666.
6.2.2)A soluçõo adorado no novo Regulomenro
O Regulamento consagrou a utilização do sistema de registro de preços tamb.!m para as con-
tratacóes de servisos. O Dec. Fed. no 3.931 aludia inclusive a locações (de bens móveis, presu-
mia-;e). o que gerava uma cerlaperplexidade. Mas a referência foi &plicitamente eliminada pelo
Dec. Fed. no4.342/2002. que deu nova reda~ãoa diversos dispositivos do Decreto anieriar A
aplicação do sistema relativamente a serviços apresenta algumas peculiaridades e sua perfeita
aplicaião pode envolver algumas dificuldades.
. . - deve ser cautelosa. É
Assim. a identificacão das "unidades" de servico. Dara fins de reeistm.
pmhlemáiiro produrir regisiro dc prc,os para servi(ris dc qualidade d~vcrsaeassim por diante
Por seno. a uiiliraçào Loncmia do mgisiro de prc(o, para \ e n q o s envolverá pnlhlemas p r 6 u ~ o s
impossivei, dc screm previamenic cogitados Dcvlrão ,<r solucirinadr>sem lace dos pnncipiris
do inslitulo e d6 Direito das ~ i i t a ~ 6 e s
6.31Aplicarão dor Decreror Fedemir apenas ò drbirafederal
Com a edição dos Decs. Feds. nas3.931/2001 e 4.34212002, supriu-se e n o m lacuna a pm-
p6sito da plena implantação do sistema previsto na L e i 'n 8.666, no âmbito federal. Tomou-se
possível a todas as pessoas e órgãos integrantes da 6rbita federal aplicar o sistema de n g i s t m de
pretos. Como C 6bvio. isso significa que a sistemitica poderá ser adotada pelos entes da Admi-
nisrracãa indireta. As r e n m dos decretos federais aolicam-se inclusive no 2mbiro da d v i è a d e
admikstraiiva deunvolGda pir6rgaos do poder ~ e ~ s l a i i ev Judicidrio
o ~fcden~s):'~ODccrelo
ora examinado n i o eeienonla uma rompelencia atinenie i 6rhila d: cada Jm dos Pidcrer Tra-
ta-se da competencia privativa da k s i d e n t e da República de editar decretos pam fiel execuçáo
das leis.
Era dc opemr-sc que. n3,csiein da União. todris 09 dcmais cntes tcdcrativria pmmovcssem
a rrgulanicntação do an. I 5 E necessário dcria;ar que cada ente 1cderat.vo devera promovcr a
-
pr6pria regulamentação ou aplicar diretamente o pr6prio arl. 15, considemndo-o como auto-apli-
civel (tese defendida iA em edicóes anteriores deste livro). U m decreio federal. atinente ao pecu-
liar intcres\e da Unia". não podc \cr automaticamenle aproveilado por outm, entes p o l l i i c o ~Jus-
iamente por esse muiivu eventual contradição enuc o decreio lcdcnl e algum decreto estadual.
'" Ncrrc ponto. psdc-se vrnia oo ilurir. J ~ c o s Fra~iriorí
r pua u m psqucna divergência. Rcfctido aumr rspu-
C d n u (Stiirmo dr h!~*i$irudr Pir,nr r i p 74, Addio cnlrnaimcnlo dlisno ,ob o pririJpori0 de que
a rompcteoria reyulmnirr t r c e ~ n h s l a aao Cwfc do P d r i Eicruiiro C 6 8 8 ai1 84. inr I V , Aamilo a
m~>ibii&dr de ainbdlcao oc rnmoncnria m~ulamcnlua ouimr O r c B ~ admin.>waivor
i m u W ac~rndcri
de dcicmiinqüo Icgirlariva. Nao re mc figura criricns compcttncia regulamnilar p u a ouira autatide.deda
Adminism$Bo dinaquc nao o Chefe do Executivo. Podc dmiiii-lir. com barr no M .119. que os regula-
menion pi6ptior das cniidsdss da Adminislrqlo indireta com ptnondide.dedc direito privado icgulamsn-
150
-
. CourwAaior A Lri or L i c m ~ g a ir Co~rriarorAmiriirrumr Art 15

diruitnl ou municipal nlo importa invalidade deste último. Nessa linha. os decretosj A existentes
não sofreram qualquer restrição 2 sua aplicabilidade em virtude da superveniència do decreto fe-
deral.
Os comenthrios abaixo tomarão em vista. basicamente, o texto da Lei no 8.666. Far-se4 re-
ferência i regulamentação federal. sem que isso deva ser interpretado como defesa da aplicação
aulomhtica e indistinta do diploma a outras drbitas federativas. Usualmente, a indicação ser6 ao
Dec. Fed. n' 3.93 1, somente havendo indicação do Dec. Fed. no4.342/2002 nas hipdteses em que
este diploma tiver intmduzido alguma inovação.
- .
Numa sistemhtica comum de licitacão. a Administracáo realiza cada licitasão 1 medida que
prwê a existEncia de recursos disponlvets. Muitas vezes, porbm, os recursos são liberados antes
?~ dos prazos previstos; em outros casos, a liberação 6 tardia. Isso significa. em termos práticos. que
T a ~ d m i n i r t i c ã o d i s ~ õdos
e recursos mas não os pode desembolsar, por augnciade ticitaçgo (que
. . aindanao fot:oncluids OJ cujo praio dr vslidsdc;~se wncru) Aqu;st50adquin~ contomos ai&
mais mlevantes a pmpdrito das lavas regras da LRF.rcfcndas nos iomenlirioc ao ari 7". Basta
considerar que uma Iicita(ao que não podena ser instaurada em virtude hhusenaa de preenchn-
.., menio dor &uuisito~da LW boderá "ir a ocomr quando seu objeto envolver o registra de pre-

- ~ , .
Para cumpmcnder o ri>temade regi\uo dc pregos. C neces4no compar6-lo com a situação
z c.,
ços. Assim ~ e ~ ~ a porque s s a o ;irtema de ~ g i s l m
de p q o s não produz c o n t r a w b necessana e
imediata Mas isso não significa dispensa absoluta do cumprimento dos aludidos requisitos. Con-
comum. em qur n A d m ~ n : r i r i g ãmaliza
~ coniniagáu crpccitica. .tiilçrwiJa de I.cilaçao com ob- >-..Z firam-rc os comentMos abaixo.
N o sistema de registro de preços. a AdministraçAo efetiva a licitação e, ap6s registrados os
jeto e,pe:ifi.u. Ncswr ca\as. a licttagão :em umobjeto especifico e detemunadoe o contraw del-
preços. aguarda a liberação direcursos. Tão logo isso ocorre. as contratações podem fazer-se
derivado terá de respeitar esses limites (com as modificações admissíveis nos termos do ari. 65). j ,
imediatamente. Assim. os recursos orcamentkos não pennanecem sem utilizafão. Essa vanta-
Isso ~ignifica.como regra, licitagócs e contratqões de objeto unitário.
Já numa licitação de registro de preps. os interessados não formulam propostas u n i i k a r de pcm do bislema oe registro de preços era erpecialmentc relevanir para eniidader que estivcssern
contratapo, elaboradas em funçáa de quantidades exatas. As pmpostas definem a qualidade do impedidas de apl car seu, mcursos no sirirma financeiro .Versei casos. a aurín.ia dc ulilifaç3o
produto e o prego uniláno, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasião em que ocorrer6 a do, ~ C C L R O Sreprseniau um p r r l u i ~ nirrepar8vel. pois a i n l i a ~ ã ncomL-.o valor real das rcfbas
aquisiçãa dependerão dar conveniências da Administração. Uma vez decidida a contratar. a Ad- Essa circuns&cia era especialmente relevante nas épocas em quc a inflação dihria era significa-
ministração verificarb se os preçosregistrados são compadveis com os praticados no mercado. Em tiva. Naqueles períodos, a riluagão era dramhtics.
caso positiva, rcalirari as aquisigóes com eficiencia, rapidez e segurança. O licitante não poderi
se negar a contratar (desde que o contrato se compatibilize com Os limites estabelecidos no ato 6 7, O pra;o d e rolidade d o l t c i a ~ õ ocomum e UI regtstm de p n y o r
convocalária). Mais ainda, podem ocomr diversa?contnt?Fões tomando por baqe o regimo, de A terceira r aniagcm >c rcfeic r unir quc\ião~undica mlacionada com o art M 8 3' da Lei
~. com uma Única conhataeão.
modo oue a licitacão não se exaure A l i se e,ubelcceu que. o prazo de validade das pmpoStA%rena de wssenta dias contados da data
No.sistema
~ -~ revistro
~~- - de .~de
~~ . arecos.
~~~ , --
a- ,
, ~ diferenea reside
~orinciaat T~ ~ - - no
~~~~ .~
-~ohietn
~ , da
mente. 3 .iciiagãa dcsiina.sc a srlectonar um funiecedor e uma proposta p r n iima conlratagio
.~
- licitac50. Usual- ~
.
de sua entrega Vencido esse prazo, sem convocaçio paracontraty&o, os licitantes ficariam libe-
rados. Reputa-se que essa regra 6 dispositiva,le' mas C usual a Administração adotar interpreta-
e,pecllica. a ser rfett\dda pustcnonnenie pela Aiminisrragão. No registm dc pmqos. a I clraqan ção distinta. reputando ser impossfvel adoção de prazos de validade mais extensos para as pm-
dcs1ina.b~a iclccionar forneced>r e proposla para coniratag6c~não cspcclficar. senacas. que poslar. Isso gera grande problemas práticos, eis que as contntações devem ser malinadas em curto
poderãu ser realizadas duranlc um certo período. por repetidas ve2es.A proposta selecionada fica espaço de tempo. A siluagao 6 diversa no tocante ao registro de preços. cuja validade pode ser de
h disposição da Administra~áoque. se e quando desejar adquirir, valer-se-h dos preços registra- a d u m ano (regraconstantc da Lei e explicitamente prevista no art. 4'do Dec. no3.93112001).
dos. tantas vezes quantaso desejar (dentm dos limites estabelecidos no ato conv&at61io).'~ E -
- m temos orAticor. sicnifica sue. numa liciiacáo comum, a Administraião rem o prazo de

sc\seniacias, coniados da entrega da pmpostas. para reaii,ar a coniralrg80 Apb* esse pruo. po-
6.5) Reduçáo dos p s r o s e simplificação adminisrrafiva derá ser constrangida a malizar uma nova Iicitagio. para o mesmo fim Portanto a Adrrinistra-
A primeira grande vantagem do sistema de registro dc preços reside na supressão da mulli- $50 poderá ser obrigada arcnlizar diversas Iicitagúes num mesmo ano.

. -
olicidade
- - de licitacães continuar e rezuidas. versando sob- ohietos semelhanics e homoeeneos.
P~~

.-~
Ouando ~ ~-
~
, ~necessita
-~ a Administracão
~~
- ~~~realizar aouisicáes
~ ~~

v- .~
reiteradas e contínuas de orodutos re-
mchanter. depara-se r u m o pmbkma de >rumover, a cada aqut\~gãO.uma nova Iiritaqão Com o
Com o sistema de registro de preços. esse problema fica eliminado. pois as pmpostas vale-
rão por a d um ano.
regisim rlc pego>.b i r i a u m únic, licitagio Os picgu, l i r r m d rlisposiçáo da Administragãu. que 6.8)Definir60 d e qunnridBdes e quolidodes
f o n n a l i ~ a has aquisig6es quando Ihc for :onvenicnie. A Admini~tragàoelimina a burucracia os
Aquarta vantagem reside na definição de quantidades e qualidades a serem contratadas.
custos e os desgastes referentes auma grande quantidade de licitações.
E m uma Licitaçãocomum, a Administração tem o dever de fixar, no ato convocatório, as quan-
Sob um ccrtonnplo. o registnide prcços aproxima-se aum "cadaslmde fornecedores e pm-
tidades e as qualidades dor pmdutor que contiaiarA. A redução ou ampliação de quantidades estA
duros". 'M'
sujeita aos limites do an.6 5 , . § l D A alteração da qualidade não poded alterar substancialmente
o objeto licitado.
6.6) Rapidez no conrroroçüo e ofimiuição dos &a'sots
Num sistema de regisim de pregos, a Administração estima quantidades máximas e mínima?.
A segunda vantagem reside na rapidez da contratação, relativamente h g e r t b dos recursos
.Pnsrerinmente.
.-~..~.~ r á. autorizada
e~i a~
~,~ ~ a contratar as ouanlidades que forem adequadas h satisfação d o
financeiros.
~ ~

interesse público. Isso não significa discricionaiedade na hxaç80 de q u ~ i t a t i v o s tal

, c i m o se
apontara abaixo. Não se admitem q u a n t i i i c y k s indeterminadas nem a remessa da fixaçáo do
IrO gnndc defensor do imtiiuto do mgiriro de pnçur foi HELI LOIEEMEI~ELLEE que, ayrrai diira. dircomu &titativo h escolha subjetiva da~dminiswação.
sumsnamenrc sob= o lema em seu Uciiocdo r Controro Adminislrorivo. SLo Paol~:RT. 1990. p. 58-59. Ao lado disso. a Administração poderá pmmover o Rpstro de preçospara produtos dequa-
IMSegundo Dibawrr G ~ r ~ u i v'Uniavcz
i. regiriradas or pregos, cster valer20 para mdar as comprar fururar que lidade diversa. Fscolher& no momento apropriado, os produtos segundo aqualidade necess4tia
forem do inlcrearc da enlidadc promotora do registro, restando $eu fornecedor obrigsdo b provipX9 do k m satisfação dos seus interesses no caso concrclo.
quando c como rolicimda." (Dirriro Adminirirorrvo. Bmcd..Sia Paulo: Saraiv4 2W3. p. 417)
I*' Jrmsr Fu~uiocj morna outia caranm'nira do .pre850.
. conriricnrcnnamdiyk~da universo dc famcedorer.
cama poiribilidade'de peniçip*b dç empresa<de pqueno e d d i o po& ISirtrm dr Rcgiirro dr PirCo<.., 8" Ali65 e como exposto nos coment&iiios pcninuites. dshidc-,c snrcndimcao dc quc o m. 6 d a ki'n 10.520,
ri,., p. 93). que disciplinou a pregso. revogou a an. 64. 13". da Lri ne 8.666.
152 A LEIDE LICITACOES
COMIWTUIIOS ADHINISTRATWOI
E COMTR.T<IS An 15
. . .
6.9). Aauiricüer w r a diferentes órnãor ou enridrides
O De:. t c d n' 3 93112001 reponou.se a outra ,itu~jãoemque o regl)iro de preço* confidu-
ra \anisgem Trata-se da I~ipdiear.em que as a q u i s i ç k ~poderão scr d o u n ~ d &a dilr.renirs órgáos
ou entidades. Nesse caso. 6 impossível determinar. de antemão. as quanlidades globais a serem
adquiridas ou. mesmo. a qualidàde específica dos produtos adequados.Logo. pode produzir-se uma
esp6cie de licitação comum a diferentes órgãos. todos os quais valer-sc-áo de suas informaçóes e
seus efeitos Serão realizadas. então. ~.comoras
~ ~~
~ .
, autdnamas. oor óreãos diferentes. mas todas vin-
u
i u l a d ~ ,a um mesmo regi,iro de prejoa (obi~dopor uma única licitqáu,. Cada órgão reconrrl
ao "regisiro". selecionando qualidades ç quantidades acgundu mas nezesiidadcs
6-10] Riscos e deswonragens do msirrm de pre'or
Como todo "cadastro", o registm de preços apresenta dois grandes inconvenientes. U m 6 a
obralescência outro 6 a- incamoletude.
~
, -~
~
A obsole;c2ncia. nu caso. iaracrenra-r peladefasagem entre os dados do rcgistro c a reali-
dade do mercado Podem idrgir novos produiu,. os prejos podem vanar ç arsim por dianir. tn-
fi , há o risco de que. decorrido algum~lempodesde0 t6rmino da licitação. os preços e produtos
m
selecionados não sejam os mais adequados para aAdministraç5.0. A inadequação impede, de modo
absoluto. a contratacão. A AdministracSn tem o dever de verificar. antes de cada ariuisicão. se o oro-
duro selecionado
- - ainda
-~~6 o mais deaiada e se os orecos
~ .
, ráocomoatíveis com os'de mercado.'
A ~niompletudcC eleito rctlcra da p a d r o n i ~ q l osmposla pelo registro dr prego, Quando a
Admin~,tr~;io orgintzr o registro e promove a Iictm$8u. acabo esiabeleccndo catcgonas grrai,
de produtos. Isso é inevitável. Muitas vezes. o registro contempla produtos com especificqóes
ou qualidades genéricas, que nZo atendem a necessidades específicas. Suponha-se que a Admi-
nistracão tenha promovido licitacão para reeistro de ~ r e ç ode "61eolubrificanre". 6 muito ~ o s s l -
vel que. em a l g i m caso. tenha necc~sidadedeu m p;od"to especlfico. nao constante do registro
de preços.
A existência do registro de preços não pode impor a realizqáo de compras inadequada. Bem
por isso, o administrador deve verificar se o produto e o p r q o constantes do registro são satisfa-
t6rios. Verificando hipótese de obsolesdncia ou incampletude do regism (ou outro defeito), de-
verá realizar Liciiacào esoecífica. Isso está revisto no an. 7" do Dec. Fed. no3.93 IR001. mas tam-
bém se exndi direiamenie do texto da ~ei'n"8.666.
6.11) Formalidades a serem seguidor no regisrro de pre'or
As formalidades para adotar e implantar o sistema de registro de preços podem ser sumaria-
das nos termos abaixo indicados.
6.11. Ij Ado'üo formal do risrema
Não 6 possível omitir ato prévio, rendo por objeto aespecifica adoça0 do sistema de registro
de preços e a fixação das condiçóes bisicas de operacionalização.
Esse ato prévio deverá evidenciar os motivos para adotar o sistema. reportando-se h hip6re-
ses dos incisos do art. 2" do Dec. Fed. no 3.93112001 e estabelecendo as condições da licitqãa e
da futura operacionalizqão. Como 6 claro, acompetència para editar o ato dependerá da regula-
. .
cZo administrauva. E m ~ r i n c í ~ i ao .adocáo do sistema de reeistru
" ..
de orecor é erreriorizacáo do
poder de discipl.nar a rirtemltica global de convataçbea Em geral. esse p w e r 6 da autondadc
de mws alia hierarquia S o caro da hnpdese do inc 111. ai6 sc p d e r á cogiidr da necessidade de
mais de u m ato de adoção formal do sistema. Suponham-se entidades autõnomas entre si que re-
solvem praticar contratagóes conjuntamente, sob o sistema de registm de prqos. É evidente que
não bastará uma delas editai rua justificativa. pois isso náo produzirá efeitos sobre a outra enti-
dadc autdnoma.
6.1 1.21 As hiudrerer de cabimento do Sistema de Repisrm & Precos
O an. 2'da Regulamento enumera as hip6teseC.de cabimento da adoção do Sistema de Re-
gisiro dc Preços (SRP). São indicadas quatro situações, acrescendo-se uma ao elenco contido no
Regulamento anterior.
Jurrrt. RIHO
MARCAL 153
6 11 2.1 IElenco eraurrivo
~~ ~ -~ ~
Em princípio. o elenco do an 2" do Regulament0,é exaustivo. Essa exaustividade deriva. muito
mais, da completude lógica da relação ali contida. E pouco provável localirai outra alrernativa.
. .
além das ali indicadas. Daia iustificar a adocão do SRP.
N o rnianio. a rr.ferCncla A erausuvidade aprescnia outra tinalidade Dcsiina-,c a insiriir so.
brc a imporrib~lidadcde a Administrqão apl~raro SRPpan h1p6teírí cnm a r qusir n i c seja com
patível. inclusive por meio do expedienre de transfomar uma cena siiuqão concreta ""ma das
hip6teres previstas no an. 2'.
Dito de oueo modo, não se admite a utilização do SRP em hip6teser p u a quais não se pres-
te. O an. 2" indica os casos em que o SRP 6 aplicivel.
O inc Ido a i 2" do ~ e ~ u l a m c nreleresc
io a "contraiajbr, trcqusntes" A tónnula 6 hah-
tanie impmrisa c deve ser bem interpretada t n i d c n i c que somente se admite a adoçao do SRP
para convaiqões freqüentes do mesmo objero, relacionadas a necessidades permanentes e reno-
- .
váveis. A hip6tese pode aoresentarconfieuracões diversas em face de comoras e de rervicos. N o
tocante aiompras. u regisirodc preço, desilna-se Aque.cs taruí cmquc oobleio adqulndod ;o"-
.~~
sumido ou ,s exaure em breve c s p q o de tempo. gerando necessidade de noras agci<i,k\ . . As-
sim se passa com alimentos, medicamentos. virtdrio, material de congunio e assim por diana.
Quanto a servicos, a hi~óteseariresenta coniornos u m oouco diversos. E oue rc admite a conva-
- >~~
~
t a i i o de nen:,o, ioniinurdob por dsierminadu pcriudu ds irmpo. o que significa que a necesri-
dade permanente da AdministraçAo ndo rrrb atendida pelo rrgi,m de preços, mas por meio dr
contrato de execugao contiauada. A solucáo do reaistro~de
. .preios,
. no tocante a sewiCos. relacio-
na-se com necessidades homop?neas quonio ao obleiu. mar que náu posam hr.1 predcierniinsdar
Assim. por excmplu. ima~ine-se o atendimento A Iimpezs. que p d c envolver variações de inten-
sidade c local. Isso impede a pactuaçao dc um conmlo único. oc cunho coniinuado A Adminis-
. -
t r q z o pode necessitar dos pr6slimos do particular gor aleumas semanas ou dias. em certos locais.
~ e p o i ; disso. a coniraqao perderá o 'bjeio Arsim e ao inv6s de fomu..~ um cuntrato iInico.
~ ~
de objeio amplo r relauvomrnlr indcterminado. por praro mais cricn,u r que pode importar no
desperdício de recursos, a soluçao mais adequada será a realizacão de con~atoesoecífico.deter-
minado e limitado A necessidade concreramer,te verificada ~ a r á t a l ,a solução do regisim de pre-
tos 6 a mais adeauada.
Isso significa afirmar que prática anteriores dever20 ser revistas. AAdminisrraqáo costumava
produzir contratações de servigos aptas a assegurar o atendimento de necessidades distintas e va-
riadas, lendo em vista a aus@nciade adoção do sistema de registro de preços. Por exemplo, con-
tratava "serviços de vigilância" por cineo anos, sem indicar precisamente onde, como e quando
os serviços seriam desrnvolvidos. Requisitavam-se vigilanles na medida da necessidade, alocan-
do-se-os nos locais e durante0 período da necessidade. Essa alternativa tornou-se inadequada em
face da explícita consagrqão do registro de pregos.
. .
O inc U do an 2'reprtiu, em pane, a redação do Reguldmrnio revi>gado.Houkc acrbscimo.
pard indiiar u .ampo dos rcrvijos. a j a r e d a ~ i o6 lmenibvel e Jesiiiuida de seniido.
. . ~ .
Deve reputar-se que o dispositivo autoriza a adocão do sistema de reslstro de orecor auanda
a ncccssidade c,tatal puder ser predetemunada em seus montanier globati, ma.<presaupu<erere-
~
cuçau fraiiunada da preriaçlo Mar tal nao b a l a a utilizajão do rrgiairu de prcços Ademais do
ncce,sáno Iracionamçnto da pmsraiio. impõe-se a impn~trib.iidurirdos qumiiiativos r dos pra-
zos para execução de $a parcela. O grande exemplo envolve o fornecimento de combustl~cla
6rgãos de segurança. E impossível predeierminar os quantitativos que serio necessários a cada
semana ou més, ainda que a experiencia de anos anteriores permita formular estimativas globais
de desembolso. Se realizasse contrataçao comum. a Administração reria de indicar os quaniitati~
vos atinentes a cada parcela a ser executada, prazos para sua execução e assim por diante. Qual-
quer variação de quantidades ou condiçóes conduziria à aplicação do an. 65 da Lei de Licitações.
Por meio do registro de prqos, a Administração produz o fracionamento das conuaqões, gerando
tantos contratos quantos sejam necessários para a ratisfagão da necessidade.
A apl>caçáoda hipótese ao casode serviços deve ser examinadaem face desse modelo, dei-
xando-se cm segundo plano a redação inútil adotada na segunda pane do dispositivo. Deve r e y -
tarse que caberá registro dc preços para serviços. nesse caso. quando se caracterizar situag~osl-
milar aquela prevista para as compras. Ou seja. quando anecessidade da Administrqão envolver
serviços a serem prestados parceladamente, sendo imporrível estimar de antemão as situaçócs c
hiadteses esaecíficas e concretas de sua execucão.
Há uma pcruliandide a ?r: destacada om facr da redagão do dispositi%oexaminado O re-
gi,uo de preso\ p r i i p s a a rnulrip1,cnq~ode contraios Cada fomecimento (nquisq&) envolve
Úm contrato i i v & s < ~ ã o se trata de contrato único com execução p m l a d a . ao contrário do que
se poderia inferir da redayão do inc. 11.A necessidade de pareclameno e a impossibilidade de
E ~~
0ist.n de
.
.-
arpros As
.r.-7.....
~~
~.
. ...,-.
orever auantitativos e brocas orecisar oara aexecucãodecada parcela conduz a aplicwão
diferencar iurídicar .- . . .
. . do re-
são marcantes. Assim. cada resuisicão ~ o d e r áfazer-se
peranu lomccedures dt\crsos O tnadimplemcnto Ao fornecedor a r a r r i u r i sancb pnjporriona-
da au montante da prcstagãii requiutaJa e nbo a urr valor global de quirigdes realizadas duante
u m pcríodo. O prcçu poderi variar em cada aquisição. Essas são algumas das decorrhcias dadi-
ferença juridica apon~ada
6.1 1.2.4) A plurolidode da enridodes odministmriros inrerersndas (on.29 inc. 111)
No inc. m,
fir-se referência a conjugaçgo de interesses de diversas entidades administrati-
vas. Sáo os casos em que existem necessidades titularizadas por uma pluralidade de oganizações
estatais diversas eautbnomas. Como regra. no entanto. essa situação não basta.
É imperioso que, além do requisito do interesse compartido enue diverras entidades. a si-
tuacbo seja reconduzidaa uma das hipóteses previstas nos outros incisos. aindaque de modo in-
direto.
Assim, uma das alternativas reside em que as necessidades de cada entidade adminisuativa
sejam homogtneas. de molde a que as objelos licitados possam caracterizar-se como funglveis
oara elas. Ou ~
-
- scia. 6 indisoensivel aue u m mesmo obieto re~rstrado esteia
. apto
. a satisfazer as
nccrwidadcr de cada uma das rntidaorr panicipanies do sistema U m cxemplci simyles permite
comprecndcr a nbvncdadr do ini.iu'lni<i Sup#>nha.reaquirigha d r canuchor para ~mprcrviia
1maginc.u que di is 6rgli)s pii<?rm mpressoras de marcas diversa\. que não compiinam uUli-
zqáo d<ismesrncis supnmcntos Ecvidenu que os camchasquc \cntssem para uma enodadc "LI
iciiaiii utllidadc prra a outm
Não sc aíngura \iAvel t r a n r f o m o registro dc pregos numa solugão para connaty&cs isola-
das autb,i#>mar.nLo reiteradas praticadar. porrnridadcv admiiiisirati,a dl\crras. Ou seja. um dos
pressupostos da aplicagã, do reyislro de pretos 6 a pluralidade de contntagks com objeto iden-
ticocucquivalcnte % a multiplicii(ão Jccnridadcs administrativa<~ntrm\ndnsn=n prnpiciaresra
situaqài~.scrd incaolvel o registro de preqis.
6.11.2.51 A imprrvi,~ihilidodede qunn'rarivor (on24 inc. I V I
O Regulamenro introduziu a hip6tese do inc. N,a qual apenas sintetiza ponto comum a to-
das as demais hiptítesen.Trata-se da impossibilidadede identificar, de antema. o quaniilativu que
satisfará a necessidade administrativa. E m todos os demais casos previstos no art. 2' tsl se passa.
O dispositivo apenas pode despcrlaralguma atenção pela sua pCssimaredação. O que impe-
de a previsão sobre o quantitativo a ser demandado pelaAdminisira$ão não 6 a "natureza do ob-
jeto". mas as características da necessidadeadministrativa. Quando se produz registro de preços
para gasolina, mcdicamcnios nu fuimópias, a causa da imprevisibilidade não reside em alguma
peculiaridade do abjeto - mas nas circunstãncias da necessidade a cujo atendimento os objetos
são voltados.
. -,. ~.
, ~~
~
O registro de preços será promovido mediante pmedimentolicilatúrio. por meiodo qual os
interessados formularão ruas propostas. O instrumento convocatbrio deverá definir claramente que
.. a licitação ter6 por objeto o registro de preços. estabelecendo as cnndições a que se subordinarão
os interessados. O alo convocat6rio deverá respeitar as regras gerais das licitações. mas deverá
, .. indicar ouuas regras, peculians 3 situação. Assim, deveri determinar os padrões de qualidade. as
condipões de ofems (loiss minimos c m.Lximos), as c o n d i p s das aqutsiçóes (quantidades mfni-
mas e máximas). a periodicidade das aquisições. assim como a ressalva de que, no período de
validade do regisiro do prep0, a Administracão ter& a faculdade de contratar ou nlo.
. .
O Rcgulanicniu insotuc~onaliznua disc.plina sobre a promogão da Iicila(ãi, c grsiàu do 3s-
tem2 de registra de preços resultante Prevtuquc a respon<abilidade pela instauracão c proccssa-
menro da licitaçao e gerenciamento do sistema será airibufdo a um %rg- geren$ador". A refe-
rtncia adquire maior relevância quando se toma em vista a possibilidade de diversos 6tgãos ad-
minisuauvos se valerem do sistema e realizarem contratayks com base em uma deteminada am
de registro de preços. Observe-se que a qualidade de 6rgão gerenciador não produz u m vinculo
de subardinação jurídicaem relação aos demais órgãos participantes. Assim. as qualidades e es-
peci6caçóes do objeto c as condiçoes essenciais da licitaçao deverao serobjetode apreciaçb por
todos os 6rgãos interessados.
6.11.3.2) Modalidode de liciro~õocabirel
A regra era a adgão da conconência como modalidade para selecionar ar fornecedores na
sistema dc rcgistru de preços. Assim está disposto no art. 15, 5 3'. inc. I, da Lei de Licitqões,
soluça0 que foi renovada na redaçao original do an. 3', do Regulamento. Essa passagem foi alte-
rada pelo Dec. d 4.34U2W2. passando a admitir-se dc modo expresso a possibilidade de utiliza-
ção quer da concorrência como do pregão. Mas essa modificação era dcsnecessAria, pois que se
podia atingir A mesma conclusão por meio da interpretação jurídica.
Deve reconhecer-se que, logo depois da consagra$ão legislativa para o pregão. houve incer-
teza robre a possibilidade de adoção de pregão para produzir o regisiro de preços. O primeiro
impulso foi o de fomularrerporta negativa. tal como o fez o pr6prio autor em ocasiao anterior.'"
Mas era duvidosa a correção desse entendimento. A formulação expressa da Lei de Licitações,
exigindo a concomencia. tinha de ser imerpretada no contexto dar madnlidader cntáu existentes.
A menr legis era evitar a utilizaqZo de modalidades de licitação que restringissem o universo de
panicipantes E m suma. buscava-se evitar que o regisuo de preços resultase de convite ou tomada
. .
de orecos.
Opregão C modalidacc Iicitat6na cujo aresw C tão amplu quanto i)aa pr6pna ronrimènria
Excluida a hipntese do prrplo rlclrbnico (que comporta cadastmmcnl<i pievi#ic que w asTcmc-
lha a uma tomada de p q o s ) , o pregão poderia ser reconhecido como uma variação procedimen-
tal da cnncoi-rência.
Talvez se pudesse afirmar que, se o pregão j á existisse a Cpoca da edição da Lei n" 8.666, a
redaç" do arr. 15, 5 3'. inc. I. tena sido outra. Assim. admite-se que a vontade legislativa. expli-
citamente aludindo h concorrência. não representa uma proibição a adoção, para registro de pre-
$os, de modalidades outra de licita(ão. criadas supemenientemenre e que não contemplem res-
uição & parficipação dos intepssados. A amplitude do acesso ao ccnamc 6 mquirito basmtc e
suficiente para autorizara utilizaçao da modalidade licitat6ria para instituição do registro de pre-
COS.
Náu se constituiu em abuso. portanto. a solução adotada por ocasião da conversão da MP no
2.108 (que dispunhasobre o pregão). A Lei d 10.520. no an. 11. facultoua utilização do pregao
para a implantação do registro de prepos (observado o rrgulamentocomspondenre e apropriado,
a ser editado pelos diferentes entes federados). Nem se caracterizou alguma ilegalidade na expli-
cita disposição consagrada pelo Dec. no 4.342. Tal como exposro. deve reputar-se que a redação
do aii. 15, § 39, inc. I,
da Lei 'n 8.666 refletia a situação existente antes da cmsagraçáo do pre-
gão.
Confira.re Prrbüo. S%oPaulo: DislCtics. 2001. p 13.O enlrndimenio a l i crposlo (de modo simplirta) foi
rcvirto e alierado. mrmo antes do rurgmenio da Lei 'n 10.510.

k <vidente que i n < i na<>\igniCra ddmltir que aena !nwtcrrntr ultli?ar-se c o n c o n t n c i ~ou
pregáo para implantagáo do rcpi.tm de prrios O prrgáo somenie podc ser utili7ado par^ conua.
t d q b de bcm ou hervtqo comum aquclr drsiituldudc alguma- pcculianhde
. de que d c n w ausin
cia de sua disponibilidade no mercado. para aquisiçáa a qualquer tempo.'" ~orianto,se a Admi-
niswcão . . -
pretender promover reeism de .DRCOS . .
. .oara bens e seivicos aue não sáo comuns (na aceo-
qici ddotada na iegislagáo do pregão,. scr.lhc-d impcnoso valer-sc da concoMncia Sendo o bem
comum. .ahcrd a rrrolha cntrr con:onincia e pregáo Alguns outroa apmfundamcntos podcrào
ser enconirados adiante. a pr0p6~110 da difcrenca das aquisighcs mcdianlc repisrm de prcqos c
pregão.
6.11.3.3) T i ~ de
o licirocüo
Na kig8ncid do Kegulamcnro anicnor. não havid maior dúvida sobre o tipo dc Ii~itagáoa ser
adotado Como se irarava de ,i,tema para realtraqio de compras. o cnu?no de julgamento ,cria <i
dc mcnor prrqo. no, cm<i-do principio àcral cstabclccido no art 46 da Lei de Liciiacocs A si-
tuação se altera em vista da previsão de contrabção de serviços por meio de sistema regisuo de
de precos. D a i a determinacáa contida no ait. 3"...6 I".
. do novo Reeulamento. Reve-se a oosaibi-
~~-
1idade;em circunstâncias &cepcionais, da adoção da tipo t6cnica"e preço. Presume-se que a es-
~ ~~~~~
colha deverá seguir as regras contidas no j i referido an. 46.
6.11.3.4) Subdivirão em lorer
E m princípio. o registm de prefos apenas apresenta sentido quando for possivel realizar uma
plwalidade de aquisifões. Não leria sentido promover licilação de registro de preços e realizar uma
-
única aquisição. Não que isso seja proibido apenas não se caracterizará registm de preços quando
se facultar que a Administraçáo esgote todo o quantitativo em uma única aquisifão. A razão de
ser do registro de prefos esr5 na multiplicidade de aquisifks.
O registro de preços nao afasta o dever de fixação preciso do objew a ser conwtado nem
i m w n a excecáo h rearas do an. 65 da Lei n ' 8.666. Não se admite utilizar o rceistro
fm\trar a\ re\tnqic< Icgais as mod~ficag&s do conuaio adminssirauvo
" de orecos
, .
O Der n'3 Y31/2001 faz rrícrênciacxplíciiai subdivisllo em lolrs (an 5') Ponanio. ocdi-
tal dcverd e\rabelecer quanlimtlvo, mdximn%para aqui~iqáono pcriodo. mas indicando iambem
as quantidades em cada aquisição.
6.1 1.3.5JA imperioso necerridode d e f u o ~ ã o d equnntirntivor (mínimos e &imor)
É imoeriaso determinar os auantirauvos maximos cuia > aouisicáo
, . se orevtno aeríado de
ano. Mas. alem disso. deverão estabelecer-se os quantitativos para cada aquiriçio individual. Por
o u m lado. não se pode admitir formulafão generica para os lotes. Não será valida previsáo de
que os quanrirativos em cada aquisição serão fixados discricionariamenie. sem qualquer limite.
pela Administração. Ser5 defeituoso. por exemplo. o edilal quc estabelecer que a Adminisuacão
podera requisitar o fornecimento de lotes enue u m e der toneladis. Ora. isso inviábi-
liza a formacáo de orecos. .
. atemoriza os fornecedores dilieenles e estimula os imamdentea. = ~ - - ~~~.
de ter outms eleitor como sc vcrd abaixo E m suma. a adoqão de registro dc prcqos não angnttica
~ alem
afa5iar a pre\isáo de que os ediiais drvcm dcsrc\cr de modo preciw o objeto da licitaqão.
O u scja, o bistema dc reptsuo & prqcis não p d e gerar a ampliacão dos cusws de wnsacão
~ ~
para o particular. A incerteza sobre qÜantitativos mínimos e máiimas se reflete no afastamento
c
. .
dos em~resiriosserios e na elevacão dos orecos ofenados AAdministracào. Basta um
exempio para evidenciar o problr&a. possivcl formular um juízo apliidvcl a qualquer objeto.
- ~
aeoueno
c ~
numa sociedade induslrlal razoavclmcntc dcacnvolvida. Traia.sc do pnnclpio da escala. quc
. stg-
nifica que quanto maior a quantidade comercializada tanto menor o prefo unitário dos produtos
fornecidos. Assim. o preco unitário nàa ser6 o mesmo oara fornecer u m auilo de acúcar ou dez
tiinciacias Se não for ~ i i i b e ~ c c i ud m
o ~ u r rnimmo
r para'requtsigáo. o pan~cu~ar u v i r i num d i ~ c -
ma ccon8mco ui\cncível Scus cusios será0 d t ~ c n o scm fungáo <h% quanudadcs O rcsultadu serd
'" Sobrs o concsiio As bem ou ssrviqo comum. confira-se a exposiqao rsalirada pslo autor sm outra l a d (Prr-
frio, cil.. p. 18 e si.).
e:
L-
= Mancar J i i s r r ~RLHO 157
k
*-
a formulagao de preços médias. Logo. sempre que a Administração formular requisiçáo de lotes
w
.. de maior dimensão. acabari pagando valor superior ao que poderia ter obtido -se o licitante dis-
.
ousesse da informacão sobre a dimensão de lotes.
~~~~ ~~
DiW de o u m modo. a Amimsiraçào devc apmveiwo sidema de registiii dc p q o s para obter
prcqohpur aracalo. c v i m J o os prcqo, de reraho. Para tanto. tem dc cimbclc:cr t<itesniinim<is
que permitam aos potenciais inte;essados formular a proposta mais vantiijosa.
Por outm lado. a fixação de quantitativas miximas 6 imposifão essencial. derivada das nor-
mas orfamentárias. do principio da isonomiae da economicidade.
As normas orfamentanas exigem que a Administraçáo realize licitafão para a qual exista
previsão de recursos orçament&ois. Logo. toda e qualquer licitação (mesmo para regisua de pre-
fos) pressupde a submissáa da estimaiiva de despesa, aos limites das mbricas orçament6riz- ainda
sue não se imponha o cumorimenw de alaumas cxieencias da LRF. tal como aooniado nos co-
r;icnibnos ao h.74 A sclcgão de lomeccior mrdiaiie rcpistro de preqos na0 dispensa a pre\i-
sáo de recursos oqamentános Os qdanutatlvos iotas estimados dcvcráci estar conudo~nos Inmn-
tes <irqamcnianoc, dc modo a existir a previq&o orvamcnidna para a contrataqão dos mcintantes
. ~~
totais licitados.
O princípio da isonomia impõe quc iodos os potenciais interessados tomem c i h c i a da ex-
knsáo das contrataçks que a Administração pretende realizar. Não 6 possível que uma licitagão
aparentemenie imlevantc. que náo despena atençào e comp=iifáo entre os empresirios do setor,
seja uansformada em uma fonte inesgotivel de conuatações para o licitante que a venceu.
O princlpio da cconomicidade afarrera vedação a liciiafõcs cuja indeierminação de limites
afugentam os empresários sCrios e responsiveis. A ausência de fixaçáo de limites máximos re-
presentarh um risco muito sCrio para interessados cuja capacidade de fornecimento for restrita e
delimitada.
Bem por isso e tal como adiante se expori. 6 ilegal e descabida a inovação irarida pelo Dec.
Fed. n"4.342/2002. ao incluir um novo 5 3'para o an. 89 admitindo a possibilidade de conuata-
ções que superem em ate 100% os quantitativos &irnos previstas na aio convocatário. Esse d k -
positivo é radicalmen!e incompatível com a ordem jurídica e infringe o princlpio da vinculafáo
ao ato convocatário. E indefensável realizar contraiações além dos limites previstos no ato con-
vocalório, excluidas hipáteses de cunho excepcional disciplinadas na prápria Lei. Regra regula-
mentar náo poderia inovar esse elenco.
6.11.3.6)A previsüo de saqões p o r i d i m p l e m e n i o
. . .
. - ~.
-~
um É indispensivei sue o ato cunvucarúrio oreveia. , . inclusive. as sancáes Dor inadimolemento.
~~.
. .
fixando claramente todas as condicães oue afetam os intcrerador.
~~ ~~ ~ ~~-~~Essa 6 uma oueinn aeculiar
~~~~
- - ~ ---.
eis que a ~ c i q ã ihl s pmposias n&o visa a uma única conuataqã<i É pcrfcitamcntc possi\cl quc o
adjud~catáriuscja scnvosddo para ruccs~i\ascontrdtaq&s. em p r u o r algu disidnciado; da wn-
clusão do cename. O sujeito n&o poderi desligar-se unilateralhente do sistema. simplesmente
invocando incanveniência. Ademais, a Adminisuaçb devera dispor de instmmentos excluir
(e punir) fornecedores desidiosos ou que não tenham cumprido satisfatoriamenle seus deveres. R o r
do que ser constrangida a realizar licitação para cada conuataçãa é ser obrigada a conuatar for-
necedor que atuou mal em contratação anterior.
611.4) Requisitos de habilitação
7 ~ ~ ~ -
U m tema interessante. n i o tratado exolicitamente nem na L c i nem na Reeularnenti> federal.
~-~
~~~~
& o do, requisitos dc hahilitagáo Como dimcnsionar ac cx8gCn~iasatinentcr A capacitagáo iCcni-
.
c3 e L+ idoneidade cconámico-financeira? O ~ i l c n c i o
lcpislauvo sipnifi~anavcdafáo d que o cdi-
-
tal contivesse regras sobre esses ternas? A resposta 6 negativa.
Tem de supor-se que a licitacão para r e ~ i s t mde orecor comoona reauisitos de habilitacão
~~ ~ ~
~ -~
regras comuns A pcculiandadc r c ~ i d cem quc. ngowsamente. não se podem dimensionar a, r x i -
gCncias em funç.io doa quantiiari\o\ r valores globais Deve tcr-sc em mentc o Iimtic de cada for-
necimento. U m exemplo facilita a compreensb. Suponha-se que seja prevista a aquisifáo total
de dez toneladas de um produto. ao longo do ano, com valor global de cinco m i l h k s de reais. Ade-
 mais, estabelece-se que poderio ser realizadas ai6 dez aquisições, cada qual com dimensáo de uma
tonelada e no valor de quinhentos m i l reais. Não6 possível exigir que o licitante comprove habi-
litação correspondentc ao total a ser adquirido em u m ano (dez toneladas e cincomilhões de reais,
no exemplo), desde que o pmprio edital excluiu a possibilidade de aquisição única com essa di-
mensáo. Se o edital delimitar lotes mínimos e quantitativos m&imos. a habilitação do licitante
deverá tomar em conta cada aquisição isoladamente.
6.12) Oferrns defornecimenro parcial e o i m p r r e propiciado pelo novo Xegulnmenro
Fixados os limites mínimos de ofertas. admite-se que o interessado fomule proposta para
fornecimento inferior ao quantitativo total pretendido pela Administra$Ho (an.5'). N o entanto. o
Regu!amento disciplinou de modo descabido a riluação que resultará nesses casos.
E que, admitida a formulqão de proposta de fornecimento p m i a l , o an.6'determina o re-
gistro de uma pluralidade de fornecedores. mas "ao preço do primeirocolocado". Serão registra-
dos tantos fornecedores "quantos necesslrios para que, em função das pmpostas apresentadas. seja
atingida a quantidade total estimada para o item ou lote". A regra 6 despropositada e não se afi-
gura vilvel de aplicar.
Formule-se um exemplo pratico para ficar evidente a dificuldade. Suponha-se licitação para
aquisição de uma tonelada de u m produto. admitindo-se lotes decinqilenta quilos. Imagine-se que
um fornecedor ("A") propõe fomecimenta de dez lotes. ao preço individual de cem reais. Supo-
nha-se que o u m s dois fornecedores ("8" e ''C) participam e ofenam, respectivamente. vinte lotes
pelo preço individual de cento e um reais cada e cinco lotes por cento e dois reais cada. Ora. o
fornecedor "A"6 selecionado como vencedor. Ocorre que a Administração cogita adquirir uma
tonelada e o licitante ofereceu apenas quinhentos quilos (dez lotes). Ap6s adquirir dez lotes, es-
gotou-se a ofena do licitante 'X" - a Administração não poderá adquirir nem mais u m quilo em
face de "A"0 r m o l v e l seria promover o registro da ofena de "8". considerando os termos por
ele propstos. Porem, o preço previsto por "6" 6 superior ao de "'A. E m face do an. 6". não se
admite registro de preço senão nos termos da proriosta
. . do orimeiro classificado.~ ~
O Regulamcntii anicnor aprc.scniava. pelo mrno,. uma roluçãu iednra, anda que algo pm-
c h a O an. 10. par6grafo únlcci. do Dec nD2 743 previa que " O b r e n ~ d aa ordem de rlassiliea-
c&<).serão e~invoradospara firmar a Ata de Rcgisrro de Pregus os demais pniponenies uue con-
cordarem com o fornecimento ao preço do primeiro colocado, ai6 que sejaatingido o quantitati-
-~
vo total estimado para o irem:' Ou seia, havcndo ofena oarcial. senam reeiarrador tantos fome-
~~
-rdore& quanto, nerrs,6nos pard a aq;isig%n glnbal. masiclcs se cxipndoque acciiwem o p r q o
......
o f e n d o pelo primclro enliicadri A solugão era cconómica c ,undicamcntr p4ssima - m s . pelo
merio\. havia uma s<iluçáii Podia rnii;6 Ia porque o Ii.iisnic que lonnulava ~iroourtsd r forncc-
mento parcial encontrava-se em situação peculiar, que poderia~envolvercustòs reduzidos. Assim.
suponha-seum empres8Bo em vias de retirar-se do mercado. que dispunha de uma "ponta de es-
toque". Diante da perspectiva de aquisiçao governamental, o sujeito formulava proposta reduzi-
da, relacionada com o interesse de livrar-se das mercadorias. Esses preços não refletiam os valo-
res de mercado. de modo que nenhum outro empreslrio disporiade condicksde orabcl-10s. Ora.
sena um de~pmpcisiioa Admtnistrqãii exigir que os ouuoi .icil~niesreduzissem seus pregos ao
valor da "bqanha"ofcrcrida por um \ujeiinem rondigóes muito especificas.
J6 o m a l Kcp~lamcnionão indica ramo \crd prodivido o registni de um pluralididc de ofer-
tas. Ate se pode presumir que a única alternativa 6 praticar a mesma solqão explicitamente pre-
conizada no Regulamento anterior Se assim o for, no entanto, permanecerãoas criticas antes for-
muladas.
-
A única alternativa juridicamente cabível 6 outra. consistente em oromover o rceirtro seeun-
do os preço, c o< quaniiiativus olertados pelos Itcitante,. 350 re aplica ao caso o an 64,p 2'. da
" Vale insisiir s o b r a ilesalidade da iiio\agão promovida pelo Der. Fcd n" 4.34712002. for-
Lei de Liriia;õ., I c m & rcputar-,c que. exaurida a capxcidade de fornecimenio do I.ritmie que
Iiirniulou oferta parcial. a melhor p r o p \ t a passa a ser a do sesundo rolorado c aislm por diante
O u seja, não se irala de convocara segundo classiRcado para executar a prestação inAdiniplido
pelo vencedor do cename. O exaurimento da oferta parcial não signilica que o quantitabvo rema-
nescente remancsceu inadimplido.
6.13) A perquiro de memodo
. . . . . .
O reeisiro de orecos suo& amola oesauisa de mercado e os resultados devem ser diwleados
ainvks da impmn>a. não a F n % para onentagaoda AdminnsUq5o como iaml~kmpara permitira
-
tiscalizqão pela comunidade. E s m c a u u l s desiinan-se a er ~ i a or nsco de preços muito eleva.
dos serem objetode registro. Atraves da ampla pesquisa. a Administração pode comparar os pre-
ços regiaradas com os pratieados no mercado.
6 14, Dtrpuridodt entre or pnc05 nqirrrodor e o r de morrodo
A Iicitqáu para regiriro de prrços se encerra com a se.eçio de unia ou mais pnipurtas como
vencedora$ O ponto carasir."riico do sistema reside em que o resullado da Iiciiagao produ?. de
imediato, apenas o "registm"das propostas. A panir dessa espécie de eadastro. a Administração
realizará as contrataçócs. Adquirirá os produtos objeto de registro. em quantidades e condições
compativeis com os lermos previamente estabelecidos (por ocasião da licitqAo). Os preços se-
, DmoOSl
rão aaueles . , OS oelos iieitantes.
F. pmssupostode validade das c r i n u a i q k s que os pregos mgisuaaos sejam eompd\eis com
os praiirados no mercado. Pela divulga$áo am\Cs da imprensa. qualquer iidadá, tem acesso nus
preços adotados no setor público. podendo tomar pmvidéncias contra qualquer abuso. Se os pre-
ços de mercado forem inferiores àqueles registrados. a Administração deve revogar a licitação.
O an. 15. 5 6". da L e i n" 8.666 atribui expressamente a qualquer "cidadão" a faculdade de
impugnar os preços constantes dos registros. Essa impugnação pressupõe o direito de obter in-
formaçóes acercadesses dados e não esta condicionada iexisttncia de uma conuatação concre-
ta.
6.13) Ernurimenro qwinritnrivo do regisrro
É possível atingir-se o limite das aquisições previstas no edital. Se tal v i a a ocorrer, dar-se-&o
exaurimento do regism. Isso se verifica6 por exemplo. quando a l i c i l a ç b para o registro tiver
envolvido
~ - . -
ceno auantitativo de omdutos. Imarine-se aue as necessidades da Administracão su-
~~
pcrem )"as esi~mativas6 pmri;o adquirir qiianiidah; que ullrapa\sam os monianics iniicador
por o.a;nàa do regisiru Ycsse raso. aplicam-se ar regras gerais arerra de kinculaqão dor contra-
tos aos termos da licitação. Por decodncia, não caberb fundamentar a aquisiç" no registm de
preços. eis que esse j l se exauriu.
Não se afigura cabível, ademais disso, a aplicação da auiorização contida no an. 65 da Lei
de Licitacões ao Imbito do reeistm de orecos. Assim. não seria oosslvel omolioros limites auan-
titativos i o regisuo em até 2j<h dos mbniantes originais. A disposiçan do h.65 refleu soiuçlo
c i i m p d \ e l com coniraiagão isolada. em que o aumento da quaniidade. imprevislvel no momen.
to tnirial. podena demandar grandes Inmdilidades p u a realizagão de ouua Iiritagáo. Essa rircunr-
tIncia não existe no easo do Registm. o qual apresenta prazo de validade de ate um ano e penn-
te sucessivas contralqáes. Ponanto. a ~ d m i n i & ~ ã disp&
o de condições & estimar, eom ante-
cedgncia. a penpeciiva & exaurimento das quanuiativos máximos registrados. Exemplos concretos
. .
aemiitem comoreender a diferenca. Sumnha-se uma licitacão comum. de aue derive u m conua-
to para forncr~meniode mcdicamenms Imagine-se quc algutit falor demanda ampliagãu da aqul-
sigão desse mediramentu A Administrqio pode ampliar .u compras em ai6 25%. segundo are-
gra geral. Contraponha-se a s i L q ã o em que se produza licitação para registro de pnfos do me-
dicamento, estimando-se os quantitativos totais a serem fornecidos num ano. A o longo do exer-
. .
cício. vão sendo reaüzadas aauisicóes. Na medidaem aue se aoroxima o exaurimento auantitati-
r o d o mpistro. a Adm8nistração dispóe da possihilidnde de pnmover nova Iiciiajão 'hão tena
seniido aguardar a conlrataqio integral licitada para depois. pmtendcr 1 ampliaglo
malizada no novo 8 3" para; an. 8" do ~ e ~ u l i m e n tAo l.i se previu a possibilidade de aquisições
oue ruaerem
~c~~~ - " . .
a I W I dos auantitativos reeistrados. A mera infringe o orincíoio da vineulacão ao
~~~
aio ron~oeatdnoc consagra um verdadeiro despropósito. qual seria a lungão da previsüu em um
ato ronvoraidn<ide limiies mbximos d: rantr3iagic. se fosse faculiado b Administragao ignora-
los? Se o edital determina os quantitativos mlximos, não ser6 facultado extrapolar esses limites.
Na verdade. a regra l o i editadá a propásito da uulização superveniente do regisuo por outros 6r-
 gãos, o que gerava impasse tal como abaixo referido. Mas a emendagemu dispositivo monstmo-
so, destimído de validade e ponador de significativa cargade lesividade ao interessepúblico. sob
um ceno ãngulo, o disposiiivo infringe o pr6prio principia da moralidade. consagrado no an. 37
da CFI88. Por meio dele, abrem-se as p o m a desvios 6ticos altamente perigosos.
6.16) Exourimenio temporal do registro: a ilegalidnde do Regulamentofederal
O prazo de validade do registro 6 de u m ano. tal como previsto no art. 15. 8 34 inc. U&da
-
L e i de Licitaçóes. A delerminacão constante do an. 4". 6 2". do Reeulamenra 6 crifanterneni~;Ip.
~ ~~
pai E er iJente a impossibilid?ie de aplicar ao regirime: precos a deierminqiocsp<;.lficac ex.
cepc1onal2oniida no an 57.6 4". da Li de Liciia;òe~. L r a dirpohiiàu refere-se única e exclu.
si<amentc ao, conlraor dc prcst3çid dc xrviçus contlnuor tiao C cxtensl,rl a qualquer outra
manifcsidção ConmNal L'ma a u Je rrgisuodc prc(<ir não rcnata um~~seivi(o~onunuaJ~i" Quan-
do muito. 6 uma rr.laqão~urirlcaconlinuadaAdisposi(.%u a a m i m i a c o n m a fmnialmente o texm
cxpresso da Li.
Lamentar e.mcnic, o Jefctto não foi Lorngido pelo Der Fcd n" 4 34212002. que aliemu a
r t d 4 d o do\ di<posiiir<i. Jo Dccrcio antcnor. mas manleve a mal5111aJamfertncia -3 npliraqá<ido
a n 57 ua Lei n" 8 666 a h.p<itc>r.sque a ele nãri poJr.in str subrirdinadas
O ~ e ~ u ~ a m eu~ii.it.il;ienie
nio a d m i w po,sibllidadedc utilira+o dri rtgi,ud de prcços por
enliuade, não rinLulaJa. iiriginariamcntc d )UJ ~n>UIu~,ãn( 4 8.1 Essa piis$ibilldaJc pmpicia
dlpun, pmblema3 junrlco> e deve ser aplicada com muiia ~auicla.em f a ~ edo nscu de ofcnsa aos
princípios da isonomia e da moralidade.
6.17 1) Os efeiros em relacno aos onnici~antesoririnoir
* ~
do r i r i e m
A tmplant3(ío do sisicma dc'regis&o de pre(rir enwilve c>limariva>de quantitalivos m6xi-
rnor. os quals sío dcicrminados em face das pmjc(Ns dois) (irpão(r1 intererrad<i(r~ e Ja cones-
pondentc prcriráo <ir$amentán3 Ou sela. n&i 6 p<issivclprolnover o rcpisim de oretos em riuan-
.
titativos que uluapassem as vebas orçamenthias previrtis Dara contraiacões efetivár. Se hauver
inieresse de mais de uma entidade administrativa; consideiar-se-ão conjuntamente as previsões
- - -~
orçamentárias de todas elas, atinentes aos referidos itens. Ponanto, licitam-se objetos em quanti-
tativos que se supõem necessáios h satisfagão do interesse dor diversos órgãos panicipantes &
sistema.
Ora, a utilizagáo du registro por uma outra entidade pressupde a redugáo da disponibilidade
para os panicipantes originais. U m exemplo pr8tico permite compreender a dificuldade que pode
ser gerada pela aplicação literal e descuidadado disposto no o. 8". Imagine-se que quatm 6rgã.o~
são interessados na aquisição de c e m produto de vesmhio. U m deles 6 indicado m m o 6rgão ge-
renciador c promove a licitagáo a panir das infomaqões das necessidades indicadas pelos dife-
rentes órgáos panicipantes. Encerra-se a licitagão, regisuam-se os preços e começam os forneci-
mentos. Suponha-se que. ao longo do exercício, u m outro órgão verifiea a necessidade do mes-
mo prnduto e dirige solicitqão ao órgãogerenciador. Aplica-se o an. 8'e se faz a contratação em
favor de 6rgão que não era panicipanle do sislema. isso acarreta redução dos quantitativos dir-
poníveis remanescentes. E se. depois. u m dos órgáos participantes formular requirigão de con-
trataçáo, segundo suas estimaiivas originais. que não pode ser atendida por extnpolar os quanti-
tativos licitados - em vinude do fornecimento para o 6rgão que não participara originariamente
do sistema?A pergunta não comporta resposia satisfaiória. O órgão não panicipante ter-se-á apro-
priado da "quota" daquele que participara diligentemente da implantação do sirtema, Vansferin-
do-lhe as dificuldades da ausência de previsão tempestiva e adequada das suas aquirigões.
Logo e como regra. o an. 8" somente pode ser aplicado na medida em aue rodos os 6mãos
panicipantes do sistema concordem. Náo b&ta a consulta ao órgão geremiador. É imperioso que
~-~
todos os participantes do sistema manifestem sua aquiesctncia com a apropriagão do registrn de
. . .Dor u m terceiro.
DreCOs
Tomando consciència dos problemas prgicos gerados pela solugão contida no an. 8". o le-
gislador federal resolveu acrescentar um 5 3'ao aludido anigo. Assim. o Dce. n04.34%?W2ad-
mitiu que, nas hipóters de ulili~agãosuperveniente e conjunta do registru de preços por outros
órgãos administrativos. os limites originais liciiados podenam ser suplantados em ai6 100%. Tal
como anies apontado, a solugão derbordou os limites da lei e produziu resultado teralológico. Por
u m lado, pretendeu consagrar a inutilidade dos limites quanLiiativor previstos no ato convocató-
rio, o que infringe legais intociveir (enue os quais. O da vinculaçáo da contrataçáo ao
ato convocatório). Por outro, abriu as portas a escolhas eticamente desvirtuadas. na medida em
que a opgão entre licitar ou se valerde registmde pregosj i existentes apresentaria cunho Piscri-
-.".."..".-"..--.---.....
,;nnS& n. riqrnr de infracáo .
- , - . - - r arincíoio da moralidade são evidenies.
Como se não bastasse, o dispositivo estabelece que os quantitativos serão calculados em rc-
lagão a cada úrgão interessado. Nesse ponto, a malignidade do dispositivo uitraparsa a imagina-
cá" mak fbrtil. Aolicado literalmente, o dispositivo significaria que todos OS órgãos da União
7.- r
~~~
poderiam realizar uma única licitagão para registro de pretos. durante u m Único exercício. De-
-."-I> ----
r l ; c c n r n r l n entidade integrante da Adrninirlracão federal poderia recorrer ao registra de p n -
~~~~~ ~~
gos, considerando que os quantitativos ali previstos seriam considerados na sua integrahdade para
. .~~
si odoria. Ponanto. u m licitante poderia vencer uma licitação para registro de preços para farne-
çer 100 unidades de u m produto iacabar sendo coniratado sucessivamente, por 6rgãas distinto^.
o que geraria fomecimentu dezenas de vezes superior à oferta realizada! Essa solução 6 tão ile-
gal quanto o seria qualquer previsão regulamentar determinando que urna licitação poderia ser
"apmveitada" por diversos órgãnr, para fins distintos, durante o período de u m ano. Alias e se
houver cunjugação com o dirpusiiivo do an. 57,o resultado será ainda mais ofensivo à disciplina
conrliiuciunal.
. ~ ~ ~ ~
.
Acabad- Dor . produzir-se a renovagão do registro de pregos por ate cinco anos. sem
limitaç&o de quantitativos.
Frn " riirna o - ncc -Fed.
- - "'4.342
~~
orodur o maldfico efeim de mmar inútil o pnnçípio constitu-
cional da obrigaloriedade da licitação. No entanto e reconhecida a ilegalidade dos dispositivos
referidos, a única alternativa seri prestigiar o sistema da L e i n" 8.666. Ponanto. nem h i possibi-
lidade de aolicar a dirDasição do o.8'. Q 3". nem cabe esrender ao registm de preços o regime
do art. 57 i a Lei & ~ k i t q ó e s .
6.17.2) 0 risco de c G f ã o de ''reserva de mcrcado" ou de fraude & comperirividade
Outm risco a ser enfrentado reside na impossibilidade de competigão por parte de terceiros.
A o se realizar a Licitaçáo, as indicagões dos órgãos participantes podem influenciar0 interesr dos
potenciais participantes. Examinando o perfil das cunuatagões antes realizadas, os pmiculares
p o d e m reputar pouco plausível a realização de conlrataçEes, inclusive em vinude de dificulda-
der orçamentáiar;. Não se pode conceber que a autorizagáo contida no an. 8" seja u m expediente
de reduçáo da panicipagão. por meio do qual o órgáo verdadeiramente interessado em participar
3 do cename mscnrn seu interesse para direcionar a dirputi em favor de um determinado fome-
8.
k cedor.
Volkm-se aos exemplos priticos. Admita-se, apenas como suposição, que uma empresa da
Administração indireta pretenda beneficiar certo fornecedor na conuaWão de objeto em setor de
grande competitividade do mercado. Para tanto, convence uma obscura entidade adminiswativa,
localizada em um rincáo longínquo, a promover licitagão para regisuo de pregos do objeto. Ro-
/. duz-se ilicitação no i?terior de u m Estado de pequena dimensso econ6mica. Dela participa a
1. empresa escolhida. que se sai vencedora. Depois disso, o registro de preços é uiilizado para con-
i tratagáo do privilegiado, obtendo-se a fmstração da comptigáo que cenamente leria ocorrido se
os procedimentos adequados tivessem sido seguidos.
!
6.1 7.3) "Empréstimo" de regirim de p r e p s c outras exigências
I
Isso significa que o cmprddimo da aia de regisim de preços por entidades que não panicipa-
ram originalmente da sua implantação pressupõe o cumpriinento a indmerus requisitos.
E m primeiro lugar, incumbc ao 6rgão que pretende valer-se do sistema alheiojustificarcum-
pridamenteor motivos pelos quais não integrou desde o inicio aimplantaçáo do sistema. Ademais
disso, cabe indicar os fundamentos p l o s quais Mo adotou pmvid8nciar tempestivas para promover,
isoladamente ou em conjunto com ounos órgãos. a implantação de um sistema próprio de regis-
tro de preços.

E m regundo lugar. deve comprovar-se que o empréstimu não acarretará a fnisulçao de qual-
quer dos requisitos de validade da licitação cablvel. Uma questao evidcnte envolve a puhlicida-
de. Deve verificar-se se a implantaçáo da sistema de registro dc presas foi precedida das mesmas
formas de publicidade que seriam exigidas caso a licitação tivesse s i 6 promovida pelo 6rgio in-
teressado. Essa consideração exclui. de regra. a possibilidade de utilização de registm de presos
entre 6rbitas interfcderativas. Uma entidade federal não pode valer-seda registm de p q o s man-
tido na 6rbita estadual porque a licitação apropriada segue regras de publicidade diversas.
Em terceim lugar. a entidade que pretende emprenar ata de registro dc p q 0 3 alheia e m o
dever de comprovar que os termos da eontratação são vantajosos para o interesse público. Isso
pressupõe, inclusive, dar ampla publicidade 2 sua inten~", para permitir que quaisquer outros
interessados evidenciem que poderiam promover fornecimento em condições mais satisfat6rias.
Ademais disso. na0 será possível ultrapassar o limite de 1 W % dos quantitativos limitados.
tendo em vista a invalidade d o an. 8'. 8 .'3 intmduzidc pelo Dec.Fed. 'n 4.342.Sobre o tema.
confiram-se os comentários acima realizados.
6.181 Volidade dor orecor reristrndos e eventos ruosrvrnienrei
A 1i:itaçan par; regist~o<lcprcços u m validad; Iimltada para rcnos periodos de u m p e para
cena< quan1:dadcs. a serem cstabelc~idosno tn;tmmcnto conwicat(ino N o pauado. n quc<tãu
cnro1r.a o 1iiiiblcm3 iI- desorgan.raçã0 dc preços resultante da inflaçao. Superada essa difirul.
dade. aqueaão do prazo se relacionaeorn a d i n h i c a c o m u m do mercado. Pperfeitamente w s -
sível que os preços registrados tomem-se superiores ou inferiores aos de mckado. Como riroce-
der em tais hipóteses?
6.18.1) Compmvocdo do v m f n i ~ s i d o d edo .mero.
. rerkl~odo
Antes de tudo: Jctc-\c de;aeir que a Administraçl, estd obrigadr 2 vcnfirar. n~ocaviãoda
contrataçlri. \e o preço reglstradi, C rrimpltitcl com ns prarirndnr no mcreadn I r w dcve o:cmr
j6 por0c~sit.o do julgamcnt~dai proposta<p r a o mgistm Se os prcços okrtadosestivcrcm mjito
abaixo ou muito acima daqueles praticados no mercado. deveriverificar-se o motivoda disoari-
dade. Se foro caso. as propostas devcrão scr desclasrifieadas - tal como se passariaem qaiquer
Iiciraç80. Suponha-se, porém. que nenhuma irregularidade se passou pwocasião da licitaç8o. Foi
a evolução subseqüente do mercado que lornou inadequados os preços registrados.Assim, a der-
cobeita de novos insumos ou o ingresso de novos fornecedores no mercado podem conduzir a re-
duçdes significativas de preços. Evenios de outra ordem podem traduzir.se na elevaçao superve-
nientede pre(os. Esse 6 o problema que ora se considera.
6.18.2)A posribilidodc de modificoído de pmporrac
O Dec.Fed. no 3.9311ZWI adotou sisiemática mais clara a propósito da modificação de pro-
postas. Determinou que. verificando-se ao longo do k m p o a modificaçao dos preços de mercado
para objetos equivalentes aos registrados (ou a elevaçáo dos curtos). seria facultada a modifica-
ção dai propostas. A disciplina consta no aR 12. com a possibilidade inclusive de liberaçxo do
sujeito pelos cfeitosde sua proposta, caso não se dispuser a reduzir seus preços ou se a Adminis-
t r a ~ reputar
% ~ inconveniente elevar os pregos regisuados.
618.31 Direito de preferência, reduído de preíos de mercado e revogocão do regirtm
E m pnncipio. a AdministraçaonXo 6 obrigada a contraiar com o fomecedor constante do re-
gistro de preps. o qual adquire apenai um direito de preferência. Nada impede. portm, que a
Administração promova outra licitação. para aquisisão espaçlfica de produtos. Essa alternativa "20
poderá traduzir-se. porém, na mera e simples ignorãncia dos efeitos do registro. Presume-se que,
rr. passa quindo'a~dministra~áii
-
se a Adminisuacão não se vale dos orecos reeistrados. tal se deve
~
-- ~
a- aleum
"~ motivo ram6vel. Isso
~
v&fi;ar quc os prcços dc mercado são inlcnnrtr Aquclcs rms-
~~~
iantes do rcpitrri dc prcços. Outros motitos p d c n a m conduzir a desenlace similar Assim. por
exemplo. suponha-se que a Administrqão ienha produzido a padronizasãode ruas compras após
realizado regisuo de preços e que o conteúdo de ambos os procedimentos seja incompatfvel. Ou
a Adminisrraçio pode verificar que a qualidade dos produtos constantes do registm 6 inadequada
Mascar
.-J u s m Fwo 163
ou insuficiente para satisfaç~odc seus interesses. E m todas as hip5tesc.r acima consideradas, a so-
lução é revogar a decisão que homologou os resultados da licitação atinente ao registro de prc-
cos. Considerar-se-á aue. devido a evento sui>erveniente, tornou-se inconveniente a manutençAo
do repnstro de pm;os tal coma dolineada cm tirludc da licitação ma.tzada Promri,~da a retoga-
çãc. segundo prucedimcnto regrlar para tanto. a Adm.nintra(iu pudeti rcalrri cuniraiaçlo sem
obsenância dc ,c,\ temios sela atravCc dc nrivd I.ritaçàri, seja por %iade mntraia;ão direta (se
presentes os pressupostos para Lanto). É até possivel e adequado pmmowr outra licilaçáo para novo
registro de pregos,
Bem por isso, 6 destitufda de aplicabilidade a regra constante da pane final do an. P do Re-
gulamento. A l i se determinou que. optando a Administração por realizar licitaçáo, assegura-se "ao
beneficiáio do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições". Ora. essa dis-
n,
posi~ão6 incompatível com o art. 15. 8 29 inc. do próprio Regulamento. Este dispositivo dc-
temnina que. verificando a disparidade entre os preços de mercado e os registrados. a Adminis-
traçao deveri convocar o fornecedor registrado para que reduza seus preços. Se ele a tanto se re-
cusu, sedextinto (por revagaçZo. presume-se) n registro de peçor. Emboraa redação eadníxula
r... o fornecedor será liberado do compromisso assumido"), supõe-se que sc produzirá a revoga-
çao do registro daquele preço. Dd se regue a impossibilidade de renar algum tipo de preferên-
cia para o antigo fornecedor para contralar com a Administração depois de realizada a licirwAo.
Dito de outm modo. apenas se promove a licitação depois da recusa do fornecedor rcgisrrado em
reduzir seus preços. Essa recusa gera duas cunseqU@nciasconcomitantes. Uma delas 6 a extinçAo
do registro. a outra 6 a tnstauraçao de uma licitação especffica para aquele item.
6.184) Revognyão do mgirrm e contratapio por emergência
Seria possrvel, entáo. que a Administrgão revogasse a decisão que homologou o regisuo de
,nrecns .
~ e .efetivasse contratacão direta sob fundamento de urnencia? A situacão não deixa de ser
~~
criiaiilia. niai nada iiiipcdc quc o c o m 6 pusslvol que h urgfiita vcnta a w ;onfigurar. inclu<i\e
sem a exist@nriadc ncglipCncia por pane da AdmtnisLqAo. So. dianic da urginria. crinstalar-\c
que os prcços registrados sãii inci,mpativei\ com os ijr mcrrn.jn. C r l A v r l caneretiz~r-rea revo
;ação do registm e a compra direta.
6.19)Efeitos jurídicos do mgirrm
Ponanto, os termos do registro de preço obrigam A Administraçao na medida em que náo
sobrevenha evento supervententc alterando as condições contemporlneas 2 sua apmvwão.
Idêntico raciocínio aplica-se a pmp6sito da situação do particular. Estáobrigado a honrar sua
proposta e a fornecer 2Administração os produtos constantes de sua ofcna segundo os preços e
candifóes pmportar Podm, a ocarr&nciade evento superveniente, que tome cxtremamenre one-
rosa essa prestaçáo, pmduz a desobrigqão do particular Aplicam-se. muratis murnndis. os pos-
tulados da teoria da imprevisáo tal como admitida pelo direito brasileiro e que pode ser uamina-
da nos çoment.$rios ao an. 65, abaixo. Verificando-se evento superveniente imprevisivel (ou de
consqii€nciasimprevisiveis), o pmicular não pode ser obrigadoa manter a pmposta originalmente
apresentada. Ou seja. a existênciado regisuo de preços não altera a disciplina jurídica aplicável.
Se náo se tratarse de regisuo de prqos. o panicular poderia pretender recomposição de preços.
Sendo hip6tese de registrode preços, o caso dde desoneração da particular. góbvio, por6m. que
não bastará o panicular invocar a incunveniència de manter sua proposta antenor. Estar6 obriga-
~ ~.
do a comorovar a alteracãodo oanoramafática. Somcnle diante de tais pressupost~s(oCorr@ncia
de c\cnro imprev,sivcl e rompm\aqào adequada) C quc o partizular poder5 Iiher4r-sr ala ohnea-
tnneJadc de contraiar A plra c simplrs ecusa do panicular náo poder& scr aceita jx.a Adminis-
traçã:, D c w d apltçar-se r regra geral d o a n 64 e seus 5.D I"a 39 da l e i n" 8 666
6.20)Direi10 de prrfer2ncin do licironie selecionado
Como visto. exisle um direito de prefe&ncia do licitante cuja proposta foi selecionada. E m
igualdade decondiç6es. a Administração esta obrigada a adquirir os pmdutos cujos presos foram
selecionados. A aquisição frente a terceiros, desrespeitando o direito de preferência, subordina-
se ao princípio fixado no an. 50 da Lei de Lieitr~ões.Ponsnlo, o direito do paniculark similar
ao do ad,udiraiino. com a pcculiandadc dc que se abrangem i d a s a\ iunirataq&, reali>ada,
duranie o p e n d o de validade dii registm. respeitado< o, Iimitcs e conJiqoe, c,labelecdos por
ocasião d o registro.
6.21 I A "Ara de Repirrm
" de Precos"
Cabe formular alguma considcraqão. ademai,. inatureza lundtca da "aia". identihcada no
an I'.parbgrato único. inr II.como um "documento vincu.aiivo. obngacional" A ata f u m a l i m
uma pmmessa de futura contramção. de cunho irrevogável. A querião 6 relevanw para demons-
.
trar a diferenca , -
iurldica entre o sistema de reeistm de rirecor
. . e as liciiacbes comuns.
Numa Iiciuqão, a ofcna do .icitanie configura uma proposia Jc coniratqio Pio rcgibim dc
pryo5. o licitanu foiiiiula proposta para umaprnmerra de conrruropio O Iiotantc vcncedor. no
sistema de registro de preços, não 6 convocado para, desde logo, realizar u m conmto. O dever
do sujeito C paciuar o registm de preços. formalizado em documenw escrito denominado ara.
Poiíanto. a recusa do sujeito em firmar a ara equivale juridicamente h reeura do Licitante em pac-
~~ .
tuar o conrrato numa licitacão comum.
~~~
A formalizaçSo da aia mawnaliza uma obrigação de r u m parao panicular Obnga-w i c m i i i r
futura declaraqao de \onuJe de natureza contrarual. se a Adm~nistraqãorcs<ilverconviirb-lo para
a contrataqão efetiva.
Dito de outm modo. a aia de registro de preços formaliza uma pmmesra de contratação, de
cunho imvogável, para o panicular. A eventual recusa em cumprir os termos da obrigação as"-
mida na ata equivale & infração prevista na an. 81 da L e i n" 8.666.
6 22, Sirrrmu de reprrrr. de peco, e o q u i s ~ õ e sm c d i a n i e p q ü o
Vale uma anal.,e ,obic ar d.fcrcnqa> enirc a ,i,vm&iica do pregão e a aquissqão por meio dc
registro de pryos. O tema foi bosquejado acima e compona algum aprofundamento.
O pregão 6 uma modalidade de licitaqão. enquanto o registro de preços 6 u m sistema de con-
. . - . .
tratacões. Isso sienifica aue o oreeão resulta num único contrato (ainda aue oossa ter execucão
coninuada). enqianto o regi,iro de preqo. propi'ia uma sCne d; conirauqões. re,peiiado;os
quantitati\o, miximo, c a obscmhria do perlodo dc um ano Dito dc iiuiro modo, o pregáo se
exaure com uma única coniraiaqão, enquanto o registro de pretos d6 iipiinunidade a tanta riin
trataqóes quanras forem possíveis (em face dos quantitativos máximos licitados e do p m o de
validade).
Por outm lado, o pregão envolve wnmtação de bem ou serviço comum. Já o registm de pprqs
não demanda esse requisito. N o enmnto. a maior utilidade do registro de preços envolverá bens e
serviços comuns. Quanto mais especifico o bem, tanto menos útil seri promover o registm. É que
a especificidade do bem se traduz na necessidade de p m o s mínimos para sua produção, o que
dificulta fomecimento imediaiu. Mas até se podem imaginar cems situaçóes em que bens espe-
ciais, adquiridos apenas e exclusivamenre pela Administragão e que não se enconmm no mexa-
do. venham a ser obieto de reeisuo de orecos.
A questão merece dc,taGe para&v,i; quc a difusão do pregio c s admirribilidade de sua
util17a(ao para implantaqão do ,irtema de regisuo de preqos conduzam a praiica, desproposiia-
das. Seria inadmissível concluir que o pregão sempre seria adequado para implantação do regis-
tro de prews.
. . Assim não o C. Será necessário verificar se os vmdutos e servicos -
. reaistrador ore-
enchem os requisitos exigidos pela legislação do pregão. Se não preencherem. será vedada a uti-
lizaçáo do pregão para implantação do sistema de registm de preços.
7) C o n d i ç k s Similares b Praticarim no Setor Privado
Uma condido fundamental para a eficiência administrativa reside na utilizacão de orocedi-
mentos scmclhantr~do, praucadbs no sctor pnvado O inc iü cxprcssamcnv consagra b pnnc:.
pio. no iocanic b, condi(6cs dc aqdi,i(ào e dc pagamcnio para as compras O disposiuvo pmpi-
cia indagação acerca da forma de pagamento, especialmente sobre o cabimento de pagamentos
antecipados ou vista
O pagamento antacipado verifica-se quando a Administração execum a prestaçãoque lhe cabe
(pagamento) antes do outro contratante. Já o pagamento a vista pressupõe a simultaneidade da
execução dar presraç6es A materia, no direito privado, fica relegada a vontade das panes. No
direito público, caberia a Administração a liberdade para disciplinar a questão, ao instaurar a li-
~liaçi,,
N o Direaio frands. adotava-sr pnncipiu Je coniabiliddde publica segundo <i q u d a Admtnis-
tracão aoena pode remunerar o panieular ap6, executada a prebtaqão Esse pii,tulado foi incor-
porado lição;suualmente exporia sobre o l i m a na doutrina brasileira.Iffl
N o Brasil, quando se impugnam os pagamentos anrecipados, usualmenie se invocam os u i s .
62 e 63 da L e i no 4.320164.'6LTais dirporitivor não disciplinam. no entanto. o tema especlfico,
eis que sua finalidade reside em submeter o pagamento a u m controle documenml adequado. É
verdade que o an. 63.5 2". inc. RI, da Lei n04.320/64 determina que a IiquidaçZo da despesa "por
fornecimento
....... ~.~ ~ .feitos
. ~
~~
ou rervicos
~ ~~ ~
. . . . da entrega do ma-
oreriadar" deverá ter oor base a compmvacão
ienal ou da presiaqao efetna do scrv~qoMar 3 exip?ncia ,c rcfcre. obviamcnic, aos pagamentos
dekidos em vtrnide da excruqgo ds preitição. O dirpositivu não dirpiie sobre a siiuqao em que
.
o oadamcnto
- .ela devido em decontncis de preiisão eaniraiual autorizadora de pagamento ane-
cipado. E m últrma an6lise. os referidos ans.152 e 63 visam a exigir que o fundamento normativo
e contratual para a realização de pagamento seja apurado objetivamente.
Porianio. pode determinar-se uma regra geral acerca do nascimento da exigibilidade do pa-
gamento por pane da Adminirtraçáo: náo é possível tornar-se exigível o pagamento antes de o
particular executar (total ou parcialmente) a prertaçáo que lhe incumbe. Os atos infralegais pa-
deráo escolher diferentes alternativas para o nascimento da exigibilidade. mas não será válida
previsão de antecipação da exigibilidade da prestação da Adminisiração em relaçáo aquela assu-
mida pelo panicular.
O an. 62 fixa que o pagamento rerá realizado apenu ap6s ordenada sua regular liquidação.
O an. 63 impóe que a liquidaçáo da despera consisie na verificação do direito do credor. o que
envolve análise dos documentos correspondentes. Segundo os 55 1" e 2"do referido anigo. a ve-
rificaçáo destina-se a apurar a origem e regularidade da dívida e do pagamento e depende da com-
pmvaçãa inclusive da entrega do material ou da presqáo efetivado serviço.
anenaq
-r.- se ~rraheleceaue
~ -.. oroaeamento
.-
Náo se veda exorerramente o oaeamento aniecioado no texto dos aludidos dispositivos. A l i
- - ~ ~concret~zar-se-6
~~~- ~~
mediante com~rovacão .
. da orevia execu-
qdo da prcqrqáo dcvida pelii riiniraiado. A redaqão da lei rciratou disr:plins dequsda a hip0tcsc
paAr30, usunlmenic verific4vcl na mvdadc a.lnini,iraiiv.i A lei ilsavaa condicionar o pJgamenW
a comprovacão
. . dos requisitos exigidos no aw convocat6rio. Como regra, o requisito seria o adim-
plemento por pane doconrrarad~Mar nada impediria que o aw convocatório esrabelecesse ou-
m s hipúteses.
D e qualquer modo. a vedação que pudesse ser atraída dos m.62 e 63 da Lei n"4.320161
estaria revogada pelo an. 14. inc. RI. do Dec.-lei n" 2,300186 (de redação idêntica ao inc. iil ora
comentado). Lembre-se que. h época, ainda não estava em vigor a CF188, que passou a exigir l e i
complementar como inrtnimenio para edição de normas gerais de Direito Financeiro. Com o
. . .
Dec.-lei n" 2.300. adotou-re otincíoio espeelfico oara u compras do setor público. Ponanlo, náo
se pode argumentar que a Lei no 8.666. porque irdinária. teria de respeitar o disposto na L e i n"
4.320164 (que passou a Ler srarur de lei complementar ap6s 1988). É que, quando entrou em vi-
gor a CF188. exisiiaum dispositivo de lei ardinbriacom redação identica a do m. 15. inc. üi. Isso
conduz a duas consideracães distintas. Pode reputar-se que o aií. 14. inc. m,
do Dec.-lei nD2.300
j á revogara (desde 1986jas regras da Lei n " 4 . j 2 0 / ~ p. o r outro lado e se a revogação não acon-
1" Reputavamcabivel o pagmnia antecipada. mrmo na vigencis da lei anterior. H u v Losrr MEISI~-LL(, Lici-
iocao.... cii., p. 149; D~OOEHEI
GASPAWNI. "Pag-nio ~ n i s s i p d onos Contraior Adminirirarivor". Roirio
dr Dirriro Público 97n37-242. janlmar 1991
8- "An. 62. O pagmnto da dcrpsa 16 será ehlusda quando ordenado s p 6 rua regular liquidaeo.
An. 63. A liquidação da despesa conrirle na verifisqao do difcilo adquirido pelo credor tuido por bau os
thulor s dosumnios compmbat6rios do fcrpccrivo sddito.
9 Io b s a venficqão lem por fm apurar: I- s origem s o objeto do que rc deve pagar: 11 - a imponhcia cxe-
-
ra a pagar: I11 a quem se deve pagar s imponhds. p m cxunguir a obrigacw. D 2' A liquidaçío da d u p r a
-
por fomssimnro feitos ou rcwiços preriador I a 9 por bau: I o conusio. ajune ou osordo rerprcliuo: I1 - a
nota de empoho: 111 - os sompmvsnicr da entrega de -ria1 ou da prensgío rfctiva do rcwiga."
tecera. tem de reconhecer-se que as regras financeiras acerca de pagamentos paracompras púhli- 1m16 au gchiur de recurso, publico, r, dever de recuaar ci>nimia(áo por prr(u\ supenores dos aJo.
ca, deviam atender tanto ao disposio na lai "'4.320 quanto ao determinado no Der.-lei no 2.300. t i d w em outro< úrgãus E i l a r u que 3s con,para(õei deverã.i tomar c m visia oiu3;õcs homuge-
Daí deriva aue o disnoto no art. I 5 In. da Lei no 8.666 não w d e ser ienorado ou reoutado inú-
~ ~

iil Msir cspecifiramenu. não h á como a.pumenta com anaturerade ' le, ron>plemcntar". ap<is
. ncss (ideniidade ar e\pecirica;úcs. condiçies de pagsmcniii cic I':

1966. d a rcgr& .i,n\ianier da Ic. n' 4 32L Ucterminmdo que ccodi(òes <iepagamento no =ror 10) Outrss Exigências n serem Observadas (1 7")
publico <erão icmelhanier k praikc adas no setor ~rivbdo.a Lcb leg.timou o pagamentu antccipa- Há outras exigencias imposias pelaLei. nas compras, nas termos do 9 7"
e
do. usual, no setor privado. 6 pagamento antecipado. Aliás. essa interpreta~áoécorroboradapor
uma circunstância hiatóriça. O inc. illdo m.I 5 repete o disposto no De=.-lei no2.300186. Esse. 10. I J,Aquerfzodo especifica@o do objeto F do matia
por sua vez, teve origem na L e i n" 10.395/70, do Estado de São Paulo. Comentando a lei paulis- E óbvio que o bem adquirido deverá ser satisfatoriamenle identificado. O tema foi objeto de
ta. A ~ r n m oMAUCELLO
~

"A finalidade
- do
~ DA SRVA
~-
- afirmou aue
dismsiliw
r~ ~-é ade- dinamizar~
~ - siaremade
-~ comaras da Adminiauacão. eaui- . .~. ..
coment&cio a nrodsito do an. 7'. 6 5" e voltará a ser eraminado a arooósito do art. 25.
Reitere-se, aphis, que a Lei não pretende proibir ate mesmo a referência imarca. O inc. Ido
~ ~ ~ inc. I~. ~
.
~ ~ ~ ~ ~ ~~ ~

psrando-o ao do scior pii\aJ<i %esc rentiao. determ,ni que os Cirgaoi intrre,sadur usem 6 P tem de ser intemretadona sentido deaue. -~ ,~
~

- ammover
~.ao c ~- a ernecificacãn
~ ~
r - ~
~
>.-. sal idade^ --
dm ai rlnnh.
.-
de iodo., os mcioa aJmirs:veic no s i o r pnvddo par3 a ohren(ãi> de baniapenr. Ialr comi). ~ c i oa ser idquindo. nenhuma rrleillncia prde dar <c I marca ls.,~ r S i > iiii1,alc que se uiiii7e a
pagamento i virta, quando isso importar em redu~ãodo p n r p e liquidaçao antecipada de marca para um dos fins a qde se Jcitina, que t a identificaçãu mais ~ i m p l c e r i m d i a t a do, pro-
duplicatas. a f i m de abater nos juros.""' dutos A palavra usada como momo erercnta iunslo Je identificaçlo c simplificqai> da I i n p i -
A Administração pode (deve) obter reduções de preço e outras vantagens. semelhantemente prm A regra sob ccmcnthu significa que o n n m ~ d a dB a uma coisa. por m a r cuf0mco o u atreiic.
ao que se verifica no setor privado. Diante da possibilidade de pagar antecipadamente, deve ser nso pode ser o cnuno de eiculha dar comprs Sena de<proposilaJu. podm. que a ercolha fun
reduzido o preço ou concedido o u m beneficio para o E ~ t a d o . ' ~ ~ J d a em raziies 16gicar e i>h~etivss n3o pudesse reirauu-se na ulilira(iu da marca 1 ~ pnlduzi- 0
A disciplinada matéria através da Lei n" 8.666 acabou complicada por vetos apostos em dis- r i a uma complica$üo ddesnecessáia e inútil no nlvel da linguagem.
positivos acerca do tema. o que será objeto de exposiqão especifica, cpecirlmente por a a ~ i ã o Mas rambém se vem difundindo a utilizasão da marca para fins de determinasáo do padrão
dos comcnt6rios aos arts. 40 e 55. dequalidade mínimo admissivel. Ou seja, o ediralvale-se da marca para fins deespeciócqão do
..
De rodo o modo. o oróorio TCU tem admitido a nossibilidade de naeamento antecinado em .
situsçtks especiais, sempre mediante prévia e explícita previsão no edital. Jb se decidiu que "O
u
objeto. Estabelece, então. que a l i c i q ã o visar6 iaquisisão de produtor de determinada marca ou
similnr D c r x moda, e s t a admitidos a participar do certame os interessadas que formularem pro-
.
oaemento
" . ~ ~~ . P ~ - ~ ~
.
aniecioado...oaicial ou total. d e ser admitido em situacõea exceocionaia.
~. ~

pre\~sãono aio Çon~ccaLnroede\iaamenie jumficaJa pela Alminisiraglo.." CiC-325.35696.8) ">

.
desdeaue haia
,~~
. postas de fomecimento do pmduto da aludida marca e tambem todos os outros que apresentem
Ouus, C I nsiderd,ücc conrtam nos romentzinos aos arts 40 e 55. ahaixo
8) Fraeionarnento das Aquisiqões
Nos temos do princcpio geral considerado no art. 23. B I". aplica-se a regra da preferéncia
pelo frocionnmento da contrata~ãu,quando isso for posslvel e representar vantagem para a Ad-
ministração. O fracionamento visa a ampliar a competitividade. sob o pressuposto de que o me-
nor porte das aquisições ampliaria o universo da disputa. Confiram-se, a propósito, os comentá-
rios ao dispositivo acima referida. Pequenas e mediar empresas poderiam preencher os requisi-
. .
tos de disouta Dara fomecimentos de menores dimensóes. Esse fracionamento somente se admi-
u quando acanetir vanlagcm efetiva paras AJmimsira(ão. tcndu cm visia a economia Je esca a
Se a wdu(ão iInc qunniidaler acinetar a clivaqào d-, p=(o uniiáiiu L. re o irxionamcnlu provo.
cdr 3 clcva(ao do\ JicpCnutos globais haver6 impeuimenro i t m t i i
9) Psdmnizacão de Precos
Os diversos órgãos da Adminilração deverão trocar informações para e v i m a prática de pre-
$os conflitantes e variados para produtos similares. Isso permitir6 a detecção de distorções e im-
"' Conrroloybcs Adminirrrortwr. Slo Paulo: RI; 1971. p. 39-40.
'" HELYLOPUMmx- produziu s~guinlecamen!kic acerca da mariria. "Ma t d adiantamento 6 jurtitid-
O O dispasitivo deve ser interpretado de mado conjugado c a n a regra do art. 23,s I".
vel na c r e c q i o de obras ou rerviços que crigcm equipamcnior especiais dc alio crino. a serem adquiridos
pela cmpress contratante para o inicio dos irabnlhos. bem corno nrquslcs cmprcrndimcnlus ou fabrica~dcr
que impòcm grandes inversbr finnnctim iniciais E-w sino1 ou princípio de pagamcnio 6 comnir nos ajurlcs
prnicutares e nada inipcdc que reja adotado nos mnrrntoradrninirmiivar. que. a l o qumia porrível. devem
aprorimar.rc dar praucr do setor privado. p u a inbnrsaiarempmrm nos negocios públicas. Os q e rcop?em
ao adinnlairrnto dc p m c do pmqo conrrstual invocam os anr. 62 e 63 da Lei ne4.32(Y64.como impediilvor
.
desse oipsmcnto. NSo vemos errc imocdimedo nos ciiador dirooriiivor kiair. . oair . o auc eles criecm 6 a
. . do direito do credor ao mcchimcnto. 'tendo por b s e os iitulor c docurnenlos coinprobalOrios
com~rovacáo
do rc$pe(tivoctidira' O n . re a ediW propicia eire pgamçnto c o conrnto c s r i k l c c s o idianfamcnlo, aicsao
os dosurncnror Icgiriniado=s da despesa a ser efetuada. O que a Adniinilração pode exigir. por caukla 6
Fian~obancWq até o rrcchiiiunlo do objera docolraro: (Ob. cit.. p. 149)
Confira-se crn R~rkmG ~ a u o oMwarr. Iri dt Liriscoc$ c Con!raior Ano!odo. 6. cd., Pono Alcgrc: Slntc-
equivaléncia.
Erra solu~ão6 admitida pelo TCU."' mas pode gerar um impasse séno. O problema reside
naeleição dos criterios para determinar a similaridade. Puta-se do pressupostode que dois obje-
tos distintos nunca são identicoi e a similaridade reside numa semelhansa parcial, quanto a al-
guns aspectos. Ora. quais serão os aspectos relevantes a considcrar para fins de admissibilidade
de um outro objeto? A pergunta nbo pode ser respondida mediante remessa idiscricionariedade
da Comissáo de Licitação. Nem se pode invocar "fato notório", que conduza i rejeição de pm-
postas envolvendo produtos "mal afamados".
Ora. é imperioso que o ato convocatdrio indique as caractedsticas relevantes para fins de si-
milaridade. Para tanto, dever6 indicar o padrão mlnimo de qualidade necessirio. D i t o de outro
modo, a referéncia a uma marta funcionari como uma mera exemplificq50 da qualidade d n i -
ma admitida. Portanto. id&ntico resultado poderia ser obtido sem a indica+ dc uma marca. mas
por meio do esclarecimento das virtudes que o pmduto daquela marca apresenta - virtudes essas
reputadas iridispendveis para a salislaçáo do interesse público.
10.2) DSni'io de quantidades
Deverão ser adquiridas quantidades segundo as estimativas de consumo e utiliza~ão.para
evitar tanto o excesso como a caencia de produtos. Ademais, não deverão ser adquiridas quanti-
dahs supenores hcapacidah de armazenagem.
Logo, o
17'. i n c i ü e iii. não importa dever de adquirir unitariamente os quantitativos necess6rios h Ad-
Mnisuação. Dever6 formular-se a estimativa total das necessidades. o que não exclui o fraciona-
mento dos quantitativos para realizasão dos fins do an. 23, 5 I'. A estimativa dos montanks to-
tais de aquisição pre~tam-se.ademais, a permitir a determina~S0da modalidade de l i c i n ç l o ca-
bível. Tal como ser6 apontado no comeniano ao aludido dispositivo, a escolha da modalidade de
'" elimina podrn uniacimunri6ncia inafulivel. Exirtcrn senor 6rglor ou uiridadss cujsr dihsulda-
1110 nb
',' Tnbunsl d c c a n h da Uni&o.Liciro(as .
& ~unr;uruk Orieniosüer Èdrisos. Bruliia: TCU, Secretana de
licitayáo, havendo fracionamento, náo dependeri do valor de cada contratafãu. individualmente
considerada.
11) Condicões de Recebimento íP
~ ~
~~ ."87.
~~ ~
A Jiscipl~nak c r c a do n.sebimenw de bem dcvcnr cncuntra-sc cm uutru losal. tal como o
m 73 (que reguld a a e : q i o dos conuatur) ': Voliar-,e-&A quesiãn nn cnmectino ao aludido
12) Cadastro de Pmdutus
Uma questio que vem merecendo crescente atengáo por pane da Adminirtrayãa Pública se
relaciona com um hipotético "cadastro de produtos". figura não prevista formalmente na Lei de
Licitagões.
12.IjA colocoçóo do pmblamo
A Lei n" 8.666 autoriza a Adminislrayáo a exigir comprovaqão da idoneidade subjetiva do
licitante, por meio de atestados quanto ao desempenho satisfatdrio anterior na exeiu$áo de con-
traiação similar Mas nada consta na Lei sobre a atestafáo da adequafio e satisfatoriedade do
objeto a ser adquirido. Observe-se que a qualiricafáo técnica apresenta uma f u n ~ ã omuito mais
relevante a propósito de servifos do que para as compras. Quanto a estas, 6 de pouca relevhcia
a "experiência subjetiva" (atinente ao fornecedor), mas é essencial a compmvagáo de que o obje-
to. em si mesmo, é apropriado.
Mais ainda. o adimplemento rofnvel do fornecedor, na prestafão de servifos, pode conduzir
a vedaçáo a sua panicipafáo. Mas náo h i solufão explícita na Lei para a hipótese de oferecimen-
to de pmduto sabidamente inadequado ou imprestável.
Ora, existem algumas atividades administrativas que não comportam o risco de qualquer fa-
lha. Isso envolve servifos essenciais ou dotados de alguma snfisticqáo. Suponha-se a hipdtese
de trens metropolitanos. de equipamentos de transmissão elétrica e assim por diante. Nesses ca-
sos. a falha do serviço poderi acarretar catástrofes ou prejudicar centenas de milhares, senbo mi-
Ihdes, de pessoas. Em outros casos, a falha acarretari dano irreversível - 6 o caso de transporte
aemniutico. Suponha-se o exemplo de central nuclear de gerafio de energia elétrica. Ou o caso
da cirurgia cujo sucesso depende da utilizafáo de materiais de qualidade impecivel.
Em todos esses casos, impde-se A Administrafbo Pública um dever de previdencia incompa-
tfvel com a assungão de riscos. Haverá infragão aos princípios fundamentais noiteadores da ati-
vidade admi~shaüvase deixarem de adoiar-re todas ar providências possíveis e imaginiveis. Mais
precisamente. a Administragão Pública náo pode arriscar-se a adquirir pmduto cuja inadequqão
venha a se revelar ao lonao da execucáo contratual. Consumado o defeito e oroduzido o dano ir-
reparivel. a ~ d m i n i s t r ~responderi
iu por todas as suas decorrenciar. >end;de consolo
a ía;u.dadc de cxcr;lcio de direito de regresso contra u pamcular - crpccialmenie porque d~ricil.
menu dihpurd ele de ~iilvibil~dade pdra arcar com ar perda c dano>
1 2 2 ) A viabilidade jurldico do rpsrripio
O silêncio da Lei n" 8.666 não pode ser interpretado como vedqáo h previsáo editalícia da
aceitabilidade apenas de determinados produtus. que tiverem sido devidamenle testados anterior-
mente, propiciando a convicgão da sua satisfatoriedade. Mais ainda, deve admitir-se a possibili-
dade de rejeigáo de produtos cujo desempenho anterior tiver sido incompatível com as necessi-
dades inerentes A natureza da çuntratacáo.
N b se siinlnponh~queA Lei n " i 666 6 omlFsa Fobrc a msttrir Aplicam-se a o L m princl-
pio, cunstitusiondr. entre os q u a s a,ultam o da indisponioilidadc do interesse públao e da prii-
porcionalidade.
A Administragão Pública náo pode ser constrangida a adquirir produtos de qualidade infe-
rior hnecessina. Se houve exoeri€ncia anterior comorobatdria daausência de adeauacio do om-
duto, é dever da~dministrafã'oPública deixar de a d & i r d i t a pmduw. Mais ainda e ;elos i o t i -
vos j i expostos, a Administrafão tem de ponderar a natureza da prestagão e as precaufões aado-
iar Niu 6 pu,,i\c8 impor AAdministrag3u u deter de adotar todas a, cduieia~para evitar A cun-
,uinagio de um dano e. cuncomidntcmente. rubmete-ia ao dever de aceiia um prudu1.i J e quali-
dade .n,uficicnte ou duvidosa Dito de outm modo. A imposigau du dcvcr iIc nãu talhar Lrm de
ser acompanhada de poderes (funcionais) que permitam seu atendimentu.
Por isso, náo 6 possível ao panicular fornecedor de um produto invocar seu direito de p m i -
.--~ .
cinar de licitacáo ,
~ .
oara fornecer um oroduto à Administracão auando .
existir o risco potencial dc
comprumetiniento do, interrsses de um cun,unto de bem ou pessoa>.
O me-mo fundamentu constituciondl que :iuionld A cxclusáo de alguns su]ciu>sdc contrata.
g&, com aAdmint,trag.io Pública conduz d viabilid~dcde 8dEntica .ului.jo quanto a dcicrnilna-
dos produtus
12.3) Resrripies d nceiropio de pmdurus
Reputa-se viivel. por isso. restringir a participafáo em licitafões a determinados produtos ou
impor a exclusão de outros. Essas alternativas deverão ser norteadas pelos princípios da propor-
cionalidade, da moralidade e do devido processo legal.
Daise segue a impossibilidade de adotar uma soluf" generalizada para todos os fomecimen-
tos. Somente se poderi cogitar de restrifões de natureza objetivaem visiada, condiç6es da futu-
ra contratafáo, envolvendo uma ponderaf80 entre interesses. Caberi avaliar a natureza dos riscos
entranhados na atividade estatal relacionada com o produto. Assim. 6 muito diferente a questão
du furnecimento de lápis e de medicamentos. Por outro lado, determinadas atividades poderão
exigir experimenragáo anterior positiva e adequada do pmduto. Tal dependerá. como já afirma-
do, da nahlrera da atividade desenvolvida.
~ ~~
. . .
No entanto e ouanto a oualauer oroduto (mesmo aaueles não vinculados a atividades ooten-
cialmcnte danosa). 6 cabixel uma dciluafdo de iniduneiil~de Se um ccno pmdutu eriden.'iar-
sc cnmu impresld~elpar. u\ linr a quc x dcstin~,6 i m v n o u i que a A d m i n i ~ t r ~ disponha
~iu de
um instrumento para evitar sua contratafáo.
Insista-se: náo cabe contrapor que esse tipo de vedacão equivaleria ao impedimento na co-
mercializacáo & um produto, infringindo garantia constinicional. Se verdadeiro fosse o argumento,
entáo seria nula a d&larafáo de inidone;dade de um certo fornecedor Está-se diante da mesma
controv6nia e não teria sentido adotar solufões distintas para fornecedores faltosos c para pro-
dutor inadeauadas.
~~
. ~~
Em iIltims mAli,e, r pr6pna pcrnii>~iua padronilagão já induz a vahlade juridica de CSU-
bclcccr rcstnç0ci f i o r r r t 4 á o J e certo, prudulos Sob um cenu Angulii. r wiluçjo 0r3 cogitad3
n u s m a s 6 do quc uma forma de padronirai.20. que conduz A exslusáo iIc cenus produtos e (ou)
aceitafão de outros
12.4) Dccirão objetivo. devido processo lego1 e outros goronrios
.
A Administracão deverá disciolinar essar soluc6es...vromovendo a eleicbo de critérios obie-
rivos p m apmvaqão ou reprovafio de produtos, com direito de ampla panicipafão dos interes-
sados. varantiade
~- cunuaditázio
-- .e.decisxn motivada.
~~~ ~~ ---
Ma, anda. ser&b c d d o f Administra$áo n.,tnng.r 3 posribil~daileds os putenciai\ íumece-
drires terem seus pnidutus uiiados N o x admitiri que se prumuva uma esp6cic de caneliza$io
compulsdria, por efeito da pr6pria iniciativa pública.
A d 16 Serd dodo publicidade. mensnlmnre. em drzüo de divulgação oficio1 ou em
auadm de avisos de a m ~ l oacesso ,~
oúblico.. ò relocão de rodas os comoro5
~~ ~
. feiras
* .uela
Adminisrrapio direta ou indireru, dc maneiro o clorijicoro idenrifiopio do bem com-
prado, seu preco unirório. o qoonridodc adquirido, o nome do vendedor e o valor ro-
rol da operqão, podendo ser oglurinodos por itens os comprasfeitos com dispensa e
inexigibilidade de licira~ão.
Pnrcígrafo únieo. O disposro neste nnigo não se riplico oos casos de dispensa de li-
ciro~óoprpvisros no inc. IX do nrr. 2 1 "'
"' Dirporiiivo com iedsgáo introduzida pela Lei n' 8,883.de 8 de junho de I994
 e) venda u ourm órgão ou entidade do Adrninirirafáo Piíhliro, de qualqirer esfera do
govrrno;'"
1) 0 Dwer de Pres(aq50 de Conlas f)nlienopão, concessão de direito real de u m , locnção ou permissão de uso de bem
O dispositivo visa a realizar o principio da publicidade e a regra impãe a divulgaçáo de in- imóveis consrruídos e destinados ou efelivamenie urilizados no hmbiro de pmgmmor
formações acerca de compras. Supõe-se que a vontade legislativa seja de que a Administração h a b i r a c i o ~ i sde inrererse social, por órpãor ou entidades d o Adminislroçio Público
promova uma esp6cie de "prestaçao de contas" ao público: mensalmente, seriam divulgadas as especflcamenle criados poro esrefim.
iniormaçóes relevaiites acerca das aquisições realizadas no período. -
11 quando móveh, dependrrdde avoliaçüo prévio e de liciraçáo, dispen.rada esrn nos
A regra pussui eficicia diminuta. pois não esta prevista qualquer seguinrcs casos:
. . consetiuEncia oara o des-
-. .
cum~rimentodo Preceito. Obviamente. a ausência de divulracão dar comorar n5o interfere ~~~~.~ ~. o1 .
,doocüo...oennirido cxclusivamenrr oorn~. ~~, .
fins e uso de inreresre sociol.. aoós ovalia-
a $0- ~ ~~~~
~~ ~ ~ ~ ~

bre validade o i a eficácia dar contratq6es (sujeitadas. isto sim. h publicidade nos termos do ção de sua oporiunidade e conveniência socio-econdmica. relorivamanre à escolho de
aa,61, 5 1"). Poderia cogitar-se de alguma puiiição, na via administrativa. ao agente que deixas- oulroformo de olienofão;
se de atender ao dispositivo. Resta saber como viabilizaro con(rale acerca de lidas a; entidades b ) pemura. permitida exclusivamente enire drgáos ou entidades do Adminisrraçün
da Adminirtmdo. Em remios ~ r f i i c o r .C aiucu nmv6vel aue uma Iiscalizacb nossa ser efeiivada~ Público:
, ~, .
c) venda de oç%r. que poder80 ser negociadar em bolso, obsewado o legislapio es-
~~~ ~~ ~~

Raria ccn;iderar d dlmen'slo das cokpras; a grand'e quantldadt dc 'ntidades da Adminir-

pecifico:
Irnçãn N h l i c a para coniirmar-w a inviahilidade dc puhlicaçõcr na tmprenra olicta. Se todar as
d ) vendo de ~ítulor.~ f o r m do n Iegirl~çãopertinente:
compras mensais de todos os órgãos da Administração fossem ohjelo d; publicaç50, os 6rg5os de e) vendo de berupmduzidos ou commiolirados por órgãos ou rnridades da Adminis-
imprensa oficial iião disporiam de espaço para outros fins. Logo. pode-se estimar que. quando iração Pública, em virrude de ~uasfinnlidodes;
muito, serão realizadas divulgações meramente formais, em 'quadros de avisos". n
-. . ~.
,, venda de mareriois e eouioomenror r
tracão Público. sem uiilizacüo orrvirlvel r~ oor ouem
,
-
oam ourms d r ~ ã o ous entidadcr da Adminis-
deles disode
2) Aglutinaplo d e I n f ~ n n a ~ õ r r 5 I"Os irndveir doados com ba<e na alínea "h" do inciso I desre orrigo. cessadas os
Autoriza-se uma simnlificacão das informac6es referentes a comaraa diretas
- ~. (casos
,.-~
~
de
..~ dis-
- rozdes que jusrifiaram a sua doação, reverlerão oo parrimdnio da pessoa jurldica
. rclra não C Iógicd N ~ se
pensa ou inexigin~lidadedc I i c i l q ã o ~A J virlunhra fundamento para doadora. vedada a suo aliempão pelo beneficidrio.
que apenas a\ iniormaçOcs aunenies 4 compras dircias sejam simplifi2adar AIiBr. dcwnn rcrjui- 5 2 - A Adminisrrafão poderd conceder dimiro real de uso de bem inrdveir. dispenro-
tamente o inverso. Partindo do pressuposto de que as compras diretas não seguiram um procédi- da liciracão,
. quando
. o uso se d e s t i ~o ourm 6r.60 ou enridode da Administracão
mento mais detalhado. deveria reservor-se uma minilcia maior para divulgaç&o precisamente para Público.
elas. Apenas quanto contraraçfies de valor diminuto poderia cogitar-se de ausência de publica- 9 3'Eniande-se por invesridum. pom osfins derio h i :
$60 ppara evitar gastos despmporcionais. Se. porem, a intenção Icgislativa era assegurar a "trans- I - a a l i e ~ ç f i oaospmprietdrios de lmdveis lindrims de área remanescente ou resul-
partncia" dos gartos públicos. nada existia quejustificarse a ausencia de pblicaçao de compras lonre de obm público, dreo rsro que se r o r w r inopmveiidvel isolodamente, porprc-
com valor vultoso. efetivadas sem prévia licitação. ço nunca inferior ao da avaliapão e desde que esse ulrraparse a 50% (cinqüenta
por cenro) do valor constante da alínea "o" do inciso I1 do orr. 23 desta Lei:
3) Ressalva do Parhgrafo Único -
11 o'alienoção, aos leglrimospossuidores diretor ou, nafalra desier, ao Poder Pú-
blico. de imdveisparofins residencioir conrrruidos em núcleos urbanos anexos a uri-
O parigraio único exclui a divulza$ão
. . de comurus . " .
. que interessem h sezuranca nacional (an.
2 1 XJ~.Nzrae caro. a colnpn dircta denva prc;isamcntc do ns;o de quc d 7uhlicldadc provoque nar hidrelerricor, desde que considerodos dispensáveis M fase de oparofüo dessas
unidades e não inrrgrem a coregoria de bens reversíveis aofinal da concessão."'
pJb.ico, Nau se admitina que, promovidd a <ornprd sm regime de $1-
a fnirtra$lu dor inlcrc~sc$
S4.A doação com encargo serA licitado e de xeu instnrmnro conrrarão, obrigaroria-
gilu. hou\csse a d~>ulga;áodc sua i r o n t n c i a cm momcnio postrnor nienre, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláuruio de mversüo, sob peM dc
nulidade do aro, sendo dispensadao licirqüo no coro de inIemrsepúblico devidamemc
jurtificodo.
Seção VI -Das Alienações 9 5'No hipdrese do pardgmfo onlerioi: caro o dowrário necessire oferecer o imóvel
em garanrio definanciamenro, n cláusula de reversão e demais obrigaçbes sedo ga-
roniidospor hipoteco em Z0gmu emfuvor do doador
ArL 17. A alienação dc h n s da Adminisrração Pública, subordinado à u i r r h c i a de 5 6" Paro o vendo de bens móveis avaliados, isolodo ou glohalmenre, em quantia não
inicresse público devidamenrejusrificodo, ser6 precedida de oraliação e ohedeceró superior ao limire previsro no ar(. 23, inciso 11. alínea "b" desta Lei, n Adminisrra-
às seguinres normas: ção poderd permitir o leilão.
I - quando i d v e i s , dependerá de aurori:a~ão legislarivn para drg6ox da odminisrro~
çáo direto e enridndes ourórquicor efundacionois, e, paro rodos, inclusive os eniida- COMENTÁRO
IS
desporaesrnrais, dependerá de ovol@ãoprévia e de Iicirrição M modalidade de con-
corrPncia, dispensado r s i nos reguinies coros: 1)A Péssima Técnica Legi-!ativa
a) doç" em pagamemo: O art. 17 C eivado de sério defeiro de tecnica legislativa. O dispositivo cuida de doia lemas
b) doocão, permirida erclusivamenre pom ourm órgão ou entidade da Adminixtra'ão diversos e inconfundiveis. Disciplina. conjuntamente. os requisitos para alienação de bens e di-
Público. de qualquer esfera de governo;
c) permuta. por ourm imóvel que orendo aos requisiros consranres do inciso X do ar!. I" Ar a15 "e" e "r'do inc. I c as 11 4' a 6 da an 17 conrlm com a reda~aainrmduzida pela Lei no 8.883, de 8
24 desta Lei; de junho dc 1994
d ) inverridum; 1" A reda~üodo t I ' l o i dterada pela Lei no 9.648, de 27 dr maio de 1998.
 'oqqnd iusq op rqlsu?![e ~p oiuenb 'rouxu ov ,
.ases uiauiud ae rianesuadsioui a raiuaiaui sm5ednsoa1d a seiaine3 ooueruads~o . sreu n
. 'saidu~s
-uaureim\\mau 3oe5ii!,il i o ~ ! w « u o > oiu!uiopou
a ootiuauiiui ap no F ~ O S~ I > W I G ! apao)
- P Z I I P N ap O I U ~ W M L U Ia on5vuaiie e anb u a s+5eniis a s - w e n l p s a ~
~W
o 5 ~ ~do q l a wo .aiui1urent)
.
.raiein~iued
:
so a oe5e11smnuov.
- . . , . e anua . oiuauieuoi3eial
. , , ao .odii -oe oiuenb
e!su?leynba euin yq a saie[!ui!s oes oáojuia sassalaiu! so .oe5as eisap sexáai sepd sepeu![d!s
.~

-s!p oes 'orn ap ragrrasuos se oluenb oiirel 'osn ap s-ss!wad se 2 sag5e3ol r v 'rosqqnd suaq e
- . . . - . oiuenb oe5inij a osn ap bapepln~ejap iisscd ep oe5e~iaiuiupvelad ei3uyajsueJi e uianlonua anb
uig soila~ipno suaq ap 2pepmlnin R ~ O P W~ u q e eagdsip as opms-.. O S N I ~ U apoo5woqe[u>
~I e ria snuaouodsaiio~se~Saiseu seoiSireJae.. . - saui ' oe5euaiie
oeisa . . . .ao. oiia3uoa
~. ou uie~oenbuaas
~ n q o p n s 3 up iprpi\\a.iau e aiuaweudoid aisix~ui'*e> opun8x op; ça,ilq?d <alrqitrsaJau <R a oeu swnág serrs ' s i u a w e s o l o S ~.s!ihpui! suaq ap o e k m l a a oess!uiad y e!suyajai essaidxa
-uauinalduio~ryui~aq3uaaidanb elanbe y i ~ esobuen
s s!eu nsodold v ' q a s e s q u o 3 a rao5rp y~ ' s ! ~ A ~ w ! ap osn ap l e a o i ~ a ~ap
suaq i p oessaJuo3 y 'I 'JU! op .J., '[e eu 'apnle !a7 v s e x l q
. ~. . -"d sapeisaiod a suaq alqos opuenaA 'sireln~!lred a o e 5 w i s ! u ~ p valiua oiuauieuo!selai ap rap
-as oprrisg o 'oss! .Jbep!rra~aui a ) ope;= o anb a p e i a i ~ u &o ~ h s a i de u n o w ~ g a j rol!ai
a -ep!ppoui senno auauieldwe uiaSuwqe sag5aua!le ap e u a s e se~Saise anb as-mndai a m a
A . .
., arraJaim oo oe5n3asuos
-,ai s a r s s .osiiond . . -
ao oiuauiniirui ouios sojiaxai ao oe5eioaeio3 .. . eo eiir ~ 3 ~ 3 SD0 a1 S ! J A ~ W !suaq ap orn ap ogrra2uo2 v (5'~
-sa>au opai\g o ovp? uiiiawud u q ppww p w v w ewn ap r a x j ou02 08s o e q ..;sw'Jeuaip .LUI
.no ~ o .a d S I , J ~ W Oa sotilu2\
~ .9?~qo.OPPI Wn 1ud . ~ J I U Jo l a ~ l e dla2a1aqeisa ~an!ssod ) ooq ,os!lqpd oi!ai!p ap so!d!suud ro
reyeiiuos opuenb la~y3gdeelas s o p e ~ u dsoienuoJ ssssa e r e g n ~ a de ~ S a no i elnsnyls ewnquau
s e l y q 5 e o p e u n ap e!A elad 'e]mie~% e :epua~a m d u i o ~e u n ap EiA elad as-mj sos!lqpd suaq s p
-son!i!sodr!p ro e ~ e den!iewou ~pep!l!inioyui e amairse a apep!leuo!sni!iruoau! ap 0 ~ 5 e ~ n â rsolauo oe5eua![e e anh e2g!u%!S ' l a ~ p e d u i o ~sala
u i u i o l~o j o p e ~ u doi!ai!p ap aui!Sal o anb a ~ d
- i p o s e ai!na anb 'iuuojuos oe5na~&aiu!~ ! z n p o ~lan!srod
d 9 'roisodnssaid s!ei ap opu!ued ..
-was o~iiand . . ao
, OliaJiD . soidouud
. so oe-as-re~irde .
.. 'eouaA a eiduios euin ao5iaiiade , as anb eouiv
7 .

slduie s!ew 3 sopenud \oiniri\ut 90 waau!ie oxlqnd oiiarp ap 2 u i i . h op \openuap \iiiwil a \ag5uis>i <v
o e p n ep ennep!3a[ u!~u~iaduios e 'oe5e1!3!1 ap eruadr!p ap roirodnnaid soe a i u e m ou 81 .oe5!nl ,. ..osilq?d oilaJip oe uiaiawqns as soieiiuo, \lei soi3adw souyn q o 1~19aiu1 ~ ?
-!]suo3 e mo2 lan!ieduio~u! euss suaq soudpld r o ~ u a swed ronyeJapaj raiua rolino sop e p o u
-oine B aiqor epugajiaiu! JanbpnD .ruaq roudwd sop ouiisap o aJqor aiuauen!ielr!áa( ~ods!p -no uios aiioso anb op e5ueqlauias e -,, 'O'd13Id ia .Z VIATAS V I ' ~ Vauahpe ~ ouios a oiuei"a o~
apod anb 'oelun e 'ep!npp ap uiaáreui uiar 'uelnJu!n L I 'ue op seiSai se anb ylixa ar j e a - o p e ~ u doi!ai!p ap roini!iru! sasrap o!aw ~ c melado
d as uiaqurei sos!lqpd suaq ap s-5eua!le s v
'feoeiuadsio Jas .maieirun a oiinieJá oiuiuos - o-e k o .o e a - IeJaieiis a osomuo oieIiuos - eouah a e~duio3e oes -
ani!ui8pap e ! = u y ~ j r w ieJed sopez!lgn s y i s o s i P h r s o ~ u ~ u i nsoi i .~o~ & ~ ~oi!anp
d ON
og3oop ap 2 D p 2 n ap roroilum :ro3!4i s.q3mra/run~q(,.c
og+aip!l ap eruads!p ap sasaigdq se aJqor lods!puieuapod S ! P J ~seuuou
~ sv sem ,oe5elapad ep
[euo!3ni!isuoJ q h ~ n i w r ea ralualau! rwáai a so!d!2uud soiai3uos ~ e w o uapod
] seuade o y u n 'oi!aI!p no uiaq uin apo!u,nuop op eupiunlon =!su?Iajsueii ap sapepg
elad sepei!pa r!wa% seuuou rv.suaq soudpd rop m!p,uncou!isap o irppap wed e!uiouoine su ap -epoui se s ~ p o1a5uaiqe
i wed opez!l!in ? o w a l O 'elduie oo5daz ap oessaidxa 9 oe5eua!lv
-!sai oe5elapad ap sypuasra ses!is,uaisBre3 sep euin 'yeluis!p a r y d I 3 ~ n u 'r!enpmra
i sos!lq?d orq!sods!<~ o p n&ga!qo e!au?auaJqv v (2
suaq ap oe5eua![e pp eu!ld!=s!p eu as-J!nJs!ui! epapod oeu IeJapaj !a[ euin 'aiuauerwoá!~
' L I 've op sos!~u!rop runále -aiue!pe
ap m!sçdoid e 31s op ar!pue y epenal oersnJr!p ep oalsgu o !OJ assa ' s y l v on!i!rods!p op e!s y-as-mloh 'euai o a q o s .eugiejs!ies aiuauilaAeozw oes!3ap n!padui! oeu anb o '0~5e!~ua~aj!p
. . ao. aoniiiduie
-uaáus~ae . . e u d o ~ deu znoen as eniieuuou aoeoixaiduio3
. . . essa
- 'oe5eii~q .i .~ eruadrio
> ma reuioi uias eu)ieui e n!p!Jap a s O 'oiuauepunjoide openbape o i!l!uad wed e p
eira n s ! ~
e p soi\odns\>~ds o p a oo5euaile ep apepilsn ap soiisinhii \oe PniielaJ e u i l d ~ x t pep op'Jelnwns -wnPui aiuauiaiuai~irnse m s a oeu eouie oeisanb e ' e o e i ~ a d erol ieuiuiii e anb esoda v -inc oo
a p >pnui.%u>'e->!in?u?uu~qapepln~yipe u p agdwd L I ue op oetiei.u&aiui e 'ois!;i o w o 3
a.~ri!rods!a op r.<qalqnç a!~u?9ueiqvap o i ~ q u (r i~

-xudg~doe5elnSu e uieu!p
-JOqnS ar anb 'es!lqpd ep!n!p ap rolni!i ap o p e x a u o u i o ~sepeuopelai sa~5eiadouio:, uiau oe5
-ez!iehud ap leuo!JeN euieiáay o u o repeuo!selai
~ rao5~ua!leaiqor agdr!p oeu L I -ue O
ropjnlJra raralpd!~(,+c'
ep exppnl ~pcpll!q!rrod e n!wg (,;..apepgua no 0 5 5 ~ 9wlno ered aiuaueA!snlsxa epliiuad..) !ir
eu nrodu! oe5rpuos e anb resgliuap! 03!1yualqwd g .aia~dJ?iu!o eled e p q p euas euin a ~ d o l d
o~!i!scds!p op!pnp op p u g aued e sely .,.q., [ e eu Óis!~ud'oehop ep ores o as-wiuo~ua'reli
aiius .snuanbasans seauiie seu seoeiorre 'sasaiodni seunSie uia eoesuadsio 12s J D O ~ienh e 'oeti

0 ~ 5
-BOD B ereiuauo anb aoeoiieuil
, . , .. eudwd. E IPI~SNI J O eneaeae
~ anb oinJmsqo
. . . eneiuasaida~opeop uin -sep!App seu? e p d o l d e!sugá!xa ap oe5e=g!iuap! e anb uia sqtieni!~yq 'oiueiua ON
12~gWlOp TPplllqRU2lleUI V R I O ~ 01Tp?J3
~ P Ip WqUll e leln3wd 013d OWl3N q SO-3 SOU alU2W .oe5eua![e eJed oe5el!s!l ap esU3dS!p ap sasaigdlq se iueu!ld!~s!p s o s ~ ~ s!opu ! sasrap seau
-IPIIXI\Ja$dt~ilas a p e p 1 ~ 3 a n1n3
u oe5nlo~OpuaJ7iuOJ 'o8~e>uawo3 oe'Jeop ep oi>lqo 1an9wi -ne se y~ 'E a I .s~u!sop oirp nuaweudo~doixal op a L I 'ue op indo2 op uinsuos eiip aiuauieud
op oo5emuo i p ipepissasau ap asaigdiq s nouildixip 1x1ewsau elad opl?nl~wui'.c 5 O - . . . -
-old oekuaiie e aJOOS seiwaárxa se anb mzio as-aood 'oa5aialdJaiui e saiduiis sieui leuroi e i uw
@5ei!s!q ep apepauoieSuqo e u i o ~
aA!snpu! oe+eii,il ap g~apuxlap~ r '~an!wod
n nuaureuald ? os)euail~e anb wa selsnbep oe50uaqe ep s p
' o u d g ~ dos!ppn!aui@J ymuasa~deoSre3ua mos oe5eop e 'sxaipdq sepeu!walap uia -os!(qgd .rpilen a 28urp as eiiru?Zixa e anb wa sasaigdiq re iinSuii\ip eled elaineir oupssa3au 3 'srin
assainui
~~~
-. - . -.
.-, oo oe5n3asuo~wed oâre9ua oo eisuei\aiaz . .. . .
eo e~iouadaoeAiieuiaiie.essa ~ o oe5do
d-
.oX~esuau i o ~oe5eop e 9 '.p g ou oaqpadsa oiuauieien i p oiarqo 'e~g!~adraara~pd!q euin
v. -eled senno ug .nai!poe5nenuo3 e eied soirodnssild so u i a a ~ a ~'so~!dei
ruaq ap oe5eua![e e ~ e dsoi!s!nbaJ s o p o ~ ~ s p d eo ~sa!Ju?S!xa
d
d s m n o uig -soqqpd
a sag5el!ui!l uiasalaqelsa soh!l!sod
o&o~uaw o ogjoop
~ V(E'Z -r!p ro 'ruaSersed seunSle ui3 ' O ~ ~ V I I Jap
! ~eiuadslp ap sasaiçd!q se 3 oe5eiisy!uipv ep soiyai
774 Co~rrira~or AOMINISTRAWOS
ç COMTRATOS
a LEIOE LICITAF~ES Art 77
A livre e inesrrita participação dos interessados deve ser entendidaem temos. no tocante às
- . ~
alienacder. É nericiwmcnte
, ~
norsível
,~ ~~ ~.
estabelecer vedacoes ou restricões. destinadas orecisamen-
te a a s c g u r u r eict.\a<lir doprmc.piir da (sonomia OL nuiio~pnncipio~indi~poni~cis Anaturc-
,a a?< <rcnrir. <Iaaii, i l d c pdhlica pode ~ o n d i u i rr cargo dc alirna(ã0de bens t n t j o . ocnIéno
noncador d l Ilciwç3o nb serd apPnav ohtrr .i m l o r p r y o p o u i \ e . mas aiender, \imuliancamenu.
10s dr<\alioi>sd a o n c Frn t i i q \.i iaqriei. não pcdcdo rcr hrncnciadJs scnáii os ]de u cncon.
trem necessitados de assistSncia. Se não fosse assim, inexistiria meio de assegurar a compelitivi-
dade entre iguais. Alguém que dispusesse de grande pairirnonio interviria na licitqão, açambar-
cando os produtos alienados e frustrando a eficãcia da atividade social. A própria motivação da
alienaqáo seria descaractenzada.
.-
Ouando - a alienacão se destinar
-
~
a fins de assistência social. caberá estabelecer critdrios de
cxcluslo dr panlcipaqão daqucles qde nãil <c enciintmm ncce\<itador Podcrã. mesmo. h a c r e<-
incãl>A >ntrn\.J~drda paniopacaodor pr6pntxi nccr\\iradir tpcir exemplo. Iimiwndoquantidz-
des a serem adquiridas por pessoa etc.).
5 ) A Uisciplina sobre n Validade da Alienaqáe de BIRT
S o inicnto de simp ifirrr a interpretação d i an 17. pmdur-<ca iLr,iirii$aii Ja ani.ire da\
regras Jo an 17 prrtincntc aos prei<upo<ti,\ de ~dmis,ibili~ade da alicna(ão dc hens c di)cxam:
daiuclas aos pres$osto;l>ara dispensade licitqão.
5.1) Dirsaciop% do regime jurídico conforme a nnrureza do bem aliemdo
Esiaklecem-se diferenciqóes segundo a natureza do bem a ser alienado. H&cegras comuns,
sempre aplicáveis. e regras especiais para alienação de bens imóveis e uutra para a das mdveis.
,
Ressalve-se que nada impede que leis específicas estabeleçam requisitos e condições próprias e
peculiares alienaçái de b k s , nas dhersas órbitar federativas, As regras gerais adiante exa-
minadaq referem-se h concretiração de principias comtiiucionais íundamentais.
5.2) R q r o s comum a bem móveis e imóveis
A aliena~áode qualquer bem público pressupõe a cumprimento de cenas lomalidades. as
quais se relacionam com a verificaçáo da compatibilidade do ato com o interesse público. A pe-
culiaridade reside cm que a alienação de bens e direitos de litularidade no Estado não pode ser
configurada como uma atividade intrínseca ou inerenie aa desempenho das funç6es esiatais. A
alienação tende a ser uma anomalia, envolvendo potencial risco de redu~ãoda órbita dos bens
públicos, o que é muito mais sério a propósito dos imdveis (por razbes evidentes). As regras eo-
muns atincntcs h alienação de móveis e de imóveis exterionlam a preocupação comum deevitar
a destniiça do Estado. sua redução a dimensões insuficientes paraexecueão de suashinçdex a
tranaplaniação para a órbita privada dc bens e d i d m s de inleresse comum ou cuja apmpriação
par panicularcs envolveri a privatizaçáo de compettneiar estatais inalienãveis.
5.2.1) DecisBo de dienar bens
Os
- .
O ~~ ~ S SrU O O ~S ~de
O S~alienabilidade dos bens aúhlicoa nanconrtarn da Lei no8.666. Não cabe
Lei de Licitaçóes dispor sobre o regime jurídico dos bens públicos. Ponanto e somente por ex-
ceção C que se encontram nessediploma regras indicando os casos em que a alienação é possível
-".,,,-.."r-....-
O q ~ \ee crlge C r c\idcncia$do ? r t \ i a pcla Admini\tra@n de que iir requtsitin ci~ntiuo<
na
Icgirla(bs, iirdpiia p ~ r a ~1ienr;Lo encontram-<ederidamcnk aterd~dosEmbora a aurtncia de
regras na Lei, C 6h\iii que exincm Itmtfcr i dcciao de alienar ou nncrar M n r públicos Ex.skm
bens públicos por ineencia, que náo podem scr desafetados. São aqueles bens que
"...por determinaçào I q a l ou por sua própria natureza, podem serutilizados por todos em
ieualdade
~n~ .
de condicões.. sem neccrsidadc de conscntimcnto individualizado por pane da
Administraqáo. Denfre eles citem-se as mas, p a w , ertradw. agiras do mar, n0snavegA-
veis. ilhas o ~ e ~ n i c a r . " ' ~
MARIA SYLVIA Z.UI FILTRO.,>ireirri i\dn~iniriroriro.rit , p 515. Ademais. tador ar henr inerente3 d mbsrr-
"ia ereini nPo podem ser de alienaçao,nem mesmo medianie lei. Assim. por exemplo. rem de repu.
E m suma, h6 hipdteres em que a Administração está impedida dc deliberar pela alienaF" do
bem publico. E hã outras casos em que a Administração tcm deverjuddico de promoyer aliena.
çb!'"Issn se passa quanto r bens que não sejam increntemenu pdblicos e que tenham sido inte-
-,~ grados no patrimâio público por cireunsiânciar eventuais, nZo senda necessãrios b realização dar
finalidades públicas. Assim. por exemplo. suponha-se cmo de herança jacente. que acarrete su-
cessá0 universal em favor do Estado e que o espólio abranja bens totalmente desvinculados do
interesse público. Ou. mesmo. situa~ãoderivada de intewençãa eswtal no domínio ccundmico,
desaparecendo supervenientemente os motivos autorizadores do exercício direto de atividade eco-
ndmica por pane dn Estado. Podem lembrar-se, ainda. situaçbes em que haja conmle ou panici-
pação do Estado em sociedades privadas. relativamente auais não exista lei arsim autorizan-
do." Em todos esses casos. náohã aulorização conrtinicio~alpara pemmgncia da situação. O
Estado não oode descmoenhir alividadeeconbmica nem manter
~~~ ~ ~~~ -~
a ~iiurrin eristrnte F s r a r l nhn.
.-....-.T..........--...---
~ ",,
gado a p r o i o \ e r r alier;wl<i para cumprir os orslgnios conrtitu:ianatí Excluidar =,ar dual S I -
tiiaqie< extrcmn!. hivrrh dircncioiiatie6ade nl decisão dc alienar bens. quc dcvcri rcr cumpn-
damente motivada para indicar sua compatibilidade com o interesse pública.
Então. s jusritlcaçio prévia dever6 cvidswiar o ~abimentoda alienacãu em face da leeisla-
$20 própriae ocumprimentodos eventuais requisitos exigidos para tanto.~demaisdisso. diverã
deteminar os atos subseqüentes, necessarios h fomalizaçáo propriarnenre dita da alienação.
5.2.2JAvalkção r p r q o mínimo
A alienação nunca poderá fazer-se simplesmente pelo "maio?' preço. Hã um preço mínima,
ohtido através de avaliação. insuscetlvel de ser ignorado.l"Logo. re o maior preço for inferior ao
mínimo. a alienacao 6 inviável.
A avaliação Poderá ser produzida alravés da atividade dos próprios agentes adminirtraiivor
ou, mesmo, pelo concunu de terceiros. Como regra. seria aconselhãvel recorrer 1 atividade de
terceims. especializados no ramo de avaliação. O avaliador ficarã peroalmente resporisável pela
idoneidade de r u u conclusões. O resultado da avaliação deverd ser indicado no ato canvocatório
da liciiaqão.
Como condição de clasriRcação. as p m p o a s deverão superar o limile mínimo. As pmpos-
ias com valw inferior deverão ser daclassificadar. sendo juridicamente impassível cogiiar de sua
apreciaçgo. Se inexistir proposta igual ou acima do valor mínimo. deverá serconvocada nova 11-
cityão. após ceavaliação do bem e reduçzo (se for o c u o ) d o vabr da proposta minima aceitl-
vel.
5.3)Regror csprcificor sobre bens imóveis
A L e l de Licitaçoes rumariza alguns princlpios gerais sobre alienqáo de imóveis. derivados
-
diretamente da disciplina constitucional e, ponanto, aplicãveis as diversas órbita.< federativa.
-. c
A condiilonn h autonia(ãu Isgirlrli\a aaliena(3o Ce imóvel pela r\dnunlstra(.iu
Lti dircii
A CF/SR deteninou ser da compeitncii d3 Congresso Nacional rprovar. pre>.amente. a alicn~.
o conce~rãode terras públicas com área superior a dois m i l equinhentos hectares (arts, 49,
~ ã ou
XVII. e 188. § I").
Seria dispensável. perante a Constituição. auto~za$ãoem lei para alienaçáo
de menores dimensóes? A resposta t negativa. Como acima afirmado. a autorizqão legislativa
'O
ror a rcgrar erpceihsu.
c 3 'F 377.~ina. X I X e X X
'"
~ ~ ~~~~~~~
Na jurirprudeneia. h i dechlo julgando invaids LicitaW pma v e n h de im0vel cujo domínio fora adquirido
ainvir de dcsapmptia$aoporque romenie rc pmedcu B avtliagao administrarira para fins do njuirunsmo
da acSo de desapropris$lo. mesmo quando o valor adorado na licila~aotcnhr. rido muito malr elevada
(RJTIESP 7 ~ ~ 2 ) .
 "" " ,:" -x-.. :.;, . ~.
~~~" -. - .-
-(,,q,. '11 .EL .moe lo&rdnr)npuwoauo, piar opmnb a (,,q.. '11 'EE 'Pw Jo!JqUt9 lopA o os) oBl!al aP
o m pjor opvenb ~a~apqoisa emd w ~ o iro p n s p ai!ui!l o ' T L d '.i!='...w5o~mq' a N W n S rav ro-av3 ared
- o p k o q e p snr vled ssis!~?idrpLl ~opop~~euuol muisaui sq nn!nr as ois iun =p O l U ~ ! Z @ J S o P O %,,
-sa v 'OF~EI!J!I ep solsodnssaid so saiuasaid oereina 'oiuauieaed uia ~ % qm!paui p s o i r p ? ~snas
~
~!du!lxa ap assalalu! uiaiaqi SosJaA!p saiopal~a s .reln>!ued op! e3qu?p! O!~EN!S uiamJ1uOJua
as oi!a[ns onno uiniyuau as B!uiouos! ep o!d!3uud oe esuajo ylaheq o e 'oe5eiis!u!uipv ~ e eied
eso[eiuen s!eu einodold muo!>alas ap apep!l!q!ssodu! eu ap!sai OESEI!J![ ap esuads!p E eled en!l
- e ~ y ! i s n ( v . s e p e ~ a l a s ~sei!a=al
ui qznpo~dE eide e & oeu 'o?5m!?l ap E!A iod '[aAQui! op oe5ep
-!nb!l e anb lanynuads!pu! p s e u 'ep!yp ep oe5u!ixa ap apep![!3ej e seuade oeu apdnssald ..e,, 'le
e p asaiqd!q y ,,;oso[eiue~ svui opeilnsai uin 'epuaA ep s?nelia 'laiqo lapnd oe5e~is!unupve op
-usnb oiuauie8ed uia 0 5 % e~ ai!uipe as q ~ ~ [ a ~ puin u iap! o y w o p op ~!3uyaJsueriep Spnerie 'O1
-!aqu!p iesloquiasap uias ep!yp euin ap elaq!l as oe5eJls!unupv e 'oiuauie8ed uia o ~ 5 e peN
(,,D,, ID 7 .>v)01vawo8od w? q j o a (1.1'9
.O~~EI!J!I uias s!an[iui! ap oe5eua1l.e emd se31sgq sasaipd!q s!aseloue 'I 'Ju! 'LI 'ile O
rianpw! ap opjou2!lo oiodop3olPl~ap vru2dS!p 2p snalpd!q T V f 1'9
.LI .ue op!pnle ou sopeu!ld!3s!p som3 so lBU!uiEXa EssaJaiu! '!nbe 'SeN
.LI ,um w ep!aw~qe ebisa asaipdq e anb uian ' ~ 5 e i 9 1 lg ei~alnsoeu 'suaq ap mbua![e yianeH
. e p s ~ p deA!iB!Jp! elad sopeJ!ieid so5aid ap E 5 n p e laiqo m d 'opeuaui ou sa~ope[nSarsanboisa
ap oe5e3olo~e eqo.ma leiapaj oe5ua~iaiu!e anb as-equodns '(o~!uiouo~a o!uJuiop ou opeisz
op oeSuahiaiu!) p~ -ue op I,, - ~ u op ! anaipd!q e as-a~ap!suo~
.son!iaadnal souyiuauioJ SOU oisodxa ou03 lei
Wlduiaxa uin mp emd seuade 'snN
,ue op saos!~ardse o!-as-nq[dv 'aluauipnl
-uanz .LI .in!oe so]~iSaJq s a oeu 0?5eua!le eied oe5ei!3!1 ap esuads!p ap sose3 so anb els!A lua
w-,ai aAa(l .soi!a~!p a suaq ap oe5eua!le ered oe%i13!1 ap esuads!p ap soisodnssaid soe as-uia~
-aja1 soje18ymd sop auvd ~ o ~e ua san!3u! i s!ap sop seau!le sep saiuelsuo9 sei%= sy .Oe5ei!~!l
ap esu?ds!p ap sanqpdq se u i o ~ as-euol~elai11 .m op aiuals!suoJ svui o~!leuuouoappu O
suas ap a@sua!lv su slar!a 08Sslsa11103 UP "!ld!>~!a (9
.sao5ei!3!~ap !al ep '..q.. 'n 'EZ '1Je OU op!luo~al!ui!l oe louaJu! e&s
s!anpu suaq ap oo5eua!le eled oel!al op oe5eí!l!in e eiln3eJ -9 5 o anb as-alquial
lopn o l n ~
m,.msdold m~nurioj
apod OpEnsaiaiu! ianblenb anb uia sapep![epoui .oe[!a[ no E ! ~ U ? J J O ~ U Oaluelpaui ~ epeAy3Ja e-
susq ap oe5eua!lv e 'osw lanblenb uia 'anb a ~ d u !e!uiouos! ep o!d!>uud O -sopessaJaiu! ap oe5
-ed!~!ued aln!l g rq5uisai eíuoine oeu opeua![e ias e uiaq op op!znpalo3!uiQuoJa lolEA O
- o<d -e ~~- i .s r,u r,u.o eiad
v. soDeniJa,a
. . . seld
-WOJ no so5!~1an 'miqo ap oe5un3 uia sepeau!(ap sapep!(epoui uieJOJ .sopessaialu! ap oe5ed!?i
-1ed elduie e uia8uuinai anb oe5el!~!( ap sapep![epoui o?s so5a~dap epeuioi 011103 ai!~UO3o1uEL
,olduiaxa iod .,,ai!huo>,, aiue!paui oe5vug![e lanauiwd [a.+!qaJuoJu! 8uas '0801 'le!Jos e!3uiis!sse
ap SoppajaJ y(sose3 sou [a~yuo!Jda3xamaai e p essa .o5aid i o ~ ou p og%lis!u!uipv ep apep
-!A"= ep iopeapou oupiu3 O .suaq ap oe5eua!le e ~ e doe5elpg eu sopessalalu! ap oe%d!J~ede
p .eiSai ouio3 .e!uiouos! ep o!d!>uud o opuapualo 'IaAysualap p oeu 0?5eialdialu! essa .os5
-e!le.a ep spAeiie op!iqo lolen op euapuadap o~5ei!3!1 ap apep!lEPoui e anb ap O!U!J0!3EJ OE EU
-!mpu! oss~.n!a~pui suaq ap o e f uaqe ap IEIEJI as opuenb '..oq5ei!~!l,, e seuade apnle !a1 V
oo301!3!! ap apop!lopow V (z'P.5
. ,
-i!Z!xa aAap *apep!le8a, ep o!d!>uud olad e~srs,'apepuelrili!sep o!d!Juud olad 3S. 'Oluaui!pa>
-oid o=!iu$p! e ar-eu~p~oqns o e f ni!s ep 0luaui:LeJsap o 'ui!sse opuas .(XM'LE .ue 23 ep 085
-!sodui! iod) 1v8al opueuio~ap .sasapd!q sensau * n o ~ u aapep!iua
p ep oe5ein8yuo3 e anb u a as
-epunj ocjsn!2iio-, essa exlqpd oe5epunj no eqlqgd esa~duia'els!ui e!uiouoJa ap sapepa!sos uia
a1o'iuos ap oe%ua!le ap leleli as opuenb e3Uua.h as os'[ s ! a ~ p wsuaq ap oe5eUalle ap sasaipd!q
. - ..
,
seun%p ~ m ud i ? q u s En!ielS!8a1 oe5EToine e la~ysuads!pu! minda~as-anap 'uipod yanpui!
ap OF%U~FeIEd seuade EA!IEIS!S~I O F ~ ~ Z U OaPI apEP!SSaJaU
~ ~ E Znpu! L [ 'UE Op oe5epal V
on!rolr!S2{ oojoZ!dorno V (1.fi.5
'oquiouoJa o!u:uiop ou opeisz
op oe*ahiaIu! ap opoui op oe5e~y!pouiyq 'opunsas ON opeisg o aiqos a g a S ! ~0 ~ 5 d a ~ ue o ~
eiaje oeu anb 'uinuim opeJiaui ap oe5eiado euinu znpeii as epuan e 'osw wtauiud ON .esaidua
eusaui essap aloliuo3 op Oe5eua!le e a seJ!uQuoJa sapep!~!le sep ei!qip eu elado anb leimsa
esuduia euin ld laApsnquio2 ap m5eua!1e ep m!ppnlaui!Sal o Iesy!iuap! layssod o ? ,035 ~
-u!isrp e ei!l!Jej o~duiaxauin 'saiuau!uad ala E o u i o ~sepmndai s!meisa sap5unj ap oiyuaduiasap
o eied oiuauiniisu! oes anb s!ahpui suaq yq seyy .opeiq oe sepeAiasai sapsuaui!p se a oe5mij
e aiqm ~ I U ~ S op5da~uo3
!A ep oe5e1ai(e errodm! oeu oe5sua![e uns 'sassa e oirrenù .s!aAyhoua,
a S!an!SunJ 05s s!aApui suaq soi!nui 'ebs n o 'Ieieisa elniniisa ep oesuaui!p ep og5npal ap s!an
-y!pauill! SOi!aja eznpold oeu oe5elado e anb uia ep!paui eu seuade s e u .s!a~~ui!uio3 essed as
. soiuaui!pam~d so
anb op SaiueAalai souaui selaine~uia.qoAua s!a~?ui maq ap ~ 5 e u a ! ~eied
r!angw ruaq adqor ro2gzmdra roiSa8 (@'c
's!a~pu suaq ap oe5eua![e ap aui!8a, oe
e-opualauiqns '%ao58ap 0e5EUa!le ap asaipd~qg 'aiuauiessaldxa 'apnle n -JU! o anbiod oe5nlos e
epenbape s!eu o i u e ~.e3!p,unleossad ep oe5elap!suo~sape 818ai ou03 'imalaqeisa e!ie,y!map
e p epenbape e?ppnlo!5n[os v .so~ia!~ossoi!ai/paiqor 'aiuauieso~oa~ . .
apepapos ep e3!pun[apep!leuoslad e ielou81 .siaAvui suaq oiarqo lod uiai oelieuane v - v n i i n 4 3 ~
'epesi&,~ -r....--
oe5eua!le e
anb eis? uia opuai 'n 'JU! op se~Saisq as-m~!ahseuapod uinueL.oNouiuied nas ap otu!uiop op
e!3ugajsueri q (soJ!ui~uoJa SouiJai uia) eualen!nba eugia!ms oe5ed!~!ved ep @5eu+e e .s!an
-pw! ap eugiaudo~dapepa!~os e opuas 'anb~od1 .3u! op se18u sg as-~el!a[ns avapod o~Ssua!,s
e 'sose3 srei uia 's!aApui! ap euyiaudold e~!p!inleossad ap o!~pso>!up o p opeisz o opuenb .o[d
-uiaxa ~ o 's!aApui!
d aiqos soi!ai!p ap maJ!Pu! oe5eua!1e ap o s e ~uia sep!Anp I i a ~ n uieuarioA
s
' s l a ~ p u !ap oe5eua!le ap sasai
-pd!q SmnSle eied oFl!al ap o?5ez!l!in ap apep![!q!ssod e eiln3ej 67 .ire o anb ap!~loas oeN
,,;e!~uyio~Uo~ q SalUaJaU! sapep![eurioj ap oiuaui
- u d u i n ~o opuesuads!~,a[ .in!o iei!pa owssaJau !OJ 'oss! lod u a q uin eua!le opirenb 'o5a~dop
oiuauie8ed o oeuas Q!BF oeu oe5elismnripve 'oisy o u 0 3 .sope!Junua eui13e SOA!lOui so~adviis
-pdwdsap wn auas oQ5m![!9eq ap a s 3 essa 'oe5eua!le EP o s e ON ~ .opessaiaiu! op oe3ei!l!qeq rip
auiexa oe EpEu!lsap 'euiouQine a ieu!ui!laid asej euin aodnssaid epu?uo2uo, e anb auo30
'(so5aid ap mpuioi a sal!~uoJ uia esxd as anb op solduie s w souual uia) e ! 3 u w o ~ u oeu ~ =puna
a s e 'opussalalu! ianblenb ap 035edp9mI ap apep!l!q!ssod q as-alajai epun8as v .se!p 0.i ap m i d
ap e!JueAlasqo uio3 'esualdu! q a d 1m!pa op oe5e=!lqnd l a i i o ~ oy m a p 'e!au$iio,uo3 ap eieii as
011103'oe5eS[~!pap soze~dSo a seurioj se aAloAua el!auud v .seJ!sgq sel8al senp sepehiasqo
u e k s anb apuaiaid 'e!Ju?uoJuoJ ep E!A elad ymj as oe5eua!le e anb eu!uriaiap !a1 e opuenù
' ~ ~ E ! [ E EP
A Egç E aiuapuodsauo~e!iuenb ap oiuaui!q[osai op o e 5 e ~ o l d u i o ~
e-as-im!ui!l 's!aApui! ap oe5eua11eeu 'oe5ei!y!qeq ap areJ e anb eu!uriaiap 81 .ue o .e!Juy
-JOJUOJap sp~eiiey-as-iej 'leia8 ei8ai o u i o ~'s!anpui! ap oe5eua!le e anb eu!uuaiap I -JU! O
1-q~a ~ ~ J , J ! ? I ap ? p ~ p ? ~ o p uvl u( 2 . f ~
- .
'e~!iels!8al oe5ezuoine e p p d E a8!xa as oeu 'elai!pu! %5eiis!u!uipv ep apep!lua ap ap
-epuelni!i ap la~pui!ap Jenii as opueng 'oe5eua![e eu sopeAiasqo uialas e sai!ui!l s o a opeua!le
Ias e uiaq o opuenpu! 'oe5eua!lee eied e~y!>adsalasYiaAap e~!iels@aloe5ei~oinev -e~!ie~s!Sal
0!5ezuoine e ! ~ y daiue!paui ousam mau sopeua!(e Jas uiapod EU so>!gqgd aiuauiaiualau! suaq
so 'oqqnd o!uouiuied op opeiajesap ias essod anb uiaq ap aieli as opuenb e![m !nssod seuade
 178 C ~ r ~ r n a i no Lri
s ot Licir~cbrsr C a ~ ~ n n iAn i o n i ~ ~ o r An 17 Jusnt. FILHO
MARCAL 1 79

colha de um dentre o s ercdorçs para ser beneficiado pela dação em paganlento ofenderá i s o w @
+j. da tutela h ecologia. Ponanto. somente se poderá cogitar de investidura quando a área seja ina-
miae pode representar operação que não seja a mais vaniajma. Rigorosamente. alidministração .i pmveitável sob qualquer enfoque possivel (inclusive o ecológico).
teri o dever de promover liciraçàu para selecionar, dentre seus credores. aquele que oferecer as
melhores condições para a dação em pagamento. ! ~&
m
A redação da $3",pane final. 6 confusa. Não se proíbe a alienação quando a avaliaqão ul-
rraparsar a 50% da limite da an. 23. U. "a". No casa. pmbe-se a investidura sem licilaçáa.
Mas haver8 uutrus casos em que a investidura de áreas inaproveitáveis depender6 de licita-

,...
6 1 . 2 ) Boario ( i n c I. 01. "b") cão. mesmo o w o valor se!a inferior ao orevisto no inc. I. Suoonha-se aueuma 6rea inanroveitk
.. .
A rcdacão da allnea " b nraduz nemlexidade. eis Que induz a imoassibilidade de doacão de
bcns piiolick para prnicilar;. lnierprriai8o i s < a nriirm iiinia odtrpo.itivo inr.~nstni~~oo,~al
.-
-.
e
vel r q a Iindrira a d ~ \ c r r o ,~mó\eis.rujo, prnpnribn<ir pretendam o x ç r s inveriid~ra Niu ,erá
dado i o Esiajo cscolher um deles. ao scubcl-prilcr. Nem cahcrá suluriunar i s o m p n ç l o por ,ia
nio aplicável 89 demal\ órhilas fcdeniitra\ Aliis. este Úli~m<icntend.ment<i foi adotado pelo STE i% dirtnnia da lieitajão Dcvcrã assegurar-rc i rodos or intrressadil<s o dirc~t<i de aic,so a di,pura pela
a o examinar a liminar em ação direta de inconstirucianalidade, lema ao qual se retomará. &. invertidura, selecionando-se a mcihor propusta como vencedora
Ora vedar adaagzo de benr púhliror a paniculans uluapassa largamente a compel€ncia le- .E

- . ~ ~ -
niferante ordinária. Trata-se de disoosicão sobre a estmtura das camoetências do ente federativo.
Seria um dcsprop6sito editar lei assim dispondo. tal como ultraparrwiaos limites do cabhel uma
~ ~ ~~

@
6.1.4.2) Hipdrese do § 34 i"'. I1
O ine. U contempla &@tese espeeialíssimae sua aplicação tende a ser reduzida para o futu-
',L,
lei federal preteiider disciplinar a utilização de bens e direitas de outras entes integrantes da Fe- ri ra. Preocupa-se com a destina de edifica~áesresidenciais produzidas durante a constmçãc d e
deraqáo. ,-a- usinas hidrelétricas
. . rzohvcl oara o disoosilivo econsideraraue a ressalva daseeunda oane
A únicaintemretasão " . :i$ O Estada brsileira promoveu a canstmçZo de indmeras hidreletricas. especialmente duran-
se relaciona com ar hipútiscr de dirpenra de Iirila;áo Ou sqa. s r r ~ d ~ r p e n ~ áavIicilajbo
cl para ,& te as decadasde 7 0 e 80. Localizadas em áreas distantes de centms urbanos, as ohraq se eriende-
doajlu de hrnr piiblicos quando o de\t~ndikiufor 6tyãb O J enti.l~deda ACminirrra.;ão Piiblnca.
d e qualquer esfera da governa. Se a licitação tiier por destinatário um particular, será obrigat6na
-.r
.,,
"V
rm par muitas anos. Tomou-se necessário assegurar aos envolvidos nas obras condiçties dignas
e ruolveis de vida, assistênciae educação. Surgiram. então. núcleos residenciais anexos b obras.
a licita<ão. ,:i Usualmente.. a-cessão
~ ~ ~ de- uso-dos bens
~ era iraluiia hincionando como inccntivu au esIabelecimento
Ahaixo re analisarão a i efeitos derivados do deferimento da medida caulelar pelo SíF. a pm- em locais longinquns Fncenada a constmjáo da hidreltinca, produzia.sc a Jc,mohilira<ão da\
pósito do diapositivo. inrralaçi,ei Crande pane do pr\snal denrlva a rcgiáo. drdicando-u a ouiras I~vidade\.MII as
reh~déncia~ e duims cdificlu, .oiiiltiuavam er!slindo. t m slgdnr caso5 csrc njile<i12iiial fii se-
i
6.1.3) Permura (Nic I, o1 ' c " ) i menic jr cidaJes aul(inomas, com dcrcn\o ,imenio própno Emoutro\. as re,tdtncias f u n m ihan-
A regulaçáo da permuta envolve consideraç6es similares as desenvolvidas acerca da al. "a". a.
*
ii.
danadas. Podem cantar-se, ainda. hipdteses intemidibriar.
Nos dois casos. a Adrninirtracáo nSo oercebe uma contrariarlida em dinheiro. mar obtem uma S. k
Pode supor-se que a etapa de constmção de grandes hidrelktricas com recursos públicos es-
reja exaurida. O sistema da Lei no 9.074 (especialmente eom a reforma da Lei n" 9.648. de 27 de
~

vantagem que atenur ao interesse púhlicu A al ' a ' refere-,r 3 crilnqão de dlvidd siraves da da-
,ao em papamrni<i J e im6vel. d al 'c" dirr!pllna a aquisi,ã<ido dumlnio de um irn<i\rl airarC,
da transfrreiicia do domínio d e outro imóvel.
3.'
As candicionantes deduzidas nos comentários i al. "a" aplicam-se ao caso.
-
Ademais. aolicam-se as erieêncian do art. 24. X. aue outo~izadisrxinsa de licitacão .
. vara mui-
\i;áo de im6vel necri.,lno b Adm.n!stra$ão
Tr<ediipo,itivo tatnhén foi alranpido na deels3u da liminar da ADln no 927-3. cuju teor será
ndiantc examinado.
,,a>?C!~ ~ .
:F ,*
.."
6.141 Inveriiduro Iinc. I ai. "d"J
A ~ n v c n i d u n1, I concrituadano 5 3'. que recrhcu no\&rulaião alravtr da LCIn' 9.628. de
27 dc m3iu de 1998. A mocifi<a@a con\istiu numa esp'cte de eaienslo do rcgimc da in\cstidu.
ra, que palsou s ser aplicado tamMm a ouuas simações muito específicas
6.1.4.11
~~, ~, -~ do .,6 39. inc. I
Hioórere ~
~
Essaera a hipótese já prcvistanaredação anterior. que não sofreumodifieaçties. Nesse c s o .
trata-se de operação de venda de im6vel em que estão presentes Ires peculiaridades A primeira
reside em qu-c o &óvel rortriste no remanescente ou na pradula da &ecução de obra pública: a
segunda 6 a impossibilidade de ser aproveitada a área para quaisquer fins especlfieos: a terceira6
que a alienação f u - s e aos proprieilrios lindeims
No casu. r investidura exige cnfoque diversu daquele tradicionalmente a ela resenado, scn-
do necessário rclacioná-Ia com as regras constilucianaisque tutelam a meio ambiente e a eeolo-
gia. Qualquer quc scja a área im6vcl remanescente, poderá cogitar-se de scu aproveiidmentopara
lins ecológicas e ambientais. Assim, entre ropçdo de concedera damlnio de uma pequena faixa
de terras a um panicular (para que dela faça uso egolstieo) e utilizar a área para fina ecológicos
(promovendo implanlação de parqucs, par exemplo), a Adminisuação ter6 o dever de optar pela
segunda alternativa. O conceito de "inapmveitabilidade" alterou-se de modo radical em vittude
~t
*' maio de 1998) orienta-se a incentivar a exploragüo dos seivigor de eneqia eletnca atraves da ini-
c
h
de aquc o invesrimeniu nccrsski<ifa(s.sc.+custado capltal pnvado Em f a ~ dcs,a
..
ciativaorivada. Ouanda menos. a consuucão das obras será obieto da or6vria concessão. de mol-
c .tsiemaiicr.
i.:
:.,t~iiia-rc quc a a p l i c y l o d < inc. 11 mslnni.re b e d t f i c ~ ~ d c r ) d e r ~ n c npo:oia,l.io
ics da bigEn-
-2; eia dessa inovação.
Poderia questionar-se. inclusive, a comção de submeter a hip6tcsc ao conccito de '4nvesli-
durà'. Em temos teóricos, o conceito de investidura não abrange a hipótese uazida pelo inc. II.
No entanto. isso não retira a validade da regra.
Dertaque-re que o principal efeito do inc. ii nao reside em "ampliar"ou "modificar" o con-
-*, ceita deinvestidura. Trata-se. tãa-somente. de criar hio6tese de dis~ensade licilacão. Esse é a efeito
)url&ri do dispo\tt~vo:ar regnr própnas c peculims da invz$ildiira nem prcci,am ,rr apiiiodn,
-4
a t i castido inc [I O cmtc5d.i pndi:o da anovajlu consirte em quc as iup6tcsts prcvi>ras no i n i
ü poderã,, conduzir alicna,ão nau antecedida de p d n a licitaçlo.
.., Feitas erras coniideraç"~. passa-se h análircdar regras juddicas aprovadas.
r?.
.'., O inc. I1 abrange im6veis consmildas para fins residenciais. Ponanto, e s a o excluídas todas
.,. as hiD6teses de im6veis destinados. de inicio. a outros fins. Não estão cxcluldas. oor6m. edifica-
t e . se o posruid~rresolveu des-
g k s c u j a destinação tiver sido alteiada s ~ ~ e r ~ e n i e n t e m e nAssim.
.,. unar o im6vel- originalmente residencial -para outros fins, a timlação sem previa licitação con-
tinua possível.
Depois, abrangem-se as residências edificadas em núcleos urbanas anexos a usinas hidrelé-
tricas. A redação legal pmpieia cenas dúvidas. Parece elara que a referência a "anexos" não se
identifica por uma medida pogrdfica definida. Ou seja. não 6 necessária estrita continuidadees-
~., pacial e n m a usinae o núcleo urbano. Segundo a Lei. seria indispensável a existència de um "nú-
cleo urbano". Éinquestionável, e m face do texto legal, a requisito da pluralidadc dc cdifi~açóes.
Seria necesskia exislência de algo além do que residências (tais como os demais "equipamentos
urbanas". a que abrange hospitais, escolas. locais dc lazer elc.)? E se existir uma única residn-
'., eia. o dispositivo sc aplica? Devem enfrentar-se esses problemas hermenêuricos prestigiando o es-
pinto Ja le!. ~ n i c ,dri quc d \uniade do, legisladores \i0 C n:ccs,5no Jetenninar um numero
niinimo Jc rcsiJ€nci& uu umacsrnitura matçnal in&rpcnsbv:l A regra se aplica %cmpreque crim-
provada existência de edificação destinada a residcncia.
Suponha-se, porem. que a edificação residencial não seja anexa a "usina hidrelétrica". Ima-
- .
ce que a di<posiç~otcm
~ ~~
-
gine-se a edificacão de usina "temonuclear" ou de Grande obra de eneenhaia. Tem de reoutar-
idintica apliraçk~K i o C p u i i i \ c l imaginrr-,c que o Icgi,ladrir tendes-
colhido apenas ar reriJCnrias anexas a u,ms hi&r.ltin.ls para adotar ceno regime ,uriJico O
que se passa 6 que. na quase iotalidadc dos casos ora existcntcs, a situação só se cogita em face
de usinas hidrelétricas. Logo. essa especilicaçZo 6 meramente exemplificativa.
- .
A rcera abranee edificacbes constroidas antes ou durante a obra. Não se trata de emitir aue.
~~
no ;urro d3 opcraç90 da uniJaJc. cnnstroam-sc rc<i&,nci&com r i Único intuiio de pristerior alie.
n y A o em fator dc cicniuajs wupaniei Mal$pmriiamente. a regra riraenfricada dciina-,c a ,ri-
luririnar o Je\iino de cdifira$oer reiiorn;iais indi~pcn,ávci, j. reali,açEo da ohra e que. apú>cn-
cerrada ela, passam a sc constituir em u m problema prilico e jundico para todos os envolvidos.
A alienação deveri fazer-se em favor dos "legítimos" possuidores diretor. Podem surgir le-
nos oroblemas acerca da eonfieurdcãu -
- , de oosse direta leeltima. inclusive diante da oossibilidade
de nicnir drtcnturçs ocuparem r i r imó\cir. Afigura-,c inviivcl aplicar a regra quando "Ao for ;a-
r 3 ~ t e n r l \ çpu,
l ,r Jircta Icgltima A soluç9o. cniari. ser5 alienar ao "Poorr PIJbbco" Surgc. ai.
problema interessante. Cabe indagar quem 6 o tinilar do dominio das residèncias, sujeito que as-
sumiri a condição de alienanre. Somente tem aplicação a regra legal se as residbcias integrarem
o domlnio oúblico. Por exemolo. se uma emoreitein contratada oara realizar ohra oúhlica oro-
nkotrr d raifi:a;%o e Incxlstir prci irão de intcgrqio 0 0 driminio públirri da Adminnriraçào cnn-
irdiante "30 incidirl o Ji,po,tri nri Jispris~ti!~ comentado Tcr-se-iJe recrinhecer que as rcridCn-
rias r i o de propriedsdc da cmprciteira Logo, náo rabcri i l'nião dihprir ,obre o desuno dc~scs
henr. Serão alienados, ou não.de acordo com a conveniência do particular, titular do dominio.
Tem de supor-se que as residências peiíencem A Administqão Rjblica. O dispositivo comen-
tado apenas pode ter sentido quando a titularidade das residências dever ser transferida para enti-
dade pública diversa. Sublinhe-se que a competência paraexploração de serviços de energia e16
[rica é da União. Logo. a obra de edificqão da usina hidrelétrica, como regra, será produzidaem
favor da Administração Federal. Caberia A União (ou As entidades por ela controladas. enearre-
gadas da coordenação das questões relacionadas com encrgla eletrica) promover a alienação para
o "Poder Pdblico". Supõe-se que o dispositivo se refere ao ente competente pela gesiao urbana-
e m principio, trata-sc dc transf&ncia para o próprio Município. Uma vez no dominio desse, ai6
se poderia cogitar de alienaçáo sem previa licitayáo nos temos do inc, I.al. "f'.do pr6prio art.
17.
Mdc a "~n!criiJura" apenas r' aJmissi\rl quando ar resiJ~nciassejam consi&ndas dispen-
\&\ti5 na iare Jc ripcraç2o. l a g o . se as edificaçóes pudercm ser utiliraJas "ri intr.re,,e J3 M m l -
nistração Pública, ainda que para outros 6"s. não cabe a investidura. Suponha-se, por exemplo,
que a edificação possa ser utilizada para alojar servidores públicos. cuja presença na região rela-
.
cione-se com a exislência do emoreendimento.-~~ Não seria oosslvel aue um eventual oossuidor ad-
quirisse o donúntri dri bem e que a Adminiriraçào loire Con~irmgiJaa cJiTicar riu adquinr ouira
reriJ$ncia para habitaç30 de outros sewidi~res.Po&, dar-se. inclu<nc. alterqao Jr. &,sttnaçào.
cumo, por exemplo, a aplicarem-se as consmiçks para instalaçáo de serviços auxiliares.
A regra legal exige, ademais, que nãn se caracterizem as edificações como bens reversíveis,
ao final da concessão. A redaçáo retrata equivoco. Distinguem-se os bens aplicados i prestação
do serviço público concedido em reversíveis e não reversíveis. Dizem-se reveniveis aqueles que.
encerrada a concessão, deverão manter-sc no pairimônio público. Não reveiíem para o poder con-
cedente os bens de que o paiíicular se vale na prestação do scrviço e que, enccmda a conccssáo,
-
integrar-se-ão no o l m o dominio do oarticular.'"Enfim e vara sintetizar. encerrada a concessáo.
os bens re\ersOeis passam ao Jominio público r. ris nlri rcveriiveis ficam na propncddç do par-
Ii.ul3r Ora. d r q a comcniada Impòc quc 3 invcstidura apenas abranger5 os bem<nau mvrnivci>
'" .
P u a apmfundamoiro rubm o terna, conrulie-se norra obra Concrrrõcr de Servigor Público,, cii p
e 5s
- Irri) e um deipmp6sitri. c15 que essa cai?gond Je bem pii,a.irb su Juminlu dn pan8:ulnr. scndn
inviávcl translcnr :rimpul,rinameiiie r i bem para a proprieJaJc de ter:eiri,i - ao menos. cnqum-
r
b .... to nia promovida a amuiíização do investimento correspondente a sua edificação. D a i que. se o
r-. investimento relativo ao bem foi (ou seri) amoiíizado, caracteri7.a-seele cumo rcvenivel. Os bens
não reverslveis não são amoiíizados. Somente aeri aossível
c ~ .
imnor sua transferència a terceiros
mediante n ini!ituio da dc,apropnação. Teriri de ,cr prer.nriiidri, o, rcqu.,itri, própnri,. runfor-
me a modalndade que cc carartcn/ar Dissri tudo w cxirai quc a rcrlaçao C cqui\o:ada. lendo siJo
incluída indevidarnente a palavra "não". Tem de supor-se que n investidura do inc. 11somente se
aplica a bens que integrei a categoria dos revers1v;is ao li"al da concessão.
6.1.5)A ven& inno-estalo1 (inc. I, ol. " e " )
A alienação onerosa de bens. praticada entre enudadcs integrantes da Administnçáo Públi-
ca, dispensa licitação. Mas o disposirivo rem de ser interpretado em lemos, para eviiar inconsti-
tucionalidade. Aplicam-se ao caio todas as ressalvas e reservar contidas fomalmente na pr6pria
Lei n" 8.666. no art. 24. incs. V l n e XXIU.
A questão pode apresentar problemas extremamente serias nu âmbitu da Adminisinção in-
direta. em cujo seio podem encontrar-se bens im6veis destituidus de pertinència com o uso co-
mum do povo.
De iodo o modo. somente se pode admitir a alienação sem licitação entre entidades integrantes
da Administracão Pública auando essa for a solucáo mais vantaiosa oard o interesse oúblico. res-
peitadri\ ouuos pnnclpios Assim. .J imOvcl valiosn de uma sncrdad? Jc econoniia mista n i o priJe
ser uansfendo ,em hriu@o e por valor infennr an Je mcrcadn pan a ~ d r m n i i l n ç 3 0Ccnu3I. como
instromento de violação ao direito de acionistas paniculares minorithios. Nem se poderia ima-
ginar que u m ente federativo transferisse para ouira 6rbita federativa u m bem sem receber a con-
Irapartida correspondente Aquela que seria possivel ohter se aludido bem fosse alienado mcdian-
te IicitaçZo.
6 1 61 7iruloçõo de rum' por inrrrrrrc ~ o r t ocl ourror "alieno<õri ttnc 1 " 1 '7
H6 Jificuldade, na somparihilização dri >l,tem3 adotadri pela Lei c a tit~laçaode icnas para
,
efeitos de reforma agrária. Existem os casos de posseiros. que são beneficiirins de bansferincia
dedominio pleno concessão de uso (ou de o;tn figura similar). De modo generico. o sistema
de assentamento. norrcado pelo interesse social, náo pode ser sujeitado ao regime de l i c i l a ç k r e
-
conuaracóes adminirlralivas. Daí a existência da reera ora examinada. O disoosiuvo exoreasamcnte
ressalva da in-idCnc~aJe licitação o, atos gri\erndmcntaic Je UmsfcrEncia dcfinluva ou pm\ I-
&a. de uso. pose ou Jominio de bens im6veis JcsiinaJris a programas Jc inicreisr <t>cial. m-
feridos a "habitaçZo"."'
A Lei aludiu. genericamente. a diversas modalidades de transferência da posse de bens pú-
blicos (inclusive A locacão). Há um c e m risco na reera tendo em vista a amoliiude do conceito
de prngiamas hahiiaclon3ls dc interesse rocnal" Apcnas o t a o abrdngido, ris progr3m.s gover-
namentais (promovidos pela Administração Jireia riu inJ.reia, \r.r>andu ,obre 'hahit+iri" Pur-
tanto e rigorosamente, não est&am abrdngidas alienaçóes que envolvessemuiililaçZ0 da t e m para
a
fins econdmicos. Isso excluiria operação~vinculada refama agrina. quando n i o visasse afor-
necer apenas "moradia", mas tambem fosse instnimenio de acesso A terra eomo bem econdmico
de produção. A cliusula de "interesse social" exclui programas governamentais que não sejam
aptos a beneficiar amplos extratos da população.
E m qualquer caso, o dispositivo enfocado não autoriza ofensa ao principio da isonomia. O
interesse de beneficiar parcelas de uma baixa renda afasta licitacão norrcadaa obter o oreco mais
-
elevado. Porem. a ~ d & i n i s m c á oPública náo estará leeitimada'a escolher arbitrxiam&te os he-
nefi:ihri, da) lranhfeRncils Deierão .er cunc~didasoponunidaJc, cqutvalcnics a triJos os po-
icncid, inure~bdri, E m pnnclpio, sequer w afigunm d c q u a d o ~ns cntcnos de ' a n i i p t J d c de
inscrição" praticados por inúmeras entidades que atuam nesse setor. Os resultados, usualmente.
291 e 323
"'Para C~prorAai SUNDELD,licilagfio, cit. p. SI. m - s e de C 8 1 0 de uicxigibitidsdzde ticiryao.
182 COMENTA RIO^ A Lri DE Licrr~cbrrr toinarros A D H I ~ ~ N ~ s ~ ~
sáo incompatíveis com os próprios interesses que se buscam atender Melhor seria estahelecer
critérios dc seicção vinculados tanto à necessidade do quanto à própria surte (sorteio).
6 2 ) A r hipdrerr< dedirpenro dr liciroI<ioyuro olienqóndt m o t t i l
H1 ,c h,p6tcre) dc di<pcn<ade Iicitqãc para ~ I i c n ~deL mó\cir
i confome cnn\iado inr ü
6.2./)A dnn'ão (iric. 11, a1 "a " I
O item ' a " disciplina a doqão. Cabem aqui algims dos coment4rios desenvolvidos acercada
inierpretqão da al. " b do inc. I,'"
A L e i contem ressalva acerca dos easos de interesse social. Qualquer doaçãode bem públi-
co prcaaupüe inrrresse público. Por óbvio. não se admite liberalidade à custa do patrimbnio pil-
blico. A regra legal impõe a Administração que verifique se a d o q t o consiste na melhor opçZ0,
inclusive para evitar a manutenção de concepções paternalistas acerca do Estado.
A medida liminar defuida na ADIn ' n 927-3 também apanhou esse dispositivo. muito em-
~ ~
hnrsfomnlmenie
.... n l o tivesse deferimento. Ao reieitar o pleito. o ~ ~ ~ e s c l a r Que
..~ e ~ odisoositi-
eu
vo destina-se a disciplinar as hip6teies decontratagãodireta. Portanto, sáo admitidas doações que
não preencham os rcquiaitos estabelecidos na al. "a", desde que tal se processe mediante Iicita-
6.2.2)Apermuto (inc. 11, o1 "b")
A al. " b trata da permuta. acerca da qual cabem os coment&rios deduzidos a propósito do
icem "c" do inc. I.lnY
Tamhem esse dispositivo foi atingido pela liminar na ADln n' 927-3. tal como adiante ex-
posto.
6.2.3JAvendo de q 6 e r em bolrar d e volrirer (inr 11, o / " c " )
O item "c" do inc. I1irata da venda de ações através de bolsas de valores. o que não signifi.
ca, em última analise. dispensar a licitação. mas sujeitar a alienação a um procedimento distinto.
que lambem possui natureza licitatória. A r bolsas de valores são instinii~õesprivadas, que têni
par objetivo especifico as negociações de valores mobiliirios. As negociações ali realizadar são
presididas pela lei da oferta e da procurii. Embora a Lei não o diga. deve entender-se que a alie-
nação dos valores mobiliirios em bolsa de valores dever8 ser precedida de ampla diwlgação, para
permitir a participqão de todos os interessados. Seria repmvlvel a conduta da Administração de
remeter valores m o b i l i k o s à negociação em bolsa, sem noticiar ao público em geral. A exigên-
cia da divuigaçE0 pode ser inferida. alias. da pr6pria necessidadede obscwârcia das regras cspe-
cífiear ?ts negociaçõesem bolsas de valores. Essas regra incluem a dimlgqXo ao mercado de todos
as "fatos relevantes" relativos a certas negociações. A intenção da Administração de desfazer-se
de valores mobiliários é um fato relevante que exige prévia eomunicação ao mercado.
Não poderão ser negociados em bolsa os títulos e valores mobili&rios emitidos por compa-
nhias fechadas, a não ser que assim se preveja através de lei específica.
.- . .,.. ....
. ..- ... ~r ~~ ~
. ~.
A Ieua "G.alude à venda de iltuios, atravtr da qual se toma operacional a polftica monetá-
ria iovernamenral. Essa negociação efetiva-se diariamenie. sendo incompatível eom as formali-
da&s da liciiaqão. Isso nãoimpede a necessitia observtncia de dispositivos legais pertinentes.
.--..,vde
6.-7..í,.i.A.-.vp~iiln
- ~
O ~rorno
~ P T C O ~ -..- ~~~~ ~~
~.
~ U T atividade ooemcionol finc. 11. al. "e")
A letra .'e" disciplina as operações de compra e venda i r a t i c d a r pelas entidades da Admi-
nistração indireta no exercicio de suas finalidades. O tema se relaciona com a intervenção do Fs-
tado no domínio econbmico prevista no an. 173 da CFl88. 6 óbvio que as empresas públicas e
sociedades de economia miria, ao desenvolverem a atividade peculiar que constitui seu abjeto.
"* No mesmo rciitido, CA-OS A
. S u m o , Lirifoyón.... c i t . p. 52. eriabclcce quc se i n t a ds ii~eriribitidade
Ias Segundo Ciaros si Summo. LicirorCo,... cii.. p. 52. erre 6 mais um caro de inezigibilidadc.
An. I7
nlo poderiam se sujeitar ao princípio da licitaçáo. Atuando no mercado, têm de adotar ar práti-
cas de mercado no tocante à alienação de mercadorias e à prestação de serviços. A existência de
desvios ou condutas abusivas acarretará a aplicasão das sanções ~orrespondentes.'~
.
6.2.6JAralienncder inim-rstoioir l i n c 11.. o/. "TI
~ ~ ,.
A letra "1" en\ol\e ar ~ l i e n g õ c entre
< pesam da Adm~~i.tracàuRihlica. tendo por ~ h j c ! o
hens "rem utihragto p r n idtcl" K<tl.i .ahnngida opcraçòcr cnin. cnlidadcr \inculadss a di,cr.
ra, cnlidaocs da AcmlnistnFão Não se cxigt que n hcm .ela 'iiiscrvl<cl" Poae traiu-se de bem
em perfeitas condiçóes de uso. Impóe-se que~inexislaprevisão de sua utilização por pane da
alienante. As condições de alicna~ãodevera ser vantajosas para ambas as panes. NXo se justih-
ca alienação por preço inferior ao que seria obtido no mercado simplesmente porque o compra-
dor 6 entidade da AdministraçXo Ríblica.lY'
7) Temporariedade d o Uso e Reverrão da Doscão ($1")
O Dec.-lei 2.300186 continha regra impondo a utilização preferencial do direito real de uso
diante da vendaou doação. Essa opção derivava au do tcmporuicdade do interesse quelustifica-
va a transferhcia do bem a terceiros ou da convenihcia de verificar. no cuno do tempo, se o jn-
teressado preencheria os requisitos necessários à aquisiçXo do domínio. A Lei não repetiu o dir-
positivo. Isso não significa alteração da quert%o.Se for mais eonvenientc ccdcr apenas o direita
de uso. dever-se-á optar pelacessão temporiria.
O 5 1" impbsregra que aliera a c o ~ f m a ç á oda doaçso. aansfomando-a em figura similar h
concessão. Determinou que o donatirio não poderá dispor do imdvel, o qual reverteri ao doador
assim que cessarem as razõcs que justificaram sua doação. A n a - s e que a faculdade de dispor
do bem 6 inerente ao domínio. A soma das cláusulas de indisponibilidade e de reversXo desca-
racterizaumadoação, tal como conhecida no direito privado.
O dispositivo teve sua vtgência suspensa apenas em relaçlo aos Estados. Distrito Federal e
Municípios. por ocasião do julgamento da ADln n" 927-3, tal como adiante sera melhor exposto.
8)A Hipótese de Doa+ com Encargo ( 9 4")
Ressalva-se a hipótese de doação de bem público. gravadacom encargo.
Assim. por exemplo. poderá ser do interesse público a constnição de um certo edifício em
determinada área. Po~lerásurgir como ~ o l u ç b promover uma doq.30 de imóvel com encargo para
o donatário promover aedificaçá~.~~>Essaé uma hipdtese em que a doagão deverá ser antecedida
de licita@o. sob pena de infringência do princípio da isonomia. E m ouuas hipóteses, pordm, o
encargo assumirá relevância de outra naturezaA doaçlo podcrl ter em vista a siruaçáo do dona-
t k o ou sua atividade de interesse social. Nesse caso, n2o caber4 a licitação. Assim, por exern-
plo, uma entidade assistencial poderá receber doação de bens gravada com determinados encar-
gos. A situação se subsumiriaà al. "a" do inc. U. mesmo existindo o encargo.
Quando for caro de promover liciiação. os interessados deverão apresentar propostas acerca
da ereeução do encargo. O ato convocal6rio deved estabelecer as condi$ões gerais e específicas.
As propostar serão avaliadas segundo os criterios definidos previamente (tais como qualidade na
C X ~ C U F ~ Oprazo
, de execucão. reflexos Dura a comunidade etc.\.
.
O insinimento de d o & i a dcverá definir o encargo.
c ~o r ~ - de
ara&
. ~ - ~seli cumnnmentn
- . ~ . . . ~ . . r . .e n P I A ~ ~ ~ ~ ~ I ~
de n i e n ã o p a n o patnmbnio Nblico do heniduack- em c s u de descumpnmrnto A n g r a sc aplica
iantoaii, :a,<>\ de dispcnsa de Iicita(ão comu dqucler cm que a .icitaçiooconcr
Va alicra;ao instltuldr pc.a Lei no8 881. foi acrescida I r c d r ç b unginal do Q 4" a pievisao
dadispensa de licitação em casos de interesse público. Não se pode acedercom aregra ampla de
Im C~LLO AR,
I S U N D ~ L LDi,~ i r ~ r d.,o .eit., p. 51-52, enrcnds que se iraiade insrigibilidade de IiçitapBe. Se o
abjeto for a ilisnqüo de rcmédior poputms, por exemplo, o20 se pode d o m e Iisilapáo de melhor p q o .
"' C ~ a i o sAai S U H I I ~ D . Lrcif<l~Ua
... c i l . p. 192, conlidcn urna hipborc de inszi~ibilidads.Claros PIN-
m Caauo M o r r ~ .Elicócia.., "t., p. 130 tambCm entende cria hiodsr como um caso de inexi~ibilidadc
dr licitagb. m s srnlodar ar ouuar~hip6irssrr l c rntcnds que 6 dc disFnia qur. a Iritrata.
- ~ - -
"' A título de ezcrnplo. vetificou.ss riiua$msmque um Município dcrejava inceniiulr n cnnrtniglo dc um cr-
ddio ssportivo na cidade. Assim. roi efetivada doa780 de Brra imdvst para urna associs@o crponiva. com
sncargo de pmrnovcra conrrruqao L própnasu~ia.
dispensade licitqãa em casa de "interesse público devidamente justificado". Nessa passagem. o
dispisirivo é inconsiitucional, porquanto o an. 37, inc. XXI. determina a obrigatoriedade de lei
dispor sobre as hipóteses específicas de dispensa de Licitação.'"'Não seria concebivel que. em vez
de definir hipóteses precisas, a lei remetesse à apreciação, pela Administração. de casos de inte-
rcssc pública. Diio de outm modo, a regra enfacada altera a opçáo exerciiada conslitucionaimen-
te. Se desejasse subordinar a licitação ao requisiro do "interesse público devidamente justifica-
do", a Constituição Federal teria adotado s o l q ã o diversadaquela consagrada no an. 37, inc. XXi.
Deve-se interpretar0 dispositivo no sentido de que, nesse campo. caberá à lei local definir e ins-
tituir a dispensa de licitação. Cada eniidade federativa deverá avaliar o interesse públicn e dispo-
r i da faculdade de determinar a conlratação direta, nos casos especificados na sua lei.
- --..-..-..- - -
,.
>
O S l F , eeii~decirbi chuiclar na A ~ i Direrh
o de I n c o n ~ l ~ l u ~ ~ o n ~ ln0927-3RS.
idade promuvl.
da oclo G ~ v e r n ~ d ido
i r Estado do Rio Grande do Sul. apreciou quc<tionamcniu íohre a validdc
e extensão de inúmeros dis~ositivosda Lei n" 8.666. De modo geral, todas as impugnações fo-
ram rejeitadas, com ressal;a d e algumas atinentes a dispositivos do an. 17. A questao acabou
despenaiido inúmeras dúvidas. inclusive derivadas de alguma complexidade na redação do acór-
dão e das diversos votos emitidas.
Vale transcrever a ementa do julgado, para evitar equívocos, eis que o STF nlo acolheu o
pedida de suspensão absoluta da aplicação de alguns dos dispositivos do an. 17. De falo. consig-
na a ementa: "Interpretação conforme dada ao an. 17, I, 'b' (doação de bem imóvel) e an. 17.11,
'h' (pemutade bem móvel). para esclarecer que a vedação tem aplicação no imbito da União Fe-
deral, apenas. Idtntico entendimento em relação ao an. 17, l, 'c' e 8 l" do an. 17,"É bem verda-
de que a leitura dns votos pmduz algumas dúvidas, tal como adiante referido.
Conforme exposto no relatório do ilustre Min. C a w s V ~ u r i s o a. inicial pleiteava0 rewnhe-
cimenta da inconstitucionalidade da interpretação que "dá por extensivas aos Estados e Municí-
pios a regras do m. 17, I, 'b' e 'c', U,'a'. 'b'e 8 1'. da mesma Lei 8.666". Quanto a isso. plei-
teou-se na inicial a a d g ã o de interpretação conforme a Consiituição. Ponanto. em momento al-
gum se deduziu pleito de declaração d e inconstitucionalidade dos referidos dispositivos. Dito de
outra modo. não se conuoverlia sobre sua validade em face da própria União. Essa ressalva C de
grande relevância porque a redaçlo do acórdão, ao sumariar o resultado. pode induzir à conclu-
são d e que alguns doadispositivos teriam tido sua aplicaçlo suspensa de modo absoluio. Resul-
tado dessa ordem não pode ser admitido, eis que configuraria julgamento exfrapelira. Mais ain-
da, o rear dos diversos votos induz claramente a conclusão diversa.
Ouira dificuldade adicional reside numa cena desconexão entre o teor dos votos e a conclu-
são constante do acórdáo. O exame abaixo permite melhor compreender tanto o conteúdo da de-
-."-- - r..
No tocante ao inc. I, "b", foi deferida a liminar para suspender a vigência. até o julgamento
final. quanto a Estados. Distrito Federal e Municípios e respectivas administrações indiretas, da
expressão "permitida exeluiivamenie para outro órgão ou entidade da Administração Pública. de
. . esfera de .
qualsuer governo". contida no inc. I. al. 'V,do an. 17. Não houve maiores divergtn-
tias quanto a esse ponto. ficando vencido apenas o Min. PAULO Baoss?.
No tocante 2 al. "c" do mesmo inc. I, verifica-se a maior dúvida. E que o único voto que ex-
plicitamente referiu-se 2 quesilo foi o do Relator, que rejeitava o pleito. mas adotando interpre-
tação conforme perfeitamente moável. No referido voto, afirmou-seque "ali estAdisposto, ao que
pensa. é que será dispensada a licitação, tratando-se de permuta de imóvel que atenda aos requi-
sitos do inciso X do an. 24...". Ou seja, o Relator reputou que o dispositivo não restringia as hi-
.
niiteaer de oermuta.
~ ,~~
mas disciolinavaos casos em riue tal se onressaria sem necessidade de lici-
rhqS<).Kigoni,am<nte. >umente u Ministrii M a u L o A c d . ~ ise
o refenu ao dispusitivo. mar em ter-
miir pcrair. adii~itindiiii delenmeniii da "limiiiar. com I limitaqãii. no locanie aus E5taduh. Mu-
nicíoks e Distrito Federal". A omclamacão do . iulgamento
- refere-se a decisão por maioria, indi
c a n k que teriam ficado vencidos, além do Relator, tambCm os Ministros L M ~ R GALV~O, SEPOL,
7' C~a~P o ri m COELHOMam,EfiliciriO . . . cii.. p. 193. s J-B Toaarr Raria* IO~iaa.Comrnrdnar...,=ir, p
210. entendem que este dirpasiiivo não 6 uicanstilucionsl.
-A PERTENCE c NÉw DA SILVEIRA. Mas o exame dos votos respectivos não permite localizar qual-
quer referência aos dispositivos. De todo o modo, tem de admitir-se que n entendimento que pre-
valeceu foi o da não aplicabilidade do disposiiivo fora da ó h i t a da União. Essa advenéncia é es-
sencial porque não constou do acórdão. que se restringiu a indicar o deferimento da medida para
"suspender" sua aplicabilidade.
As dificuldades de inierpretação da decisão têm seguimento no tocante ao inc. 11, al. "a". É
que o voto do Min. Relator indeferiu o pedido. O Min. M u c o AURÉLIO VOIOU cm senrido diver-
h ~ SMLHE,
l
-
so. ,oor entender oue extravasava a comoetência da União oancditarnormas eerais. O Min. Suo-
mmilcstou-se no ,eni,du de que a União pode di,;ipl,nsr spcnsi as doaFóe, peni.
nentes a seu5 própno, b e m Mas o voto do Rclaior (objcio de a;lsrsmenio por pane do Min.
PERTENCE) deixava evidente que o dispositivo dispunha apenas sobre os casos de dispensa de lici-
tação. Ponanto e sob ceno ângulo, a medida foi deferida, para adotar-se interpretação conforme.
. .
Vale dizer. se o disoositivo se referisse a limitacão vara formalizacão de doacão de bens. oossi-
vclmcnic i c n l ,idu dcfcnda h w,pcn,ío dc ,"a iplicabilidadc h'ãu fui delendd a liminar por
adutar-<cinicrpreiqáu p c re5iringiu ,ignificativ~mcntei abrmgínciado di,pu\.tivo. Vale iii,cr.
a Cniãu. u, Eliadu,. o Di,tntu Fcdcral e o, Mun.;ipio, podcrn doar heus bens m0vcis. sem ob-
servância das restrições estabelecidas no an. 17, inc. 11, ;I. "a", mediante liciroçáo.
O peculiar é que, adotada idêntica postura. teria de chegar-se a conclusão equivalente para o
. ~ . -
m. 17.11. " b . Ou seia. a restricão à oemuta entre óreãos ou entidades da Administracão hibli-
;a tcria de repurar-seçiimo relacionada com s dispensa dc Iiclia(án h'o inianio. fo! difenda por
unminimidade a liminar. para u fim de rc<rslv~rque o dispniirivo se aplicava cxclusivarnentc na
órbita da Unilo.
Por fim, o 8 1" do an. 17 foi reouiado como mera derivacão da orevisão contida no inc. I, al.
"b". com a única discordãncia do relatar. No entanto. constou do acórdão aue se oroduzia. sem
qual.pcr remalva, a <u,pcn,ãu da cfic6cia do dispositivu O o os diversos Miniswos apontarm
a cucrCncia de muuvus para dc.idir ,obre ~ r n b u ru, di,pu,itivo, Logo niu ,c pode reputar que
rua decisão, a'propósiio do 8 L", seria mais ampla do que a adotada em relação ao disposto no
inc. I, " b . Portanto. deve reputar-se que o dispositivo teve sua aplicqrio suspensa relatiiamente
a outras órbitas federativas. mantendo-se sua plena aplicação no tocante à União.
10) Aiienaçáo por Leilão
A Lei n" 8.883 instituiu o 8 6" para o an. 17. com redaçlo idêntica à do pardgrafo único do
air. 18, por ela revogado.
O leilão. semindo disoosto no m. 22. 6 5". destina-se à alienacão de bens móveis inservíveis
ou que tenham udu apreendidos uu cmpenh.tdu\ perante A ~ d m i n ; , t r a ~ ihub l i c a O d~,po<nuvo
ora e n l u a d u permite a utili,aqão do Iciláo par, alicna(ao dc bem móvcis dr. vllor m0dico Aliá,
e pela atual redqãu do inc Iil do an 19. u Iciláo poder6 her utilizado ineluhive na alicnqão dc
bens imóveis, nas condiccks ali previstas. O leilãi também pode ser utilizado em licitacóes en-
volvendo conwataçóes disciplinadas por legislação específic~.De iodo o modo, o dispo;itivo fi-
. -
caria mais adeauado como oaráerafo do an. 23.
Uma quc>i&oque p d e surgir C o prohlcma da hvalisqáu iwllda ou globs. do, bens É ne-
cess6no cautcla. para interpretar u dtsposilivo razoavclmcnu. Deve cunsidcrsr-se que o criibno
dr. avaltqãu herá idíntico ao uiilizado para fin, de aliena(ã0. Ashim. nau C porhivel que <c iva-
liem os bens individualmente e se sua alienação em conjunto (lote). Se os bens vão ser
alienados globalmente. a avaliação deverá fazer-se por idêntico critério, para fins da definição da
modalidade cabível de licitagáo.
11) A Distinção entre Dispensa d e Licitação e Liciiação "Dispensada"
Alauns invocam a redacão do m. 17 vara adotar distincão entre diroenra de liciiocr30 e lici-
tação 'uispensada". Com o maior respeito, o tema merece alguma cauiei*. Nada impede que se
adote a diferenciação como instrumento de simplificação de linguagem. Assim, a expressão "li-
citação dispensada" seria utilizada para evitar a necessidade de explicar que se trata da hipóiese
do m. 17. No enlanio, não se pode admitir que haja, reori~amerite,diversidade na natureza jurí-
dica dus institutos prçvistos no an. L7 e no an. 24 (ou em outros diplomas espanos). Em termas
786 C o ~ r n r A ~ i Ao rLEIDr Licir~@isE C o ~ m m Ao~iuisr~aTwos
s Am. 1 7 s 18

jurídicos. o conceito de "dispensa de licitação" Ç um s6, sendo irrelevante encontrar-se a disciplina bindo i Adminislração avaliar o dimennionamento da exigtncia a íarcr-se. Bem por isso. 6 per-
esaecíhca
- r~~
no an. 17., no an. 24 ou em aleuma
~~ " .
nutra lei esnarsa. Neisc sentido. todos os conceitos
tedricos expostos acerca do instituto disciplinado no art. 24 aplicam-se as hipóteses do an. 17.
feitamente possivel deixar de exiga-se qualquer valor.

Lembre-se. ainda. que o próprio an. 24. inc. 11. implicitamente refere-se ao an. 17. Ali se
prevíem como casos de dispensa as contrataç6es de compras e serv$osem geral e "paraaliena-
çõcs. nos casos previstos nesta Lei". Ora, os casos de alienawes que dispensari licitação. previslos
na Lei n" 8.666, constam baricamcntc du m. 17.
4) Candiçõm para o Depósilo
O ato convncat6rio dever9 disciplinar, de modo preciso. as candiçóes para o depósito. a de-
voluçáo imediata dos valores em pnil dos licitanles que náa sairem vencedores e outros detalhes.
Não é possível que o depósito funcione como instrumento dc reduçáo abusiva do universo de li-
citantes.

Art. 18. No coizcorr8ncio pam a venda de bens imdvcis, a fase de habilirorão limi- 5 ) Cabimento da Habtliln@o e m Outras Hipóteses
iar-se-d à compmva~ãodo rtcolhimenro de quantia correspondenteo 5% (cinco por Podera c a k r a haniliiaçio quando 3 ilienacão não est.ter nonesda apenas oelo .ntrresre de
cento) do ovolia~ão. obtero maior valor econômico possivel. Se a~d&nisua+?,o buscar outros 611s. exigir com-
Pard~rafoúnico. (Revogadopelo Arr. 2'da Lei n" R.RR3J. pmvaçáo da capacitaç2o do interessado em atingi-los!"

(i)A Revogaçán do P a d g r a f o ÚNCO

ALcin'8.883 revogou o parhgrafo único do m. 18. No enmto. foi mantido seu m t o como
1)Concurrência e Venda de Bem ImáveU 5 6"do a n 17. Assim nenhuma inovação se verificou nesse p n t o .
A razáo de ser do copurjh foi objein de analise por ocasiáo do exnmc do an. 17. A questáu
voltar6 a ser enfocada no comcnthrio aos ans. 22 e 23.
Ari 19. Os bens imdveis da Adminisrra~ãoPública. cujo a q u i ~ i ~ ãhajo
o derivado de
2) InconsUtucionalidade do Dispositivo pmcedinlenros judicins ou de dopio em pogamenro, poderóo ser alienados por oro
A h i restringiu a amplitude de liberdade concedida pelo Dec.-lei n' 2300186. Determina- do outoridode comoercnrc observodas nr senuinlrsw
reeror:
u
va-se. entlo. o dever & mcolhimcnto dc quantia "nunca inferior a 1 0 % da avaliaç20. Logo, po- I - ovoliocão dos benr alienn'veir
- ~.
-
~ ~

der-se-ia impor o recolhimento de impffincias elevadas. ficando a questão na discricionarieda-
de da Administraçlo.
Embora a Lei tenha restringido sensivelmente a discricionariedade, nem por isso o disposi-
tivo 6 v9lido.'"lnfrinee a Constituicão Federal. Primeiramente, nao indica o tíNlo pelo qual se
efetivara o recolhime~oda impo&cia. Não indica se constituir2 garantia. a ser devolvida caso
a licitante náo saia vencedor. ou se corresponderá a uma esp5cie de "taxa de pmicipação". So-
mente se poderia escolher a primcira hip6lere. Se o interessado na0 pudesse reaver a impoiih-
cia derpendida. configurar-se-ia figura tributária incompativel com os princípios constimcionais.'"
O depósito prévio funcionaria como evid0neia de idoneidade eeod)mica do inicrrssadu, po-
dendo transfomar-se Ire assim previsto no edital) em principio de pagamento. Configura p d m .
ofensa ao an. 37. XXI, da CF.'"O edita1 ~oderiaexigir comprovação documental da idoneidade
cconbmica (inclusive com prcstaç5o de garantiafidejussória de terceiros etc.). Ao impor o dever
de dapósilo e m dinheiro. exclui pownciaispanicipanier e pade sacrificar o principio da competi-
tivihrde
. - .
Sunonha-rc. ~
afim10 deerrmnlo. avenda ~elaAdminisVaCá0Füblica deum bemde man-
de \alar A c x i F ~ n c , ado dcp0snio em dinheiro. a &r m a l i r a ~ o n o;ruo de tnnia d~as.inviabLlva-
ri3 a (irnicipa~=< d r inlmrro, tntrmrrPrlas T~nmmnii inconrtinic.ona1 quniitu rs,es intemssi-
dos. embora não poruiui& rscursoa p u a o dep6sit0, dispu3raem de condiçder para formular
proposta mais vanlajosa.
Ali&. o dspositivocontradiz uma precauçáo adotada pela próprialei. que proibiua exig0rcia
do recolhimento de "mas" para fins de habilitação (m. 32, 5 5").
3) Discricionariedade da Administrsçãn
N3o se afigura vilvel, de iodo modo, interpretar o disposirivo como impondo dever inafasth-
vel para a Administração. Deve supor-se que a refertncia a 5lconstirui o limite mhximo, incum-
' C i i i i i i P- CIIIHO \!on&L l i d ~ , i CIO p 1 9 5 , IHIC ~ TCPITI PLKEIIA JLNICL Cum<n!ir,.?i . CII p
211. néo i l r m p-oblcmi< com a ; i n s ~luiiuiidlJaJe JiuTlga
<, $ to c & ~ l l : i a Uma l a i a dc .ruticipaqgc' nlo 9. compatibli-ncam
5 >mrntrr i ~ $ l i i ~ ~ a~rr aost
quer umadnr d u s hipdterer.
~~
I1 campmvoção da necersihd~ou urilidode da a l i c m ~ ü o ;
111 - ado~ãodo p m c e d k n r o liciratório, sob o mudolidode de concorrência ou lei-
ia0 '*
I) Alienaçío de Bens Recebidos por Daçio em Pagamento
O dispositivo faculta a alienação de bens imóveis, independcntementc de prévia autoitzaçm
legislativa, quando seu ingresso no pauimdnio pdblico iiver origem em crédito fazendário. A re-
pra tem relevância para a Administração direta e entidades autirquicas e fundacionais. que re
sujriiariam ao disposto no an. 17. I.
Como regra. os bens recebidos em daçio cm pagamento ou provenienles de adjudicacão em
processo de execupla dcveráo ser liquidadus. Afinal, a Administração dispunha da faculdade de
receber imponancia em dinheiro, o que não se concretizou. O ingresso do bem no patrimdnio
búblico. de r e m . norescnta solucáornenor lesiva. mas não amais dcseiivel. Tem sido divulna-
<IAS u c o d n c ~ &em que s ~ d m i & t r a ~ ãCMSU
o WTYIp u p m i i n a dc hms us mais di\enos. r;ja
naturez, não C comp3tív:l c o ii~fim conrrao perseguiao pek enti.lade sendo loadequailamcn-
ir gcndor s nau p~oduzindoreccila curnpatlvcl com o seu \alar.
Por isso. a manutençüo do bem no patnmdnio público. nesses casos. deve ser enfocada coma
exceção. A a l i e n q b náo devera o c o m r quando o bem prestar-se ao desenvolvimento das aiiui-
-
ilades da entidade. S e não se oresta. dever&ser oromovida. obrieatoriamente. a aiienacão.
A Lei n'H R81 po\rihiliiaii que 3 alicni(.do rc pruccrrrrreuu aiirtrls d? ;onr3ntnria ou de
leilão Dctcrc recmhcrcr compei9nria diicnc~onánadr Adii~.n.sirac~o para errclher a moda I-
lladc '* Nu riUncii da lei e conr~derandoa alisrs;ão Irpi,lativa. dere re entender que a Adini-
oistraGão deverá escolher a modiilidade que se configurar como mais adequada. mediante deci-
são devidamente fundamentada.
qiidl- '"' No mesmo sentido, CALOSA l i S u ~ o m oL. i ~ i i a ~ ...
d ocil . p. I I?.

'" O di~poriiivoronrra com a rrdagllo innoduzida pela Lei no 8.883. de 8 de junho de 1994
~ r rcniido
n conri&io. C & a ~ nAai ..
r SLINDFCLD,LiiifocB. cif. p. 111, rniçndr qw.Jémds hipótar previr- '* No rncrmoreniido. confira-se a liqão de C ~ a r o Asi
s S u ~ o m o Lirira(no
. . c i i . p. 70.c de JmyC TUIW R-
ts. o Mlüo de bens m6vcir de grande valor merece o mesmo asrammia. REIU JUNIOI. Comenlirim . . . cil.. p. 213.
 Capítulo I1 - Da Licitação

Seção I -Das Modalidades, Limites e Dispenba

Ari, 20. As liciiaçõer r e r efei&r

~ no local onde se riruar o reparriçáo inlirerru-
do, $alvo por moiivo de intererre público. devidamente jusiificodu.
Parágrafo único. O dirposro nerre arrigo náo impedir6 a habiliroçáo de inrererrodos
reridenies ou rediados em oulms locoir.

1)Laenl d s L i c i l n ~ i o
Como regrade economiae de boa adrninistrqão. alicitação deverá processar-se no local onde
tiver sede a "repmiçio" interessada. Assim se dispõe para evitar deslocamentos. custeados pelos
cofres públicos. dos funcionários responsiveis pela licitqão. Ademais, quer-se reduzir o risco d e
serem ignoradas as circunstâncias e exie€ncias
" concretas <rue conduziram à licitacio.
P:ir "rcpamça<.oinierciiad1 'rlete-rc cnicnrler a .c'lul;i urganizd.ionll rl3AJniinislr37iu i q u d
rompctc i> prriiiegdimcnio efeiiio e iiinireiii rlo inlercrrc publiiii ( c u p ralishçi<>priipicia a li.
citaqão).

. .
2) Deslocsmenlu d s Licitacio oara Outra Local
O Dei -lei n'2300ib6 prer ia n.>rmacxprcr\a riibrr o derlo.amentu da Iicitaçju par3 3 u d c
do PoJcr Exciut~r.> quanJo assim .>exhglrrc o kalor .lu ohlcr., li.iiado ou o inrcressr púhlico A
Lei silencia sobre essa faculdade que, obviamenre. continua existente

3) Domicflio dos Interessados

. - . .~ -
O oaráerafo único renova reera aue iácanstava do m. 3".. 6" 1". inc. 1. A rema 6 de obwedade
~~

total, ma, rua cxirii.niia n l o C derpiiienrla O Jomi.ilio J J li..ranie c' iirclevaie para tini dc li-
r i i q l o . Qualquer cláurula que rlifcren.ic iir p&l.ipanrer rcgunJu rcu dunu.ilii> c' nula por i > k n i s
a.1 principio da ironomia c cspecialnienie ao m. 19. iii. J a CFd8.

Ari. 21. Or aviror conrendo or rerumor dor edirair dar concorrèncias, dar iomodar
de preços, dos concurror e dor leilões. embora realizodor no loco1 da reporrição in-
rere~soda.drveráo serpublicador com onrecedtncia. no mínimo, por urno vez:'
I - no Diário Oficial da União,quando re rmrar de liciraçáofeiro por órgão ou enti-
.
dade do Adminisrracáo Pública Federal e. ainda.. ouando se Irolor de obrar f i ~ n c i a -
das parcial ou lorolmenie com recurros federais ou goranridor por insrifuiçõesfede-
mis;
II - no Diário Oficio1do Errado, ou do Dirtriro Federal, quando re traiar rerpecriva-
t m u e de liciluçáofeiro por órgáo ou euidode da Adminirrraçáo Pública Esrodual ou
Municipal, ou do Diririro Federal;
III - em jornal diário de grande circuloçáo no Errado e rambim re houver. em jor-
nal de circulaçáo no Município ou nri regi60 onde será realizoda o obro. prestado o
serviço. fornecido. alienado ou alugado o bem. podendo ainda a Adminisiraçáo, con-
forme o vulro da liciioçáo, urilirar-se de outros tmios de divulgapio para ampliar n
área de comperi'io.

I
O capui e seus inciror e or M 2's '1 do an. 21 eonstam com n rsdugão intmduzida pela Li nq 8,883. de 8
dr junho dr 1994.
 'saiuiiaj!p s!ewo[s!op i p sineqs opSeDpn!p assonnoq anb e!%!xa as "eu 'sosian!p se!p
sai] uia sa~5e~qqndspu~ssa,au uieuas anb p [ ' ! a ~ep leu!a"o euuoj eu e(is!xa oeu eJ%iiessa
opsi
-nJaxa p a s oieriuo, o apuo ( o ! d j ~ ~ nno)
w oe!á'ai eu oe5eln~11~ ap leuio[wa 'uiaqwel 'a opeisg
ou oe'ielnu!~apuela ap o u y p 1eu101uia oe5e,!lqnd e eu91~8uqoewoi nl .JU! op e1Sii
wnuro3 muaddw! uu ro>joJ!lqnd ronp ap 2pop!sra=au loniuana y (8.1
.iemuoesua~duiieu oeS~=iiqnd1 erudsio oeu '>as errod anb aiuamiz
ep oph~neisu!e es!lqnd Jewoi ouple8uqo 3 .souia1 wa oe5!pwiuo~ei!apeplan eueivJ1ai anb n
.esol!g!c q i i ! ~ ! [lepllen eJg!u%!s 05" os%!anb OJep 3 in!iv%au ?eisodsa e 'suauiesolo8in e s
-ua~dui!e~adai!nuo, ap os+= apoe3c~!lqndep apepauo1e8uqoepe~la~e opeuo!isanbas-ma1
.sai!nuoJ u i o sopeuo!>elai
~ sos!ne sop esuxdw! elid oo5e~![qnd e aX!xa oeu !a? y
v 0&75oi!~!j
ap npop!lopow rosla,*!a( Z ' I
.ep!iip *!eu as5
-"ale e5alaui anb oe5ei!~gre~gguap!oopep!, Janblenb e riluuad o w o ~ w!sse *oe5ei!~![ eu ([eni
-uanaanb epu!c) assiiaiu!wn winssodas wiinde sa~oi!ilsoanb eied saiua!Jgns sag5e~!prr!se~ai
u o manso
~ osint a 'ossi ~ o waa
d oiiri aluauiiudoid ieiina OP sazelie ~ - a s - i r i ~ e d i ~ ~ u e dsei
e~ed

-ez!pu!s so sopeJ!unwoJ Ias oyapod '(oes!nalai a o i p y ~ap e!n iod an!snl~u!) le!,os og5e~!unw
-03 ap so!aw roiino ap as-I~~PA ooSearp!uipys opn1na.j ? ' r ~ u i o ! ~ ooeSeqqnd
d ep w ? l y
rqn smrno ~ o ogjoSlnn!a
d (L'[ -1oju/ i i q o opapod sopessaaiu! so apuo s ~ x iso l o p u e ~ i p u.oeJeilq
~ ep e m a x s!eiiiauiepunj
s a o 5 e ~ o j u se
! opualuo, :,OS!AP., w n ap ne5e~1lqndeelsea 'apep!lel8au! ens wa lei!pa op oe5
. ~ r -eqlqnd vupssasau 3 o e .oeJei!J!I
~ i p emnuaqe ep esuadu! elad oe5e%(nn!p e Ianeq anaa
op3nJaiJ elad epiã'ueiqp e:gp)aoaa op(8ii eu i . u o m Pianap oo3~silqnde anli as-minda~opua.~ or!no O (1'1
- ~ p ' ( r o xqos
l ~ JIJUJIIS 111 JYI o anl> r p u i i i \apiv~uu;dJ S ~ S S J ~ ~ I I , ap sspSei~>~l
PIPJ 'uiaqwei
.e~qdex ~ B . uv OWIP (PWOILII~ 751 euin i s d oo3eii?1ep osi%eopo&si(qnJ e ~ U ~ I P ~ 3J ~ O .leu@uo o
op5qnm!2 a p u o ~ 2p
8 o y p t p plowofwa q j o q y n i ( y 1 Jeilnsuo, ylapod opessaiaiu! 1anblenD -oxlqgd oe ossaJe I ! J ~ap oiuod wa 'oeJ!uedal ep leJOI
ou q e x g e ias panap 'so~!~m!isuossoiuawala snas so SOPOI u 0 3 'leilpa op ~ei%aiu! e!& e w n
ieduiunui enuouoine e aiuaureudo~din .
.oduiai janbienb e o m i.~ u n u a i JaS . . 'OuoieiiJII
d ODuahaD . OiuauiimJo~do apeoil ..
.
-ronua msr aiib uas .ienoeisa .
reimo esuiidwi eu oe5eliinii ..
. . c i.o o i a i i o d eoiouaie louiiui a, , o=~d .. i u ~orSed~>iucdV ,p5ms3i epi*ppui IIIFU<>)
.nu ap e!>!% :s ~ p e s m ~ ssop nupiem%uo>OUI SUII
-&!,!I c n k w i ou wepi,!lqn'd'a; e!,uj9!r~ v s i e a q sniino uia ropoqo ias u i q o d ai iauiltq,p -ruiop<ig.hJ:nrip iii oicqsp O SO~CSSJIJLUI mniuaia sop r>gJsd~ i w sdxnSasre anb ~ i ~ u ) p a ,
anb sieuoi321 no s!Pnl ,!Pu<'( i(8!31JO s3c31y ;nas ou02 WJIII!I)L~~ ~O!ijJIUnkiSOJJUI!IU( anb .aium wo->epediq, ' E ~ U ~ V Ienc X ~JP i o ! t e ~ l n ~qdwe
t p ~p ap~Jdap0:?~11711 PP JPP~IIPI \
.opez!ue%iosaps!ew opow ap euaieu e eneieji ~)~/CIQE.Z ! q - > = a
-suo~u!euas anb ap op!iuas ou 'oisodxa iiuauuouaiue oiuiui!puauo .oiu"d arrm <~S-EI~IIV O 'O~pie~onuoJ ole op oe5eâlnnIp aqos sel821 r?[anyom s!ew o e k u i p l o noiope !a? v
p d ! q u n w murouorno omajo ap q m p ~ (S.!
y o s 5 e p ! l e p o e S s l [ ~ ! a(I

'nc!un o p l o = g o o d m g op r p e l i e ug5eflnn!p e opueiseq ~apepauoir8uqoessa ais!xa s!ew

o e .apas ~ ens ap eioj oe5n!~i1ass'ez!lea1 p a p e l apep!iua opuenb lesolppgo u p g ! a o u os!ne op
oe5ex(qnd ap zpepauoie8uqo equndui! anb 'mc.2!al-.2=a ou oirodr!p o niiadu aeu !'.I V
...sngeiapaj apep~unen!~~adsai,,ep le!3go esuiidui! ap opSq ou oiuenb 0mu.q op ~~=IJo .rorrodard rop - 5 o ) n w ~ o j o ,ora/o qou oP5a>arlo o 'aluawlanmo!isanb
- p i a ou oiuei op5ealna!p e J~IIOJO p i h a p s'a.paj saoS!ni!isu! ~ o sepeisxd
d se!iue~eano sFlap -V! 'vpuonb oia3ra 'op!Jalaqorra aiu?U1V!3!"! 07odd o ar-OpU!lqUJl ' ~ D u ! ~ !OJXaJ Jo o
-aj mqian lanloma oe5eie1iua~w n i q e opuenb 'oiueiua ON .oeSei!,!( elarowold anb eztylod ei nap ar anb o r w o / w r a w vlad opjo8lnn!p a8lra loi!po ou o o j o ~ ~ p lrnblonõ ow .p 8
-!c119 sp oe5unj wa as-mj oe5e,!lqnd e i a u o ~ ylanap o anb wa ~D!JIJOo ! ~ g !op a o$5!ugap V spror r!ow r a u o ~ o
I O ! ~ J~O
s u a ~ d urm
i! app!?]qnd ( r 1 anb urop o opuamlonad 'saxauo san!i~adraia ar!nua~ op no 1w!p2op apop!1!q!uodr!p
a*!raj2 op opulo no rii!num o p o ~ j ! p a d r aop no op!wnraJ loiipa o p op.fni!lqndo u

... . .
- -!TI?op ,!;rod o r o p ; u o = o p a r rolaiuo o j ~ 1 8 g i o dou rop!3alaqorra ro:oid r 0 .C 5
. . ao. bei,uanbasuoY
-=oiinu . . .. elaue~eaDeDiJiland
seoeiuode else . . .. . .
ao u 8 a i s oiuawudwn~sao
.
- 7 $ ou 01s1r~rdOU103 lei .openbapr 07nJdO 'SJUJO . o p ~ i i ~ J s a
n .ar!nuo=o i o d r ! n n rolp ow!, - h ,
.'qoi!al "O iO!'"UD U q J V ! o p
i~spis.,s<7 r ~ p o i r i r ~ouw w r u o a o ~ n b~ p a p e p i s s ~ h i u ~ r n b l euiai
n b . w n w o ~P I L ~ J ~ W IEU (selp .,v,,o a q o ou ropo>illmdsa opu foro2 rou 'ro5a,d ap a p w o r uiod ro!p a:u!nb - j j j
'JiuauleniuxJ ro, uiw 2 ~ei,go PVUYJUIIO U o??e,ilqni ( e d r wal ewn a r - i a ~ ~ i u ivaias uJ :,.d,d

osin,sueli op oluawiaaquo, UJ~~PUIOI sopelisepe, so ali apep!l(q!ssod e nnn5'asnu as-anap 'oiirei

-3od siipnsepe3 anb apsap seuade auieuaz op led!2!ued ooapod so~!a~lai s w m 'sepe~isepej
q u seossad e ai1huo3 op essauiii ap r q l q l y oe5e1is!u!wpy V e p e m s x appln3ej e upumap!suoj
ngu 'anb 3 .nru=~dw!qad oe5eZjnn!p ap uiarqu eras al!nuo~o anb osoudw! oeu sem 'oe5el!~g
 Se o jornal de grande circulação for editado no mesmo município onde a contratação seri
executada. iião será necessária a divulgação através de outm órgão da imprensa.
1.9) Divulgopio pelalnrerner
O desenvolvimento da Internei noder&-~. conduzir. no iuturo. ao desdoarecimento da obrieato-
1 te~iores.
ncJane dc puoli.!JaJe na imprensa escnta. H5 fune tcndfnc~ano senildo Jeelimin-~rus gasio,e
cnira>es ?erados com a exig2n:.a Rsentcmenic. a Jt\ ulgqao pela Lntemcl nau ,uh,iiiui a im-
prcn.,~ oTi~iaISurgiiam onrnta;ücs aJminisiraii\a, nu wniido da uongatóna Ji\ulgaqPu das li.
citaçOes em Lodos os rircs mantidos por instituições estatais.
Estima-se m e . no futuro. serão institucionalizados sites com obieto esoecifico. versando ex-
:luri~amcntc subre I~cita;àrs da Adminisuaçáo Púh1i.a e ,ubrJindJo, a regra, Jc :unirole mui-
tu serera\. e,pci~almenle para garantir I 5cgUnrI;a qumio so cumprimenio Ja, exigências legal>
aiincnte< a pruo. un.\er.,dliJadr de ~nforn,s;&s e assim por Jianie Após :ornprotYla a regum;*
decse sistema. poderá adotar-se a solução
. preconizada de eliminação da publicidade na imprensa
~
escrita.
Suponha-se que exista alo adminismtivo tomando obrigat6na a divulgação na Intemet alem
.~ ~ ~
~ ~
.
da oublicidade na imorensa oficial. Deacumorida a reera.. oual
.I
. seria a solucb? Afieura-se carac-
teird& nnltJrJe que l u impor puhl.-iiade pcla Intcmet ( 3 . h Jaqucia na imprrnsa oTici3.1.
gcruu.re cxpcciali\a para O itdadju. nu <COIIJU Je que o d - 1 ~ 1a ele
~ u ~;C)%O i5 ~nforma,&, elc-
trbnicas. A o infringir suas próprias regras administrativas. a Administração incorreu em vicio in-
sanável. Portanto. não pod&iinvock.se o texto da Lei n" 8.666. eis que espontaneamente a Ad-
ministração obrigara-se a adorar outras formalidades.
2) Prazos Mínimos
O prazo minimo. que deve mediar entre a divulgaçáo do aviso e a data de comparecimenta
dos interessados (para entrcga das propostas ou panicipação no evento), destina-se a permitir que
os eventuais interessados avaliem a convenihcia de sua panicipaçto no eename. obtcnham as
informações necessfias e elaborem as suas propostas ou (na hipótese de concurso) preparem a
obra que apresentarão paradisputa. E m principio, o prazo 6 tanto mais elevado quanto mais com-
plexa se conligurar a elaboração da proposta ou da atividade relativa ao concurso.
2.1) Conragem dos proeos
Devem ser utilizados os princípios de contagem dos "prazos dilatórios" do direito processual
.
civil. Se~undotais orincioios.. o orazo se conta retroativamente. a oatir dadala em sue o ato de-
verá serpraticado. ~ x c l i i r - s e - áa data de começoe se incluirá a iata de termino d i prazo. Nos
termos do art. 110, parigrafo único, o primeiro dia (para cbmputo retroativo) deverá ser Útil no
expediente do órgão ou entidade que promove a licitação
Considerem-se alguns exemplos para esclarecer. Imagine-se concorrência com a data de en-
trega de envelopes prevista para uma segunda-feira, dia 21 de setembro. O cbmputo do p m o se
fará a oatir do orimeim dia útil anterior. Normalmente. como nao háexadiente no sábado. o o r n o
.,c c u n i a n l 3 panir de sexia-íeira. Jix 18. in;lu,i\e Os tnnta dias se cnccnanlm r i n 20 de agos-
tu i c u n ~ i d c r m d o
qur rgohto tem tnnta c um dias) P o m i o . a iilrimu puhli;aç" Jo aa\iso& con-
currênii3 terir de ucuncr a n t o J- 20 Jc agosto Se 20 Je agosto fosrc fcndJo. tena de o;oncr
até I 9 de agosto (porque, sendo feriado o dia em que se encerrasse o praru. haveria a retmação
da conlagem para primeirodia útil anterior). Se 20 de agosto não fosse feriado, mas 21 rim, ine-
xisriria problema algum (pois 21 de agosto não seria o trigesimo dia do prazo. mas o vigesimo
nona).
Fora do caso do conviie. é irrelevante aexislenciade dias inúteis ente adata da Última publi-
cayão e a data da licitnçãu. Para u convile. a lei obriga sua remessa ate cinco dias úteis antes da
data prevista para entrega das pmpostas.
2.2) Termos inicial e f i m l do prazo
O prazo tninimode divulgação deverá mediar entre a últimn publicaçàa do aviso ou remessa
Ju convite e o pnmeiro alo furmal de participação na licitaçáo. Assim. imagine-se uma obra rea-
lizada porAdministra$ão estadual. com recursos federais. Deverá haver a publicyão do aviso nos
Uidrios Oficiais do Unióo e do Estado e em jornais diários de grande circulagáo no Estado e de
circulação na região onde será realizada a obra. Serãu. ponaniu, quatro publicações. O prazo le-
gal deverá ser computadoa panir da última publicação, nho sendo relevantes. para tal fim. as an-
O prazo minimo exlgido por Lei deve ser contado ate o primeiro ato f o n a l para panicipa-
ção na liciiaç". Se o ato convocatório estabelecer como obrigat6ria a pritlca de algum ato (an-
lenor. por exemplo, L entrega das propostas de uma concorrência). o prazo minimo será compu-
Uvel ate a dara prevista para esse ato ocorrer. Tal interpretação funda-se nus termos genericos do
dispositivo que objetiva assegurar um determinado espaço de lempu para preparação pelos inte-
ressados dos documentos e demais requisitos de panicipaçáo na licilação.
2.3) Ausência de d i s w i i i b i l i d d e de documenror
~ ~~
A regra &:#rn<l a p ~ w se sp1i.a se o rJiial (na Integral e os J e m r s Joiumenio< erritcrem
J15puiú\cis para ci2ncla e m3nu,clo Jos inierrssados. na repinijáo compeienie A iu\(n<ia de
di,poiuhilidde Je tal Jo:um:nta;àu rcpicsenta o .mp:dimcntu ao inicio& ;uno do rirazo e ohnea
à conseqüente renovação de seu cbmpiuto. Qual a sòlução se os documrntos e o ato.convocat6hu
cstiverem disponíveis no inicio do prazo mas, no seu transcurso, for negado acesso aos in-
teressados? A solução não reside na intempção do prazo e em seu reinicio. Se os documentos
estavam disponíveis nadara da última publicação. o prazo legal começou validamente a comer.
Ouua 6 a questão quando a inviabilidade de acesso aos documentos verifica-se supewenientemente
ao inicio do curso do prazo. A ausência de disponibilidade desses documentos deverá mereeer a
mesma solqão prevista na Lei para os dias inúteis. O u seja. a Lei apenas fixa a ubrigaroriedade
de lodos os dias do prazo serem úieis para a hip6les.e de convite. Nos demais casos, a existencia
de dias inúteis (em que os pariiculares não tem açessc à documentação) 6 irrelevante. exceto quan-
do for inútil o primeiro ou o último dia do prazo. Portando, poderá tnistrar-se a realização & Li-
citação diante da ausência de disponibilidade dos documentos nos dias imediatamente anteriores
à data prevista para apresentação das propostas. Se entre a data da última publicação e a data da
apresentação das pmpastas mediava a quantidade de dias exatamente prevista em Ici c no último
dia anterior à daia para apresentação das pmpostasos documentos não estavam à disposição, esse
último dia deverá ser considerado como inútil. Pomnto, não teria transcorrido o prazo minimo
exigido pela lei. Exclufdas essas hip6tesen, a eventual indisponihilidade dos documentos não pre-
judicará o cGmputo do p r m legal desde que eventual e se não acarretar inviabilidade de exercieio
das faculdades asseguradas aos iniemsados.
Poderá invalidar-se o certame quando a aushcia de disponibilidade intercomnte dos docu-
mentos inviabilizar a elabora$" da pmposta ou retratar preferenciaem favor de ceno licirante ou
discriminação contra outros. Assim, suponha-se que os dacumetos estejam à disposiçjo dos in-
teressados no primeiro e no último dia. sendo negado o acesso a eles em todos os demais dias.
Essa situação pode f ~ s l r a ra voniade da lei e reuara conduta abusiva da Administração. O lici-
tante poderi impugnar a licitaçáo, em tais situações. Apontará infringencia ao principio da publi-
cidade e fmstração indireta das garanuas que a Constituiçto e a Lei asseguram aos interessados
em paniçipardc licitação. Se evidenciar que a conduta daAdministração torna impossivrl ou di-
ficulta a elaborqão de sua proposta. dever-se-á invalidar o c e m . Mesmo quando não haja prejuf-
zo para o licitante, eventos dessa ordem são anormais e induzem práticas abusivas ou irregulares
da Adminislração. São indício de ausência de objeiividade na condução da licitação. Autorizam
inferencia de que a Administração conduz o certame sem obsewãncia aos principios constitucio-
nais. Pode chegar-se. em alguns casos. a presumir-se que o certame está direcionado para benefi-
ciar ou prejudicar algum licitante especifico.
Ainda quando n%o haja supedaneo para invalidar a licitação. a dificuldade na obtenção dos
documentos produz a responsabilidade administrativa dos agentes públicos. Poderá caracierizar-
se, inclusive. o erime do m.93 da Lei no8.666. Mesmo quando náo haja desvio etico na conduta
dos agentes adminislrativos. a au!ência de disponibilidade de documentos evidencia dercumpri-
mento adeveres administrativus. Eque aLei pwlende que a liciiação apenas seja instaurada quando
todos us documentos e informações tenham sido levantados e devidamente apurados. Se a edita1
194 COLMNTAIIDS A Lri M LK~IAV~TS
E CONTWOSAOMIHISIWTIVOE A g i

. .
ainda não estava oronto. a Administracão não oudia oromover a oublicacãu do aviso. Se os om-
isto, nji, cqla\am conclut~lorera impo~rlvcleliborar o edllil Enfim. d ~ i r a r a i idc
i .unipnr-se r i
3.2)A quesrcio da conrnrd8n<in dor inreressodos
Em princípio. os prazos mínimos do an. 21. 9 24 são fixados no interesse das licitantes e
etapas interna< ou ioram elar dercn%ol\ldasdciciiun\amenie Ilavcrd, em tais sntuaç5cs. grande interessadosem pmicipardo cename. Bem por isso, esses prazos seriamdisponivcis. Se os lici-
~n>b&bilidndc de a licitacb, pmdu?irufspui&\
. ;onmvCr,8ar e incidentes sem fim. Uma licitacio tantes entenderem irrelevante a modificação. nada impedira que concordem com a manutenção
sue
' comeca assim acabará. orovavelmente. mal. dos prazos originais.
l:om< sc compmvd a aisencia da Jtspinibi.tdade do ediial e do, doc~m:ntos'~Em pnncípt.,. O problema reside no interesse de terceiros. incenos e não sabidos, que poderiam dispor-se
aAJminiriração Púhlica t c m o dcrcr oe ~cn.fic>ra oconi.nc.a. Em c u o d c ?Lusa a tanto. dcvc- a panicipar da licitação. Logo. aconcordância dos particulares adquire especial relevo apenas nas
r i o ser adotadas as providências compaúveis com acenificação daocorrência ou inocorrência de hipóteses em queo universo dos potenciais disputanres 6 finito e detcrminado. Quando a partici-
aios ((ais como n ~ l i h c ~ ó epmdug&s
s, antecipailar de pmvas etc.). d o sendo absurdo levaro even- pação na disputa estiver circunscrita a um número preciso e definido de pessoas. a concordância
to ao conhecimento da própria autoridade policial (diante da existtncia de indicio. quando me- delas lomarb valida a manutenção do prazo original. Essas condiç6es esmo presentes e m pelo
nos. do crime do an. 93 da Lei no 8.666). Devera representar-se .h autoridade superior. inclusive menos duas hipóteses. Uma d e l a 6 o convite e a outra é a licitaçao precedida de pre-qualifica-
em face doabuui derecurainjurtificadada autoridade inferior acerca da çeriificaçb quanto hocnr- cão. Nos dois casos. a AdministraçXo cnnhece a identidade dos rujeilos que podem participar da
rencia de fatos inequívocos. A hipótese enfrentada evidencia a pratica de d u a irregularidades dis- licitação. Se delesobiiver aquiescência com a manutençãodo prazo original, a modificação -ainda
tintas. A orimeira consistiu na instauracão
~, -
indevida da licitacão. A semnda se relaciona com a
recusa em rconhcccr a prdiiça do ato irregular A Admini\iracao náo tem o dircito" nem o ' po
~ ~
-
que relevante nao produzira maiores efeitos. Quanto ao convite. porém, seri adrnisrível a mo-
dilicaglo de prazo atraves da concordancia de todos os interessados somente em duas hipóleses.
der' de pmincar ato- tnegularc% Se tal vtcr a ocomr. estar.sc-á diintc de aiividade incgular. A A primeira é a da inexistência do cadastro. desenvolvendo-se a licitaçáo apena entre licitantes
Administração tem o dever de comigir esses defeitos, sem qualquer margem de disponibilidade escolhidos pela Administrafão; a segunda C a de participarem do convite todos qs cadastrados.
para fazer vistas gmsar a tanto. Náo se pode invocar a comunicação n todos os que "compraram" o edital. E usual a pratica
da Adminisiração de considcmsuficienie a ciência e a concordgncia (expressa ou presumida) dos
3) Altorsqão nss Condiqóes do Instrumento sujeitos que "compraram" o ato convocatório para supcrar o óbice da alteraçao do ato convoca-
Podem existir defeitos no instrumento convocatório. Tamhem pnde apurar-sc a convenitncia t6rio. Esseenfoque é incorreto. Decone do equivoco de supor q w a "compra"' do edital geraria
de alterar condições nele previstas. Erras alteraçóes ianro podem ;urgir de modo esponranw no uma especie de "direito adquirido" .h panicipaçao no certame, com exclusao de outros potenciais
seio da Adminisrra~ãocomo ser Drovocadas por manifesiacóes de interessados. A Adrniniswacão interessados. Ou seja. quem não tivesse "comprado" o edital na0 teria "direito" de participardo
tem total liberdadeoara
r~ ~ ~~ .~
alterar a: condicõesinaerida no instmmento convoeatdrio (resoeitada
~ .
Ie:. C claro) PorCm. s alteraçã.~não pode fmstrafa garantia do prazo mlnimo prrbista no B 2" Sc
~.a cename. Logo. não seria necess4ria a rcpublicação do aviso se alterações radicais fossem apro-
vada pelos "compradores".A mera fomulação da lese. nos termos acima. j a evidencia seu total
a Admini<uu;ão ~ n l r ~ d u zalieracáo
ir a ~ ó publicado
s o aviso. deverl renotar-se a puhl.caçao Se despropbsito. A manifestaç50 da voniade de obter iotocópiar do ato convocatório não gera direi-
assim não fosse, haveria redução do prazo mínimo. Admite-se. podm, a desnecessidadeda nova to .h pmicipaç20 no certame tanto quanto a ausência de formulação de tal manifestação de von-
publicação quando a alteração for secundária e irrelevante para formulação das propostas? ta& nao impede um particular de comparecer ao certame. Tal deriva do prirdpio fundamental de
ser vedado condicionar a panicipação na licitação ao pagamento de taxas ou .h "aquisição" do
edital. Demais a mais. a alteração das condições do ato convocatdrio pode eliminar eventual obs-
3. I ) Alrem~derirrehvonres
taculo que conduzira o particular a reputar como não interessante participar do certame.
O que se entende por "não afetar a f o m u l a ç ~ odas propostas"? O dispositivo temde ser in-
U m exemplo prilico basta para evidenciar o despropósito da tese ora combatida. Suponha-
terprttado segundo o principio da razoabilidade. Em princípio. toda c qualquer alteraçzo do edi-
.~
tal afeta a formulacão das r -.
amoostas. .
Excluída aueslões totalmente imlevantes. aue nem orcci-
sariam ser objeto de disciplina no edital. aquase mialidadedas regras ali previstas devem ser res-
se a publicação de um aviso de liciiação absolutamente desinteressante. Como resultado, apenas
um único sujeito "compra" o edital. Logo depois, aAdminis1ração altera radicalmente as condi-
ções, tomando a disputa muito atraente, mas sem prazo suficicntc para ar inilmeros interessados
peitadas pelos licitantes na elaboração das propostas. Wra adotar inierpretaçao moAvel, dew ter- iormularem sua proposta. Imagine-se que o Único "compradot' do edital manifestasse sua con-
se em visu, então, o prejuízo sofrido pelo licitante em virtude da alteração. cordgncia com a alieração do ato convocatório e "dispensase" a Administração de promover nova
. . -
O oroblema fund&ental reside na viabilidade de elaboracão das omrwstas senundo o o r n o publicqão. Seria isso valido? É evidente que não.
original. Ou sela C oongatóno rcabnr o p w o quando a inovacão trazida nao puder ser atendida
no prazo rcmancsccnlr Abrim por cxemplo. modificar daia ou local de entrrpa de prop>rlasnão 4) Prazo Insuóeienk
cnvril<c maior prohlcma para os 1i;iiantes. O m e m o se diga quanto a modificaçdcs acerca das Os prazos mínimos fixados na Lei podem ser insuficientes para permitir a panicipqão dos
condições de panicipaçg ou de elaboraçto de proposta que não importem ampiiaçãn de encar- interessados Nesse earo. pode6 ser impugnada a licitação? Mesmo o prazo & quarenta e cinco
-
eas ou substituicão de dados.
A qucslão C pmklcmdtica. eir que pidcrd aleiar sc inatretamcn'e o inicrt~sedos I.cilanics
dias pode ser insuficiente para elaboraqão de propasta em caro de empreitada global. Ou seja. o
panicular pode pleiiear .h Administraçao que altere o prazo. visando a permitir aos possíveis in-
Assim, por e~cmplo.imaeinc-sc quc a Administração delihcrt dispcisar a e x i ~ t n c t adc aprescn- leressados o cumprimento das exigências indispensaveis I participação no certame.
tacsa de umcerto docum~nto.É óbvio aue isso afeta a formulacão das oraoo.an: . . afinal, os iici-
t i t e s teriam sua situação simplificada.'Suponha-se. porém. um potencial interessado não 5 ) A S o l u d o mais Adeaueda oara o P m b l r m a dos
- Prazos
- ~ - -
-~Rxeessivni
--.. .~

dispusesse daquele documento e, por decodncia. tivesse deliberado não participar da licitação.
~ o s u o r i m i a-exieência.
r a ~ d m i k s t r a c á omodificou radicalmenw ar condições da licitação c o
rujciio passou a icr i a c r c u c Loncrcto c :eal de pantcipar Para tanto. devera d.<por do prazo nc-
ccss5rio c aoequado para elahorar .ua propo,ta c ohler os demais document<ir caipidos.
Ssgundo Cltrus AI, SUWDFÍL~. ... C<!., p. 98. "qulquci mudança imporia na m o d a do csnam
ixrit~(io
&rdr a origem".
Todas as propinas de reformada Icg~rla(L>detim- .e no prohlcma dos pr-ror mimmos DIC-
cutc-5e a dcliic.csidad. d: pra?.o<Iondos para ioniratu, .uli> obj:'oC simpl:s Er\a<prcocLDa-
ç k s são procedentes e retratam reclamaç6es justas. De fato, emgrande pane dos casòs. os pra-
' M i r precisnmenrc. a roliciiqlu do fornccimnto dc uma via integral do cdiial. por meio de fotocópia,
' C o n f o m C~aLor&i Su~nmui.Lierro~üo.. ç i t . p. 106. o qual considera a rufiçiCncia do prazo como con-
d i ~ de" validsdc
~ da licitaq8o.
196 C o- o rLEIDE L~cirncbrsr CONTES AIIMNISTRIIIVOS
u~~dali Am. 21
zos miniinos sáo excessivai. No entanto. a solucão não reside na Dura e s i m ~ l e sreducão desses
p r u o s mfnimus. o que pri,dw/ina r.f:iio, dramiiiroi cm ~númera\hipútescr A única d.icmdt.va
rcsidc na \uprel,iri dri nàrinrmo e da inflcxihilid~dcDetem ~ i t a b c l c ~ c r - spmri,
e minimos rr-
duzidos. com a faculdade de sua ampliacSo.
~. especialmente em face de reclamos ou manifestaç"~
justificados de interessados.
A fixacão de Drazo deveráser estabelecidacom maior m m e m de discricionariedade Dor Dane . .
d3 i\dmin.;trqãr;. mar rccrinhccidi a obn~atunçdadeda mrihq9ri das escolhas Se os paniru.
lardi rcputdrem 4°C r i prazo C insuficicntc ou inadcquadri. dcvcrao manifesiar-se em ta'c da au-
toridade pública. Esta não poderá manter a prazo original mediante simples e mera invocaç2o de
sua própria autoridade. ri examinar os argum&tos concretos e decidir em face deles pela
manutençSo ou ampliaçáo dos prazos inicialmente fixados. Essa seriauma reformaessencial a ser
promovida na Lei de Licitages.
Arl. 22. Sõo modalidades de licito~õo:
I - concorrência:
I I - romadri de preps:
I I I - convire;
I V - concurso:
V - leilão.
. .
4 1" Concorrência é n modnlidade de liciracão enrre auairauer inreressados aue. n<i
/ore micial de hoh.liraçõo preliminur compmirm possuir or requislios mln,mos de
qualificopio cx888dos no edt«alpnmcxccupio de seu objero
§ 2 ' T u d o de prr'or ia mdultdu<lede l~cirapioentre ~nrercsrdusdrt~damcnrc
cadosrrndos ou que atenderem o iodas ar condkõer exigidos para cadasrmmenro ore
o temeim dia nnrerior ò dar0 do recebimenio dos pmposrns, observada a necessório
qualificapio.
4 3' Convire é o modalidode de licirocõo enrre interessados do ramo oerrinenre oo scu
;bjeio cadorrrador ou não c ~ c o l h i d oe~coni8d<ido> em n u w m mintmo de 3 irris,
prh unidrulc dminirrruriia u qunlnfi~ordem l a a l u p m p r u d o cdpu do inrrmmrnro
convocnrório e o esrendcró aos demais cadasrr<ulos M correspondente especialidade
que mnnrieslarem seu inreresse com anlecedênciu de aré 24 ("inre e quaim) hornr da
apresenrapZo dos pmposra.
. .
P 4" Concurso C a modalidade de liciiacão enrre auaisouer inreressodos onra esco-
lha de rrabalno ricnico ci<nri/ico ou arrirnco mrdaonir u msrirua(úo de prémior ou
remuneropio nos icncedrirer. conforme crtririor conrronrer de edirul publrcudo nu
imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenra c cinco) dias,
$ S'Leilão é a modolidode de liciro~áoenrre quairquer inreresrodospora a vendn de
bens móveis inrervíveis para ~i Adminisrra~õoou de produtos legnlmente apreendidos
ou penhorados, ou para a alienopio de bem imdveis prevista no a r r 19, a quem ofe-
recer o maior lance, igual ou superior no valor do avalia~áo.
$ 6'No hipdrese do $ 3" deste artigo, existindo no praça mais de três porriveir inte-
ressados, o cada novo convire realizndo para objeio idènrico ou assemelhado é obri-
gnrório o convire a, no mínimo, mais um inrcressado, enqunnro erisrirem cadastrados
não convidados ruir úlrimas liciracões.'
B 7' Quardo por ltmiro~ócrdo w r c a d o ou mun(e>ro dcnnrcrerse dor coniaddox.
for i m p u r r i i t l u obren(2o do ntimrm minimo de liciinnrcr eiig~dosm, 8 ZDde3rcarri.
go. essas circunridncios deverdo ser dwidamenre jusrificadai no processo. sob pena
de reperiçõo do convire.
$ 8"É vedado a cn'a'õo de ourros modolidoder de licira'ão ou o c o m b i ~ p i odas re-
feridos neste artigo.
' Or $I 5'. 6 - e 9'do an. 22 constam o redqso inaoduzidn pela Lei no 8.883, de 8 de junho & 1994.
I
B9'Na hipdrerc do $ 2 " J e ~ r enrrigo o Admin,>rra~üorommfr podcrd esiqir do iici-
ronrr na-" cdarrrodo o> documrnrosprei~rrornor arrr 2 7 0 71. que <ompr,vrm nu-
b i l i r o ~ õ ocomporivel com o objero dnliciraFão. nos rermor do edita1
COMENTÁRIOS
1)
-,Estniiura
-~ Pmeedimental e Modalidades de Licitacão
A Itriiaçàri C um pr~icedimcntn.A csimtura avibuida a essa réns ordenada de aios pndc \a.
I i l r segundri o objcttvo a ser aitngidri Palc-se cslahelecer dm paralelo com ris prwedimentos do
ias -~~
Dru'cssri tudir:al Exi,tcm darerras e,pCcics dc procedimentos pmccs<uais ;\ \ancdade dccone
.-exir&cias
.. ~
a serem atendidas ~araohtencãidomelhor e mais eficiente resultado (prcstacüa
)unsdiririnal. no ra,o prorcssual: cnntrau(9ri admtnisuati\a. no cabo da Iiritsçio.
Nacrieira do pcnsamentn de ADILSU~ A DNJ i \ ~ ~ . * difcrenga\
a< entre as dnerras mridalida-
der de liritacão n9ri se rcsumcm a quesióe, aros6nas. tais como i m b i i o da pdhlicag3o. prazo de
diwlgaçáo, valor econ8mico da cantrataçáo. As diferenças pmcedimenrais retratam a necessida-
de de adequar a disputa ao objeto a ser contratado,
As divcrsas "modalidades" representam. na verdade. divcrsas formas de regular o prncedi-
menio de selegáo. As diversas espécies de procedimentos distinguem-se entre si pela variagáo
quanio h complexidade de cada fasc do pmcedimento e pela variação quanto 2 destinaçZo de cada
uma dessas fases. No entanto, qualquer que seja a especie ("modalidade") de licitaçáo. sempre
nela se verificam determinada etapas.
-.
2) As Modalidades de Liciincão
O an 22 anolacinci> mudaldadrs k licitação 'O elenco n a i 6. porCm, hrimrighco Soh uma
anilihc driutndna. pode-,c afirmar acxi,iència uc Ir& mridalidado de IiciidjAo 116 uma moda-
Iidauc que podcna diirr-se ' comum". abrangcndri 35 hip6lerrr d u i tnclrus 1 3 Iü AICm disso.
existem.duãs modalidades "especiais" (incisos Ne V).
Essa dinincáo
-~~~~ .deriva de auc as modalidades dos incisos Ne V são destinadas a fins especí-
~
ficus. Náo h5 cabrmenio dc sua u i i l i w ç j o para riuirris tIpris de conuau$30 adminisuauva rcnãri
i4uclas para b> +ais 110 c>p.nliC~mCnlcdotinadas O roncurTo ~omcnte<c prrsis cumri p m -
cednmcniudc ,elecá0 para atrihui(10 de prí.mio, riu ,clc(do fundada em cntcnos multo cspc~ffi-
cor. i a o ieiláu se destina a selecionar a melhor propostá para alienaçáo de bens ou direitos. nas
hip6leser previstas em Ici. Ao contr!trio. os procedimentos dos trEs primeiros incisos sáo utilizá-
veis para qualquer tipo de contrataçáo.
Nas duas modalidades especiais (concurso e leilão), os procedimentos licitat6Iios sãn estni-
turados segundo as peculiaridades da futura conirataç". Por isso, as formalidades previstas em
lei sáo diversas daquelas comuns As coniratações usuais. Nem se faculta ao agente adminisirali-
vo impor exigências ou prever requisitos que escapem aos contornos legais. Por exemplo, seria
inconcebivel exigir a compmvagáo de capacidade econômica como requisito de participação em
um concurso literário. Dito de outm modo. a peculiaridade da conuaIação pretendida se reflete
na estmturagão da modalidade licitatória adotada.
3) As Modalidades "Comuns"
As modalidades "comuns" de licitacão r50 repuladar de modo bastante amplo, cabendo h
Alminirt&qári csuhclcccr cxiginiiar c r~qui,itoi ;ompativeis com a ~rintrata~ãh r i s ~ d aEssas
m<rl~lidadcs apresenim prriccd~meniomais flcxi\cl c abrmgcnie.
As très espkies da modalidade "comum" de licitacão diferenciam-se entre si por variações
na estrutura pr&edimental de suas fases.8 ~oncortênciá.tomada de pregos e conviie apresentam
esmturagao diversa quanto h fases de divulgação, pmposiçãn e habililagão.
V ~ l p r r l o...r ri!.. p. 57-61.
7 Lembn-se que h.4 uma rcrfa modalidade, consistente no pngao. que nso e t d disciplinada na Lei 'n 8.666.
' Para e i m c dar roles da iicirqso. confiram-se os comni6rior aa m.43.
4 ) A Concorrência
N a fase dc divulgação, a concodncia compona maior amplitude. Deveri ser respeitado um
prazo mínimo de quarenta e cinco ou de trinta dias (conforme for anlicdvel o inc. I ..
al. " b~.. ou o
-.-
.
inc. n. al. "a". amhos do an. 21) entre a úliima oublicacão e a data de aorescniacán das
---r~
ti, Na :onciinénc.a qualquer inlercssad ipode p~nircpardaIicil~;3ii. sem necessidadede aien.
orcini>r-
r ~-
dirncnto a rrquirttos pieilstiis para limada de pre;os uu cunv.te lis>aamplitude na panlcipacjo..
produz reflexos sobre a fase de habilitação.
N a fase de habilitaçáo, aAdminislraçã0 examina. atravts dos documentos exigidos no edi-
tal. se o conconente apresenta condiçksde idoneidade para ter sua proposta apreciada. Essa fase
existe em todas as modalidades de licitaçao. É incorreto dizer que a conconêneis é o único tipo
de licitapfio em que existe uma fase pdvia, destinada ao exame da habilitação dos interessados.
O que diferencia a conconCncia 6 a amplitude de patiicipaçào de interessadr>s.Mais ainda. ade-
cisão da Administração apenas produz efeitos para a licitação de que se trate. Por isso. podem
existir duas concorrências semelhantes, realizadas simultánea ou sucessivamenie. c m que u m
mesmo licitante seja habilitado em uma e não o seja em outra concorrència. Isso pode verificar-
se sem que haja contradigo Ibgica enue asduas decisões. A inabilitação não pmdur efeitos (como
regra) para outras concon€ncias; por igual. a habilitaç%on i o assegura idkntica solução paraou-
trai concon€ncias.
5) A Tomada de Pregos
Como regra. podem panicipar da tomada de p q o s os interessados que tiverem obtido seu
cadastramento pdvia. Mas lambem são admitidos os interessados "...que atenderem a rodas as
condisóra exigidas para cadastramento ate o terceiro dia anterior à data do Rcebimento das pm-
postas". Isso rem dado margem a controvenias e disputas infindiveis e. mesmo. insolúveis.
5 / , A r q r o gc'u! ,p~rlicy><i~do<iprnlir dul c<ido>rm<lo,,e-rr exceçau
A finilidale da Iairnalr Jc piesi>, t' ti,rndr a Iic tavdii mil5 sumdna e ripida O prCiio cadas-
tramcnto ciinrspiinde d. fzqc de habiliia;ao N i i cadatrnment<r.a habil!tagãii C anterimda oan um
momento antcrior ao inicio da liciia$ão. Os requisitos de idoneidadee d; capacitaçio. e m vezde
serem examinados no curso da licitaç50 e com efeitos para o caso concreto. a o apurados previa-
-
mente. com efeitos gerais. AAdministracão. indenendentemenle de uma licitacao ~~~.
esoecífica.
~,.-..r...
mina r c esta<>prehenter o- prcsíuporios Jc idoiiriJ*de iiccesslniis a que um pessoa rontrste com
era-
ela A dp:o\a(%o ;onespcnde ao c3dastraments do tnteress3di>.N o mumen:.> pirrenor. quando
deliberar a realizrg3ii da Ilcttagjo na miidalldade de tomada de prrço-, a Adminivtracãii não ne-
cerritaprnmover uma fase de habilitaFãocspecífica.A licitasão &ria mais sumiria e ;ipida, por^
que as atividades correspondentesa uma das fases jd teria sido esgotada previamente.
. .
A a~,~orizacáo ..
à nanicinacão de interessadas nio cadastrados cera uma diticuldde
m,.\adn d a i caiiasira&>.dever5 compru\nr o pr~~nchimcnti,
- - inte-
O ~ . . ~
dos wquisiti,, de /micipa;áij ai6 ires
dia< antei da datada apresentaçã<idor cnvclspes I w u aiamiar6 o prciccrsarnento simultlne<i I a
habilitaglo(csdPs<raiimm* mmi...'..
..auu, ~ u i i i iuiiiaria Ue preços. Logo, ar divergkncias acer-
ca do cadastramento poderão pmvacar disputas que influenciem a cuno da licitaçau. A Lei pre-
feriu permitir o risco de demora na licitaçio paraevitar o risco de praticas irregulares.
5.2) A excepio e osprohlemor dela derimdos
Como interpretar a regra do 5 2: alusiva a "atenderem todas as condi$ães exigidas para o
cadastramento até o terceim dia anterior à data do recebimento das propostas"?
O disoositivo noderia ser inlerwetado no sentido de que rn interessadosesianam suicitos. oara
panicipar d~ Ivmada de przçor. 3 i>Piengindo cadawramenlo ai6 o iercclrii di3 anterior. Ou sqa.
dç\cnam requerer sua inscngin n o c a d a s i ~ c o maniicrdència suRciente paraesiar riincluída a:6
o tcnciro dia sntenor. lissi ~nierpwiagioe' .naJmirrí\el por ser irnp~>rrlvel criirna, de anicml3,
o prazo necessário para processar-se a inscrição no cadastm?Nem seria possível remeter a fixa-
ção desse prazo à discricionanedade da Administração. Portanto. não se pode rcputar que o ina-
' Para Jus Toaa~rRarir* Jii~ioi,Cmenrárior... sit.. p. 239. c s l r t a mlhor i n t c r p n q l o do Migo
ressado deva, obrigatoriamente. estar cadastrado até três dias antes da data prevista para entrega
das pmpostas, inclusive pelo risco de a Administracão determinar o universo dos licitantes e res-
tabelecer uma tomada deireco nos moldes & leeialkáo revogada: bastaria a Adminirtracáo atrasar
~-
s ~ aiua(io
a para exrluir i;~i"terrsrados que h&es&m requind<i mas iardiamcntc
mcnto'Pmiii mais p q u e a viiniade le@slativ~6pcmior
*i
cad~,<rs.
que. ap6s &\1~gdoileJ1taI.o r<Uor n h c .
m dr inlrressador requeirani sua hahilitg&ie \enham a pmiripar da .i<:itqL,Par inso. a melhor
interpretaçao 6 a de qieos interessados em panicipardeverao apresentar, ai& tr@sdias antes dadata
.
prevista PmentreY.a das nr<ipostas.toda a documentacão necessária obtencao do cdastramento.
~-- -~~~ ..
~~~~
E se o prazo de três di& for insuficiente para vckficar o cumprimento dos requisitos exigi-
dos? Ou se o cadartramenta for negada e houver recurso do interessado (dotado de efeito suspen-
sivo. por interpretação inaiaslável do an. 109, 1. "a")? Ou se o cadastramento for deferido e os
demais cadastrados divergirem e interpuserem recurso (tambem dotado de efeito suspensiva)? E m
todos esses casur. não se afeta a data prevista para entrega das propostas. as quaisnão poderão.
contudo. ser abertas a16 o encerramento dos incidentes relacionados com a habilitação. Não 6
empeeilho a tanto a previsio no ediral da data prevista para "início da abertura dos envelopes"
(m.40, c o ~ u r )Ahnal.
. a alterafaa da data de abemra das envelooes não dela o direito dos -~ liri-
. . .,
~~~~
tantes nem nmvoca oualouer oreiuizo a eles. A alterac.50 da data de abenura d n envelnwe
~~~ ~~ ~ r--
nndo
rcr detcminadi. em qualquer raso. pela Aaminisuaç& oiiu pela Comisriii J~igadiirr(inclusive
diante de cvenii>so:oni+>s na p r l p i i ~
,cr,3i, Jr enirepa dns en%cliipes, Em tais hip61cres. as p w -
postas dos interessados cuja habilitaçáo não estiver concluída deverão ser recebidas condicional-
mente. Serão abertos ou restiniidos incblumes aos interessados os envelopes. a depender do E-
sultado da habilitação (no caro, representada pelo cadaatramentu).
Ou seja, aplicam-se subsidiariamente e se for o caso, as regras pertinentes d. concorr@ncia,
1 naquilo em que o pmcessamento da tomada de prqos assemelhar-se àquela outra modalidade li-
citatbria.
5 1, Opmblerno do n r r n r ó o dur u.q#nrtor 11 99
Dcte haver livre acesso ai, clilnrinmenio perince 3 Adrnin~rlrsgii, Adcmai5 i,, icqui,iii>,
para n cada~tramentonau p d c r a n r r diver'ns daqueles aut~rizad<isoar3 hab.litacão A Admi-
nistraçuo deved ter em vista as peculiaridades do objeto a ser licitado.~uandooobjeto apresen-
tar complexidades técnicas ou exigir qualificaçõer especiais. devergo ser adotadas pmvidtncias
..
para evitar que ~ a n i c i n e mda tomada de nrccos -~.
licitanies oue nu0 anrcsentem condicdes de exe-
cutd-lo sati;faiÒriamente. Por isso, o 3 2" alude expressamente d. &cearidade de atendimento a
todas as condiçdes exigidas para cadastramento.
Se os requisitos de cadastramento foremexcessii~os(em relaçao ao ohjeto licitado), o pani-
cular não eslar6 obrigado a cumpri-los todos. Esse 6 o conteúdo do R 9'. O dispositivo. inserido
pela L e i n" 8.883. afástou quaisquer dúvidas. no sentido de que as "condiç6ec" exigivein para a
cadasudmento comsnondem Auuelas referentes a habilitacão Mas é cerfeitamentc oosslvel oue
i1 c d ~ i r a ~ e npr6,iii
tu i i rena‘ rrqiii\xins ri2idr-r .A.rri.?.. :cyczbi ::yr;
Dvesse sido í ~ n d a d em
ii cadasinmenio dependesse do prcenchimcnio d r cenijs requasit3r i6cnicoi ,>L cciiniirniri,~ m l -
nimos. haslinlc setenis. Imagine-se que. em miimeniai posieniir. realiza.se Iicilaçaii culii objeto
6 simples. Aplica-se tomada de preços e o resultado 6 piradoxal. que os requiskos para cadas-
hamento excluíam a possibiiidade de participação de licitantes em perfeitas condições de execu-
tar o obieto. O oaradoxo reside em oue os interessados teriam condicks de habilitar-se em face
da ICI.mas não pixliim radastr=r-se. eis que ii çadavtramcnlo fundara-r em regras mais severa-
Enijn. subcrd~nara pan<riprçãi>no crnamr ao precn:himento dos requisitos & cada$trameni<
rciia rcxniigir inde\.damenU ii acessa 3 &sputa. Esse 6iiciinicxtoemque se apltca o 5 P Semprr
que os requisitos de cadastramento forem excessivos em face do abjeto licitada. o terceiro não
estar5 obrigado a cumpri-los. Deverievidenciar a satisfação das exigências que. em face da Lei,
seriam crigívcir para habilirqão. ienda em vista as características do objeto licitada.
A hinbtese não é usual edenende da exist8ncia decadastms comnlexos. envolvendo exieên-
c i o iécmc=e ecnnomi~asE6bvinque n~adastmque envirlvaexclusivamenlc iniirniagks acena
da nabilitaçL>lur(di,a c. r c g ~ l m d r d efiscal náii priid~zir5maliire, pnihlemas nem v u r ~ i t a rai
200 COMENTAROS AOMIMISTIVITNOS
A LEIO< LICITIF~~S COMTIVITOS A* 22
5.4) Efeitos do requerimeiiro de p n r i i c i p n ~ i o
Tem-se questionado se o terceiro que requer sua participação nos termos da pane final do 9 2"
passaria a ser c+artradu ou teria apenas c exclusivamente o direito de pmicipar daquela licita-
ção específica. E impossivel responder à pergunta de modo absoluto. H6 circunstâncias de fato
que afetam o tratamento da questão.
Antes de tudo. devem verificar-se as regras acerca de cadastramento. É necessário examinar
se o interessado oreenche todos os reauisiros oara cadastrar-se ou se oanicioar6 do cenamc c m
face do dispostil no 9 Y Dtpi>i, Jcic.sc ~ n ~ l i siia pr6pno
r pleiiii do intere\rdii Cahc aclc cr-
colher se pretenJeri iaJaiirar-se etcrivamenrc uu ,pena, dispui3r ~ q u c l aIicitaqaii.
5.51Com~erênciaDara a w l i a r o Dreenchimenrodos reauisiros
'~ern:se ~ i s ~ u t 'acerca
a ~ i ~da ;ompttfncia paraaval~ar~~reenchimenlii Jiis requi\iiiir Je ha-
hnlntdçio Ha\enJo iorn,<sãii dr. cad~stramenroJisiinta Ja ciirni\rio Jc liiitaqiii. a quem incum.
h.ra cxaminnr iir Jiiiurnentos iralidos ptlo ierceim" Parece clarii que i>\cnrénor Je a v a l q L >d3
participaçáo do terceiro não podem se;diferentes daqueles adotadõr para o cadastramento. by,
a comissão de cadastramento dever6 ser ehamada a emitir decisão sobre o tema.
5.6)Aurdncio de codosrro próprio
Muitas vezes, o órgão promovelite da licitqão não dispõe de cadastro próprio. mas o edital
autoriza a habililacão de licitantes cadastrados em façc de outros 6ruãos.v
E m tal hioótese. como
p r i i ~ d e 3r a\alia(ão J o aicndimcntii Ja* cxigSnci3s. na hip6iese pir\ista na parte hnal do 9 2""
Se i 1 6rgáii na0 iem ~ad3siropr0pnii. nãii Jispiie Je ciindiqiies de Jccldlr sc o leaeiru preenche
ou não os requisitos de cadastramenio. Ponanto, a melhor solução é recomr aos outro~órgáos-
cujos certificados de registro cadastra1 foram admitidos no edital - e solicitar a correspondente
manifestação acerca dos doçumentos trazidos pelo terceiro.
5.7) A urilizapio de dois envelopes
. .
As consideracdes acima têm conduzido i adocáo de dois envelooes oara o orocessamento da
li.ttaqíii na moJalidadc Jc tomdda Je prc$o\ A pnipii\ia pri>pnamcnie diia dever6 ser apresrn
tadd em cn\eliipc J.*iiniii Jaqucle Je docunieniaqjo Sesie. r, ~nieiess~dodescri juntar i> :im
provante de sua inscrição no cadastro ou do cumprimento dos requisitos da pane final d o m . 22.
5 2" (apresentacb até o terceiro dia anterior dos documentos oeninentes i hahililacão).
. . Essa so-
lug&; permite encaminhamento mais adequado do certame.com oponunidade de avaliação da
questão da legitimidade do sujeito para participar da disputa.
6 ) 0 Convite
O convire f o pro;cJimcnir, mdi\ simplificado Jenlre 3s moJalidaJes ci)muns Je licitlqão
Pre\S-\c a iaiulJaJc Jc aAdrnini\tra$iii c\;olher piitcnciai\ ,nierc<saJosem paniiipar Ja licita-
ção. Esses convidados não necessitam estar cadastrados previamente. Mar se admite a panicipa-
são de quaisquer outros interessados "... que manifestarem seu interesse com antecedênciade&
24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas". desde que cadastrados. Essa disciplina
propicia dúvidas e exige algum aprofundamento.
6.1)Discricionoriedode no selepio dos convidodos
A faculdade de exolha ela Administracão dos destinatáios do convite deve ser exercida com
cautela, diante dos riscns de ofensa B moralidade e i isonomia. Se a Administração escolher ou
excluir determinados licitanies por preferincias meramente subjetivar. estar6 caracterizado des-
.
vio de finalidade e o aio t c r i de ser invalidado. A selecão
. orévia dos oanicioantes faz-se no inte-
(:,se da AJministraqãu par3 cuniecu$ãu Ju inieresse púhlicii
Quando a Ir. drt<riii.na que dcvcráu ser iiinvidadii\ no mínimii i+,intcre\\ad.ir. náii esta
helece um limite málimo. Não exclui a possibilidade de. em casos concretos, ser efetivada acon-
vocação de número maior de pessoas. Quando existir um grande número de possíveis interessa-
dos. iodns eles deverão ser convidados para a licitafá~.
Mm'ir Jusrrri FILHO 201
O oroblema m a r sério reside na forniulacáo de convite a não cadastrados. É que os cadas-
iradiis nãii prccisarn. ngi>n>\amenie. scr ci,nkidadus pe.aAJm.n.stra,ao. eir que puJcraii pnrtlii-
pdr mediante simples maniiestaçãi> prCvu ,com antrcedinc:s Jc inre e quarru horas) 'lel ciirnii
rc estmrura ii ciinviic i> pi>nto central r;,nJc r m a Adminirirr$àu ainpir cunvirc a \u,cilos não
cadastrados.
Ora. é imperioso a Administração identificar os critdrius que o conduziram a formular con-
vite a cenos sujeitos que requer se encontram cadastrados. A questão apresenta duas ordens de
problemas. O primeiro reside em que a ausência de cadastramento espontãneo faz presumir au-
sencia de interesse do sujeito em panicipar de certames. O segundo está em que. não existindo
cadastramento, não h6 dados para avaliar sequer a capacidade ju"dica do sujeito para ser contra-
tado. É que o cadartramento permite A Administração verificar alguns requisiros mínimos de ido-
neidade. Ao dirigir convite a um sujeita não cadastrado. a Adminisiraçáo assume riscos signifi-
cativos. Assim. uma pessoa física pode caracterizar-se coma incapaz de fato. encontrando-se impe-
dida de realizar qualquer neg6cia da vida civil (porque interditada). Esse problema seria diagnos-
ticado por ocasião da cadastramenra - alias, 6 muita passlvel que o sujeito não tenha pretendido
cadastrar-se por saber, de antemão, que não preenchia as requistlos pertinentes para tanto.
Logo, ler-se-ia de reconhecer que ou se adatauma etapa prévia de VerilicapJo das condições
de habilitação do convidado não cadastrado ou (e) a Administração ter6 pmmavido. de oficio,
investigação acerca da idoneidade do sujeito. Quando convida sujeito não cadastrado. a Adminis-
tração assume risco muito maior do que o normal. Deve haver evidência objetiva dc que o sujeito
convidado enconlra-se em situação de executar o objeto licitado. Náo é possível que a Adminis-
tração simplesmente invoque uma competencia discricioniria como fundamento de sua decisão
de dimcionar n convite~r~~
~~ aara um suieito
, não cadoskado. Assim, seria viciada a atuação adminis-
irativa que se rcstnngnse a verificar nas ' PBdinas A m m l x s " as cmprssA\ cx~stenissnii merodo.
sclecionanJii a.gumn Jelas de miidii aleai6no para paniciparcm da Iiciiaqaii. Para ewiilher os
bencticiirios Jii ir>nvite, Je miiJo \ SliJo. a AJministra$ãc> lem Je apiintdr miitivrls adcquadiis e
evid+iar objetivas auuirizando essa escolha.
E 6bvio que, ao remeter oconviie, a Administração não necessito fazer constar da correspon-
dência tais motivos. Mas deverão estar consignados nos autos do procedimento administrativo da
licitaçb. A aussnciade motivação da escolhade um panicular "&o cadastrado para receber o con-
vite autoriza impugnaçb. Qualquer dos licitantes cadastrados pode opor-se a decisão da autori-
dade administrativa, cuja ausência de motivafáo autorizar6 presunção de desvio de poder.
Ponanto, dirigir convite a náo cadastrado envolve náo apenas a formulação de critdrios dis-
crirninatórios adequados mas a adoção de cautelas satisfdt6"as para evitar a contrata$ão de u m
sujeito inidôneo.
6.2)O pmzo de vinte e quarm horas para exrens60 do convite o m-o convidados
Anteriormente, defendeu-se a inconsti~cionalidadeda fixação de prazo para o fornecedor
cadastrado e não convidado formular pleito de extensão a si do convite. O argumento era a au-
sencia de vlnculo entre a exigência e o interesse público. Altera-se esse entendimento. para reco-
nhecer-se que o prazo referido destina-se a permitir a Administrqáo a verificação das condiç6es
do sujeito de panicipar do cename. Ou seja, reforça-se a concepçáo de que aAdminisrrafã0 rea-
liza uma seleção prévia dos possíveis licitantes. verificando suas condiçks de participar da dis-
puta e de executar satisfatoriamente o objeto licitado. Ponanui. aquele que náo fora convidado
deve$ ter suas condições pessoais verificadas pela Administração.
E necess&o algum ato formal da Administração. admitindo o panicular e "formalizando" a
extensão do convite? A exigüidade do tempo até pode impedir que tal aro seja praticado. Logo e
como regra. haverií ausência de aro formal de extensão do convire. No enianto, é perfeitamente
possível imaginar sua prática. Alids, haver6 ato explícito quando a Administração reputar que o
terceiro não preenche os requisitos necessários a panicipar do cename.
6.3)Ausêncio de pedido rrmpestivo de exienróo do convite
De todo o modo. seria possível o licitante omitir o pedido de extensão do convite e simples-
mente promover a enrrega de sua proposta? A resposta d negativa. O licitante que omitiu o reque-
nmeti'o nzo poderá upreicnrai. pura c \implcinienic. sua prapo~la.3inJ.a que estrl3 cadaqtraJrlo do. A ausencia de justificativa imporá a renovaçtio da liçilaçãu. A regia do B 7" deve =r interpre-
s.,h?cn.i Jc .iltrrarsc 3 s ~ s t c i i ~ i lLsal.
t . ~ uanrfrmididuocon\tte "unia l~rmadetomadadeomor
(eis que lodos os cadascradus puderiam pmicipar sem qualquer restrição).
. . tada com cautela. A ausència de justificação nao invalida, por si s6. o procedimento. Se estiver
c<improvadoo preenchimento dos requisitos legais. a remessa de convites em número mínimo ou
o comparecimento de número inferior ao mínimo não caracterizará vicio, mesmo se a 'Tusrifica-
6.41. IndeFerimenro
. da oariicioacõo
, . de lieirana~-
ndo convidado
~
--- ~
tiva" de comissão inexistir. Isso não elimina o dever de sancionar administrativamente os mem-
Poderia 3 Admini\inçAii :cleitar .i pedidi. Jc terreiro nãri ront idado. mas radavtn~ln.riik bms da comiosáo pela omisaEo.
ugumcnio de 4 ~ >eu c h m n p c n h i mtcnur ioi ins3tisfitónu~A rcspusi3 6 negalita. Au tenta sr.
t o l t x ? por ocarlio Jo. comcniariri~ao an. 30 Para ris fins Jcssa aucsiãi~esocrífica a rcvoosla 6.7)A sucesrdo de convires
envolve parâmctros mais restritos. Se um sujeito apresentou mau de&mpcnho'naexeoiçaa & um . .
O 4 6' i m m e a amoliacao do universo de convidados. uuando forem realizadas licitacães

cadastro. tendo enl vista o não-oreenchimento

r~
. . ~..
contraio, deverá ser-lhe imoosta a sancáa esoecifica. Se for a caso.. ooderi excluir-se o suieiin
, ~ do
-
dor reauiritos necerslrins Fora dai t d o r ns su.
~ ~~ ~
~ ~ - ~~

~
jeitos cadastrados presumem-se em situaçáo equivalente para fins de habilita~áo.Logo e como a
kiafima que qualquer dos cadastrados pode panicipar da licitação, desde que manifeste inte-
resse no prazo apontado. C impossível introduzir discriminaçáo. Não 6 juridicamente admissivel
excluir u m sujeito que consta como cadutrado, ainda que seja possível ;icluí-lo do cadastro (o&
servado u devido procedimento, através de decisão motivada etc.).
sucessivas (dc objeto iJCnlico ou 3sseniclh3di>).O disposttiv, não significa que. uma t e r serdo
convidado. r prnicular se lonaria tinilar Jc um3 csp&ic Jc diniro adwtnJo a ,er contocrdo p u s
i d a s ar Iiril~çoesp<sienorei. A tiintade legislatita 6ctitar 3 :n\131xziç30 Ja denttjrJe dos d:s-
tinatárior du conviie. Por isso. a Administração. na licitaçáa posterior, pode dirigir o convite para
os mesmos particulares que j i tivessem sido convocados a participar da licifaçáo anterior Mas,
.
auanda isso ocorrer. devera convidar..na mlnimo. mais u m outro oarticular Nada imwde. contu-
~~
~

do. que aAdminivtra(Si>suh\titua na liciiação posterior, os pamcularr%h subsiituiçlo de um dds

trfs &\tinatanos J o con\iic li riendcna r o dirpoiio no 9 6".rcm nrcc~ridrJeJe se can, dar. For
. . exemplo quatro potenciais interessados.
A incalilfnci3 Jc. no minimo. trCs polcnciai, intcrcisaJos ou u nici-cumpirccimcnt<lde 11-
ittaiiie. em 1-31 númcrri minimo n i r i c,. ronsiiiui em ;ausl J r inva.idaç3o do pmccJinienio Iiiiia-
t0no não ohstantc a inristen;!a I u r Tnbinair Jc <:r>ni.t\.m r l o i i r inicrpretaçio
. Jiriita: Ma, a ~
- .~
71, O Obieto do Contrato
- ~~
e a Modalidade de Lieitaeiio
A defini:Ro da rrodal~daitde licttaçáo n l o dcvc idzcr->r lpenas em lunção Ju r dor d3 con-
Administração deverá justificar. por escrito, a ocorrência. tratajão. Tambtm de..~,&torrar-\e cm t i r i r a complcridade Jo objcto da I~ciiação
Náo 4 compatível com a L c i o entendimenta de que o níimem mlnimo de très deverá ur apu- O prwedsmrntn Iir~int0nodo "conrite" pre\rupác r 3urCncia dc nccc\liCdc de r\pcclfi.a.
rado em relação as DroDostas válidas. Aleuns tèm afirmado aue. inexistindo nbmero i ~ u aou l au- çães dkalhadas ou de complexidades no o b j i o a se; contratado. O convite é adequada quanda o
perior a tres pmpokas'uilidas, a licitaç& dewrá ser repetida. 6u
seja o problema n& =ria de
.~ . . . .
obieto a ser contratado t simoles o suficiente oara ser realizado oor aualauer ororissional de uma
dirieir o convite oara Ires licitantes. m a i de ser ,MC. eles
~ atendido
~

Jetem!nada Ircn Por i s o . o :i,n\ite podc icrdinpida tmibsin 3 I!c\>L" que náo csicjim caJas.
E m pr.mc$ro lutar. náu 6 possi\el ruhonlinn< a validade da l i c i t y d l h çrco.tia. t u t ~ l i i i ~ n i c iradas. sem a.cngua$&< mai. dctalkdas
suhjeuva e arhitrárin dor par1i;ul~res a qu:m (o. dirigido o com ie. Sc os paniculares n i o de\e- Na tomaia de p q o s c na conconCncia. a sifuaçlo \ c r i d.siinta rornri rcpr-i. A A d m i n i ~ i n -
jarem apresentar propostaou seo fizeremem temos inadequados, náo se pade atribuir aconse- çáO necessitar6 veiificir se o interessado possui condições de satisfarer as exigtncias necessirias
quèniia da automitica invalidaçao do cename. h execucáo do obieto licitado no caso concreto.
. . sislem~ticaevidencia a imomedència do raciocínio. Trata-se de con-
Depois. a intemretação
.-
iuear o art. 22. 4 3". como an. 48.6 ~.~~
. .. 3"."Este último ciismsitivo etabelece aue. derclassificadas
~ ~ ~

' 4 3 s a i pmpustai. podc~6õhnr-rr prazo paraor Ircirnnier rrnova<cm-iiai.e,~uiiiianJeab;e seu<

~~~~~
Em icse. 3 tomada dc prc$o\ propic\aria Lma \cri8raçáu m r i r trmq-ila accrca acsras quei-
tóes A h a b i h i q l o iar-se-i. r u a \ & ducidastrmenio, etclt\aJIi 3 qualqucr ierrpri e inucpenden-
iementr Ja prnpectita de uma Iiritrção Com r Lci. rdmitiu-se o dcscn\olvimentu nrnultãneo
jcfeiii~r.A aplicaçlo Jodisposit \o p i r o initrprclc Jiante de uni, ,itua<ão absurda Suponha-se
da habilitação eda licitação. Logo. poderão surgir disputm sobre a habilitação.
que t e s proposlas sejam apresentadas e, no curso d o convrte. uma delas seja desclassificada.
Na concorrEncia. há exintncias o~áticasaue afemm os exames da fase de habilitacão. A ha-
Aplicando-se a interpretaçáo ora combatida parn o M. 22, 8 3'. o resultado seria a necessidade
de repetir a licitação: afinal. haveria apenas duas proporias válidas e conrideraveis. Imagine-se. .. -.-~
hilitacão de
-~ todos
~ -~
os interesLdos seomessa em coniunto
~~~ ~~
, .
(ainda ouanda se utilizemos dados
ronsimtcs Jo registro cadastral) Qumio ma s r o m p c x r a rrciução ao obirto I ~ c ~ t a dlanlo o.
porém. que todas as mès proposm fosseminvilidas. Por foqa do art.48.9 39 bastana reabrir p m o
oara renovacão das rimoostas Ou seia. a Lei t a i a ualado mais benefiçamenie a existencia de t e r iiiaium ~~odcrãri ser a<erigtn:ia\ Jc habllitaqbo. eriginJo uul~zaçãoda conconEncia. Dai a ?r?-
virão do an. 23, 9 4'. que deve ser utilizada sempre que a complexidade do objeto licilado tome
propouYrl;feuuurr ko>swek;uaiaqaetrriampi~p,,i.+r í u ~ ~ e m i L ~ c i c not oe qs u e u h n r inadequada a escolha da licita~ãosegundo os crit6nos padmnizados d a k i .
dua? propostas \.lidar Em suma 3 cxpnssa nícrtncta I fiquradci convite. :onudr no 3 n 18.f 3".
tnipóc o r.icii~clniode q ~ nc .iot>çPo Jcrcrá s<in:inuri i i i ~ m ~ l i n c nquando
ie exisfnr pelo menos
uma proposta vilida e formalmente aceitável RI Regrar Cerair sobre Concurso e Lelliio
A Lei nici cstlbel-cc Ji,plsi<i>cs acerca d l pri>cedimeniodo conr i s o c 00 Icit5o Como \r.
6.6JA jc~rtificntiio~reuisrano S 7" analisará adiante, a Lei preve regras genéricas que tomam em vista a concorrència.
c l l;,go. a oblençáu de l r t s pr< postas. 2 AJmtntstraçli~podcrl reme-
~ ~ n d o ' i m p o s s ~ vJssde ~~~
"~ .
Isso náo sienificaaue - .
a Administracão deva seeuir Dara o concurso e o leilão o procedimen-
tu da :onronEnrt~ Seria um3 conuad!ção in\enrí\rl S?m, prr outro lado. pade rcpuiir-ic qu:
ter con\ile a númcro infenur dc potcnciss int~.rrisados. 'i31 Jtvc-5 PCI cumpndamentc m t i \ a -
a Adminislraçio esuna liberada para adotar o proccdlmento q ~ mclhrr c lhe spniu~csse
A dnica solucão 6 adequar as repras . às peculiaridades do concurso e do leilão. Essa
. Icpais
' W e s r c rcntido, AonraN A. DUraai.Aspeclo r...ob. cit.. p. 84. e RAULAaMANoo Mrvos, Cnmmlúrior uo E r ~
I r u m da,, t i d a l d e r e Cnniroini A h i n i . ~ i r o R v u r2.cd.. Sao Paulo: S m i r a . 1990. p. 71. Canrm I v w Bla-
..~---. . .
adeauacão deve ler em vista me.Dor se tratar de licitacão, , .
a~licam-seintceralmenir os princl-
pio\ j ~ c í J c o s'undamcnia~s Depois. debem rerobrcrvad3\ todas as favs em q ~ oeproicdinien-
sosr RIGOLM,Munuul Próricu dor Liciroyo'er. SLo Paulo: Saraiva 1991, p. 104 c hsrE ToaaEs P~sEiar10- to 1i;i:aiúno se desdobra O ato cun\o:iiúno deterá definir as condiç6cs J o concurso e do lei.
h.lus. Con!~nrdrio,... cit. p. 241. Erlc último alude, induriuc. h nenrsi<lade de rspeliçlo do aro. I
" O argumcnio foi dcrcnviilvid~ipor divcrror puricipanlcrde cucntos pmrnnuidor nn &a ds l i c i t r ~ i o .Sua Iãa. estabelecendo cnrérios ob~ctivaspara o julginierttu.
. assegurando a seleçao da proposta mais
I
~

autona náa podc Ecr repanads ao a u t o que adotou o <aciocíniopor cntcndé-lo imbdvel. vantajosa paraa Administraç%oe respeitando oprinclpio da isonomia,
204 .- iLEIIY LICITAC~TB
COMTNTARIOS r CONTPATOS
AOUINISTRITMI p~
9) 0 Concursn
O cuncurso pressupoe a interesse da Administração em selecionar Lrab~lhot6cnico ou anis-
rica. exteriorizador de habilidade físico-intelectual ou revelador de cenas capacidades persona-
lissimas. seia para fins de incentivo ao desenvolvimento cultural seia . .nara obiencáo de resultado
orático imediko.12
O prêmio corresponde a uma contrapartida (econ8mica ou não) pela atividade técnica ou ar-
tística - até porque. em regra, o produto dessa atividade não será economicamente avaliável. O
premio não sianitica uma mera liberalidade da Administracão. N o concurso. a oremiacáo final
iunciona com;falor de incentivo ao, po,>ivcts intcrcssados m ; pm.cular do con;urso
pRmio
t3nru podcri consistir em hcm cconoiiiicamcnlc a\alid\rl como em umA honrana de iluoa natu
reza. O concurso dever8 ser objeto de divulgagáo a mais ampla possível. Embora a letra da lei aluda
a quarenta e cinco dias. a Administração estará obrigada a adotar prazos ainda mais longos, se for
O caso.
Existem distinções proíundas entre o concurso e as modalidades comuns de licitação. Nas
modalidades comuns (concoMncia, tomada de preços e convite). a execuçm da prestagão por parte
tado pani e x e ~ u ~ o r u md a~ i ~ m n pdr a
..
do terceiro faz-se o ~ 6 as licitacão. Os interessados formulam orooosta e o vencedor será contra-
s t a ç k ~S Oconcurso, O intcrssadodc\cri aprscnur (como
regra, ii irabalho ani,iico ou tr'rni:oji pronto c a r a h ~ d oSão h l selqão entre "prupo,ta, para
futura cxrcuçAo" OF ~nicrcs<ados aprcscntam o re.>ultailode rcu crfon.o c o ,ubmctcm A anilise
da Administração. Por isso. não cabe ao vencedor desenvolver, após o julgamento. alguma ativi-
- . -.
dade de execucão. Lozo. o oraza entre a divuleacáo do concurso e a aoresentacão dos trabalhos
deve ,er compatl%elcom o exaunmcnto de ati\idadc técnica ou anlstica Assim. % r i i n \ i l ~ d o
concurso que ini1abilir3r. atra\C~do p r u o redurido, a ampla panicipagão dos i n t c r ~ ~ a d o s
Suponha-se que a prazo mlnimo panexecucão d e u m c e i o trabalho seiade três meses. Se a
apresentaCão dos trabalhas for fixadapara . ".
. aua&nta e cinco dias 2.06s a diiul~acão.somente te-
r i o condiçõc, prbticar de concorrer aquele que. por algum moti\o. j8 ha\iam iniciado o traba-
lho dntcs da divulgaçjo do Coniurw Por ~s,<i. dcvc rcputar-sc quc o p r u o mínimo. no ronrursri.
dc.cri rcr :ompativcl com 3 csp6.x dc trabalho t6cntco ou anisticii de que <c tratc:'
Os crit6rios de panicipação deverão ser fixados no aro convocatóri~.O acesso ao concurso
deverá ser o mais ampla .
. ~ossível.Mas serão válidas rertric6es se comoatíveis com o orincíoio
da isunumia e com u Intercrsc quc conduziu aAdminihtra\;io a d r r r n i d r u u :on;urru
A,sim.
por cx.xrmplo,o intcre,w de inccniiidr 8 , rurgimcnlo de noio, anista, auroriza > c d r ç bà panicr-
pação de autores cujas obras já tenham sido publicadas.
N o concurso, 6 usual sue a habilitacão . seia . remetida a momento ~osteriorao ,
CvliAr o cun~trangimcntodos panicipantcs que não foram prcmiddor ou c ~ r n t u ainfluencia l
-
iul~amcnto.Para
bre os julgador,. ii ato con~ocatónopode pre\er í o m a r dc anonnmato p a n panicipação 0s tra-
haihiis sau exdminadiis pela Adminislragáo scm qualquer indicaç" oetema arcna da autorna.
-
Depois de selecionada o vencedor, a Administração viola o anonimato e revela sua identidade.
Apenas nesse momento ast te ri ar a Administracão irá verificar se os reauisitor de oanicioacão
~~~~
fiiiam r,pettadiis E m o;ms casos. iimpossi\;l o anonimato, porquc o irabalho ttrnico ou ar-
. , . ~
tistico aprcscnta naturera per,onalbsima. com desempenho firicoiintcleci~alpr>soaIdo, inwrcs.
sados. Isso se passa, por exemplo. na sclccão de vinuosidader musicais
E m qualquer hipótese, a ~dministrai20estará obrigada a estabelecer previamente os critC-
rios que nortearna o julgamento. Essa C uma questão extremamente delicada. Quando se anali-
sam tmbalhos tdcnicos e artísticos. os crilérios de seleção nem semprc podem ser esuiiamente ob-
ietivos. A .própria
. naturera anirtica ou ttcnica inviabiliza uma aoreciacão dessa ordem. Isso não
aLti>nra.purtm. srlr\ái, fundada r m cnlCnos de$ronhcridos Mermo qudikdo não haja por,ibili-
dadc de julgamrnli, ' ubjrti\o". us cnttnos dcvcráo scr pre\iamcnlc definido,
'
Como. por cirmplo. a u0ien;lo iic pi<,cio quaiitbnico pua u m wific*;üo
V10 <C x g i l m n l ~r a m a imporrio.lidaoc *r c~iaaclcccrprazo< mimmoa ncirc campo Ncin se d q n grr csrr
p w o t \ B n l \ C I dC PCSSO. DU. D C > ~ . H3 ~ 0 ~ ~ 8 h ~ l tdiel hesmaclemr
lr: D ~ J I . >1. n t d ~ 0 9C
An 22
.., .....-.
O leilãri é proccd.mr.nio tradicional J-ntro do dirti.o iumr.rciaI c prrvcssu~lA <ini.ssao d a
Lei remete h aplicagãodas regras penincntcs a outrus ramos O lcilã<i >cpccul.anza pela rcinren.
traçáo, em uma única opomnidade. de inúmeros atos destinadas B seleção da proposta mais van-
tajosa. Alémdisso, o leilão se diferencia pela possibilidade de multiplicaçáo de propustas por p a ~ t e
de
-~ um mesmo interessado.~ ~
Xo leilão, os intcrc<>idorcomparecem er; data prcsubclc<iila para o ato. f<irmulanaitzr-
balmentc sua, propribias "Ou seja. a regra do lct.io 6 a incxistência dc ,igilo quantu ao contcú-
6
Jodas propo,tas. Muito pelo contrario. C d a c r s f n ~ ~ a dIcilào
o que tais pr<ip<istajsejam públicas
e de kploconheciment6. Os proponentes ficam vinculadas por sua proposta ate que outra, mais
elevada, seja formulada. A formulação de pmposta mais elevada por outro licitante retira a efic6-
çia da proposta menos elevada, autorizando o interessada a formular outra proposta (desde que
mais elevada do que a bltima). Será considerada vencedora a pmposta mais elevada. O leilão 6
u m procedimento licitatório destinado a alienar bens pelo melhor preço. Por isso. 6 desnecess8-
ria uma fase de habilitaçáo destinada a investigar alguma peculiaridade do interessado. Quando
muito, a Administraçiio pode exigir comprovação de que o interessado dispõe de condições eco-
nOmicas para hunrar suas propostas. Desse modo, reduzirá o risco de panicipação de aventurei-
ms q"e. após obterem a vitória. desaparecerão sem cumprir suas obrigaç0es.
E possível, então, a imposição de cenas restrições i panicipagáo de interessados. Suponha-
se que a venda dos bens leiloados apreseirte caracteristicas assistenciais ou de regulaçáo & u m
cerro setor A Administração venderá os produtos para população carente, por exemplo. Poderi
ser importa restrisáo à panicipação daqueles que não necessitem de assistincia social: poderao
ser estabelecidos limites de quantidades adquiridas individualmente; poder. ser proibida a parli-
cipaçáo de pessoas jurídicas eic. Reitera-se. assim. a regra geral: as restrições i patücipaç8.a de-
verão ser compatíveis com o principio da isonomia e u m instmmenio de realizagáo do interesse
público que conduziu B licitação.
O edital dever6 indicar o cril6rio de julgamento. Tratando-se de leilão. o única crit6rio ad-
missivel 6 o maior lanço, desde que igual ou superior à avaliação. O edita1 deverá fixar regras para
a defini'" do ovençedor. Não seria compatível com a natureza do leilão que fosse considerada
vcricedora a primeira proposta formulada, de valor superior ao da avaliaçaD. O leilão significa que
. .
será vencedora a oferta mais elevada. náo superada por outra, após deconido determinado prazo.
Nada impediria que, embora incomum, fosse estabelecido o dever de aguardar-se p r m mais di-
latado para verificar se outros interessados dispóem-se a apresentar proposta de maior vdor.
Quaisquer vantagens ou condiçóes não previstas nem autorizadas no edital devem conside-
so-
rar-se como juridicamente impertinentes.
A L e i n" 8.666193 cometeu e m jurídico evidente, ao introduzir a referència i venda de pro-
dutos "penhoradosn. O bem penhorado !. aquele apreendido em processode execução, por ato d o
Estado-Jurisdição. para garantia da satisfação do direito de credor munido de tihilo executivo. A
Adminislraçáo naD pode alienar bens "penhorados", atividade privaiiva do Poder Judiciário, que
se desenvolve mediante regras próprias. Pussivelmente, a L e i pretendia indicar os bens "empe-
nhados" (ou seja. objeto de contrato de penhor). Algumas entidades financeiras da Administra-
ção indireta realizam contratos de mútuo, garantidos por penhor Vencido o contrato e não liquida-
da a divida, promove-seo leilão do bem empenhado, o qual seguir8 as regras básicas da Lei no 8.666.
A Lei n" 8.883 alterou a redaçb do 9 5". sem corrigir o equivoco relativo B expressão "pe-
nhorados". A modificacão destinou-se a cam~atibilizara admissibilidade d a leilão com a nova
ml~~+?o :onragrada para o m . 19. inc. UI Anoic-seque tamb6m nãu foi coingido i>rquiroco ti:-
~~ ~
nicii :iinristcntc na umisrão quanto ao caso du an. 17. g 6" O lcilão tmbCm pode ser ut~lizado
para aliena(ão de bens mÓ\e., cujo \alar. tnd.\ idual ou global. for infcnorao limite p n i s t o no
art. 23. inc.3, " b , ainda que tais bens não sejam inserviveis nem tenham sido Icgaimente apreen-
didos ou empenhados."
"
Para Ckaioa Aai Svriorao. Liciiosdo.... cii.. p. 87. nada imwde . quc a proporia seja faia airavgs de meios
!
~
çleir8nicor (compuwdor. por erenblo).
. O~D
comPo<I I Y ~ & ~ " Acima &rts valor. C-E ARI SUNO~UD. t i ~ i l o ~ ....
d ocit., p. 7 I C 87. cnlendc qus modalidade a scr adora-
da 6 a concodniia.
 206 C o w r r i ~ l a i o iA LI OI ADMIWISTR*TIVOI
E CONTRATOI
L~CI~AFOES
.
11) Exauslindade do Elenco
A Lei proihe a adoção de outras modalidades de licitação ou a combinação dar rcgret pr*
cedimentais para produzir novas figuras. Significa que o clenco do art. 22 6 exaustivo, ressalvada
a possibilidade de lei federal específica dispor sobre tema. tai eomo se passou com a fieura do
prigão (que ae subordina A disciplina da Iei 'n 10.570). Essa normagetal deverá ser obremada
pelas demais entidades da Federação."
Insiste-se em ceahrmar. nesse ponto. que n regra da B 8'deve ser interpreiada cm temos. Nada
impedc que a Administraqão produza modalidades inovadoras, inclusive combinando soluqões
pmedimentais. para a pmmoqào de contratos não abrangidos no âmbim especifico da ÙEi n'8.666.
O exemplo, jl aponudo anteriormente, relaciona-se com a concessão ou permissão de uso de bem
~úblico.
Tambem não há impedimento em que sejam adorados pnwedimentos competitivos próprios
a pmpósito de contratações diretas, em que a Administraqão sequer estaria obrigadas adorar uma
-
das modaiidadea liçiralbriai tipicas. Nada impede muito ao conir6ri0, C extremamente adcqua-
do - que contrata@s diretas sejam precedidas de procedimentos simplificados. emque hajaopor-
Unidade de consulta aos em condiqõesde contratar. para obtençãoda wnmtaGo mais
vantajosa. Espeãalmcnte com a ampliaç7.o dos instnimentos eletrónicos, soluç6es dessa ordem
tomam-se cada vez mais difundidas. Apenas se ressalte ser descabido subordinar esses p m e d i -
mentos de sele~áos.b regras especificamenie relacionadas com as modalidades liciiai6riar con-
templadas no art. 22.
Art. 23. As modalidades de licirqão o que se referem os incirar l o l l l d o orriga on-
rcrior rerão delermimdas emfun(ão dos scguinres limires, lendo rm visto o valores-
rimodo & conrmropio:
I -poro obra.7 e serviços de engenharia:
a) convire: até R%ISOOW, W (cento e cinqüenfn mil reois):
b) fomoda de precor: ore' R$ 1.SW.WO.W (um milhio e quinhentos mil w i r ) ;
c1 conco>rêncin: o c i m de R% 1.JOO.OOO.W (um millwo e ouinhenros mii reaisl.
b) romada depreços; ar6 R%6SO.OW.00(sciscenros r cinqücnra mil reais);
c) conçort-énria. orimu de R$650.000.W (sriscenrus e cinqllenro mil reais)."
5 1"As obras, serviros e comprar efefuadaspela ~dminis&a(õoserão divididas em
.~
antas ooxelas ounnros se comomvorem r h i c n e econnniiramenre uiúveii. ~ r n c c d z n ~
~ ~
JO-,e L / I C < I O ; ~ O rgrrur no melhor oprobtiramenro dnr recurios dirp<inAe.r nn
com
mercado c c i amplta~üodo comperirii #daderenpcrda do cwnomia de escalo
5 2' No erecu~zode obras e rervipos e MS compras dr bens. parceladas nos reimos
do porágrofo anrerioi: o cndo c t a p ou conjunlo de eropas do obra, servifo ou com-
pro há & correrponder licira~ãodixrinio. preacrvodo o modalidode perrinenre paro
a erecucõo do obiera em licitocão.
9 3 ' A ronrorrèncio é o mdalidode de I ~ t r u ~ robf%el
óo qdalquer q w rejo o rabr
L<u .?eu ~b,clo.ronfo w compra i># o1,enayõo d r bem im&e I . resral>ndo o digorro
no nn. 19, conio msconcessóes dc direito real de uso e nas liciroções inrernacionair,
ndmirindo-se neste jlrimo coro. observodor os limires d a t e artigo. n r o m d a de pre-
ços. quando a 67860 ou entidade dispuser de codnsrm i n f c r n < l c i o ~ / dfornecedans,
e cão. desde que nãg tivesse ococrido vlcio na Í i x a ~ J u& r ~ i i m a f i v a
ou o convire, quando nõo houverfornecedor do bem ou servtço no Pok
' d aA . A . L I c t p h%l h3 imi(irr p r r r r d . i r e n i ~riccpcil n u r 'I do\ ccr.
i ~ m rprumo,ido.
l por ~rpint,(icrb r ~ < i . r . i lno
r ritrnor ur 1211 r ao$ mr.l~aco> coiii rrrurioi de sptnria
. .
ofi.id ac c o a r u c i . , r~tnorrira
" ou .irumiinio
~ finmmim
- .
mulrilauril dc a i i o HmtI faca ~. 4 lanc 42. 4 I. "
~~ ~~
rerrilvmdu o hip6teae do M. 122.
" A m d q b dor inciror I r U do an 23 foi alicrada p l s Lei no 9.648, dr 21 dr maia dc 1998.
1' Or 6 5 14 C, 3". r 6'do M 23 constamcom arrdqao inrioduridapla Lei "'8 883, de8 dcjumho dc 1994.
Arfr. 22 s 23
P 4" Nos raios em que couber convire, a Adminisrroção poderá uriiiíor o romadn de
pisyos e. em quolqucr caro,o concorr2ncia.
5 S É vedado a uriliw(ão do modalidade "convire' ou "tom% de pre60s3'.confor-
me o coso, poraporcelas de u m mesmn obra ou servi~o,ou oindo pom obmr r ser-
v i ( do
~ ~mesm Mlurew e no mesmo local quepossani ser n o l i d a s conjunru e con-
comiranlemenr~,sempre quc o romnrório de SCYS valores core~reriwro COSO de "10-
moda de pwfos'' ou "concorrência". respecrivamenie, nas rermor derre urtiga, er-
ceropom ar porceias de MrUEza espec@co quepoisam ser execurodospor pessoas
ou emresos de esoecialidndr diverso daouelo do erecuior do obro ou servieo.
I 6'Ar or~on,:o(&s ,ndurrr~o,r da Adminiriro(ão Federal dlreio em Qrc d r r u a
.
~
perolmridaacr ob.Jcccrdu "os .'!mires errabeler~dosno inciru I dene u r f r ~ o
ramhem
poro r u m rompmr r ronkiir em qrrol. de>de queporu o oquiri'üo dc marrr,asr opfi-
codos erclusivamenre M manurenpio. mpom ou fabncoçno de meios ~ ~ e m c i o n o i s b é -
licosperrencenies d Unido.
5 7'Na compro de bens de ~ r u r e r odivisível e desde que não hoja prejuÍro poro o
conjunto ou complero. 4permirida a coropio de quanridode infeNor à demundadn na
licira~ão,com vistas a ampliação da comperifividodr. podendo o tdirolfirnr quonri-
rnrivo mfnimnporn preremaro economio de ercnla."
1) Critério para Escolha d a Modalidade Licitalória
As modalidades de licitagão difcrcnciam-se enire si por variaqões de complexidade n a 11.5s
primeiras fases (divulgaqb. p m p o s i ~ eb habiliu~áo),m a tambçm pode haver diferen~asna fase
de julgamento. Tais variqóes decorrem de peculi~dadesrelativas h complexidade do objeto da
contrataqão. Como regra. o cnt6rio de seleção d m diversas modalidades de liciraçao 6 econdmi-
co. A Lei n" 8.666 condicionou a adocüo de deteminada modalidade ao valor da ~
.-~.
- - conwaraeãn. mas
- ~~
ressalvou n ooisibilidde
,~ de adotar modalidades
~~ ~- dlvenas
- ~~~indeoendentemente
~, ~- .~~
~ ~-do
-. . . ecnnri-
crirktin .. .
~
~
mtco Ou vc'ja. C pos$I\elquc contrara(ào de valor rclativamcntc diminuto rcla antecedida de l i .
sila@o em mdaliaade supenor ao valor rcondmso uhfvel - em r t m i h Jd i11uci1 3*Ii.qu~Io uewa
modalidade licitatdria em face da complexidade do objeto.
2) Determinação dovalor da Contrata90
A regra legal envolve algumas dificuldades ao subordinar a escolha da modalidade de licita-
cão ao valor da coniratacXo. Isso omdur um oroblcma orático. oorauanlo
, .
há hiaóleier em aue a
;idministrsqão não icm c imri definir. Je mòdri preciso. i>vslor da Lonirataqãò 6 pacifiri;qur.
nenhuma Iic Iaçãi, pode w r de>encadcada<em que a Ailm~nlriraq30prcviarnenic. - s > m c o, .u>-
.' 10s daconiralsqao A p m l r dcsv estimati\a a AdminirtraqL~idefinir3 a modalidade dc Iicirsgão
a ser adotada Pode &omr de a pmposta vencedora extrapolar a prevtsão original e ultrapass&o
limite previsto para detcminada modalidade delicilaçb. Seriade indagar se a licitagao seria válida
ou se as circunstüncias imporiam nova licita$áo, adotado o u m proccdimento. A caracteriza$ão
da hip6tese pode dar-se sah i,nÚmerar variantes. examinadas abaixo.
2.1) Hipdrese de pmposras que superom o limite
Nas primeirai ediçMs desta obra. firmara-se entendimento de ser válida licitagão em que a
melhor pmposta ariresentada ultrapassasse o limite legal para determinada modalidade de licila-
de custo da contrataqão. Mas
essa intemretacão não se confimirava eomu a mais edeuuada. o uue conduziu A sua retificacão.
r .
Pesd: a 8'cuiqiri Jcda ohrd. optou-sc por entendimenti, i)p>\toA AJminiswagio Rib.ica tem t i
dcvcr dc eriimsr correramentc XSI delembolsos í u t ~ r o sadequnnJo.se
. ngidarnente ao, tennur
oqamcntinos Por isso. nem scna ncccsdna a repa intnidul da na leg \lagar>do Parwá. que t i i m
i obrigatdria a prcvisio, ao inicio da licitaçao, do montante máximo de recursos que poderão ser
! ' O 5 70 foi intmdu"do pela Izi 0'9 648. de 27 de maio do 1998
208 CouiiirAaios A Lsi or L i c o g b ~ rE C o ~ l ~ a m s
AOMINISTIUTIYOS Arf, 23
onerados velo hihiro contrat~.'~Se a Administracão estimava um cerlu montante e. no curso da
.~;tia(.~o. venfiiar-sc que L melhor propo$ta FUPCR O t ~ m ~para
l c a mudalidadc. a Iiciiaç%ode$e.
ri >cr muldda. rub pena dc inínngèniia ao? r c q u i i i t u ~orqamcntinor c Pr deiemuna(òes dos m s .
7". 5 2". inis 11 c 111. e 14 A cxisiencia dc recursos orqamcnthos suhcieiitrs nau b a t a p u a Ic-
gitimar a conirataçZ0. pressupondo-seque a escolha da~modalidadelicitalária se vinculará à esii-
mativa inicial de desemholso.
2.21 ConiratacCe$ com ollernaliva de ,ororroeac50 ~ ~ - .
Outra quc,tju que dc.,pcrta dúbida cnbolvc us contralu, Je uur~$iiuconiinuad&quc rumpor.
u m pronoga(.io A h~pótcscsc rclaiiona ;om o di,po.,to no an. 57. inc. 11. Supunha-se pre\nsão
de contrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses. Imagine-se que o vdor estimado para
doze meses conduz a uma modalidade de licitaçb, ma3 a prorrogaçZo produzirá superação do li-
. .
mite orevisto oara a modalidade. E m uis situacões. oarece aue a melhor alternativa 6 adotar a
mudalidadc zompati\el i u m o valor cone\pondcntc ao prazo total,>nrr;,rl de \igCnria do cun-
[rato Ou ic:a. aduta-sc a modalidade adequada ao \ d o r dor .,csscnia mcres. Isru n j o significa
a f i n a r que o valor do contrato, pactuado por doze meses, deva ser fixado de acordo com o mon-
tante das sessenta meses. São duas distintas. O valor do contrato 6 aquele correspondente
aos doze meses. A modalidade de licitação deriva da possibilidade da prorrogação.
Nesse sentido.. aliás.. tem-se manifestado o T C U (Acórdão 1,72512003 - 1'Camara. rel. Min.
Aucusro SHERMANCAV~PLCANTI; :
Ac6rdão 186212003 1' Câmara, rel. Min. M a c o s ~ i k i c i o Vi-
s fracionamento.
LACA).
2 . 3 ) Modific<i~6es conlroruob e modalidade de licira~ão
Tambbm desperta imeresse o problema de modificaçbes reaiizadas (unilateral ou bilateralmen-
te) no cuno do contrato. Pode ocorrer aue aumento de valor conduza P suoeracão do limite da.
mndalidadc dc Iiiitaqão praticada. A qu;sião tem de ser enfrentada rcgundo os princlpios & ru-
.
prcmaiia do intcrcssc publico c da isonumia e a teoria du des, io de finalidade.
Se o inicreisc público cxig.: a mudifira(ãu .uniratual. não scna cabiwl i m p e d i - l rob
~ argu.
mento de que o valor supervenienie (obtido em vinude da modificaç20) seria incompatível com
a modalidade de licitação adotada A escolha da modalidade dc licitação, efehiadaem face de ceno
.~
oanorama fáiico e iurídico. n&o oode ser u m fator canducente ao sacrificio da interesse oúblico.
~ ~~~~~ ~
Adcmiis. s5rl qucsiões di\crsas. ai6 mcsmo do pontu oe viria cninulbgicu Cm cvcnto C a dctcr-
.~
minavjo da mudalidadc dc Iic~iaçãoouiro. dcrvinruladu dyuclc. c 3 alicrqão conuatual Por
ouln) Iddo. poderá hatcr caso c m que a rnudifiraqáu reja imposta pelo pnn;ipiu da isonomia, tal
como se passa nos easos de recom~osiçáodo eq"ilibrio econbmi&-financeira do contrato.
Não se admitirá a modificação, porém. quando previsfvel de antemão. Se a Administrqão
. .
sabia aue a modificacão ooderia vir a ocorrer e adotou a modalidade mais restrita e deoois ore-
tcndcr prevalcccr-sc da lacul&dc dc clc\ar qumtiurinvos c valore~.caracicnza-sc desvio dc fina.
. .
Iidadc Haver6 detciui na atuação adminislrdtiva c deter6 rcpnwar-sc a preien,ao de eletaqão do\
quantitativos. A situação, eniao. será semelhante do fracionamento do objeto. aplicandwse so-
lução similar para ambos os casos.
3) Fracionamenlo d a Cantrataeáo 1s .
."17 .
O disposto no 5 1" do an. 23 apresenta alguma relação com o art. 8" e de seu parágrafo úni-
co. que vedam a execução parcial de objeios de que a Adminislração Pública necessita. As con-
tratacóes devem ser programadas na sua integralidade, sendo indesejável execucão parcelada. M u
execição (programqãi) parcelada não se confunde com o fracionamento do óbj& em diversos
lotes ou oarcelas (tal como ,
i& .~~
exwsta nas comentários ao an. 87. N o caso do fracionamento. -. a
Administraqjo di\ide a ~ u n i r a u ç ã uc m inúmeni., loics. cujo ionjunio concspondc P satisfação
intcgral da ncccssidade pÚb1i.a E m principio, todas as contraiaçje\ fr~;gonadas 40executada,
'" Altsrns~uq9&.prcriigiadana iIltima rclomis da Lei n' 8.666. A nova rcda@odadn ao art. 40,inc. X. rr-
pliriiamcnis preuE a porribilidsde de fiiq10de "prqor máximos". Sobre o Vmq confiram-se os comenti-
tios comqondcnisr.
simultaneamente. N a situação de programação parcelada, a Admiiiistração executa um ceno ob-
jeio em etapas - o que significa uma dissociação temporal na cxecução du ubjetu.
O m. 23. 6 1". imoõe - - -
, o fracionamento como obrirarório. A reera relrala a vontadc leeislati-
t a dc ampl~ara;ompctiti\ididc c o univcrro de purri,cis inicrcs%ados.O fracionamcnto conduz
P Iicitaqao e contniaqao de ohjetos de menor dimensio quantitali\a. qualitativa c cconõmica. Isro
aumentao niimem de pessoas em eondiçõesde disputar a conrratação, inclusive pela redução dos
requisitos de habilitação (que serão proporcionados P dimensão dos lotes). Trata-se não apenas
. . . .
de realizar o orincíoio da isonomia. mas da ~ r 6 o r i aeficiência. A comoeticão
preços e se supõe que a ~ d m i n i s t r a ~ ãdesembolsará
o
. . .produz reducáo de
menos, em montantes globais, atrabés da
realização de uma multiplicidade de cuntratos de valor inferior do quc pela pactuação de contra-
tação única.
A obrigatoriedade do fracionamento respeita limites de ordem rhcnica e econômica. Não se
admite o fracionamento quando tecnicamente isso "50 for viável ou. mesmo. recomendável. O
fracionamento em lotes deve resoeitar a inteeridade aualitativa do obieto a ser executado. Não h
posr.vel dcsnaturar um rcno ubjcto tragmcnundo o em contrauqõc' divesa, c quc iiiiponam o
nr.0 de impossib.lidade de exeruqau satisíatbna Se a Admtnisira(ã0 necessitar ddquinr um vci
culo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus. chassis, motor etc.). Mas seria possível
realizar a compra fracionadade uma pluralidade de veículos. E m suma, o impedimento de ordem
técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída airavhs do
já o ~mpcdiiibentudc ordem ccon6mi;a e , relaciona com o risco dc o frac~onamcntoaumen-
t a u~ prequ u n i i h u a ssr pago pela Adminisvaqio. F m uma c;unornsa de escala. o aumento dc
quantitativos produz a redução dos precos. Por isso. não teria cabimento a Administraçáo fracio-
"ar m c ~ n t r a & ~ õ eses isso acarxiar aumento de seus custos.
-
Como se exmi. o fundamento jurldico do fracionamento consiste na amplia@o das vanta-
nena econômicas oara a Administracão. Adota-se o fracionamento como instmmento de reducão
de dc,pe\a adminirtrdtiva~A pos~nbilidadcdc pamcipaqão de maiur niimeru ae interes,ados n b
C o objcu\o im~diau>e pnmordnal mas \ i a in,uumcntal para obrcr mlhures o f e m tem 5 i m d e du
aumento dacompetirividade). Logo, a Administração não podejusiificar um Iranonamento que acar-
retarelevaçãod~custcs atravls do argumento debenefício a & número maior de p a m c u l . s .
~
Mas uma quesiao que "5.0 pode ser olvidada é que, náo obstante promovido o hacionamcnto,
deverá observar-se a modalidade cabível para o valor m a l da conmmção ( T a , Acórdão 1.089R003
- Plenário)."
4) h p o s i b i l i d a d e de Licitação única ($ F e 5 5')
O parcelamentc produz, necessariamente. a reaiização de diversas lieitaçóes. 'irala-se da pr&
oria razão de ser do fracionamento. Ao se dissociar uma única contratacão em uma oluralidade
de contrato, de ohjeto m a s redurido. objcliva-sc ampliar a competitividade Isso apenas sc po-
drrb ubicr atravCs da abcmra de diferentes Iicitaç&s, cada qual oncntada a rele.iunar a pn>pos-
ta mais vantajosa para u m dereminado lote. Os requisitos de habilitação serão menos severos.
.pomue
. a dimensão econdmicae a comolexidade técnica de cada lote serão inferiores. Como de-
corrência. será maior número de paniculares em condiçks de competir
Mas a questão despena inúmeras peculiaridades.
4.1) Liciracão por irens
Uma das soluçües praticadas usualmente consiste na adoção da chamada "licitação por itens".
- -
A finura C muito conhecida e de larea utilizach na oraxe administrativa. Consiste na concenua-
qão. cm um Ontcu pruccdimcnto. de uma pluraltdide dc cenamcs de que resuliam d~tcrentr\con-
traios A Ih:ilação por itcn, conc\pondc, na \crdade, a uma multiplicidade dr Iicitaq(ies cada qual
com cxi%tfnciaprbpna e dniada dc autonomia jurídica m a tudas desenvolvidas cunlugodamen-
te em u m único procedimento. documentado nos mesmos autos. Poderia aludir-se a uma hipóte-
I'
Tribunal de Contar da Uniao. Lieiiopürr & Coniroror - Orieniaçòes B&irol. Bnsflia: TCU. Secretaria de
ConVoIs lotemo, 2W3,p. 58.
 MIRFALJ U S ~FILHO
H .- 211

se de "cumulação de licitações" ou "licita$ões cumuladas". fazendo-se paralelo com a figura da a nccçssidade dc u m único fornecedor oara rodos os bens. o oue aomente e caracteriza
~-~
~ em hin6-
......
~

r - ~~~

cumulacao de acnes conhecida no ámbito do DireitoProcessual. tc<es muito l a r & Cm iodo casn. i s o na0 6 uma licitação por ilens
O TCO icm dcci*áo jz antiga. no *cnt.do dc que cm sendo o ohjdo da contrataçàode naiu- i'amhCme invlliuo dcteminar a obngatoriedade de propo5ras para d~rersositcns e fixar que
-
reza 04,irivcl. drvcri produlr.sc liirtaç60 por itens (Decisão 3931199.) P l ~ n á n o ) ? ~ o julgamenro dc cada qual rer.4 auldnomo. Como a ~dmin!straçãoconlratará cada ilem de modo

4.1.1) Corocrerísricos da licirnçüopor ircns

independente, a fomulação de prooosta abraneendo todos os obielm licitados caracteriza aiedncia
inválsda. bnútil e desncccsdna ~aractenzar-&-i uma f o m a ,-direta de n<triçaoh hherdade de
-~~~~~~
A licitação pur itens deriva do interesse em economizar rempo e recursos materiais da Ad- parti;ipayln. c<tahelecendo-re requisiicr dc hah litasão ui,,uctad JS dd necessidade púhltca

c~n\oc3tonoque e*t~belc.e cond8;ks gcrars para rcdltzação de certames, q ~ sc

. .
miniriracio Pública. icilizando s atividade liçirat0na. Na licitacão oor itens. h l u m Único ato
e pn>çessario 4.1.3) Os critérios de habiliroçüo na licirnção por irem
.nnjuntancne mi, de modo auiónomo O ato con\ocat0no diLnmina diícrrrtes ob)eus. cada Uma questão problematica consiste na fixação dos crit4rior de habililaçáo numa licicaçãa por
qual considerado como um "item". A autonomia se revela pela faculdade outorgada aos licitan- itens, especialmente no tocante ao tema da capacidade econ8micc4nanceira.
tes de produzir propostas apenas para alguns itens. Os requisitos de habilitação são apurados e Caracteristica essencial da licitação por itens reside na concentração pmcessual da fase de
cada proposta Cjulgada em função de cada item. Há diversos julgamentos. tanto na fase de habi- habilitação. Alicitaçãopor itens corresponde. rigorosamente, a uma pluralidade de licitqõer pm-
litacão
> ouanto
> ~ ~
~.
na de exame de nmoostas.
, Mesmo aue mate"a1mente haia u m único documento. cessadas conjunta e unitariamente. Uma das grandes vantagens dessa soluçá0 reside no desenvol-
vimento de fase única de habilitação. de modo a não se exigir a multiplicação de documentação
h l \ c r b taiiias d ~ i s ó c quantus
* wjam os itcni ohjeto de avaliqãi,
.
1,.ltd,do..- p>r itens. a interpostção de re-ursos ou outros incidentes produzem ~ f r i t o sli- e decisões. O sujeito apresenta um envelope contendo sua documentação, ainda que pretenda for-
mular proposta$ para itens diversos. Eventualmente. aM 6 possível dissocitu cada item em uma
mirados ao âmhiio da ci>nin>vCr*ia.Sc dctcminados iicns não inrem objeti> dc tmpugna(à0. dis.
cordansia ou recurso. nada impede que o certame tenha seguimento em relação aeles. Opróprio proposta diversa (comspondendo a u m envelope distinto)
ato convocatório devera prever essa solução. determinando a possibilidade de desdobramento dos Ocorre que determinados requisitos de habilitação apenas podem ser avaliados em face da
autos. Isso permitirá. sob o ângulo prático. o desenvolvimento concomitante de diferentes proce- proposta a ser formulada. Essa questão C mais simples numa licitação comum, j l q u c o objeto nao
.
dimentos. Assim.. oodcrl -~ omrnover-rc a continuidade da licitacdo relllvamenle a cems itens luue
r i o foram i>hjetode divergin;ia,. cnquanio se pmccisa recurso admin sinti\o qudnto a oulros
. . C um mesmo e único. 16 numa licitação por itens, cada licitante poderá formular propostas para
-
um. alguns ou todos os itens o que se avalia6 apenas por ocasião da abenura dos envelopes cor-
Is\o cra u.ual. alti?, anics da I.ci n" 6 6 h h . a 4ual não cstaheleic \edaçáo a essa <ulugd.> 6 c.>n- respondentes. Ora. como dereminar o preenchimento dos requisitos de habilitação. re fixados em
veniente que o ato convocaiório discipline essa roluçáo, para evitar dúvidas e problemas acerca
-
face de cada itens e essa soluç@ nao pode ser afastada. Suponha-se que o licitante pretende for-
da adoçãodo desdobramento dos autos. mularoferta para o item "x". a que corresponde um requisito de habilitação técnica "y". A Co-
missão de Licitação examinará os documentos de habilitqão, mas não dispori de i n f o m q b c a
Por outro lado, deve admitir-se apossibilidade de conclusão e x i m a do cename relativamente
sobre o conlúdo da propoota. Logo. poderá resultar a habilitqão do sujeito que não preenche os
apenas a certos )tens. Isso significa admitir aporrihilidade de adjudicqão 'parciaP'. ao final do
certame. Rieomsamenle.
~~~~ ~~ . ~. a exoressão
=-- ~, . .
ndiudicncão onrcinl é incorreia. Como cada item envolve
um certame aut8nomo. i i \ o produz !ulgaincnto cspec:ticu Lugo, a adpdicqão dete tomar em
requisitos necessários para ler admitida a proposta pertinente a determinado item.
Nesses caioa. uma solução reside em o edita1 de licitação exigir que o licitante indique, no
envelope de documentação. os itens para os quais pretende fomulor proposta (sem inlücaçb de
\i,ia caJ3 :tem. o que pos*ih.lita rcp~tar-*cq l e o resuludo Jalicitacãoscia con~enicntcapenas qualquer outro dado, que permita revelar a oferta contida no envelope correspondente). Desse
quaniu a algun, itens c não quanto a uuiros. A adjudicaçãi, quznii, a apcna, alguns itcns !"pnr- modo. a Comisrào habilitaria (ou não1 o licitante nos termos e aaraar , itens
~ oreviamen~e
~ ~ - erneei- ,r -
~- ~ ~
cial" apenas quando se considera o todo do certame. Se considerado cada item. a adjudicação ou
~~ ~ ~~~~~~~~

ficados. Não se contraponha que essa solução imponaria uma formade quehra do sigilo dar pro-
C produzida letalmente ou C recusada inlegralmenle. porras. Não se passa diversamente nas licitações comuns. em que todos conhecem o objeto e a
habililaçãn w faz em função dele. N o caso de licitação por item. tratar-se-ia apenas de revelar(no
4.1.2) Desnorurnção da licitnçãopor irem
A autonomia interna C da essência da licitqão por itens. Suprimir tal autonomia conduz a
envelooe de documentacão) -. ~,n .ohieto
- ,~ - nara - oual
, - o~ >-- n licitante
. ..- fornulari. nrnnnsnr
.....-........-..r.-r-...-
i ir ainda remrneice ouim problema. lelacionado espccilicamente com a qualificação rco-
desnarurar a figura. o que unualmenre significa incorrer em vicio. nbmicrrfinancetri Náo 6 incomum que um Iic!tanie formdlc propo5tas paradi\erso< iten<. c y o
Assim, por exemplo, 6 invalido estabelecer que o licitante deveri preencher os requisitos de somdtCno ultraparsa os limttcs de sua capactiação Ou 5eja o <u)eito d i s p k de condiçõc' pica
habilitação para o conjunto global dos objetos licitados (eis que o julgamento se faz em relação a <erconratado para um ou alguns do\ itens não para todor Ora C impaí~ívelavaliar, iiu iiiumcnto
cada item). Isso corresponderia a exigir habilitação superior an m h i m o necessátio h contrataçao. da hahilitaçSo, e s a c i ~ u n < t i n c i a6 perlntamcnte posshel quc o sujeito i o m ~ l eproposta para to
Afinal. se o articular ~ o d e d ser contratado riara executar aoenas um cem item. não C cablvel dos os itens. mas se sagre vencedor em apenas um~deles- para o qual dispõe de plena capacidade
dele exigir-se nada alCm do que a habilitaçl.> conespondcntc ao d11i) item. econ6miw-financeira. InabilitHo na eIapa anterior corresponderia a impedir a Adminirtra$2o de
Outra imp,i.\i;d, defeituosa ;onsisic na obngaionidadc da tomulação de p:oposlas p v a o obter apropoatamaia vantajosa.
;onJunto do<dtlcrcn'c< ttrn< Irsoderfiyra uma I..traqh por ien\. Ha\era. então. Lm oh~cicUnico
e cÜmplexo: define-se a extensão do cename em face da abrangência que se prevê para as pro-
. Darece.
Ao que
.
.
tas todas as DmMstas. ~. verifica-se se o ruieito
~~ ~~~
, - evennialmente
~ ~ - ultranasrou
~~
.
a única snlucão consise em adotar orovidências o oasreriari. Deaair de
,... o. limites
~
aber-
-~ -
a niiali-
.....- de w-- ---
~~

oosras. Estando orevismcomoobrieal6rio umúnico vencedor da licitacão (tomando-se em con- ficr~Li ccon6mico~rinan:cirs Se tal ocorreu. cahera a clc optar por :oniraia(óes CUJO valor cor-
ta. por crcm1,lu. u p r q u glohal result,nte do somai0no dos prcços oferecidos para cdda ttpico). responda I r sua; condi$(rs Não <e tnta i e derirr r de proposta (o que seni vedado depois da
1120 ha\rrá ltcimç%a por item. Ressalte-sc que alternauva dessz ordem rende a e r invillda por abemra dos envelopes de documentqão), mas de identificar os limites da qualificação econ8mico-
en\ol\er i>Ssco de res1n;áo indcvida i p&i.ipaqão no c c n m e Quando se somam diferentes financeira do liciianie~
objetos e se produz çantr~raSáoÚniea. adota-r&uiuçáo ralücalmente oposta aquela preconizada
no 5 1"do an. 23. Essa alternativa somente pode ser adotada quando o interesse públicoenvolver 4.2)A quesrão do frocionnmenro e do escolho do modolidode liciraidrio
U m tema bastante interessante Co do fracionamento e da escolha da modalidade cnbivel. Tem
'2 T"uuna1 de Conin~da Unino. Liciroinrr & Ci,iilrorm - O r r r o r ~ ~ d Bdricar,
er Brarilia: TCU. Secreiaria de sido usual reputar-se que o valor de contrataçóes sucessivas, com objeto similar. dcve ser soma-
Controle Interno. 2W3. p. 8 . do para determinação da modalidade licitatória cabível. A questão exige aprofundamento.
4.2.1) A inrerprerogüo conjugodo dor diverror dirporiii~,or
Os $ 5 2", e 5" do an. 23 devem scr interpretados cunjugadamente. Determinam que a
pluralidade de li&tações. embora acarretando a reduçio da dimensEo do objeto licitado. não po-
dem conduzir h modificaçao da modalidade de licitação. Seguindo o mesmo princípio. a Lei veda
que o fracionamento produza dispensa dc licitação fundada no preço inferior ao limite mínimo
(an. 24. incs. I e 11).
Não h& vedação ao fracionamento (excluídar as hipóteses em que isso acarretar prejuízos
. , .
econ8micos h Adminisiracán ou em oue haia imoedimento de ordem técnica). O aue se oroibe 6
<i
.
tra.iunamento xr in\oiaJo como prcicxiu para niodifica,;io do rcgime juridico aplicabel A 11
. i d que pris,am ser realizado, ~imultãneaou sucsrsi\amcnre sempre que. " A I.ci n' 8.883 a l u -
siia,hi A determina,jr, da obngatonedadc dc Iisita,io c a e,co.ha da m d a l i d a w cabibel dcvcm
fazer-se em face do montante conjunto de todas as &nrrataç&s, independentemente de fraciona-
mento.
Essa orientaçãofoi consagrada, de modo indireto. pelo próprioTCU, em publicação oficial.
Asseverou-sc que "E vedado o fracionamento de despesas para a adoção de dispensa de licitação
ou modalidade de licitacão menos rieomsa aue determinada vara a totalidade do valor do obieto
a ser I8.ira.I~ I r i n h r c se frarionamcntu refere-se A despesa".' A explícita rrssalva lina1 dcsii
na ,e a de,t~car que o problema fundamental niri c, relaciona pn>pnamcntecom o tracionamen
to da cantrataçáa, mas com a invocação desse fracionamento como fundamento para evitar a li-
citação ou para aplicar a modalidade adequada.
4 2 2, A erdrr2ncin a6 cnnrrura~<ieraur6noma<
Uma das queitócs mais problemiti;asque denvam do an. 23 C aabrangfncta quantitatiba e
umporal da rcgra dos 4 0 2'c 5'. Tem-,e adotado. na praxe adminirtr3tiva. cniendimento dc ,lua-
lificar como "fracionamento indevido" as hipóteses em que a Administração Füblica realiza di-
-
versas contratacões de obieros similares. ao loneo do temoo. Isso sc aolica esoecialmente nos casos
de objetos cuja necessidade de contrataçEo se renova ao longo do tempo. O caso tipico 6 o do
material de consumo. Tem-se defendido que o art. 23 obriga a considerar todas as contratafles
que seráo realizadas ao longo do exercício orçamentirio. dimensionando o cabimento e a moda-
lidade liciiatória aolic8vel em face do somatório elobal.
Ou scja. o dcver de respeitar o regime ju"dico cabível para o conjunto de contrataçõe" se-
gundo o enfoque ora indicado. envolveria um outro dever para a Administração. Seria o dever de
prever todas as contratações de objeto semelhante. necessúrias ao longo do exercício. Então, não
seria possível produzir uma esp4cie de "fracionamento involunririo". derivado antes de atuação
culoosa do oue de uma decisão consciente e determinada. O assim chamado
~ ~ ~~ ~~~~~ ~ ~ ~ -
~ - "fracionamento in-
~~
voluntúrio" ocorreria quando se olvidassem as necessidades públicas futuras e se romasse emvista
apenas o momento presente imediato. Difundiu-se o entendimento de que todos os objetos id€n-
ticos devem ser considerados em sua globalidade. para fins de determinação do cabimento e da
modalidade adeauada de licitacão. Tem-se ido mais lonee. inclusive Dara sustentar Que os obie-
tos ''siniilm," e s i a n m su.eitos a idfniica stsicni6tica Dcbenam considerar-se. por exemplo. nãu
apenas o, quantitati\o, de l i p i r "ias tamb'm dc cancia,. réguas. cadernos c semelhantes Ouiioi
opinam que o fundamental &o elemento da despesa orçament8ria. de modo que todas as conua-
tacões vinculadas a identico elemento deveriam ser consideradas em coniunio. T a m b h existe o
entendimento de que o fundamental consistiria na capacitação subjetiva do fornecedor privado:
todos os objetos que pudessem ser fornecidos por um mesmo empresúrio deveriam ser tomados
em coniunto. ao ver dessa corrente
Cum o maior respctto. n j o nie parcce que essa colu;áo seja eriral%eldo rcxro nurmauku tsl9
a se d o t a r uma intcrpreta,io que n5u en.untra ,upuns na Le. O entendiniento defendido nesta
obra 6 diverso. As posições acima indicadas. das quais (respeilosamente) se discorda, conduzem
i exacerbaçáo do princípio da globalização da despesa. Acarretam o dever de considerar conjun-
tamente despesas que são distintas e autônomas.
2' Tribunal de Contas da uniao. ticiroyór, & Conirarot - Orirniorõrr Bd,ica<, Brasflir: TCU, Secretaia de
Controle Interna, 2033, p. 31.
. . " . "
Ari que psrerc. a ringem d e ~ inkrprci~gãri
~a r c ~ i d i una reda~áu unginal da Ir)n' i1 666 Com
todo o respeito. seus dctenr<irer não se aperceberam de dua, aliera$úrs r c l e i m t e ~~ntroduridac
pela Iri n" X 883 no locante i reda~ácicingina1dos 3ns 23. 5 5". e 39 par6grafn único
Quando entrou em vigência, a Lin" 8666 apresentava a rcguinte redação pam o § 5" do an.
23. naauilo em oue interessa oara o vresente comentirio: "E vedada a utilizacão da modalidade~.....
p m parcelas de uma mesmaobraou ,ewi;u. uu aind~p u a u b r u ou serbicos dd m e m a naiure.
mu a redação, fazendo consignar "para o b m ou serviços da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizados conjunta e concomironremenre, sempre que..:'.
Ou seia. a redacão atual da iei eliminou a referência à cxecucão sucersivo dos obietos e in-
imduriu a nc;es~idade de rcalizajju no mesmo local
Ademais disso. kcnticriu-se dterajjo marante nu paragr~friúnicu do ar1 39. quc deteniii.
nava, quando da edição da L e i no 8.666, que
-
"Para os fins deste anieo, bem como oara os da R 5" do an. 23 e do incisu I do ati. 24 desta
Iri.;<insideran8-\e I t r i i q ó e r rimultinea, uu ,u.e,ivd, .quel.~\ i u m u b j e t ~semelhante.
5endu Iiritajüe, rimu.ibcas aquçlas com rcalizagão prevista para ii~ienal<i,i ~ á rsupeno- i
re, a 30 (innta, dias e Ii.ita;üc\ sucesbivas &quel& em q u i u ed.t~c~ubhequenieunha uma
data anterior a 120 (cento e vinte) dias após o t6rmina das obrigações previstas na licila-
ção antecedcnre."
A Lei n'8.883 eliminou a vinculaçHo da parigrafa único do an. 39 com os ans. 23, 5 5". e
24. inc. I. Passou a destinar-se ao único efeito de ~
. .
- determinar os casos de aolicacão do cnour
~~
dispos~niri,que disciplina a ubngatuncdade de audifncias pilbltiai Sa redaqão original. o di\-
~ do
, ~- - ~
prisitivri e\tahclccia um deker ohjeiibo de somaróiio dor objcioi. iornai~driem vthis a suic.,ri\i-
dade ou contemporaneidade das licitaçks de objeto semelhante.
Ou seja, a i e i 11'8.883 eliminou a previsão do somatorio para cantrata~õesrucesrivar. Dei-
xou de existir dispositivo legal algum impondo o somat6ria de~quanritativosde contratações dis-
tintas.
Apesar dissu. a mairir pane dos aplicadnres (e~pecialmcnieos Tribunais de Crinta.,) peniia-
necetam aplnrandri a disciplina rrbogaja Mais ainda. ampliaram prazos c esiabelecer~mimpriAn-
;Ues nri hcnttdo de quc <i \<imatónu debcna abranger. pnr eremplo. todoi as aqui~i(.ócsde objeto
semelhante realizadas ao longo do exercício orçamentário. ~ i de6outro modo, a d e t e m i n y ã o
da modalidade cabível de I i c i h ~ ã deixaria
o de vincular-se ao valor da contrataçáoe passaria a de-
oender do montante da mbrica orcamentiria. Como se não babtasse. difundiu-se -~ ~~~
inclusive a con-
~~~ ~ ~
cepjão de que dekenam tumar-sP'cm %,riaas mbncas mal\ amplas'e não as e.,pecifiias Assim.
por cxcmplo. iuda e qualquer ailutsz;5ri de material de escrit0no tena de tomar em bista o mun-
Lanle global a ser docmbolrado pela umdade ao longo do exercici<i. Sc f r i ~ ~ ri e
caso dc aaquinr
cem canetas. seria necessário adotar a modalidade cabível para o montante global a ser descrn-
. .
bolsado durante o exercício e ara todo e aualauer material de escritório.
Essa inierpretagão n i o encontra amparo legal. A l i i r . ei~v<il\e a aplicajári dc di\pri~.tiv<iIe-
gal j h k u g a d o . t nici 6 pusrivi. wirdir essa inlerprela;.io du 4 5'dri an 23. e.,pecialmenie com
a nova redajào quc lhe fui sinbuida. t m sumd. vem \e adulando intcrpreia;a<i oícnsiva ao pnn-
~ ~
cípio à? legalidade. insistiridese na vigência de disposi@es que não mais existem no ~ i r e i r 6 DA-
&. Com o maior rcspeito. essa alternativa herme&utica 6 ainda mais gravc do que a aplica&o
retroativa da lei nova. A ultra-atividade, consistente em aplicar a lei revogada a eventos ocorri-
dos depois de rua revogaçao. equivale a negar vigCncia ,? lei nova.
Cabe. bem por isso. examinar o direito vigente, tomando em vista a redação ora vigorante
para o 5 5" do art. 23 e ignorando, de modo absoluto, qualquer consideração ao an. 39. parágrafo
único.
4 2 4, A puiribiliaaae ae op'no por modolidode mair complexa
P m . a e do pressupo\to de que a LInão pmibe que se considerem em ioniuntci crintratacir~
distintas. a f i m de determinaro regime juridico aplicivel à sua contratação. 0"-seja, a interpkta-
$30 ora combatida não conduz a atos invilidos. A quesláo. porém. não 6 essa. O problema não
está em avalitr sc C pmihido somar rodas a . despesa%de um exercício para cscolher a modalidade
de liciia(áo em face do valor global. Onúcloo da controvérsia reside em determinar se ia1C abri.
gutúrio. Seinpre será possível realizar concorrência em hipdteses em que 6 obri~atdrioo convite
(OU. I T T S ~ O , cm 'aros dedispensa em vimde do valor irrisório da contrataçáo - opiniáo nem sem-
pre comparrilhada pelos especialistas). O que se dllrmaaé que a solução preconizada nas interpre-
tações ora combatidas transforma uma faculdade em um dever
4.2.5) 0 poii-elomento e o vedopio ò olrero'óo do modalidode cabível
Tenha-se em mente que o 5 2" determina. de modo clam e preciso, que sua aplicas20 6 vin-
culada aos casos do 3 I'.H d uma clara referência a que o parcelamento,proticado em virtude do
regra do g 1': nào pode alterar a modalidade cabível de licitaç%o.Ou seja, o dispositivo não d i e
póe sobre çonvalos auiõnomor e independentes, em que não se tenha prodmido fracionamento
decorrente do 5 I". E m suma, a regra do $ 2 - 6 dependente e acess6ria daquela do 5 I'.
4 2 6, A a u r é n ~ i dde panriomrnio t o impoiiib8liaode dofurão dp ~ o n i m t o sntil~nomur
yudndo nío estiver emjogoodi\posto no I". incidird ao rasn o rcdlme do 5 5". cu.adisc1-
plind C ratiticada pelo art 24. tnrr Ic II.Nào 6 raqual que o rema d o "valor global" dc ç.intrato~
histinros receba ~~atamcnto similar por p m e dos trPs dispositivos.
O 15" do an. 23 tem uma redyão esddxulae difícil. oque se agrava por referir-se apenas a
~ ~
~ . - ~ .
ohras e servicns tde eneenharia. como é imolícito). Uma interpretacão formalista e literal condu-
~ ~
ziria ao raciocínio de que o somat6rionuncapoderia ser aplicado a compas. Mar essa conclusão
seria equivocada, eis que o 5 5"do an. 23 deriva de princípios gerais e abstratos, cuja compreen-
são deve ser buscada atravás da atividade do interprete. A vedação contida no 4 f (e as ressalvas
ali encontradas) se aplicam a todas as esp6cies contramair. Essaconclusão 6 reforçada. ademais.
pelo disposto no ari. 24. inc. II, que adoia fdrmula semelhante paradisciplinar as contrarações de
compras e servi(os em geral.
4.2.7) Porcelor de um único objeto
O 15' determina. em primeiro lugar, a eonrideração englobada das parcelas que x integram
em um único objeto. por tal se entendendo u m conjunto integrado e h m 6 n i c o de bens. Ou scja,
aquilo que puder ser considerado como "parcela" de um ceno todo. náo dever6 ser tratado isola-
damentc (6 a regra. que admite temperamento, tal como se verá adiante). Essa regra esu afirma-
da na pane inicial do 6 5' (''parcehs e servigor de uma mesma obra ai s r v i ~ o " ) .Os incr. I e I1
do ait. 24 consagram a mesma solugáo. determinando que a dispensa somente será cabível quan-
do as contrataçóes "não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou seniço".
Ressalte-se que erra pane do dispositivo não fornece qualquer supcd8ncu para a interprera-
ção difundida de somatdrio de contrataçóer diversas. Fu-se referência aparelar de uma única
obra ou serviço. A alusão h unicidade da obra ou serviço tem de ser interpretada na acewão da
existência de uma unidade material intrinrcca no objeto a ser cmçutado cm prol da Administra-
cio.Assim. oor exem~lo.náo existe u m único objeto quando hd duas obras. mesmo que seu Ob-
jeto srjuscm:lhantr Sc n i o e*i.tir a unaidade tnuln,rcl doob~elo.pidcrb cog!lsr se d3 aplica.
,%odaourrn dirpo,ig80 do me\rno 9 5'. adiaiitc ielenda
4.2.8) Objetos diversor mar de mrureui semelhoiiie
E m segundo lugar, devem comiderar-se em conjunto objetos que. embora materialmente dis-
tintos e que não possam ser considerados como panes integrantes de u m único objeto, apresen-
tem natureza semelhante e devam ser executados no mesmo local. desde que lal execução possa
fazer-se sonjunlr e consomitantemente. Essa regra deriva da segunda parte do 5 f. Veja-se que a
solução foi reiterada no arr. 24, inc. 1. A l i tamMm se determina que "obras e serviços da mesma
naturcza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomilanlemente" devem ter
o valor romado.
Obxrve-se que os requisitos legais sáo cumulativos. A Lei nHn se refere a parcelas de mes-
ma natureza ou que devam ser executadas no mesmo 1ocal.A preposição utilizada foi outra(:<).
Yoitanto. náo basla a mesma natureza rimilar dm preslações para produzir-se o somatdrio. E lm-
periosa a prerençade ambur os requisitos: mesma natureza e execqão no mesmo local. Lembre-
se que a mesma fórmula cumulativa foi utilizada em doia dispositivos legais diversos (an. 23,
$ 56 C m. 2A. inc. I).
Mas há ainda uma outra exieêricia. consistente na ~ossibilidodedeexccwáo coniunra e con-
comitanic pmblcm4tico d e t e k n a r n sentidu & ve;h "pnler" utili?adu &l<i di,fo.irivu até
purquc e.,% 6 um v rdbulo quc rompona d~fercntc\sipn~Iicadriscm p o m i g ~ t sOu scrd. quando
a In, alude 3."p<\<.~bil;dadc" de exe~u(5omwumi(antc e c3njunta.o que preicnde indicar' Se-
ria a wsaibilidáde material, efetiva. real ou seria a viabilidade tedrica? Parece-me que qualquer
espedc de impossibilidade afasta o dever de considerar o conjunto. A Lei não estabelece dikin-
- - .
cão nem h6 oara o int6mreie algum suoone lesal obietivo oara formular escolha. EntEo. se for
impossivel. p w qualquer mxtvo. a :xccu(ão sonjunta c ronromimnie. no m s m o local. nãd h*
"cri o drvcr dc considerar glohalmentc as eontrata(ie5 de cibjctris scmelhan':~ ma. n l o identi
c05 Ma, essa ressa v a não se aplica quando se tratar da pnmcira hipdtcqc (parcela, Jc um mes
mo objelo).eis que quanto a essas o 5 2'dn mesmo a r i 23 estabelece o dever de respeitar a mo-
dalidade pertinente ao valor glohal.
E m síntese. a segunda alternativa prevista no 5 5" exige a presença cumulativa de três requi-
silos distintos, a saber: a) obrw, sefliços e compras da mesma nalureza. mas quc nE.0 x j a m par-
celas de um todo único; b) execqlo no mesmo local; c) que possam ser realizadas conjunta e
concomiiantemente.
.~~ ~~~~. ~.
Ressalte-se aue. se a Adminktracão necessitar de diferentes obietos. mas nara fomecimento
~ ~
cm locabs dversix. nào se apli;arã o &ver de iumatiinu. Ou seja. náo ieni cabimento sustentar
que todos 0%forncc~mcnrosJc mllcnal dc crpcdientc para tr:da$~srcpanl(õe3 do Minlst6no de
Uura(ão. no Braul Inrelro. i r n a m nr ser ,ornadar Se to< nccirrbna o fonic;iiiicnl<i de quanti-
tativos diminutos para uma eseola em pequena cidade afastada, não haverá cabimento de consi-
d e 5 o sumatdrio das aquisiçóes de outras unidades localizadas em cidades diversas. Poderi fa-
zer-se compra com dispensa em vinude do vdor ou convite, se for o caso.
Isso i m m n a a distincào
-
~
~ . .
nifica que scdcvem considerar apenas u ccrinnatagde. ealizadss pelar difrren'es unidades adml-
.
também a o m d s i t o da unidade adouirente. A descentralirac%osie- -
nistrativas. mesma q ~ 'em e aiitonomia j u r i d u çm sentido prnprio Ou \cja. nlo 6 o caro de con-
sidcrarque toda., as Lnldades do M i n 8iCnod.b E~brcitaintegram a Cnlão. o q l c obnganaa prri-
mover afinal o somat6rio de toda$ as contrataç6esda AdminiatraçW direta - oque eliminaria ca-
bimento de contraiação direta em vinude de valor e conduziria à realização de concorrências em
todos os casos.
4 2.91
- - .
. Ercprdo ~~ ~.
conrionis do onne fim1 do 6 5'
3
A, duas regras exiraídas do 8 5" sáo cacepcionaaas pela pane fira1 dri d t i p o s ~ t ~ vSe
o hou.
ver parcela dc 'haiurrla e\peclfica0. a~ndaque bnicgranic do todu. cuja execu(ã0 cnvriver algu-
ma eip-cial!,iqio. " $ 0 se aplica o dcrcr dc riiinrtdiir. A comprecnslo da ressalva 6 muito s i n -
ples no iimbito~deobjetos complexos. que envolvem conjuga30 de diferentes atividades e a co-
laboração de especialistas. Assim. por exemplo, pode-se contratar um especialista para diagnos-
ticar o oroblema de uma mlauina c tal será diverso da atividade de ommovcr o conseno - ainda
que a rtivi&dc de dizpndstico p o s a cnvol\er rlpumas attvidadrs nccsssánas e preliminares de
Ianio (tais como dermontagem do equ pamenn etc.) Essa res<aIvddenva da própna razão de ser
do romat6rio n i o rc somam ruiiridia(6es de objrros indepenrcntcs. cxccutaveis aulonomamen-
ie. que envolvem desempenho de profissòes e atividades distintas. Assim, o contrato de prestr-
ção de serviços médicos não abrange fisiolerapia. por exemplo. E m todos os casos. deve supor-
se uuc a mcra oosribilidade de u m suieiro realizar difercnles obietos na0 obriga a realizar o so-
matdno. Como ertaklccc o d~sporili~.~. o dcv:rdr somat6no 7%" cxl4e 1 prop0\viri de parc.'las
csperificar. objrto de alguma e~pccial~za(ào
4 210,A irre.tiPm<odo rlorriJr.oyIc orpmrnioriu
R i r o u l m hdo. n j . i k porsivcl utilizara clarrilicajã.~oqamenl6na. p r r i d u ~ i d
pnra
~ outms fins
c seni i~ciiliuinarelckacia Icgal para essa hipblesc. Os cnrknos utilirados para íinr or;amenld-
rios podem ser diversos e, mesmo, abranger diferentes objetos. Aplicara regra poderiaproduzir

resultados despropositados. tais como constranger a realiza~" de concorrência para serviços au-
- . .
tônomos de eneenharia. apenas oomue a mbrica orcamentária seria a mesma. Ou seja,
englobam cenas dcspcsas cm um mesmo clcmcnto JC despesa or(ameii1ina. o fundamento re\i-
. quando
. se
de na ncces<idadc de sistematizajio Vão hP prc, i<ão dccrca da necerridade de contratailo úoi-
v; ncin sc pode imaginar. que o leyislador financc.ro ?\lava conrldcrando o total dc desembolsos
~
como sujeito a tratamento unitário.
Mais ainda. não h P nu texto legal a mais mínima indicacão da relevância da classifica~ão
ori3meiitina J; ubjcio para tins dconluga(áo de \alore< e determiiiaqio da modalidade cabi.
\ r l de Iicttaião. Trata-se de iiiovdião cm fsce da Lei - in.'lusi\e no tocanie i, próprias normar de
Dtreiio Fanaiiccim, a\ q u m não dctenninam que ar mhncas or(smenlbns produzem algum efeito
juridico para fins da fixação da modalidade cabivel de licitaçk,
4.2.11) A irrelevância da identidade ou qualidade dofornecedor
Nem 6 pertinente a evenhial amplitude de atuação de u m mesmo fornecedor Alguns sustcn-
ram que haveria dever de promover o somatório quando os diversos objetos pudessem ser execu-
tados por u m único e me:,mo fornecedor A regra não se encontra no 5 5" e é extraída por uma
interpretaçáo extensiva. E que existe uma ressalva na pane final do dispositivo a propásito de
parcelas especfficas (que não possam ser executadas por empresas de mesma especialidade). A
. ~~~ ~~~~
pr<«>a tcnam de <cr <ornadar psra f i m de idcntifica;.io
.
nanir dai se extrai a inferencia de oue rodar as parcelas sue riassam . ser executadas pela mesma
ds modalidade dr Iicita(ão. 'ssa inter-
preta;ão não pode <er dccita. .mponanJo in<upcr6$eloeleitu 16g!.'o O que a Lei dcicnntna C que
ohjrto< de mcsina nalureza. a ser executador no mesmo local e de modo COItJUniO e :oncoinitaii.
te sejam considerados conjuntamente. exceto se sua execução envolver especialização. Isso não
significa que todas as prestações que possam ser executadas pelo mesmo sujeito devam ser con-
sideradas de modo coniunto A ~ossihilidadede ser executado pelo mesmo auieilo alienas alire-
,
senta r c l c \ h c i a quaodu r r t i \ r w m prrqente\ us demais pressupo~torlegair: obietos semelhantes.
executados nu m r r m u local ao modo ioncomiiante ou conlunto
AIi6s. a intcrprcta,ão ro.oca aAdininistraih0 em \iluaqão de ahsoluta inseguran(a. j6 que os
panicularei organizar-se livremente p& determinir aextensáo de seu comércio. Assim.
u m supermercado comercialira desde generos alimentícios a16 pneus de vefculos. H á empresá-
rios riue atuam nu setor de informática e ofenam "hardware" e "software", enquanto Ounos sáo
mais ctpecialiraduí HP lular q ~ vendem c i m i o motores dc barrocomo bolai dc futebol Se a Ad-
nuniruajãu tor indagar sc dircrenlcs ob~etospudem ser ofcnadoi por um mesmo emprci6no. nunca
ter& uma resposta segura c dclinida, porque isso 6 uma mera iircunst5n.'ia h dispor.(ãu du arbi-
trio privado.
4.2.12)A nmplinpio da compluidade do otividnde conrrarual
Ademais de mdo. tais interpretações. levadas As últimas conseqUências. conduziriam A qua-
se inutilidade de caracterizaçZ0 de hipóteses de dispensa previstas no an. 24, incs. Ie (especial-
mente) U. Reduziriam a hipóteses irrelevantes os casos de convite. Mais ainda, todos os casos
acabariam sendo enquadrados como de concorrência. Ora, essa não 6 a vontade legislativa. E m
suma. deve excluir-se a alternativa oue conduza B inrtitucionalizsão da concorrência e que . .POS-
.ih\olutbs a di\pcnra. o contilr w a tbmada de pre(os. Sc a vontade
sa imposrihilttar cm l c r m o ~
da L c i forsc subinetcr todas as contraiações ao rcg~mcde concuní.iicia. o sistem~legal icna ou
tro. Ao coiilrino, a L c i ddmltc contiata;õcs com dtrprnsa de .icita(lo e pre\@c s o i de c o n ~ i t eC
tomadas de preço. Logo, essas alternativas devem ser prestigiadas tanto quanto a concorrência.
4.2.13)A rínrererobre o remo
Como decorrência, parece-me que a Lei não imp& a solução que tem sido difundida. A A d -
ministração dispóe da faculdade de programar suas cuntratações e de tratá-las autonomamente,
respeitados limites muito menos rigorosos do que se vêm admitindo.
Não tratar obietos semelhantes como oircelas & uma única contratacáo. Ainda
- 6 ,nossivel
- Ou sqa. se a segunda conirata;io era impre, i r f ~ e lconfigura-se
quando a ndlurc~ados ohjetor for d mesma. se as coniratagãs n i o puderem ser redlizad* Con
)unta C C U ~ C O ~ ~ ~ I I ~ Cno~ mesmo
C ~ ~ Clocal
. não ha\crá o dever de iomatóno Assim, por exem-
plo, não haveria sentido em a Administrqáo realizar uma iínicacontrata~ãopara comprar todo o
material de expediente necessário para seu consumo durante o exercicio inteiro. Não vejo funda-
mento para, não obstante realizar cinco ou dez licitaçdes diversas ao longo do tempo, ser a A d -
ministração compelida aescolher modalidade a partir do valor global dos desembolsos. Ou seja
quando a Administração realiza essas diversas licitações, não o faz em viriude do 5 I"d o an.23.
mas pela impassibilidade (por auxnciade verbas. por ausência de espaço de armazenamentoetc.)
de praticar u m único contrato. Sendo autônomos c independentes os conlratos, devem ser assim
tratados, inclusive para fins de avaliação da obrigaloriedaile e modalidade de licitqáo.
Cenamente. deve reconhecer-se a vedação h adoção de subterfúgios e artimanhas para esca-
p u ao dever de licitar Mas o tratamento isolado das contrataçóes autõnomas entre si 6 a regra. A
excqão 6 produzir-se o somatório. Essaexceção deriva de que o tratamento isolado e autõnomo
d s diferentes contrataçóes poderia ser instnimento de fraude ou conduzir à fmsuaçáo de princí-
pios constitucionais. Por isso mesmo. 6 impossível estabelecer como princípio geral que, na dú-
vida, diferentes contratações serão tratadas conjuntamente. O princípio geral 6 o oposto: diferen-
ter conuatações têm de ser tratadas como autõnomas e distintas entre si.
O pensamento acima exposto náo significa repudiar a repressão a fraudes e desvios. Se a
Administração necessitar de ceno objeto e puder contratá-lo para execução conjunta e concomi-
taiite. não será admiss(ve1 que produza uma dissociação anificial apenas paraevitar a l i c i t a ç b ou
simplificar a modalidade cabível. Mas isso depende da análix do caso concreto e das circunsrân-
ciss de cada hipótese. Não há soluçóes aplicáveis de modo absoluto, estabelecidas de antemão.
Mais Precisamente. estabelecer soluióes absolutas c de antemão conduz a resultados despropo-
sitados e clmmenle inadequados em face do interesse público.
4.2.14) Conrroror supenienienres imprrvirlveir
Na esteira dar teses acima combaridas, tem-se discutido longamentc acerca de contratqóes
supervenientes imprevisiveis, que escapam A programaç5o inicial da Administraiáo. Os exemplos
são frcqilentes na atividade diuturna da Administração. Suponha-se que um órgão nãn disponha
de sistema de registro de preços e tenha estimado a necessidade de adquirir uma cena quantida-
de de material de expediente. Por questóes supervenientes. impossíveis de previra0 onteeipada,
toma-se necessário produzir outras contrataçóes. Qual a solução para a contraiação posterior?
Muitos sustentam que o valor do contrato posterior deve ser somado ao dos contratos j á pra-
ticados. adotando-se a modalidade cabível de licitação em face do somatório A solução se afi-
gura indefensável, com todo o respeito aos seus partidários. E que, se a modalidade cabfvel de-
vesse ser adotada em face do valor global das conlrataçóes, como poderia legitimar-se a primeira
aquisição? U m exemplo prático permite compreender o raciocínio. Suponha-se uma compra de
material de expediente no valor de R$ 76.000,W. que 6 realizada (de modo regular e inquesúo-
nável) na modalidade de convite. Poslenormente. apura-se a necessidade dc realizar eompras adi-
cionais no valor de R$ 7.W0,OO. Somando-se o valor dos contratos, tem-se R$ 83.000.W - e o
valor global conduziria B necessidade de tomada de preços. Ora, afirmar que a compra supewe-
niente deverá ser praticada sob essa modalidade não resolve o problema da primeira compra. Só
se defende que o contrato de R$ 7.W0.00deva ser realizado mediante tomada de preços porque
houve u m outro conuato anterior. Mas esse já foi realizado (e validamente) atrav6s de convite.
Se for obrigatório somar o valor dos dois contratos. acabar-se-á por concluir que o primeiro con-
trato foi nulo. porque deveria ter sido adotada uma tornada de preços! Ou seja, o somatório teria
de desembocar em dwr tomadas de preso. nunca em u m convite e em uma tomada de preço.
N o casa. existem apenas duas alternativas teóricas, a meu ver A primeira 6 tratar globalmente
as duas contrataçóes, aplicando-lhe o mesmo regime jurídico. A segunda t considerá-las como
eventos auibnomos, dando a cada qual tratamento isolado. A escolha por uma ou outra das op-
çóes se faz em função do 5 5" do an. 23, acima comentado. Isso significa que ou era possível rea-
lirarumu~w contrato ou não o era. Na pnmeirahipótese. a Administnção tinhao dever de manter
a modalidade cabível de licitação. ainda quando produzisse diferentes contratqóes. N a segunda,
cada contratacão deverá ser considerada isoladamente.
. Lomo impo.\ivcl seu traid.
mento conjugdo com a pnmeira Vão lid como eitabelccer o de$er de pretcr o impret irircl. ncm
278 COMENTARIOS
A LTIar LICITAF~ES
r CONTRITOI ADMINISIRLTIVOS
dc tratar conjuntamenle dois contratos quando nem se podia imaginar a exist&ncia de um deles.
Ponanto. se a scgunda aquisição era imprevislvel. a primeira deve ser iratada como autônoma. A
primeira contratação loi realizada validamente, na modalidade de convite. A segunda contralaçáo
não apresenta vincula algum com a primeira e, considerando exclusivamente x u valor, o caso é
de
-. disnenss " Trata-se de rcgra peculiar e exrrmamenie c,pccifica. que mcrcce Jguma critica pela utiliza.
Reafirmc-se que o pmblema é a fraude. O que não se admite 6 a artimanha de dissociar no
tempo contratações. para escapar do dever de licitar ou da modalidade cabível. Na ausencia de
fraude ou de modalidades C U ~ D O S ~deS amacão. cada contratacão C autônoma e vllida. Enfim e não
ha\cndo fraude. o cabimcnio e a modalidade dc Iicila;jo apltsd\cl dependem apcnss e exclu\i-
w n e n t c das caractcfi~ticasisolada Jn ,egunda coninlayáo
Tal\er a onentaçio acima seja ;ampatitr. com a Iinha,unspmdencial doTCC Ao crpllcar
aos jurisdicionados sua posição, &ela c o n e consignou reputar-se infundado promover diversas
iicitaçks e deixar de observar a modalidade cabível em visU do somatório conjunto, "quando isto
for decorrente da falta de planejamento"." Tal como consinilda a frase. poderia inferir-se o en-
tendimento de que, nas hipóieses de conrrarações imprevisíveir. não haveria qualquer problema
em ignorar n valor integral e escolher a modalidade em vista d o valor de cada operaçao.
4.215) Conrmtor supervenienrrsprevisívrir
Suponha.%. no entanto. que tenha havido imprevidencia. A necessidade da contrataç&opos-
terior comporiava previsão e a Administração atum mal. a o promover a dissociaçào. Qual a so-
1"çã0?
Evidenciadii a escolha da modalidade inadesuada de licitacão (ou. mesmo. oraticada contra-
iação d~irclainde\~drmcnte)a :unirrmçáu t nula c dc\er6 ser punido o agente administrativo rcs
prinjd\cl inclu,i\e cnmirwlm~nie.se for oca>" O pani-ular dever6 ,cr indenizado por perda, c
danos no, u n u \ du, aris 49 e 59 t Ob\io iluc a Adminisirsçãri não puleri invocar u dcíc tu
na própria atuaçáa para manter em seu poder a prestação executada pelo particular, sem realizar
qualquer contrapanida.
5)' Reeras Es~ecíficassabreCabimento d e Modaiidades 14 3')
Há hip6tisc5 cm quc a modalidade de Iicttaçao nao d c p i h io ralor da contratação. m a de
outras cirsunsiãncias. Cm alguns casos. a contrata;So nao x insere na atl\ldadc usual da Adml-
ni\tra;ão e se wpõc au\fncla dc cadastrados aptos a paniapar da Icitação Em outms. acapaci-
taçáo do interesrado 6 irrclevante. eis que o contrato envolverl para o particular apenas o dever
de desembolsar recursos. Dai a previsão legal de adoção de concodncia. sem atentar para o va-
lor estimada da contratacio..
H.pútc,e peculiar 6 a da licttaçáu iniernacional Cumu r e p . dcverl adotar-se ciincunCnc.3
Admtte-se t o m d a dc prc;o, quando hou\er cadastro inicrnaslunal Pode ser praticado o con\itc
quandu náo hourer nacionis em rono;&adc rralim oobjc<o :untiaiual EsU Ultima regra pmlul
alguma dificuldade. eis que surge dúvida acerca do valor do contrato. Seria possível praticar con-
vce. independentemcnt;do valor da contratação? A resposta é negativa, eisque o dispositivo de-
temina a observãncia dos limites ali previstos.
6 ) SubstiIuigPo p o r >lodslidadc mais Cnmplcxa (B 4.1
A Lei presume que complexidade da cuntratqlo dcri\a de seu valor ccon0mico. Por isso.
supõe-se que,quanto menor o valor, tanto mais simples a execução da prestação impaitaao par-
ticular- e menores as exieências
~ ~ ~ -. a avaliar na Licitacão. Porém. essa oresuncão é relativa e nem E m -
pre procedcntc. O 4 4' autoriza. pomnto. a ulilizaçb de proced~menluimais complexos. indr-
pendcntemenic d o * d o r a ser deurr.bolradu pelo Poder Público.
iviu dnso M pmedcniç do n ' u no rentian que 'atingido o limite Ikgalmnc fixado p a n airpçno dc
Iiiiia;&o,r< remai< contnva,acs psia unip ra =<ma na8mza dcrci6 obicnar o obnpaonrdadc a ir3
.-~
ihruao
~ ~ -dc- icmmc ihiit~ibioo " t a l como conamobro no ,iibrdjo 1lR003. 2. C m a r a (ciin'omir. Tnbu.
~ .
nd de Contm da Uniõo. Liriioyõcr & Coniroror - O r i e n r o ~ r i eRdricui. cit p. 32).
Tribunal de Contar da U".O L I C ~ I O F # ~&I Conrraro, - Orirnioqber Bdricor. cir. p. 31.
1'
mn. 23
71 Contratos d e "Organiza(6es Industriais" (5 6")
A regra eleva o limite para utilização de convite nas compras c serviços cm geral contrata-
das por"organizaçócs industriais" integrantes da Administracãodireta federal. cuia , obieto abrania
,-2
~
rnanutcn(ã~.rcpak ou bhncaçdo de "mcius upcracinnai* h~lico*' pencnrrnir* h Cniãu.
- .
i i o de temiinologia aihscura É pniblcmdtica descobrir o que si~nnficaoryanizacão ~nJustnal"
Lembrc-se que. em princípio, a atividade industrial caractehza empreendimento econdmico. Isso
conduziria ao dever de incidhcia d o an. 173 e seu 5 1". da CFI88. Como derivação, a atuação
teria de ser desenvolvida atravCs de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito priva-
do, as quais integram a Administração indireta. O 5 6" aplica-se, no entanto, apenas B Adminis-
tração direta. Portanto, deve reputar-se que "organizaç20 industrial" nao é aquela que desempe-
nha atividade econômica propriamente dita. mas que exerce funçao pública relacionada a ativi-
dades industriais. Isso é mais compreensível em face da referência a meios bélicos. Trata-se de
atividade que se relaciona a isso, desenvolvida no âmbito da Adminisiraçiio federal. O dispositi-
vo se refere a hipóteses em que a contrataçao nao envolve risco para a segurança nacional, o que
conduziria à coniralapáo direta ían. 24. inc. IX).
Causa algum c*panio. ademais. a firrmula 'compra, c serviyus .desde que se trau d r aqui-
siyão de materiais" Ora, como seria po\sivel um ccn i<.> c"," ohleto fosse a nqutr;qão d e mate.
riair' Dctr reputas-se er;tstcnie ncro e n o rcdsciunal. aplicando.sc u Jirpos.ti\u iamotm a ron-
tratação d e serviços relacionados à manutençáo, reparo ou fabricasao de meios belicos.
8) Proimsias Parciais (Frscionamenta Interno)
~ i e n'i 9.648, d e 2 7 de maio de 1998, introduziu um novo parbgrafa para o art. 23. Trata-
se de modalidade de fracionamento. que se poderia dizer "interno" à própria licitação.
O $ l'esiahelece dever de fracianamenlo. que se retrata na divisáo do obieto em tantas "la-
tes" quantos seiam compatlveis com a interessé oublico. tal como se destacoi nos coment6rios ~ ~ ~~
pcninenics ao d i s p ~ i i i v oPudcna
. ind~car-sequc u caso caraclenza um "iracionamcnio rxterno"
(OU ' p r u p n m r n t e dito' I. eis que h a w r i t a n m hciiaçdcs quantas sejam ar irayiie* adotadas pela
Adnun1ctraç3o. Para zada fraç2o. haterl !i:itayão distinta A hlp6tcsc intmduzida no noto P P
tem relaçao com o problema, mas adotando outra solução. ~ r a t a - s ede permitir que os licitantes
fomulem Propostas parciais. atinenter aoenas a f m õ e s d o obieto total licitado. Alude-se
~~ ~ ~- a "fia-
ctonamcnio i ~ i c i ~ i u " ' ~ o nrnr ~ u haver6
e pluralidad; de liciiaçics. mas uma unica. I.ogu. a dwi-
$20 do objetu cm di\enu< lorca se lar6 dcnim de Lm iinico proce&mcnru I1citai6rio
Podcm npuntar-r duas orJeni de obidculur ao fracionmcntoexiemo. O primrtro re,iJc na
possibilidade de um fornecedor participar de diversas licitações. totalirando &antitativor rupe-
riores à sua capacidade de fornecimento 10 . . aue só ooderia ser aourado mós encenade
~
c rcaliradiir o, contraios). O rcpundot o mais praw: habcna n>ro Jc n3o sercm sclc:ionaJas as
~- a- licitacão
~ - , ~
~
p m p a \ t a ma), \antajosas para u murcrrc público. Cm exemplo pr6ticu pern~~tirá compreender
d e que se fala.
Suponha-se existirem três fornecedores de um mesmo ~roduro.Dois delm são oeouenos .
ncced<iks. O tcrceim t uma grande rmprc\a. Considere-sr q ~ , ce r a red!zadas w+s brita;õc,. : d a
, for-
qual para fornecer 100 unidades dc um produto. Os dois pcqurnos furneccdores di*põcm J c con-
dl jbes rknicas de fumzccr 100 unidades. Cm dos pequenos forncccdures prrknde cotar RJ 10.00
por unidade; o outro pretende cotar R$ 11.00. A &ande emmesa .. m d e fomecer todas as 300 uni-
dades. por preio unii&o de RS 15.00. lmnginc-ri que u, doi. pcqucnos forncceJorcr panicipam
apenas de umac meama d.u Ilci1a;~er. O outro Iicltanlc t o Snico a participar J e !oJas as trts. O
res~lladorerd que, em umadas Iiritaç0es. hs\erl vii0na J o licitinie quco!crtuu RI 10.00 O ou-
tro, que ofereceu R$l1.00. ficará em s e ~ u n d olunar. Nas outras duaslicitacões. o erandc emore-
*a vrn.er4 u m pe,u de RS 15.00 Ou sela. a~dminisrraçao acahard adrjuinnJo um dos ~ o t e ; ~ o r
prelo de RS 15.00 - quando exisua empresa interessada e em conJijõcr dc fomcccr por R6 I1 .OO
i
Não $c roninponna que todas as ir& rmprcwr zoncomnam nas e s I~ciia;ões Sc o f i ~ r r s e mo
resultado seria desastmso. Haveria vitória. em todas as trEs. da mesma licitante - q u e não teria
condições ltcnicas de executar os tres conrratos e leria dc ser punida quanto adois dcles.
li
//
ri A única forma de abviar erres inconvenientes seria aplicar a solução prevista no nova dispo-
sitivo, trazido pela Lei n" 9.648. de 27 de maio de 1998. Em ver de realizarem-se diversas licita-
1
i ções, fez-se uma única. mas odmiiindo-se ofertasparciais. Não se promove a divisão do total em
,i
E
lotes de dimensões menores, mas faz-se uma única licitação com possibilidade de cada fomece-
dor escolher os quantitativas quc a ele interessavam.
Lieitação admitindo ofracionomento interno conduz peculiaridade no tocante ao resultada.
4 Selecionam-se as propostas nos limites em que formuladas. Isso significa a possibilidade de di-
versas propostas vencedoras. Cada proposta seria classificada nos limites em que formulada A
i. classificação para contratação do objeto integral abrangera diversas p m p o s k . Assim. o licitante
'I: que tiver formulado a melhor proposta seri classificado como vencedar, sem prejulzo de o rema-
nescente do objeto ser referida a outra(s) proparta(r). Por decorrência, o "vencedor" nao seria
contratado para execução integral do objeto. desde que tivesse famulado proposta parcial. Ou-
tros licitantes, cujas ofertas fossem sucessivamente as melhores. seriam contratados ar6 atingir-
se os quantitativos globais licitados. Obviamente, respeitar-se-iam as propostas formuladas. can-
siderando as quantidades e os preços oferecidos p d o s diversos licitanres
!I Os requiriius de admirsibilidade dofrncionnmenio interno são os mesmos da hacianamen-
10 externo. O objeto licitado teride ser divisível e a formulação de ofertas parciais não podecom-
prometer a economia de escala.
A adoção da alternativa de fracinnamenta intema devera retratar-se em disciplina cuidadosa
por pane do ato convocatório.
A cotação parcial dever6 ser expressamente autorizada na ata convaçatório, sob pena dc ser
inadmirsivel. 6 que a fnrmulação de pmposta parcial necessita disciplina minuciosa e detalhada.
sob pena de surgirem dificuldades intransponiveir. A fomulação de praposm parciais é inviabi-
lizada se o ato convocatório não estabelecer candiçóes precisas para sua avaliação, inclusive no
tocante 2 fixaçao de requisitas de habilitação. N b é posslvel remeter A Comisssa de Licitação a
competência para resolver discricionariamente dúvidas oriundas da omjsrão do ato convocatbrio.
Portanto. a redação do 8 7"tem de ser inlerpretada em temos, quando fixa ser "permitida a eata-
ção em quantidade inferior A demandada na lieitaçsa". O ato convocatório teride estabelecer E-
gras sobre o tema. Na ausencia de regras expllcitas par pane da ato convocatório. tomar-se-á in-
viivel, d e rcgra, a admissão de propostas de fornecimento parcial. Um exemplo pratico permite
I
compreender o problema, eis que esta em jogo não apenas a situação do licitante que formula a
lance parcial. Suponha-se licitação para aquisição d e cem toneladas de açúcar. em que o edital
silencia sobre a admissibilidade de oferta parcial. Imagine-se que um licitante cota as cem cone-
ladas pelo preço unitário d e 10. Outro licitante propóc vender quarenta toneladas pelo preço de
9. Se a decisao for d e adquirir quarenta toneladas de um e sessenta de outra. surge uma quesiãa
fundamental. 6 que o licitante que prop8s o fomecimenta de cem toneladas riso est6 obrigada a
entregar apenas sessenta. Ou seja, a aceitação da pmposta d e fornecimenca parcial pmduz efei-
tos sobre as demais ofertas. transformanda-as em parciais lambem. Portanto. o edital tem de es-
tabelecer que se admite oferta parcial e que aqueles que formularem ofena t o u poderao ser abri-
nados a realizar contratos de menor
~~-~ ~ . . -dimensão
~-~
Dai a eon;lu,ão de que. ,c o ato coniocatóno silenciar acerca da admirribilidadr dc pmpus-
tas paretair. pmduzir-sc-6 o nsco dc mpasrc como solucion~ia preten<Zodo pmicular em d e -
q u u os requisitos de habiliwao i dimcnsko da pmpust~que prdende lonziular7 Ou. cnlao. ~ o m o
impor a outro licitante. que formulou proposta i a r i famèci&nta total. uma contraiação
-.
Não h i resposia satisfatória Para tais indaeacóer. Na ausencia de iustificativa nlausivet .~
mente \ati\fai5na. a AdministraçAo terá o dever dr modbft:3r u alo convuratóno Vale dizer. a
~
e total-
~
admissibilidadr de .anccs parcial, 6 obngatóna coma>rcgra Somenlc ser5 e*cluúla r.x;epcional-
mente.
Deveri ser vedado o lance oarcial auando incomnatível com a interesse coúblico. tal cama
cxpli;iio no pr6pno 9 7" Ou s e i . niu se admite lance parcial quandoo brm for de nilurcza in-
di, isi\el ou quando houver prejuizo para o c'injunto uu ;omplero A inlrrprrtaçio da regra ubc-
dc;c au p n n ~ i p . 0da razoabilidde. Assim. ,c a Admiru,tra~ãoprclcnde ddquinr \mie veiculas. 6
claramente possível coração parcial de quantidade menor.~~o~enranto. não se admitira que um
sujeito ofereça apenas pneus ou motores.
Admite-se a fixação de proposta mínima. inclusive e especialmenle para usegurar a econa-
mia de escala. Não se trata apenas de ressalva à formulação da melhor proposra, mas de tomar
em conta os próprias custas indiretos da Administraçao. A p e n a para exemplilicar. suponha-se
licitaçáo para aquisição de 10 toneladas de açúcar. Nas teria cabimento aceitar fomulaçáo d e
, . . .
aualauer - . - .
omuosta. sem limites mlnimos. Assim. imaeine-se oue aleuém orelendesse cotar IM
grdmas dc açucar Admitnr a allcrnJln\a conduzina a enunnc complicaçio interna. que redunda
..
n~ em incficiincaa. imporsibiliJade de controle e burucracid Fntim, a prhpna Adrninistmg.io
possui umaespécie d e "economia de escala intenta", que tem de ser respeitada.
Logo, o ato convocatória devera conter a disciplina adequada para iodas essas hipóteses.
Devera indicar o quantitativo mínimo cotavel pelos intercssados. assim como editar r e g r a para
. . . , .
avaliacão da habiliiacáo tknica e ecan8mico-financeira. Aauele aue formula nroaasta narcial náa
ncre\\itará rer lilular de qualificaçio correspondente i tolalidade do oblrto I!~irado A questão
derpena6 algumas hhculdadcs. nenhum~dcld\~nsuperivclPoder-,c-ádrtemiinai que o I r i t ~ n t e
que formular proporia parcial deveráindicar, no envelopede documentos, adimenrãa de suaoferta
em relação ao objcco total licitado. Caher-lhe-á cumprir as exigências de habilitação de moda pra-
uorcianal A relacão entre sua oferta e o obieio total. Assim. se a licitante formular oferta de 10%
uuubjetu tutal.~star60bngadoacompm*~r pnenchimentodc I055 dos rcqutsitus de habilita(ão
Náu ac diga quc irso ofendena o ' sigilo" da 1iciia;io 0, rnvcloprr dc darumcnta;.$u e de pro.
posta, sau cntrcpucs 3Admintstra;áu na ruesma oponunidadc Logo. ncnhuin p r c j u . ~exz\tir& ~
quando. abertas a s envelopes de documentação, &velar-se que o licitante não formulari oferta
integral. Como ainda se desconhece o valor dc sua proposta, tambCm não haveri problemas de
auebra de s i-~ i l oda ofena As circunsr3rcias de cada casa ooderão canduiir A adacãa d e auuaa ~~ ~
raluqóes para o encaminhamento da licitação.
O alo convocatório deverá disciplinar, ainda, a s critérios de julgamenio. classificação e can-
traiação das ofertas parciais.
9) O s Coniratos C o r p o n t i v w e a Ausência de I n f n q ã o a o Dever de Parcelamento
Um lema que ii foi bosqueiado acima envolve alcumas inovações cnntratuais na area de Tec-
nologia de 1n(8rmáç~o~ a b ciaminar.
é de modo mdls aprofundádo uma figura especifica. quc
tem despcmado grande margem de dúv~dasTrata-se dos chamados contratos corporaiiios
9.1) ldentifrcapáo do contraio cotporaiivo
O contrato comarativo se caracteriza como um contrato cornulera. oactuada entre oreaniza-
çõcr de grande pom. qw demandam prertaqiier conlinuas c vanadas nJ Led dc Tcrnolugis da
Infurmação. c um lomciedor de pmgramas c prestações de naturua dikena ma, cntrc si rela-
cionadas.
9.1. I ) Coniralacdo camderlrtico de mncmemresas
. , . ..
A oactuaç& do contraio comorauvo oress~oáea oanicioacãa de emnresas de erandes
-~ = ~ ~ dirnen-
~~~
~ ó c s .no imanic ao númcru de emprcgados. quan:idadc de equipamentos. locsltraçãu terntorial
--
A macmemprcsa gera cenas necessidades peculiares que não crisiem no &mbitu de pequenos
núclens ernpresanais.
Admite-se. entãa. que a ampliação da estnitura organiracianal d e um sujeita pmduz cenas
necessidades e gera pmblemas que não são encontrados no âmbito de uma unidade produtiva d e
menor dimensão.
Erra\ nccessidadcr p o k m ser mais bem aiendtdsc por via de grandcs iomccedores. tilulares
de conhccimentu r du dominlo dc 16cnicar rofirticadas. aptas a atender demandas concsponden-
tes a complexidade das grandes empresas.
Aliás. a expressão contralo corporalivo. resultado de rradução literal do inglês. j6 indica a
. .
destinação desses vínculos oam as erandes cornoracães emoresaciaia.
tmbura A\ cnliddilcs estala, náo comportem. dc modo rigoroso. r n q u ~ d n m e n t ono concei-
lodc mactocmprcra. algumas das caraclrristica~das grmdes curpuraçúes podem ,er rncunrrsdz
no ãrnbilu da Admintsira;ão Dai o queslionamcnto sobre contratacio aclminirtntiva reconduzi.
vel h figura ora considerada.

9.1.2) Objero da conrraro~óo:"solu~óesinregrodos"
O objeto do contrato c o r p o r ~ i v oenvolve o que passou a den0minar.x de solução integrada.
Trata-se de uma cumulação de prestações, envolvendo fornecimento e adequação de programas,
sua manutenção. suporte tbcnico e chegando até à hipótese de treinamento de empregados. Par
meio da dita soluçio internada.
- . . .
. uma emoresa omdutora de oroeramas se comoromete a orodurir
I 5
~
todas as ativ,dad& necessárias a abtero melhor rendimento'e a-resolver as diliculdader pmble-
mas de u m usu6ri0, na ares de iniomatica. Essa allernaliva dessnvolveu-se a p u t i r da constata-
! cão cumum. reiterdamente experimentada. da invinbilidade daobtçnqão de resultados salisfató-
hos por meio de fornecedores ~utõnomose diversos. A produção de ksultados satislatórios. no
1
. . ..
setor de infomática não deriva da Dura e simoles aauisic5oaleatóriade eauioamentos e oroera-
mas. Ou seja, a compra dissociada de equipamentos e de programns de melhor dcsmpcnho e
. -
menor preço n6o assegura ao interessado obter um resultado sequer rmavel. E costumeira a in-
compatibilidadeentre equipamenios diversos e a ausência de possibilidade de utiliza@~de cer-
tos &gramas para maq;in& específicas. Isu, conduziu 2 con~lalaqáode que investimentos rele-
vantes. na área de infonnatica, podem resultar inúteis.
.
A conceocão , da s o l u c k ~internada . .
~= - relaciona-secom a DroDOsta de identificar u m fornecedor.
que 'L, ohngur a proJuLir um rc,u iaJu cficicnic. sai~Jaii>rtoc adcquaoo para aiendcr dcicrmina.
Ja nccc<siJaJc c%taiil.Airim. o fomc2cdrir asrumirh o actcr dc pmduzir a conjugaqbo dc equt.
pamento, i prugramas. implanianlo u, ieniccn cwrc~pondcntesB n:;csridade do clicntc hcs-
;e caso, o dever do fornecedor não reside na mera tradição de equipamentos, nem no fornecimento
de hcenyar para operaçXo de programas. Cabe-lhe entregar u m conjunto de bens e serviqos em
perfeita operação.
-
Soh u m certo âneulo. seria oossível açsemelhar a soluc6o internada a uma contratacão de
rmprcitarla iniec.al (rurnkn.) F m arnhn, t i < ca\os o fomcreaor C contnrad.> pkra concchcr a
roluqão. iJrntifi;ar <ir mcos c aqsrgurar o fim huicldo F m ceno <cntida. traia-se de Lma obn-
~ ( " J0 i fim. andt J<>~ U Jc C mcm no \cniido dc quc o frirreccoor apcna., rr Irbcra de < c u ioc.
;e& na medida em que assegure a ohten$ão de u m resultado satirfatório Mais ainda, o sujeito
assume o dever de manter o sistema em funcionamento. em perfeitas condiçócs. As inlomações
fomecidps por Y o u a m ~sobre o tema são impressionantes.'~O exame do mercado evidencia que
o número e a qualidade de defeitos nos programas sào muito significalivos. Na mbdia, a versão
. ..
~ ..
final dc um omrrama entreeue ao uso comercial aoresenta de três a cinco erros em cada cem co-
-
mrnaos .\Iguns cirus nunca são cuiri&.do, ou por,uc sequer ;hr@n a .er dcscubçnrn uu p r -
que a J<kumentr,b Ja rua cxislfn:ta 6 tão ncficicnic que metade dos erros rn:ontrados n6o rã0
divulgador (nem sequer no imbito interno da organizsgaa re,ponsivel por isso). A correçZo dos
e m s 6 irtremamente problem6rica: o pro~ramadortem menos de 50% de probabilidade de su-
cesso na primeira tentativae as chances decorreção sto muito menores se houver necessidade de
modificar 100" 20 sentenças de um programa.
Bem por isso, de 5 0 1 a RO% dos trabalhos realizados pelas organizações dedesenvolvimento
de programas referem-se àrevisáo, à modificação. a conversão, ao aperfeiçoamentoou a depura-
sio de um programa escrito por alguém algum tempo antes. O custo dessa atividades 6 extre-
mamente grande. Qualquer modificação ou inovação propicia despesas proporcionais à dimensão
do sistema. Assim. em 1981. o Sislema de Seeuidade Social none-americanu converteu seus siste-
nas Je pruccs,amrnio oc :rico p u a \ct\ dlgiios de \cnhcybo Isso consumiu 2 0 m l hom:ns nora
e 2 JOJ nora, ric tcmpodc proccs\amento para m d i f i c u hW pn>gnmas
Lr u ~ h a l h o
i 9.1.3)A conju.qoçío de pre.rroç6e.r
lusmmcntc por essas caraclcriaricas, as contraiações corporativas importam a conjugação de
I prestações distintas e diversas. De modo geral. pode afirmar-se que o nficleo ~ r i n c i p ado
l contra-
to corporativo reside em uma prestasão de fazer. consistente em pronwver desempenùu satisia-
tórin rin setor especifico d i k c n o l o g i u daInfonnaçãu. Para tanto, o fiimeçedor pode ser obriga-
li do a entreriir equipamentos (honiwilre), desenvolver programasoriginais ou fornecer licenças de
1,
I Aiiólirr Errruiuroda Moderna. 12. tiragem. md. da 3. ~ d ; + ao.mcri;uiu. Riu k laneiio: Campus.
141-149.
1990, p.
MARWL
.- JUSEH F111<0 --- 223
. u .
orouramas ia existentes. ndeouar os orozramas as necessidades concretas. solucionar a dificul-
u
dade<c pn>bl:mas \crifi.ado<. pr<imo\crAS siuali,aqõcs \cgundc ic!olu(ãri da 1c.ni.a. manter
a\vdíncia t6.nica c ropin,ahilizar-,c pelo trrtnamcnto dos cmpcgados
E fundamental destacar que erse conjunto de prestaçóes. numa codrataq?.~ tal como a ora
examinada, envolve n l o apenas u m somat6rio de presiaçóes autõnumas e isoladas. NSo h&pres-
tacõcs cumuladas. mas interlieadas. Ou seia. , na06 ~ o s r l v edissociar
l as diferentes orestacbes em
ionirataç0cs auidnomas sem desnaturaro i í n c u l i eai<tente Quando se pactua contirt~q3o& ? r i
ordcn. há um h c o lomccedorcncarrcgado de pnduzir uma pluralidadc dc prestaqhe, como meio
para atingnmcnio de um fim crpcífico. que satisfiz o inicmrse da pane Se a, diversas preria;óe,
forem dissociadas em contratos diversos. cada qual atribuído a &sponsahilidade de um par&u-
lar distinto. tomar-se-á altamenie im~rovavela oblencão de resultado ~roveitoso.Existirão inú.
mero&forncieoorr, cada qual cncarrigado de caccutar cena pm\tajao - ma\cnda prolnqSo ,,o.
ladamcnic ~onsiderada6 insuii:icntr para a\rcguar a ,aiisfaqão J > inicrcsr do cl~cntcO re\ul-
tado pr6tico \crA o .ao,. Lum iloembo1.o inutil de rccur>os na contralaqãii de uma pluralidndc
de prestiifócs cujo somatório n b redunda num objeto único. Para utilizar uma compzração. equi-
valeria a contratar isoladamente as diversas panes de um vefculo. Assim, seriam adquiridos pelo
menor p q o or pneur. o chassis, acarmeeria. o motor c assim por diante. No final. o adquirente
receberia todas as partes. com oencargode produzir a montagem e tentar transformar aquele so-
malório de , .
oecas em um todo único e satisfatório. Lembre-se. ademais de tudo. aue um dos maio-
r e i pr)hlcmas na Arca dc informdti.a rcsicir na rl.mlna(ão de delelios de pn,grma@o. os quai.
somente sSo r ~ t c l a d olp6,
\ r i inicio da riperaqão
9.1.4)Ap o d m n i u i ~ ó o
Os contratos corporalivos importam uma modalidade de padronização. É que atb se pode
verificar uma cena amplitude de alternativas no tocante a equipamentos, especialmente quando a
necessidadegenérica puder ser satisfeita por meio dor chamados PCs ípersonol compulers com- -
outndorcs ocssoaisl. Mas. cenamente. e imoossfvel oroduzir uma atuacão emoresaria1 satisfató-
n a mcdiantr a rnulupli.aqSo de pn>grsma\dtstinioq A indcquaqz@dcnkao .@ tanio da imporri-
billdade dc utiiizaq2o fungl!cl dc,sc\ programa. ma, de m a Iimitaqão no iiicantr a doi, lato-
res. de moda prepondennte.
O primeiro b o fator humano. Cada programa demanda um treinamento especifico para o
operador. Isso significa que a multiplicaçgo de programas conduziria a neeessidade de corrcspon-
dente repetiçso de ueinamento. Seria um contra-sensn multiplicar os investimentos para pmmo-
ver a capacitaçáo de um mesmo empregado para operar programas diversos. Muito mais razoá-
. - . .
vel b eleeer um determinado oroerama e orodeiar treinamento unilonne Dara todos os emoreea-
do\ As\im. 6 rnuiro ma,, adequado ,ciecionar umdcterminado proprama dc e d i ~ ã uac reato< do
.
~ U manter
L dotr OU 0-e) programa di\ersos Çcna nuito impro!&vcl que cada func~on&no dlqpo.
n a de rondi(õca de operar. de modo indilrrcntr. i r do, csso programa, dc cdiq3~'dc r a t o %
O segundo fator b eficiencia lecnológica e econõmica. Cada programa apresenta problemas
e dificuldades especificar. Multiplicar os programas equivale a desembolsar recursos no desen-
. .
volvimento simultâneo de esforcos enuivalentes. Na linha d o exemolo anterior. cowidere-se a
'
hip6tcsc dc duai ou Ir& planilhns clelrdnica., dticrsas Inicrttr rccurio, para jcscnvolr imcntodc
ioh. elas repre<cntma um dcrp<rdlcio incompatl\cl can, a iar.iuna.idade
Enfim. n&osc ul!ide que a h~mrigcnr~dadc daorganizzqao inforni6tica 6 condiqb para uni-
ficqão de i n f o m ~ ç ó e se de esforFos.especialmenle quando existem bases localizadas e m diver-
sos pontos geográficos.
Aliás, uma du conquistar da decadade 90 foi a conrcientizaqão de que os sistemas de in-
fomaiica não funcionam por si sbr. A panicipaçáo dos operadores humanos é errenciol para o
sucesso do sistema.
EDGARD B . CORNACHIONEJCINIOR sintetiza esse entendimento. no trecho abaixo transcrito:
"De pouco adianta a hoa vontade e a pretensso de concepção de u m sistema de infonna-
ções gerenciais de ótima qualidade sem que se disponha de pessoal compelenle e conhe-
cedor. tanto dos detalhes funcionais e operacionair da organização, como dos aspectos
çonceinair do que se preande conceber. Nesses casos. h&o consumo de tempo de todos
 os envolvidos e as conseqüências nem sempre são as melhores ou mesmo as pretendidas
originalmente . .
Além dos mpector relativos ao desenvolvimento. C preciso citar os aspectos relacionadas
h produção. U m dos pontos fundamentais para pemitirexcel€ncia na produçb C o envol-
vimento e ainternaiizaclo de conceitos adotados... Sem a existênciadesse entendimento.
tanto o\ oprrdJorc\ quanto tis u\uhnor tcrlo i frente um elemento quesiionA\el. que
podc conduzir. pauld1inamen.e. r > abandono ou irllo;qlo cm pnondsdei tnlcnrires.
.apcrqlo e tamhkm o uso do slstcma "I'
A qualidade de um sistema é diretamente relacionada h conjugaçáo entre recursos tecnoló-
gicos satisfalórios e qualificação do pessoal encarregado de realizar sua operação.
. .
Insista-se aue a caoacitacáo dos recursos humanos náo 6 relevante aoenas no momento da
2.ln.'cpçáo de um \i.,tcma dc iniomAtiia. Somcnw ha\erl rr,ultdJo\ ,attst3t6nr~s na mcdida L.m
que u, upcrrdurc, atuem Jr. mudo ;ompromciiJo 2om as caracten\tica> do slwma. in;luri>e pard
iJ:ntiTi;rr c ;omun.ilr crror Sc a\,im n l o o for. urgiráu um^ Jis\oci~(ãr~entreo ,istematc6nir~
e o sistema real. o que se traduziri numa pluralidade de soluçdes individuais. preclrias e i r m i o -
nais. Isso não significa que a participagáo dos usuPrios seja irrelevante. ma?é íundamental que seja
reportada aos integradores do sisiema, de modo a compamilhar eventuais woluç&s e eliminarindi-
vidualismos desatinados.
9.1.5) Quoniiioiivor ~Ioiivorwnreidererminridoi
As caractensticar acima indicadas conduzem h relativa indeteminação de quantitativos das
diversas prestaçdes compreendidas na contratqio. Coma existem necessidades variadas a serem
- .
atendidas ao loneo da lemoo. é inadeuuado &terminar orecisa e exatamente a exiensão dos en-
.'rrg~sJo iornc.sJiir. l i s o n i o significa indcicmina(à<i~b\rliula.cis quc $3" e,tabelecidrh v i l r l .
r e 9 - l > d > ~relarion3Jor
. i r unidades de prcrtaçjo 3 serem exc;utaru\ As\im. fixa.= <I\cor da h013
de treinamento, da hora de manutenção, da cessão do direito de uso de cada unidade do progra-
.
~
ma e assim por diante.
Então. a i n d e t e m i n q l o é relativa na acepção de que a qualidade e as especificaçdes dos
-
obietos são deteminadas. tal cama as montantes maximos a serem neeociados. N o momenro da
pactuação da avençanão existe, por6m. a fixação exata e precisa das quantidades que serão efeti-
vamente fornecidas h Administração.
9.1.6) Conrrnro normiivo
Rigorosamente, a característica de indeteminqão relativa relaciona-se com a namreza nor-
Inativa do contrato corporativo.
cxsure. por \ i ?A. a \~n.'ulaçáu ) u i d i i a entre 1, p&r
- ~ ~
. .
Utiiiza-se a exoressão contrato nomativo o a n indicar uma cateroria de contratacão oue náo
O .-rlntratrl nomaiivo instaura \iniulrlju.
n d i i i i pnniip3l. gerando dirctiu, e obripqócs para as part~s.Mas ncm todo\ o \ Jirciiui c ubri-
yq"- \A<> predncmin3Jo< piir o.a\ilo J3 p3;tuqãn dcrse contraio principal. Fu-rr nc:iaA.
ria complementação posterior, por meio de acordoi de vontade derivados. destinados a estabele-
. ~-
cer, de modo mais preciso e deteminado, contrataçóes especificas. Alude-se a contrato nomari-
.
vo Dor nele constarem as normas aue reeulam as contraiacdes concretai ~~~~~- .
e esoecificas derivadas.
U m contrato nomativo impóe deveres sobre prazos de vigência do vinculo. cancteristicas das
prestações, quantidades máximas e minimas. preços, fomas de exccução das prestaçóes. garan-
tias e assim por diante. As panes disporão da faculdade de. observadas as cláuiulas gerais conli-
das no contrato nomativo. produzir contratagóes especíricas. por meio das quais obtem a aatis-
fação de seus interesses.
A indstcmiinaçáo r c ! ~ t i \ ?k incrcntc 3 figura do ~ontraicinrrrn3ti\rl prll\ \ua pd.tu3ç.in náo
pr.idu, dehniçio ex3U s prrcisa d35 q ~ a n t i d ~ d e % será0 cfcri\amcnte tran\rcmnadas entre 31
que
panes.
Ressalte-se que essa indeteminação relativa não se configura como u m defeito do contrato
nomativo. E uma peculiaridade destinada a ampliar a utilidade das panes. que não dispõem de
condi$óes de estimar. de antemão, as quantidades e as condições exatas de fornecimento que Ihes
interessa.
N o âmbito privado. u m caso cararterÍstico de contrato nomativo é a concessão de veiculos
automatares. É pactuada entre montadom de veiculos e suas concessionárias, dispondo sobre
inúmeras condiçks gerais de relacionamento. A l i se estabcleccm numas sobre cumpra c venda
.
de veículos. Dor exemolo. Mas não hP nem oossibilidade nem interesse da? Danes em estabelecer
os quantitativos exatos de veiculos que negociaráo ao longo do período de vigencia da conces-
são. Tal dependerá dar circunstâncias. A indeteminação relativa retrata a melhor soliição para
atender &v. i a r i a ç & s t L ~ n s .a quais não podem ser estimadas de modo absoluto. antecipadamenu.
9.1.7) Ourrof corocrerlriic~fvo"Bveif
Todos os grandes fabricantes mundiais de programas mantêm seus próprios modelos de con-
tratagão corporativa. Sua utiltraçáo 6 largamente difundida na iniciativa privada. Não ha padro-
nização na configuração dor contratos corporarivos. os quais correspondem às carriçterlsticas bá-
sicas acima indicadas Na entanto, pode haver variaçóes ou peculiaridades no i m b i l o de cada
contrato corporativo adotado.
9.2) A comporibilidade do ridopio do conrroro corpororivo com Lei de L'cila~õt%
A incorporação da pratica do conrrato corporativo pela Administração Pública desperta inú-
meras cogitaçóes jurídicas.
9.2.1) O controlo corporoiivo e o dever de frncionamenro
-
A questão mais evidente motivo. inclusive. de tratamento da hipótese a prop6sito dos co-
mentários ao an. 23 - reside no dever de fracionamento. Poderia supor-se que o contrato corpo-
rativo não seria admitido entre n6s em vinude do mandament? do an. 23. impondo o fraciona-
mento obrieat6ria. -
Esse raciocínio oa&ce"a de siria defeito. E que o comando Iceal não imo&
"
a o b n g a i n i i r ~ ~ d~bsolutd
c c in;ondicionada Jo ird;i~~namrnto Detemina-ic que tal se impord
d? arnrJo ;rim as iiiiun.,tãiiiias c. sempre rr.>peiisda a indi\i,ibiliddde tC.'ni;s e a ;on\sniêniis
econdmica.
Não se aplica o dever de fracionamento quando a dissociação do objeto em contratos diver-
sos imoonar a desnaturacb da orenacão necessaria h satisfacão do interesse oúblico. Porlanto,
se a soma de
~~ ~~ - contrains rrolados
~ ~~ ~
.
-~ não corresoonder
-~ ao mesmo resultado atineido Dor meio de um
L .
contrato úni;o i<>mplcxu não \e apliiarl <> dc\er Jr frdc.onamenlo Malr prciisamsnte. ha\erb
r c d a ~ j o3 0 trdcion~mcnto,eis que .,u3 prh1i.a sunJu,irid irlblen(.irl de objclo Ji.,tintn J.lquele
pretendido pela Administração.
Ademais disso. não 6 oossivel o fracionamento auando a contratacão coniunada e unitária for
zir-se canrraiagáo única se o pre~odesembols~do pela Administração para obter de u m único for-
necedor a execução de todas as prestaçóes resultar inferior ao valor resultante do somat6rio de
prestapies auidnomas, produzidas por contratos diversos.
9.2.2) Auféncio de inipedimenrojurídico: o conrroroçüo inontinada
Tamb6m - .
seria oossível invocar. como imoedimento h consaeracão do contrata comora-
l i t o p c L \dm.niiirA$h> Pública d au.>Cn:>a de i.13 tip~fi;açárl Isg~<lati\dY j u c, cxigc que a
AJmnistiaçáo pntlqus apcnar conlriiaç"~ nominadas expl.21imenie di.c:plinailas por Ici. Adc-
1 -
lar essa tese conduziria. aliás. a eravíssimos problemas. Ter-se-ia de localizar u m modelo legis-
lativo para todas as contrataçdes praticadas pela Administrapão. o que se transfomaris em obs-
I tlcula invencível em inúmeros casos prAticos.
U m exemplo pemilina compreender a dificuldade. Até há poucos anos, inexistia tipificação
legislativa para o contrato de concessão dc serviço público. Nunca se imaginou. no enlanlo, que
I
tanto importaria a impossihilidade da delegação de serviço público a paniculares pur via dessa
figura.
I
1 Ou seja. a curnpctencia dircticiondria propicia a construfao de novas figura contraruais. as virtos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo reniico. compro
I' quais váo sendo incorporadas ao acervo jurídico do Direito Administrativo mediante e u refina- ou 0 i i e ~ Ç ã Ode mnior vulro que posso ser realizado de u m r6 vez:"

I,, mento pela prática concreta.

Ponanro, nzo seria a ausência de disciplina legislativa exprtssa um argumentosuficiente para
impedir a adoção do contrato corporativo por pane da Adminislração Pública.
-
111 - nor casos de guerm ou gmvc penurbupio da ordem:
.
IV - nos casos de emer~éncioou de calomidode oúblico. ouondo caracterizo& u ro~ i n -
<.#ade atenlimrnlo de rttud~<joque porra ocasionar prc,u;:o ou compmmerer a se-
1 p u n p dr~ewou i b r u >en.,$cs cquipomrntor e outro, b e n ~pi;hl.rnr
. nu purt,.
9 . 2 3 )A questão dor qunntiiativos relaiivomente indeteminados cularer. r mmrnte y o m or henr ncrrrrdrior ao aren<ltmenrodu rtnafão emcryrncial
Outro ângulo problemático envolve a indeteminação relativa de quantitativos. o que gera ou calomiroso epora as parcelas de obras e renaiços que possam ser concluídas no
-
aaarente conuadicáo com alnunr dirwsitivos da Lei de Liciacões.
iiersc ponto. a ampllagio da Spura da rrgiolro de prcqor fomece urr hom arpumcnlo pard
prazo mbrimo de 180 (cento e oitenta) dias conrecurivor e ininterrupros, conrados &
ocorrência do emem2ncio ou colamidode, vedodo o p m r m-r o ~ ü odos respectivos con-
~

dar 3po10 b ~X~stCnc~a do contlato corpo~ativoE que O regism de preço9 (inclusive para rervi- tratos:
~ o \ reflete
i a instituig3u de r inr.ulajudd.co cntie Adiiiiiii\ira(.ão e particular CUJO ohjrto 6 mlati-
-
V quando Mo acudirem iniere5sodos 6 licitaçüo anterior e esta. jusrificadnments
M-opuder ser repelido remprejuízo para o Adminirtrapio, nrnnridos, nesre caso, to-
vamente indaeminado, no tocame a quaniiiativos. Sob um certo Bngulo. um contrato corporali-
dar os condi~õespreeaobeiecidos:
! vo funciona como uma modalidadede registro de preços. no sentido de que são estabelecidm con- -
VI quando a União tiver que intemirno domínio scon6micopom regubrpreços ou
diçüees bbsicar robrc a qualidade e o preço de objetos, remetendo-se a momento futuro a defini-
. ~.
cão do efetivo relacionamento enue as Danes.
~ ~~

Mar. mesmo antes da f,mial admisdoda h g u s do reR:sim de pmçJr. o d e r e n \ ? l v i m r ~ dar

o
normalirar o nbostecimento;
VII .quando aspmpostns apresentador consignarem preços mnnyesronienrc ruperio-
RS o o s p r ~ l i c o d ~
nos mercado M ~ i o M lou , forem incompatíveis com osfrrodos pe-
aii>idades 3dminislr3livar j I indicasa a impossihilid3de dc deierrninafao prcisae exala de quan- lar órgãos oficiais competenre.r, casos em que, observado o pnrágrofo único do arr.
tl.at~viisqut scnam execui~dosao longo do tempo. A Adminislraçãi>Fúhlica ncceaita\a eontra- 48 desta Lei e. p~rrirrindoa riiuriçZo, será admitido o adjudicação direto dos bem ou
tar assist€ncia tecniea e servifos de mãnutençáo; os q u i s se relacionavam com situapóer aleató- serviço& por valor M o ruperior ao ConrlMle do regisim depreços. ou dos seiwiços:
rias. A única alternativa residia em estabelecer preços uniarios. A determinaçlo exata e precisa VI11 - p o r o o aquiri~ão.porpesson jurídico de direi10 público interno. de b e n ~ p m -
dos quantitativos far-se-ia em fun~ãoda necessidade concma e varidvel. ao longo do tempo. Inú- duridor ou rerviçosprcstados por ArgCo ou e n t i k d e que inregre o Administro~ão
meras atividades no tocante h preslaç&ode r e ~ i ç o rapresentam essas carartcd~ticas.Lclnbrt-se Público e qur renha rido c r h p a m es~efimespecifico em dato ontenord vigêncui desta
Ou ,-tem- de ~-
- - seia
~~
~~ ~ ~
moutai-se
r ~ ~ - oue. ~ a
. ..--
.-
o caso da contratacão de foiacóaias. em oue o oreco 6 fixado Dor unidade.
> delemnacln
- ~ - - .
~~

~
lera1 envolve o dever
~ ~-da maior determinacão
Lei. desde que o p r e ~ ocontratado seja comparivel com o pmticado no mercado:"
-
1 1 quondo hou~er~orsibiiidode de compmmerlmenro da regum%" nocionol, nos
pu<?iveldo$ qulnlitniivor. em face das ciriunsiRn;ins do ~ , ~e) C rc\priliilo,
IO limller mimmos caros estnbslecidos em decreto do Presidente da República. ouvido o Conselho de
i i á o rc admic contiataqSo relalivarnente indrtcmirada quando ar caraclcrirlica> do ohjcto com- Defesa NacioMl:
ponam deteninafão perfeilae exata. M m náo se pode negar i Administração Pllblica a satisfa- X - onra n comora ou l o c d o de imdvel derrinodo ao atendimento das f i ~ l i d n d e s
$0 de cena necesiidadc ~ o o b argumento da ~bri~atoriedade da adcçáo de formalidade maurial- p ~ ~ c l p &Adminisrrn~üo,
~as cujas nrcesridodes de instololo e l~r>~olizoção condicio-
mente imporsível. Ou, mais precisamente. não se pode condenar a Administração ao prejuízo e i nem a sua escolha. desde que o preço sejd compativel com o valor de mercado. se-
.
m6-rertão de recunos. irnaindo-lheo deverde estimar de modo orais0 e exato auantitalivos cuia
nccckidrde rri vmdrel ao .ongii do tempo Entim. a Lei & ~ i c i i ~ õ não e s tem o'condso de trans-
gundo ovulioçüoprdvio:"
-
XI na contmtaçüo de r r m e s c e n i e de o b o serviço oufornecimento em conreqlién-
f i i m a r ne~eiaidadesvariiirts em situações ahsolutamentc deicm~nadar.pa~isamenteprc\irl- cio de rescisão conrmiunl, desde que atendi& a ordem de closs$coção dn liritoção
veis. quantitativamcnte rixiveis de antemao anterior e aceiios as mesmr condições oferecidas pelo licitante vencedor. inclusive
Essa tese hermen&utica corresponde a reconhecer que a L e i de Licitagóes adota soluções in- quanto ao preço, devidamente corrigido:
telieentes em face da namrtza das auestões Dor ela disci~linadas.I m K w a addoco obrieatória da- XII - MI compras de honifrutigmnjeims. pão e ouimr gênsmsperecíveir. no tempo
allernativa comaatlvel com a natureza do interesse discirilinado. Ou seia. náo 6 cabível adotar a nrcessário para a realização dos processos licitatórior correspondonter. realizodas
tese Je que r Lei obnga a Admlnislraqao a aalalar ?rei 1 ~ 6 voh'c ~ s cventos futums impossivels diretamente com base no p r e p do dia:"
de wrcm previsios Vem se podena repuiar que o tnteressc público. euja i a n q l o ao Iimgo do XIII - M conrraro~ãode inrtituiçào bmrileiro incumhidn regimento1 ou e~tatutnrio-
tempo acompanhasse circunrtâneis e variagões imponderAveir. deveria ser ralisfcito p r meio de menie da pesquisa. do ensino ou do dedenvolvimento imiirucional. ou de instimição
estimativas fixas e invariiveis. dedicada d recuperação rocial do preso, derde que a contrato& detenho inquestio-
ndvel rep~taç6o,ético-pmf11io~I e não tenhafins luçrntivos;"
XIV -para oquisi~ãode bem ou serviços nos temor de oconio intemcionol especí.
fico apmvado pelo CongressoN o c i o ~ lquando , as condições ofertadas forem mani-
Arf. 24. É di.rpenrdve1 o liciiação: ferromente vnniajorasporu o Poder Público;"
I . poro obras e reniiçor de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite -
XV para o aquisicão ou restauração de obrnx & arte e objetos históricos, de auren-
previsto na alínea "a". do inciso I , do anigo anierioi; desde que M-o se refiram a ticidade cenificada, desde que compniiveis ou inerentes d r f i ~ l i d a d e sdo ó r g a ou
parreios de m a mesma obra ou senlifo ou ainda paM obrar e seniigor da mesmo entidade:
Mturem e no mermo local que possam ser realizadas conjunra r concontitanremm- " Kcdasri dada ~ c l aLei d9.648. de 27 de maio de 1998.
te;:$ '" ~ e d n ; mdade &IsLei n'8.883. de 8 & iunhodc 1994
11 - p a m outms serviços e rompros de valor até 10% (der por cento) do limitepn- " R c d a g a dadn pila LO n'8.883. de 8 de junho de 1994.
visto no olineo " o " , do inciroll. do artigo anterior. e poraoiien~~ões.
nos casos PIE- " RcdnçBo dada pela Lei n" 8.883. de 8 de junho de 1994.
'' RcdacBo dada nela Lei n'8.883. de 8 de iunho de 1994.
RedrçRo drda pelr Lei n-9.648. & 27 dc mnio dç 1998
" ~eda;oo dada i d a Lei n08.883. de 8 de junho de 1994
 XVI - paru o rmpreurüa dor didrior oficiais, de formulários pndronirodos de uso do
Administracão e de edicõcr récnicm oficmis. bem como onrn n oresrncóo de servicos
de informórica o p e r r m jurídica de d i z i r a público inrerno, por drgóos ou enridodes
que integrem o Adminisirnpio Púbiicn. crindospnro essefim especifico;"
XVII - f i r o o aquisipio de componentes ou pecas de origem nacional ou estrangei-
ra. necessánor d manurencóo de equipnmenros dumnie o período dc goranria técni-
ca,junro uo fornecedor o r i g i m l desser equipwnenros, quando rol candiçóo de exclu-
sividode for i~tdispenrdvel~nra n vigência & garantia:je
-
XVIII nas compras ou conrmtn~óerde serviyos poro o obortccimenlo de MV~OS,
embarcacóes. unidoder aéreas ou rmonr e sem meios de deslocamento. ouando em
r s t u a ciuntuni de curto duru(üo em porrol. nempurtur ou Iriralidader diferenier de
suor sedes. por mot(io de moitm~ntn(óoopemrionoi ou de adrrrramcnro. q u n d o n
exigüidade dos proror legais puder comprometer o normalidade e os pmpórilor dar
operacões e desde que seu valor M-o aceda oo limite previsto no olínen " o " do inci-
ro 11 do arr. 23 desrn Lei:"
XIX - mra as comoras de mnterinis de uso oelnr Forcas A m d n s . com ercecóo de
terrestres, mediante parecer de comissio insriruidn por d e c r e t ~ ; ' ~
XX - na contratapio de nsrocinpia de porrodorcs de deficiéncinfiicn, semfins lu-
crarivos e de comprovada idoneidade. por drgóor ou enridoder do Adminisrrnçóo
. .~ ~ .~
Pública.. oam n oresroróo de scrvicos ou ,~ fornecimento de mio-de-obra. desde oue o
p r e p conrrarado sela compotivel com o proticodo no mercado;'"
XXI - p n m a aquisipio de banr d e s r i d o r exclu~ivnmenred pesquisa cieniificn e tec-
nológica com recursos concedidorpcia Capes, Finep. C N P ~ ;urras ~ U imtAuicões de
. . . . ,
fomento d ~ e r o u i s ocredencindos ;elo CNPO .oorn irse ,fim é r ~ e c l f i c o : ~
-
XXII no controrqüo duforiur,mmro oii iupramentu de enerxio eiéiricu e 8 " ~notu-
rol com mncurrionórto. prrmir,ioMr,o ou autorizaao. regundo nr n o m r do iegir-
Ince específica;"
-
XXIII M conrrorncóo realizada por empresa pública ou sociedade de economia mirro
com suas subridi6"ns e conrmlador. n &uisifdo ou alienqBo de bem, presto-
f i o ou obrencóo & rerviyor. derde que o preço conirniado seja compativel com o
proiicndo no mercado:"
XXIV - poro n celebrapio de contratos de presrapio de serviços com os orgoniroções
sociais. qwiiificndns no B d i t o &r respectivas esferas de governo, paro otividoder
contempladas no contrato de ger~ia.'~
. . Único. 0 5 pementuais d e r i d o s nos ineisos I e IIdesre nnino.
Pará~rofo " seróolie 20%
I iintr por crnwl para cumpras, obrar e Zervqo~ronrrotndor por roraedode de cro
numlu muru r rmprernptibitcn. bem nrrtmpor nurorqu~oefundo(ão qudifiradar M
forma &lei, como Agencias E r e c u t i v ~ r . ~
" taças constante dos respectivos autos.
Redagao dada pcla Lci no 8 883. dc 8 de junho de 1994.
" Redação dada pclaLci 'n 8.883. dc 8 &junho de 1994.
" Redacao dada pcla Lci nD 8.883. dc 8 de junho de 1994.
" Redação dada pcla Lci 'n 8.883. dc 8 de junho de 1994.
" Redacj, dada pclaLci n" 8.883. de 8 de junho do 1994.
40
O inc. XXI foi inuoduzido pela MP no 1.452. de 10 dc m i o de 1996. A rcdcçbo acima transctiia foi dada pela
Lci no 9.648, de 27 de maio de 1998.
''
A atual redaçãu do inc. XXII foi dada pela lo no 10.438. dc 26 de abril de 2W2.
"
"
O inc. XXIII foi introduzido pela MP no 1.531-12, de I3 de novcmbm de 1997. A r d a ç j , acima Uansccila
foi dada pela Ici no 9.648, de 27 de maio de 1998.
O inc. XXIV foi inlrodurido pela MP no 1.531-13. de II ds dcrsmbro de 1997. A icda$ão acima iranrcciia
foi dada pela Ici no9.648, de 27 de maio de 1998.
" O pirigrafo único do m. 24 foi in~oduzido pela MP ne 1.531-13.de IIde dczcmbm dc 1991. A redação acima
rrnnsctiia foi dada pela Lei "-9.648, de 27 de maio de 1998.
I) 0brigaio"edadr da Liciiaqão e Presunqio Abrolula
A Ci,nsiiiui~aoacolheu a prcsungão (absoluta) dr que p r t \ i a liriiaçã<ipr<xlu?.a melli<ircon-
-
rraracao eniendida como aaÜela que assecura a maior vantagem possível h Administraçáo Pú-
blica: i o m observãncia do pnncip;o d r is&omia Mas a pr6ina Constituigão se cncancgou Je
Iimiiar tal prePun$a" absoluia. farultando c<inuJla$áo d i r c t ~n~i,cuos prc\ islrn ptir lc!
2) Conlrataqio Direta4'
A supremacia do interesse público fundamenta a exigência. como regra geral, de IicitaçHo
prévia paracontrataçõedda Administração Pública. No entanto. existem hip6teses em que a lici-
tação formal seria impossível ou fmsuaria a própria consecuçZo dos interesses públicos. O pro-
cedimento licitat6rio normal conduziria ao sacrifício do interesre público e não asseguraria acon-
traiação mais vantajosa. Por isso, autoriza~sea Adminisuição a adotar u m ouuo procedimento,
..-
.
em aue formalidades são suorimidas ou subsrinildas por outras. Essa flexibilidade náo foi ador-
nada de discricionariedade.
-... - O orónrio lepislador determinou as hio6teses em Que se aolicam os
~~ ~~~ ~~
~ ~~=~ -
pru;r.dimcnioi Iiriiatóno, iimplifirado,.LPur igual. definiu os ca\r>sde n&r>.inctdCnciado rrgi-
mc f m n a l de I r i l a ç ã o A crinlraugão dlrcia na" significa inapli~aiã<i
do, prinripti,r hisic<i>que
orientam a atuacão administrativa. Nem se caracieriza uma livre atuaçáo administrativa. O admi-
nistrador está obrigado a seguir u m procedimento administrativo determinado. destinado a asse-
gurar (ainda nesses casos) a prevalencia dos principios jurídicos íundarnentais. Permanece o de-
ver de realizar a melhor contniaçãa possível. dando tratamento igualilirio a todos os posslveis
contratantes.
Portanto, a contrataç80 direta não significa eliminação de dois posmlados consagrados a pro-
pósito da licitação. O primeiro 6 a exisrCnciade u m procedimento administrativo. O segundo 6 a
prevalência dor principios da supremacia e indisponibilidade do interesse público.
2. I ) Contrntnçóo direto epmcedimenro odminirrrarivo
A contrataçáo direta se submete a um procedimento zdministrativo. como regra. Ou seja.
ausência de licitação não equivale a contraiação informal, realizada com quem aAdministraçF.0
bem entender, sem cauielar nem documentação. Ao contrária, a contralaçáo direta exige u m pro-
..-..... - - rarévin
cedimento .- . em oue
~ >~
a observância de eiaoas e farmalidades t imorescindivel. Somente em
~
Iiip6toes-limilc 6 que a Adminisiragão cstuia auirinzada a contralar sem o rumpnmcniri Jessas
f,irmalidadcs. Senxm aqueles rasos de emrrg€nria i i o grabc que a demora. embora minima. pu-
sesse em risco a satisfação do interesse público.
Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa scrh id&niica. seja ou não a funiracon-
tratacXn
7-
antecedida de- LiciiacF.0. E m u m momento inicial. a AdrninistracF.~ verificará a existên-
C13 dc uma ncccssirlade a \er atendida. Dever5 diagnosticar r) meio mais adequadd p u a atender
30 rcclam<i. Definiri u m objeto a ser conuatado, inclusi\e adotando pmvidSnciai x c r - a da ela-
baraçao de pmjeios. apuração da compatibilidade entre a contraiação e as previsões orçament6-
rias. Tudo isso estará documentado em procedimento administraiivo. extemando-se em documen-
I Toda a doultins $c dedica ao tema da conirsiacao direta. Em . . i o d a~s obra&gerais srmiuqam. mais
onncioio.
ou mnor pmfundsmcnie,or insntucor relacionador a erras qucndca. H&inúmeras monogafia<acerca do tema
Ja ;onrraiyno diiein Antel da I c t nD8.666 era irnpcn~sa. rrfc+n;ia A obra de l i ? A V l . 1 1 Fi~riiari>uc
S E ~ OFcetaz
.~ (Dicprncn r Iniriyia;l,dode de Llri,o(o r c' S . S Podo KT. ,992,. que foi aiulirsd~com
urna 1 ' ~ d i ~ Ide
o . 1994 AC& biuin;iada Lei iiD8 666. ~.e .cna,runir imm<sindi%cl a conrulu 1 lasw Crir-
~ ~
ESE JACOB;FÍ~N*NIIEE. cOnrraro& Direta úcitaco, P cd.. ~ m s nErasilia
: Juridica. 1997. que con-
(
.' tem profundas e judiciosas coosidcragdcsacema das divs.sa< hipbarer legais.
Como cnrinou fim Rosmra Ganu, embora cspcificamcnrc s prapdsita de situaqão de incxigibilidsds. ".. a
verificacao de deieminado caio ds insxigibilidads de Iiçitqüo nKa C operada no círculo da forrnulaq&o de
um juízo de oponunidade, discticionário. pela Adminiruqfio. mar rtm adiante a fomulaqão, por ela, de um
. . . dc Bcnr c Ssniicor
iulro dc Iccalidade." i"1ncxicibilidade de Licitacão. Aouiricüa . ouc
. r6 .oodcm ser Fornc-
cidor ou Prestados por Ikisrminado Agcns EsonBmiro". Rtvtria dr Dlrriio Público IWI37, OurIdcz 1991)
 'F 1%

230 s or Lior~cbrrr C n i r ~ ~ Aouwinainvos

C o ~ í ~ ~ b aAi oL€# ~or Ad. 24 M ~ n c iJi u a r r ~F u a 23 7

A diferenca residirá em Que. no momento de definir as f6rmulas Data contratacao. a Admi-

,
-
2.31 Coniroto~óodimrn e prinrlpios consrirucionois
niv!r:$j., ciin\l. ixrá n i n l p l i ~ a b i l i J ~dl c~ rcgr.,
s : . d r i l Je Iicitaião. A,alm. aJ inv& Je claburar Uma dos problemas mais delicados. nesse campo. envolve o princípio da isonomia. A licita-
i > a u .uinocatono da Iicitaçao e initaurar a fase calerna aprupnaaa. a atitidade administrartva
tnicrnl dcsemhcxarl na ccntralaib Jimta Ainda .\vim. n a se admitir6 que a Administração sim-
plesmente contrate. sem observância de outras formalidades. Definido o cabimento da contrata-
- ção 6 i n s t ~ m e n r odestinado a garantir. também. o amplo acesso h disputa pela contratagão. To-
dos os potenciais interessados compelirão e m igualdade de condiçóes entre si e ser6 selecionado
aquele que se apresentar como idõneo e autor da proposta mais vantajosa. Inexistindo licitagao.
$20 direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solugão. tendo em vista os princípios da u panorama se altera. Sena procedente afirmar que nos casos de contratação direta. o princípio
isonomia e da supremacia e indisponibilidade do interesse púbhco. Logo, deverá buscara melhor da isonomia não se aplica? A resposta negativa. 6bvio que o principio da isonomia, por sua
soluçáo, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados h d i s p t a pela supremacia constitucional. não poderia deixar de ser aplicado. Logo. a contratacá0 direta não C
contratação. modalidade de aiividade administrativa imune h incidgncia do principio da isonomia. Passa-sc.
150-somente, que o princlpio da isonomia tem de ser compatibilizado com as peculiaridades da
2.2) Conrrnraçh direto como f o r m n d m i n da liciroçáo cantratat.ão direta.
Pur isso tudo. não seria absurdoafirmar que aconuataçãu direta é uma modalidade extrema-
mente anômala de licitacão. Exalica-se ~ c a afirmativa. Não se confunde
~ ~
.
-~a conuatac5a direta com
~~ ~
A cónuataclo direta não autoriza
~ ~ ~ . aniac5o
r - ~arbitrana
~-~
~
da ~ ~

~.
~-Administracao. No oue
~ > toca com o-
~~~~

principio da isonumia. ibso s8pnificõ que lodo' or panlculares de\erio ser con~idcradoscm pla-
~ ~

o? coro<de conrorr;nçia. (ornada de prego%cic Ma\a .uiiirdtylo aireta presiupoe um prucedl- no dc igualdadc. A o cs.ulhcr u m su)eito cspecffiço e com ele contratar. a decisão adminirtntiva
menio fuiinal pr& iii. destinado a prcdwir a mclnuresci>lnapo,,í\el para a Acministraçsii. Esse dever6 ser razo6vel e fundar-se em cnlérios compalíveis com a isonomia. Isso significa o preen-
p n x e & m c n i o e n ~ o l ~ampla
e dircnciúnanedade para a Administrajão. mas a liberdade se re.tnngc chimento de alguns requisitos. tal como abaixo exposto
às providências çoncretasa serem adotadas. N& h6 mamem de discridonariedade acerca da ub-
scrvancia de fomalidades previas. 2.3.I)Auséncio de sigilo
Cumo asseverou uTCU. Primeiramente. o sigilo na realização da seleção e canlntação apenas pode ser admitido quan-
"O nmcesso
~ ,~ ~~~-
~
administrativo~ nelo
~~~ ~~ r ~aunl .~
~ -a Adminislncão
-- - ~
Pública - sem escolher umadas mo-
~ ~

dalidader de licitaq8.a pm\irias no an. 22 da G l n " 8 66611993- re%a pesquisa de pre-

;os ni, mercado t u m b t m um pruiedincnio Itciiatóno. po.. i>bjctiva a ci>ntratagdo da
empresa que oferecer a melhor proposta." (Ac6rdão 10012003 -Plenário. rel. Min. MAR-
~ ~
c05 BEMQÜERER)"
E m termos pr6ticos, esse procedimento ptévio desuna-se a dois objetivos principais. Por um
lado, trata-se de apurare comprovar o preenchimento dos requisitos para contiaiagao direta (dis-
pensaou ineiigibilidade). Por outro. husca-se selecionar amelhor propostaposslvel, comabser-
. . .
vância ína medida do oossível) do orincloio da isonomia. Se a Administrac5o oode escolher o oar-.
iicular. isso "30 significa *uton,ar e,colhas m r r ~ m c n l r<uhletiva\ nevrrd e v d c n ~ i a que.r nas
c~rcunst~ncias. a ~ o n i r a i q ã ofoi a melhor possi\el Liigo. jevcrlo exisiir dados concretos acerca
das condiçóei de mercado. da Lapaciiaiãii do panicular esolhidii clc
Não 6 raro que esse procedimento previ0 hcontratação se exteriorize como uma concorr&n-
cia simplificada. Parn evitar dúvida acerca da seriedade de suo amapão, a Administragáo não pro-
move concorrtncia, mas abre oponunidade para todos os potenciais interessadospartieiparem de
.
uma selcclio. Nada de estranho existeem iair hia6teses. ~r Nem se ooderia afirmar aue os "orazos"
c "forn~lidades' pre~isiovna Ic, para a c.,ncodncia não firam mapeitados h'%> se trata ac con-
correnila. ma\ de um proccdimcnlo admriirtrat.vu de ,elc,ao dc interessados. em que as iorma-
Iidadei 40fixadas segunde a compet2ncia discnc~onánada Adminislrrção A impugnqão a esse
procedimento ate 6 possivel, mas nãosob fundamento de infração As regras lega& previstas para
as modalidades de liciiagáo nurmal. A impugnação dar-se-iem vista dor princlpios disciplina-
dorcs da aiividade administra~ivagenenca. Assim, ser6 possível atacar os atos praticados com
desvio ou abuso de poder. eivados de erro de fato. produzidos com vlcio de náo-razoabilidade
etc.'"
" Nerra linha de enicndimenra. ali&, o anrepmjcio de uma nova lei de l i s i r q l r . elsbomdo sob s coordena-
$50 do RofcrrorBrw.olm Poam N m . consignara que o diploms deainnvs.ic s dirciplinsr os "prociimcn-
roi de conrraiação", %vscniandoque a canrratq.50 diaia tambçm se conrigunva como um pmccdimcnio ru-
jeito P observância de principias e etapa<similares h licita@apmpriarnenie dita.
" Rozoobilidads. ali&, cujo prçrcqs dcrcssinr prcrcrnc so longo de roda a atividade & splica~óndo Uirrito.
Houve caro em que Ee impugnou ~0ntrar~q.30 diiaparque a Admini.rmq.50 solicitare proporiar dor pnrrí~
vcir interessadas.Su<tcniou-w que a Adminirlrs$5apoderiacanirarar quem bem ensendcrsc. ParCm. se dc-
do essencial h realizagão do interesse público. Em princlpio, a única hip6tese de ausência de am-
pla divulgyão acerca do procedimenio de conuata~áoverifica-se no caso previsto no inc. M,re-
laeionado com a segurança nacional. Haverb casos em que a ausência de divulgacão derivara da
emergência da contratagão. Fora dessas hipóteses, contratafão direta não autoriza nem . i
compa-
! tível eom ausência de divulgagão. Ponanto, a Adminisuag50 não precisa seguir a\ formalidades
acerca de publicidade importar na Lci para a liçitagao comum - mas não esta autorizada a amar
em segredo. Daí deriva o dever de dar a conhecimento público seu interesse em realizar u m de-
terminado contraio, ainda que tal contratacão esteja prevista para fazer-se diretamente.
2.3.2) Condiçóep equivnlcnre~de pnrricipnçdo
Todos os potenciais interessados dever50 ser admitidos a formular propostas. na medida e m
que tal seja compatlvel com a situacão que origina a contratação direta. A natureza da conuata-
-
gao determina os requisitos exigiveis dos potenciais interessados regra-padrão para todas as hi-
. .
oúteres de liciiacao e oue não se altera no caso. Assim. wr exemolo. suoonha-se conuato vara
mstaungão de obra d c ' m . 6 6b\ io que iodos os profissienais d8seior poderio p l c i t e i a ;un.
traia,áo. TamMmC clero quc náo será cogiiá\el contratar algutm nãoqualificad, para i>,er\iço.
Sena possfvcl a Adrninislraç50 escolher um dctcrminado sujem. sem admitir qiialilLrr cr-
pecie de disputa entre os pmculares?A resposta 6 pasitiva. Aliás, tal se verifica em grande par-
te das hip6Gses & conGiaç5o direta. MasJomente se legitima tal alternativa em vista das cir-
eumtâxias. É imprescindlvel que a escolha da Administragão seja razoável. proporcionada cir-
~ ~
. . ~~.
cunstãncias e comoatlvel com as orincioios norteadores da atividade adminisuativa. Essa n5o 4
uma 16mula m e m e n t e \crhal. apta a legtumar i d a e quaiquer conuaiaçao .mper,uii> que a
Adrninistraç50 evdcncie qu: a situaião não corrponava disputa ou que a disputa w r i a prejudi-
cial A qatisfagb do intcresscpúblico. Vale d i i r r . 3 regra C a disputa. mesmo na cuntraiação dire-
ta. A ercegão 6 a ausência de competigão.
É valido suprimir ou restringir a eompelig5o. Deverá verificar-se o f i m buscado pela conua-
taçio. A supressào ou restriçáo da competição será vllida desde que pressuposto para a atendi-
mento adequado & f i m norteador da contrataç50.
Podem existir diversos omicularer em situacão de ieualdade. Assim. oar exemolo. imaeine-
se haver diversa\ ins1itui;õej de rccuprração de prc<o< Se a r\dm~ni<traçlodispuser-se a reali-
l a r contrataçào ncsac Pmbilc. surgirá uma dificul3adc. De\erá escolher.~euma ou algumas des-
s a entidadei paraa contratafZo. NHo 6 admissivel que a esalha faca-se por critérios meramente

-
sejase roliciuir propostas dor iniererrados, icris de submerer.sc a uma das modalidades & IicinçJo lrcrpci-
rir pramr comspandenter). ~ r g u m e n r r vderrn
~ ordem d clommcncs dcr-rmda. Rimcin. pariluc opinativos do agente administrativo. Ser6 imperioso admitir a possibilidade da disputa, estabele-
a Adminis<rq%oonj pode ecoliallr wbibiireiamcnte. mesmo no$ caras de dispensa de liciIsq.50. hpoir. por- cendo-se criterios impessoais de escolha. Até se admitir6 escolha meramente aleat6ria (soneio).
que a solicirgXo de proposlu n u correspondia o umn modalidade formal deliciiqXo. B s c l y L ds mc- Isso se passa tambem com a seleção de organizações sociais p a n contratos de gestão, tal como
Ihor zllemaliva. ser6 indicado a prop6sito do inc. XXIV.
 Há casos. portm. em que o critério de esçulha e preponderantemente subjetivo. Issu se pas-
sa quando o objeio do contrato envolve atuação persanalírrima do contratado. Há manifestação
. . .
direta da criatividade humana. náo surcedvel de avaliacão oor oadrões de obietividade. Essas hi-
p0ieses sc relacwnam cum a inex~gnbiliJaJr.Jc Iiçit~,ão Nio rr' h,. IirlL~çBuporque não h; pa.
rimctro J e julgamenti>i>ojeii\o Lodo. a escolha da Adminirwa,ao pode recair sobre o rujeitii que
lhe for mais simpático ou cuja atuação for digna de maior confiança ou que estiver mais próximo
dos ideais pessoais do agcnie público ele. O exemplo mais caracterlstico 6 o da conuatação de
um artista para atividades de diversão pública. Respeitados cenas parâmetros gerais. a escolha
retratará manifestações subjetivas do agente estatal.
2.3.3) Oporrr<nidodesequivalenles de disputo
Verificada a existência de pluralidade de particulares em condiçõesde atender ao interesse
oúblico e existindo crit6rios obietivos de selecáo. a Administracáo ter6 o dever de oruoiciar a com-
petição. Deverá reconhecer aós diversos inieressadoa a possibilidade de acess; equivalente ao
certame. Os requisitos de participação deverá0 ser similares.
2 . 3 4 ) Sele(.Üo da melhorproposro e indirponibilidride do interesse público
A escolha do particular a ser contratado deverá ser a mais objetiva possível. Nesse ponto. o
. . - .
orincíoio da isonomia desáeua no conceito de indisoonibilidade e suoremacia do interesse oúbli-
co Disrnminam-\e iir p~rticularesem \irta da iibtenção do melhiir rerulradu purri\el para a
Adminisrr~;ão Seri eriolhido o particular iuja atuação trdurir. iib,eti\amcnie. a mclnur allrr-
nativa de atendimento i necessidade existente.
-
Significa afirmar aue a Administracáo deverá buscar a maior aualidade e o menor desembolso
porrlieis. sr'gunJo A ndturela do ini:rerre a ,er ratisíeito. Entre pmprrtar de qualidade equta-
lentc. Jcverá csiolher-rr' a de menor preço QuuiJo for erculhida pruposta de maiur pre(o. dete-
rá indicar-se o motivo para tanto. Nada impede que esse motivo seja a qualidade do serviqu, a
reputação do contratado, o preço por ele exigido para contratos similaresetc.
- - .
Por tudo isso. afirma-se aue a contratacão direta nZo legitima escolhas desomoosiradas
~,
Administryãi>Púnliid Não 6 \6liJii desemniil*ar inaJequaJamenic rscuoo* públiri>\.\un prc-
da
texto rla Jr'snccr'rcidade Je Iicir~çãiiO rampn da contratação dircia náoestd excluidodd incidCncia
dos pnncipior nortr'aduro J a ati\idade administrati\a do EriaJo.
2.3.5)A obren~õoda melhor coniroro'üoposrível e regisrro depre'os
Seria ocioso repetir que a contratação direta não equivale a autorização para contrata$úes
equivacadzs. inúteis ou desvantajosas, que privilegiem indevidamente alguns particulares. Por isso.
mesmo quando se trate de reduzido valor das conrratações, não se justifica a ausência de pmvi-
dencias para obter a melhor contratação possível. A Administração esta obrigada a adotar proce-
dimentos seletivos simplificados, especialmente quando tal for compatível com as circunstâncias.
6 o sue seoassa. Dor exemolo. no easo do an.24. incs. I e ii. Sem incorrer em disdndios econõ-
mku, uu temprrdi\ ekroribor. &ter6 vcniicaros prrtor dc mcnrdu, c i m t idar iniercs~~Ji>r. re-
rcher proporias e manter crdaswo rlr íorncccdorcr para conwaiaçõer de pqucno \alar. Nada im-
pede (aliás, muito pelo contrário. tudo impõe) que se instaure um pmcedimento formalde dispu-
Lapela cuntrataçáo. Essas aliemativar receberam enonne impulso conl adifusão da utilização dos
recursos de Tecnolngia da Informaçào. A Internet passou a ser um instmmento inafaslável, obn-
gatoriamente utilizado pela Administração Pública para notictar seu interesse em contratar e pard
obter ofertas comespondenies.
Uma das alternativas recomendáveis eonsiste em promover uma especie de regisrm de pre-
. .
cor vara contraracões direias. Sem a necessidade da observância dos reauisitas orevistos no an.
15, a Administração deve manter um cadasuo de fornecedores e de produtos, permanentemente
aberto ao ingresso de novos panicipmles e pmdutos. Assim. as contrataçõee"diretas de valor re-
duzido se farão mais rapidamente, mediante a consulta a esse cadastro, em que constará o menor
preço e as melhores condições. Seria desejável que aorganizaçãodesse cadastro fosse regulamen-
tada por alo normalivo, adulando-se rcgras similares àquelas praticadas relativamente ao cadas-
tro de preços propriamente dito.
2.3.6)Morivo'óo do alo
Merece destaque a necessidade de motivação do ato decisório da Administraçáu. Ao uptar por
um determinado sujeito, excluindo a çuntraL&áu de terceiros. devem-se indicar os fund&ntos
da
- - decisán.
- Em
- todos os casos. atribuicão de comwtência discricionária náo se confunde com li-
beryáo dc motl\ação ncm autorila pre\aléncia ds mutl\os merdmcnl<:sunjsli~iis.A1.6~.mullu
ao ioniráno. a cumpetenria di,cnciiindna Jcmanda,uriiRrati\s~muito mair sxau<ii\ae minu-
ciosas da que a prática de ato vinculado.
Significa afirmar que a ausência de motivagão importa nulidade do ato? Não necessariamente.
Admire-se a possibilidade de comprovação da validade do ato mediante evidência de que a esco-
lha foi regulare adequada, compatível com as regra5 norteadoras da atividade administrativa.
2.3.7)Regulomenro'óo do coniroro'óo direto
Diante desses pressupostos, o melhor seria reconhecer como obrigarbrio a regulamentqáo.
ao interno de cada unidade estatal. do onredimento de conwaracb direta. Tratar-se-ia não de ino-
$ar A dirriplina Iqi,lai\a hipótos tixalm~nizderrablda O que sc nuscana \r'na adiitar pddrar\
uniiiimc\ c e\ii\ci, atinenie, 3, hip0tssc< de ci>ntrat~ção Jirdtd. indicando ds antemáo rodar as
providencias cabíveis e previsíveis que seriam adotadas no âmbito da entidade. Isso permitiria uma
irp6cie de institucionaiização da ~ontrata~F.0 direta. na acepçáo de eliminar-se o Cunho de ano-
malia. erceocionalidade. imorevisibilidade e outras caracten'sticas aue imoossibilitam o controle
r l soninta,ão
~ ~dmini~iraii\a Arrim, ,e aAJmini\tryii>Ji\pu*e\,e J e dntcmao, dc iiiformaçõ+
e dados ratirlai0niir pertinente, a íiirnzc<dorcr c pre,or. a conirdta,ão rtreia se produ~inado
modo mais eficiente. rápido e nZo discriminarbrio
3) A DivergênOn entre a Lei e os Fatos: n Necessidade de procedirnentalizar a
Contraiação Direta
A ressalva constitucional apresenta extremo relevo para fins hermenêuticos, mas há um dado
fático que não pode ser ignorado. lacoby Fernandes fornece algumas informações que exigem
meditacão do aolicador do Direitu. Reoortando-se ao exercício de 1999. nhsewa aue os gastos
ailncnics a ci>ntramq>r.,aJmini,tr~tivar.re~luadi>s
-
*em Iicitq.ü>.montaram a 51% dii toial de-
rembolrado pela União Ou rsja. apenas 49% dor munianidr derembol~ddospela Uniio sm ron-
tr~is;üe, ~.lmini,ir~ti\a\ c n i o l \ e r m nip0icrzr J<:Iirita.;áu4'E,ses darlus .que, pm\~\slmcnte.
são 'ompatíveis com os fatos verificad& nas outras órb~tasfederativas - cuniuzcm muitos a du-
vidar do cunho de exceocionalidade da coniraiacZo direta. Ou reia. há uma dissociacão entre os
planiir Icgi,lat~\i>e ídticii. Do ponto J e tibta Icgisiaiiio. dconwatdção iiircta6~sxseçáoe lici-
i ~ ç i >a .regr~.Tal ,c in\cnz no priima í 6 t ~ o .
Erraiircunstânçia tem le\adu intimrru, eriurliosos a pnipor uma alteracio I ~ g i i l a i i íiirmal.
t~
paraevitar que as hipóteses de contratação direta sejam utilizadas como instmmento pelo qual se
evita a aplicaçZo do princípio geral. Esse enfoque orienta-se a privilegiar a concepção de que a
chamada conrrorocóo direto tem de ser aolicada , ~tal como se envolvesse uma hioótese de licita-
~ ~~
ção. Mais pmpriamente. defende-se aconcepçáo de que as hipbteses de conlrataçb direta envol-
vem. na maior parte dos casos. procedimentos licitatórior simplificados. Portanto, teriam de ser
multiplicadas ai chamadas mod"lidodeu liciro~órios,inclusive para abranger inúmeras hipdieses
enelnhadas.
" oresentemente.nas fieum " -
da disoensa e da inexin~bilidade
Ir,o equivale a rsconhscer que u inumcrar hipoiere, de contrai4,ao direta nio qio homogf-
nda, cnlrs ri Nau 6 pos\i\cl3rremelhar ii>Ju\i>,ia\i>v Jc dispcnra por cxcmpli> Em intimeras
situações, existe plena possibilidade de competiçáo. a qual exige apenas a simplifica~ãoprocedi-
-
- . reforma leeislativa
mental. Oualauer . aoetieicoar
deve encaminhar-se. então. vara . . essas ilirtincõcr.
IId acepçáo de prestigiar a competição e a disputa pela conlraiação administrativa.
4) Modalidades de Contratação Direta
A lei anterior distinguia três situafões distintas: a vedação. a dispensa e a inexigibilidade de
licitação. Essa esimtura foi parcialmente alterada pela Lei. que buscou restringir as contrataçdes
 1." M m c i i J u r r r ~Fiiwa 235

-.,
.
,I:,.
cem prbvia li:ita(áo. I'rii eliminada a "vedqáo" de Ilctra(árl. pas\ando a hiphirie a 5er engloba-
. .
cão envolve uma relacão de custos e benefícios. Há custos cconòmicos orooriamente ditos. deri-

da nu kunce!t i dc di>prn,a .ni IX.. \lantcvc s: ndiilinçá<icntrc dislrii,ar iiieAigtbilidade. ainda
que a redação da Lei comporte algumas críii~as.'~
4.11 Dispensa de liciraçcio e l i c i r a ~ ã odispemoda
Náo parece de maior utilidade a distinção entre licitação dispensada e dispensóvel. A dife-
rença foi afirmada a prop6sito das hipóleses dos arts 17 e 24. respectivamenle." Segundo alguns,
. .~ -
.
o an. 17 conteria situaçks em aue a licitacão foi disoensada oelo oróorio leeislador. l á o m.
.-,
baaos do cunpnmento dos atos marena < da Ihciia(ão (publica(ão pela imprensa. rca.i/açãrl d r
tesies laboratonair ctc ) r da alh-a(ão de pessoal Há custn, de iemp.? relrrrntrs h. demora para
desenvolvimento dos atos da licitação. podem existir ouoas espécies de custos, a serem exami-
.;,..
.. . .
nadas caso a caso. E m contraoanida. a liciiacão omduz beneílcios oara a Adrninistracáo. Esses
beneflcios consistem em qur a Admtntstrr(áo eleiivar6 ( r m i e x ) crmt:alaç5n mais vanrajosa do
que real~7,ariase licila$ãc nici tivcsic exisiido Muitas vc7es sabc-sr Je antcmlo que a relação
~~- 24 cus:o-brneficio ser&drwqiitlibrada Os curior nrccrriri~irb. lictlaqüo ubraparrsrá~b c i i c f l ~ . ~q,i i r
-
~

traria autorização para dispensa de licitação por parte do administrador. Com toda o respeito, nao dela poderão advir. ~ 0 ~ 0 procedimento
. ~ 0 licitat6rio acarretará o sacriílcio do interesse publico.
se afigura procedente a distinção, a nosso ver E m ambos os casos, o legislador autoriza contrata-
ção direta. Essa autorizqão legislativa não é vinculante para o administrador. Ou seja. cabe ao
. .
Imoóe-se a contratacão direta ooraue a licitacão é disoenskel."
Essa ronsmção acerca da dispensa de Iicita(ã<i retrata a posi(ão gcnbnrd ata doutnna " Mas
adminislrador escolher entre realizar ou não a l i c i t i y b . Essa compereneia administrativa existe c ~ g rpardlrl~mrnic.
. um dcsiquc do pnnclpln da ironomta A ~nv<xd(ãs ao intcrrssr p ú b l i : ~nãc
não apcnu nos casos do m. 24. Aiias e se não fosse assim, o an. 17 conteria hip6teses de vedo- afaia a rrlevlncia ao iratamenio igualitbno a rodos os adminxitrados N I o h6 :orno jusuficar.
cdo de Iicitacao. Sienifica reconhecer aue é ocríeitamente aossível realizar licitacão nas h ird t e- -
;es do alt. 17,desdeque o adminiswad& rep;te presentes o; requisitos para tanto. H6 autores que
. ~~ perante o inleresse pdblico e o princípio
abusiva.
~. da isonomia. que ~~Administragão efetive contrata~ão

apontam diferencas interessantesentre as hip6terei."

A distinçio mais profunda entre os casos do m. 17 e d o m . 24 relaciona-se w m outroitem.
É que o art. 17 disciplina hip6teses de alienacao de bens e direitos, enquanto o an. 24 contempla
regras gerais acercade contiatos e n v o l ~ e n d o ~ o m ~ rohras
a r , e seffiçoi. Eventualmente. o ar(.'24
trata dd outras figuras contratuais ( l o c q k , por exemplo). Nada impediria, portm. que as regras
do a*. 17 fossem incisos do an. 24. Vale dizer. a natureza jurídica da dispensa prevista no art. 17
não é distinta daquela contida no an. 24. Alias. nem se olvide que o an. 24. inc. ii,refere-se ex-
plicitamente .os casur de dispensa de licitagão para alienacãn. evidenciando a existencia dc ca-
tegoria Única.
Destaque-se que alguns casos previstos no m. 17 são qualifichveis como de inexigibilidade.
É o que se passa com OS casos do inçiso I(excluído o disposto na al. "e") e no inciso U. als. "a".
"h" e ,'f"
4.2) Dispema e inerigibifidnde de liciiapdo
Sob o? de vista,l6@co. a L e i deveria ter tratado da inexigibilidade antes da dispensa de
liciraçao. aue a inexieibilidade 6 conceito aue..~
V~~ltar.se-6
. -
sob k e u l o 1e6rico. antecede
- ao~-de diamnsa.
P qLesiao prop6siio d, an. 25 Portm, pcide.se afirmar que a Jispenra preisupís uma
-~,
Iiirta(ào "exiglvel". E inrxigivcl 1 l i i i r a ç b quando a disputa for tnnlvcl. Havendo viabilidade
de disputa 6 ohrigalória a licitapão, excetuad& os c m r dc "dispcnsa" imposta por lei
Em l e m o s praticas, isso significa que a Administração deve verificir, primeiramente. se a
licitacão é exielvel ou inexielvel.
" Exeiulda a inexieibilidade.
tec os preisupostoc da dispcnsa da liiiir;ãr>
" aassa-se a verificar se eslão o n w n -
Sob r,\c Angulo. a incxngihilidadr denm da mrurrru &r coisas, enquanto ad.spcniaé 2ro-
duto da vontade legiilativa Esse 6 o motivo p c l o q u a a hip0lescs de inrxigibilid&dr. i n d i c d a
e m lei. r20 meramente exemplificativas, enqüantoas de dispensa são exaustivas. que somente
a disoensa de licitacão é criada nor lei - loeo. a aussneia de orevisão le~irlativai m a d c recunhe-
cimento de dispen;a de licitação. Outras considerações acerca dos doisinstitutos &rã0 expostas
a propósito doscomentários ao art. 25.
5 ) A Dispenss de Liclts@o
A dispensa de Licita~ãoverifica-se e m situaçóes em que, embora vihvel cornpetiçáo entre
particulares, a iicitação afigura-se objetivamente inconvenienle ao interesse pdblico. Toda licita-
'' Discorda-se. portanto. daqueles que reputm ser s inexigibilidade uma hipdtcsc de v c d q l o B liciiq"0. So-
b e o em. voltar-sc-ás artar adianic
" Adolam essa difsrrnfa. dcntrs oums. os i l u i i e ~J6rrB T o a m P~mia*JU~ioa,Comenra'rior. .. cir.. p. 259 s
270, e Joacr U ~ i r r ~J r~ c o Fa E~ R ~ A N ~Conlraracdn
EE. Birrio r i m Licitacuu, 3' cd.. B ~ i i l i sBrasslin
: Juridi-
sa. 1997, p. 107s Sr.
6) Os Casos deDisnensa de Licitscão
As hnp6tesei dr dispensa de I i i i t q ã o podrm qcr sisumaii7,adar segundo r) lngulo de mani.
fertr(io dr derequilibno na tcIq10 c u r t o k i i r l l r i o . do srguintr modo
a) cur:o rconi>m,co do I,c,ro~doq ~ a n d oo custo ecorhmico da Iicliação for supenor ao
benefício dela extralvel da licitaçáo (incs. Ie U):
b) curro rempoml do liciio~do:quando a demora na realização da licita@.opuder acarre-
.
tar a ineficácia da conlratacáo (incs.
. IU. IV.X ü e XVIIII:
c, aurinrza de porrnc8ulidodu de hrnefiio quando tn:nsttr poiencialida.ir de hcnefício
r m dcconíncia dr ciltia@.o (incs \', VII. V í i . XI. XIV. X V I I c X Y l n ) .
d) d c r i i m ~ á o d aconnntqáo: quando a contratgáo náo for nomada pelo criikriu da van-
tagem econbmica, porque o Estado busca realizar outros fins (incs. VI, M, X, Xm, X Y
X V I . XIX.XX. XXI e XXIV).
A hia6kse
c ~~~
do i n c . ' ~. na
~~
~ .redako daLei 11'9.648. de 27 de maiode 1998. náo se subordi-
ria períc~iamentea nenhum dos casos. 'l'rata-se. muiiri mal,, de aiisínciz de Iicita(ào em bista da
~
apltcaçãodoi pnnc(ptos da Iegisla(ão espccilica accrca dc u m seniqo piblico culas caractcdsii-
cas são totalmntc singulares A sttua(b s r aisrmelha ao raso de incaigib.ltdair. tal como se
comentará no mumento apropriado.
Também o caso do inc. V U l é peculiar. Tal como exposto adiante, a hip6tese ali prevista 6
reconduzlvcl A ausenciadc contrato administrativo propriamente dito.
. 7) Caros de Intxigibilidade Tratsdoi como de Dlspensa
Rigorosamente. as hipóteses dos incs. X, XV e XIX náo caracterizam dispensa de licitação.
mas inexigibilidarle.'' Assemelham-se h situação descrita como ausência de potencialidade de
benefício.'
" Pars JEESBTOI-I PDLEm 10~101. Comrnldrior... sir.. p. 40c 196, re a autoridade eriivcr em dúvidz quanio
L ranveniZnsia de dirpcnrar'a licita(m. pode preferir licitar em vinude do an. 2'da Lei. havendo discrlcio-
nwicdads para disposarou nHo.
I Canrulem-x Luci* V- Rcuna~ooc SC~oioFraau, Dirprruo..., <ir. p 36: Lu"* V ~ LFiouns~m,
S Di-
rrilor dor Licira"6i. 4.cd.. Sla Paulo: Mdheims. 1994. p. 21-37: C. A. B ~ r n r i aLI~M r ~ i oLiciiucüo,
. cit..
p. 92 rs., s Curro dr DireiioAdmini.rlroiivo. 5'ed.. S a Paulo: Molhcimr, 1994. p. 275-284; Har LOE IE ME!-
a u - . ticiro@o... cii.. p. 92 s 13.: R ~ i AIHA~
h Mwors, Comrnidrios on Esmruto dur L i c i s ~ í 6rr Cnn-
rraror ~dminiiriorivor.P cd.. SLo Paulo: Saraiva. 1991, p. 66: J ~ s Td n a a ~ sRanar I ~ N I MCnm.ni6nor
~. d
k i das ticiioc&r r Conrrorocóes do Adminisriocdo Público, Rio de Jancim: Renovar, 2W3, p. 257-294.
Tanto que s r / m e m enquadrndas na vigencis da I c i mtcrior.
ALAS, como rc para smrodor os saro3 de incxigibilidadede liciraçb. Se nPo Moutracscolha pan s Admi-
I nirrraflo Pública. s liciiafáo n8o lhe warA qualquer kncflcio ou vantagem. Isso não significa que incxigibi-
lidade c dirocnri seiam canccitar identicar. Na incritibilidnde. a ausência dc bcneikio dcnva da inulilida.
~~ ~~ ~

?' Ncrse sentido. l ~ m s FESNAHDEE,

r Conirar<i~doDirero rtm Liciru~üo,5. cd., Bramia: Bnrsflialuiidica 2WO. de da lisiia.& ( p o i i n u h6 parribiliddc de compni$o): em alguns casos de dirpcnrq a ausência deriva &
p. 191 s Sr. que. embora existindo ouwm opfkr. rak-rc qw nenhuma delas ser6 mnir vaniajorj.
 Nas hipóteses do an. 17. devem ser cnquadradar como de dispensa de licitação as situações
constantes do inc. I,al. "e", e do inc. 11. als. "c"at6 "e". Caracterizam-se como hipótese de ine-
xigibilidade de licitação os casos contidos no an. 17. inc. I(excluído o disposto na al. "e") e no
inc. 11. als. "a". " b e "F'.
8) Pequeno Valor (Incs. 1e 11e ParBgrafo Único)
A pequena relevância económica da contrataçáo não justifica gastos com uma licitação co-
mum. A distinção legislativa entre concorrência. tomada dc prefos e convite se filia não r 6 a di-
mensào econúmicado contrato. A lei determinou oue as formalidades orévias deverão ser orooor-
rã" .\
cionai, as pcculiandade, do intcrc\\c c da nsc:,,ndde
pendido pela Administra~áoPública.
pública Por i n o . tanto mal, ,imple, se-
iomalnddc, e mdi, rdpido o prucedimento Iicitat0no quanto menor tor o valor 3 ,e1 d o
A Lei n" 9.648, de 27 de maio de 1998, aumentou o limite originalmente previsto (de 5% para
10%). Lembre-se aue tamb6m foi introduzido u m oarierafo
" . - esoeciah
único. estabelecendo reeras
paraálgumas cntiiades da Administrafáo indireta.
8.1) Somoiório de panelas
A L e i n" 8.883 alterou a redação do inc. I. N o texto anterior, aludia-se a contrarações que
pudessem ser realizadas "simultânea ou sucessivamente". A refoma de 1994 eliminou dos incs.
Ie I1do an. 24 a ressalva quanto a "sucessividade". O tema tem estrita relação com o problema
do fracionamento das contratafões, objeto de disciplina no an. 23. 5 5". Bem por isso, os comen-
tários deduzidos a propósito daquele dispositivo aplicam-se ao an. 24. incs. Ie 11.
Ou seja. é perfeitamente vilido (evennia~mente,obrigatório) promover fracionamento de con-
tratações. Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa de licitação. É inad-
missível que se promova dispensa de licimião fundando-se no valor de contratação que não 6 iso-
lada. Existindo pluralidade de contratos humog&neos, de objeto similar, considera-se seu valor
global - tanto para fins de aplicação do an. 24, incs. Ie U, como relativamente à deierminafão da
modalidade cabível de licitação.
Não se admite o parcelamento de contratafoes que possam ser realizadas conjuntae conco-
mitantemente. Seria oemitido o oarcelamento vara conlratacáes sucessivas' Náo M resoosta ab-
,oluu Dr'pendr' das circun,lincias tal como r'xposto a propO\iro do dn 23 6 5" esperialm:ntr'
quanto ao pnnclpio da moraliddr' Significa quc ,endo pr?vi,lvei, diver,a, dqui,tgúe> de ohje-
to, idZntico,. deve con,iderdr-,e o vdlur global A regra subordina aAdmini,lraqão ao dever de
prever todas as contratafaesque realizar8 no curso do exercício. Não se vedam contratafks iso-
ladas ou fracionadas - proibe-se que cada contratação sejaconsiderada isoladamente, para fim de
determinacão do cabimento de liciracão ou da modalidade cabível. Se a contratacão
. suwrveniente
.
derivar de evento náo previsível, porém, nenhum vlcio existiráem tratar-se os dois contratos como
autónomos e dissociados.
8.2) A impossibilidnde de desnotumpio do objeto corirrotodo
Umaquestão de não pequena relevância reside na disparidade de valores mínimos previstos
nos incs. Ie iI do an. 24. Isso poderia induzir a priticm reprováveis. orientadas a rranrfomiar
contraiacões comuns em "obrm ou servicos de eneenharia". oara o único fim de viabilizar con-
"
trataiáo direta." E,se expediente E inadmts,ivel e merece reprnvqãu Dcberá aplicar.3~o entr'n-
dimento de Ja(:osi tF.au4rDrs. no ,entido dcque a, coniratagbes enquadriveis no inc 1 ,&o apc-
nas e cxclu,ivamente aquelas privativas do, profi,,sondi\ de cngenhana. vinculados (ainda que
indiretamente) a um bem imóvel.
2 ~ . ~ -
~ m b, l e m odo modificoc60 suoervenienre
8.31. O ~ , de volor
Outra qucstáu c n v ~ l v ea rnodificag80 poslr'rior A coniratagao. que conduza A supeoç20 Ju
limite prrvi\lu em Ici F. nccosáno esiabelecer diferenciaião entre as hip6te,es de luiela 3 equa-
ção econõmico-financeira e os casos de modificação voluntário por parte da Administração.
,' A qucrilo e objao de rrfcrençin critica precisa c eraia de J ~ c o sFERNANDEI,
~ D i l ~ m16). tici-
C~nrrnru~üo
layrin. 5'sd.. Brasilia: Brasilin luridica. 2OW. p. 291 s rs.
O regime jurídico de tutela A licitação não se constitui em impedimento a rurela da equação
económico-financeira da contratacão. Isso sienifica
" aue a exieência constitucional de manuten-
(20 da reI&doonginal entre enclrgo, e vanwgcns ncuiralird nos limites do pnncipiu d~ propor-
ciunalidadc a incidíncia de er~gi'nrias\obre IarNaqào Assim por r'xemplo n Iimitr' m6ximo
de mudifica,ào do valur dc coniratos administr~tivos(an 65 6 2") náo se aplica nas hip6teses
arroladas noan. 65, inc. II. al. " d . Pelos mesmos fundamentos, a eventual alteração supervenicnte
. .
de valores. reflexo da tutela à eauacãc econômico-financeira. náo retira a validade de licitacões
rcaliradas sob dcicrminada modalidad:. Ssguindo essa linha-mova. deve rcpuiar-se vilida a al-
. . icrdq" dc valores contrdiuais postcnor a r o n t r ~ t a j à odireta. ainda quando ,<jain ~ l l ~ d p a , \ a d oos
~
Iimitcs do an. 24. incs le 11. desde que a providencia deriva da dplicaqão do prinrípln da inidn-
como
~~~~~.de ~-
~~ revisão
~-~~~ r ~ ~ . ~ -
-~ arecos.
de
~ ~
gibilidade da equafáo econômico-financeira O raciocínio aplica-se tanto para os casos de reajuste
Diverso é o entendimento a propósito & modificações voluntárias, relacionadas com even-
tual avaliaçáo discricionhria sobre quantitativos contratuair. Não se aplica a autorização para
ampliafão,~ainda que respeitado o limite de 25% do valor original. se essa solução retratar mero
juizo de conveniência e oponunidade.
Em última anhlise, trata-se de evitar que alterafões previsíveis, que p d e r i a m ser estimadas
de antemão, deixem de ser realizadas tempestiva e adequadamente. Náo se admite que a Admi-
nistração produza a contratação direta por mcio do expediente de rcduzir o valor da contrataGão
para ajusiá-lo ao limite mínimo e se valha da faculdade de eleva$áo do preço contratual - o qual
se estimara. desde sempre, como sendo o necessirio para satisfafão do interesse público.
8.4) 0 regime especial doparágrafo único
, i,
O parigrafo único reserva tratamento mais benkfico para algumas entidades.
Abrange, por u m lado, as pessoas de direito privado integrantes da Administrafão indireta.
A regra náo distinguiu entre as empresm públicm e sociedades de economia mistareponáveis ao
an. 173 da CF188 relativamente aquelas do an. 175. Ou seja, a aplicação do parigrafo único in-
depende de a entidade exercer atividade econõmica ou servifo público. Náo h i vício em discri-
minar as pessoas da Administração indireta, nesse ponto específico. As hipóteses de dispensa de
licitação podem vaiar em fun$ão da naturcza da entidade ou da atividade por cla desenvolvida.
O disoosro no an. 37. inc. XXI. da CFI88 náo obriea a tratamento iurídico idêntico oara toda a
AJm!nisira,ão no lucante a I.cita,ãu TambCm nã; hb incumpatih;lidadc com as rceras do art
173 J3 CFIX8 A h se obnga a \ u b m \ \ i o da5 entidade\ excrcentr'\ de auvidade &onúmira au mes-
mo regime jurídico previsto para a iniciativa privada. N o caso, não se produziu infrafão a esse
postulado,
8.5)Ar "onêncios executivos"
Por o u m ladu. o parhgrafu Onico rcfcrr.re autarquias c hindqúc\ qualili~adascumo 'agEn-
tias cxccuiira<" Nàn cahc. nesa nponunidade. examinar cnm m a i r prnfdndidadc n instituio da
agência. O tema vem despemando c~rescenteinteresse doutrinhrio, espicialmentc em face da cres-
cente relevância sue o instituto vai adriuirindo entre nós. As aeencias sáo inslilulos orieinalmen-
E J e ~ c n r o l.do<
r nu D,WIU americano c quc pauaram a scr aduiadus nu jmbito da Comunidde
EuropE~aA lmponAncia do instituto se rrlaciuna cum Lmd p c c ~ i i a cunccpgao
r polilico-idcol0-
gica, que pretende impedir iníiuèncias políticas sobre a regulafio e dircipllna de cenas ativida-
des administraiivas (especialmente aquelas desenvolvidas por pMiculares em decorrência de pri-
vatização).
N o direito americano. existem difcrentcs modalidades de agências. Costuma-se aludir a "agen-
cia executiva" para indicar aquelas cujos administradores nào goram dc maior autonomia em face
da Administracão. São aauelas cuios administradores oodem ser destituídos oelo Chefe do Exe-
suuvo Scgunjo Lei de 6 Jc r v m k r o dc 1966. agéncia~xecutivapodr' ser u m ' depmmr'nlo exe-
CLIIVO. umA organiiagiu g o v c i i i ~ m c n uOL
l ~ notat>elccimcnlo
i tndr'pendr'nts" " O qu' C fuiida-
" Canrultc-u ÁNOEL MANUEL MORENOMOLINI.«La Adminirrrrcidn por Agencias sn tos Estados Unidos de
Nans America". Bolriin OJciol de1 E~iodo.Madrid: Univcrridsd Cnrlor 111 de Mndcid. 1995. p. 47.
 m r n i l 2 dc~iacarquc "ag2ncia cxeruii\a" não 6 cxprcssáo sln8nimade "aptn:ia regulaliina" Esja N a generalidade dos c a s o em quc o Esiado dirp6e se a contratar, 6 niuliviidu a aiuar para
riirirna iigura en\<il\: um reg ntr. rspcc.al de auuincimia. incumpa:ircl r u m a disc~plinadc uma evitar dana polenciai. Toda e qualquer
. . contratacáa administrativa retrata a necessidade e a con-
agência executiva. bcn:?nna de uma aiuaçáucun~ugadaenirco Estado c ierrclms. Uma inierprciaçãu ampla du ins.
O Dec. Fed. no2.487, de 2 de fevereiro de 1998. discinlinou a aualificacão de autarauias e I V acarrciana. por ISSO. a dispenqade Iiciiaça<ic<im<i rcrraperal O argumena, d:iurg8ncia sem-
-
fundacões como agencias executivas. Tal deverá dar-se oor , decreto.. nresauoondo
, ~ ~ ~ a -asdnamra
- de prc p d c n a s c r uniirado Ora. a austncia dc I.cllaçPn náu ci>nstituia mgn. mas a rxcc(áu O inc
I V deve ser interpretado 8. luz desse princípio.
~

um conrruro de gCS160 C < I ~<I MinlstCrl<, s u p n isor c a cxisien;ia Jc um plano csuat<gic<i. P<is-
O diswsitivo enfacado refere-se aos casos em aue a decurso de temoo necersácio~-ao amce-
tcnomcnic J &ri $1. 6 I".da Lei n' 9.549. dc 27 dc mano de 1998 Inc<imor<iuas renas bisicas - dimenic lkiiaidrio normal impedina i< adut.2 > de medidas ~ n d i s p n s ~ \ c para
~~

r ~ - - -
i ; c\ilar danos i r r r -
do aludido Decreto. dando-lhes dienidade leeislativa. A oactuacáo de um "contrato" entre uma
auiarquia e dm minislCno enquadra-se na dimensai~da ~mpossibilidarleiurídica. h'áo se trata pm- parhcis Quandu fusse cunrluida a Iiciiaqãu o dano11 estana c<increnzado. A d i s p n i a de l i c i -
pnamcnrc de um "conuar<i". mas dc uma dccisãoconccclada entre cnridadcs adminislnti\as. com iaçãci c a coniratação imeoiaia repreqeniam uma mndalidade dc ali\ i d a ~ eacaulelatdria do inie-
natureza de convênio A avença deveraencontrar respalda lepislativo. Enfim, a dimensão das p m resse público.
. .
blcmas iurídicos aue a auestão envolveultraoassa os limites deste estudo. O aue 6 indisoensAvel
C a q u a l l f i ~ a q i oformal como agencia cac'uli\a icgundou proccdincnto prc\i<io na 'egislaqãc
10.1) O conceilo de emergéncia
T u d x os ramus do D.reito contCm regrasespeclficas a prupdiitu de rituações emerpenciaii
Tcm se indagado acerca u? poss~bdidadcd r a regra atingir as demais Orbnias fedrraii\as A No Dire tu t i b l i i < i . t ainda malor a relc\án~.ado fendmeno. 'Pai3-se de manifestação do instn.
resposta 6 a;
Náa pude reputar-se quc apcnas ag0ndas executivas federais estariam su- iulo da "~ccessidade". Nclc cslá<iabrangidas iodar criar situaqãs de car:~'i<inalidade. caracie-
- . -
ieitas ao reeime do ~aráerafoúnico. O oroblema 6 aue a instituicão de agências " executivas de-
pende do estabelecimento de regime pr6prio por via legislativa. Para bnto. os demais entes fede-
rizadas pela anormalidade. A necessidade (ai abrangida a eme&ncia) retrata-se na existência de
situação fáiica onde ha potencial de dano caso sejam aplicadas as regras-padrão.
rativos poderão consinuir agencias executivas, rubordináveir i disciplina do parágrafa único, mar Observe-se que o conceito de emergtncia não 6 meramente "fático". Ou seja, emergencia não
deverão fazê-lo atravks de instmmenta legislativo. 6 simplesmente uma situação fática anormal. A emergencia 6 um conceito relaciona1entre a situa-
Parece demasiada a referência a "fundacáes". Não h5 cabimento de atribuir-lhes a candicãa çio fálica anormal e a realização de certas valores. Somente se pode entendera cunoeito de emer-
de "agen.iar chccuii\as". Há inc<impatinllidadccnire a i Rnçõcs atribuidai as agCncias c o reei- geneia quando compreendemos a natureza relcol6gico das regras jurídicas. O Direita (Público, es-
i i i i luridlco dar funda;iics. Quuido muitci, poderia existir mcrci qul<<i;<i na donomlnaçã<iforma:
pecialmente) t posto para assegurar a realizacão de cenas fins (valores). Quando se canstr6i a
da enlidade. Ou seja, existiria autarquia chamada de fundqáo. Aliás, essa foi a causa principal norma jurídica. considera-se uma certa situação fática e se elegem cenas condutas como obriga-
queconduziu ao reconhecimento &;chamadas "iundaÇ&spúblicar". t6rias, proibidas ou facultadas. Presume-se que, airaves dessa disciplina. atingir-se-6 a satisfaçáo
Não se afieura" inconstitucional a adocão dc regras
" -
eroeciais vara aleumas cateeoria~de au-
tarquia. I.ogo. u clc\lq31>d o Ilmiic mfnimo dc \alar para reali/açLl dc liriiaçãu. tal como prc
de cenos valores. Essa 6 a regra paraa situação de normalidade. A emerghcia consiste em ocor-
rència fhtica que produz modificqão na situaçb visualizada pela legislador coma padráa. A ocor-
v i w nn parágrafo úni:o ora comentado. não cararieriza inralidade da dispnsiçáu rencia anãmala(emerg@ncia) conduzira ao sacriffcia de cenas valores se for mantida a disciplina
juridica estabelecida como regra geral."A situaçáa emergencial pãe em risca a satisfaçáa das va-
9) G u e r r a ou Grave Perturbação (Ine. 111) lares buscados pela própria norma ou pelo ordenamcnto em seu todo.
-
A caracterizacáo do estado de euerra imwssibilita o exercfcio normal das funcóes Dúblicas.
A dhpcnsa ua li.iiaçáo dcpcnderi da decrctaqáo da5 med das pre\istas no, i n s 136 e 137 da
. . N o casa especifico das contrataçáes direta^ emergência significa necessidadede aiendimento
imediato acenos inieresses. Demora em realizar a orestacão ~roduziriarisca de sacriiícia de va-
Cun,iniuiçao (Eciado de Dclrsa c Estado de Sitio)" N.90 basta a cxisiencia da guerra para quc sc lores iuiclados pclo ordciwmcniuju~dicocomo a iiczia;ii, pkssupbc c c M demora para rcu ira-
tomem dispensáveis todas as licitaçdes. O estada de beligerância acarretd, quanto a determina- m te. >ubmcicr a contrataçaciaci pmccsro Iicitaidni~pr<ipiLimaa c<incretlzqá<id<isacnfici<iaes>es
das contratacóes. . . , - - : .
. . a disoensa da licitacão aara oroteeer a seruranca nacional linc. K).
# ) u t n i~ontrainqã.5cu,a di, ulgaqàii n.50 FII%<IIW
. Oumto a
II\CO para a scpuranqa nacional, mas que exijam
- valores.

d i l t g t n ~ i acabcri
. a dispensa dc licitação Quando, portm. a contrataçã<i n&i sufrer qualquer pre-
~~~
10.2)Preasuuastos & conmtacõo dir&
juizo em decorência da demora nem campramet& a segurança n&onal. apiicar-se4 o regime Para dispensa da licilação.;ncumbc IAdministraç.3> a\alinr a prerenqa dc dois requiriios:
normal de licita~ão.'~ a) lJ~morurm(óoconcrrru eftriio po~rncaalidodede d m o . a urp?ncia dcts ser contre-
A L e i ampliou a hipótese da guerra para abranger a grave penurbaçáo da ordem. A gravida- i a c cfcii\a. Nao qcuaia de urgCncia rmplcsmrnte Ic6nia. Dcrc ser r\idenciada a niua(ão con-
de da penurbaçáo deverá ser equivalenteaquela decomnte de uma siluaçSo de guerra.6' creta existente. indieando-se os dados que evidenciam a urgência. Suponha-se, por exemplo. uma
aquisiçHo de mcdisamcnlos a ser efetivada pela Administraçãu Pública. Colocada a questão e m
10) EmctgCncia uu Calamidade (Ine. I V ) termos gerais, nunca caberiaa licitação. Sempre seria possfvel argumentar que a demora na aqui-
A hip6icsc mcrccc inicrpreiyào ;autcli,,a A contraia$ái adm~n~swatira prersupõc aud.men- siçáo de medicamentos traria prejufzos 2 sailde pública. Como decorr@ncia.a aquisição de medi-
to ao interesse público. Isso significaque a ausênciada canrratação representariau m prejuízo para camentos nunca se. sujeitaria a prévia licitação. A solução 6 claramente cquivoçsda, eis que a fun-
o bcm vhblico. Sc ineristissr. um interesse oública em nsca. nem caberia interrencão da Esbda. damental reside M relação entre a necessidade a ser atendida e a soluçáo concreta adequada. E m
A atividade pública não pode ser suprimida ou diferida para o futuro. Afinal, essas são caracte- muitos casas, a Administração dispõe de tempo suficienie para realizar a licibçáo e promover o
rísticas inerentes 2 Administrasão Pública. contrato que atenderá A necessidade. O oroblema reside na imoossibilidade de aeuardar o iemao
ncccssano a Iiciiaçan para adquinr <i,rcmcdii><A d e m o ~ ~ i r a çdui t ncce\\idarlc
~ concreta rigm
fica quc aAdminisiiaçã<idct: indicar ar quantidades neccssanas de mcdicament<ispara aicnder
'9 Para C ~ a ~Po ir~ m COFLHOMOITA, Eficáciu .., cii., p. 225, C L I ~ HPW ~ O L~PL(. Mriaams. a dirpenra &pen- aos doentes e as quantidades de que dispde em estaque.
de de nro do Residenteda República declarando guerra nos temor do m. 84. XIX. ff.
' W ~ c v ~sentido.
e Luci* V Firiv~irrm
" Em sentido ronidrio, C ~ a ~ Aai
c S n a i o R ~ a uDhpcnru
o r S u ~ o m oLiciray80
,
. ... ab. cir.. p. 47.
.., cir.. p. 50. para qmm crtc A um caro & insrigibili-
" Sobx a rcma conrdic-e a exrelcnle obra de Vicsm ALvAaEz G ~ a c i E1
~ .Conceplo de Necr,dad rn Derr-
cho Publico. Madnd: Civiis. 1996.
dade
 A expressão "prejuízo" deve ser interpretada com cautela, por componar significaçóes mui-
to amplas. Não é qualquer "prejuízo" que autoriza dispensa de licitação. O prejuízo deverá ser
ineoarável. Cabe comornvar se a contratacão imediata evitará oreiuizus uue não DOSSaN serre-
postos p i ~ s t c n o n n ~ n Ot r ..rimpromct~kcnto k r c y n n f a si~ni~:tcdo
n;co dc des1iuic.b iiu de
\e.luelar A tntcgnddJr l i s v d uu mcntaldi p;rross i,".qu3nto a hcns. o nrco dc scu pcrecinienio
ou deterioração.
b) Demonsira~üode que n c o n i m t n ~ ã oé via adequada e efcrivn para eliminar o risco: a
contratação imediata apenas será admissivel se evidenciado que será instrumento adequado e efi-
ciente de eliminar o risco. Se o risco de dano não for suprimido através da contratação. inexiste
cabimento da dispensa de licitação. Trata-se, portanto. de expor a relação de causalidade entre a
ausência de contraração e a ocorrênciade dano - ou. mais precisamente, a relação de causalidade
entre a contratação e a supressão do risco de dano.
E m última análise, aplica-se o principio da proporeionalidade. A eontraração deverá ser o
instrumento satisfat6rio de eliminação do risco de sacrifício dos interesses envolvidos. Mas não
haveri cabimento em promover contrataçGes que uluapassem a dimensão e os limites da preser-
v q ã o e realização dos valores em risco.
A contratação deverá inserir-<eem uma linha de atuação mais ampla da Administração Ri-
- -
blica. E m u m oais de enormes carências como u Brasil. há emereências e urgências oermanen-
tes. Não basta alegar a existência da emergência. mas é necessário demonstrar que a contratação
se afigura como instrumento efetivo de atendimenro a tais carências. Suponha-se a existência de
determinada doença, com caracreres endêmicos. vivenciada desde longa data por parcelas da po-
pulação. Náo se justifica que a Administração Pública invoque a urgência se nunca adotara sisle-
hática amplae racional destinada a combater a doença. ~ ã se6 admite que a fome seja invoeada
para aquisição de alimentos sem licitação quando a Administração não aponta o destino que dará
.
aos orcdutos adauiridas. A contratacáo deve oreslar-se a evitar a concretizacáa -
~~
. do dan~.~'lsso
~-
que a A d m i n i s t n < ~ odemonrirc não apenas a ntcthsidadc da contrataf2o. mas iambem sua utili-
exiee
dade Ou \ela. h r e r i indicar A, mmcdsdas ronrrcta\ atraer dai qu3ir a c o n t r ~ i q i oc\ ,1316 3 eon-
cretiraç3o do dano. A contratação deve ser precedida de todas as justifieativas "30 apenas sobre
a emergência mas sobre a viabilidade concreta de atender%. necessidade pública. ~ o esse h angu-
10, valc a rcssalva de Antbnio Carlos Cintra do Amaral. no sentido de que não se pode ignorar que
a urgência da contratação retrata a urgência na execução do contrato!' Portanto, a Adminisuação
deve adotar a solução compatível com a necessidade que conduz k c o n t r a t a ~ ã o . ~ ~
. ~ ~ e~ ~ ~ ,~
~ ~~
I<wn i o oeiiilic~alimiar a pos\ibilidad< dc rarní:rio do intcrcwe publico em cunrrqJ~nria
d3 desídia do administr3dor. i i a e n d o nsro dc Iks5o ao intcrcssc públiçi>. a conirau(ão drie ser
realizada. punindo3c o agente que não adotou ar rautcla~ncrcrrbnas h qucsthi aprrsçd3 rr-
levância especialmente no tocante i comumente denominada "emergência fabricada". em que a
Administração deixa de tomar lempestivamente as pmvidências necessárias à realização da lici-
taçáo previsível. Assim, atinge-se o termo final de u m contrato sem que a licitação necessária b
nova contratacáo tivesse sido realizada. Isso coloca a Administracão diante da dilema de fazer l i -
i i i d j ã o (< ccssar o atcndimenio 3 ncrersid3dcs imposlergá\ci~)ou realizar a ;imuatacão d i w u
i,nb tn\oia;jo da emcrdencia) O que 6 neccsrbno 6 \crificar sc a urgêncn cxiste cleti~smente
e. ademais. se a contratação é a melhor possível nas circunstâncias. Deverá fazer-se a contrata-
çáo pelo menor prazo e com o objeto mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano
irreparável. Simulmeamente, deveri desencadear-se a licitação indispensável. Ou seja, a desi-
" Adotando esse snisndimenio. o Tnbunal de Conmr do Rio de Janeiro decidiu "Náo 6 acciiPvcl a invoça$áo
de dispositivos legais que ampuem a dirpcnsa dc liciracao. em cmor de 'emergência quando sarritcnzrds a
urgência...'. em rc traiando dc fomecimcnio dc alimcni;iCào pelo pcdodo continuo dc vários meser." (Con-
forme Rnwum S * n ' A r n ~ .Aspprrior dr Diiriiri Publica no T r i b u m l d e Conru, Rio dc Jancim: Coordena-
doria Sctorid de Ediiora@o. 1992, p. 153)
* "Dirpsnra de Liciia~üopor Emergência". Rrvirro Trininlrol de Dirriiri Público 11189.
"' CAKOSAai Sumrr~o,Lirir~@u... cii.. p. 65. ainda sugere que. em rc podendo cnsunar prazos, adow mo-
dalidade de IisitaqZo mais r5pidq deve-se fad-10. cm v c l de dispensar a licilaqáo.
"' Nesse sentido, LUCI* V. FIOUU- e SL~aiaFEmz. Dirperrru.... sit.. p. 49.
i . a 3dmini\tratl\a n j o poderi reaundu na ronrrr.ti,af.io dr ianos i n r p ~ r á \ r . hao interrF;e pú-
blico. mas re r t \ o l \ t r á por outra $ta Cornprrn~ndr~-se ~ u cmr.d~diileI i c ~ t a < i frlrmal
r~ e iomum.
a A d m m ~ s l n y j oteri3 ohiido mclh<irresultado. <ip q u i z o \ o l n l l dr.\r.rS rer inkniradup?l<i%gente
que omitiu & providências necessárias. demais disso, deverá punir-se exemplannenle o agente
.~ .
oúblico oue omitiu o desencadeamento da licitacão.
Lembre-se, no entanto, que a orientação ~ O T C Uparece. de algum mudo, afastar-se da concep-
c i o arirna defendida.
r-..-......-... .-. H~ .~~~
á um ~
nrecedente.
- .. reiteradamente referido. consistente na Decisão 34711994
doPlc.nSno. que 6 \tguidaiiir.nie in\orada a p r ~ p ú r l i u i l aapiica,iu J u a n 21.inr !V. da Let X.666.
Rcslmndendo a uma consulta. oTnbunal assentou.rr no ,010 Jo M,n CH I L<\I A l l l . ~no s ~ n t i d o
de que,
"além da adogáo dar formalidades previstas no an. 26 e sni parágrafo único da Lei n" 8.6664)3,
são pressupostos da aplicaçáo do caro de dispensa preconizado art. 24, N, da mesma Lei:
a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade públicn, não te-
nha se originado. total ou parcialmente. da falta de planejamento. da desidia adminisua-
~~ tiva ou
~~- " .
da má eestão dos recursos disooníveis. ou seia, que ela não possa, em alauma
medida, ser atlbuida à culpa ou dolo &(r) agente(r) público(s) que ti'nha(m) o deter de
agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exibra urgência concreta e efetiva
do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afas-
tar risco de danos a bens ou i saúde ou i vida de pessoas; a.3) que o risco, além de con-
creta e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a
imediata efetivaç#.o, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, servi-
VOS OU compras.segundo as especificações e quantitativos tec~camenteapurados. seja o
meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado..."
Veja-se que a alusão à ausência de desidia na geração da emergência deve ser interpretada
- em termas, para evitar os efeitos noçivu, antes referidos.
10.4)Limirap%o4o àoorilrornçüo por emergência
A eoniratação direta deveráobjetivar apenas a eliminação do risco de prejuizo. n2o podendo
a execução do contrato superar cento e oitenta dias (vedada a prormgaçáo)." Supõe-se que, du-
rante esse prazo a Administração promoveria licitação para solucionar de modo mais amplo o
pmblema existente. Isso imponará, eventualmente, em u m fracionamento do objeto a ser contra-
tado. Assim, a Administração efetivaia a contraiação direta de pane do objeto a ser executado.
remetendo o restante a uma contratqão posterior. precedida de licitação formal. Trata-se de ma-
nifestqáo do principio da proporcionalidade.
A contratação de emergencia assemelha-se. portanto, a uma es+cie de atividade acautelar6-
ria do interesse público. E inegável a semelhança envc essa especie de conlrataçãoe os provimen-
tos jurisdicionais cautelares. Em ambas as hipúieses, h6 uma natureza de prevenção da concreti-
zação de dano irreparávelou de difícil reparação. Tambbm Ihes é comum a natureza não satisfa-
tiva N o campo das contrataçbes administrativas. tsso se manifesta pelo dever de restringir o ob-
,~ ~ -~ contrato ao mínimo necessário "ara afastar a concretizacão do dano. D a l a orevisão de r i m
ieta da
m6ximo. 3 \cda<jo 3 pmnogacõcs dc prazo ctc.
A ;<impara<Ju tnvc ci>ntratacão por cmrrgCnci3 c pro\imento ]urisdictonsl cautcl3r tem a
\antapem de propiciar a ut~li?acL>. no campci admini\trrtirr~.dr. inúmero\ c o n h e c i m ~ n t odcren-
~
volvidos no âmbito process~al.Ãssim,deve-se reconhecer que a contraração por emerghcia en-
volve a ponderaçáo de interesses segundo o princípio da pmporcionalidade. As limitações impostas
. . -
is cantratacaes oor emereência têm de ser intemretadas em face do interesse a ser tutelado. B e m
por isso, iodas 3s rcersi do inc I V sivi initmmcntais d<iiniere,sc púhlico S.io possuem l i m pr6-
pno r dut6nomo. Não podcm str aplicadas rem ci>nsidera,ii, ao\ iinr h u r r a h r c tuttlador. Por
Isso. u prúpno Iiniitc L 180 dbas dr.\r. ser interpretado com cauttla. Aligurd-rt claro qur. tal dl-
mensihamento pode e deve ser ultrapassado, essa alternativa for indispensável a evitar o pe-
recimenro do interesse a ser protegido.
A prorrogqão é indcrcjávcl. mar náo pode wr proibida. Ncrrc ponio, iIci dcve ser inrerprnada ini tcrmor.
A pmnogqáo poder5 osoncr, depcndcndo dar circunrrãosim supsncnicnrcs.Embora impmv5vel. poderiam
sucdcdcr-sc duirr cdamidadcr em uma mesma região. dc modo que a rcgundr impcdirrc imgular crcsucáo
do contraio fumado para atender situa~áocmerginiid criada FIO cvrnlo antctior
242 Ca~rm~nio A~STW\INOS
A sLai OE LICITACOE$ E CDNTRLTO~ - An 24
Poderáocorrer.
. - ~ ~ ~ ainda. de a contramão
~~
.
, oor emereência anresentar cunho satisfativo. O u seia.
naii se iratara cic nstmmeni, a x s d n o c 1:mporánii d:sttn:do a wr s~ccdiaopor outro contra-
io. de Iiinga Jura(ão <>Lconi conteúdo mal\ amplo A w m . por exemplo imngne-se a dewobena
d2 nssii de Jcsabamcnto cm uma cdtfi-aiac, exigindo imcdai3s proviJt'nsin Suponha-se que
tais providencias. uma vez adotadar, afariam definitivamente o risco. Ademorapara IiciuçHo toma
. .
inútil o contrato ou nroduz d r i o risco de sacriflcio de valores transcendentes. Acontratacão w r
emerglncia ~fastaaneccss,dadc de outra ion:ratayio A \oIiiçáo a ser adotada 6 clara e 6tt ia far.
s r á cuntralbçái>clrct3. icndo em vista o pmblcma da cmcrgencta.
1C5) Obrráculo judicial d confroloçEo lempestivn
Uma situagão peculiar deriva da impossibilidade de contratar por motivo indepcndcnte da
vontade da Administração. Isso se passa especialmente nos casos de provimentos jurisdicionais
impeditivos da conclusão de licitação. A Administqão instaurara a licitaçío tempertivomente mas,
na cuno do cename. recorreu-se ao Poder ludiciário e se obteve deeisao vedando a connatylo
ou impondo obseiváncia de certas providências impeditivaa da conclusão do ceriame. L,ogo, sur-
ge necessidade imperiosa a ser atendida e não há licitação respaldando a conwataçáo. E caso de
contrataçáo direta, fundada no inc. IV.
Observe-se que a Lei não distingue a fonte causadora da situação emergencial. Por exemplo,
não condiciona a contratação A compmvaçao de que a emergência foi prcduzidapor causas natu-
rais. Basta o risca de dano para autorizar-se a contrafação direta. Outra 6 a questão de apurar se0
dana foi produzido voluntariamente ou não, par evento reprovável ou não. Dai por que se aplica
o inc. IV a hipõteses de obstáculo judicial A conclusão da lieita$ao.
A s i N q á o pode conduzir, po&m, a problemas pr6iicos complicados. É que a contratação
direta poderá ser incornpatlvel com os fundamentos que conduziram ao provimento jurisdidonal
que paralisou a licitação. Deve ressaltar-seque a eontrakção direta não poderá ser inshumento
de fmstração da efic6cia de aludido pmvimenro. Assim, suponha-se que a Adminisrra$ão desclas-
sificou a proposta de menor valor. O licitante desclassificado vai ao Judiciário e obttm provimento
impedindo a adjudicação em favor de terceiro. Se a Administração resolver contratar. c o m q w m
o fará? Poderá escolher o licitante que formulara a proposta de valor mais elevado? A situação
poder6 ser ainda mais complexa sc a contrata@,n de emergeneia exaurir o interesse públiw. SSo
os casos em que. realizada a contraiaçio por emergència exaure-se o objeto da pr6p1ia licitação.
A situaçdo será similar mesmo para serri$os e fornecimentos continuas. É que. executada a pres-
t g á o sob a 6gide do contrato de emergência, u interesse público terá sido integralmente ratisfei-
to naquele periodo. E m tais supostos, 6 óbvio que não poder6 contratar-se com o outro licitante
(cuja proposta fora classificada como vencedora. o que motivara a impugnagãojudieial). Erraria
cancteriiado descump"men1o de ordem judicial. Se a Administrasão não podcria adjudiear o
objeto licitadoem favor de u m licitante. lambem lhe seria vedado contrata-lo sob regime deemer-
gência. Nao teria cabimento. por outro lado, recorrer a u m tereciro, que nem participou da licita-
ção, especialmente quando sua proposta não fosse iao vantajosa eomo aquela formulada pelos li-
cimnres. A situação tenderá a ser soiucionada no Smbito do Poder ludiciAno e re resolverá, pos-
sivelmente. na contratação do próprio licitante desclassificado: C que. suspensoo efeito da deci-
são que o desclassificou, nua proposta poderá afigurar-se como a mais vanlosa. E m tal situação,
s prestaçio de g a m t i a ser6 relevante. E claro que ia1 garantia não ser6 imponlvel no ambito da
Administação, mas será regida pelos principias d o processo caulelar.
10 ~,ArJormalidoaerde conrroroyãn e agraiidndedn emerp2wla
De,c Jesiicar-rc qu. as situayóes mronduzlvcis à hip6tesc iIn inc 1V n i o são idinucas en
u e si. E m tndits ijr :ato\ a cmcrgtncia stgnili:ar6 a imposstbilidule dc zpuanlar o dcruno do
p r u o normal da Iicttaç3r. .Mas o n<io dc con<umayin de dancc irnpa6,rlr "unia aprescniar(
dimens2u icmpiiral tdtniica Fm cenas hip6rescs. a Adm.nistraç30 dispori dc alguns dias para
iimmo\er a contrsta;ão Em o ~ t r o ,asos.
s a con~raiqáodever5 ocnrnr no prazo de hons (senzo
minutos).
A avaliaçao das formalidades cabíveis para produzir a contraiação deverá tornarem vista es-
sas circunstancias. Quanto maior a extensão temporal de que dispuser aAdministração. tanto mais
rttenr3\ c :uidados.u deterão 5er a\ foiiivaltdadeç da Admini~uagáopara cviiar c,nlraiayao no.
Li\a c a i s e p n r a mais ampa p m i i p a ç a o p i \ i i v c l de ~nicresradosIsso sipcifira que. dispondo
de alguns dias para formalizar a avença. a Administração deverá obrigatoriamente adotar u m p m -
resse em malilar s contrata;.io.
-
cedimento abeno a todos os nosslveis interessados. divuleando d o s meios disooníveis o inte-
rnclusi>r para o fim dc obter proporlu div?nrs Mar $c p l c
imaginar rtluaçlo de emcrptiic~adc tal ordem que todas a\ lormal~dadcsseam impossivcis de
ser aicndidz Nches iasos a silua~ãopodc beirar h nrCpna fieura d3 requrriróo de henr Imani-
ne-se hipótesc dc "sco de desabamento de uma consiniião. a i e exiee imediata intervencão n
salvar vidas r bcns Não ss poderl cxigtr que a Adminirrraçio produza fomalirrn?r ijue Jclon
,&- -.
g'em o inicio da excr.~;ta das prc\idCrriar indisp:nriieis A hlpdlcse não pode afa,iar requer a
conirataga<~ vcitia a ser formalizada pcr cscnto postenurmcntc Atanlo nãoPohstb. ulo adeier
minqão do an. 60, parigrafo únieo, daLei de ~ k i t a c õ e seis . aue nenhum disnositivo infracons-
titucional poderia impedir o cumpnmento de deverei de diligincia impostos ;onsiinicionalmen~
te B Administração Pbblica. Entre realizar contrato eserito. propiciando a ocorrência de dano ir-
reparável, e evitar o dano mediante eontraiaçao verbal pbe-se relação equivalente ao falso dile-
ma entre cumprir as deieminq6es da Lei ou as da Constituiçáo. E evidente que prevalecem as
derenninaçdes constihicionais sobre as legais,
11) Ausência de Inleressados anc. VI
A bip6terc du iiic V se aperfc.çoa pela pre\cnva dc quatro clcnentoi
O pnmc.ro 6 a rcali,açáo dc .i:itaglo antcnor. ron;lulda infnitifc-nmrnre Pres~upõe-,e.
patantc. u i i i ~,itua$to w c onpinariamenie cOmpona\a Icitação. a qual f l i r c ~ d a m e n t corne$.
rada.
O segundo C aauslncia de interessadosem panicipar da licitqáo antenor, o que provocou a
fmstração da disputa.
O terceiro 6 o risco de prejuízos se a l i c i t q ã o vier a ser repeUda. A A d m i n i s t q ã o estaria
obrigada a renovar o processo licitat6rio. na sua etapa exarna. N o entanto, verifica que a rcpeti-
5% dos atos acarretaria prejuizos ao interesse público. Os prejuízos a que se relere o inciso nao
tem natureza idêntica aos do inc. N.Se oinc. V estabelecesse reauisitos idénrims
~~~ ~ ~~ . ~aos~ ~ ~
do
-..inc. IV ~ ~ ~
sei a ~ i i ú i icl ucsnccessBno Não sc crigc um prcjulro incparávcl ,>L a pcri:litagão da integnda.
de ou upurmga de pesroar et.. O \ o c a b ~ l o"prcjulio" aprsroia. naquele dtrpo\itivo. ,ign,fira-
$20 iiiuii.1 mais ampla do quc possui nii in: V
Por fim. a contraração tem de ser efetivadaem condigka identicu àquelas do licitaçaa ante-
rior. A contratacão direta 6 autorizada no oressuoosio de inexisiirem outros interessados - em rea-
Iizar a 'ontrat~gáorar condlyda c,~obelrcido~no oto romoco#Arioonrerior Pnnano a altcs~.
,ão das condi(óes imponana ofcnsr ao pnnclpio da isonomia 6 d h i i o quc não serto alteradas
as condiçóes do ato convocat6rio antenor quando os preços forem elevados para compensar i n -
naçao.
N c r w ponto. e\ldcncia-se a r e l i \ h a da fixa(:o de \alorrr mAx!mnq a quc a Admtnirtra-
+o se dispóc a desembolsar S i o tcna rakimenio cstabelc~crcondiçies dracontanas na pnmeira
Iiciiaçao s pmmo\cr con~rataçãodircia soh iPgrar mais bentficar A fixa;àu d, \alur mAximo
funciona como evidencia objetiva da manuten60 da identidade das condiç&s.
Não se aolica o disousitivo auando a lidtacao anterior foi eivada de vício e da1 ~- derivou sua
~ ~~
anulaçao. A r a ~ a ode se; d<idispóstti.o do inc. i, n30 resid: na urgencia da contraugáii Se hou-
\cr urgencna. aplica-sc o inc. I V A prrvis5n do inc V retraia emprandc mcdidd. dispo,ili\o tun-
dado no pnnclpio da economicidade O prohlçrra nác 6 realizar a I i s i i ~ y ã omas reperir umr Iiri-
t a ç a que já foi processadaregulannenle. rem que dssprhllrrr intcressedm panic"lares. H iuma
oresuncáo de inutilidade de reoetir licitacão: se ninnuCm v .
acorreu i anterior. nor aue
, viria a oaiu-
cipar da no$=?H a w n r de\pcrdicvo não apenas dc tempo. ma>minMni dr. re-lrsos puhliros Logo
$c a Iicila(ao actcnor era iiciadi, nãc t po,sivcl extrair tal ~rcsunç90Assim. sup0nha.r~que os
prazos mínimos de publicidade não tenham sido cumpridor e ningukm tenha comparecido para
formular proposta. Anulada a licitagáo. nãn 6 admissivel aconlratação direta com base no inc. V.
E m suma, a aplicaçáo do inc. V pressupóc a validade e regularidade da liciiagão anterior
244 ...iLEIOE LICITACOEI E
COMTNT~RIOS CONTUTOLADUIN~STIIATIVOI An. 24
Como reera. -.
- . revonacáo da . . .
-~ liciiacão não autoriza aolicacáo do disoosto no inc. V A revoea-
~~
~
12,)prc~rupiico c i i n ? n c i ~Je eveniu ,uprnenicntc que a c m c u a inciin\rni'ncia da mdnutcnçLii
dii aii rntcniir Liigii. se a i n c ~ n \ r n i i . n ~ inãii
a priiptilrvr a continutrl~deda Iic.uiac anterior. C
impo\rivcl pmmovcr 3 cuntraid;àu dir:ta segundo ii mermii modelii Suponha-se. portm. que a
licitação terminou sem qualque;interessada e a Administração encerrou o procedimento atrads
de u m aio de "revogação". Nada impedirá que. verificando posteriormente a existência de inte-
. .
ressado em realizar a contraiação nas exatas candicóes orevistas na liciiacão . riassada
. e verifica-
JCIS ,I> demais prcssupodor do inc V. a Adminisira,àii pnimo\a contrataçEo direta.
Considera-se. pirCm. que a au2nci.tdc intere,,~\lu, de.und prcri>amcnrc dr fixa,ãii de ciin.
J i i õ c r csdnixulas. O u seja, se aAdminlrtra,ão modificarse as cundiihes antcniires. hasena in-
teressados em competir pclo contrato. Seria licito a Administração manter as condiçaes anrerio-
res e efetuar a contraiação? Depende das circunstâncias e a resposta variará caso a caso. Se as
condicóes inicialmente estabelecidas são vantaiosas , .
oara a Administracio. a contmacfio dircta nos
iernios do inç. V ,era vAlida Se. p i k m as ciindiçiicr i r i d k l e c i d a i inlcislmenie rertnngiam inr-
dr'quadanrnrr o unlveno diis Iiciianicr iiu retratavam ci>ntrati>&sinteresranle para a Adminis
tra,io. C çlrru que nit> w r i duiiiri>ada a ciiniraaçãii J i r e u ciim lulcrii nii inc V. Ali&. srna pils-
sivel rcprovar a pr6pria liciução anteriormente realizada.
O u seja. n inc. V deve ser aplicado com a cautela de examinar se a causa da ausência de in-
teressados na licitação anrerior residia na fixação de regras inadequadas h satisfação do interesse
público. Somente se pode promover a contratasão direta quando as condifóes da conUatafão f o ~
rem compatíveis com o interesse público - arirmativa óbvia, mas que nem sempre 6 tomada em
vista. na vida real.
12) I n i e r v e n ~ ã od u I'niáo n o L)orninin Econômico (Inc. VI)
N A hipótcsc dii inc VI. a Uniai, não i>bjcti\a propnamenlc realiza a contraiqio mal\ \an.
taii>sa.em icrniiis cioni>inicor. A iontrriayãii C tnsuumento de que se \dle a União na inier\en-
;án di>ai>miniiiciiinbmico. scgundo r' nos csvitos limites constivJcionais (an 173).MLogii. a "\an.
Id~c>snddd~" (em si mc,mrl da conira1a;ãii C recundána *.A Admicislracão não lograr6 seus fins
akavks da seleçáo da proposta mais vahrajosa. Ressalte-se que a dirpGsa de licitáção não k au-
torizada em todas as hioóteses de intewencáo da União no domínio econ6miç0.~Somente uuan-
do auar para rcguldr p r e ~ c ~i ~ suniimalirar ii abastciimcnto é que a I~ciiaçaoserá dispenrável."
tis.) C uma dentre ar p w i v e i s mivialidadcr de intrrvençjii da I'mái) Par exemplo, J an 173 alude
i r'xpliin,ão d~retddc 3il\idade eciin6m.ca pclii Estado quando nece\sána aos imperati\os da se-
gurança nacional. Ora. se for o caso. aplicar-se-8 o inc. IX. dispensando-se a licitação pard evitar
o risco de ofensa a seguranfa nacional.
Aliás. a interpretação restrita é coerente com a necessidade de dispensar a licitação. O dis-
oositivo vincula-se h tentativa de a União influenciar o mercado de bens e sewicos. Trata-se dos
casus cni que d U n i í i i iifenarA iiu d q u i n r á brn, ou scwi,o\ \i>ando restabelecer ii equillbni>do
m c r c d o Por cxcmplo. a r'scz\\r', de olena pode a:amiar e l e \ q ã o desme\urada dr' pmços A
L ni2o poderi de,f3zcr se de c,iiiquc\ para atrabh da ampliaçiii da ofena. reduzir o, preyiis A
União, amando para normalizar o abastecimenio ou regular preços. efetivará contratqáes em igual-
dade com os panicularcs. Intervir8 no mercado para ampliar a oferta ou a procura. A intervenção
da União se tornaria ineficaz se fosse precedida de Licitação porque não influenciaria a ofena e a
Dircorda-rc da poriç20 de Tor~ioMur*i. que afimou. embora anicr da vigEncia dm Lci. que '"..segurança
nacional 5 relevante iler~sse~01elivo520 conceitos indasminados, dsisrmin6vcir cm c d a caro concrrto,
ficando erra dctcminaçb m mictria cxclurivo da Adminiriraçao s do legislador. ao resolrerem que o Esia-
do deva explorar erra ou qucla atividade econdmica". ("Dispensa & LicitagEo". Revlrln de Dirriio Público
921274, oui./dcr. 1989) A Conriiiui$Bo. no valer-se de concsilor jurídicos indctcminadoi, nb remte a de-
. ~~~~~ ~~~~
IiraçHo do Po&r JudiciBno.
~ .
termina~&ao criiirio crclurivo amr da . ..
- Adminisrracao. oucr do Lcsirtarivo. ruisitmdo-se a crcolha L fuca-
~~~
" Conforme C ~ a ~ oPinm COELHO M m * . Eflçácia ....cit.. p. 229.
'" Na vigdncia da Ici msrior. HELV LOPEI ~ ~ L E I I I E Ladol~va
US entendimento conulrio na intsrprrta~iode dis-
poíit.\o limilar ,Li<irurJo ub r i i . p 1L1
Confiram-u Ciaral AR. SLIDF~IC, L ( I I Y ~ Y C., <, p 53. pua D qual CIIC C um C&O dc 1mxtg7b~ldiYI~
E 1-t
T o a m R- ar Irsior. Cs.mrniur or cil , p 271, 4 qual cnlrndc qrc u m l a dc u m a hpdsrc dc dirpcnal
demanda. Isso não elimina. eventualmentc. a indispensabilidade da liciiaçáo para assegurar a ob-
lençáo do resultado colimado. Assim, pode ser caso de restringir u oterecimenro dc bens a deter-
minados extraios da população para normalização do abastecimento. E m tais supostos, a liçita-
ção poderá ser aplicivel.
. .
Observa-se aue o an. 17. U. "e". disoensou a licitacão oara a vcndade bens móveis em situa-
ções simildrcb. Omitiu-se. portm. acerca daaqui,içíodc hcn, A prcrileccr in1c:preia;ão rcrtri-
i i \ a dii an 17. U. ' e '. ier-\c-ia de impor a Iiciiayão para aquisiqáo de pmduii>ssgnc.>lasderiina-
dos à formação de estoques reguladores, por exemplo. Essa inierpretaçáo frustraria a eficácia das
regras constitucionais, sendo evitada umbem Dor forca do inc. W.
Mas a liciiazão serA obrieal6ria auanda a Uni20 intervier no domínio econ6mico "ara adouirir
~ ~~
8 -7- -
~
bens em igualda& de condiçiies com o, panculdres Ashim sc impiic piir fiirça do an. 173 e scu
9 1" da CFioU A interpretação do inc V I tem de fazer se a lu/ Jc\\e$ J i r p o s i t i \ u ~ciin\iitucio-
nais. É que a intervençáo nodomínio econõmico subordina o Estado obsckância do mesmo re-
gime jurídico aplicável aos particulares. Tem-se quesiionrda a viabilidadc de conjugar esse dis-
posiuvo com a regra do an. 37. inc. XXI, da CFl88. O tema j á foi objeto de condderagão nos
coment6nos aos ms.1" e 2".
13) Pmposias Superiores a P r g o de Mercado o u Tabelado nnc. V I I )
-
O inc. V U consaera diversas regras.
- que -- .
. se coniucam oarao resultado da contraiacão direta.
. .
Uma licitacfio oode conduzir a resultado radicalmente onostn àauele
~ ~
,.~ oue lhe dá razão de
~
><mpre que a Iiclia\iii JercmDocar em priiporta que não seja a mais ranuji,sa (dentro das cir-
-~ ser
~~.
cunsihiias apurá\eis). a cunirdu,icl n5o piidc sr.r cfcii\ada O inc V11 realimacssr'pnncipiii c
dercnnina que, sendo as ofenas superiores aos preços de mercado ou incompatíveis com aspre-
ços lixados por órgãos oficiais." a c o n m t q ã o será vedada.
N o ririmeim caso. a contnlacão seria desvantaiosa e a licitacão tem de ser revoeada. No se-
u
gundo. a ioniraiqãii seria ilegal e a Itctiaç2.o de\e her anulada.
A dispensa de liciid,bo rc admite d e d c que a Administra~ãuIiralire alguCm dirporio a i o n -
, $8.tem
tratar por \ d o r inferior iquelz que foi ohtido na licitaqào anrcnar O dispiir.tivn. i o m o e
parentesco com o do inc. e ocaso do inc. V, a licit&áo resulta deseifa por ausência de interes-
sados. Na hio6tese do inc. VII. a licitacão resulta frustrada ooraue. embora existindo interesra-
dos. rua\ pmpostas hão supenorcs i r admis\i\ens Náu se admate 3 contnla,ão dircta jiislificadd
apenas na superven12n~ia de ofend mal\ vantajosa t neçers6no que as of:nas efeii%add\tempe,-
tivamente sejam viciada por u m dos defeitos apontados
13.11 P ~ ~ S S U D OdeS oclicacáo
~OS do inc. VI1
O dispsttt\o \e rcpiina ao an 48, 9 3'. que faculta a c o n ~ < \ s i o a o >
Iritanler de n i l v l ilpilr-
i u n i d d e para formular proporia\. quando todas ii\ercm \ido desclas\ificada\ N o prazo de oito
dias. os licitantes deverão formular novas propostas que não apresentem os defeilos das anterio-
res. Se, concedidas duas oponunidades, a; inkressadbs insistirem com ofertas superiores ao ad-
missivel. caracteriza-se a inutilidade da compe0ç2.0. Qual a solução quando a desclassificação das
propostas derivar de outra causa que não o excesso dos preços? Se as proposias forem desclassi-
ficadas por outro motivo (seja da primeira anáiine, seja na opominidade da art. 48, 5 3"). deverá
proceder-se a nova licitação. E m tal hip6tese. a Conlrdta$ãodireta somente poderia ser efetivada
com base no inc. N.
A conuaiqáo sem licitacão autonzada nii inc VI1 prerrupoe a v c n f i c q i i i dc t+s ciindiçoe<.
A pnmeira ro.de na aprcsents,áii de proporia, inadmisslreir. a scgunda rc,ide nii insu:esso d3
pro\.dEncid du an 48. $ 3" (>c rcpuiar-se cabi$el sua ap.içd;iu,.
. . a 1crc:irs n a u l r t é n c i ~de par-
ticulardisposto a contratar pelo preço adequado.
" PMindo do presruporio de qir. nu caso concreto, forre cnnrtiturinnal a fnrcto de .orecos
. .ooi ,oms da Admi-
niluagio ~ública.t claro. sobre o tema confiram-sc p m e r e r de MiGuEL RE'U. "Medida Provis6nu .Cha-

Cour~rhaiosA Lri ar Li~irrc6erE Co~nuroaADHIN,STH*~OS An. 24
246
. .
. . moda, o excesso dor orecor somente autorizarAcontratacáa diretase existir via-
De aualauer
oilidd 'e de ci,niiata,ao que noserve o\ limites de pre(os Apltcam-\e. aqui as ra~desexporias a
prop(isito Jo inc V A Admini\lragáo nao podeia inialidar a Iicilaçãa sob fundamento dc os pre-
ços serem abusivos c efetivar c o n t w a ~ 8 opor preço~superioreraos l i m i t a indicados na Lei.
.
13.21 O orem . de mercado
Ouiro lema proDlemáiic0 C o da definigão de "presos man1f:siameni: supeniirec 3 0 s praii-
~ a d o snn m:rcado nacional". A pnmc.ra dU~buasc relaciona com a ideniir,cagio dii concetio de
! preço maniiestamente superior ao de mercado. Bastaria a possibilidade de contraiação do mes-
maobjeto par valor inferior para que a Administraçao promova desclassificacio e encaminhe a
1 aucstáo "ara a roluclo do inc. VU? A res~oslaC nenativa.
" autondadc adminisira:ita. no seniido de que o mesmo ob~eiopode scr contratado no mercado por
Ohserve-ac quc 3 L c i se vale dcerprcssáa dcstinrdaaqualiti:aro prego supcnx. Frigequc
a nelhor p r o p o s i consigne
~ preso maniferrnmenie r u w n o r aus de mercado. Logo. nao se cubme-
tem ao regime do inc. VI1 as siiuaçbc; em que a diferença C de pequena monta ou i?tlevante.
Anote-se que a Lei n l o quis estabelecer uma regra-padráo. aplicável a todos os casos. E que cada
mercado e cada produto tem suas características. E m alguns setores, altamente competitivos, uma
diferença de 5% é manifestamente superior. Ernouiror casos. a diferença de 5% pode ser reputa-
da como irrelevante. Tem de reconhecer-se que tais colocafões tinham maior pmcedencia em
épocas de elevada inflação. Com o desaparecimento do processo inflacionário. us difemnfas en-
tre os preços vão sendo reduzidas. Logo. diferenças da ordem de 5% acabam sendo significati-
vas em todos os casos. A compctitividado entre os agentes econbmicos produz a reduçta prálica
dos índices daquilo que se pode reputar como "diferenfa irrelevante de prefos". Incumbe & A d -
ministração. por isso, examinar as condiqões de mercado e adequar sua decisão Ls peculianda-
des sablveis.
Deve considerar-se. por outro lado. que C necessario comparar siniafões homogeneas e equi-
valentes. O tema serd objeio de outras consideraçbes. a propósito do an.48. Desde logo. adian-
te-se que nán C porsivcl cslabelecer comparaç8oentre produtos dequalidade diversa; eom condi-
ções de pagamentodírpares etc. A anhlise deve tomar emconla inclusive a panieipação doEsta-
.~
d o na cunrralacáo. E muito oossivel aue as candicóes de mercado variem conforme omicioe do
~
conlraio u m pnri!rular ou uma entidade inicgranlc da Adminirlia(iu Mhlica Essa aiwaçao na0
C de surprcendtr. tend3 em visia a diversidade de regime jurldic<>no caso de inadimplemenio Se
a A~rninir1ra;áo náo pretende pagar b \!<ia e cnloci o panicular rob nru>ae pagamento apcnss
mediante precatório ~equisitório.~C óbvio que o preço d e r a ser superior. Deve-se comprovar,
então, se a própria Adminislrq8.o poderia obter preço manifestamente inferior no mercado, se
contratasse o objeto equivalente, nas mesmas condições previslas no edital.
13.3)As aferias supewenienre.?
Outro problema pratico sério C o da formulação de propostas supervenienlemente ao curso
da licitaçáo. Suponha.se que o licitante. derrotado no cename. formule nova proposta direta &
. . .
Administriição Pública. em condicóes mais vmtaiosas do oue a omDosta vencedora. Seria oossi-
vel pmmutcr a rc\oga;lo da Iicitagao c contraiardireiamcnte com oase no tnc Vn ' A rc<pociiC
nega:iva E m pnmeim lugar. as condn$bes pre\isuc no inc VI1 elclucm cssa dltcmaiiva Depois.
o Gitante tem o dcver derealirar, no cursoda licitacao, a melhor propostaposslvel. Não C possl-
. .
vel oremiar o licitante aue nãn formulou a melhor órooosta. lndo aiCm. estaria fmstrada toda a
ii.,temátira da Iicitayá, se u m terceiro. iem panrspar do cename ou nclc x n d o dcrmtado. pu-
r. as garanuas au\ 11-
<lerrz rpmrentar prupgsla poslenor ao jvlparncn1o.A i d t i d dc ~iri>rrrlinicnto
citanics iomar.se.tam .nútci<. Pur 6m. c\sa soluqio conduziria a contratagões de alto nrco. m s -
cadas de aleatoriedade e com cunho de competiçao desleal. Enfim, admitir essa s o l u ~ ã oequiva-
lerias incentivar os mal-inteiicionadur i não riarticiriar da licitacão.
. apuardundo seu desenlace.
- - .
Dtpois de encerrada a disputa, ?ompareccnam perante a Admtnisiragio e icrmuisnam proporia
de conirata$lu ligeiramente inlenor Pqucla que se salra vcnccdora. Gencrriuar essa solugão con-
duziria à d&esLrÜturaçlo do sisrema licirat6nn, tornado inútil.
Há outro detalhe, que poderia ser identificado como "custo-licitação". Muitas vezes. a dis-
paridade de preços deriva dos próprios custos impostos pela licitação, que passa a integrar0 cus-
. ..
'; . MARCAL
J u s r r ~FILHO 24 7
.~
. . .
to de iransacão do particular. Assim, suoonha-se tomada de orecos Dromovida Dor entidade aue
exige longas e minuciosa\ fornalidadec para apmbaçao do cadas:ro. Imagine-se q ~ ue cadaiira-
mcntu do pmduto e do interessado exigiram inveoiimento~em uster. exames e oiiirac prlticar. E
Oh\in qur o cadatiraao terá uma rleva(áo de sec tu510 Ja aquele que nãn w cada\trou não prrct-
sará arcar com esses custos. Ponanto. uoderá ~ r a t i c arirecos
r inferiores. N o entanto. isso náo au-
torira a conuataçio direta. Se autorizarse. ter&-ia deexinguir as Iicitqões.
Confiram-se, a pmpúsiio e complementamente. os comentários ao an. 50. abaixo
13.4) Compmvocóo dos foios
Uma &:SI& del.cada Ç a cumprovagão da dispandade de presos Bastaria a afirmativa da
prefo inferior? A resposta C negativa. A prova tem de fazer-se dacumeniilmente. inclusive cõm
possibilidade de exame por pane dor intercsados (por ocasiao da aplicaçao do art. 48, $ 3").
Qualquer documento pode ser utilizado. Deverá conter indicações suficientes para comprovar a
identidade do pmiculare as condiç6es do objeio. S e d impreseindivel fornecer iodas as i n f o m a -
ções pertinentes contrataçáo. inclusive para efeito de comparação com as condiçOes da Iicita-
..
cão e das propostas formuladas pelos licitantes. Esuficiente umaúnica nmDosta. O u melhor. hasta
havcr u m úni:o SUJeliC. iiiular de requisiios de idoneidade c capaciiagão c qus se disponha a exe-
cutar o oblein por preso rnanifcsiamcnrc t n f ~ n o rao constante Ja melhor ofcna
13.5) Condi~õcrda ofena do t r n e i m
6 óbvio sue. em determinadas circunstinciu. somente se admitira o derencadeamento da
sptaagao da iisposiilro \e o iercçiro compromeier.se a contratar com a Adminisua(lo Púhlica
Se o i pregos 3feMdos na Iiciiagão fi>mm realmenle abusivos. a Adminisuagào nán :era dificul-
dades em encontrar outros particulares disposios a contratar por valores inferiores. E m muitos
casos. purém, o mercado e restrito ou ha outras circunstáciai que tomam incerta a conirata$ão
em condicões melhores do sue as ofaadar oelos licitantes. Nessas circunstâncias. a AdministracSo
correna "sco de deiilac;aficartodas x proporias e. aph. náo encunim com quem conuaiar
Ai6 seria trnnginkel q ~ uni c sujeilu fumulasse propoila desuniida de seriedade. apenu para prc-
j u d i c a r ~licitante vencedor.
Logo e como regra, a Administração deve providenciar documento em que o particular se
comrimmeia a realizar a contratasão. nas condicócs ofcnadas. N%ose trata ia de uma contratz-
a
gão ;letiva. eis que a~dministra(ão poderá ou n..b realizar o contraio Mas situa$lo do tercei-
N de,eráser id@ni~ca b de um Iciranle rua proporia dever6 ser \Cria c ere\dl\el Enfim. náç 6
posslvel desclassificar todos os licitantes em virtude de p m p s i a que. se formulada no corpo da
licitaçao. teria sido desclassificada por não preencher asexig~nciasapropriadas.
14) Contrsio com Pessoa d a Administrn~ÜoPública (Ine. VIII)
Na redafáo original da Lei n" 8.666. o inc. Vüi era inútil, indicando hipótese pr6xima da ine-
xinibilidade de licitacão. Determinava a wssibilidade de coniratacao sem liciiacão entre vessoas
de direi10 púbico. quando n l o houtessc paniculares em cmdigan de dirpuiar o mesmo objeto.
Ura. a ausenria dc poss~hilidadede compeliglo conduzia a hip0tese dc inerigibilidauc. A reda-
cáo do disposiiio foi a.ieradd pela Len n08.8R3 h o pas\aao. defend. a inconstituc.nnalidade ou
a inutilidade do dispositivo. ~eformula-sep a ~ i a l m e h eessa orientaçao. tal como abaixo se se-
gue. As conclusões talvez sejamas mesmas, apenas matizadas com maior pmfundidade.
14.1) Vorioçõerposslveis
O disriositivo comDona diversos enfoaues. segundo a natureza da atividade desenvolvida riela
a
entidade. corno visto propósito dos coien&os ao art. I", as sociedades de economia m i i t a e
empresas públicas podem enquadrar-se em duas categorias básicas. O u se dedicam a atividades
econbmic& (em scntido cstnlo) w são prestadoras de servigo público (aí inclufdas tanto as que
prestam servifo público propriamente dito como tamMm as que desenvolvem atividades de su-
porte PAdminiscação Ribliea).
 As enridades que desempenham atividade económica estão subordinadas, por força do an.
173 da CF188, a regime jurídico idêntico ao reservado para a iniciativa privada. Atuam no merca-
do e não podem merecer qualqucr privilegio ou benefício.
.. -
Já as orestadura, de serviço oúblico reiratam mera aliemativa oreanizacional da Administra-
ção Púhlica. E m vez de optar por aulbuir cenas competências a seus próprios órgãos. a pessoa
política institui sujeiros autónomos.
14.2) Inoplicobili&de 9s enridades erercentes de otividode econóniico
Tem de reputar-se que a regra do inc. V I i i apenas pode referir-se a conlraiaç6ee entre a Ad-
ministração diretae entidades aelavinculadas, prestadoras de serviço público (oque abrange tanta
as presiadoras de serviço público propriamente diias como as que dão supone h Adminisiragão
Púhlicaj
.. . ....,
A rsgrr njd J3 gu.inda a c~lniraiaqi>csda Adminisoaqa'l Púhlira .dm rniidddr, d d m n j r i n -
ti\as quc dcscmpcnhem 3ii\idadC cconómica cm \cnlido estnio Se o inc. V l l l preirndss,c duio-
n,ar r<intraiaqã~ direia no 5mhitr) de alt\~dadcrcrr~n0mtras.e,iana raracicf,zadl inci>n,tttucio-
nalidade. É que as entidades exercentes de atividade económica estão subordinadas ao disposio
no an. 173.3 I'.da CF188. D a i decorre a submissão ao mesmo regime reservado para os panicu-
. . .
lares. Não e oermitido Qualauer orivileeio
" nas contratacões dessas entidades. h e o . não ooderiam
icr yaraniix dc contratar direta r pretcrcn<ialmcnic <om a, pc,v~ar dc direiro públici) Isso i c -
na arregurar-Ihcs regime inrompaii\cl com a> pnncipio da isonomia
14.3) Ahrongência do dispositivo
Logo. o dispositivo apenas pode referir-se a contrarações com entidades prestadoras de ser-
. oúblico.
vico . . .
Tal como se afirmou. a Administracão ouderia ter atribuído cenas comoetências a
seus ptópnos 6 r g i o i Ao optar por c,initura organizacional que rescna cena auionomia para tais
orgão;". ncm por i i i o i c pinduziu a> na,rimrnio dc 'terciini". Tal como eiposio a propi>\iti>drn
ans I" e 2". o \ Inculo cntre prs,oa política r cntidadr, adm~ni,irati\a, ,<ib ,CL contn~le.r n \ o l -
vendo exclusivamente ohjetos administrativos, não se caracteriza como u m contnto adminisrra-
iivo propriamente dito. Ningu6m afirmaria que o repasse de verbas da Administração direra para
uma autarquia executar cena obra ou serviço caracteriza u m "contrato adminirtrarivo". Assim. por
exemplo, o Estado não "contrata" o Depanamento de Estradas de Rodagem estadual para cons-
truir ou manter rodovias. A variação da "forma" da entidade náo altera a natureza do vínculo. Ou
seja. se a autarquia for transfomada em empresa pública, nem por isso os vínculos com a Admi-
ninração direta serão transformados em conlratos. A afirmativa vale se e enquanto aentidade não
se dispuser a competir no mercado com os agentes econômicos.
Portanto. o inc. VI11 dá respaldo a "contratação direta" entre a pessoa de direito pilblico e a
entidade por ela criada. cujo objeto seja a prestação de serviços públicos (em sentido amplo). o
que abrange tanto o serviço público propriamente dito como as atividades de "supone" adminis-
trativo.
Essa interpretação 6 reforçada pela redação do dispositivo. que erplicitamenie alude ao "fim
específico" da entidade contratada. Identifica-se. portanto. que a contratação se relaciona com o
fim específico da entidade contratada. consistente em atuarem p m l e a favor da pessoa de direi10
público interno que a controla.
14.4) Contratações entre entidades de drbiros d$.renier
A interpretação do dispositivo sempre apresenta dificuldade relacionada com contrataçóes
-
entre entidades inteerantes de distintas 6rbitas federativas. A redacão do disoositivo alude exoli-
aiamsnts a "pe,soajuridira dc direito público" "que contrataria eniidade" inicgranic da Admi.
n~,rra,ão PÚhli<a. cnada para a> fim r,prrihru de dc,cmprnhar a\aiir idades rlhjrla, do contrato
A d ú i ~ d ae
, relaciona o > m a pos\,bilidad.dc & pessoa dc diriiio público rimiraiar cniidadr
integrante de outra órbita adminis~aliva.Assim. u m ~ s t a d poderia
o contratar, sem licitação, uma
" A rrfesncia a "interno" nBa iem maior sentida r retrata vlcio de linguagem. quando muito.
'. A rrfesncia i "6rglo" 6 outra equivoco, jd que a cansala~lonBo x fu arcom "6rgãoI'. mas com a< "pcrrod
por eles i n i e p d a < .
entidadc integrante da Adminisiração Pública federal? A rerposia 6 positiva e denva da ideniida-
de jurídica entre a eniidade e o sujeito que a instituiu. Suponha-se que. em vez de criar entidade
autbnoma. aUnião mantivesse a atividade por seus ~ r 6 p r i o sórgãos internos. Seria perfeitamenie
possível que União e Estado realizassem convênio para que o órgão federal atuasse em prol do
interesse estadual. Como acima apontado. a atribuição de auionomiajundica ao "6rgáo"" não al-
tera o panoramajurídico. As alternativas dc o) desempenhar a atividade arravçs de 6rgão interno
ou b) organizar entidade com penonalidade própria para desempenhá-la não alteram o regime ju-
ridico aplicável. Se União e Estado pderiam realizar a contraiação para atuação conjugada, atrav6s
de úrgãos próprios, nada se modifica quando a conjugação de esfon;os fuz-se por via de entida-
des da
- Administracão
O
- . indireta. Alias. não se verifica "contratação adminisrrativa". mas convênio."
nrohlema. nesses casos. não está na "ausência de licitação", mas na efetiva caracterização
.r..... ~ ~~~ ~~~~~~
dc ronrínii> i no n\ro de drrnaturaq&'> ds ent.dadc pre,iaJi!ra de s c n i<#> p ~ b l ~ (aí
c o ahrangldd.
como dtia>. d r n t i d d c dc ~ u p o n eAAdmini,ira;ã<i PÚo.ica) E que a institurl~~ndl./a,~o da execu-
cão dc obirto em i.rd Jc tcrcrlni produz compcuqio com a inicialir. p n r a d ~ a? dmpllaqio do
Objeto inicialmente arribuido h entidade
14.5)Aurência de obrigatoriedade de licito'ãa
Rig?rosamenie. ponanro, a situação prevista na inc. V111 não pode ser qualitiçada de "dis-
pensa". E que a licitação apenas é obrigatória quando acontraidgáv envolve "terceiro". tal como
disposto no an. 2". Somente se pode "dispensar" a licitação quando for obrigaiória. em tese, sua
realização. N o caso, a licitação não seria obrigalória. eis que não se verifica relação juiidica da
Administração com ierceiro. Portanto e rigorosamente. o inc. VI11 é inútil, eis que se atingiria a
identico resultado pela aplicação direta do arr. 2".
14.6) Opmblemo do +ciência e ecowmicidade
A Reforma Administrativa (EC n" 19/98) trouxe outro dado para reforçar uma questão que
tendia a passar desapercebida. ~ r a i a - s eda economicidade da coniraiação. Na pane final do inc.
VIU, condiciona-se a contratação h prática de preço "compaiível com o praticado no mercado".
Ora. a regra geral 6 a impossibilidade de a Administração desperdiçar recunon. É-lhe veda-
do pagar mais do que o necessario para obter cenautilidade. Assim se impõe por força do princí-
pio da indisponibilidade do interesse pbblico. direiamenie derivado do princípio da República. A
Administração e seus agentes não são "donos" dor recursos públicos.
O princípio produz obsiAculo inclusive ao desembolso em favor da manutenção de organis-
mos e entidades administrativas ineficientes. Não se legitima o desperdício atrav6s do argumen-
~~~ ~ ~~
i o de que o beneficiário da despesa 6 entidade administrativa "criada para aquele f i m específico".
A
. r..e
.... ....6
...m Administracão
...2...
..... desembolsar
-
~ ~
o mínimo oossivel vara obter cena utilidade. Se a inicia-
~~
ti$a pn\adadi,píie dc <irem<mais \antaja,\as para execuiu rdni, objeio. aAJmtnir1r~;ão nh)p d e
rralwar dr,pesas mai, clc\adas. sob a Única ju,tnficati\a dc que e \ t i rccorrcnJa~ao, pr6,illni>s de
entidade administrativa
O u reja, criadauma entidade administrariva para desempenho de atividade especifica de su-
~ ~~
.
none a Adminintracão. isso não imoona rua existência eterna. Somente h6 cabimento de manter
acxi,ii.ncia & entiddc enquanio rcprrsenm kantapem para aAdminiriraqái> F'úhlica Seu\ r u t i > s
da eniidadc cle\arem-<c de\mcdidamenic c rua manutcnqao iabmdr-\c dispcndii~sa.h a \ s r i o dc-
\cr dc rncerraro, binculoi ;rim ela e d ~ ~ spromancr-\c
r i ,~drxtinqãal.
Es,a c<,ncl~saoj i i e extraia do icxto ongtnal da CWbb Foi rctorpda airakC\ d3 altcra(á0
i n l n i d ~ z i d ano copui do dn. 11. aird\é\ da Rrlorma Admint>irati\a i i C no 19\98 O texto p a i -
suu L wlenr erphciiainenic que a ali\ idade admini,irait\a do Ldado .e ru,e.iari ar) pnncipio da
e]iiiP'nc,a P<inuito.d c ~ - i e ainda ma.or rd>pdldi>u~ po,iuladi> da gr\t.iao 6iiiiia dos recurso\ pú-
bli;u\. A gestao inelic.enw n i c 6 auta>nra& pela>inr. V l l l . ora ca>mentado Nem ha\:nd r ~ h i m e n i u
de opor regra sobre dispensade licilação paradesmerecer o regimejurídico c o n s t ~ í d opela Com-
tituição.
>' enm u p u porque. ao receber autonomia jurídica. dcsaparccc a drgm e p u r a a existir enri-
A expresrio vai
dade com perronalidadc jurídica pr6p"a.
'"~cerca do tema. confiram-se os comsnrkios ior anr. 2' e 116
 A Lri ar Licnaçbrr c C o ~ ~ i u ~ A p r n ~ ~ ~ a r r u r i v o s
COMENTARIOS
250-
- -- -- A n 21
Isso não significa que o critério da eficitncia seja o único aplicivel para determinar a insti-
tuição e concnuidade dc entidades administraiivas. H 6 cenas atividades que têm de ser desem-
. ..
oenhadas oelo oróorio Estado. como instnimento de realizacão do interesse público. Trata-se de
gamntir a rcalizaçaii de valurrs run~t~turinnalmcntr tuteiado<c que estanam r m nu0 caro o E\
taao rcnunriase ao desempenho de certas ati\idade~Logo e nee\ca caso. em que rstài) em jogo
outros valores alemda eficitncia, o r a ~ i 0 ~ ~ ~ 0 e X p O
acima
S l O nãose aplica. A Administrqáo tem
o dever de contratar com entidade administrativq ainda que patticulms estivessem em condição
. .
de dcreinoenhar as mesmas atividades mediante orecos mais reduzidos. Ouando isso ocorrer. ha-
verá ode\cr dc a Adminictraçji>4dotu toda, as pro\idtnciai posslveic pnra rzdunr custos c am.
p l m a efiriEnria da .ua atuaçjo. mas "$0 ser6 o casei de ccinlralai com a in~ciativaprivada
15) Riseo p a r a a SegurançaNacional (lnc. M)
A L e i se reaona ao conceito de
- "sermranca
~" , nacional". A exoressão foi utilizada lamamente
durante 09 pnvernrlr rndiiamv e serviu para embarar st<i*dama#\dibcrba iirtuicra. Com a rcstau-
raçàodo pleno F.uadi, de Dircitci. <i ci>rreitiide "seguranqa nacicinal" deve rcr recunduzidci a seus
limites prjpnos e adequado\. Sári admitc interpretaçao crtensiva. elástica ou nlimitada nem atri-
bui discricionariedade &Adminis&ão.
O assunto de segurança nacional 6 aquele que envolve interesses permanentes c superiores
da rohrevivencia do Estado brasileiro. A "segurança nacional" repom-se exclusivamente ao re-
lacionameiito d o Estado brasileiru perante a comunidade internacional. A alteraçao do enfoque
da "segurança nacional" verificou-se na "exteriorizaç80" do conceito. Os eventuais interesses do
ocupana do cargo público nao envolvem "segurança nacional".
A vedação não se aplica simplesmente por a contrafação ser efetivada no interesse da segu-
ran(a nacional. Não barta o interesse da segurança nacional para uclusão & licitaç20. neces-
- .
sacio verificar-se risco à seeuranca nacional ~rovocodopela . . . aplica-se
publicidade. A vedacão
clusivc quando a mera divulgaçãc da intcnçác de contratar seja suncicnte para acarretar prtjuizo
. in-
(cfctivo ou potcncinl . T r a t a - r dc r i t u y b c r ercepiuiiais. que imponam neccssidadc de sigilo.
A li:itaç%o aiamiaria publicidade s dirulgaç2a Je latir? c nece%siaadcsque não podcm ?cr trazi-
dos a oúblico. Dor c o l k a r e m em risco a s o b ~ v i v t n c i ado Estado e da Nacão. Como 6 evidente,
não C casa de mera cnnvenieneia de manter em segredo ccnos fatos. ~ c m , m u i t omenus, u sigilo
..,~
<le%deria da
-~ conveniência
~ ~ ~ aeaaoal
- r ~- - . .
dos exercent& de íuncões públicas
hluitas vezes. a raracterizaçào da hipótece dependc das circ~nsrhnciaaUma deirminada
caencia p o v c n ~ ~ m e n lvai ld e w nan aer obictu de divulgaçán r<inuinntr n riturçáo poliiica in'cr
naciona1.Ã mera divulgaçao do interesse em cena contraíação pode bastar para colocarem risco
a segurança nacional. O controle desses casos C pmblemAlico( De qualquer modo. não mais se
admite a invocação arbitrária da "segurança nacional" como eximente do controle sobre a alivi-
dade
- -~do Poder Executivo.
A decisão acerca da conlralaçso direta competira ao Residente da República, mas os casos
deverão ser disciplinados atravCs de decreto." A L e i impõi a pn'via auditncia do Conselho de
Defesa Nacional. Nesbc tópico, 6 inconstitucional, pois a CF188 definiu de modo exaustivo, no
art. 91.8 1". a comoetência do aludido órgão. TambCm h&inconstitucionalidade na atribuição de
funçã"egiilativa ao Executivo. A regra &lide com o art. 84. N,da CFBB."
16) C o m p r a ou Lacagão d e Imóvel (Inc. X)
A ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse público ser satisfeito alra-
"6s de outro imóvel. que não aquele selecionado As caracterlsticar d o imável (tais como locali-
" Dc iodo o modo. foi editado o k c .'n 2.295. de 4 de agosto dc 1997. rcplmntando o tuna O diplomacr~
&a de inteli~dncia.
ToaaEE PFPEIIA IUNIOI. Commtirio, ... til.. p. 176. nao aponll QI ~ U B Iinconsniucion.lidader
>Viare
DOSIBI.
M n a t n J u s ~ rFKHO
i - 251
- -
zacão, dimcnsáu, edificacao, destinacão e t c i s.30 relevantes. de modo aue a Admiriistracão nào
t c n iiulra es:olha Quand<iaAdm~nisuaça<i necrssiPa de 1m6vcl para desttnaç.i<~ peculiar ou :om
localiraçãu ortcminada. náo \c Inrna p\\i,el aciirnpettção enlrc paniculms Ou aAdintnia@àii
localiza a imóvel que se prcata a atender seus interesses ou não o encontra. Na pnmeim hi'te-
. (ou
se, cabe-lhe adquirir . locar1 o imóvcl localizado: na secunda. - .~
siçao. A aquisiçao ou locaç8o de i m ó v d destinado a utilização específica ou em localizaçao de-
~~.~~~
. 6 imoossível a iocacão ou aoui-
terminada acmeta inviabilidado de competição. Traia-se de hiP6rese de inexigibilidade de licita-
cão e o caso auieita-se ao disposto no a i . ~ 5 . ' ~
Hb h~póuscsem qur dois (ou mais, im6veie atcndcm aos reclamo, da Admintstr~çãoAinda
que OS L ~ ~ V C Isc,nm
( infungíveis entre r i , rurgirlo climo intcrrdiiihilvris tendo em \Irra a nccec-
b~dadce o inicresre da Adminictraçáo Públblica Qualquer dos im6vcis satisfar8 a cxirencia que
justifica a aquisição pela~dministr=çáo.Nesscs supostos, a questão muda de figuraea licitação
se imoòe. Estarão oreçentes os areswao<tos da comoeticia. . .
Antes de p r o i o v c r a ci~ntr;iaçãohirrta. a A d m l n i s l r q ã i ~dever6 comprovar a impos~ibil~da-
de & satisfaçào do i n u r o s c pbblicii por outra via c apursr a incxiilencia de o u m imóvel apto a
atendê-lo.
D w e r a verificar-se acompatibilidade do preço exieido com aquele de mercad0.A Adminis-
. - . .
Iracão na0 oodera oaear ~ r e c o - o alueuel
u - su~eriokao oraticado DA~.~ imáveis similares.
~~~~~
A ranirataçãi~deprnde. ponanto. da evidenciaçãi> de Ires requisitiir. a rabcr: a] ~ r r e ~ s i d a d c
dr i n i i n c l para dcwnpennn das aiividado adrrini<traii~as.h, aocquaçái, de u m uetcrminado
imóvel para satisfaça0 do interesse público específico; c) compatibilidade do . preco
. (ou alueuel)
com os p a r h e t r o s d e mereado.
li) Contralnçâo d o Remanescente (Inc. X I )
Essa hipótese pressupõe a realiza~ãode licitação anterior, de que resultou contrataçao que
veia a ser rescindida pela Adminirtragão. E m vez de promover nova licitacào. a Administracào
pirdcrá convocar os drmai5 licitantes, n a ordem da cla.ssificaçãii. convndando-os a erccutar o're-
mancsccntc Os Iicitantes "$0 \ i 0 ohngadiw a aceitar a contrataçào. inclu\iw porque ii i i ~ ~ t r i l i i
se fará nos temos de proposta formulada por terceiro. O tema sr relaciuna w m inadimplemento
contramal e com rescisão do contrato administrativo. Por isso, a perfeita compreensão do dispo-
sitivo oressuoóe estudo dos disoositivos oeninenles a esses temas.
A regra do inc. Xl tem parentesco com a do an. 61.$2'. Os comentários ao aludido dispuri-
tivo podem ser apheados ao caso. naquilo em que forem cabíveis.
A contratação se fara de acordo com o remanescente que resta a ser exeeutado. Logo, pode-
rá ser parcial. O valor do contnta dever6 ser adaptado. não apenas para atualizar a preço a ser
pago ao novo contratado como tambCm para abater as parcelas executadas na vigência do con-
trato anterior.
A Adminisõação não 6 obrigada a adotara solução prevista neste inciso. Pudera preferir rea-
lizar nova licitação. solução que se impor& como necessaria se nenhum dos demais licitantes
dispuser-se a contratar a execuFao do remanescente. nas condições ofenadas pelo licitante ven-
cedor.
Quando houver necessidade dc comgir, emendar. subsntuir parcelar executadas incomtamen-
te velo contratante anterior. devera realizar-se nova licitacão. visando a sanar tais defeitos. Ou seia.
a regn do inc X I apenas se aplica quando hi>uverparcclas faliante\ paracxc:utar. nào quando a
m6 erecuç3o por panc do ~ o i i t r a a d ua i u n ~ impuser
r ado;lo de priwidénc~aroni. pre\istas no
cuntrarato original.
Rigorosamente, náo se caracteriza contrataç80 direta. Houve uma licitação, de que derivarão
duas (ou maii) cantrataç6es. A primeira foi abanada pela rcsci,ãu. A segunda faz-se nos termas
do resultado obtido na licitação.
A Confonne enandimsniods C ~ a w A , .., c i i . p. 4 4 No edanro. pua C~rilorPtmo Cor-
r r i S u ~ u k u oLirir~qeo
cHa Mam. EJicdcIa.., til., P. 231, e
para I E T ST U ~ I LPEBEIRI
I JONIOI, Comrnrdrioi. , c i i . p. 277. um-sc
aqui cr- de caro de dispnsa de Iiciraclo.
252--
- COMEHTARDI
- A LEIDE L I C I T AE ~COHTR~TOS
~ ~ ~ AOMIN!STIV\TIWS
18) Compras Eventuais de Perrcíveis (Inc. X11)
Quando sc trata de alimentos perecíveis, o decurso de tempo acarreta a desnaturaqáo do pro-
duto. Logo, uma licitasão provocaria. de regra, sérios pr~blemas.'~ N u instante da ahenura da li-
citasão, os produtos alimentares existentes não estariam dispodveis. O prazo necessário ao de-
senvolvimento da licitacão impediria a estocagem dos produtos ou, se possivel, acarretaria cle-
vasão sensível dos custos.
O dispositivo restringe a dispensa de licitaqáo apenas ao casos de aquisiqões "eventuais".
Compras não eventuais de alimentos (mesmo perecíveis) possibilitam uma programacão tanto ila
Administracão Pública como do fornecedor. A Administracào definirá. de antemão. as ouantida-
Jc, r. s> kpo~., eni que rcalizard AS ciimpra, O fomrcedor ter6 condiqiics Jc estimar u criindi.
. Logo. tem de admitir-se que a vontadc legislativaera evitar a contratafão direia realizada com
iùc, de fomec.mcnto Liigii. n~dsjurtifirariaa conlrala$80 direia. i c m IlriiaqCto pdvia. Bem por
isso, o disposiiivo alude As contrataqóes diretas apenas nos intewalos de tempo necessários h rea-
lizasão dos "processos licitatórios correspondentes". E m uma inlerpreta$áo rigorosa. essa restri-
são tomaria o dispositivo inútil, pois a questão seria reconduzivel ao inc. TV Ou seja. o inc. X
estaria riemitindo meramente contratacões de ureência. Devc-se re~uraraue o diswsitivo tem
abrangencia mais ampla. Atinge os casos de urg&ia, mas não apenas e~es.Exirtem'situ~ães de
aquisicão de alimentos em que arealizaqao de licitaqões prévias inviabilizuia as aquisisde" por
se tratar de produtos perecíveis. em que as peculiaridades do mcrcado envolvem aquisiqões sem
maiores formalidades, com grandc agilidade. Nessa linha, arcaliza$ão de licita@es seria obriga-
tória quando a natureza dos produtos e as peculiaridades do mercado fornecedor fossem compa-
tíveis com a demora inerente a um procedimento formal e mais demorado.
O dispositivo não elimina nem exclui a apliea@o das regras do an. 15. As compras não even-
tuais de gêneros alimentícios, mesmo perecíveis, deverão ser efetivadas em condisões similares
as praticadas no setor privado.
E m caso de dispensa de licitasão para aquisiqóes eventuais de generos perecíveis, deverão
ser adotados os presos de mercado. Aliás, o dispositivo apenas reforsa u m princípio genérico sem-
pre aplicável. E m qualquer Iiipdtere de contrataqáo direta. é imperioso submeter-se As condi~óes
praticadas no mercado, se não for possível obter alguma outra vantagem. Será injustificável, po-
rém. contratar em condic6eer mais onerosas do que as de mercado.
191 I n r t i t u i ~ á osem Fins I.urrati~us(lnr. X111)
A prcvirio do inc X I I I adquiriu, au longo do tempo. enorme i m p i i n b r i a prática. ets que se
tomou um canal de contratqão direta muito mais significativo e ampio do que se podcria p6eten-
der originalmente. Volume significativo de recursos vem sendo aplicado em contrataqóes diretas
praticadas com respaldo no dispositivo. Bem por isso. cabe aprofundar o exame do dispositivo.
19.1) O conceiio de "inrtiruipio"
Poderia indagar-se o motivo pelo qual o legislador optou por u m conceito ("instituiqão") que,
na técnica jurídica, apresenta complexidade muito significativa Poderia ter-se valido de outras
fórmulas. menos problemáticas, tais coma "pessoas jurídicas" ou "associações ou fundaq&s". Tem
. -
de re~utar-seoue a solucão lerislativa não foi casual. Escolheu-se vor6bulo
~-~ oue.
~ ~
razodvel carga de inJzicrm1naq30, aprcscnta um nuclco de signifiradu basunic prccisu.
.
~. não obstante uma
E m pnrnciro lugar. a cxprrssio 'lnstitui;%ii" c r c l u ~pessoa ffsira\ Alnda quc o \iic6bulo
permita severas disputas semSnticas. a idéia de "inslitui$ão" está vinculada a uma esmniraorga-
nizacional sue transcende a panici~acão
. .
e a identidade do ser humano."Na acericão .
. . aolicável ao
ia,<,, u m a in>iiiuiiã<ik uma pessoa jurídica pcrulianzada pela v i n ~ u h q %Bi i rcaIi?aq%i> dc crnos
fins que tranrcendcni 03 inleresscs dos scur as,oriadii\. com a csractcrlstiia da pennanencii ao
fungo do tempu c da esrsb~lidsdcdc atuaqjo. OJ seja. todas as insiitui;iie~ em rent.do subjeii\o
são pessoas jhídicas, mas nem todas as pssoas juidicas são imtituiqões. A pessoajurfdica des-
Pua C ~ a w sAai S u w m o . Liciru~Ea ... cil.. p. 51, C ums hipdtere de inerigibilidade. Para Jro* Toaarr PE-
m a r Jimiaa, Comantdrior.., cir., p. 280. é um caui de dispensa.
" Apenas em sentida figumdo se podena afirmar que um rem wr humano C uma "inrtituiç#o". Indica-le que
q u e l c ser humana orrurniu urna ideis de obra a rpdirarque o rrmsc~ndeindividualrnenie e que lhe deu exe-
cu+o de t i l modo desprendida que rua obra superou os limiier espaço-temporais.
AR 24
tituida de vinculaqão concreta e efetiva a uma atividade relaciunada com a realizaqáo de idéias e
ohietivos aue transcendem as Dersoas físicas nóo 6 uma insiituicáa. A instituicáo corresoonde a
uma iirganizaq8o de ecur>os m a w n w e dc csfiirfo, humano, que c, sui<inoini?~cni fdic dus rcus
pdprior fundaduics paslanJo a giilar de u m arentuaili> grau Jc ~ n ~ e p c n d f n c i>do
a e~cmplos
classicos de instinincao o Estado, a lyrcla. alyuma~entidade, de hencmerCncla (CNZ Verniclha.
Santas Casas de ~Gericórdia).fundacdes e ássim oor diante. Lembre-se que mesmo entidades
de runhu l u ~ r a i ! t opudcm caractrnlar se corno instilui~õcsAssim, uma urganir*,a, cmpre,a-
ria1 pnvada que precnrha rcquisilus n i i n a tal como. piir caemplu a 1B.M. 6 uina ~ n s l ~ i u ~ q i o
entidades desliniida de existência social concreta. Não se aplica a aulorizacãoda contrniafão direta
em face de pessoa5 juridicas cnadas no papel. rnr$ dcitituida de atuaiio i o r i r l rlrt.va Assim. a
referfncia a 'in\tituiqdcs" elimina a possibilidadc dc contrataqaii direta com 'asiiicia~iiei''ou
' funda;&sm quc c j a m mcra a p a r f n r i ~Je entidade\ au!ünoma~. winprr que \e encontrem sob
controle de sujeitos especificose determinados, que as orientem para a realizafio de seus inte-
resses pessoais. Não se trata de imputar a essas entidades algum vicio nem se cogita de descon-
sideragão de personalidade juddick O que se f u necessário é verificar se dita pessoajurídica se
configura também coma uma instituiqão.
19.2JAsinrrirui~óesbrnrileiror
Por instituis& nacional dever6 atender-se aquela estabelecida e constituida sob a lei brasi-
. . -
leira. Não está excluída a instituic5a cuios fundadores seiam eatraneeiros ou aue desenvolvam
ai,\ idade modelada por pensamento alicnigcna A rrfrrenc~aa in\tlruiqã<1nacional náo pode scr
i n u r p r r t d a scgunili>prrr<inreilosacnófobos Uma Sez rcspeiiado o inierc,rr ndiiunal podem scr
contratadas instituisões relacionadas com movimentos internacionais ou seguidoras de filosofias
ou políticas desenvolvidas no estrangeiro.
~.0- "fim"
19.31 , & instituicrio
,
O fim buscado pela insiituqlo ddetcr6 abranger pesquisa. cnsino. dcsenvul\imcnt<iinititu;ii>-
na1 uu a ~ccupcrsqbi,orial du presii. A fixa$&>do iibjeio deve Aer e,iaoe.ccioa oe modo formal,
no instrumento que discipline seu funcionamento. D a i a referfncia i determinafão dos fins por
via reaimental o" entatutária
6 s fins buscados pela instituiqão, que permitem sua contratasão direta. estão referidos gene-
ricamente no dispositivo legal, que dever6 ser interpretado de modo amplo. o que n&o eliminauma
delimitacão scgundo a çuncep$ão adotada e prevalenle no momento em que ocorrer a contrata-
são. A quase toialidade dos v ~ ~ á h u l opossuem
s núcleos semânticos inquestionáveis.
A maior dificuldade envolve o "desenvolvimento institucional", inclusive por efeito de uma
esp6cie de auto-referibilidade do dispositivo. A l i se indicani as instituiqões que promovem o de-
senvolvimento de outras instituifões. Deve-se reputar que o dispositivo alude às instituiqões so-
ciais e políticas. Talvez o maior aprofundamento sob^ cssc dispositivo seja propiciado pelo exa-
me. adiante realizado, do vinculo de peninência entre o objeta do contrato e a funsão da institui-
qão.
19.4JArepurayio inquesiionável
A exigência de "inquestionável reputasão 6tico-profissional" tem de ser enfocada com cau-
tela. Deve ser inquestion6vel a capacitasáo para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-
se as vinuiles éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do con-
trato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite u m po-
liciamento ideológico ou político sobre o contratado. Não 6 possívcl impugnu a contralação pelo
simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na insti-
tuiqão.
19.5)A ausdncia defins lucrotivo~
Hi a questão da ausência de fins lucrativos. Essa fórmula tem sido aplicada eni inilmeros
casos, no direito positivo brasileim. Aliás, a pdpriaConstituiqio Fedcral albergou a f á m u l a no
 M A R VJJUSXN
~ L F11110 255

corpo do an. 150, inc. VI, al. "c". ao consagrar a imunidade tributária de enlidades,especfficar.
Tcm-sc disputado longamcnte acerca d r interpretaçáo que o disposiiivo campona. E útil utilizar
. .
Nicão contratada. Assim. uma instituicão voltada i ~ e r s u i s não a pode ser contratada sem Iicira-
são para dewnpenhar atividades de recuperaf80 social d o pr:<o. Mai< ainda. de\< ter-sc cm ir. ,
a expe%ncia trazida do direito lribut6rio acerca do tema. Nessa iinha. a regra não exclui d o be-
~.
nefício entidades aue venham a aoresenlar circunsIancialmenle lucm. O u seia.
~~ ~ * a auestao
. não re-
L i3 a %oca(àocspscífica s delimitada de atiia(lo da inst.tui(ão no ámbiio dos dtrersos objetos O
nciocinio 6 o de que n5ocxtstem instituiçbcs de fins gerais. Uma instituicio não o dcdica I "pcs-
sidç em ohter lucro ou pwjulzo. no plano dos fatos Nãa se crtpc que somente sejam :ontraladai quisa". numa acepçb ampla que abranger [;dos os setores daconhecimento humano.
eni.dide\ dc1i:iiAne.i O quc rc cr.lui 6 a ~untrataçBouc cnlndades que. modelaúas FIOS princi. Loeo. uma instituicão vollada ao "desenvnlvimento institucional" aoenas poderá ser contra-
pios da iniciativa privada, sejam vocacionadas essencialmente para o lucro. Reitere-se que não
estão excluldu a;entidadesadministradas racionalmente e que buscam evitar despedicios ou
i *. tada. s ~ m ~ i c i t a ç l poaa
;. atikidade que se configure como drren~o1itrn;nro t~srirucionnlMais

.
oreiuízos.
, Também não estão excluída entidades aue buscam lucro eventual e acessoriamente.
;omu instnimento de me.hor realiiaçao dc seus 1%; ro;i;us 6 cssenrial q ~ ac entidaJc não dis.
...
.r,,,,-~.
ainda. scrb8mpcnoso vrnficar u a finalijaúe c o onjeti\i> dc rlirenrohvninro inítiruciond bus
cados pela Administryão sc enquadram nn c<pccffi:a niuagão dewnpcnhada por dita in5titu1(ão.
Assim. tem-se dediscordar com as práticas de contrataçio direta de sindicatos de trabalha-
9 :..
inbur lucro5 a ,eus associados ncm Iheí tran,fira bcncficios a qualquer título. !:;. dores para promover atividades de educação de adultos. Há íundaçóes de pesquisa e de estudos

19.6) 0 vincula de perrinincio cnrrr of>m do inrriluipio e o objeto do contrafo

.,,
,,:,*
aue são contratadas oara a realizacão de conçursos ou testes seletivos. E m todos esses casos. 6
~~~

C m asaecio
c fundamental reside
~~ ~
.
- em. aue o ine. Xm não representa uma es~ecie de vólvuln de
&r-
.> . ~., hperioso cxaminar'se~ana~reza'es~ecifica das alividader a que se volta a entidade abrange a
atividade que 6 abjeto da conIramção. Se não abranger, não se poderá promover a coniratação com
rtcopz para a reali>ação ue qualquccoriLraia(ã0, sem necessidade de licitação Sena um dcspm. .C'
i hase no inc. XU..
p0sitc Imaginar quc a quudade suojeii\a do pan8rul.w a scr contratadi) tinstituição) rena rufi .,. .. Assinale-se aue a Decisão n" 34611999. proferida pelo Plenário da T C U e que tem si& se-
;lente par, d8sp:nsar a liritacão para qualquer conlratafão buscada pela Adminisinçã~.Ou seja. guidamente invocada pelo Tribunal, aponta a necessidade de existéncia de "nexo entre o mencio-
romenie se cnnfigurarn os pks~;~c>st& do dispositivo quando o abjeto da contratação inserirlse nado dispositivo, a natureza da instituição, e o objeto s ser contratado, além de comprovada ra-
no gmbito de atividade inerente~-e rar6orio da instituicáo. Sob u m cena âneulii. a execucão de cer-
r ~ . zoabilidade do preço cotado".
, >
~

ta rtibidrdc por um., detemiinrdr inrtitii!çj.u ;orrcrpondc c cquiralc d dlua;ao do pr0pno Esta. ,,<~
do. Pur isso. o Esiado trxsicre a crcru(ao da ali, idadc para as instiiuiçbes. por meio Jc ~ l n r u l < i 19.6.3) A veda~dod intermedin~õo
lu"dic0 .'uja natureza i. muito mais pr0rima ar u m con<ínio. lu<iifica-re 3 conlr3Iaçi<i precisa- Por cena, não se admite que o inc. XiD seja unlizado para cantrataçóes meramente instm-
mente pela ausência de fim lucrativõ da instituição e dasua vocaçün para o desempenho de iun-
çdrs claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa. ensino, desenvolvimento das
.
mntair. nas mais a instituicão emoresta seu nome oara a Administracáo obter c e m uulidades.
sem nccessijadc de liritaçOO' A :o&tawb dc 6 in5uiictente
ae<tnitura ~ r r 5 ~ innain<ittuigã~i
. .
instituicóes. recuoeracão social do orcso.
Justamente por isso não há .ah~menlo de in\orar 3 i n ~X I I I para pmdu7ir a cxccuçio ddr " , ~
par. gcrar a prcstaçã<iadequada a <aiisfazcr a ncceuidade estaial int iabiliia a apliraç30 d<idis-
positivo.
ohjetoque não 6 incrrntc 1 dtikidadc p r i r p ~ ada In<rituifao. no Pmhito daquela, funç&c< c x p l l ~ i
tamentc indicada, n<>t c x ~ oIcgislati\o .Muito meno< ~ a b h eCl desnsturar o fimda institurçao para 19.7) A quesido da remunerapio
agregar outros objetivos, de exclusivo interesse da Administração, que são encampados pela en- ,,?
O disposiiivo abrange contrarações que não se orientam exclusivamente pelo princfpio da
tidade privada como forma de captar recuisos para sua manutenção. ri vantniasidadc.
, - - - Muitas
- ~- . afirma-se aue acantratacão findada na inc. XIU deve ser realizada
vçres.
3:.
.,. ,:.
~~ ~ ~

Nesse sentido, o T C U tem pmlerido inúmeras decisões. Cabe lembrar passagem que se en- ~" pelo menor preço possfvel. Essa formulação não pode ser admitida. eis que tomaria inútil o dts-
contra noAc6rdia 1.616l2003 -Plenário.
~ ~~ ~. no sentido de aue positivo. Se a insdtuição dispusesse de condiçúes de ofenara menor preço possível. então basta-
:\!
"a jurispnidi.n:id desta Cone,& aliimcu que. p z a a .onrrata(ão direta cum base na nor- ria realizar licitação. A o invts de contratar diretamente. far-se-ia contraração mediante licitaçáo.
ma supra. não basta que a cntidade r<iniratadapre~ncha< i r ri'quiritos ertatuL6nor exlgi
?? Da-se u m exemplo. Suponha-se que o Estado realize a contratação de uma associação de presos
..
do\ pelo jispositivo Icgal. C neccsdrio. iambim. que o obieta a ser contratado guarde es- !t para fabricacao de m6ieia cscol&s. Pode ima~inar-seque umaorganizaçáo empresarial privada
t r e i i correlação com as atividades de ensino. pcsqÜisa ou desenvolvimento institucional"
(rel. Min. A u c u s m SHERMAN C ~ v ~ l l m ) .
?. ~
.L ,,
;
i ,..
.
&leria rornduzir
~~ - ~~
os mesmos bens mr valores Lferions: O ~rtado~nece&ita
~~ ~~~~~~~~
doim6veis e os ad-
quire da airociqáo de presos porque, conjuntamente com a satisfaçao da necessidade de obt@-
.',,. los, também realiza uma tarefa social de reeducação dos detentos e de fomento ao seu trabalho
19.6. 1)A necessidade de perrinêncio ab.rolura produtivo.
As consideraçòes acima efetuadm conduzem B necessidade de um vínculo de peninencia r Deve reputar-se que a hip6tesc do inc. Xm envolve uma f6mula de incentivo à assunçáo pelas
absoluta entre a função da instituição e o objeto da avença com a Administração. Isso equivale a ? enridades da sociedade civil de funcóes usualmente desempenhadas pelo Estado. Portanto, inte-
afirmar que somente podem ser abrigadas no permissivo do inc. Xm contratações cujo objeto se ressa ao Estado fomentar o desen~ol\imcntodc insriru~ç&s dc interesse piibltco, de cunho não
enquadre no conceito de pesquisa. enrim?, desenvolvimento insliruciowl ou Iecupem~õosocial de cstatai Para unto. pcdcrá i n c l u w c desembolsar valons supcnows aos q i c pcdenam %r obtidos
pres0.r. numa competiçáo de mercado.
U m exemplo sewe para identificar situaçáo de ausencia dessa peninencia abroluta Suponha- Mar. isso "50. equivale a admitir preços aàisivas. distanciados da realidade. Ouseja, d neces-
se aue a Administracão necessite adauirir veículos automotores e r e c o m a uma fundaçio vtncu- ,~ ~ sáio ponderar os diversos interesses e verificar se os beneficias não econ8micos auferidos por meio
Irda. realizrndo .onrrawção pela qual transfcrc as verha~nccessanss compra. com a prc, i\áo da contratação direta praticada com base no inc. Xüi superam as desvantagensecon8micar even-
Jc coniodaio em seu lii\or Náo h& a menor possibilidddc de rcconduzir essa aliiacão b h i f l i r x tualmente apuradas.
J o i112 X111 A rompradc \eírul<i, c w a rcssáo ,oraniita náo sc r o n f i p n m como attvidaac dc pr\-
quisa. ensino. desenvolvimenta insutucionai ou recuperaçáo social de presos 19.8) A quuesiáo do ironomia

196.2) A necerridride de p i n i n ê n n n relariva

A contratacao
.~ ~. .- ~.
~ . . não ~ ooderá
~ . .
ofender o on'nci~soda isonomia. Exist~ndodiversas institui~õeaeni
sit~açaoscmclhantc. caber6 a lic.taçao para selecionar dqucla que apresente a melhor pmpo,la -
Mas, ainda quando se configure uma atividade que se enquadre nas aludidos conceitos. 6 ainda quc erra proposta deva ser a\alisua scgundo cntenos diversos do "menor pfqo". A 0p;áO
imperioso que o objeto cspeclfico da contratqãa se traduza numa atividade específica da insti- por uma dctmnnnda linha dc pcsqui\a dc<crãscrju,t.ficada por cntCn<i<rientíliros. Es5c r o r -

i tulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competigão (o que subordina-
i
ria a hipótese a regra do art. 25).
~n.130.a ~ d i ~ l n i , t r a g dnu L pdde pnuilcgiar cena instiruiçãii. de mudo inju,i.fi:ado Se di.
ters3s i n ~ i i i u i ç o edc,einprnliam
~ at.\idadcs cq~i\a.cntcsc todas podcm .?r coniraiadas pclaAd.
ininisirqão. r< ~ i n p c n o s o ~ u s t i foi cmotaiiuo
~ de preicrtnci3 por uma delas esp=.ti:amenic. Se n b
tor po,si\cl cnr.in1rar uin tundamenio :ompatircl com o principio da i~i>niim~a. a solução 3erá
pmdunr uin pmcc,,o \sleuio que ~ ~ , c g u trawmenio re ipualiilrio a t o d s as p o s 4 \ c i ~inicre,sda\
Es,e iundaincntii parccc oricntar a,unrprud;.n:.a do TCl'. tal somo se pude conriaiar cm
decisão na qual se consignou que
"o an. 24. inciso XUI, da Lei no 8.666193, privilegia, quando das contratações públicas,
as instituicões brasileiras sem fins lucrativos incumbidu - ~ -~ - renimenral
.~ - . -- ~siariiianam~nte
nii
da pesquisa. do ensino ou do desenvolvimento institucional. em detrimento de organiza-
ç á s que visam aa lucm Entre~anto,esse artigo é inaplicável a contrataMesem áreas onde
opiram :r:lusiuamenir. cniidadcs scin fins lucrail*os. caso :onirário.;crc-se o princlpiii
da isonomia inwo n i h s n s 77. inciui XXI. ila Constituição Fcdcral. c 7". copur rla Ici
n'8 666193" (Asórdãii 1 7711?007 - Pnineira Cimara. rel Min luku Se~aiva,
20) Contralaçóes segundo Acordos Internacionais (Inc. X N )
No texto original da Lei no 8666, permitia-se a contratacão direta quando houvesse interme-
diação de organizaqào internacional de aue o Brasil fosse oarticioe. A nova redacão
inclnor qualtdadc técnica Re>tnnge-xa ;~metero icina i~
~~- ~
- . .
aorerenta
-
Ciindiiac, prrtisias em tratado nnicr-
nacion3l. i5 q u v s cabera disciplinar os requisitos c os pw\wpo\tii> da roniraiação ddircta.
A cxigenria de condiçõc> rantaji>sasnão ncscssitsria ,cr cxprr,,a. por ser orcssuoosto ine-
rente a qualquer contratação administrativa (realizada diretamenic ou mediante previa iicitação).
Anote-se que, sob, um certo ãngulo. seria d e s n e c e s s h a existência do dispositivo ora en-
focado. Os tratados internacionais, uma vez ratificados pelocongresso Nacional, incorporam-se
ao direito interno. em N V hierárquico
~ identico ao das leis ordinárias. Logo, todos os tratados
internacionais luNrus. que disciplinarem contratqão direta. seriam válidos. Reputar-se-ia ou que
teriam revogado parcialmente a Lei no 8.666 ou que veiculham disposiçàes espeeiais, não atin-
g i d a por aquele diploma geral (Lei de Introdução ao Código Civil, an. 2". g 2"). Mas a existen-
cia do dispositivo se justifica paira eliminar qualquer dúvida inclusive quanto &vigênciade regm
especiais sobre contratações diretas contidas em tratados internacionais anteriores & vigtncia da
Lei n" 8.666.
Seria possível um acordo internacional dispor. de modo generico, acerca da dispensa de lici-
tação para uma serie indeteminada de contrataçóes?A resposta, em princíoio. é oositiva. Como
já visto. a hierarquia do tratado internacional e: no minimo. idêntica&da iei oriinária. Logo. - .a
intmduçáo de regra geral no tratado inlemaciund equivalena a uma cláusula equivalente adota-
da na legislaçün ordináiia. O problema residiria na compatibilidade da cl5usula inscrita no trata-
do internacional com os princlpios constitucionais. Haveria grande risco de infrqão aos princí-
pios da República. da soberania nacional e da isonomia.
21) Aquisicão e R e s t a u r a d o de Obras de Arte (Inc
, XVI
-. ~
ACFIÉ~ consagra a p;oteçáo estatal ao patrimônio cuítural brasileiro (an.216, 5 1"). Para
preservar os objetos que integrem o patrimônio cultural, a Adminisiragão tanto poderá promover
a aquisição (inclusive pela via da desapmpriqSo) como deveri efetivar a restaurasão de bens. Essas
atividades são objeto específico da atuação dos órgáos públicos a quem incumba sua proteção.
Circunstancialmente. atividades dessa ordem podem ser compatíveis com as atribuiçás de ou-
tros órgãos públicos. Isso se passa, por exemplo. com ediiicação ou restauração de monumentos
públicos.
. . .
O dispositivo alude a duas hipóteses inconfundíveis. a aauisicão e a re~tnuracãn -~
~ e v e i áser justificado o interesse público na aquisição do bem. Usualmente, isso se passa
. "
quando os custos de conservaqão sejam insuportiveis para o proprietáiio, quando se pretenda as-
segurar o amplo acesso da população ao bem. quandose t r a k de evitar o deslocam&to do bem
~~ ~
para o estrangeiro etc.
Maackr J u s m Fiwo 257
A rcitauracão envolve atividades técnicas especializadas. Além de uma especial vivencia ar-
~ ~
ii4i:a. dcpctid; também dii domino de complexds ininucias dr p r ~ c d i m c n t o ; i r ' s n ~ ~ Quando
or.
a Admintstraçáo Pública dcscjlr sontr3lar rcsisura(.io, cxi~tlraocnténor ohjctivo>para ,clcção
do profinional Dr\erá ser c\idcnsiaila a qualificaiio priifi,sional do presiador do scrvisii. quc
toma inviável a competiçao?'
Em qualquer hipótese. deverá ser comprovada a autenticidade do bem. o que significa elimi-
nar incertezas acerca da origem e autoria.
A hipótese se enquadra, teoricamente, como impossibiùdade de competiqão e seria mais apro-
priado enquadrara hipótese como de inexigibilidade de licitação (tal como O fazia a lei anterior)."
Aliás, isso está implicitamente reconhecido no próprio an. 13. VU. que trata a restauração de obras
" de m e como servigo téenico profissional especializado (cuja contrataçb se submete ao disposto
no M . 25, U).
2 i ) Contraiaç6es CJprciLs com a Adiiiini\lra(án Pública (Inc. XVII
Os sonienilnos ao ~ n cVlll
. apl~cam.scintrgralmcnte 10di,po>to nr.>ic.ii~;XVI Rigorn\a-
mente. nem seria necessária a existencia deste dispositivo.
É compatível com a Constituição a previsão de contrataçao versando sobre impressão de diá-
rios oficiais e prestação de serviços de informática. Nesses dois casos. a situação é bem próxima
da inexigibilidade da licitação. Há necessidade de intima integração entrc o prestador do serviço
e a Administração Pública. No tocante a serviços de infomárica, há questóesque envolvem sigi-
lo, segurançae domínio de tecnologia como condições inafastáveis de realizagão do bem comum.
A Administração Pública não pode, no plano da infomática, depender dos particulares, sob pena
de pbr em risco a autonomia. s e n h a própria soberania.
1: Em lace desses mesmos argumentos. não se justifica a contratação direta para a impressão
de "formulários padronizados". de modo generico e ilimitado. Enquanto tal puder caracterizar
.. atividade econômica, não h&cabimentode retirar-se do h b i t o da iniciativa privada e da disputa
entre particulares a prestação desses serviços. Somente haver&cabimento de contratação direia
i; na medida em que a impressão de formulbios tiver alguma relação com o principio da indispo-
i nibilidade do interesse oúblico.
%
,-I.'
NO ~~ ~ ~
.
. .tocante & imor&são de "edicbes tknicas oficiais", surgem serios problemas. Não 6 por-
sí\cl detinir, dc anicmàii e prrcisam'cntc, a amplitude da di&ição k qualquer modo. náii sc
8 delega & Adminisiraçio Pública a Iibsrdadc par3 dclinir. cimn bcm Ihc aprouvcr, a extcnsao do
.. conceito Sáo -.on:ciios jurídi:ii, indctcrni~nadosque somportam .i\aiia;ãs para J :&?o conzrc-
*<
to.
A questão da exintencia de paniculares em condiçás de prestar os serviços par preço infe-
rior envolve um problema especlfico. Tal como se afirmou antes, não se admile prelerência in-
justificada em favor de outra entidade administrativa, produzindo despesa superior aquela neces-
sária. Como regra, a atividade administrativa não pode envolver desembolsos superiores ao ne-
cessbio. Há hipóteses, p o r h em que a manutenção de atividades no âmbito da AdminisUagHo
Pública retrata a indisponibilidade de seuexercício por particulares. Trata-se da impossibilidade
de "privatização" da atividade, que tem penidncia direta com a atividade estatal. Consultem-se,
a propósito. os comentázios ao inc. VII1.
Tal como exposto a propiisito dos comentários ao art. 2". há equívocu redacional do disposi-
tivo. quando alude a "órgão". A Administraqão não contrata com "Órgão". mas com a pessoa ju-
rídica a que se vincula o órgão. O vocábulo não é sinônimo de "pessoa jutidicà'. O Órgão 6 o ins-
trumento jutidico de formação e exteriorização da vontade da pessoa jurídica.
.... ~~.ainda. ouc
Anote-se.
~~
,.~ .
o disoositivo não alude à necessidade de a contratação dar-se em uma
mesma 6rb.ta da tedcra;ão AI,:^, um E ~ t a J opoderia invocu a disp0,tiáii ,.ib c.nioque pdc3
contratar ;om uma socicddc dc Cconomia mista (cdcni, por crcmplo
P a a J E S TORW
~ &=IRA IUNIOR. Cnmcnrúrior .., cit.. 0. 289. neste caso h6 dever de licitar parqiic pode ha-
ver mair de um reroumdor
" No mesmo eniido, C ~ a i o sAui SUNOÍELD. Dcito'Yo ... ~il.,p. 44,nota de roda6 no 7 e par. C ~ a i a Pura s
Coa~o Morrr. Eficdeio .. eii., p 234. no cnlanlo. para IErrP Tota- R ~ i a JU~ioa,
r Comcniárior... c).. p.
289. trata-se de hip6rere de dispçnra de Iicima$io.
,, , , ,,,, , ., . ,, , ,, , . , ,
. ,,..,, ,, , , ,,,, ..,. ,, , ,,,, ., ,
I'
i 258
COWENTA~O~A Lri rn L r n ~ ~ b ~ ~ Amiusnurivos
~ n u m s
23) Coniralaç&sAcessónas p a r a 4lanutençlo de Garantia (Iic.X Y I I )
Yii raro du inc X V I I a Administrapio Pilbllsa cfciivd a .uiiipia J l ~ l de
d Componenle~OU
peça, \~nculadosa equipanicnios antrrlormenti adquirido, S i o operacóo acc~dnas,nãu so
no scntido de os objetos adquiridos não terem utilidade autonoma como iambem no de que esta
pressuposto u m contrato anterior. Mas as contratqóes diretas apenas estarão autorizadas quando
forem condição imposta pelo fornecedor para manter a garantia ao equipamento antenamente for-
necido. Essa exigência. obviamentc. somentc poder6 ser respeitada quando expressamenteconr-
tante da proposta originariamente formulada pelo fornecedor, por ocasião da aquisição do equi-
pamento principal.
Deve ter-se atençao
. .
ciolina na Lei no8.884. Não se caracteriza como r~~arática admisrível
. . ~..
-
para eventual infracso 2s reeras de defesa da conconência.. obieto
~,~ de
- - --
a vinculacãn entm < - o n t n t n ~
~
sem s cxi,l<ncia de justilicati~acronAmica eompaiivel com o principio da l i - r c coiarnfiicia.
A e m p m a que slbordina uma r<inuataçáiii realiracão de ouira tnfnngeo poblulaio dacon.
conência leal." H1modalidade de abuso de poder ecandmiw (em sentidoamplÜ) Somente 5. vi&
vela exigbcia do fornecedor quando as p e ~ &"originais" apresentem algumaqualidade especial,
quc sc relacione direra e causalmente com o funcionamento eficiente do equipamento. Ou seja. 6
. .w l o fabricante auando a utilizacão de oecas ou comoonenter
valida a restrição importa r~
de
origem produiir desgaste ou algum tipo d; prejuízo ao eqiipamenta. Enfim. o fabricante estaria
..
ouua
-~ ~-
legitimado a rccuiar a garantia quando o defeito tivessc sido produzido pela utiliza$ão de peças
inadequadas, defeituosas ou incompatíveis com o equipamento. Apenas nesses casos & que a exi-
gência de aquisiç8o de peças e componentes originais apresenta fundamento adequado,compatf-
vel com o ordenamenio jurídico.
Por decorrência. sempre que a Administração se deparar com a exigência de utilização de
peças "originais". deverá promover diligencia. É caso de determinar a audiência do fornecedor
para que juslifique, tecnicamente, sua pretensão. Se a explicação for inadequada ou insatisfaló-
ria, deve-se encaminhar expediente Sccrciaria de Direito Econdmico SDE do Ministbrio da
Justiça, noticiando o evento.
24) C o n t r a t a ç k s Vinculadas a Opera~õesM i l i h r e s (Inc. X V I I I )
O dispositivo representa. sob u m cena ângulo. uma especificagão da hipótese prevista no art.
menu, evcntuãl de pessoas e bens
. .
24, inc. IV. Aplica-se aos casos de owraclo militar.. de aualauer natureza. aue exiia o desloca-
locais diversos daqueles em que estio bas&dos. HavcrA
necessidade de prumover aquisições de bens ou conwtqões de serviços. para assegurar a esla-
da, a alimentação etc. Essas contraigões, obviamente, não poderão sujeitar-se 2s delongas ine-
rentes ao pmedimento licitatório. A demora acanetaria prejuízos irreparáveis. seja para o
soal militar. seja para os interesses envoledos na opern$ã" ~ o n a n t o&rificar-re-ia
, I&incom-
patibilidade entre a tutela do interesse público e a demora necessária ao desenwlvimenw do pm-
cedimento licitatório. Houve um eauívoco na redacão. ao sc utilizar a exoressao "airitidade dos
prazos legais" O problcma residc;uslamente na q'niaçiii opoqta: como o s prazo< l r k i r não rio
~ r i g i o s a. dcmiira nccessana ao seu cumprimento podcna wmpromclcr a normalidadc c o\ pro-
pósitos das opcraçoc~Exiguo 6 o prazo para efetivar a conuatação c o fomccimenio."
O dispositivo asscgura a conuita$áü d i m a para atender o interesse imediato e urgente. A<-
rim. estão abrangidos os casos dc "abastecimento". pcquenos reparos e outras situaçóes simila-
res.
Por oca\ilo da corbcnão d i Mcdida F'misóna na Len n'8 887. houbc inirodução de ressal.
\ a ai nentc ao valor da .onlrala(ú, Tal re<rnqão C darparatada Dependendo d a d i m r n s b du cfc-
tivo militar envolvido na operqão. a conwatação ultrapassará o h i t e apontado, acabando por
Comenrbnor..., ci!. p. 291. irali-sc de hipbrcrc dc incrigibitiddc de l i c i -
Pari J-se Toaarr P ~ s r i aJU~ioa,
~ c ~ p u a !ri<+~ m r r~\ ~ iI ri
,a<so.
" "Ar wguintca condutas. altm dc ournr. na d i d a rm quc contgurrm hipbrcu previrtana m. 20 c acua in-
ciror, carnstenram infrigão da ordem cconbmica: ... XXIII - tubordinai a venda de um bem b aquirigao de
autm ou A utilira(50 de um rcrvico. ou subrdinai a pmrca@odc wn scrvi(o 1 uriliragao de ouim ou A qui-
ri(lo de um bem:" (an.20da Lei 11'8.884).
Conforme CAUS Aai S U ~ F E L DLicirqio
. .., til. p. 50.
. ,,,",, ,, , , , ,,,, , ..,. .
An. 24
produzir situações de impasre. Por vezes, essa situação independera da prhpna vontade da auto^
ridadc militar Suoonha-se. Dor exemolo. o montante de alimenro necessario 2 alimentacão de
ccnicnas dc milita~csquc constituam a tnpula(ã0 dc um na\io A unlra sclu(ã0 ,cid apli<aro li
mitc para cada aqbisiçáo. perniitindo e
, o parcelamcnt~ sob pena de tomdr o dispo,it~to inútil "
25) Padmniza$ão de Materiais de Usq M i l i t a r ( I n c X I X )
A inirodução do inc. XIX era desnecessária. pois o caso 6 de inexigibilidade de I i c i t a $ á ~ . ~ ~
O art. 25 seria suficiente para auiorizar o resultado preconizado pelos dispositivos. Ali&, o inc.
XIX não disciplina propriamente a contrata$ão direta. Dispóe, isto sim. sobre a padronizqáo de
dis-
~ ~
~ ~
materiais no hnbito das Forcas Amadas. Porem e quanio a isso. o art. 15, inc. I. já regulava a
matena. Assim, verificando-se a necessidade de padroniza$ão e constatando-se exisur u m único
iuiiiccedur paradereminados bens. aplicar-se-ia o arí. 25. inc. I. da L e i n"8.666. Atin,' -,r-se-na. o
mesmo resultado atravts daconjunção do art. 15. inc. I, com o ar<. 25. inc. I.
A previsão de parecer de uma comissão a ser instituída por decreto, assim como a exclusão
de materiais de usa pessoal c administrativo iambem são desnecessdrios."'
O procedimento a ser adotado pelas Forças Armadas para definir a padronização de suas aqui-
~~ ~~
~~.
ricões não & matena de licilacão. Essa auestão se resolve n o âmbito interno da Adminisuac80.
~~
devendo ser guiada por critérios rigorosos. independcnumente da existencia de uma "comissão"
inrtirutda nor "decreto".
- - ~~-
~ - - r - ~.~
Deaois. ~ ~ = ~ - do.~-diroositivo
a intemretacãa - .~~ .
semore seria restrita aos casos em
~~
que a padriini,aqãri fosbc condicio de cfiriincil da atuação militar. I,o não c, pa,a. obviamrn.
te no caro dc materiais de uso admtni>uativo <i", em grandc p a w do, C3SOj. cm matenus de l s o
pessoal Assim. não se elimina a necessidade de liciiagao quando rc iratar dc adquirir. por exem-
plo, materiais destinados 2 higiene pessoal dos militares, e m siniagão normal. Mas se poderia
iogiiar de aquisição direta para prcdutos de higiene pessoal. quando as circunsiâncias da opera-
$" envolvessempeculiaridades anormais (envolvendo dimensões. peso. composição química etc.).
- 26) Contratagáo com Asroriaçáo de Pbríadores de Deficiêncipr (Inc. X X )
O dispositivo relaciona-se diretamente com o previsto no inc. XIII.A proximidade enhe ar
dirooricEer dos dois ineisos 6 evidente. E m ambos os casos. trata-se de uma modalidade indireta
~ ~ ~
ac fomcnt, Os recurhos púhlrco, r i o aplicados dc modo a produzir e f c ~ i oindireioj
i relevanles
O objctivo imediatc rcridc n l saurfa<io de uma nece<ridadc púb.ica. objr.10 da cuntrataç.40. N o
entanto e conjuntamente, hA outro intento. Trata-se de incentivar a atividade de certas entidades
privadas. não integrantes da Administra(ão Pública. mas cuja atuação relaciona-se com o bem
comum. produz-séumaesp6cie de "função social do contrato administrativo", no sentido de que
aconuatqão 6 instmmento de realiza~50de outros valores sociais.
ws-
26.1) Contmto rinnlogmárico e onemlo
Deve demcar-sc que a hipóasedoinc. XX não se caracteriza como "liberalidade". em sen-
tido estrito. Não se aplicará a regra quando o Estado pretender doar recursos para entidades fi-
lantrópicas (ainda que enquadráveis nadisciplina do inc. XX). O contrato subordinável ao inc.
XX 6 aquele bilateral e sinalagm.5tico. E imperiosa a apridüo do conirato a satisfazer necessida-
de pública. Vale dizer. não se trata de atender apenas a interesse filantdpico. Se a entidade pani-
colar nada oode oferecer ao Estado. nao Poder1 ser contratada (nem mesmo com dispensa de l i -
ciiaçãuj P& isso. o dispositivo iinpóe q& o p r q o seja rompative. com o praticado &J mcrcado.
Yalc ducr. a Administra(ãu wmrnte podcrd apli:ar o dirposio no inr XX q ~ a n d ou valor do cun-
t r m i equivaler ao\ montuitrs que seriam dercmbo1,idu caro hou\crie liciiagiu
" Para C ~ a i o rAai Sihi>iri.o.Liriiuydu roi . p <O.r C A ~. A. Y . h x Cori,,o M011~. Wii c i o <I' p 153.
irata-$cd: umL bpcleic de ~nnjgioilid~<ir. rcrdo que p.im c r c ~ u c u ro h<i.isdc .a.or dc\c .n dcrconr.de.
r a l o ~ a r c quc . 8r C ~ t n r . i i ~ l i , , .,i p :A.scn~umahipoicii d i di.pcnre
dc Iirlc(1i r clc nu r ( pmhlrmar com o I.mitc dc iutur csutelcrid~
'' Em rrnt.do conirlno. C ~ u o *si r Siihi>rirri Li.zi<irJo L " p 27. p ~ ~ q u ctr n nc:errM> harci I l c i l l i l o .
porqut ac%~<!Encmd~ d.írrrnicr marca< dc pn>ouid\.ainda que cao. p n ~ ~ I o t c nforncirs,r n~ crclu\iio
cnu a l i : ia.;.. c ~ l r o ~
, r i u r o n , , i Mimr
> Lpcdrio r i , . r 1 3 5 c Iíru TossísPtarixi Ir.tns. Comtn-
rdiio, ... rii.. p. 193. enandcm quc o cnsoC de dispensa.
'' J m T o a m P r a ~ i aJU~iori,
~ Com~nlbri ar.... cil., p. 293. julga-os ncccrr5nor.
260 C o ~ ~ ~ ~ nAaLri
i orrr Licirac~tsr CONTRITOB
AOMINBTWTIVOS An 24
Portanto, a realirap.~do conlrato dependerá da presença de requisitos de satisfação do inte-
. .
resse público. E m vez de recorrer a aualauer outro aeente econômico (oor via de licitacio). .
~ ,o-.
ksi-Jii ionIr3iari direlamcnic a as>.r~a<joO contrato se rcgcrá pclls regras pr6prias dc Dirciio
Públ1:o. E m idso de inadimplcmenio, apl.x.,c.àu 3, s3nç5es <abi\el, N i o será licito aoEst3-
do re;eber presi3qões Jelc~tuosasou inaJcquaJa.
26.2)Amplimde da regra e o pritzcípio da ironomia
A contratação direta poderá fazer-se em prol de associação de ponadores de deficiências. A
L e i alude apenas a deficiência física. mas é evidente que toda e qualquer associação que congre-
gue portadores de alguma deficiência poderá ser contratada diretamente. P o ~ n t o podem
. ser con-
tratadas diretamente entidades que congreguem portadores de Síndmme de Down,por exemplo.
Não se contraponha que a natureza do instituto da dispensa de licitação impediria interpretaqões
"extensivas". Não há, no caso, interpretação ampliativa de regra estrita. Trata-se de revelara exa-
ta ext:nsão de regra legal.
E evidente que a contratação direta prevista no inc. XX náo viola o princípio da isonomia. É
que os rionadores de deficiência encontram-se em situacão matenal , neculiar~,inconfundível
-~
.
~ ~ ~~ ~ ~~
as oessoas aue náo aoresentam limitacões similares. Essa diferenca
~~~
- - , exim
~ tntamnto
..-.~ . ~. iundicn com.
paris'cl com as Jificul&s imposta> pclas resiriç6es fi\i:*p~iqu8;3s que apresenum O tratanieniii
~uridi.0 diferen:.ado encontn rcqaldo na CiinrUiuiq2o. ;orno 6 6hiio. Alem daconsagraçio dos
princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, o an. 203, inc. IV. explicitamente pre-
vê tutela específica aos portadores de deficiência.
A garantia constitucional não se restringe aos ponadores de deficiências físicas. Não há qual-
quer discriminação cabível entre as diferentes modalidades dc deficiência. Portanto. a regra que
realiza a vontade constitucional de pmmover a inlegração dos portadores de deficiência. tem ne-
cessariamente de abranger to& as hipóteses possíveis. Logo, tem de interpretar-se adequadamente
a redação do inc. XX.
26.3) A perrinênciri do objeto
Aplicam-se ao caso as mesmas consideraçóes realizadas sobre o objeto das conuataçócs rea-
lizadas com base no inc. Xm. Trata-se da questão da peninência absoluta, da pertinência relati-
va e da vedação à intemediação.
26.41 Ouimr reouiriror
A conuataçáo faz-se com a associação, a qual não pode ter fins lucrativos. Parece inquestio-
nável que também pode fazer-se a contratacão com ourras entidades que desempenhem idêntica
função, ainda que sob forma juridica diversá. Assim, não há impedim&to em contratar-se funda-
ção, por exemplo.
A exigência da idoneidade deve ser relacionada com a presença dos requisitos de habilita-
@o. Retomam-se s considerações acima desenvolvidas. no sentido de que a Administraqão deve
cumprir as demais regras acerca de conlraiação. Portanto, não pode contratar entidade. ainda que
filan@pica, destiiida dos requisitos mínimos de confiabilidade.
E claro, ainda, que a remuneração aos pomdores dedefici2ncia não dewaractenza aexigencia
de ausência de f i m lucrativo. Não se confunde o f i m lucrativo da entidade eom a garantia de re-
muneração digna aos prestadores & serviço.
27) Aquisição de Bens para Pesquisa Cientifiea (Ine. XXI)
O inc. XXI traz regra bastante específica, relacionada basicamente com a atividade universi-
tária. Alude a compras de bens desiinados a pesquisa científica e tecnológica. O campo & abran-
gência do dispositivo atinge inúmcriu. hip6teses enquadrhveis no conceito de inexigibilidade de
licitação.
27 I I A similirude com a inerieihilidnde
" - -
O di,pusiii,o aiiionza .iintntaçâii Jireia em vinude da 'crprnmenialtd~le'da ai,vida<le
descn\olr ida pel3 Adminisiraçâu U i o e, i n t 3 de obter bens desiinados à sausfacãodireta de ne-
cessidadcs mas de pmmover a ampliação do conhecimento
Maawi JUETFNFILHO 261
-
.
Isso sienifica. riar um lado, que a Administração não riode adquirir arandes quantidades de
.. ~.eis
hens. . o&
~
> ~ - ~ . ..
a exo&lmentacão ..
ooderá evideneiar i u a inadeauacáo.'
Yorouiro .lngulii. tis hens 320 3dquindos p313 uillltaqão em tesies c exame, E m ultlma anO-
Iise. &siinam-\e a \<r "destniídos". na r;epqio de que a experimenin;iu puderi condiitir à dii.
sociacão do bem ou a seu exaurimento.
Nada impede, ponanro, que a Administração adquira divcrsas unidades de produtos simila-
res. visando submetê-los todos a pcsquiss equivalenies. Busaria a revelação das qualidades e
defeitus de cada csfiime.
Essas cmcterísricas permitem reconhecer situação de inviabilidade dc competi~ão.A s aqui-
siçóes relacionadas com pesquisa científica não se assemelham às contrarações comuns realiza-
das pela AdminisúaçãoPública Nas hipóteses de eompras relacionadas à pesquisa. o criteno de
sclecão não é a maior vantagem para a Administração - mas a peninência com a atividade de pes-
quisa. Não 6 viável selecionar o bem pelo cnterio de "mclhur qualidade". eis que a pesquisa su-
põe incerteza acerca das qualidades. O contrato se relacionacom aus2ncia de conhecimento acerca
dos potenciais do bem. Aliás, adquire-se o bem precisamente para perniitir (reoriçamente) a am-
com
~-~~~ pliação do conhecimento. O resultado da pesquisa pode ser precisamenre a conclusão de que u m
determinado bem é inadequado ou impreslável para certos fins cienrílicos.
Enlim, quando se çunsideram pesquisas científicas. não 6 possível submeter as conrrataçóes
ao crilerio imediato da maior vantagem, quer sob o parâmetm do preqo como lambem pelo da
qualidade.
D a i por que não se irata propriamente de caso de dispensa de licita~ãu.O caso 6 muito mais
-
de inexieibilidade. . . As situações tratadas se relacio-
~ - -eis aue não se riode coeitar de "comrietição".
nam. em última dnálisr. ~ u m ~ u l g a m e n i ocitados
s de :nteriiisdr inienera. N i u hdveria p3rámc-
t m objcii\o para .ompanr os divcr,us bens disponi\eis para dqIJs>iqâo. eis que a [malidade de sua
uiiliz3çâo scrJ atipicr e expenmenial Piinanio. a realiz3çáo de li.'itaçãi, imped~nda satisldjdu
do inieresse público, no cara concreto.
Conrtata-se, então, que o fundamento da dispensa de l i c i q ã o não reside diretamente n a des-
tinacãa à atividade de pesquisa. Está na natureza dessa atividade. As peculiaridades da atividade
de p'esquisa excluem adaçio dos critérios usuais de julgamento e selição de proporias.
- -, -.
A L r i alude a "aquisiçii, ~e bens" Logo. ;i dispen,a de Ii.'iiaqào abrange apenas comprar.
Ouiras espéae, de .'onurio\ (obrar r serviços, esiâii excluídos. P~der-se-13 quciiionar essa ~ l t e r -
nalita. susientandii que a ativiJa<lc dc pzrquisa irmbPm demanda c o n t r ~ i a ~ i;i>m
r s .ruir0 ob~cto.
Mas a crítica seria improcedente. De;e ter-se em vista que a contraração direta não decorre de
algum privil6gio relacionado com a atividade de pesquisa. Impôe-se a solução em face da naN-
reza da atividade de pesquisa. A incerteza e imprevisibilidade da atividade de pesquisa inviabili-
zam criterios objetivos na aquisiç5o dos bens a elas relacionados. Mas não hh incerteza ou i m -
previsibilidade na contratação de obras ou serviços. Ou seja. a constnição de u m edificio 6 per-
feitamente sujeitável a licitação, independentemente de seu destino ser a atividade de pesquisa.
2 7.3) Bens
A expresszo deve ser inlerpretada amplamente. Tanto estão abrangidos equipamentos o u
mhuinas
- - - ~- como tambem insumos. Não há cabimento de restrin~ir
~~ ~ ~
~lusi\amcniea prudutiis indusin~li~a<ios
-
a amrilitude do disriositivo ex-
Assim. por exemplo uma pesquisa no i m b i l o da Bata.
ni;a auioritará r dqu8,iqii dos prnduti>s vcgctais Poderio ser a<lquiridas .'rbeja, de sado bovi-
no. se a pesquisa dcren,olver-se no .'dmpii Js genéi1;a rnim,d e assim por diante Enfim. pode
tratar-sede material de consumo o u permanente
.. . . ,..... -r-- ~ r ~ ,
A regra dá respaldo à aquisição de bens cuja única destinacão seja a atividade de pesquisa.
Compreende tanto aqueles que seiam essenciais à atividade de pesquisa. como ramb6m os mera-
men& úteis a ela. A aplicação da-regra não exige evideneiar que. & m dado equipamento, a pes-
quisa será impossível. Basta verificar que o bem será utilizadona atividade de pesquisa. ainda que
acessoriamente.
262 CourmA~ioriLri or Licmcbir E Cawr~1~ar
Aohiiui~rrui-woi Am 24
Na entaiilo. soinenle estarão abraneidos aoueles bens relacionados com o orocerro de Der- , -
qi n a propriamcntc dito Olundan,cnii> da i1 \pensa c a ~mpo~>.bil.dade de drtiniçai>anieclpads
d< bem qu2 iiielhor \aii,td? o interesse públi.<i Logo. não hdcabimenio em adquinr sem Ilrita
qão cadeies ou mesas para secretárias - ainda que tais bens sejam instalados no l m a l destinado a
pesquisa. E que a atividade de pesquisa não se relaciona com essas cadeiras ou mesas."Cabe se-
lecionar a melhor proposta de aquisiçao segundo precisamente os critérios comuns de qualquer
contratação.
27SJ,Conceilo de "pesquisa cienrifico ou reoio/dgica"
E inviivel formular conceito determinado e preciso de "pesquisa científica ou iecnolilgica".
O aplicador tem de reportar-se aos domínios pnjprios de cada ramii do conhecimento. ao qual
ineumbe determinar a exlensao da atividade & pesquisa. Trata-se de especie de "norma em bran-
co".
27.6) Origem dos recursos
-
A reera resrrinee as hioilteses de disnensade licitacão hs contralacdes realizadas com recur-
s81s pro\cni?nies de lontes ecpecllicas Presume-sequc a re<inçãorerraiou i n l e n ~ ã ode a r r c p r i r
a \cneJade Ja ali\ idade de pesquisa E que as enttdades releridas no inc X X I são conheciaas pelo
ngtir dos cricnos adoiados c pela exccltncia dos rmultador atingidor Riporosamcnrc. p i d m OJ-
tras aquisiqóes poderão ser realizadas, ainda que a fonie dos recursos não se enquadre na relação
do dispositivo. B a t a caracienzar a hipbtem a m o de inerigibilidade de licitaç%o,pelos fundamen-
tos indicados acima.
27 7, .Yele'Bo da pmporro nur r \oriro,uso
As c<insidera(õcs acima não eliminam o &$?r de b~s'ara runiraiaçio mais \aniajiisa Alids
seria a16 desnecessdrio insistir sobre esse tema. mas se traia de eviiarequíva'as.
A natureza experimental da atividade de pesquisa não autori7.a gestão desatinada dor recur-
sos públicas. Se o Estado necessitar adquirir determinado equipamento científico, a desiinaqão h
. .
oesauisa científica não leeitimará
" oaeamento
~ " . .
excessivo ou sumrior ao oreco de mercado. Se um
lorneced<ir.~pencbendo-sei10 intcrrrse estatal c m ohtcr rqii!pnmenio p a n pesqura. elevlr dcc
medidamente n Irrejo. njib pode6 priuniner-se a cumpra A i t r piderd rlrartenwr ahusodc poder
28) Conrrataçio de Energia E1él"cs e Gás Onc. XXII)
A regra surgiu em vinude da reforma inuoduzida no setor cletrico. atravbs de inúmeros di-
plomas legais. Deve lembrar-se que o regime geral das Leis no'8.987 e 9.074 foi complemedado
e alterado para o ãmbito da energia eletnca. A Lei "'9.427, de 26 de dezembro de 1996, instiluiu
a Agencia Nacional de Energia Elblnca - ANEEL. Posleriormenle. a pr6pria Lei n" 9.M8. de 27
de maio de 1998, introduziu profundas modificaqúes no modelo original. N o conjunto, essa nor-
mas ahriram a perrpecriva de grandes inovações no (mbito do suprimento de energiael6irica. As
vicissitudes " - .
eeradas vela crise de enereia oroduziram inúmeras alteracães no modelo oreconiza-
do. u que se l r a d u ? i em
~ OuirJS inotaçúe, Icgislstiva A1.b~.n2o hd cxau penpcciiva sobre 0 ) ~ l l i i
qde rcrd adotado p r n a regulaqin < I a <atitidadcs vinculida* hecergii cltinca.
Acessoriamente e tal como se houvesse similitude com o tema das contrataçães no âmbito
da energia elbtrica. foi introduzida alteração naLei no 8.666 para albergar lambem a contrataçao
direta no ãmbita do fornecimento de g6s -regra de contitucionali<lade duvidosa.
2 8 1 J A quesrão da energia eldrrica
Como diro. o modelo reoulatório auanto ao setor da cnereiaclCtricacontinuaem abeno. no
Brasil As coleepjóes preconi?adas duiante a segunda rnctadè da decada de 1990 nem foram i n
icgralmrnic implementadar c çe ru)ettiram a a terações A slodtnna aindi não avaliod ar regras
pe>ioentes ao tema. A relevância da questão ul1rapic;sa largamente a dimensão desta obra
" Obvianientc, outn seria a questão o objno da pesquisa fosse prcsisamcnn "cadeira" ou "mera".
O que é fundamental destacar 6 que se promoveu a dissaciaqão entre atividades que confi-
guram monop6lio natural e outras que comporiam competiçZa. Essa dissociaçZo traduziu-se. i n -
clusive, na diferenciaqão formalentre as entidades que atuam em cada setor Daíque a atividade
" . . . -
de ecracão de onereia el4trica foi abena a comoeticão. inclusive com aleumar hioilteses de des-
raracurirajjode servi$> público. A transmissãoae energia continua a u r um r n f ç o pjblico sob
rcgime Je morop6lio. A distnhiiyão 6 reconhecida com, serviço público. mar c < i i i rrerrenic
abertura h competição, o que C incrementado por meio de aiividades específicas de cornerciaiiza-
$50.
A decorr@nciafundamental reside em que o fornecimento de energia elbtrica para a setor
oúblico oodera confieurar-se como rituacão de comoeticzo
-
, .~
kaniiao'oGgimc de;crviço pilbliro) siidação similar h vcn1icad;a
entre arentes eçon8miças (ainda aue .~
pro@sio da ~ e i o n i 2113s
k
(e sem e n u x na Jiscursão sobre serviços p ú b l i ~ o rsob reglmc de d.reito privado,
Dentro desse contexto b que se põe a regra da dispensa de licimç8o. Com a eliminação da
exclusividade de concessionários de distribuiqHo de energia eletrica, produz-se a pluralidade de
" . . .
notenciais fornecedores. Sureem auestões oeninenles h aauisicáo no atacado e no vareio.
Grande problema colocar-se 6 se a irtençjo da Liegra comenla~aconsistir em esicndrr .i 4d-
inmisuaçao Wblica ar regras prr*iria> para os cnnsumidonr pnva&\ liso signiticíma liberar 09
sdjeitor Inlcgranies da Adm~nistraqãoR i b Ica paraescolher íorneceaores sem pré, ia Iir i w q j o Tal
dispositivo seria inconstituciona1,~emface d i r e l e v ~ c i adas contraiaçbes e dos riscos deofensa
aos princípios da indiaponibilidade do interesse público e da isonomia. Quando menos, seria i m -
perioso assegurar a igualdade de condiçães entre as potenciais fornecedores e a seleção da pro-
.~~~~
Doara mais vantaiosa.
-,~~-
i m verdade. o disporitivi, noxca uma pl€ia& dc siiuakau idui'almenic disiinm c diversa
Exisicn ent.dades admlnistniivas que assumem a ~ondiçaode consumidiiras de energia el6uica
em siidaqãn equivalenie 1 de qdalquer outro usudnu não rcsidcnrial H1eni~dadesarlministriti-
vas que desempenham funçõe; regulatóriaa de mercado ou cujo objeto social envolve atividades
relacionadas com a energia (geraqão, transmissão e disrribuiqão). Enfim, alguns são consumido-
res de enereia. enouanto ouirns tem Dor
, obieto . .
oneracões envolvendo encreia.
E evidente q ~ uma
*
e entidade tal como Fumas não p<iJeser submeiida ao pnnclplo da I i c i u -
ção para ajqdinr OJ vender e n q i a eltmca Caraitenra-$c uma atuação iim da entidade. o que
rondur h aplicaqjii do entendimentii pcninenie doTClJ (ob elo de exame no! comenlinos ao an
2". acima).
N o que se arigura çumo mais relevanie em temos estatlsticos, tem de reconhecer-se que as
entidades adminisuaiivas consumidoras de enereia estão obrieadas " a adotar orocedimentos oara
selecionar proposta, de lomecimcnio de energia. r isandii a obter o preço e as ciinaiçães mais
vantajosas Ou seja. "30 C porvlvcl quc rcrolraiii a~ar'orr encargos sdprinores aos que senlm
necesshos, iranilerindo para os ronuibuintes o encargo de pagar a :onta co.rerpondente
28.2) A guerráo do gds narural
Muito menos cabível e a refer@nciah contralaç80 do fornecimento ou suprimento de gás na-
. . - ..
tural. Em orincloio. seouer se coniieura um servico oúbiico. na medida em oue existe u m a ativi-
dade econdmica regida pelo direi10 pn\ad.i Ou seja. o reeimc jurlau o do forneclmcnio dc g b
natural não6 i d t r i i r o ao & dc energia elttrca O acit$cimr>loi destitildode compa1ibi:idade com
a Constituiqão. tal coma se passaria se uma lei pretendesse isentar do regime licitat6no as con-
ttatações adminiçtrativaí venando sobre u m determinado produto disponível no mercado. Se.
ponanto, houver uma pluralidade de fornecedores de gás natural, aAdministraq80 devera adorar
procedimento licitat6rio para obter as melhores condições possíveis. É táo despmpositada a re-
gra quanto o seria, por exemplo, dispensara licitação para aquisiqão de gasolina.
N a rc invoque a quesiao do gás canalizado. Por u m lamentável equívoco, a CFB8 acabou
- .
fazendo refeencia h hio6tese como confieumdo "servico .oúblico" iart. 25, 6 2"). Rieorosamen-
te. a redação da C i i n r t i t u i ~ i oincorreu em e m ) o que se e\ idenria pelo cotejo com n an 177 O
que se prciendia. i30 sornsnie. era arseguia ii muiiup6lio das atividades de gds canalizado a.is
Estados . o que n l i i equivllc h erinencia de um r r \ i q o público. H6 ~tividadcser<iniimicas que.
por deteminação constitucional. sao munop6lios públicos
 --
264 A LEIDE LICIT~COESE CONTIUTOIADMINIITRATNDI
COMENTARIOS An. 24
De todo o modo. a configuração do monopólio estadual quanto ao fornecimento de gis ea-
nalirado encena a disputa sobre o cabimento de licttação. Sempre que estivesse assim caracien-
zada a questão. a contratação far-se-á com inexigibilidade de liciraçao. tendo em vista a inviabi-
lidade de competição.
De todo o modo. não se infira do disposto no art. 25. g 2'. da CFI88 que toda a atividade de
comercializaçào degás (natural, inclusive) configuraria u m serviço público.
29) Contratacão n o Ãmbito da Adminulração Indireta (Inc. X X I I I )
O dispositivo tem Intima relaçáo com o inc. VIU. Retrata o mesmo princípio: as conmtaçóes
entre entidades autônomas mas interligadas não se sujetta a licitqão.
Ke<onhce-se que a opçãu iirgmizacii>n~I adiitarla pela .dminiitra<*i> niu ~ o n d i vau \urgi-
mcnlo dc. su)e.tii\ pnrahis Aii organtrrr sua Adminictraçãi, indireta. uma peSS03 piilitica tem
dircrentc, <ipçi>ec A atnouiçàii de autonumia aiir diicwntcs ,etiire, desttna w. h amolixão Ja efi-
ciencia e o relacionamenlo entreesses suieilos não oode ser subordinado a direinliha d'esrinada a
r -
~
-
~
~~
regrr <oniraio>2iim agcnt2r náo iniegranter da 6mita rdm~nistratt\a.
Ohserrc-se que u in2 V I I I di<pue s.iore ;i>ntratu, de que pani:tpa pesoa de d ~ r e i i opúbli2o.
16 <I ini X X I I I abrange ei>ntntos 8rmadi>rp r empwia, puhlicas e s.i~~edaues de e:i,ni>mia mista
e suas controladas ou subsidiárias
29.21 Entidades conrmladar
Ta. 2omu expostii a pri>p0siii>do an I'.c i ;on:eiti> de "rii;icdade \uoridiina" não esti pre-
ricio na legislação :iimercial orasileir& A LI.n06.4Uldispúe ~ i ~ oar subsidibna
e iniegnl L)r modii
geral, inierprei...e "sucied~de.uosiJiáni" ;.mo sinânimi>de "sociedade ci~nlrolada".Aplicam-
se os criterios da L e i das S.A. para identificar o conceito." Sob esse hgulo. não há como dife-
renciar sociedade controlada e subsidiána. o que conduiria a excesso lingüislico na redação do
dispositivo ora comentado.
Não se pretenda que seria subsidiária qualquer sociedade em que houvesse panicipagão de
sociedade de economia mista ou empresa pública. Interpretação dessa ordem contraria até o sig-
nificado vulgar da expressão "saiiedade subsidiácia"."' Portanto. a panicipagão minorilátia de ro-
ciedade de economiamistaou empresa pública não caracteriza o surgimento de sociedade subsi-
diária nem autoriza contratação direta fundada no inc. XXIii.
Mais ainda. essa interpretação colide frontalmente com a princípio da obrigatariedade da li-
citagão. E que a participação estatal minoriória não transforma a empresa em integrante da Ad-
ministração Pública. Trata-se de um. empresa privada como qualquer oara, com uma única pe-
culiaridade: entre seus sbcios minoritirios. est&uma entidade estatal. Ora. como justificar, espe-
cialmente em face do princípio da isonomia, que essa empresa privada fosse privilegiada com
conlratação direta por parte da Administragão7 Isso significaria discriminar outras empresas que
não tivessem o privil6gio de contar. em seus quadros societlrios. com uma panicipqão minori-
tácia de entidade estatal.
Imagine-se que uma sociedade de economia mista. para aplicar recursos financeiros. adqui-
. .~~~
risse participação societiria irrisória em uma montadora de veículos. A intemretacão amoliativa
conduiina ao resultado dcspropiisitad.i de que aquele Estadii piidena adquinr \ei;ulos automii.
. ~-
torei de um cspe:ifi;o taon:anrr. bem nc..e,,idadc hIi:tt*áu Ou tela. cnar-se.i~banugrriipxa
ac cntidader nãu estalas que nem requer ce cogita coiiiii ~i>nstituciiinal ein f a . ~da, priipna,
. . so.
ciedades de economia mista.
" Segunda o an. 243, 8 Z*.da L e i dar S.A.: .'Conridcra-w cantmlada a socisdads ru qual a conoldora d i m ~
ramsnie ou atravEr de outm controladas. E tinilar de didlar dc sócio que lhe assegurem. de moda perma-
ncnrc. preponddcia nas delikrs(bsr sociais e o poder de skgcr a maiotia dor dminiriradom."
" Confira-se. nesse ruitido, a dcfiniplo do Dicionário Aurdlio Ekrr6nico: "vsrklc: subsidiária (ri) lFem rubs-
rantivado de subiidiQno.1 S. f I.Empmra controlada par outra. a qual dcttm o total ou a maioria de suas
a$ães."
- ..-, ... .- -- . -"
O dispii\tii nu in. XX111 nãii e\laoelc.'c difcren.~açiiientre entidades cxcr-edrs de' 3ttrid3-
dc wonõmi.'a e a\ d s m ~ i sespe.'ies S socichde, de eiiiniimia mista c diiipresh púh.~;as. A .'on.
tratacio direta nái, C impedida pe1.i dicpiistonn ai1 171, $ I". da CFia6 iquc eiige ,ubmi,sjo ao
para a iniciativa privada). É que a relação entre a entidade que
mesmo regime j ~ r i d i c o ' ~ r e v i s &
exerce atividade econâmica e ruas controladas não se caracteriza propriamente como ato de mer-
~~~~ ~
;adii. Se hu.I\s<\e ~i,n\ent>ncta,a controlada riC podena .ier incorpiirad~.passmdo 3 me,ml
operaçjo a cara;ienrar-e a i i i interno '.por asrim &rer Quando esciilhe A própii, . v n i r u I ~ d parar
iiintratx. a entidade nzo esiá reconendi>a.i mer.'aJo nem c\tá 3tdmdii cili coiiipcl1,3i1 :iim ,>c
demais agentes eeiinbmh~os
A regra se a p l i ~ atamoém.
. para h entidale\ prestrdura, Jc ~ r r i ç tpúblico
l iin.'lucl\e 3s d?
\upone i Administrayju Púolica). 2.nda que piiwa constituir u m c\agerii -,,a. tiyurA t i i m m m -
se'tonrroladoas" de ouuas sociedades privadas
29.4) Economicidode da opcrapio
A validade da çontrataçãa direta depende da economicidade da opcrasão. Tal como exposto
a propdsito do inc. V ü i do mesmo art. 24, a opsão governamental de adotar cena estmtura para
organizar sua Adminislração indireta não legitima a elevação de custos ou a ineticiéncia. Ressal-
vadas hip6ieses em que amar com prejuízo seja compatível com os valores jurídicos vigentes, a
Adminisiragão não está autorizada a erernizar situafão deficitlria. Há dever de a Administração
promover a extinção das sociedades controladas deficitárias. Se a mesma atividade pude ser de-
sempenhada pela iniciativa privada por custo inferior, a Adminirtraçáo deverl adotar providen-
cias para eliminar os prejuizos constantes.
Existe outro dado a ser considerado, especificamente no tocante às sociedades de economia
mista. A L e i das S.A. consagrou regra geral proibindo conwataçóes deficitcínas entre sociedades
interligada. Os sócios minoriórios e m direito dde insurgir-se contra decisão dessa ordem. p m -
duzida pela sociedade controladora?' O art. 117, 5 1'. do mesmo diploma, dispâs que o favareci-
mento da ouua sociedade, em prejulzo da participagão dos minorit&riOs nos Lucros, caracteriza
abuso de poder de controle (al. "a"). Essas regras podem ser invocadas pelos sbcios minoritlrios
de sociedade de economia misla. Conduziriam i renponsabilização do ente controlador e dos ad-
ministradores pelos prejuízos derivados de contraiações deticitánas, realizadas com sociedades
controladas.
2Y.5,A gurrróu rlu pcrii.iimu~
Adciiiais disso. tem de aplicar-se a prophsito do i":. X X I V a5 mcrrras exigên.'la\ Je pcni-
ntncia in\iicadas a DIOP~FIID do ~ n iXIII. São se pode ~ d m i t i que
r a cx8gi.ncia de Il.'itaç3ii seja
frustrada por meio Ao ;xpediente de valer-se de eniidader intermidiadoras.
29.6) A incidência de ourmsprincipios
Ressalte-se que o dispositivo examinado náo legitima a existfncia de entidades conuoladas.
relativamente sociedades de economia mista e empresas públicas. Nem se poderia cogitar de
expansão da atividade estala1 além dos limites estritamente previstos em lei e propiciados pela
ConstiNição mediante o argumento da possibilidade de contratação direta. Essas são questões
jurldicas independentes e desvinculadasentre si. Admite-se a aplicação do dispositivo na presunção
de que a existência e atuação da controlada seja legititria e vilida. Se não o for, 6 evidente que a
soluçao reside na extinçãa da controlada ou a alienaçáa de seu controle.
30) Contraiaqão com O r g a n i w t i o Soual (Inc. X X N I
Existem inúmera\ questões a ser enfrcntidas. quer q ~ m t ào iirganização \o:ial como iam-
bém no tocante L sua c o n m t a ç ~ o .
" O art. 245 da Lei no 6 4 M crtaklecc "Os adminirrrdorer não podem, em prejuizo da companhia, fnvorecer
soíicdade mligd& mntroldora ou controlada. ~umprindo-lhe$ rclar pua que sn operqber entre a< Eocic-
dada. u houver. observem condiqhr cstnimsnre camulstiva<.ou com pagmcso campnraii(riu adsqua-
do; c npandem perante a companhia p l m perda e danos tcsultanisr de ator praticador com infiaG8o ao
disposto n e s l anigo"
 'op5liir!u!aipy I q u anb Wuino rp lon o!Jyauaq uia sag5eisaid ap oquaduiaap ou uimenai as eisa i o d sop!uinnse samrip so y r .le!>os
"J uia m5slEXd w ! p a ag5vi(ucaia Q 'ans.8 9 aiwuo. ou g~ -4mrud z p w a i u '=iu=uiwuiq
p(io9 ockz!ue%lo ep l o h g uia sao3qsa~dmVa3 rezlleai e as-aiauio~duio~ o~3e~is!u!wpyV ,.sai!a~lal
'anb ot!arns o 3 og5m~ir!unup~
e 'rmuio, so~qeoi!"mp roioiiuo=roh: viu!ir!p 9 OB~BII!E D , I I P O ~ '%o)!ppn!
ap lonej uia oeSelnd!isa., ap appdsa euin 'Jazlp ui!sse ~ o 4anlonua
d oeisaâ ap oieriuol O 'so5!n
a
souuai uig -apvppnuia=s smd ~$uonriop uis a d u i x opsira 014 op"qne ap!j=uoq a ;inb 'rol!aiioi op
->asa m~qo'smdmo~3p 0 ~ 5 ~ 1 ~ 1 IPP 1 ~ 0I~!Iu~!
3 aluauieilsa~d) q u 035enl!s i anb o i e l s g
~ ~pblndqsa
J O A uia II-J~PLLR~PO~ smmo= *~!IWS!WO I ~ P W J I Y O moai1=ru
> 'ro=gproigro-a u q , ')pep!=!uiouo=a a
apep!leloui 'apep!n!la!qo ep s!euo!Jnl!lsuos s o ~ d j ~ u usod opun%a, 2s-razrj pmnip o i u ~ u i c % l no l
anb uia 'oaiia1as oiuaui!pamd uin ap r!Jq.uasqo e aY!rJ eiuiouos! ep o!d!~u!id o <oeisa2ap oi
-eriuoJ op o~5ez!lea~ elad oa5!iaduio~ap oe5em!s uia soi!ains ap apep!lemldJannoq as -oq!Jad
.sa oialuo u i o oeisaY
~ ao oienuo:, i e z l n a ~emd ís>eiinoJiniJxa a iiisos oe5eziueâio eoeuiuuaiao

-od as ~anbas's!euo!JiU!isuoJ sliolen so uioa r!an!ieduio~ a sen!iaja se5uaiaj!p ap opalnsai elss

essederiln anb o 'anbojua opu!%!ra seuiai so~auigu!y~ .op5ei!~!l np euialqold op seuade e i u i as
O ~ N'lanyxldi. o q p p n 1 3 u i ! 8 ~o O ~ O I U J ~ ! J I I ~ ~ ~ Uagsa8
! ap oieliuo9 op sapepue~ln~ad sy
op1n8 ap r o i u ~ i u orop ~ o?p~!naI1118!ar op apni!ldwv ( ~ ' 0 1
.. .. esioJ
.esiisnd . eo. oeisa8
- e uio, ianiied
-uio~u!apep!leuuoju! ap a!qdso e w n reilha e a d an!snpu! .ssved m seque ap saiahap sop es!s
- i l d oe5!ur~ape ui7gurei m~nsasree as-eu!isap o!ngid oiuaui!paio~dop e!>uêis!ra e 'uigug
. .. oiuauieieii we5aiaui sieims sao5ezmho seuin8ie anb aoaduii ossr .sen
lei anb uias 'o~eiâaiinud
:iis~qnssiuauielau. sPioi>n:. ~ i i ; . r ~ p ~ p ur=o5uii>,p
nl w ~ i i w l ns, u c ~iuSui~end:
~ \ e p ~ i e ia;si ap
*lia p o uipi )IP!JU\ s~~15tziueSio se sepu.1 eiuiouo\i ep oid!~uudo pq 'leanl o p u n b s uig
eJin<ie 3nb c>pRU(~IUOAspui oiinui 2 FO.%II~WJIIP SPP euin anb si3 'oou =nh oin
-q9 3 is!e!ms sag5ez!ue8Jo senp sep euin lanblenb JaqloJsa e ~ e doe3e~is!u1uipyep apeplaq!l e
'oe5!ni!isuo3ep aJej uia 'Japuajap lanjssod euag -a)uais!xa oeiua pie o u p ~ i l opeisa d o opuaiueui
'Iiisazu~aouarald eDeu i e l ~ o socieziue8io enno e er .. . s ~.o 5.~ r c i sseo
u i oluauitlouiaui a e u u o w
i
~ j e ds o ~ d p dSVU"SJ JI~<J.%u! a*-equod\!p LPIJP P U ~a n b ~ s - e ~ u .leiid*oiuin oh~ ap ooi;a8

O sapepiliqerucdw J sJimap snJs ~p e s o i ~ n u ~ues:nald w

.
.semiuisaide seirodo~dse elsin uia oouii 'onliaroolas ao . ela1
. . oe5aias .
- . ao o .u, a i u ~
WOJ ~up5enieap soia@jd J P I U J S ~ ~ P
ap oioliuo> ucindsip anb <~eisus EJY~OZJUP%IO ~ e n p UPUJ.AIII.<U~ OPUJJJI ~ u i 1 3 O
o x i p d a [ d w a r ~iu?31.y<1 l~.%!">udcn(1ewaileluqlaw e i e u u i > ~ ~ap
eW J oe 3 % - 3 1 1 ~ ~
a \ I ~ J FiOi ~ a depe~uou12s q
ap iiiaun saeln>iuid $0iapmu<nr a~-agds(p.,ped,2 o dnb w~.7eiusnre nptiuu, WPUPI\J lenb uiai opeisaop oe5enie e 'eiino ~anblenhuia oiuenb oiuei asggd!q e s s i .lai!ssod ~ iqlo~sa~ o ~ a u i
OU . O ~ ~ J L J I ( ~ L U OUI)I~JOIUOJ
IS I J O epeauou
OP ~ eu25 einds~pP Y \ ~e u a i OP i ~ i u o u u o dscrioldip e(ad reida eueissiaau oeuopeisg o anb 'aiuauieaueilnui!s 'Jnuuyaoruas-eiiuari uin 8!13s . E U ~ ( ~ J
sop wnâle ap s e ~ y l s ~ rapepilepoui
ds~ sv~peuip~oqn q ru anb epurp'eindrip ap aprpiiinr odo 2s -irmd ered SosJnJai a ieossad 'suau. JaDaJ
o ~a.\owcudt aplow op . , ~ .
. ezuoine anb OlUauieDUN o ~ l u n0 a, asso~ - u i nau i o ~uiaa
oprenir p i ~ a ~ o p ~ s a X ' a ~ i ~uipernu ui uoa~i J 2 ~ u u y ela uio, J lenus
-!p op5eieiiuoa e ' ~ 8 6 . 8.u !a7 eu eis!hald oF5ei!3!l e lat.p~!ldeu! assasndns as opuenb e p u y -e7iuv8ia eu>>euin J~~IOJS. OPPIY~ 3 O O P U P I I ~Y.%IICWJII~ J O ~ I J W P P~PUOI?JIJ> JJS ap ia^ .som
.ograS ap oieliuo, ap oi!syduid - ! p ~ ~ ? sPzuoine
~p opu ossl op5elis!uiwpv ep JJ.%PJWJ O~SPISJIJ i a n b l ~ n b ~ w t ieln2 ~ e a ued i i e
e sailrenalai a s!any!lene aiuauieuald sao5e-A uieienzu ( 8 ~ 9 ' 6u. !a7 e u d p d eladvpep -Sepai p!quinJu! oeu anb s!a 'EJ!i@eleu!s ezainieu p a i o e u oeisatap aieii&= a a n b e ~ ar ! ~&aN .ap
e uio3) ~ 8 6 . 8.U !a1 ep 51 .rm op sapep!m!ln~ad se 'oss! I O ~ 'oessaJuo3 ap e!n ~ o laiqod apod as -ep!luaq!l emui ~ o sol!azaid e sos~n3aia leossad 'suaq lapa, apod o ~ og5e~is!u!uipy u e 'e!z,u?I
anb elanhg aiueqpuiar J o~lsaYap o i e ~ i u oap~ s?AeiIe [ahpajne uiaSeiuen y .saI!alial e 0 ~ 3 l l a i -3o~apOrno3 .os!lq. asslialu! op apep~~!q!uods!pu! zp opelnisod o yq '~eSn1ol!auipd ui3
uia s o l o j s a roua2 lanlonuasap e e%uqoas mln~!uedo soque uia anb pr 'sajel!ui!s oes oessa3 -oeSei!J!l ep spiuauiepunj so!dpu!~d S!OP so 'osm uu 'uiap!Ju! anb as-ailesiaa
- u o a~ oeisa%ap o i m u o ~'oln8uo ouas uin qog 'saossasuo~ap aui!%J1 ou ersed as anb os m(!w
'oe3ei!~!l e!hyd ep o!d!suud oe ogisal ap s o i e ~ i u osnas ~ Jaiiuiqns e opeYpqo a opvisg
o p d s!anpajne sua8~luensep oe5e~ndee anb 3 ~ 8 6 . 8U
-!E aiuauieuia~irap q i s a a ap o i u i u o ~ .
O '88113 ep 'D<X 'JU! 'L[ 'ue op q!qdxa eJ4aJ ep apnilln uia ale a oiueuod .o~![qpdoi!mp op
i q ep nJ!syq olapoui oe JaJapaqoyJahapoe5ei!s!l e 'apep!l!q!â!xau! ap asaipd!q opuar q~
' 5 'ye
~ oe supyiuaui sae5a!ui!l sep mde~sae ~ e euaqe d euod ap appdsa euin ) oeu OeisaS ap oie1iuos O .so~!p,un!soii
-auieled s l i o ~ uuiar i 'ooisa8 ap o i e i i u o ~o Jez!leai e ~ e dam!l euas oe5e~is!u!uipy e anh r e u i ~ g v
-os soe '!nbe 'as-eiioda>i .so~!ia.lo s o u ? i u l~o d epeuo!sa[as ]as essod oeu oe5!iaduio~e anb uia
'oysaS ap oieIiuoJ op oiarqo apep!n!ie ep s a p e p p l n m l ap 'uiycd 'muo2ap p a p d apep![!q!8!~au! Ia.qss!uipe p O ~ N's!aneylde s!eiaS so!dj~uvdso apunYss =p~uo!mlosIas ap uiai ogisanb y
'snuiao SP uiailuo ereo anb o e 5 e i e ~ i u neu ~ mso oei
x .sooesnaiaiur sionirrod sa soooi ossaae ureuuai ienb oe 'ehiiaias ezameu ao oiuauiioamd ao
. .~ ~, . ~ ~ , ~ . .~~~~ - ~~ . ~. . . ~ ..
~ ~
. .. . .. -
-uo> o ope5ua.m a le!=os 0 ~ 5 e r ! u ~ Yeuin
~. .~ ~r~~.~.-~.....~..7..-
~ u epeuo!Jalas sgde 'anb o>y!sed 3 jop'iei!s!l janouiold
Cuilll? uiCJ ' O e i \ J a Jp OlPJIU03 <I P J O SPISI\JJ~
~ S931iFq ~Y~IPU<IJ\P JJ321JqPlC3 3p 1a<JPU CJ51
3pei\3 3 cbiuei eled apppixlqnd ep oiis!nhsi op oiuauudwns uiar 'reiln3o y as.we5eJ ooi<aX ei!ssaJau no =A![ p OB~~JIS!U!LIJ~Vep eq[oJsa v .o!uiy~osouop oeisaS e ~íuinsseuiepuailld (oi
ap sao5eic~iuo~ \e Jrb Ianir\cd 9 u o o~ ~ l q opeuiuuaiap
o U I ~ iiocsa3
J ~p soieiiutn i ~ \ c u i t i ~ d .u!is!p sO2!ppui ap o d ~ uin 8 Jod epe~saiu!lenb em>) s!e!ms no5ei!uoho senp anb as-aui8wuil . .
ap <,e5uaiui enr Jnalnnipopri\p o anbo<nuaduii pus .oirrci r n d F F ~ , ~ e 5 e i e ~ n m J~ eOpJ I J ~ ~ l e ! m oai'ez!ue%~oap oeisa8 lm!dsoq uin I!nqwt e.qosaiopk~ls!u$p~e anb as-equudng
wa sopes\ai~iui\IPIJJJIO~ JP apep~~cinld JP pls~?sneep P I ~ P p ~ ~ p ~r pde p ( l l q l $ l x ~ u..)e5
- e i ! ~ !e~lah!%!ra pas 'oeS!iaduio> ap apep(l!q!ssod opuaneq 'anb ap oiuod op as-l!ued anaa
~ 'oeisa8 aD aieJluOs oP . oe5eIsaJd
.
- ~ ~ ~>P eo ol iai ~ n hV ,.opir~S~p oieiium.. ou sui,!aurl sapepitiie \e r i o -opeuoiJela>
. .
eied sieims sxi5ezrue8io seo oe5aiaa e mo3 e~-
~
~ ~ . u
so51,t~as
~ ~
'ssnin som2 sou sep ap og5eira~dar s u i e ~ u oeia3ueiqp
~ e\u~dsipe anb aJJ(aqnsa 151 v , w a i e r u ~ p q;p anh s u i u i
-eJg!ian sep seslanlp seJ!p,un~m!Ju?nbasuoJ J!znpold uiapod mui 's!ahp!!de urenu!iuoJ so!dj~ -uu>s<iiinue~rd JiuJuius n o o p i s J ~ J p O I ~ ~ ~ U O J O~eI Ji eJ IdP U P ~ P I P J I U ~2~5~- ~ Z U V I ~.aiuinb*
C e)
-uud so'sunuios s m ~ s o e ~ eis!na>d ed Q e>uu)p! -5ei!q a p e w s a m u 0?5r~!lea~1>u e=oquiisap
ueu sopeiuode s!euo!,ni!isuo> so!d!~uud sop e!Juêp!Ju! e anb 'uiyua 'as-1a~aquo~al ahaa

. .
eoenbaoe sreuieirodo~de 1aSaro em~iuYrs
~ 7~ ~ ., . .. .
'SOJI~U~I SOD s a s s a ~ ~ souJ ~ Z >O I:
.. . oiri. 'oiw o u .o~i!a"d arradaiui u e5e1sues~ouiaui
~, ~~ ..
S ~ ~eS
anb '.I 'ueop o i q d o ~ ed 'euiai o zqos sopez![ea souyi
sniieuailr e JPUOIJJIJP ap JanJp u p ~ e l n i irnuiiuii3
i ~coleiue.~siew oe5nlos ep ue5irZ~siadePI -uauioJ soe Joi!al o as-aiauiax .eJ!punreossad ap leiladsa apep!lepoiu nuin no e u y i ~ ! m sPWOJ
ou31 e (.eiei151~~uipv e ezuoine oeu r o i i ~ ~ 14a i~pepur(nli1ap ias oili(auaq u ap e i 3 i r g i s u l ~ l i ~ wou iuin 9 OEU lepos oe~ez!ue8Jo'.l -ue oe wueiuaiuo3 sopoi!sodo~de opeiuode yrnuiog
y ,;~5uane ep rauppgauaq ou02 sopeu!uuaiap soi!arns laneq oeu no opuapcd - apep!unuioJ ep ,?Jos qa~o:!un&oop o m B $ v l [ . ~ r
268 COMFNIARIOSA LEIne Licirncbrs E CONTWTOS
ADMINISTIUITIVDS Anr. 24 e 25
A oaanizagão dasociedade civil de interesse público se aplicain todas as considerações realiza-
dzs acima a propósito da conuatação cai" organizações sociais. Nem seria a utilizaçáo da deno-
minação lermo de parceria que desnaturaria o vinculo ju"dico pactuado com a Administração.
" .
O termo de oarceria está oara a oreanizacão da sociedade civil de interesse núblico como o çon-
traio ue ge.?tàiiesta p u a a orgdn,,acio sc>;~dl.A natureza j u d d i ~ adc 3mbas 3s figurar 6 similar.
i>iirlantoc na> condiites antes expowrs. deve adotar-,e Iicii3(2u par3 scleç%oJe dmd entadddc 3
ser beneficiada por recursos e verbas públicas
Ar(. 25. L? Niexigível u liciração qwindo houver inviabilidade de compriipio, em es-
oeciol:
r ~ ~
I -paro aquiriçõo de maierioir. equipomenros, ou gênems que r6 p o s a m serforne-
cidorpor pmduior. emprera ou represenranre comercial exclusivo. vedada o preferên-
cio de marco. devendo a c o m m v ~ c ü ode rrclusividade Ter hirn armver de orertado
,fornecido pelo drgdo de regi& d i comércio do local em que se reoiiroria a licita-
'Üa ou o obra ou o rervi~o,pelo Sindicora, Federa& ou Confedem'ão Pormnal. ou,
ainda, pelar enridader equivalenres;
11 - para o conirorui.üo de rerviçor récnicor enumerados no arl. 13 desra Lei, de no-
turezo ringulac com pmfirsionoir ou empre.ms de nordrio especi~liloção.vedodo o
inexinibilidade Dar0 servicor de ~ublicidadee divulnocão: ".
111 .paru mnrr<itu~õodepmfirrir>n<il de quoiquer seror unirtico. dirnumnir ou urra-
ies de rmpresdrio ercluriio. iierde que c o n r o y d o pelo cririco npeciulilodu ou pelo
opinião público.
5 1"Conridero.re de norório especioliz<ifõo o pmfirsionol ou empresa cujo conceito
no campo de rua especialidade, decorrenrede desempenho anterior, esiados, experiên-
c i a ~publico~õer.
, organizafão, aporelhonienro, rquipe récnica. ou de ourms requiri-
ror relacionador com suor orividades. oenniro inferir , , o seu rrobnlho é esrenciol
oue
P ~ndtrcur<~elmrnre o morr udrquodo lo plena r u r ~ ~ f o ~do
ü oohlrro do conrroro
b 2'ho htpóiere deste<inigo e em qualquer dor caros dcdirpenro $e rompmiodo ru.
pe$oruramenro. rerpondem rolidariomele pelo dano causado a Fazenda Pública o
fornecedor ou o pres~adorde serviçor c o a g e m público rerponsável. rem prejulro
de ourrar raqõer legoir cobiveir.
1) Camiderac6es Gerais acerca d a Inexigibilidade de Licita(üo
-
Segundo a fórmula legal. a inexieibilidade
" de licitacão deriva da inviabilidade de comneli-
ção. Essa fórmula náo foi explicitada nem esclarecida pela Lei, que se resuingiu a fornecer um
elenco de exemplos daquilo que caracierizainviabilida& de competição. O tema tem sido objeto
de continuas incursóes doutrinárias e seria controvbrsiar ju"spnidenciais. sem que se tenham
atingido soluções plenamente saiisfatórias. Mas há alguns pontos definidos, que podem auxiliar
~ ~
i compreensão do an. 25. Todos esses dados se conjugam para conformar o concciio de viobili-
dade de comperição."'
1.1) A licitação como conjugaçóo de orividoder públicas e privodar
A licitação destina-se a selecionar um pmicular para ser contratado pela Administnção. Logo,
não h6 cabimento em imaginar a licitação como u m procedimento desenvolvido ao interno da
órbita administrativa. Se 6 u m procedimento administrativo. instaurada por vontade da Adminis-
tração e que se desenvolve soh seu contmle, isso não significa que a licitação depcnda exclusiva-
"' A exposicüc abaixo =produz.
ainda que nlo ienualmente. nr idtias de CELSOMHIO B A N D ~ Ua M ~ o ,
tal como se pode c o n r u l t ~em Curso de Dirriro Admintrrmrivo. 16' ed.. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
499 e 3s.
MARWL
Jurrrw FILHO --269
. . .
mente da vontade estatal AAdmini~trac.50nreside c comanda a Iicitacão.. masesta é um certame
que envolve panicularer. A idbia de licitagão abrange a participação privada (ou de entes estatais
que competem. na licilacão, como se particulares o fossem). Não há licitação como atuaçào uni-
1.2jA l i c i r o ~ ã ocomo ercolho entre diverror n l i e m r i v a r
A idbia de seleção entre particulares envolve. por outro lado. uma pluralidade de alternari-
vas aoias a satisfucr a interesse oúblico. Selecionar sienifica " escollier e ia1 deoende da existên-
tia Jc mais Je uma op~i:, Quando náo hh pluralidade Jc cipçks, naii exi<ie .cniiJo em ~ I u J t ar
escnllid Quarnlo sc trata Jr i o n i r a t ~ ~ ãaJministrativa.
n d I ~ c i l a ~adqulrr
Iv sentiJi) quandi~foi
possível satisfazer o interesse público através de diferentes alternativas
1.3) A liciro'ão como escolha de u m dentre diferentes aliernativas
E evidenie, ademais. que a licitação somente adquire sentido quando aAdministraçáo Pública
não puder optar por tadas as altemaiivas, cumulativamente. A licitação 6 um pmcedimenio desti-
nado a fundamentar uma decisão dc escolha e de exclusão. O que caracteriza a licitagão não 6
I
apenas escolher a proporia mais vantajosa. mas também rejeitar outras como não sendo adequa-
das e igualmente satisfatórias.
1.41 A licirocüo como uma dimura enrre Darriculorrs
Ouirn JaJu rclc\anti rr;~dc n3 pressupo>i(io Jc uma cena corre>pond(.nc.a cnlrc inicre~,e
priblico e intcresrc p"\rJii na rcdlirsçãu Jc um con1rat.i Pane-se Ja i J 6 e Jc que a Jcclsjo r r i a -
tal de realizar um contrato é bastante e suficiente para ativar o mercado privado, de molde a que
u m númem indeterminado dc interessados ~ u r ~ i & ~ adisputar
ra a conlratagão
1.5) A iicitoçóo como um convire aos p ~ ~ r t i c u l o rpara
e r oferrorem
Justamente por isso. a licitagão é uma modalidade de formulaçáo de propostas pelos pani-
culares em faceda~dministrqã6.O ato convocalório não é uma oferta de contratacão ein senti-
. .
do tecnico-iuddico. mas uma convacacão aos nanicularea oara aue formulem as suas nrODOSiaS. . .
Ponanio. I r\dminirtrt,b> tnJica rquilo que 6 J r sua ncce<sidadc r rdoia um* po\i,ão passika
A g u d a que o tntcrcssc pnu3Jo .urja c que os potenciais c o n t r ~ t ~ n i c+ennam
s Ji,putarenlrc si a
I contratação.
1.6JA licirn(.õo como uma rele'rio segundo crirririor objetivos
Indo avante. deve admitir-se que a licitação se destina a selecionar aproposta mais vanlajo-
-
sa, senundo criierios objetivos e racionais. Tomando em conta as necessidades a serem satisfei-
tas e os cnrargo, que serão dssumidos pe.u t'siado. pode c,iabclcrcr-se uma csprcie Jc rcl3\dn
objcutd quc fornece rntenos de julgamento C i m o regra a propostd que sprcsentrr a mcllior rc-
lação custo-beneffcio será a mais vantajosa. E m outras palavras, a proposta que apresentar as
! maiores vantagens e os menores encargos para o Estado deverá ser escolhida.
indicados não se encontram presentes. observe-se que tais pressupostas são enconhados geral-
mente. mar nem sempre. Existem situaçóes excepcionais, em que os pressupostos não estão pre-
sentes.
2 ) "Inviabilidade de Coni~eticão''
. , como Resultado
6 imperioso Jcstacar que A inttabiliJaoc Jc compcii,iii n i o C um c ~ > r ~ c wnples.
ito que cor-
rc<pondaa uma iJ@irÚnica Trrit.se Jc Jm gEnrro. componmdo Jiícrcntes moJaliJadc< Mai,
I
. . b uma con;eqilência. que
precisamente, a inviabilidade de compcticio . pode
. ser produzida por
1 diferentes causas. as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necer-
I sários i licitaçáo.

I1 3) Ausência de P~essupmlosNuessáriasà Licitsçüo
E diffcil ristimatizar iodos os eventosque podem conduzir 2 inviabilidade de competição. A
dificuldade C causada pelâ complexidade da mundo rcal. ciya riqueza6 impossivel de ser delimi-
tada através de regras legais. Sobre c r c tema. adianre voliar-se-á. Mas é possível tentar organi-
I zar as oossibilidades. tomando Dor baseo modelo exemolificativo fornecido oelos Ires incisos do
I art 2 5 . S i o scna oc.oso aircsiertar que essa stsiemart7açáo mcrec<u aiohimento pelo TCU.
como <e \inu A c i r d i o 'V13,2003 - Srguiiua Camarn (rcl Y i n . ADILSO~ .M<rr*)
A pnmeira hip6tccc & in~iabilirlndcc k compciiçlo whdc na als?ncia de plur~lidadedc al-
temaiivA\ d< cunt.;itação para a Admimstrgt.0 PUhlica. Quando exiuc uma única solu(ao e em
único particular em cundiçóes de executar a prestacao. a licitacão seria imprestAvel. Mais preci-
samente. r compai$üo oserá inviável porque "80 hbaltcrnativas diversas paraserem entre si cote-
jadas.
3.2) Ausc'ncia de ''msrrridu cuncurrrnciol"
Outra hio61ese consiste nas caracterisiicas do mercado orivado envolvendo o tiw de oresta-
ção prcicndt& pc1.1Admini,rração Pública Emhon pov,aA cxtsiir diferentes alle&atlvàr para
saii.la;üo do .nierc,\c pill I.cu. n h rc configura um mercado na aiepçio de 2on)Lnto de forne-
cedores em disputa permaiiente pela contraiacão. Não há ofertas pcrmanentes de contraiaqão, eis
que os paniculàres ;m condiç6es de executará prestação nSo competementre si formulando pro-
postas. Esses particulares aguardam as propostas de possíveis interessados. não estabelecendo
diferença mesmo em relação ao setor público. O u reja, configura-se u m mercado peculiar. eis que
nao existe a dimensão concorrencial encontrada no Pmbito de compras. obras e outros serviços.
Dal a referência i incxisttncia de um mercado concorrencial.
A hio6tese se oassa usualmente no setor de servicos e. em esriecial, com asueles de nature-
7a pemonn.is\ima S3o s.iuqórc <m quc a prestação que saiisfar o interesse rúblico C produziia
através de rtunçso predomlnanicmciiic iiitrlcriunl c reir.iia m a rnanilestaçioda criatividade hu-
mana. não se materializando em objetos fisicos disponiveis para aquisição imediata
Nas situaçGesaassim consideradas. a conwcafáo de interessados para formular propostas é
inúiil. Não exislem ofenanles oarar . - . . . . .
dirwtar cmre ri. É. inviavel acomoeticão oomue a oeculian-
~~ ~
dade do mercado consiste na ausgncia de competição direta e frontal. A Administração tem de
formular propostas. Logo não existira disputa f o m a l entre particulares para contralar o objeto
necessário a ;atislorer "intcressc público..
-
Como exemolo. considere-se a necessidade de contratacio de um cimrn%ocardíaco de alia
qualificação para atcndimcnto a um Chefe de E\tado Indeperdenicmcnle doevcnlual faior cmcr.
genciai 6 eviilcntc r impo,r.hilidadc de ~ u i i w ~ taord n os ~niercs\dospara panirip.ir de um cer
iam* iirit316no 0, pani~ular<sem .ondicdec de sai cfazer a necesstjade da Adnunisiração Pú.
blica não se disporiam a panicipar de uma competição de natureza licilat6ria. Seria inviivel a
competição enire os melhorc~cimrgiócs.
3.3)Ausêncio de objetividade no selecdo do objero
A hiohese imcdiaiamentc considerada acima tambtm re caractenza. como regra, . pela
. im-
pnsstbilidarlc de selcç%o\cpundo rrirCnos objeiivos F.x.stem dilircnt:s aliernnti\as. mas a nalL-
rc7a personalissima da aiuaçáo do pantiular impedejJgamentoobjctiv~. E impossivel definir Lom
. ~-
.
oreckzo uma relasão custo-bcneccio, Ainda sue seia . possivel determinar o custo, os benefícios
quc cera0 uiuímido>pela Admintstraçio sSo relat,vamcnte tmpondcrLveis
E c u in.enel.~ J e m l bz\.ram~nteda n a u n a subjcitva 11 avaIi2çáo. eis que a naturela da
orcrtasáo envolve fatores intelectuais. artísticos. cnauvos e assim por diante. Não ha crittno ob-
;eii,o i e ~ulaamcntopara escolhera melhor Quando náo houver A l i r i o ohjelivo de juleamento.
a i r m p c t l ç b perde u senudo. E m alpns iasos. pode dmitir-sr o ioniurso. mas WI apcnw q ~ d o
a Adiiiini,irlc2n ,at.,ti,.er-se com a jisputa. ,em neccs,iddc de sniisfaçao de um tntsre<se pú-
hlico concreto.
-. Jusrr~,Fi~wo
MARFAL 27 1
3.41 Aus8ncin de definicto.obirlrvo do onrtocüo n ser erecutlida
,
Ouira h!fitese inconfundivel. ainda quesemelhanic. abrange con*raqóesemque particular
assuma obrigação cujo conieúdo sornenic se detiniri ao longo < bp d p n a e r e x p o o 3 0 h& po5-
sihilidadc ic c o m p l l s i o pela ausenciade b-finiçáo. .previa das prcsiaç6es crt.t, c procisas a v-
rem executadas ao longo do contrato.
Sunonha-se u m oroçesso iudicial de erande relevo. tendo como rC uma Dessoa intecrantc da
~dmin;stra(.%oPUblica O con'traio :stahFlc:e o dever de rea1iz.v a melhor defe\a por,ivel. r~s
nem pode impor aohienção do resultado lasorlvel nem compnna defini(ão precisa c exata 0x5
alternativas a adotar Não 6 possfvel determinar. por exemplo, que o advogado deverá opor exee-
çXo de suspeição do julgador, nem que devera pedir a palavra para esclarecimentos durante o j u l -
gamento em Tribunal. Nem poderá estabelecer que as petições escrita7 deverüo apresentar u m
.-
número mínimo de oácinas. Todas essas vuiiveis a e r b dctcrminadas em funcao dor fator h h i -
NS Somente se pode cstahelecer que r i contratado dcved exercitar sua profissãri do melhor m d o
po,sivel o que signnfira nào apenas a obsenbncia a regra5 iCcnicaí objetivas. mas tamotm varia-
ções subjetivas impossíveis de padronização. Nao se trata de afirmar que cada qual fará o que bem
entender. mas que a criatividadé dos p a i t i ~ u l m spoderá resultar em obras melhores ou Tudo
isso imoosslvel de ser determinado de antemao.
Adcmai5. a relição scnpre \e iesrringina a indicto, prel~rnindrrcacercadar conJ!(<íe< ilo
prnlcular para exccutar a presiaFlo G. que a a\alia@ do desempenho apenas sc pode estabel?.
ccr em face da cxeclção propriamente dtta do rr>ntraio.
4) Clasdlica(Zo das Causar de Inviabilidede de Competição
As causas de inviabilidade de competiçãopodem ser agrupadas emdois grandes gmpos, tendo
~~2~~~
~ ~.
Dor crittrio a sua natureza H& uma nnmeira esvécie aue envolve inviabilidade de comoeficãa
- ~. - - . .
denvadndc circunsiãnciar atinentrs ao suieito a ser contratado. A secunda esdcie abranee os casos
~~ ~~~
de inviabilidade de compclc(áo relac onadr o m a natureza do ohjcto I ver contraiado
Sa prinetra categoria. enconiram-se os :asos de inviab~lidadcde compeiição por ausCnc.x
de pluralidade de r u j c i i o ~r.n roniliçlu d r ccmirata(ao S A o as hip6icies em que C inclevante a
natureza doobjeto. eis que a inviabilidade de com~etiçãonão decorre diretamente disso. Não 6
possível a competição porque existe um Jnico sujeito para sercontratado.
-
Na seeunda catecoria. nadem existir inúmeros suieitos desemoenhando a atividade oue sa-
u .
ti,ftz o interesse piihlico. O problzml da invi~bilidadede competição não C de natureza numéri-
,.o. mas se rzlacionacom a niiureza oa atividde a ser desenvolvida ou de pecullandade quanto I
pr6pria profi,rão dewmpenhxdn K i o C v i á v e l a c ~ m p c t i ~pi iuq u e ~araiudsiica*do ohjeto tun-
~ ~
cionam como causas impeditivas.
5) Ineridhilidade como Caro de "Dunla Crise" da L i c i t a c i o
~, ~~~
"~
As ciinsidera(6es acima permitem c o n f i g ~ r x ain:xigibilidde como situaç2o em que a Iici.
taçLo. tal como estnilurada legalmente. ioma-,e v i a inadequada para obten~ãodo resul:ado pre-
tendido. A licita~aonüa cumpre a função a ela reservada (sele~ãoda proposta mais vantajosa)
porque sua estmturanão 6 adequada a tanto.
Ate se poderia im~ginarpossívelalgum lipo de seleçao entre potenciais wntratados. mas isso
somente. seria oratic6vel se outra fosse a ertmhiracão do ~rocedimento.
~ & o u t miado. impor a licitação em casos de.inexig;bilidade conduziria a frustrar o interes-
se público. A Administração Pública ou iião obteria proposta alguma ou selecionaria propostas
inadequadasa satisfazer o interesse público
6 ) Inexigihilidadc e Dispensa de Liciiapio
As díerençx$sna inexiglb~lldadczd.spen<a ile licitaçãorloe\idente~S6o reiiaiadc quer-
tão irrelevanu ou meramente :et6nca. ma, de alternativas distintas em sua pr6pna natureza. com
regimejuddico diverso.
A inexieibilidadeé um conceito loeicamenie
" anterior ao da disnensa. Naouela. a IicitacZo nZo
7
C ins-aurada porinviabtlidde de competiçáo Vale dnzer instaurar a l~cltaçãoc r caso de dispen.
na significana deixar de obter uma pnposta OL obter propoqta inadequada Va diqpensa a com-
 'eqJi!qle ops~riapais!xa 'esieui E aiuauisaldui!~ oespap ap oua)us o opuenb .epm
-!ioui! eqlossa e epaA !a1 e 'as![yue eui!iln uia 'saiua!sya aiuauieuiaiixa oes Bu!aq~ourap sossa,
1 saiue~aiaiaiuauieuiaiixa sao5uni seno uieiuasaide c7 u e OD sos~surso anb çia 'oe5ni

-ard so anb uia apepauos. . euinu ePEnei8e aiuauiiei~adsa

. . ,eiuasaide e m u i euin anb eueii~iiand
... ~ . , -.
~ ~

P!3UJnllul PIA#lialqoop eqllmJ ep oe5e111w~luo3 P ) riinlosqp opow np enoidu =c j n h O *-.A'%

-sa8ns seiauiju! 'osme i o d o e .s!aiju!
~ ?ie uiEUas sos!~u! sassa 'oln%usouas uin qos -oe5m!s!1
r~islqooudgid OP r s i u n u i u ~ dse3ii\uaxrp> w s eppnwq rlpw pqu ,.g ap apep!l!q!%!xau! ap sao5eni!s ap oh!iesy!lduiaxa o2uala uieiuasaide ÇZ 'ue op sospu! s o
-ai eqlos\.s lei snh apsap .nsqlo>ss nnh rlialqo op oe5e3y!iu~pi
. . . . .np e u o l owos e u r w PD as-iairn 8: 7 1o p~sospiil sop e z u a ~ s ~ 5 e i a p ! m osuuina~v
~ (0
yiapod .aiuauie~!ialqoo i n p a d o ~ e w n e anap oi5=iis!unupv v ,se2asubiu! sapepavdaid no ;ap ,.i~
-ep!pnb sens i o d op!qlossa oialqo u i n ap op5esy!iuap! ap o!aui ouios e m u i ep op5ez![!in q [e491 oialqo
oe5eho~da~ yq oeu 'euins uix 'sepez!leai aiuauuoualue sao5eniasqo se aiuauilei8aiu! as-uies![dv onno ao . saheme
. 'aluaie~lnbao ~ o uaoi. 'o211qnd
. . . assaiaur oe oiuauimuaie aD. .a~eoniqrssoduii
...... eiad
'I 'su! '.L 5 '51 a .s' 5 a.' 'sue sop auiexa op oe!se2o l o d 'salo!iaiue sogiuauio3 ap oiacqo !o,
euiai O ' s e m u i iod e!2u?iajald saldui!s a eind eu sepepunj seqloxa r e ~ o i d aei eilon ! a i v .SOA!]
o
no o x l q j d >\\aslu! i a p u a i ~i o p ~ n h a po,!u"
~ o ala i& itwl . ~ n ~ ~ ~ i voe5ei~iiuos
~ u ~ u i ~npei u g
eied 'oiino i o d op!niiisqnv ~ a apodv #>ouoialqo ou22 w n ~ l a vn o O ~ I ~ U J I Pias D o ~ i l q j dassaiai
-eu!do s o u ? i u ~uia sepepunj 'se~!ia[qns se!2uyajaid i o d sepe!JuanUu! ias uiapod o e .se~qacqo
~ ;
-u! o u d q ~ dop apepuelrdu!~E oeuas alauai s!eui epeu oiatqo op apep~ln8u!se anb amos0
aiuauiesoio4u ias ap uiai oe5wis!u!uipv ep sao5e!lene se 'sapep!h!ie sessa ianlonuasap o v ...2
roxour ~ o qdz u g a J a d a o-opan v (2.6
,m,
. . .
'..saiuaie~~nba..
i o d oo5!ni!eqns Pn\ ~nn!svldwtrlpua, oialqri rlp ~3!lj3ad\a ~pepliuap!P e2ilqnd oo5e~iviuiwpvP
wed ~ 1 ~ 1 )~opuenh 1 3 ~PIUJI~PJ~~x nln8uls rnalqo wll.sp~p(iuenba apepi(enb .a13~d\aPWSJUI
'sapep!ssa2au sens lazejs!les eied seh!ieiriai[e ap sonno i o d sop!ni!isqns Ias uiapod oeu anb soialqo so s!a~!4uyu! oes oi!ai!a op leiat)
mslaA!p aIJuap laqlo2sa ap el!Sos op5~1~s!u!uipve opuenb ' e ~ ! l ~ ~ i s ! u apep!n!ie
~pe ep euialu! ,ia
a m j eu ouisaui ais!xa sn4lex1a a s u a % n u eremp!suoJ
~ ap iahap o 'elas n o .la,ysscd o i s n ~iouaui
o reuodui! anb nsodold ep eqlo2sa e anlonua es!u2?i loqlaui ap o~5n!3!1 epdgid e 'etp!l essaN
4- 7
ep euo8aie2 ap as-lale~wed 'laq8unjui ouios ope2y!lenb ,as euapod anb alanbe a ililnãu!s oiar
.., -
- a n .eauaaouiou euo4aie2 euin uio2 'omziuo~oedaaua8 uin ao onuao. osiiand . . . . assaiaiui o zeisri ,
'la~!ssod osloquiasap louaui o uio2 oe5edn~oa~d essa i o d opeauuad a 999.8 ,u !a1 elad opei4es 3 -PS nnh oidqo o ieiiuosun np a p ~ p i l i q i w d w eu~ a i \ ~ c u gapepuelnZuic
~~ v ~~ln.iui\ oialqo w n pq
0~51iadw013p ~ ~ P ~ I I ( ~ P I ap < U\OS93
I v 0 SOpOl W g apepl((ql.i1~3~1 ap soses so S O ~ O I~ ~ 01133 e d
-uo2 olapoui o anb as-aiquiq ' m g l u a u i e 5 ~ 0sap5einu11ap a2ej uia epnsnje n@s equa?i oe'inlos
ioqlaui e anb apadui! epeN 'ere2ie opeisa o anb uios sa!a2ueuy s o h s u a s!aqsscd soa sopgqo
ooas anb so~!iei!lenb sopjjauaq so aliua oe5ela~euin as-ia2qaqeisa ahaa .SO2!uiQuOJa ui9quiei
mui ' s o ~ ! u ~ ?sou91u2
i ap anbojua o qos seuade oeu epe!lehe 12s ahap eA!ieiriaile i o q p u i v
8
:$,
-uo2 op oe5ezneiaua4 E apadui! epeu 'o~!i!sods!p assap seuade aisuos eioquia 'ÇZ u e op . ~ u !
op nsuo2 anb '..ieln4u!s oiarqo,, oessa~dxae iapuaaiduio2 ai!uuad e!sugisunsi!s essa -oqelis!u
-!uipe oiwiuo? olad ei!ajn!ies ias e apep!ssasau ep apepue!qnsad ep aiueilnsai seu o ~ ! i e u u o u e ~ i
-xa o s i a h ~ nop eJ!isuaiJwe2 euin oe5!laduio2 ap apep!l!qe!Au! e anb ieuiiye a!uuad o s s ~
'loqlaui e ouio2 seA!ieuiaile sep euin ap oe3alas q J!anpuos ylahap e ! ~ y d &
'' oe5!iaduios ap apnp!l!qe!Au! e p ! 8 ~ n s
eh!ielis!u!uipe apepkhpe essx . o q q n d assaialu! OE iapuaie eied s!an!uods!p se2y!iua!2-02!112ai
sap5n1os saiuaiaj!p sep e ~ i a sao5esyuan
~e ap ep!pasaiue >as ap uiai reieliuo2 ap oespap v
,.$?
.,., anb a sosw SassaN -apep!leuuou ep uiede2sa anb saphisald rei!ssaJau es![qM oe5wis!upupv
, ,
"2. e opuenb ein8g ap epnui oeisanb v'apep!le!~adsa~o!eui !nssod oeu anb 'opemaui ou la~!uods!p
oiafqo op 0~3ou!ur<nap~ ( 1 ' 6 4
o i n p o ~ dap a s - e i w ~.e~ope!do~oiojeled laded ap seqloj ap oe5!s!nbe ered apepn!q!81xau! [ a q s
::2L
i; ~
-uaduii a 'ei8ai ouio2 'uiissw. .seoeziuamed
. . . 'seiiauinisos 'siensn saoeoissa~au . . . se aiuauieuoieiriies
~. ,~ -
inpunie P O I ~ P <ope.uswop sapep!~elln3ad\T eiP;ia CO~IIOJ,'VIUIW~P SOIPIIUOJ 1cd sieln3~uedX I U ~
-iadsap uin euas .oe5n!2!1 rez!leai uia op!iuas yq oeu '[eieisa apep!ssaiauq iipuaie ap sauJ!puõ; .... eindvip v apppileiuou sp s a ~ i p e dsoe wedessa snh s s p e p y l n m d P I U ~ S J J ~ O [eieisa Jpp1\\33
m a oinpoid OJN? uin seuad~ais!xa as 'e2!lqN oe5e~is!u!uipv e eied seh!ieluaile ap eguasne ep I.-. -au e anb uia som:, uia a u o x oe5!iaduio~ap apep!l!qe!hu! e anb 'oiueuod 'as-ieseisap a m a
epenuap elanbe a oe5!iaduio2 ap apep!l!qe!hu! ap aiuap!na s ~ uapepnepoui
i e 'ois!n ouia3 ~ 3 ~ . . . . .eiamu
-0eJeii~ii . . a. i a.~ i s s o d
(I JU
')I sao5nlos ap apep!lain[d ap e!>u?snv (6 ... >L
elas oe511aduio2 e 'amoueiin2ad euinzre ao eoiisa~sao'oemed oe5eisaid euin i o d oiiaisries ias lao

covisui s?ii sou (stpipenhua #>euoo5iiadwo-r ~p n p ~ p l l l tu! q ~ ~p

~ J~P~IIPIX~UI .:x
JlUJ\aid 1eind.u % snh ~ i d ~ 'JIUPIp 3 5 10d WI\VP 3 EJIJ!IUJ!3 OE!W<OJ~UIOJ '~upleqoid0o5elu~w .. os![qyd assalai"! o a eh!ieuuouwixa apepqeai essa anua oe5ela~-~aiu!
'op!puaie ,as e
e 'oiueiua ou '9eseisap o u
- w o p gs-opu!8!xa 'la~!sscd op eprpaui eu sepe2!lde ias oeiahap sos!~u!sassap seia= se 'oluelua i
ON 'sos!~u! s y i solad sopeu!ldps!p sose2 soe s!ahjznpuo2ai oeu snb ouissui 'sepes!ieid ias oeiap
%
.
-gssasau .aiua2npo~deiiuo2no ~!inu!oe5eipg e uieuioi anb 'e~!ieuuoue~ixa apep!leai eu saiuai
-od apep!~!q!%inu~~ c ed i a q oe5eie~iuo~ ap sasaigd!q s e m o anb 'uiyua 'asd!nlsuo2 apod ..* -s!xa se2ijs!laimes ap epehuap e!2u?nbasuo2 oe5!iaduios ap apep!l!qe!Au! e 'ols!~o u 0 3
'eia~in
~.~ .........
., ov'iwienuo3 UB~Q!J!? ap apsp![!q!2!!xaul a o ~ ! l qassaialu1
~ o p apep!1e!lnJad ( L
P ~ l e vols#>dn\vs~d
d .> \i>l!\tnh~1u i a ~ d wuisquiei
i seu ' w p i ~ u n u asosi3ui vo . w n v w q oinlqo *:,. *
.,
.esuadsi~a~ asaiodiu euin81e ao ei2uaisixa eo 0 ~ 5 ~ s u i Ci aas-essed
~ 'oe5iiaduio~ao
o p r r l n i i u ~ selunieu E isteq atap cew .opei!g~!>nds~ ~ ~ u o ~ s s ! l o ixdu 3 p o5iusc w n i ~ s ( x plwq s .-,
oeu :olduiaxa o l i n o e ~ i l q n doe!u!do elad no epez!le!~adsae2!i,us elad opei4esuoa elas eis!ue 6
anb osousdui! 3 .apep!ssamu lei uio2 eiuoljap as antuod aiuauisaldui!s 'eis!ue u i n ~ e i ~ ~ i unied ori
alA!l 9 oeu e2!lqnd 0~5eiis!u!uipv e 'ui!ssv . s o i s ~ ~ a!le i d som3 sou eiaJ!p oe5eieiiuos ep apep!l!q oiuauioui uia as-zej apep!l!q!%!xau! ep uejezuaiswe~ep e x a m oesnpuo~e 'e!suyrosap o u 0 3
-!ss!uipe ap soi!s!nbai uiasalaqeisa sz 'ue op sos!su! S?JI s o .nh!iuisai oe5unj e ?epun8as v oe5eirsi1. ap . esuadsnp . ap
. sos
.oh!ialqo oiuauieslnlap apep!l!q!sscdui!
ap rosa3 so la8ueiqc oied aAisn[Ju! 'aiuauielduie opeiaidiaiu! >as ap uiai oe5!1aduio, ap apep!l!q
.. -P> o p u s ~ s i dJ J ~ I C I X ~ FIJI w i n g 999 g .u i q eu weiiuo3us 2s sopoi anh ITUINIP
anb o 'vo%!i\npxs esuads~psp FOSPJ SI) e( O ~ I I P ~ ! ~ ~ ~ ~ UJIUJWPJJW
IJX~
PJ!IIU%IV
01lun3 WJI 1 3 1 PU op
O ~ U

-e!Au! ap oi!a2uos o anb epuap!Aa IU '2u! op o~li!sodslpop e!su?is!xa v 'se~!ieluaileap apep!lei a - i i u m ap~pil1qi8ixsui sp sesnm ap #IJUJI~ o ' e i a ~ ~P pI X J ? U O ~o ~
u0~ 3 eniielsijal oe5eu3 e w n ?
-nrd ap e!?u?sne ap sose2 soe seuade apep!~!q!%!xau! e 1!4uuisa1 e sopeiuai uieuas soi!nui 'SZ .ue -.R' esudsrpe oiuenbua 'eh!ieuuouenxa apep!pai ep oe5!sodui! euin a apep!l!q!Z!xau! e 'euins uiz
A: : ,
OD SOSI~UI sai] so uiassiisixa oeu " . . . ,..
- a i .iooa2aieiasa aiueisea oiduiaxa uin as-em .o2uoai aiuauiel J,
*a: -sa~eiin2ads e. i ~.u e i s u. ne~i ~s. i ~uia oouai '~ouiaui
sw opow sp epi,sIsqPi,a in, ~uapg,dsiti~wl13y1p o ~ \ u n i x aens J P P ~ ~ [ # ~ I ~ I XPJ w03
U I P W P ~ss e
e =!>as "eu anb oe5nlos ap oe5alas i!znpuo~euapod oehi!ail e 3nb einda~!a1 e 'se!supisunsi!,
owo3 rlxsldwo3 oiniii<u! sp as opti?ieiL P \ I I P ~ I I I ~ ~ W ~s~uaw~.udtdd
X~ 0 ~ 5 u nel 9 e i ~ n w u dv ,.
48 ~
svp aiue!p 'anbiod o o e .ep!houio~d ~ ias eu2pod oe5ei!2![ e 'aiuauie~uoai'a laAE!A a oe5!iad
 Havendo motiva~ãotécnico-científica adequada. a escolha da Administraçao não apresenra-
rá defeitos. Essa escolha dever5 indicar o objeto escolhido. Para sua perfeita identificação. nada
impedc a utilizagão da marca e dos demais característicos externos do obieto
~,~ escolhido
~- ~
Enfim. s m u r 3 nZu podc ser a causa mutiiadura ds e>colhd. ma\ se admttc a indicaçXo da
marca conio mcro c.ementi> Arcsr.'~r!o. cunsequ~ncirdc uma decisju quc sc fundou em caracte.
risticas cspccificnr do oh,ciocrcolhidii
~ ~.~~
Essa>~tividadcsintcmar podeni rundu71r a diferentes result3dos. inclurivc a necessidade de
cuntr.tis(Bo de ub,t.iu rumenic íornecível p i r determinado emprcsbno. As hipóieses auc cqindu-
zem a essa situação são muito diversas. tal como adiante exposto.
9.3.1) Exisiêmia de uma única rolucáo técnica
Aiienniiva hasiznrc prcu:.lr c da auSncis 3hwluta dc pluralidadc. Si0 or caros em que n
cunhccimcnio tccnulógico gcriiu uma I n i c a via de aicndimentii a cena nrccssidadc Erra altcr-
iiatt\s ianio p i d c .onlprccnder casos cm quc haja tutcla pelo Dirrtto como caros em auc 3 sllus-
ção d meramente fática. Haverá hipóteses~m a dnici alternativa disponivel esta t;telada por
privilégio de exclurividade. segundo as regras de propriedade imateriiil (direitos autorais, direi-
tos dc propriedade industrial). Suponha.= a necessidade de adquirir u m cena equipamento que
esti tutelado por patente de invengão. E 6bvio que o Estado não poderi adquirir produtoequiva-
lente, fornecido irregulamente por quem não é titular de direitos de comercialiragão. Mas a au-
sência de direito de exclusividade não elimina a inviabilidade de competição quando se caracte-
riza a meracircunsthcia fáticade ausência de nutro sujeito em condições de produzirobjetoequi-
valente.
Ressalle-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre quando existir u m único sujei-
ta em condigòes de fornecer Não basta haver uma patente de invengãa. por exemplo, para pro-
duzir a inviabilidade de competição. É que se admire a possibilidade de outorga a terceiros da
faculdade de valer-se dos direitos derivados da patente. Nada impede que u m certo objeto, em-
bora derivado de uma patente. seja produzido por diferentes fabricantes A existência de diferen-
tes fornecedores estará caracterizada. então. o que gerari a possibilidade de competição entre eles.
~ ~
O c&w acima rcfcridu e!iiolkc a u i s i i n c i a de um Único pruduuo em condifdcs de aiendcr ao
iiiicrcssc piibliro Ouirs C a hipStssc cm que *c i n t a dc rcprrscnlsyãn comcrcinl rxclu,iva M u i -
tas vezes. as duas hipóteses ate podem assemelhar-se, ma; são situações que não se confundem.
N o caso do representante exclusivo, a Administração se depara com estrutura organizacio-
na1 privada. em que um certo fornecedor atribui a um certo agente económico o direito privativo
de intermediar negócios em certa região. N o B m i l , existem diversos diplomas que regulam clau-
sulas de exclusividade. Podem lembrar-se os casos das Leis no 4886165 (representação comer-
cial), no 6.729179 (concessão de veículos automotores) e n" 8.955194 ífranauia
. .~ . emorerarial). Isso-
~~
significa admiiir. d c r L lopo. que d <!ursiiu oni. ennvol\r apcnar reprcscntanre comercial cxclu\l-
.~
\o. mas quilqucr crpiclc de rpcnic cron6mico i i i u l x dc cláu,ula dc exclu\ivid.?de.
9.3.3) Eri.riêncio de monopólio
.
Outra hivótese consiste no mononólio.. natural ou não. O monoa6lio se caracteriza ouando
~~~
,- ~~
existe u m único fornecedor para um produto ou serviço no mercado. Isso envolve. inclusive. ser-
viços públicos. Assim, imagine-se a necessidade de transponc de produtos através de via férrea.
A hipótese, no Brasil (e enquanto não for adotado o modelo de companilhamenm de infra-esuu-
tums essenciais). conduz iausência de riluralidade de alternativas. na medida emaue somente u m
prest3d.>r dc rcr\iyos púh~>co,,c ciicuhira c m condi(ács ~urídicnsde prestar o ~ c ' n , ~ o
Até hd poucu tcmpo. iss., sc pas.3va com os scnnçus de iclrcomunicrção. quc cstPo scndo
ohjcru de um sistcma de cumpcuçaii. A plttraltdddc dc operadiircs dc servigol dc tcleíonia aias.
iou a idéia de inviabilidade de competiçáo e produziu. aliás, prnblemas práticos de grande dimen-
são.
9.3.4) A podmnizo'áo
Lembre-se que a ausência de alternativas podederivar, inclusive, da padmnizaç%o,tema aque
se referem os arts. IIe 15. inc. I.a cuios comentirios se remete. A t r a d s doinstitulu da nadroni-
zaçin a Administr3çãii reltringe sua propn, margem dc liierdadc 1)climiia o* uhjctos que con-
trdtarb no íuiuro A padronização podc ou não c o n d ~ z i hr inviab Iidldc dc conipcuçãu E m rlgun<
casos. existir80 diferenles fornecedores para o produto. Mas isso nem sempre ocorrerá. Trata-se
de questão de falo. variivel em face das circun;r~ncias de cada caso.
9.3.51Aurência eircunrionciolde inreresrados
Não \c c r a c i e m a a hip6tcsc dc inviahilidadr dc compcttçjo quando cxi,iindo pdnicdlarrs
em cundiçòct dc sdiisíuer a nc:e\iidadr admini\trativa. nenhum delcs \c dtspdc 3 panicipar de
ccname Suponha-rc que a Admlni\traglu encaminhe ronviies a iodo* os iujcl'o, hahiliiados a
executar uma c e m prestação. Imagine-se que todos, menos um. respondam afirmando ausência
!
de interesseem contratar com a Administração. Seria possível contratar diretamente o único par-
ticular que restou. caracterizando a hipótese como de inexigibilidade? A resposta é negativa. Ha-
vendo diferentes particulares em condições de competir, o cventual desinteresse de alguns não
caractedra inviabilidade de competição. A hipútese pudera redundar em contratação direta fun-
dada no m.24, inc. V.
9.3.6) Dimemáo rerriloriol da quesi60
Outra indagaçso se põe acerca da extensão geophfica da avaliação. A ausência de alternati-
vas envolve, como regra. u m certo território. Suponha-se a existtncia de um único médico no
Município. Estaria presente o requisito da inviabilidade da competição? Como regra, não mas a -
resposta exige maior aprofundamento.
Geraimenre. estar alguém estabelecido em certo temtório não pude ser imposto como requi-
sito de habilitagão. Logo. nada impede que um médico oriundo de outro Municlpio venha pani-
cipar de uma IicitaçBo para ser contratado. Portanto. existir um única médico no Municfpio não
caracteriza inviabilidade de competição." O u m exemplo seria a constataçlo de que, no merca-
do internacional, existem diferentes fornecedores em condiçLrs de atender n interesse público, en-
quanto no mercado interno há umúnico. E possível a contrataç50 direta ou deve6 adotar-se lici-
tação internacional? A resposta depende das circunsvâncias.
Deve avaliar-se a situação jurídica dos porsiveis competidores e m face do local e m que se
desenvolve a licitaçao. Se em S l o Paulo existem diferentes competidores, mas há cliusula de
exclusividade para uma emprcsa única comcrcializar produtos em Brasiiia. local em que se reali-
zará a contratação, o caso C de inexigibilidade. O fundamental consiste na exist&ncia de vedação
juddica h disputa da conbatação por parte de outrem.
~~ ~ ~~
-~ .
Outra é a hinótere auando não h i vedacão a aue terceiros. estabeIecidos em outros locais (no
-Brasil nu n o e a t h ~ e i r o i venham
.- disoutara coniratacão. Como orceder se a aus0ncia de dura-
lidaúr t meramente gcogrfica? Não há ~ i l u ç 3 oIcgislativa c ,cria um conlrr-scnio obngar u m
pequeno Município do inicnor de Rmamhuco a licitar. havendo J m únicu íomcccdor na c~dadc.
*omcnic porque n3 cidade de Sao Paulu ha Jlverros paniculaw\ cn:s<indiçòc\ de rcrlizar o íor-
necimenla. a s a seria uma solução desarrazoada. parece-me que a melhor solução d uma inter-
pretação extensiva fundada na modalidade de licitação.
Quando for cablvel convite. não poilerãa panicipar de licitação senão aqueles a quem a Ad-
ministração dirigir o convite e os cadastrados que solicitarem a extensão do convite. Suponha-se
quc exista um único sujeito no Município em condiçõesde realizar o fornecimento. Esteja ele
cadastrado ou não. a situação é similar. Se a Adminisrragão dirigisse o convite a ele. seria o Llni-
c o a participar Seria inviável a competigão. porque: a) foi o único convidado pela Administração
e b) não h i outro sujeito cadastrado. O pmhlema não reside em ser o único convidado, mas crn
ser oúnico emcondiçóes para tanto. A Administração não dispõe da possibilidade dedirigir convite
a u m terceiro, que nãoesteja em condições de executar uma prestação. simplesmente para preen-
cher o número de três. Ora, realizar licitação nessa situação 6 desperdício de tempo. eis que0 re-
" Isso nao significa excluir aporribilidndc de conimtaqãu direi fundada em outra moddidadc dc inviabilidi-
de de compe~i$lo.ircondurlvel ao inc. 11 dom. 25.
 ...
.*
>~Irado ser6 ~ncvitavclmcntco dc rncber uma úntca proposta Hascrá um o b ~ i a ~ u l o j u r i d iai oque .. bre-se que a in\iabtlidde Je cumpe1iqioC uma que,t.io nao apendi juridi;a mas tamb6rn fbtica
oJtro, po,sibcis ~ntcrcssadosbcnhain partl~ipardocertame. e.s quc náo foram contidados e nau
estão cadastrados. Portanto e nesse caso, afigura-se admissivel a contrataçáo direta (sempre res- ,"..,
,V,
Alguns exempli>, bariam pai3 c\ idenciar a inipi,,,ibi.idaJe
ráveis.
Jc ertabclccer rcgr*, íuma!, inhltc-

,*,
oeitados os oressuoostos de valor econômico comoativel etc.). Suponha-se que a Administração descubra que um certo fabricante tenha inventado u m equi-
~ ~
.
~ituacd'esdiversas se oóem auando - . .
se mata de tomada de orecos e concorr€ncia. E m ambas
as moJaliJadcs. dcbc Iiavcr publicajão p e h imprenra e qualquer ~nicrc,,adu pcJer6 \ i r partisi-
~ --
li%
pamento para auxiliar o desbaste de árvores. Trata-se. na iicepção jurídica, de u m invento. Imagi-
ne-se que, como 6 usual no Brasil. tal invento não foi objeto de patenteameiito. O inventor 6 o
par do :rrtamc (ainda que a tomada de preqos apresente aquele regime c~pcclslJ o prcenchimen- =$y 0'6 próprio (e único) fabricante. Se a Administraçao necessitar da aquisigão desse equipamento, po-
to dos requisitos de eadastramento ate rres dias antes dadata prevista para a apresentação dos en- , . deri fazê-lo com inexigibilidade de licitqão? A resposta é positiva. Seria um despropúsito exi-
velopes). E m tais casos. 6 impossível a Adminisuação determinar se um sujeito náo estabelecido 2;. gir u m "atestado de exclusividade de representação comercial", eis que nem se cogita da existên-
no local v i r i ou não oanicioardo certame. Mais esoecificamente. somente ao6s instaurada a lici-
iaião 6 que sc dcterminar6 o número dc possibcis inlere,aados. or quais poderão ingressar na Jis.
-A
' . . .
cia de u m internediário. O aue seria necesaáia oara fundamentar a comorovacão da inviabilida-
de Ja u i m p t i ç ã o ! Sena ~mprcscindi\cl.nfi~mwro pruebso com Jucumenio, pn1ba16nosda au-
s
pula indcpcndentcmcnic da bonlade Ja Admin~atraiãiiLogo. se u \slor Ja contrsiai3o c o m p r . .V. sfncia Je outra altemat~iapara a AJministraiio Isso podena fazer-se por dil.gência dos pdprio,
rar tomada de preços OU concorrhcia, a Administragão não pode reputar inviável a competição
em virtude da exisr@nciade um iInico fornecedor no Município (desde que não haja impedimen-
.,.
& '
r
y
agentes adminisuativos O fundamental consiste na documentação confiável acerca da ausência
dé outras alternativas senão uma. o que basta para configurar a h e ~ i ~ i b i l i d a d e .
to jurídico a que fornecedores estabelecidos em outros locais contratem o objeto de que necessi- $j
...
...,
ta a Administração). 9.6) 0 pmblemn do oresrodo
E se a questão envolver o mercado internacional, havendo pluralidade de alternativas no ex- A interpretagão formalista do inc. Item conduzido a reputar indispensável uin atestado Cor-
terior e ausência de opções no Brasil? A questão envolve a decisão de realizar licilagáo interna-
cional. O tema ainda despena pouca atenção entre nós. Usualmente. a escolha entre liciragáo na-
..
&
1.
necido peloórgao de Registro de Comercio ou por Sindicato, Federagão ou Confederação Pauo-
nal. Ora. o leeislador
" incorreu em extremainfelicidade. ao adotar a solucão ora examinada. A o l i -
cional e internacional 6 visualirada- como uma malalidade de "atu ~oliiic0". tal como se oassa
~~ ~
& caro Jispositi\o segundo uma tnt?rpretqão literal apcnas agra,a n prohlrma
2iim tiiddr a\ manilcstaqõcs cstarais no jmbito do ciincsno dar S q í e a Pmce-me imp>ssi~el, 5
e t que nao incumbe ao Regisuo Je ComCrcio controlar a eali12ncla de exclu,ividde de re-
ni, atual estado do pcnsamcnio jurídico nacional. Jcterminu uma rcspoara abrangente p u a d h i - presentmtcs Nao há nem nbngdtoneJaJe Je arqui\amcnto d o i i n ~ l i u m i n i u scontraiuais em face
das sobre o tema. A decisão de contratar com inexigibilidade de licitação o fornecedor nacional do Registm de Comercio. p o r outm lado. essaquestão náo apresenta qualquer pertinência aos
,.%r
&
único. havendo pluralidade de alternativas no mercádo externo, afigura-se valida a depender das
circunstâncias e motivos. Deverá ter-se em mente.
~.
prcocupaçãn ;om o i pnncipios f u n d ~ m e n t ~
que
. .
em esoecial. o orincíoio da razoabilidade e a
h norteiam a atividde adminiatrati\a lasn signi-
-
ir
/i
.I<
6rgáos sindicais. Logo, trata-se de formalidade destituída de qualquer seriedade. inútil para a
- .
Administracão Pública. ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~
O re,ultaJo pratico u m ,do a apresentaqao pelos interes.ados de "canas de e~clusibdaJe"
fi2a que a rcsposta dependeri. em grande pane. da Jimenaao econômica Ja conirataqáo. Uma
!.- ad úrgão Jo Registro Jc ComCr<io. o qual emite u m "aicriado" - que nada ma. rcre,cçnta, ,e-
conuataçáo de pequeno valor não pode receber trafamento idêntico aquele reservado pard u m gran- n i o a afirmacão Je que lhe foi aoresenIaJa diw cana Trata-se de uma cioccie Je atestado de
de empreendimento. dé
exist@ncia" uma cana de excl;sividade. Isso 6 totalmente inútil, eis quenão asbegura certeza
acerca da conteúdo da carta. Ou seja. não atribui à Administração nenhuma informação acerca
9.4)As modnlidodes conrratuais obrongidar no inc. I do conteúdo do documento. mas apenas de sua existência material.
O inc. l do an. 25 alude apenas a compras e somenie ao caso do representanteexclusivo. Isso De todo o modo, o inc. l refere-se a "entidades equivalentes". Deve interpretar-se o disposi-
não significa, porém, excluir~a de contralação direta em contratos que envolvam tivo como indicando instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado
. .
servicos (ou obras). Aliás. a oróoria redacão do inc. Iinduz essa amolinide. diante da referência privado. A inviabilidade de competição pode ser evidenciada auaves de documentagão emitida por
final .!<>calem que rc rerl8ima a l i c i l ~ ã oou a obra ou o scniço"'. admitindo implicitamenw instituição conSável e idônea. ainda que não integrante no Registro de Comércio e sem natureza
que tambCm es<a, especies de coniraiaç0es componnm ~ n c x i g ~ b i l ~ d aSe
d rduvda restase. rena sindical.
alartada airarCs de interpretaqão sistcm6tica
Deve ter-se em vista que a regra legal não foi estabelecida em vinude de peculiaridade vin- 10) Semgos não Disponíveis n o Mercado (Inc. 11)
culada ao conceito de "compra". O exame d o m . 25. inc. I. evidencia siniaçáo de inviabilidade
. .
de comoeticão em v i m d e da ausência de oluralidade de oaniculares em siluacão de contratacão.
. .
Outra causa de inviabilidade de comoeticao consiste na inexistência de mercado de servicos
concorrencial O tema c116 di.ciplinaJo de mudu ç,pe~ifico nu i n ~11. LI qual compuna intcrprc-
E.ssa inbiabilidade de competis.ai>nao sc relacionacom a naiureza jurídca Joconinto Je comprae
\ e n d ~O núcleo &A quc,lãoesL1 na rur2nciadc aItcmaii\as p s n 3 Adm1nislrq1u
$ taçãii extensi\a ial .orno se pawa com os outms incisos

Lembre-se, ademais. que o art. 25 não tem natureza exaustiva. Admite-se a inerigibilidade
.
em aualauer . - . . Ponanto. reri;tar que0
situacão em aüe se confimire a inviabilidade de competição.
inc. Inão se aplica a servi~ose a obras n5u elimina o cabimento da conuatagão direta, que pode-
rá fundar-se diretamente no capui do art. 25. O único efeito da interpretagão restritiva do inc. I
consiste em afastar o cumprimento dos requisitos formais rigomsos ali estabelecidos.
O inc. I discioiina comora realizada oerante reoresentanteexclusivo. Mas a inviabilidade de
;nmpengão iambfm propicia conrrata~jodirela nos casos de compra Je proJulor único ou ;on-
tratação dc scn t ~ nu o obra de fornecedor Único ou e~cluaivo
. .
A ;omprova~ao da incrist~nciade aliemalibar para a Adminiatraqão faz se segunJo O pnn-
cipio da Itberdadc dc prova. Pode du-se por qualquer \ia, JesJe que iJónea e satiafat6na. k m -
-, IOIJ Peculiaridades dor r e i i c o s em face de compras e obras
8, A orevisão leeal de inviabi1ida.de de comoeticáo em hioótexs de servicos. tal como orevista
no inc 'LI. n.70 dcnya JC mera casualiilaJc. 'lrara-;e Je uma'ouua modaltJaJe de in\iabilhaJe dc
$i
<ompeliqão. inconfunJi\cl com a aurencia Jc pluralidaJe e que e , reld;iona Jiretmente ciim o
3 conceito de serviço.
.?' Os conceitos de "obra" e "compra" envolvem uma característica que nem sempre está pre-
.' <, sente nos serviços. Tanto a compra como a obra pressupõem a existência dc u m objeto material,
"X,
de existência física. Já o serviço pode ou não produzir objetos materiais (coisas). Sempre que o
8 objeio que satisfizer o interesse público forimaterial, existirá enome dificuldade na seleção me-
D diante ùcitacão.
t É que áabaliaqãi>Ja cimtraii(.io mais \antajoaa C muito mais simp.es quindo o ubleto re-
sultante apresentar e~istCnciaf.sica Ha\erá possibiliJadc de cnmparar de modo ohjetibo as qua-
lidades das coisas oferecidas. A avaliação dos custos. em face dos henefícior. será muito mius
simples. Quandu a Administração nccessitar de prestações consistentes no esforgo humano, em
manifestaçDesde criatividade e em atividade que não se materializa em objetos. será de grande
complexidade a conlratação e a comparação. Como visto acima, isso deriva de duas circunsiiln-
cias iundamcnfais. Por u m lado. presidGPeS de maior sofisticação no imbito de serviços não pro-
duzem o nascimento de u m mercado em sentido práprio. Por outro, não há possibilidade de jul-
gamento objetivu acerca da vantajosidade de cada proposta.
10.2)Servi~osrecnicos pmfissionais especializados
O conceitode serviço técnico pmfissionaiespecializadoconstado aR 13. O inc. U acrescenta
d u u exigèncias à contratação com inexigibilidade, a saber. o objeto singular da contratação e a
notória especialização. A inexigibilidade apenas se configura diante da presença cumulativa dos
très requisitos. O u sei% não basta configur&-se um serviçotécnico pmfisrional 'specializado, mas
a contratação direta depender5 de constaiar-se a existência de objeto singular. Ademais disso.
apenas poder6 ser contratado u m sujeito titular de notária especialiiagão.
A categoria disciplinada pelo art. 25, inc. 11. abrange diferentes manifestações de habilida-
de, as quais apreseniam dimensão operacional, tecnológica. Os contratos a que alude o dispositi-
vo não se aprcrentam como r i a para satisfação de valores estblicos, o que permite clara e inques-
tionável diferenciação com o repenório disciplinado pelo inc. iiIdo mesmn anigo. N o caso do
inc. ü. contratam~seserviços tbcnicos ("profissionais especializados"). o que significa uma ama-
ção de natureza uiilitiria ou pragmjtica. A contmta$áo 6 inslnimrnio de pmdução de allera~ão
no mundo físico ou social, auavbs da aplicação do conhecimento leórico-científico e da habili-
dade prática.
Por outro lado, os servifos tbcniços albergados no inc. ii refletem atuaçbpersoal de um ser
humano. com cunho de transformação do conhecimento teáriw-geral ou da inventividade em so-
lução prática-concreta.
A necessidade experimentada pela Administração Pública, que motiva a cantratação admi-
nistrativa do panicular, poderá demandar a aplicação de instmmentos e equipamentos - mas não
poder5 ser satisfeita senão atravbs da utilização fundamental da capacidade humana de transfor-
mar conhecimento teórico em solução prátiea. A natureza da prestação produzida nos serviços
tkcnicos profissionais especializador rcflctc a habilidade subjetiva de produzir a t r a ~ f o m a ç 5 ode
conhecimenio teórico em solução prática.
Isso significa que cada prestação traduzirá u m elemento subjetivo. decorrente da fungo de
"intemediacão". (entre
.
servico. Cada orestador do servico desenvolverá atuacão oeculiar
.
-~ ~,
..
conhecimento teórico e solução orjtica) desenvolvida oelo orrrtador do
.~ .~~~
inconfundfvel.
~~. reflexo
~ .~~~~.~~~
, de
. .
-~sua
~ ~~ ~~~~~~~
criatividade - criatividade essa que é precisamente o que a Administragão busca.9'
A contratação de serviços, nos casos do inc. ii do an. 25, visa obter não apenu uma utilido-
de material. B evidente que interessa ã Administração a produção de u m certo resultado, mas a
contrataçáo também d noneada pela concepção de que esse resultado somente poderá ser alcan-
çado se for possivel contar com uma capacidade intelecliva extraordinária. O que a Adminism-
$üo busca, cntáo, 6 o desempenho pessoal de ser humano dotado de capacidade especial de apli-
car oconhecimenm teórico para a soluçao de pmblemu do mundo real.
Ora, essas circunstSncias significam que cada sujeito encarregado de promover0 servigo pro-
.
duzirá alternativas aualitativamente distintas. As solucócr ser20 tão variadas e diversas entre si
com" o são ar cnncieislica, ,~bjctivar da cnatit idade dr cada r r humani. Considerese o scm-
pre prohlemáiico exemplo do cxcrcicio da adrm-acia iorrn\e Consultem-se diversos advogados
c cada qual iwnlificará divenhs soluçopr para clnduçloda causa Todas clas poderio sei .icnti.
ficamente defens5veis e ser5 problem5tico afirmar que uma b "mais cena" do que outra. Algu-
mas alternativas ooderxo ser sualificadas como "erradas". mas mesmo essa sualificacão ooderá . .
<rrdcsmcntidn pela e > o l u ~ 3aos
o f.ilor c tendo em visia a natureza contexliinl dos pmhlr'mas en-
frentado, Uepuis. caaa adbogldo exccuiard a mluçáo ttcnica de modo dlUinio Cada qual im.
.. N<<sc p i n r ~hicridrnrc piortmiJojcanirc J prnurnrnro r l p o i i o c u :on<llcia;jca de l t s c i ~Sr*snio
Fr*a<z i a acr;, d a n x ~ r o e:ra.tipi:=
r d; :;nas nnn.fcrta,kr hr r i . i j a i c )~riil:a c'onfin-,c c." F*n.
( d a Snriii8 d~ Dn8rndrco J u r i d ~ i u %o Paulo RT. 1980. p t6Oc ss
primirs à sua petição um ceno estilu. valer~íe-áde palavra diver,ss, de argumentos distintos. A
condução de uma causa perante a Justiga ou a Administração nunca será exatamente idèntica a
uma o;ua. realizada por advogado diverso.
10.3)Servi~osde Nirurelo ~ i n g u l a r
N o universo dos serviços. aqueles referidos no an. 13 se diferenciam porque seu desempe-
nho envolve conhecimenlos especificar c peculiares, que exigem não a p m u a profissionalidade,
mas também uma especialização. isso não significaque contratação direta possa ser realizada sim-
. . ~. - -~
oleamente em face de sua caracterizacão.. eis aue o art. 25. inc. ií.. exiee a natureza aineulac
~
pmhlrm~5i:o definir 'hanirtza ring.ld'. ç*pccialmcntc purque i u h hhipltesc dc inviabiii-
dsde de ?ompeti(ão pode <er rrponada. em última análise. a u m objcto singular Mas a cxplicita
referència contida no ine. U não pode ser ignoradae a expressão vocabular exige interpretação
específica a propásitodos serviços tbcnicos profissionais especializados.
N o esforgo de definir a regra legal. deve iniciar-se pela afirmação de que a natureza singular
não sienifica ausencia de nluralidade de suieitos em condicóes de desemoenhar o obieto. A au-
iíncia dc plur~licsdecondur h inc.dEncia do inc I . Mais ainda. condul P in\iahllidaair de c o n -
~pcrijdorclauvam:nte a qLalquer scn.go. mesmo q ~ a n l oAqueles quc ndo forem tC~nicospmfis.
iionais cipecializados. 01.seja. a ' nalureza sinpulir" deve ser enrcndfdd ;cimo uma czra.tcri,ii-
ca especial de algumas conlratagões de servqos técnicos profissionais especializados. Enfim e para
concluir essa questáo, singulu 6 a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a
execut5-10.
O elenco do an 13 faz rrfcrtncia genéri:a a cenas aiividaks. que :oinponm diferentes graus
dr eomplcxidade. Suponha-se. por ciemplc. "rcriauiagão Jr bens Jc valor hi;i0nco" inc. VU)
A f6rniula verhal ciimpreende uma ampla gama de hipi~iese~. Ahranpc aiividades relati\amcnte
simples: suponha.se a manutenção necessária e rotineira para todo e qualquer bem de relevkcia
hisiórica. envolvendo limpeza externa. pintura e outras atividades semelhantes. Mas ianihem pule
apanhar casos de extraordiniria complexidade. Imagine-se a restauração dos afrescos no teto da
Basflica de S. Francisco de Assis. na I t á l i a aue envolveu centenas de oessoas altamente eswcia-
I,zadas Amba, as h ~ p 6 t c s spodcnam caracien,u um senigc 16cnico prof rrinnal erpe.ializi*lú.
mas o grau dc dif.culdadc enirc arrbac é muito distinlo O pimeiro caso admite conmiaçãu de
qualquer profissional. enquanto o segundo exige a panicipaçáo de profissionais com habili&ão
muito maior. Ou seja, sena possívelafirmar q e; o segundo easo apresenta natureza singular. ao
contrário do que se p u s a com o primeiro.
Semelhantes considerações poderiam fazer-se a propósito de todas as atividades previsras no
m
-. I I ~
Ou seja. a f6nnula "naturc&a ri:ipuliu" dcstina-se a evitar a gcnenltzaçáo da conuatação di-
reta para todos o, caso\ cnquadriveis no an 13 E Irrpenoro .,cnficu sc a atividadc necessária i
satisfagão do interesse público t complexa ou simples: se pode ser reputada como atuação padrão
e comum ou não. A natureza singular se caracteriza como uma airuaç3o anõrnaia, incomum, i m -
. ~ ~ .~ . . .
oossível de ser enlrenlada sal~sfatariamenleoor todo e aualauer orofissional "esoecializado".
Envolve os casos que demandam mais do quc a simples espcc1alizay20 pois apre\enrdmcomplc-
*idades quc impedem obleni8o de solução <ailsfni6n~a p ~ i dar contralayau de qualqurr prnfis-
sional (ainda que especializado).
Não d possivel definir natureza singularde modo mais preciso alCporque as atividades con-
tidas no h b i t o do art. 13 são muito diversas entre si. Tal como apontado nos comentários ao dis-
oosirivo. -
~.s t ã o abrangidas tanlo atividades teóricas como oriticas. Aleumas
" se relacionam com
ciências exatas (tal como a elaboraçáo de projeto executivo). outras com cièncias sociais (tais como
o fornecimento de pareceres em geral). H 6 aquelas que apresentam um cunho anlstico (k o que
ocorre com a resta~kagão).podem existir situagóes de habilidade tbcnica. como se passa com o
treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Cada espkcie de atividade referida no art. 13 pode
envolver situagões-padrãoe casos anbmalos. Apcnas esses últimos comporiam contratação dire-
ta. tal como determinado nu an.25. inc. U.
A identificagão de u m "caso anômalo" depende da conjugação danatureza própria do obje-
to a ser executado com as habilidades titulariradas por u m profissional-padrão que atua n o mer-

cado. Ou seja, não basta,reconhecer que o objeto 6 diverso daquele usualmente executado pela
. .
oróoria Administracáo. E necessário examinar se um orofissional aualauer de aualificacão m b
jia>ntrcnta c rebol;e problema, de~>aurdcm.n r ativid,tde p r i i f i ~ ~ i o ncomum'
al
Ou \ela. a naiurerv c.ngular r c ~ u l i dda <on,ugaqau de dois clemenros. entre si relacionados
I ' m dele& i acxcepciiindidade da ne.es>idddc a rer ratirfeita O o u m C a austncia de \iabilida.
de de seu atendimento por p m e de u m profissional especializado padrão. Ponanio. a viabilidade
. .
de comnelicáo náo oode ser avaliada aoenas em face da necessidade estatal. mas também deoen-
de da verificaqjii do mercddii !I pertsi;amcnic imagir.ivcl que uma nccosidade~srawlc ~ ~ c i i i o -
n i l c anGmala p o s a ser aicndida x m muur bliruldadc par qualguer prulir,ionalcsp~.ialirailo
Ponanio, o conceito de "natureza singular 6 relatik. Depende das circunsrãncias históricas
- -
e eeonráficas. Sua identificacáo. no caso concreto. deoende das candicáes . zeneralizadas
o de co-
nhccimento e de tCcmcd Algo que. em um cenu momento. cara.ienzd-se Lomu tendo natun.zA
singular piid* deixdr de Jer absim riin5ideradu nu fuiuni L'm .rnu heniqo poac ,er reputado como
de natureza singular em cenas regides do Brasil e não ser assim qualificPvel em outras. A maior
dificuldade para entender o conceito reside na tentativa de transfomh-lo em absoluto. recondu-
zindo-o a oadrões numéricos ou a modelos .
~.aredeierminados.
~-~ --
~
Cada hip6tesc do an. I 3 podem~sujeiiar.sc a um Irame apropriado e espe;iiiio. E i i e cxa-
i!ie p a l e r j 5r.r roii.v~diibem dili.uldido sr.rpriunar quando rccuner ads prulissirin~iide chla
área. U m engenheiro, u m contador, u m advogado. um tesiaurador (e assim por diante) diagnosti-
cam com razohvel segurança os casos de natureza singular A dificuldade de identificar a natuni-
za singular de u m ceno serviqo existe apenu para quem não dispõe de conhecimento mais pro-
fundo na área específica examinada.
10.4)A mnnifestapio da inviahilidade do compeii~üo
Nos casos de inexigibilidade. a seleqáo do ierceim a Eer contratado envolve crit6rios que, ten-
dem a ser subietivos. Devem eles ser exolicitador. mar não comoonam avaliação . obietiva.
. E sue
adcci~ão ciininta;áo náii ss fua'prop6siti>de umapmp&iu. mas muito m a s de umrp>r-
,ou. Uuandii a Administr~qáiie,ciilha u m p r i i f i ~ ~ i u npara
a l restaurar u m bsm de valor hisi6nco.
num caso de naturera \ingular a ,sle+ãii 5s f u i tendi, em \trta as vtiv!d~despa,\ad~r, A hahili.
dade artística, a sensibilidade, a intuiqão e ourms fatores relacionados diretamente B personali-
dade do sujeita. Não h6 como estabelecer padróes objetivos de avaliação dessas caracteristicas,
. -
visando a uma classificacão entre os seres humanos. AI6 6 oossivel afirmar oue aleuns não oos-
rdem hdbilidadc. ma> C pmblcmiiicii e~tabelecsrque algutm apresenid maior habilidade do que
uutrcm icspcciaimenu quando se consideram prc,r~;dc, l u i u r ~ ,de ciintiimiir ,ndeierminddiir,
Por outru lado. os pmfiiiiondis de grande êxiiii e qualificaqjo supenor mio co.ocam seus ser.
viços nu mercado. Não se dispõem a competir num cehame abeno, mesmo pelos efeitos deriva-
dos de uma eventual denota. Serviços assim esoecializados conduzem a uma situacáo de orivilb
810 para o pre,tad<ir. que asiume pi.,SiFãii de agw~rdara procura por bua ciintrdwqã~antes'do que
dc panicipar em procciioi colsti\ii, de di~putaporum contrato
Tal como antcniimcnie aponiddo. a Iicitacãii para um ,enico relendo no inc. LI d o m . 25
conduziria a Administração a selecionar u m orüfissional sem con-dicdes de executar satisfatoria-
rncritc o <ihjci<i:<iniraltial A ssciilhd pudcna. ademdi,. ser qusstiiinada psla impu,sibi.idade ds
jdlgamenio fundado em cneniis 16g,co~e iib,eti\ii~.
A ",>!Ana e,p&taliz~;ão n j i i C uma ;au,a de configuraqm da incxigihilidade de Iicii~,=o. mxs
de rclc;ãi~ ali pmhiii<inala ,er ciinuatadu. A quesijii i sxtremamente pniblemdtica. e~pecidlments
em vinude dils u x t < i i legiilaii\os antigo,. Na redacáii do Dec -lei no 2W.~tludid-seB "niiibna
especializaqão" como causa m o t i v a d o i da dispensáde licitqáo. N o sistema atual, a notória es-
idciiiifi;aqZu das condiiões s u b j s t i v ~do
. . .
oecializacáo não 6 verificada como reauisiio oara aouracão da realizacão da licitacão. mas oara
~ proti~siiinala ser contratado
N i ~ casils
s de iingulardhle de objstii, v Admini~ua;áii ciintrdiar5icr;eimr piir mio dispor de
recursos humanos para alender às próprias necessidades. A contrataqãc far-se-8 sem liciraqáo pela
impossibilidade de critérios objetivos de julgamento e pela auséncia de disponibilidade dos pro-
MARCAL
J U ~ FILHO
N -- 28 l
fissionais caoacitados em oarticioar de certames seletivos Ora. isso náo autonza a Adm~nistra-
o:; a contratar quem bsm ela entender A ausencia de ;nttnoh uhjcii\os de ,uiàamentu nao con-
duz B posstbt.idade de e ~ c o l h i arb.trin;r,
* ou i n ~ d e q u ~ d dP, va11,i~qáo do interes\e puol1.u
A complexidade do objeto a ser executado exige que somente pessoas de alta qualificação
sejam escolhidas pela Administraqáo. Para evitar o despropósito de cuntraiação de pessoas não
. -
aualificadas oara execução de servicos de natureza sineular. a lei exieiu o reauisiio da notório
erpeci<i/twc~óoA formula conjuga dois requisiios. a especializrq30 e a notonedade
A erpe;i~liza,Zu .un,i,le na iiiulanddde ubjeiiva dc requisiior que dtrtingurm u ruiiitu. atn-
buindo-lhe mdior hab.lirqiii du qus a normalmsnte sxistente no jmbiio dus pnili>siunais que
exercem a atividade. Isso e; traduz na existência de elementus objetivos ou fomiais. tais como a
. - . . .. -
conclusáo de cursos e a titulacio no âmbito de 06s-eraduacão. a oanicioacáo em oreanismos vol-
lados a alitidade especializada. o de\enviilvimento tnt:tsro e exiiusu de ,eni,os se~nelhaniesrm
iiuiras opiinunidader. a auiiind de iihra, tt;nica\. o exercicio de magisléno supenor. s prcmta-
qáo em concursos ou a obtenqão de lhureas. a organizagáo de equipe técnica e assim por diante.
Náo hh como circunscrever exaustivamente as evidências da capacitaçáo objeiiva do contratado
para prestar o serviço. O tema dependerá do tipo e das peculiaridades do serviqo lecnico-cieniifi-
co. assim como da profissáo exercitada. O que náo se dispensa 6 a evidência objeiiva daespecia-
-
. .
lizac;Io e aualificacão do escolhido. Evidência obietiva siunifica a existência de manilestacUes reais
que transcendam à simples vontade ou conhecimento do agente administrativo responsável pela
contrataqáo. O elenco do § 1" é meramente exemplificativo e deverá ser interpretado em função
das circunstâncias de cada caso.
A notoriedade significa o rcconhecimento da qualificaçao do sujeito por paire da comunida-
de. O u seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno
da Administração. Não basta a Administracáo . reputar
. que o sujeito apresentaqualifica~ãopois é
~ ~
necessário que esse j u í i o seja exercitado pela comunidade. Náo se exige notoriedade no tocante
ao público em geral, mas que o conjunro dos profissionais de um certo setor reconheça no con-
tratado u m sujeito dotado de requisitos de especialização.
10.6)Aplena ndequa~ão
O 8 1' refere-se à necessidadede que a atuaqão do patlicular seja considerada como indiscu-
tivelmente a mais adequada B plena salisfaqão do objeto do contrato. Essa fórmula verbal é algo
exagerada e tem de ser interpretada em temos. pemeada pelo principio da raroabilidade.
Em primeim lugar, C impossivel formular u m j u h o de tamanha eerteza e convicção. N a maior
. .
Dane dos casos. a Administracáo terá diante de si diversos orofissionais em siluacão eauivalente.
Será"
~ -~ ,
~ oerroas~ de -~
-~ elevada
~ ~
> - - ~~, - ~todas
- - oualiricacáa. ~~ -
.~ ieualmente- ~
merecedoras de confianca acerca de suas
condiqóes de exe~uqáosatisfat6na do contraio. A Admtnistraqão escolheri uma dentre elas icn-
do em vsria aldun fdtur Nun.a será p<iirivela i i m a r que a ; < i n t r ~ i d ~do
i i ~\u,eitii "A"representa
escolha indiscutivelmente mais adequada do que a da sujeito "8". Aliás. se a Administraqão es-
colhesse "8"ficaria na mesma dúvida. ~ o ~ a n l deve o . interpretar-se a Lei no sentido de que a Ad-
ministraqão não pode contratar alguém se essa opqia nnã se revelar como adequada e satisfató-
ria. Serh vilida a-~contratacáo direta auando a Administracão não ouder afinnaraue outra escolha
~
sena mair adequada. i 2 i ~ i : ouira
r altemati\a táo adtqundo q ~ u n r o3queh adotada psla Adminis-
traqdo n i o C fator quc afasie B taltdads da e s i o l h l
Por outro lado. deveri ier-<eem viria uma relacao custo-beneticio para aAdmnistrac3o 6
obrigatório selecionar a alternativa mais adequada tenda em vista as cikunsthcias. O dispositi-
vo náo resoalda contratacõer excessivamente onerosas. Se o orofissional de maior aualificacão
aprereniar honorános muito elevados. nada impeCiri que 3Administraqia coninie oulm de qua-
Iilicaqão infenor mas com remunera;jo inienor L'm cxemp o pritico peniiite ciimpr:cnder 3 si-
tuqáo. Suponha-se que um pequeno Município seja réu em aqão de indenizaçáo, cujo valor 6 sig-
nificativo em face da dimensão do orcamento local. A Administracá0 municipal decide-se a con-
tratar u m advogado especializado. Séfor selecionar a alternativa hdiscuriveimenre mais adequa-
da. acabaria por escolher u m dos maiores advogados do B m i l - cujos honorários seriam t i o ele- '
. .
vados auanto a indenizacão oleiteada do Municioio! Essa~~. seria. a toda evidência..~uma aolucão
~ ~
intilida s dsfeituosa A Admimslra;áo d o e r i determinarguunro pode (deve. desembo.sar e. denm
~~~
~.
desse limite. escolher a soluqão mais satisldt6na
10.7) Os remips de pvblicidode e divulgo~óo
A L e i insistr na vçdyãu à contntação direta de serviçosde publicidade e diwlgaçáo. Trata-
se de u m equivoco. acerca do qual j A se teceram comentarios por acasião da anáiise dos ans. 1" e
2". O problema esta na impossibilidade dc julgamentoohjetivo nessa irea. Agrande evidencia re-
side em que, sendo obrigat6ria a licitação, o crilério deeisivo de seleçáo acaba sendo a "criativi-
dade". a qual envolve avaliação meramente rubjetivs. N o final das contas. o crit6rio de seleçáo
continua a ser a subjetividade e a preferência da AdministraçBo Pública. Como j i afirmado. me-
-
lhor seria prumover a contratacão direta obrieando a Administracáo a , .
iustificar
~- suas ercolhav
Muito pinr é a atual s,Niçao. em que a escolha (5ubjeLva. em úliima análnse) C extenonrda como
pmduio Jc u m julgamcnio objctiw A %&ação aacrinmlaçhs diretas newe ca*o& um grande exem-
plo de ciimo hoas inienções produrcm. muiias tezes. pCssimas soluçbes legislari\ar
10.8)A querfio dos sen,icos oduoçorlcios
~ e t o r n a - s ean tema dos serviços advocatfcios. especialmente em vista dar dificuldades que
.
a soluc5.o concrela aoresenta.~ ~~-
De\? riestacrr se em pnmcim lugar. uma rrssalva c i i n m a gcneralizaçari da teãein,agSodor
< r ~ i ~ Jc o sadvocrcia. A a!uação prriris<liinal da advocacia ehiwe na0 apenas r i domlniii do co-
nhecimento ticnico-jurídico e"ma espCcie de sensibilidade aceLa das eventos futuros. Deman-
da o conhecimento dar oraxes administrativas e o domlnio acerca de fatos~rassadas. É extrema-
mente pnihlcmitico ribr;:r aiuagfo raiisiat6na de um advogado que nao conhece ii passado da inh.
riiuição e Jcsconhcce r oiigcm dos pniblcmas enfrcniado~.A ierceiriraçio dos srniçoh ad\oca-
iictnr reprerenia u m prsnde risco para a aluagão cficicnic da AJmintsiraçãri Púh:isa Piinaniu e
como regra. a melhor solqão ia manutençáide advogados contratados-permanentemente, sob
vinculo trabalhisia ou estatut&o (conforme o caso). A seleção desses profissionais deve fazcr-se
. . .
através de concurso. Disoondo dessa estmtura de orestacão orofisrional., a Adminirrracão
recorrer eventualmente i eantraração de profissionais alheios a seus quadms. em face de causas
~
noder5
~ ~ r -r -~ - - ~ -
especificas ou liiigios especializados. A naturcza singular do serviço advocatlcio se caracterizar5
em virtude da presença de requisitosde diferente natureza: acomplexidade daquestáo, a especia-
lidade da matiri% a sua relevância econômica, o local em que se exercitar& a atividade, o prau de
jurisdiçào e assim por diante. Nada impede que a singulandade derive da complexidade do con-
junto dc atividades e tarefas: individualmente. cada atuação poderia ser considerada como nor-
.~~
mal e comum, mas existem centenas w milhares de orocessos e a sineularidade " .
c~rcunstânciaquantitativa É impui<ivel rummar todas as caractchiica\ r p i w a pmduzir a sln-
-~ decorre
- .~. ~dessa~
gulandade de um serviçii advricaiicio. L'ma cena qucsião pode configurar naiureza singular nu
ambito dc um Orglo e n i n do de ouiru. tendo em vista a dimenslu da%ativtdader usualmente dc-
senvolvidas e a qualificação dos serviços jun'dicos existentes.
. - .
De todo o modo. as consideracóes acima náo imoedem a confimiraifio de u m naradoxo.
existem situações normais, que p i e m (e devem) ser resolvidas pelos serviços internos da enti-
r
Ou
dade administrativa, ou h i episódios excepcionais que desembocam na contramçáo direta. Esse
quadro exclui a possibilidade de licrtacao:~ouse trata de u m servico desenvolvido no âmbito in-
temo da .própria-~dministracão
. ou exiite contratacão direta de um~esoecialista.
O c r ~ n eque exlrie uma tcndència A terceinzaçio, atrat.5 da qual a AdminisiraçSo tran,iere A
ófbiia pnvada atividades aJminisimUras romuns c que não en\ol\emqualquer singulandade Resta
avaliar o cabimento da terceirização dc serviços não singulares &advocacia.
Supondo-se cabível a terceirização dos serviços não singulares de advocacia. surge o problema
do cabimento e do tiou de licitacáo.
Sempre que nao <c conligurarum seniço singular eque qualquer pn,fission=l em ciindiç&s
nrirmais pçdcr aiendcr saiisfaionamcnie ao interesse púhlico. 6 incab!vel a coniraiqao direia por
inrxigibiliJsde
. N5o r' p o a i \ c l que atitidades rclaii\amenic indifcn'nicr para a Adminisiracáo
conduzam a contratacão direta e envolvam a atuacáo de u m í o u mais) orofissionaliis) sem esoe-
~ializaçáo.cstolhido(s) segundo cni(.nor puramente sub~eti\risO p d p n o pnn.ípio da isonomia
impede altcmativas dessa orilcm Se qualidades pn~fissionaisuo rujeiii, i o s r m irrele~aniespara
a ~ d m i n i s t n ç ã o ,a solução seria o sokeio. Nessc caso. convocar-se-iam todos os possíveis inte-
ressados e se faria u m sorteio para escolher os vencedores. Essa alternativa 6 despropositada. pais
colocaria em grande risco i, iitteresse púhlico. É necessirio examinar se os paniculares cnconrram-
se em situação de atender adequadamente Bs necessidadesjurldicar da Administraçio. Portanto,
deveria f m r - s e licitacáo.
Tem.se dutddii IicitaçM de ir'cni~ae preqo, diante da eviilcnre inadcquaçaii de julgar-se uma
pnbposta fundada nii menor preqo Mas a aliemaii\a da tkcnica e preçri ramhkm k nãu sri!~faió-
ria. especialmente pela dificuldade de estabelecer critirios tkcnictis. Nomalmente. reputa-se que
a habiiidade tkcnica seria evidenciada atravts do tempo de exercício da pmfissao, donúmero~de
. . . ~.
omcessos em aue o suieito atum e assim oor diante. Aoueles aue conhecem em orofundidade o
~~
~ ~~
problema sabem como esses crit6rior sáo impertinentes. U m certo profissional pode estar habili-
tado ao exerclcio da advocacia por longo tempo rem que isso importe maior qualificaqáo. E m
outros caras, o sujeito integra unia equipe de advogadoie procurações s50 atribuidas a tidos eles
- muiros dos quais nunca chegam a atuar concreiamenie no processo. Todas as f6rmulas usual-
mente utilizadas oam licitar servicos de advocacia sHo defeituosas. A melhor seria a realiracão
-
de concLrso (dis~ipl.nadripela Lei n'R 666 n5.o r i criniurso pam ir..eslidura em rarpo publisii)
A l i i r . opr6pnu an 13. 4 I'. alude aessa \oluçâo O LonLurw pemitina a ataliação do conhect-
mento ticnico-cientifico dos candidatos e excluiria a cannataçào de pcssoas destituidas de con-
dições de desempenho das atividades necess8nas B satislação~dointeresse público. N o entanto.
mesmo o concurso poderiiiconduzir a resulrados equivocados na medida em que nao se orientas-
se a avaliar a aotidão oara o exercicio concreto da advocacia. U m concurso voltado aoenas ao
ronhecimenio ieOnco pmdurina re~ultadosinconvcnienic\ Mar a ,oluçao do .onLurso produz
evtdcnies efciais acesvlnos negativos nenhum dor pmlisstonais da advoraiia Jc grande wcesso
se disporia a participar de u m concurso. Ainda que o objeto da futura contraiação não fosse rin-
gular, seria indispensivel selecionar um advogado dotado de experiéncia profissional e portador
de um cum'cula ratisfatúno. Mai u m profissional com esse perfil recusa a alremiiiva de partici-
oar de concurso.
Outra alicrnaiiva que vem sendo utilizada6 r i crrdenciamcnro. Slihrr o rema. j l >e falou aii-
ma. por ocasiio dos comenláno., ao an. 2". !ies,c caro. scnam csiabe!ecidiis cencs requisitos
mínimos e se admiiina r, crcdencirmento Jc iodos os ad\rigaJiir inierc.,sado\ Depois e numa
ordem cronol6gica. seriam distribuidos os processos aos advogados credenciados. Essa soiuçáa
6 extremamente perigosa, eis que o credenciamento pressupde um número ilimitado de credencia-
dos. O resultado seria a dispersão das causas e a impossibilidade de seu controle por parte da
-
Administncão. O mais grave reside em aue o credenciamento acaba sendo utilizado oara disfar-
çar a coniraia$B<idireia. HA um grande númeru de adtogadus rredcnciados e a Adminislraçdo
e,ciilhe aqueles que apreseniam ii melhor dermpenho. disinbu~ndripara eles as c a u m e os pni-
hlemai de maior complex~dade.Mas ehse rcr.úrio náo se idcniifica com r contrataçáo direta"
A expressa refertncia contida no inc U aos serviços pre\isiri\ no art 13 nao significa teda-
çao normaii\a B ~ ~ i n i n i a ç dtrela
á u d< outm, mviços. náo suhsumíveis ao elencri d q ~ e l e dispo-
sitivo Faradai hifitcws di> an 13. aplica.se direwmcnle a r e g r a d o < a p a t d o M 25 Vale dlier.
estando presente a inviabilidade de c O m ~ l i ç ã odeve
. ocorrer acontrataçáo direta.
11) Pnióssional do Setnr Artístico
Como regra, nao compete ao Estado contratar profissionais do setor artistico. O desenvolvi-
mento de atividades dessa natureza compete B iniciativa privada ainda que ao Estada incumba
fomentar as diversas manifestações nesse campa. N o entanto, h& hip6teses em que o Estado as-
sume o encargo direto de promover eventos artfsticos, casos em que deveri realizar a contntação
dos profissionais correspondentes.
A atividade artística consiste em uma emanaçáo direta da personalidade e da criatividade
humanas. Nessa medida. 6 impoisível verificar-se ideniidade de atuawer. Isso não impede. po-
rém. eventual compamçáo e n m a, performances artísticas. O concurso consiste. muitas vezes. em
~ ~
. .~
comoeticão entre mistas aara selecão do melhor desemoenho. Ouando houver interessc de ore-
~~
miavão da nelhrir performance em determinada 6rea das artes. r Adminirfraç.üi X h l i c a deser*
va.er-se dri con.unri. Asitm por exemplo. a c%ii>lhade uma ~urnpri<içaomustcal para rimholo
de instituições públicas poderi ser produzida através de um concurso com premiação para a ine-
Ihorohra
~~~-~
Mas h i casos em que o interesse público se relaciona com o desempenho anfstico propria-
mente dito. Não se matará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque. mas de obter os
pr6stimos de um anista para atender cena necessidade pública. Nesses casa< toma-se inviável a
. -
selecão através de licitacão. eis aue náo haverá critério obietivo de iuleamento. Será imwssível
identih<ar u m h g u l o iIn1.w c detemunado para difereiirw as diferentes pcnonnances anib1i:as.
D a i a caractcnzaqào da inviabilid3de de competiqbi>
Se a ;ontratyáo pode hzer-se *em licitaiau, 6 cviJeiik que isso na0 rignitica autonzares-
calhas desmazoadas ou incompatíveis com ointeresse a ser ;atirfeilo. O limite de liberdade da
. .
Administracão é determinado nelas oeculiaridades do interesse aue w busca satisfazer. Assim. não
se admite que uma f c ~ t apopular envolva a contratagão dircta de um cantor Ilnco. pois a pirfc-
rincia\ a n i i i i i r > doa frcquentadore, náu w á o * a t i * f c i t ~atra\Cs de um& 6pera. A rcc;pm:a 6
verdadeira.
Ademais disso. devera haver u m requisito outro. consistente na consagração em face da opi-
niáo oública ou da critica esoecializada. Tal se destina a evitar contralacões arbitrárias. em aue
uma autondack p ú n l i a pretenda impor preferfn;ias totalmente pcasoas na contratagão de pes.
$na destltuida dc qualquer vinude. Exige-,e que ou a ;ntt.xa e\peciali,arla ou a opinião púhlica
reconheçam que o sujeito apresenta virtudes no desempenho de sua ane.
12) Síntese sobre a Innabilidade de Comoeticão . .
A inviabilidade de comprti(ao se ;onfigura nãoapcna quando 1auséncia de pluralidade de
altem~tivasafasta 3 possibilidade de escolha cntrc divcriai opç6cr. Pode .'untigurar-\e ~ n v i i b i l i -
dade de competição, para os fins do arl. 25 da Lei no 8.666, mesmo quando existirem no merca-
do inumems particul&s em condiçóes equivalentes de desempenhara prestação n e c é s s ~ a2 sa-
tisfacão do interesse oúblico.
A inviabilirladc de cumpctiqáo tamn6m se venfi:ará nos c a o s em que hou\er impossibili-
dade de scleqáo entre as divemas altcrnat~vafsegundo um cniCno objetivo ou quando o cnt6no
da vanlajosidade for incompativel com a natureza da necessidade a s a atendida.
Ou. ainda. quando a realização da iicitaçáo inviabilizar a contralação de u m dentre os diver-
sos suieiros aotos a executar satisfatoriamente o contrato visado oela Administracio.
Mas todis essas abordaeenr sáo meramente exemolificativas~eis~,~
~ ~~~~ ~ ~
~
oue extraídas do exame das
, ~ ~ ~~
diversas htp6tescs contida. no; incisus do a n 25, sendo tmpenosu teconhcccr quc nelas não se
e,goiam s, po,sihilidddes de configurai.io dos pre,,upi>,to, Ja ;ontrat'du Jnnta por iner.gihi-
lidade de licitação.
Ou seja. o conceito de viabilidade de competiçao nao 6 simpùsticamente reconduzfvel i mera
existZncia de uma oluralidade de suieitos em condicües de executar uma cena atividade. Existem
indmeras s~tud(Úr)em que A competiçao 6 inviJvel não obstante exisurem inumems paniculares
habil~tdJosa eaecutar a auvidadc objeto dacontrdtagão Isso se pasaa inclusive nos casos em que
reaùzar a licitqáo acarretaria solução objetivamente incompatível com o interesse público.
H i casos e m que o interesse público se apresenta com tamanhas peculiaridades que scu aten-
dimento não oode ser reconduzido aos casos e oarPmemos comuns e usuais. Existe uma sinnula-
ridade ne<\e ~nlcresse,que caclul a competição enlir pani.ularcs t \ t a a f i m 4 5 0 poJe w r en-
- A inviabilidadc Je ~ornpeti,.io
contrada r m C t ~ c A\ro\io
o BANU~IRADE M n ~ que o ohsemara que o d n 25. capur continh3 uma
regra geral autorizadura da contratação direta nas, hipbteses em que a realização da licitação h s -
-
trasse a finalidade da atividade administrativa. E o aue se retrata no trecho seeuinte:
"Em suma wmpre que se possa dciectar uma indu, idosa c objcti.r3 contradigão entre o
~tendimcntoa um3 finalidade jurídica que incumba 2 Adminisoqão perseguir para bom
cumprimento de seus misteres e a realização de certame licitatdria. porque este frustraria
o correto alcance do bem iuridico oosm sob sua cura. ter-se-á de concluir que estiausen-
te o pir~supostujundi-o d3 Iicita,ão e. *e esta não for dispCnsE6vcl com ba\e Lm um dos
in.isos do m 24 dcvcd ser havida .umu rrc.uiJa cum supcd2nco no an 25, capur ""
Dc modo similar, H e u L ~ P E S
MEIRELES já assinalava, anteriormente. que "casuísmo e a inép-
cia do legislador nâo podem ser invocados para impor o procedimento licitatório quando este se
. .
mostrar absolutamente incamoatível com a orientacáo oretendida oela A d m i n i ~ t r a c ã o " . ~
A incrig~b8l8daacde licitação abnnge tamb6m os casos c m que a contrataiáo n e x s s h a a
\ati,i;ucr i>intcirss; pdnl.;o 6 in<ompatlvel com a natureza do proccdimenio Iicitat6n<>.Mas a
apuração dessa situação depende da uerificaçáo dar circunstâncias de cada caso - não é possível
estabelecer cliusulas genéricas e abstratas acena do assunto.
13) A Discriciunariedade Admiiiislraii,a "ar H i p d t e s ~de Pluralidade de Altertialivai
Uma questão que iamhem mcircc crame conststc na avaliagão &da m a r g m de sutonomia que
pode redundar para a Administração, nas hipóteses em que houver uma pluralidade de posslv&s
varticulares a serem cnntratados. estando confieumda v . .
a inviabilidade da comoeticão. Aleuns re- -
lutam em aceitar erra ~ulug5o.reputando srr in&sejd\ci a d~scncionaricdadcna f o m u l a i ã o do
.'ontrato administrativu H&doia argumentos que el~minama proccdfncia J u raciociiiio
O primeiro reside na impossibilidade de contrapor pura e siniples discordância subjetiva às
soluções legislativamente consagradas. Se o an. 25 da L e i de Licitaçóes acolheu dcrerminado
. .
conceito de inviubilihde de conioe"cão. não é facultado ao int6mrete recusar valiilade e obrina-
toriedaJe à n u m a lepislativa - c*pecialmente q u ~ n d o 3rpumenti) utill,ado p a n <umhatrr a d,<-
2ipllna legislativa 6 o Ja J~\erginciaopinatiba A dtscorJância do int6rprcle nau pode superpor-
rc à detem naç.?o lepi,l3tt\a .41.J<. ,c assim não o fos\e ter-se i a a fru*tr~çbudorunho de onri-
gatoriedade do Direito. especialmente porque cada intérprete pode a sua própria o ~ á o
acerca da Lei. Ponanto, as determinaçEes Icgislativas vigoram e obrigam mesmo o n r r a a vonta-
de e opiniáo do intdrprete.
E m segundo lugar. a interpretação extrafda do an. 25 revela a atribuição de uma margem de
discricionariedade para a Administracão Pública realirar determinadas contrataçóes. Ora, com-
uetencias discricionárias são da esstncia da atividade administrativa e sua confieuracão - . não en-
iolve o comptomctimento da scguranga jurídica. É evidente que discncionancJadc n%ore con-
funde <um arbitranejade. A Ji9;n;ionanedade consi\te numa autonomia de cscolhL exercitada
sub a 6gide da Lei c nos I~mitccdo Dnirnto Isso signirica que a discricionanedad- não pode ma-
duzir u m exerclcio prepotente de competências. ~ ã auio&a o a faculdade de escolher ao bel-pra-
ler. por liberalidade ou para satisfação de interesses secundários ou reprováveis.
Por isso. a atribuicão de autonomia oara escolha do oarricular a ser contratado não oode
~ ~ ~ ~ ~
, -~ tra-
~~
Ju7ir-se em ato nmotivado ou Jeniar Je e~colnasarbitrhas UL seja. Jiicncion~ncJadenPi>au-
tonza atos de prepot2ncia. Ao .'ontrano. significa uma margem dc autonomia de bontade que se
identifica como exercicio defunfdo. A autonomia de vontade a que se alude não se confunde com
o fenômeno identificado. no âmbito do direito privado, pela mesma denominação. Não S a von-
tade do príncipe, do proprieták privado. do "dominus". E a vonlade do exercente da iunçáo pú-
blica..~~ -
encarreeado de realizar o bem
~ ~ -
~~~~ ~
Justamente por ser vontade sob o Direito, admite IimitaçDes e controles, de acordo com os
instmmentos jundicos iradicionalmente desenvolvidos para controle da atuacão administrativa
(desvio de finalidade, abuso de poder ev.)
eniolve a impossibilidade de ohler a melnor propo*la atrav6,
dc uma Iiciiyão Mas isso não cqunale a I i b e m o a d m n t ~ u d o ar iral~zarqualquer cs~olhaLogo.
% r i o 1nv611J.~& c s a l h & funJsJa, nu puro e simples ~ u b j e l l ~ i s mdo
o admin~straduro que Lon-
figurará arbítrio incompatível com a ordem juridica. O administrador tem o dever de avàliar to-
. .
das as alternativas disooniveis e escolher aauela aue se afigurar como a melhor. Isso-~sienifica
adogão de cenos cnttnus relacionados com o attngimcnto Jo tim de interesse colctivu
~
r
a
- ~~~
P o n ~ n t oa, Je<i,áo a x c a J o pani;~lar a ser contrat*do relleiird uma a\sliaião dsa ne2eaii-
dades públ12as. das caractcrirticas da prcstacão a icr realizada e da iJentidadc c dar ci>ndicõe<
propostas pelo particular Essa avaliaçãó deve;& fazer-se segundo o critério de razoabiiidade, &da
" Eriudor r Parecrrrr de Direito Públiro. vol. II.São Psulo: RT. 1991. p. 25.
Im A npeito dor conceiior de "voniade" c f u - 0 adminirmriva, confira-se o nosso Concerra~r..,sit., p. 27 e
9s.
286 iLt* DE Liurq6is r Cwraaros Aouiriismanvor
COLIENT~RIOS A n 25
quando as peculiaridades do ç z o concreto i m w m a formulaçáo de juim dotado de ceneza cien-
Iífica.
Por u m lado, a Administração terá o dever concreto de evidenciar satisfatoriamente que a li-
. ..
c i t a ~ &ser6 oreiudicial. Não bastará > mera invocacão dessajustificativa. Será imperioso demons-
trar cabalmente como a licitação prejudicará a adoção de alternativa satisfatória para os interes-
Por outro. aAdmini\irafir> s c d conrirangida 3 c$iderriar que a srilufão adotada. atravt, dc
uma .ontrata'ào d i w t l . rerirc\enta a melhor slicmaiva p < > ~ \ i vpara
c l o intcrcssc piblico. Isso sig-
nifica, inclusjve, comprovar a economicidade da c o n t ~ t a ç ã oe a aus@nciade desperdlcio de re-
.-.-.Poder-,c-ln
...,.- -..
- .. .
ri~rsnsniíhlirn.
~pli;ar unia IOrmr Ia iradiciiinhl ao Direlio Adiiiinistraiivo. a t i n a n d o que a de-
;trio zccrca da sonirauçjo direta componl cr>ntrolc ncgaiivo. Ou reja. a ditizuldadc acerca da
~. .
comomiacio dacrirrecão do m t t i c i do ato náu exslul a po,,ibi.idadc de controlc qusnio à sua
iniorrecSo. Dito de outko modo. ser6 rcprov6vi-l r decisão ádminislrativa quandoevi&nci&vel que
a escolia. para fins de contralação d i r e i . recaiu sobre alternativa inadequada lógica ou faticamenie
r-- -"
A impossibilidade de identificação da melhor solução não significa a ausdneia de repmva-
cão do alo quando evidenciado ser a pior alternativa. Mais do que isso, quando a decisão for ina-
ieauada à ~ealiziicáodo interesse público, deverá ser invalidada. Mais ainda. somente ser6 váii-
da a decisão quando se enquadrar como uma "possível" solução mais adequada. Assim colocada
aquestão. afasta-se inclusive a violaçãa ao princípio da isanomia.
Lembre-se que a l i c i t a ~ ã ose orienta náo apenas a selecionar a proposta mais vantajosa para
a Administração, mas também a promover a realização do princfpio da isonomia. Por ocasião da
IicitaçZo. a escolha de u m ceno panicular para contratar com a Administração deve justificar-se
nas vantagens por ele oferecidas, que se revelam objetivamente como a melhor alternativa. Logo,
.
R encolha
~-~ de
-~u m ceno oanicular oara contratar com a Administracio náo imponará u m benefício
~~
indevido ou reprnvável.
Algu6m poderia afirmar que, na contraração direta, póe-se em cheque o princípio da isono-
mia. Afinal, uma escolha desvinculada dc critfrioa rigoruramcntc objetivos sena caracii-nravel
como discriminatória. Sob um ceno ângulo, o argumento prova demais. eis que conduz a um im-
nasse.
r~ ~ ~
.
Se a escolha fosse invalida oomue . não fundadaem criterios rigorosamente objetivos. qual-
quer decisão de natureza diicricioo6ria poderia gerar identica cTitica. Logo, acaharia porelimi-
narse a contraracáo direta, senão a çumpeencia dlscriciordria. Entim, a crítica conduzina a re-
sultado mais malefico do que o decorrente da s i t u y l o criticada.
Mas o argumento 6, em si mesmo, improcedente. Quando a Adminisuação seleciona alter-
nativa teoricamente adequada e que reúne condiqões de ser qualificada como a melhor. não se
-
catacteiiza iofraçao ao princípio da isonomia pelos mesmos motivos pelos quais não se pode
imputar infrafão ao princípio da supremacia do interesse público. Os mesmos argumentos que
validam a escolha sob o ângulo da satisfaça0 do interesse público iambem se prestam a imuniza-
la e m face do princfpio da isonomia. A impossibilidade de afirmar que aquela escolha nao 6 a
melhor condu,. h impossibilidade de reconhecer a infração ao princípio da isonomia. Sim, porque
se a decisão tivesse sido a melhor, entãa não haveria ofensaà isonomia.
E m última anblise, trata.se de reconhecer a natureza inrrrumenfal das competências estatais,
tanto quanto do pr6prio instituto da licitaFáa. Não re pode eleger a licitqão como u m fim em s i
mesmo e adotar aconcepçic de que bana realizarum processo licitatfniopara atingir-se. de modo
automático, a melhor solução para o iweresse público. Essaconcepção enrqco a licitação como
u m valor autdnomo, dando-lhe uma dimensão que nem a Constituição pretendeu. Quer-se a lici-
tacão se e qunridilessa ror asulur;áo mais adequada para assegurar a realizaç8o do interesse pú-
blico. Mas nem a Constituição nem a Lei reputaram que a licitação deveria ocorrer sempre, em
todos os casos.
Alias, justamente por isso, admite-se o instituto da discricionariedade administrativa como
indispenrivelao desempenha das funções públicas. Embora esse não seja o espqo adequado para
analise da questão, lembre-se que a discricionariedade consiste numa margem de liberdade ga-
rantia pelo Direito ao agente administrativo para assegurar a escolha da melhor soluçHo no caso
concreto A existEncia da discricionariedade deriva do reconhecimenio de que, em muitar sinia-
cõcs, somsnte o exame das circunst8ncias oermitirá a adocão da melhor decisão.
A remdtic3 foi objct<lJc a\altaçãc d o ~ n b u r ade
l ~ o n i a da
s Unsioemdi\enas oponunida-
de,. As drsisõcs sanaram em wsia da naturria da~circunsrjnciase
caso Mas h6 maniiestaçáo clh,icado M i n C ~ r u r A
cara;knsiicas de cada
< m n . estahelccrna~iparimei.us ~ u i ios
i quaii
se harmoniza o entendimento acima exposto. Questionava-se contrataç&o direta de sewiços decon-
sultoria, efetuada pelo Banco do Brasil S.A. com base no an. 25. inc. 11.. da Lei no 8.666. O
~~
~ - voto
~~ ~~.
prevalente reconhiceu que a norma referida atribui compet@nciadiscricionfiaao gestor adminis-
trativo. assujeitandn-o ao contmle inclusive do Tribunal de Contar. nos termos adiante reprodu-
zidos:
"Nessa ação de fiscalização e de conuole. penso que oTribunal devebuscar essencialmente
verificar se. diante dos elementos de informação que se possa coligir, a decisão adolada
pelo administrador atendeu de forma razoivel as exigências da lei. D e posse dos dados e
informaçõer sobre o caso concreto. ao fazer essa avaliação. considero essencial. igualmente.
que a Cone de Contas esteja crileriosamente atenta 2 margem de poder discricionário que
a lei expressamente confere ao administrada. para decidir em iais siluagões. A não ser dia-
te de casos em que. como adiantei aeima, fique flagrante e desenganadamente caracteri-
zada interpretação abusiva do an. 25 da Lei das Licitações. entendo que o Tribunal deve
respeitar a opçao adotada pelo administrador no momento de aplica-lo.
"Se concordo inteiramente com a instni~ãonesse panicular. dela divirjo entretanto. data
d n i a quando afirma que somente pode haver uma única - e não mais de uma - empresa
com notóriaespecialização em determinado setor de atividade. Na 6 isso o que dispdc a
Lei n' 8.666193...
"Yoic-se q ~ Oc adlcllvo '~tngular'n i o sigritica necrrsariamente 'único'.. Se 'singular'
significa\%c'único'. %criao mesmo que 'e~cluri\o'.c ponanto J d i ~ p i s i t i r orena inúul.
pois sstana redundando o inc. Iimediatamcnic antenor
...
"Ressalvadas sempre as hipáteses de interpretagdes flagrantemente abusivas. defendo ar-
sim a tese de que se deve preservar margens flexíveis para que ogestor exeqaesse poder
discricionario aue a lei Lhe ~utorea."'~'
~ n r i e n o m n t co. C TCL' ,ulri>u a &,&r na mesma linha Assim, por exemplo, p d e aponiar-
se 3 üec n" 439198,em que relato1 fiil o M i n AoHIMaa GHISI em que se quesilonr\a a contrata-
çã~rddimtadc instmtores c c u n x de ireinmcnio de pessoal N o seu ,010 r) Kelaiot afirmiba IUC
"6 diffcil estabelecer padrdes adequados de comoetkão oara escolher isentamente entre difere"-
ter professores ou cursos. tornando-se comolicada c;mo&ar o talento e a caaacidade didática dos
-
~ ~~~~
divinos mestres".'0: N o corpo de ,ua deri!áo. o ~ e l a t o reafirma\&
r a ncceskdade de reconheci-
mrnio de :ompelínc~adiscrici~nánapira dcirrniinulas conirzlafõe.,. como instmmrnlo de =Ir-
ção da melhor alternativa.
Essa orientaç%osintetiza a compreensZo muito apmpnada acerca do instiiuto da contrataçso
direta A tentativa de transformar a conmlaclo direta numa atuacão meramente mec8nica. r ium
rosamcnie vinculada a prrssupostoi ob)divu\ e suprcssiva de qualquer margem de autonomia.
donaiuranio rpenas o in<iniiii>mar 1 própna nnnireza da, compri?ii.ia\ reconheridas a Admi-
nt~iraqãoPública.
14) A Adequação e n h a Escolhe Administrativa e e Necessidade a ser Satisfeita
Tal como sempre se verifica no tocanie ao exercicio de competências discricionárias. a es-
.
colha administrativa está delimitada Delo ,orinciaio
c~ da ramaorcionalidade.
~c~ . ~
Issr~bignitica a necessidade de adcquqilo entre a ~ o l u ç ã oadotada e a nccess~a~dr
estaial a
ser arcndiaa Náo x pode c<co.hct u m panicular dcjtituido d s sondiçoeh csprcificar. n r r r r d -
rias e suficientes, para satisfação do interesse pdblico
"' TC-010.578195I,Bolerim de Uciro'de, e Cmrraio.~.no 3. S.30 Paulo NDJ. 1996, p. 171-132.
Im Bolerim ILC 'n 56, ourubrol98, p. 942-943.
 .. . . .

288 COMENTARIOS
A-LI 01
-- E COUTPAXIZ
LIC~TAF~EB ADUINIS~TWS Am. 25 o
15) Abuso n a Contrataqãn Direta (6 2') i
A Lei reorime o abuso na contratacão direta. scia nos casos de inexieibilidade seia naoueles ,.%;
1) Contratapio Direta e "Ausência" de LieitaQo
de di,pn\a Deve icr ,e em visia que a auiun2a;ao para cuntratação direta naii impona libera-
$AO para a Adminisiraçãn rcalilar .oniraiaçoes deurin,sas nau vuiajusas ou inadequadas A 5
g~
Tal camo afirmado i n ú m e r a vezes, b incorrem afirmar que a contraiação direta exclui u m
-
"orocedimento licitat6rio"."" Os casos de disoensa e inexieibilidade de liciiacão envolvem., na- ver-
~.
~dministraçãatem o dever de buscar, sempre. a maior vantagem para u interesse público. Esse
dever não 6 afastado nos casos de inviabilidade de comricticãa.
Mcriiio nns ;siris Je aus8n:ia de pluralidadc de aliimaiivas. a Admirusua;Hii iem o dever de
*!c3. dade, um proxdimento rrpe;ial c simplili;adii para ,elcqão do rnnirdio nus vantajoso par4 a
Adminisiração hibli:a Hb uma sCne ordenada de aios. cnl~mando,eleciunlr a mchor pmposta
""<;ar o melhnr cnniraio poisi\cl Não se jusiifics um3 contraiaçio com ~dl01erahurivos rim-
:-..
*.r> ~
-
e a contratante mais adeouado. "Ausência de licitacio" não sienifica dernecessidade de obrèrvar
plesmente porque a únicaalternativa era aquela. Lembre-se da existência de inúmems institutos &,
.,..
fiirmalidades prévias (tas como venfi:açao da ne:essidadc e :onvcnii.n:ia da :ontrataçao. d ~ s -
orientadas à defesa da interesse oúblico. E o caso da Lei Deleeada no4. de 1962. sue disciolina -?, piinibilidade de r e a n o s etc.). Devem ser obw-nados os pnncipios íunaameniair da attvidade ad.
@
.* ministraliva, buscando selecionar a melhor contraiação porrível~segundo os princípios da licitação.
inirrvrnçao no dominio ccondmico para assegurar Ii\rr. distribuiç50 de mrr.adon& e rerviços
rr,rn;ia:s. O an. ?O. tnc 111. da Lei n' b db4lY4 qualifica ciimo iniraçao A ordem e;iinÜmica o
e;,
>S.,

aumcnio arhitrAriii diir lu;ror. Ciindula similar esta ripificada nii an. 21. in: XXLV. do mesmo &$ I 1, Conrruro<úodirero e indtspnihilidodc da tnrererre p ~ h t i c o
."
8 Ciimo se tem in\i\ridii, a .iinirriaiio JIRI~ nãn con,i<te em opimnidade con-rdida pela Lei
diploma. E m hipóreses dessa ordem. a ~dministraçãodeve promover representação perante a
. .
Secretaria de Defesa Econômica do Ministbrio da lusrica. oara adocão das omvidências cablveis. 8. para o agenle público realizar conrratações inadequadas ou prejudiciais. O agente rem de buscar
I>riodo ii miido. n g 2" do an. 25 refere-se ao sanctonameniii na\hipóieses de ' supcrtaiura- .".
",
.:
7
a melhor licitação passível. nas circunst&ncias. ~ Ü i t a svez&. essas circunst0ncias tomam inviá-
vel produzir o melhor contrato possfvel. Ou seja. as dificuldades que conduzem à contraraçáo di-
iiiento" O \o;abu.ii não apresenta signif.;adii j u r i d ~ xprec~so.c < ~ n s l i l ~ ~ n denl
m a r rncuntradiça nu linguagem jonialist~caSupõe-se que ruperiaiuramentu :unsisle na :ontrd-
o .t~~er m ~ n l i l u g l d
25; . .
rela ooderáo desencadear selecão de orooasra oue se verifica. oasreriormente. camo não senda a
ração por valores superiores aos de mercado. prevalecendo-seo panicular da situação de contra- mal\ vania)i,ra O prublema porem. não i d~fcreiitcdas hip6ieser de ;oiiir:$ior prc-cdido, de Ii-
?i ;iiaqao Como os seres ndmmos não são omnls;i<nie\. C inet ii6vcl ii n\;ii de ;iintratayàu .mper-
tar com a AdminisrraçHo Pública para estabelecer condições mais onerosas do que as vigentes no ik-
mercado orivado. Tem de sublinhar-se oue somente há reorovabilidade suando ocorrcr uma ele- feita O que ndi, \e adm.tc. haja ou n3o Ii:iiqio. C avençar mniraio iendo conlie:imeniii de indí-
vação orbirrório dos preços. Se existirem motivos econômicos para a elevação dos preço" não
se caracteriza superiamramento. Isso ocorre, por exemplo, quando as condições de pagamento da
contrataçãa administrativa forem diversa das praticadas no mercado. Se u m sujeito cobra ceno
. . -
oreca de aeentes orivados. mas exiee oaeamento h vista ou antecipada, não será possível repro-
t
dS

,F
cios de insuçessu. Nüo se permite a negligência na con&taçáo, o que se caracteriza quando não
. .
são adoladas cautelas indisoensáveis h oratecão do interesse oúblico.
As hip6ieses de contrataçáii dircia \áo ha\irnic Iiriem&Cnea\ entre ri. la\o impedc rsrahclr-
cer regras padróes. apli:b\en a iiidor iis ;asos Mas hb principio\ gerais aplicá\eis de miidii uni-
\ar ,ua ;ondula de eletar o preço quando a Adminisrraçán Publica dispuser-re a pagar iomcnic fome. U m exemplo facilita a compreens2.0 do raciocínio. NHo b possivel assemelhar os c a o s de
tnnia dias rp6s ii re;ebiiiientii da prestaçãu. Ouir%<consideraçües serio reali~adasa propbsli<>Jo contraiação direta fundada em emergência e em exclusividade de fornecedor. N o primeiro cao,
art. 26.
0. há disoensa de licitacão e a Administracão não disoõe do temoo necessário ao exame mais aoro-
2
~~~ ~~~

Caracterizado a superiaturamenta. serão responsabilizados de moda solidário o contratado fundado do m e ~ a d oN . o segundo, existe inexigibilidade e a Administração. mesmo dispondo de
R;. tempo para pesquisaro mcreado. não pode contratar senão com u m determinado fornecedor Logo.
e o agente administrativo que efetivou a contratação. A responsabilização do agente adminism-
tivo deoenderá. como é incontrovcrso. da concorrência da culoa e da infrineência a deveres hin-
ciona,; A culpa em sentido estrito seiá suficiente para tanta. '
i*,
.~
$,
as cautelas e procedimentos a adoiar em cada uma das hipóteses sHo diferentes. E m ambos as casos.
porém, a Administração tem o dever de buscar a melhor contratação passível. em face das circuns-
tãncias. adotando todas as orovidência oue o casa ooderia exieir.
Embora a sumariedade da lei. infere-se que a responsabilização acarretará o dever de r e v r
aos cofres públicos o montante recebido a maior. .k Assim. serb viciada a ciinir~taçãose a Adminisir~çãoq ~ ~ l i i i ; u ri i i m o ' cmergi.n;laV hltu3jÜ0
2 dest.t~idade apiidjo a colo;ar eiii n\;o valiire, rsrrnciais iutelados pelo onlenamrnto Essa si-
r'
..*~ tuação de erro será reprovável na medida em que o conhecimento tbcnica padrão pudesse afastar
a caracterização da emergtncia. Se o agente público tivesse recorrido a fontes disponfveis de in-
Arl. 26. As dispenras previsros nos $8 2'e 4"do orr. 17 e nos inciror I11 II XXXIdo
orr. 24, os siruo~õexde inaigibilidode referidoa no arr. 25. necerrariamenrc jusrifi-
Yi
4
-
formacão tbcnica. teria cheeado h decisão correta.
Tambbm será viciada a contratação quando a Administração concluiu existir u m único for-
. .
.. único do arr. 84 deverdo ser
codos. e o rerordamento orevisto no final do mrázrafo %> necedor porque não realizou as pesquisas necessanas acerca da situação. Existeni diversos for-
o
ronzuntcador denrm de rr21 diur o uurundode luprriur poro rurifiroyóo r publico<úo ,#r
h; necedores em condicãa de satisfaze;^ interesse oúblico. N o entanto. aeente --
- .riúblico neelieen-
nu imprenru oficial. nopra:o de cnncu dia,. cumu conrlirdo puro efirariu dosoror: ' C13 0 exaine do mercadii e náii iibiCm informa;ócr acerca des,a pluralidade de pii1en;iaih for-
h a g r a f u únuu. Opructrro útdirpunru. de i w i ~ i b i l i d a J ou
r de rerordnmrnro. pre- "I necedorrr Sua con;lusáo a;erca da inviahilijade de cumpeiição derivou da nrgllgên-.ia cm r r -
virro nesre orrigo. seri instruido. no que couber. com os seguintes elemenroa: y~
~., correr lunter dirponiveis de ~niormaqaoIé;nica.
-
I corocreri~oçdoda siruopio emergenciol ou cnlnmirosa que jusrifique a dispensa. P! Embora as duas situações examinadas sejam muito diferentes. comporiam resultado seme-
quando for o coso; $ lhante: vício na contratacao . --
. Dor neelieência da administradar na cumorimento de suas funcóes.
-
11 rozio do escolho do fornecedor ou erecuranre: %
,,'~
.. Niir diils exemplu,. d c ~ - s e
equivi,;i, Jcnvado de nepligen:is na apuração diis faiiis e rua qualifi-
-
111 jurrificorivo do prepo: ,.":' :aiicem f a x do :onhecimenti, i(;ni;i,..icniiTi;i,.
IV - documenro de opmvgão dos pmjeros de peaquisa aos quais os bens serão alo. i:: Punanio. Se a melhor :onirdia$do ndo \ier a ser realizdds. a úni;i escusa aJmi,rível \ c r i a
todos.'- .%
~.
impossibilidade de ter atingido cuniraiacão melhor. em vista das circunstâncias do c z o concre-
I v. li) Jusiamente por isso e romn se alimar6 ahaixu. c imprescindivel a adoçio dc pru.cdimento
& simplificado para chegar 2 cnntraia;ao. nas hipóteses cm quc Iiciiaçjo forma. nHo for a d o i a d ~
.' O ~ i < p o s i i i !c%
~o a i e d q i d a l i c i d ~in,.i~iiicn+. y c h MP i,' i 452, de 10 dr' nilio dc lYY6 ApO5 1n6inc. *~
*L,

ia, inr(ili;iibes. IJ. Ihr JJ& icJa.1~ ~ i n i pela a ki n'V b l a . Je 27 de niao dc IY9d Pi
O J h p ~ r .I ~ d,J i"; i \ i...nimJo.do p i a k.n" V 646. ~c 27 de m o dc 1918 c;
.i?- 'O' Em rcnrido coar&io, confira-se C k a ~ o rAxi Surioírro. Liciruyrin... çii. 1,. 62
V'
i*b.
1.2) O principio do isonomh
.4 quesláo da ironomia apresenta contomos problem6ticos. no tópico da contratagão direta.
É inqucstion&vcl quç dispensa OU inexigibilidade de licitação nEo significam suspcnsáo da
inciancia do princípio da isonomia. Esse princípio se aplica no curso de toda e qualquer ativi-
dadeadministrativa. A peculiaridadc reside em que a isonomia será respeitada segundo as çireuns-
tâncias apuráveis para fins de contratagão direta.
1 3, Con:m>o',irsfundad~v r m r,rtrii> de lpi.onJarqa e d u r r i r i o n o r i e d d r
E m inúmeros caws, aAdmin.sirag.io não dispõe de ouim cnieriode wlqáo. a n l o sera con-
fiança. Isso não ofende ao princípio da isonomiL de\de itur a coiifianca n i o decorra & clcmen
tos puramente arbitrários ou desvinculados de fundamento objetivo.
A o contrário do qye se poderia pensar, contrataçao fundada em confiarifa não retrata julzo
meramenrp rubjetivo. E que o decisão. mesmoquando alicerçaáa na conhanga. tem de ser funda-
da em critérios objetivos. Náo se admiieque o administrador adote o critério da confiarifae es-
colha u m sujeito porque "indicado por correligionário político". A contianga a que alude nao
e aquela arbitrária, produto de conveniência política ou ingenuidade. Trata-se da relação objetiva
entre a conduta passada de u m sujeito e as pcrspecuvas de sua aruagao futura. E o mesmo tipo de
iuízo que alicerça a exigencia do requisito de cariaciiacüo tkcniça: çon8a-se em aue o suieilo de-
A ~. .
;emvenhari bem uma íuncão no fuiuro w m u e , iá o f c i no assado. PorCm..~haver6
~
gemhnal p a n ato \olilivo Admiuslraçáo e w o l i e d umd&iwdiverws sujetios e o W segundo
- sem& mar.
-..
crculha rL VOIIU~~. ~ringe-sea hip>tcsc de discncionaneáade. i.1 comoronherida no dmbitogeral
do Direito Administrativo.
Considere-se, por exemplo. o caso de c o n t n g ã o de advogado dc prcstlgio para defesa do
Estado em pmcesso judicial de grande relevo. A observância da isonomia não significa conride-
- .~~
rar todos os advoeados inscritos na OAB em ixualdade de condicões e selecionar um deles oor
~ ~ ~~ ~~
~ ..
rorteto Isso condurXa. p r ~ i v ç l m c i i l ca. ato invalido por intraçáo ao pnnrípio da ~ndi\punibnli-
~ .
dade do interesse puolico a Administragão contrataria. posri\clmentc, adbopado dcsrituído dos
requisitos nccessdrics para defesa \atisfat6na do intrresw e\taial O u reja. terio de rcr tratados
~gualmenteaqueles que esrão em situação igual. N o exemplo, somenk podem ser contraiados os
advogados com reputação profissional, experiéncia e conhecimenm compatlveis com a dimensão
e complexidade da demanda Não se produz Iicitagão, dentre o u m motivos, por austnõa de via-
bilidade de . iulyamento
. - .
obietivo. Logo. náo se wderia reorovar a escolha- fundada em criterio~-~
~
confiança pe\soal do administrador O u ,ela. não t por\itel quc o mcvni, h i d a m r n t o que con-
~
de
,!;;L
Jur 1 iiiexigibilidadc seja invocado como causa de invalidade d i contratação oireta Logo. a 4d-
min~hlraçãop a l m a rsrolher u m ad\ogado dcntrc aquclcs que preenchessem os requisitos dcex-
periéncia. noláno saber etc. O processo deescolha de um dcntkdivcnos sujeitos ser6 pemeado
; : 1r ' . :
por julzos de prefertncia. Será decisb discricionária, o que não caracterizard ofensa ao princí-
oio da isonomia.
Nãu C pu,,lvcl intiabili7ara aii\idade administrauva para tutelar o pnnrlpio da isonoma A
-
4dminstrdção ncecssita reahar o conwatc c tcrá de iiintratar um iiniro siijritn ou. pelo menn5
não pderá contratar todos os sujeitos poteneidmenteem condigões equivalentesde conhecimento,
exueriCncia e not6rio saber. E im~ossfvelestabelecer criitrio obietivo de selecão da melhor alter-
naiiva Logo e havendo situ~çb&cqutialcntes. a Úni'a solugl; t legii~mar&colha fundada na
vontadc do ageiiic adiiiinisintivo Isso conesponoe ao conceito de dtsrncionanedadc
2) Procedimento n a Cnntrataqáo Direta
- . . naaueles em sue
N o aeral. a etaoa interna não se diferencia auer nos casos de licitacão Quer
ela não ocone A Administraçáo dcverd definir o oblcio a ser contratado c ar condtções conlra-
IJBI, u x r r m oh$crrada\ A mdior diferença re,!did em que os alo\ iiikmos iondu7irão i ron-
tritação dircta.em v u de propiciar prt\ta Ii:itaçlo Nactapa exuma. a Administração deverá h r -
ma1i;ar a contratação. H a v e d uma relativa liberdade de encolhada proposta e do contratante. A
Administracão tem o dever de escolher um contratante uualificada e a .urowsta . mais vantaiosa
poi\lvrl. uma contraiação desvaniaora não pode ser jusiificada sob alcgaçlo Je urgr'ncta Se a
Admini.u~çãoiinhaaco,u a Jiber<rs prop,stas c csrolheu aquc a quc náocraa mais vantajoia.
sua atuação foi invalida Se a Administração poderia ter obtido contratação melhor atuando com
maior diligência, houve vicio. Em sumo, os casos de aus2ncia dc licilagão nau se destinam a se-
. . .ommsta.
lecionar aialauer . Nem auionzam contrarwão desastrosa ou desvantaiosa.lm Deve-se
respeitar o princípid da ironomii. o que não significa ~niiabilidadcde dccis6cs d~scncionAnas
Muitas vcres. a Administraçáo promobe proccdimenio selcii\o simplificado. com plcna ob-
qenáncia m s pnn-ipiosda isonomia c Ja indirpon~biidadcao interesse p ú b l ~ r oEm vez dc r a -
lizar licitagão segunbo uma das modalidades p&vislas no Lei, a Administração anuncia seu inte-
-
resse de contratar. divulga as condicões básicas de contratacão e convoca os padculares vara for-
mular as pnipostas que tivewm. Examinam-scdocum:ntos c disrutcm-se as proposta\ A3 final.
r Adiii~nirtraçãodecide. tssa al:emailra C hál da. Mais do quc iun. C louiãvcl. poquc .cva ao
ponto u t r e m o o pnnripio da transparenria h ati\~dadeadrrinistraiiva do Estado N l o C possl.
"el atacar esses atos sob argumento de que. se pretendia reatirar licitagüo, a Administração teria
de seguir ar modalidades formais previstas na Lei. Se a hip6tese era de conrraraGlo direta a Ad-
ministracão "30. necessita adotar nenhuma modalidade de licitacão. Pode o mais: realizar a con-
~ ~
<roia$" ocm rndalidrdc furriial Jc Iiciiagao Logo. tunhcm pode o menor realizar a contrata.
f .e gáo segundo prorejimento snmplifiradode srlrgão. Bwe proredimcnto simplifirado desiina-sc a
ctidenriar que a Adminis racào atuou d, mclhur modo pn<<ivel.nas c ~ r c u n . r â n c i ~ ~
13
I",.
!L+
i.%
3) Rigom Formais
A contratacão direta pressu~óeo cum~rimentodos rwuisltos dos a w . 7-. 14 ou 17. Mas. al6m
P1
disso. a Adrnini.,trqlo tem de ,urtifirar não apcna, a presença dor pressupostos da ausinrna dc
Iicitrção. t k v e indtcar. aurmais. o fundamento da escolha de um deicrminado contratantr e de
uma específica proposta.
A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizadores da contratação
direta. Deverá ser comprovada e documentada a prcicnga dos requisitos Icgais que autorizam a
contratacão direta. O an. 26 alude h aeneralidade dos casos de contntaçáo direta. Estão exclul-
das. baskamente. as contratagões depequeno valor. n u quais a publicidade 6 postergada pelos
& mesmos fundamenios que conduzi- ã dispensa da licitação. Como regra. toda contrataç80 di-
reta dever8 ser antecedidadc u m procedimento no qualestejam documentadas as ocordncias re-
,t,X le~antes.~"Atinge-seessaconclurão pela necessidade de documenrqXo dos atos administralivos
e pela nanireranUdiscricion8nade rodas as hip6teser de contralaçáo direta. Nenhum gestor de
'I
,$. recursos públicos poderiaescusar-se a justificaruma contratagão direta sob fundamento de que a
hipálcsc nào estava prevista no as. 26.
E
4) A Quwtãn d o Pmço
A validade da contratagão depende da verificag5.o da razoabilidade do prego a ser desembol-
I.- sado pela Administragão P6blica.A regra não se vincula precipuamenre a contratação direta afi- -
nal. d o se admite, em hip6reie alguma. que aAdministra$ao Pública efetive contraiagão por va-
I-:
i
r- lor desarrazoado. Ainda quando exista uma IicitagXo, deve-se verificar se a pmposla classificada
) '.
'<
em primeim lugar apresenta valor compatlvel com o interesse púhlico. Proposta de valor exces-
sivo dever6 ser desclassificada (Lei 'n 8.666, ah 48).
1 'r Mas a quesuo adquire outros contomos em contratagões diretas, em virnide da ausência de
i o efetiva por p m da comunidade c dos próprios interessados.
oporninidade para f i r c a l i ~ ~mais
a Diante da auséncia decompetigão. amplia-se o risco de elevagão dos valores contramais. Bem por
isso, o an. 25.4 2". alude h figura do "superíamramenui" como causa de vlcio da conlratagáo. Even-
, , tualmentc, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive f i p r a de natureza penal.
A razoabilidade do p r e ~ odeverá ser verificada em função da atividade anterior e futura d o
pr6prio particular O contrato com a AdminirtraçXo Pública devcr6 ser praticado em condigóes
económicas similates com as adotadas pelo panlcular para o restante de sua atividade pmfissio-
i
A Admini~mi$aopoded odoinr pmcedimen!~de sele90 dos intercrrador, que nüo ficar< Wciio AI c<i"las
r e p & linia@o.Nerre rcntido, moriram-w julgador na Revirs dos Trnbunorr 563fl8 e na RITJESP 761147.
No' Nevigencin do n e c - l e i 'n 2.300186, o ut.2' do Dec. M."'30 gcn~ralimua ob"gai0"cdade dc um ymcs-
dimenio prdpck apara todar a hip0ieser dc uinnalqio ducls.

na1 tiáo C admi\si$cl que o panicular. prevalcccndo-x da nc~essididcpúhlica c da aushciade
u ~ i i i i ciimpctidiirc,.
s elese iir valiirer contrauai~
Nessa acepção é que se deve entender a expressão "superfaturamento". contida no ar1 25,
9 2". O superfaturamento não se caracteriza nem como um preso "falso" nem como um lucro ex-
.
cessivo. mas como uma elevocão iniustificada
, . .
do valor vara execucãode uma cena orestacáo. Se
n panicular pratica ccnii, preqiir, que Ihc asAeguram lu2ro ele\ado. nio re cara2tenTa um super.
~~-
taturamcnto \e priipu\er prego equi\alcnic para coniraiar com o Estado O pmhlcmi rcside. en-
tão. na prática abusiva prejudicial ao Estado. consistente na alteração das condições usuais de
neg6cioe na onerasão i"j&tificada dos cofres públicos.
. ..
É óbvio. então. aue a razoabilidade do oreco deoende, .
da eauival€ncia das condicões contra-
tuais. Se o Estado impuser condisks contratudis mais onerosas do que as adotadas nas contrata-
~
Soes usuais do panicular, deverá arcar com preço correspondentemente mais onemso. A eleva-
são de preso ser6 injustificada apenas se o contraio apresenrar caracterlsticas equivalentes as pra-
ticadas pelo pmicular em suas outras coniratações.
.
Ademais. deverão ser adotadas as formalidades orevista no an. 26. aue envolvem.. baaica-
mente. a documcntaqãii a.'cr.'a do preenchimento dos requisitos legais para a coniraiaqão Dcve-
~~-
r i in\taurar-\c pro:edimcniii adiii.niriraivii. aii qual ,erio,untador iir documenio~rcterenies aii
cumprimento de todas as etapas e formalidades acima indicados, inclusive no tocante ao preso
adotado.
5) Validade e Eficácia da Contratasáo
Cabe à autoridade superior ratificar a decisão de promover a contratasão direta. assim como
as condiçóes conrratuais. A aprovacão nela autoridade superior é condição de eficácia da decisão
- .
do subo;dinado. Deverão ser d i v u l i a d i nela imorensa oticial as contraiacóes efetivadas comdis-
penía e inexigihilidade de Iiciia;áii. Pela rcda(àii do par6grafii úni2ii. conlirma-re que a puhli:a-
q i o re lar6 apns aperleijoida a coninujáo. S ã o sc iraia. ponanto, de ciindiq" dc sua validade.
Deve-se reputar que a publicação constitui condição de eficicia da conuataçã;, nos lermos do art.
61. 5 I".''% distinção entre requisito de validade e de eficacia é simples, do ponto de vista prati-
co. Se um reauisito de validade fosse infringido. seria imoossível seu suorimento e existiria obs-
t6.'ulii a promo\cr a ere.u(áii dii 2ontrato postenomcnic Náo 6 ii quc se parra Alude-* a rc-
quisito de eficdcia porque \e re:onhccc que o conirato C vdlido e p-rlcito. O Único pmhlcma 6
quc náii piiderd ,er ere.uladii nem pmdurird ctestos plenii, enquanto nãii 2umpnda a tomalida-
de de publicação.
De resto, um aprofundamento sobre os conceitos de validade e eficácia pode ser encontrado
nos comentários ao art. 5". acima.
6) 0 Retardamento d a Execuqão
As cautelas para a contratação direta aplicam-se ao "retardamento" da execução integral do
. .
obieto. Há uma cena incom~atibilidadedessa imoosicão com o esoírito da Lei no 8.666. No sis-
i c i a anlcnor. i i trx~onamcnioconstiiula ercejio ~ndesejb\elA
impôs o tracionameniocomii
iibrigat6nii. em \iiuaqíies Nii entanto. ii rciardamcntii da cxe<uqáo oincgral do iihleto ain-
da se sujeita a um controle rigoroso.
.
7) A Ratificacão .ela Autoridade S u w r i a r
A refer8ncia da "rauficajáo" pela autoridade wpeniir despcna algumas dúvidas. Tsm-\c in-
dagado acerca da aplicajao do dispo\iiivo quando o ~ i g n a t i n odo contrato for autondadc dc mais
alta hierarquia na entidade. Assim, se o contrato for assinado pelo diretor-presidente de socieda-
de de economia mista. a reera .
- do an. 26 tem aolicacão? Em caso oositivo. sienifica aue o or6-
. .
pno ditetiir-pre\idcnic devena "ratilica< sua decisão dc contratar diretamente! Ou dcsena plci-
. Usa-se dizer que todos possuem, em tese, direito de contratar com a Administrasão Pública.
icar-se a raiiii;aqáo da peboa polliica ciintroladon da sociedade de econiimia mista!
Essas indagações são mal colocadas, dando h ratificacão uma interpretação formalista. A ra-
tificasão retratáoconhecimento e aprovasão pelas autoridades superior~s,relativamente aos atos
Ia No mesmo rrnrido. çon~in-seC~arosAal SUND~TLD. Licilo~eo.., cit.. p. 219.
MARCAL
J u r r i ~Fiwo ~- 293
araticados
c ~ ~~ . -
-~ w r agentes oúblicor subordinados. Destina-se a assegurar que as autoridades de mais
alta h i e r ~ r q u ~no
s . .Wnhiio do rulcito coniratanle. tenham conhe~imeniii2 -un-ordcin :iiiii 81sier-
miir da ;ontraiaqão Logo, não hb cahimenio de arna raiificsqio" quando a contraiqio é pmdu-
rida vela pr6pna autondde dc m.xr alta hierarquia A finalidade da raiificaqáo já sc produziu
quando a &tiridade de hierarquia mais elevada praticou, ela pr6pria. o ato dc contratação direta.
Ponanto. náo há necessidade de novos atos formais. sem conteúdo ou utilidade autonomos.
Nem teria cabimento submeter o ato h aprovação dc autoridade integrante de outra órbitaju-
rldica. Exigência dessa ordem significaria condicionar a eficacia dos atos praticados pela socie-
dade de economia mista à manifestasão de ouua pessoa autônoma. Essa regra náo consta da Lei
n" 8.666.
8 ) A Regra d a Art. 61, Parágrafo Único
O m. 26 dispóe sobre publicaçáo na imprensa oficial. O an. 61. parágrafo único, também
disciolina essa matéria. estabelecendo ressalva acerca dos casos previsios no dispositivo ora co-
meniado. A conjugasao das duas disposições legais pode produzir alguma dúvida A primeira al-
ternativa seria a aplicação cuinulativa das exigencias dos dois disposirivos. Assim, seria obriga-
tória a publicasão do "ato" que aprova a conrratasao direta e. ademais disso. tanibémdevçria ocor-
rer a publicasão do extrato do contrato. Ouua interpretas20 seria de que a publicasão prevista no
an.26 exclui aquela constante do an. 61, parágrafo único. Essa segunda hipúlese aligura-se mais
~~ ~ ~
.~
razoável. O- ato aue autoriza a contratacão direta e estabelece as condições de sua formalização
~
de\c ser levado h puhlicaqáo (:iirn ~ r s o aicnde-\e
. aii pnncipio da puh.sidade e db-sc conheci.
menio ao púhlico em geral acerca da conduta da Adminisuaqáo Nju h6 ne.'ersirlade de. ap6s fir-
m d i i o conuato. promowr-rc nova puh.icaqjii pela imprcnra F->ucgunda puhlicqáo nada acres-
centaria à em lermos de ionleúdó d e c o n t r a ~ a ~ ou
le acerca da atividade administrativa.
ã o de funsão de fiscalização e contro-
Seçáo I1 - Da Habilitação
Art. 27. Para n h n b i l i ~ n ~ ãms
o licitnçóer exigir-se-á dos inremsrndos. erclusivnmen-
te, documentação relativa a:
I - habilitação jurldica:
11 - qualificnçcio tiecnicn;
111 - qualificnção econômico-financeira:
IV - regularidodefiscal.
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do nrt. 7"da Consriruiçh Federal.'LR
1) Direito d e participar da Licitaqão cama Direito Abstrato
Todos os brasileiros e estrangeiros em situasão regular se encontram, em tese, em igualdade
de condisões perante aAdminigtrasã0 PJblica, para finsde contratação. Isso não impede a i m p -
sisão de condiqks discriminat6rias. destinadas a assegurar que a Administrasão Pública selecio-
~~ ~~ ~ ,
. .
ne um contratante id8neo. titular da orooosta mais vantaiosa. A verificacão da idoneidade dos
intercr,adiih e s relc;ão da proposta mais \anujosa far-se-ão no Lurui da Ilcluqáo A Iicita(á0 \c
volta preci.,amente a isso. o que acan:w ne<e,,idade de dif<ren.'iar dwar qucsiücs disiinias. usual-
mente confundidas.
A afirmariva não 6 correta. Somente ter&direito de contratar com a Administrasão Pública aque-
'* 0 ine. V foi iniroduzido atravts da Lsi no 9.854. de 27 de ounibro dc 1999. Lembre-se que a E.C. n" 20. de
1998, aliemu a ridasão do disposilivo conrtitueional referido. que parou i s c r a sguinte: "XXXIII -proibi-
g j o de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores dc dezoito c de qualquer irabalho a insnores de
deiersrir anos, salvo na condi$% ds aprendiz. a panir de quatone anos".
 294 A LEIDE LICITASOES
COMENTARIOS AOMINISTIUE
E CONTRATOS
Ie que tiver sido ieleriunrdo nu pn>:esw> Iicit316rio. apiis exauridos liidos os trjmites da aii\ida.
de I n l 1 . 1 .\i6 r: en.in..r 4 .i.iiq.ii, :aAdniini.lr~,;n de.iJ~rcontnitar. nenhum par.
rirular C t . i ~ l a rdc direito de :oniritar 3las o que se reconhece a iodiis 6 o direiiii de
-~ I i c i i a r
Não se confunde o direito de contratar com o direito de participar da licitaç2o.
O direito de contratar é reconhecido ao particular cuja proposta foi classificada como vence-
dora, desde que a Administra$áo decida efetivar a contratação.
O direito de licitar consiste ina faculdade de formular perante a Administraçáo uma proposta
dc contratação. O direito dc licitar 6 reconhecido a todos quantos preencham os requisitos de ido-
neidade e capaciraç20 para executar o contrato.
O direito de licirdr C um direito público subjetivo de nanireza absrmra. em acepgaa semelhante
à utilizada pela doutrina processualirta.Afirma-se. no campo do direiio processualcivil, que a aç2o
se caracteriza como um direito de natureza abstrata. Com isso se indica que todos possuem direi-
to de provocar o Estado para exercício da jurisdição. Esse direito 6 indisponivel e insuprimfvel,
subordinado ao regime de direito público (por isso. um direilo público subjetivo). Porem. C um
direito obsrroio. pnrque se distingue entre o direiro de provocar a jurisdição e o direito de obter
uma sentenfa favorável. Mesmo quando não tenha m ã o e resulte derrotado. o autor exercitou seu
direito de acáo."'
Passa-se de modo semelhante na licitação. O licitante. quando apresenta sua proposta, exer-
cita um direito abstrato de agir. Tem direito de comparecer perante a Administrafão Pública e
formular sua proposta. Esse direitn náo pode ser suprimido. Sujeito passivo do direito de licitar C
a Administraç2o Pública. O direito de licitar assegura a qualquer pessoa a farmulqão dc uma
proposta de contrataçáo dirigida i Administraçáo Pública. segundo as condições fixadas na lei e
no ato convocalório.
O direitu de licitar. ainda que abstraio. nau 6 ah\iiluio. 6 um direito ciindlctonado. iamhCm
na arepq3n detinida pela duurnna pucessuali\ta O direito de licitarJe suhordina ao prnnchimento
dc cena\ exigen:iii~ previdas na lei e nu ali1 ronvuc,l(ino 85\35 exi~lnciasse referem aucr i
pessoa dolicitante quer a proposta por ele formulada. A Lei e o ato canv&atórioestabelecem ceflos
requisitos como indispcnsiveis para a disputa. A esses requisitos podemos denominar de condi-
pies d o direiro de licirar
N n plano não jurídieo. qualquer pessoa pode ler interesse (de fato) em formular proposta de
conlrataçáo a Administração Pública. O próprio interesse público exige que somente sejam con-
sideradas proposlas de contrata$ão formuladas por quem esteja em condições de executar satis-
fatoriamente a proposta formulada. Como visto, o principio da igualdade náo significa que a Ad-
ministração Pública possa aceitar proposta formulada por quem não detenha condiçóes dc sua
execução.
Jundiramrnle apenas 6 titular dc direalii de lirirar a q ~ r l eque evidenr~arcondições de satts
h?rr as nrce<sidadr- puhlicas e prcenchrr oa requisito\ previstos nJ lel e nii atii convucui6nii
2) Compmvaclo das Condicóes do Direito de licitar
A ~dniini;lwão desciinie:e. nua momentos iniciais da fase externa da Itcitqão. qucm prrcn-
rhc (e quem n l o prrrn:he) iair requisitos O sigilo exige qle. num pnmriro mnmento. toda e
qualquer pessoa seja admitida a pakicipar da licitacão. Nas-fascs msteriorer da licitacáo. a Ad-
mtnisiraçlu Puhlira promovera ai medida5 ne;e\<inas i venfi:a(& r compnivaf.io di;prernch-
mrntu pelos Iiritanres dos requiritor necessirios.A Adminisiraçaii siimenle piide apreciar aspro.
postas formuladas por aqueles a quem recunhcceu Iltularidade dii dirritn de Iiciur A fa\c cxier.
na do prucedimento Iicitat6ria consiste em uma sCrie ordenada de atos-~~~destinada
-~~ ~a verificar
-~~~ nm-
r -- ~~
liminaiiiicnte. o prwn:himcnio peliis intrrcs,adusdas rimdifc%s Ju direitii de Iicltar Somente ap6s
examinado u precnchimcni#> da\ condi(iie\ do dircitode Iiolar 6 que a Administracão Iia\ra a anre.
ciar as propostas propriamente ditas. isso obriga a umadissaci~20das fases de juigamento no
\'ull,r-uj nu temi p:ir. dcfnrir qumno c cninu nwrc n direito dc rcr ;mrstdo. nus conuni;inos nn nn 47
O que - 0 n d ~ r i u3 .l:.linqdi aa dcnoi i por 31rLncia d a .undi+r da aqdo inu (dia dc pmrrupnor procei.
r u 2 , o e ,i d c m i s por .lli<d".i" ,,c ri
s dadcl.
An. 27
procedimento licitat6rio. Haveri um momento em que a Administraç50 Pública verificará a pre-
sença das condições do direiio de licitar; em fase posterior, apreciara as propostas formuladas, para
selicionar a mais vantajosa.
3) A "HabiiitaçSo"
O exame das condições do direito de licitar 6 denominado, usualmente. de "habilitaç2o". O
vocábulo indica tanto a fase procedimentalcomo a decisão proferida pela Administqão. Na acep-
cáo de fase Drocedimental. a habilitacáo consiste no coniunto de atas orientados a aourar a ido-
neidade e a capacitação de um sujeito para contratar com a Administração Pública. Na aceW2o
de ato administrativo, indica o ato pela qual a Administração finaliza essa fase procedimental,
decidindo estarem prcrentes as condições do direito de licitar.
4) Natureza Vinculada da "Hsbilitação"
Na acepçaa semântica de fase procedimental. a habilitaç2o sujeita-se ao disposto nalei e no
ata convocatório.
Enquanto ato decisório. a habilitação é ato vinculado. Não 6 informada por qualquer julzo
de conveniéncia. Nem pode se fundar na vantajosidade dc propostas. Há uma radical dissaciaç20
entre "habilitação" (exame da presença das condições do direito de licitar) e julgamcnta das pm-
postas.
5 ) Condiçóes Gerais e E s ~ c l n c a s
As condi$&< dii direito ue licitar podem ser classificarlrs como grnkncrs e especificas.
S b l gen(nca5 aquelas exqidas nii iextii da Ici pdra tiida e qua:qder IicitaçLii. tndcpcndcnte-
mente dai circunstan~iasde uma situação concreta:
São es~ecíficasaauelas fixadas rielo ato convocat6rio. em funcão das características da con-
.
tratacio caiirnadaem irna licitac%oesoeclfica.
r Cabe a ~dministracãaPública. na fase interna da
Iicitaç5o. dclihctar acerca da ertensjii e do ci>rteildiidoa mquisit<isque serão ei.gidns dquelcs
quc prriendwi formular propostas A discncinnanedade na fixa(áo da5 condqões espcclficas cri8
delimitada pela naturezae extensão do abjeto a ser c o n ~ a t a d o . ~ ' ~
Somente ,e admitem condicões esriecificas aue se revelem necessirias e adeauadas a com-
provar a cri%tCnciado direito de licitar Cnmo !i s t < i i~direito ile licitar cxist!ri quando o sujeitii
for titular dos requisitos para rcalilar <ati\fali>riamentcas preru("cs dii futuro e evcnwal conua-
to. Piimnti,. ar "r<inhçóes" da Iiriuçáo de\rdi>ser fixadus tendo em coniao iihjeto da Iic~taçb.'"
Cabe estabelecer um cotejo entre o objeto da licitação e as condiçóes espec<ficasprevistas no ata
convocatório."'
61 Condiqúu de P a n i c i p ~ i oem Seotido Amplo
Os requislios para o sujeltii panicipar da Iicitaçan podem .et denominador de "ciindicacs de
~articipa~ão". A expressão indica o coniunlo de exigências. previsto em lei e no ato convocató-
no. cuio descum~rikentoacarretacá a ausencia de a~reciacáode sua umposta.
E&
- - - -
coniunio de exiesnciaa abranee as reouisitos de iabilitacáo.'ma; não se rerrrinne a eles.
trisiem iiutra, exigencias prettttas em Lei e nii ato coniii.au(nii que condtcionam a adnubsibl.
Iidrdc da propusia dc um Iic~taiitrI<vi permitina aludir 3 ciindiç6es de panicipaçào em sentido
amplo, g@ne&que abrangeria os requisi~asde habilitação e as condições de pahcipação em sen-
tido estrito.
"' Vidc o exame dar incgularidadcr &cerra da fixagio dc condi~õcrespcilficat. nos comcntbnor aos Ms.27.
30 c 40.
"' Confomi, C~arorAri Suriumo. t i r i i o ~ ü o... cil.. p. 108.
'1' A juiirpni6tia f o r n a m clam abmpntc dc rihlqhr repmvadat.Conhram-se os julgdm cm i z x STJr'iRF
22/301 (dirdrninqso conua cmpma que n l o ponu quipamenior denua do Esisdo que realiza n obra); Lex
STJr'iRF 51142 (disiriminagaocontra cmprrra com mcnor de três mos de eiirtdncial;Revirio dos Tr~bunoir
66640 (cxigdntia de que as empnsw integrmscm qusdms atsoiiarivos de entidde paificular); Revirio dor
Tribunair 5351214 (erigdniia de constar, como objeto social, spsna~o cxcrclcio de uma delerminada aiivi-
296 A LTI 0s LICITACOES
COMENIAR~OS r CONTWITOS
ADMINISTRA~Y~S an 27 -. Mascar J U SFILHO
~ 297

.- .
6 1I DjsrineCo enrre reoui~irosde h<ibilirocio e condir6e.r de norricioocãa , , em reniido erfriro
O, requisitos de h3biliia,ão consistem em crigcncia, rcldcionadas com a dctcrm~na,io da
neritivo do cename. EsIão abraneidas as hio6teses do an. 9" da Lei no 8.666.mas n i n anenas elas.
Todo aquele que, por alguma via. tiver acesso a informaçóes privilegiadas não poderá panicipar
idonciJsdc Jo I i ~ i i s n i cÉ um ~ ~ n j uden requiriiur
i ~ quc se podcnsm d m r i n d i c t u n ~no
~ ~wnii- do cename. ainda quando não se vincule formalmente h Adminisuação
do de que sua presença induz a presunção de que o sujeito dispõe de condições para executar sa- Aplica-se o princípio da moralidade, sem viabilidade de deteminaqões precisas. rigorosas e
tisfatoriamente o objeto licitado. Por decorrência. a ausència de requisito de habilitação acarreta exaustivas. Até é possivel o ato convocatório conter cláusula genérica. mas a ausência de explíci-
o afastamento do licitante do cename. desconsiderando-se sua oronosta. O elenco dos requisitos ta previsáo não seri obst8culo h incidencia de vedqões derivadas dos princfpios jurídicos funda-
de habiliia;ão cri6 delineado c m icrmo? gerais nus ans 27 a 3i 4 LCLdc Liciia;ócs É i i \ i á \ c ~ mentais.
o 31<1.'on\1i<st0no lgnordr os limtles le&als e 1nUodd71rno(0s rcqu1~1Ios dc h9b11119ção. não 3u-
torizados legislativamente.
As condições de parricipação em sentido estrito não se relacionam diretamente com a ido-
. . ..
6.3.21 Exirtência de ounicão imoediriva do oanicioocão em liciracão
É ddmir4,el. pcrmic no\ro nrdcn~mcntu,que a a l u q i o abusi;a acarrete a interdiqio do cxcr-
neidade do licitante. Consistem em requisitos formais e substanciais para o sujeito panicipar da cí2io diidirciio de licitar Fssa csp&ie de sancãopodc dar.sc qucr no plano admin~rirati\ocomo

cioar da licitacáo.
, - Se~ tal
. .
disnuta. Assim. oor exemolo. incumbe ao aio convocatiirio deliberar se cons6rcios ooderão oani-
- não fur autnnzado .
e u m cons6rcio comaarecer ao cename. ter-se-& de
lambem na própria via penal. N o plano adminiskativa. há regras autorizando a suspensáo tem-
-~ ~~ - -~~ ~~ ~ porária do direito de licitar ou declaração de inidoneidade para licitar São hipóteses de punição
cIimin6-10. pdr ausencia dc c o n d i ~ ãdc ~ i psnt2ipa;i. U i o sc iraiará propnamcnrc de infraqao s ao contratado aue atuou de modo incomoarivel com os deveres orevistos no contrato. Remete-se
rc.1ut.110 dc habiliia,ao algum^, desss, exig€nc.as são mcramcnic fumais Assim. por cicmplo. ao comrnt6no cfcu~adoa propóstiu Jc 138, ~ i s p o s i i i \ o sAinda no plano a d m i n i \ u ~ i i \ o a. Icgiq-
a apresentaçb de envelopes indcvassáveis 6 condição de panicipação em sentido estrito. l q j o reprc,r,\s do dbuvi do podcr ccondmicu contempla outra hip6iesc de rurpcn,ao do dircnto
de Iiciiar É o que dispbe 3 L c i n" 8 884.cujo J n 24. inc. 11. pre\tu dispor o Cadc da compeien-
6.2) Regimejurídico dor condif&r de porricipafão cia para impor"a proibição de ... pariicipar de liciraqão tendo por objeto aquisições, alienãções,
A avaliação das condiçòei de panicipação (em sentido estrito) sujeira-se ao regime próprio realização de obras e serviços. concessão de serviços públicos, junto h Adminisuação Pública
dos requisitos de habilitação. E usual que a apreciaçáo desses dois lemas scja feita conjuniamen- Federal. Estadual. Municioal e do Distrito Federal. bem como entidades da Administracão indi-
te, o que conduz h aplieaçáo das mesmas regras jurídicas. Assim, por exemplo. o indeferimento h rcia. por prazo náo inlencir 5 (;.n;o, a n o ~ ' ' . A1 . ~ 1 nDX429 discipl~naa probida<lc administrati-
aarricioacáo
c
n in;idí.n:ia
..
de cons6reio. em hia6tese
,~ em aue >
~~~
o ato convocat6rio náo o wrmitia. desencadeará
~ ~~

de recuno a i m <f<iin ruswnsi\J. S3 pr9ilca. ac~barápor se qualihcaro mdcicnmcnto

\a e dispJe sobre cnriquccimcnt<iilicito na fun;ão publica Seu an 12. nos in:s l a 111. conicm-
pla a tntenliçãa a contratação com a Administração Pública como sanção por infraqões 2 morali-
2omo se iralando de caso dc inabiliw;3o . solu;áo que sc afigura .'orreid. A difcren.'i~yái squl dade adminismtiva.
proposta não se destina a negar que. de regra. a ausência de condições de panicipação sujeita-se
Pode cogitar-se da suspensão temporaria do dirciio dc I ~ c ~ icai m r o saqJo & naurcza pc-
a conseqüência idêntica h que se aplica em casos de habilitqão. Rigomsamenie. porem. não po-
nsl Alndd qdc 3 h.p6t<>< 7c.d in\ulg3r. ,<na ciimpati\el com a IeglSla(a0 bigeniz Existe tulel3
dem ser identificados os dois casos.
A utilidade da distinção reside em evidenciar que as hip6teses de exclusáo de licitanies não csprcifica do direito pcn3l9 Iicii3ção. como se cxamtnar6 macs dctidamcnic aba.x<i. Além dos li-
. ..
se limitam ou reduzem aos casos de inabilitacàa. H á outros reauisitos de nanicinacão de licitan-
~ ~
pos que reprimem os desvios gendricos na conduta do funcionário público (tais como o peculato,
a orevaticação, a concussáo. a cormocão nassiva e a comocão ativa etc.). a Lei no 8.666definiu
- .
~

ics. quc n9o podem ser rcconduz8dus direiamenic ao r.len:o dos arb 27 a 32
Krssalre-se que a I.<. n" X 000 não disciplinou csrss :ondi;óes de panicipd;áo de modo tão - .
fièwas nen& refenda eswcialmenic'a'ùci;acáo. ~braneem'i&toacondutado "servidor n J h l i c ~ " " ~
como dos p3nicu.arcs que ieiiliam inicrc<<cna I a ~ u ç ã o
~

(mcsmii quando n i i ,cjam Iiciiantes)

~~~~~

ccinio como o lcz ;om or tcquisttos de h3biliia;iu Eslã~ip r e \ i i o s em lei, alheia, 9 Ii.'itiu;jo ou
derivam de escolhas da Administração em face das circunstâncias concretas Ora. o, Jn, 43 c scguinics do Ciidigo Pcnal 3 u t o n ~ a ms imposiçio de penas rcsiriti\as de
direitos, a serem aplicadas subniiiutivamente As privativas de liberdade. Enlre clds, encontram-se
6.3) A r cvndivües de panicipaf5o em sentido ertriro a nroibição do exercício de caraos. funcóes ou atividades núblicas e a oroibicão do exercício de
Conforme a natureza da exigência, podem disiinguir-se as condições de parücipaqáo em for- p"ifissãó. a i i \ i d d c ou oficio que depcndam dc habiliiaçio e,pc:ial. 1;cinq; ou suionza(2o d o
mai, e materiais~
~~ ~ -.
~ ~~~
podcr públi20. Pode-\c ;ngii~r da rd\pen,ã<i iemporins do dir<iio de Iicltar quando o 3dcnir. pra-
Sao cundi,õcs de panicipa;ão Cormais aqucl~,peNnenics ao pri,scdtmcnto que 11 psni.'ular ticar cnmc relacionado 3 essa ali\idade pública. Vtrificado que o Iiciunie praiicou conduta p r -
dc\r.ri aJoiar para acr ddmiiido .'cnsmc e ter w s proporia cxamlndda Assim, o clcncii C inic- nalmente repmvivel. consistente na defraudaçao da licitaçáoou conduta semelhanie. deveri i m -
grado pela determinaqáo da data e horário de apresentacão de propostas. requisitos formais de por-se a ele pena que o impeça de panicipar de outras licitações. Sua conduta demoniea ausên-
ãpresentação de enveiopes e outras exigencias si-milares. E m cara de panicipiçáo de licitante es- cia de confiabilidade ou de
~ ~ ~ -~ idoneidade aara
-~ = - licitar
~~ ~~~~.
~

trangeiro. há requisitos específicos (que serão objeto de exame por ocasiáo dos coment6rios au
. ~ . ~ .
. Se u m licitante oretender oanicioar de uma liciiacáo uazendo u m único envelooe con-
an. 32. 6.. 4").
tcndo do<umenLi;jo e proposta. d e t c d r r climinsdo 11hipoicsc auion7a A ;omissão a recu,ar o
reccbimcnto do único cn\clopc. se o cdiial u i g i s um p a n documcnia;ãli c ouiru par3 pIUpO>id
As condi;óes de panicipa;áo malcriais rclacionam-re ;om A possibilidadc dc o sujciio ingrei-
sar na disputa. podem indicar-se. sem cunho & exaustividade, as seguintes: a) admissibilidade
de nanicioacáo .
. de consórcios: b) vedacio de oanicioacão. . do sujeito em diversos consórcios: c)
incompaiibilidsde enire a stiua;iu subjcti\a do sujetio c o cenamc. d, 3usencia dc pumqáo im.
pcdiii\a da pmicip3(ao em I:;iia;3o. As duas p n m c i m serão ob~ctoJc anall>ee,pccifica. a pro-
p6sito dos comentários ao an. 33.As demais são examinadas adiante.
6.3.1 1 Incornoaribilidode da siruacão do ruieiio em face do cerrame
h30 pod-m pani2ipar J J li.ii~$jo iindd quc i d l r i o seja cxpli.'iidmcntc indncado no 3iu con-
\oc.116no ~ q ~ e l e r q upor
e 5ua sliua(3o s u b j c t ~ericjam
~ ~ . em condl;õcs dc fnisiraro ;unho 2om-
A q ~ c l cque foi declarado inidbnco psra Iictinr ou i c t z inicrditada sua panicipa<ão em licata-
cóes não podc scr h3bilii3do. 'I E m 131, Iip0ie~es.h6 impi,ssibllidade jurídica da hahilitdcá~i.
Embora o silêncio do an. 21. é pressuposto da habiliraçáo a ausência de sancionamento dessa
ordem. Não se examinam os documentos do licitante m e teve susoenso o direito de licitar. Deve
scr excluido da Iicitqão sem que 3 A d m i n i ~ i r q h q1 u s r chegue a examinar o precnchimcnio do,
dcmais requ,sitos preiistos para a habiliiaçjo.
' Lcmbm-,c que p u a bns ~ n u sutiliri-ic
. a crprcssbo "funcionana publico" cm ~cmiovm i r unplo5 do quc
no Jirclto ad<dminima~..oPoaena wr a<snniilaJa.<obanai Ineula<.l ' l g c n i ç pYbli:u' I n d i r ~riiiia@u
~ sm
quc ,c cnzonva qucic quc c i u r c fun78o publica. mesma q.anJd n~omtamcnicnlo rc Irac Jc uni 'funciu-
n h o " Sob o icmi confiram-sc or romcn#&na<au an R4
"' I a rc decidiu quc meia denúncia cm pmccsro-ctimc nüo s c a n s t de modo aurarnatico, a inidoncidade do li-
citanm (RITIESP IIU214). Aniuiormcnic h vigência da Lei, reputou-se valida urna "rurpenrao provir6"ria
dc pnnicipa~aocm licita~üo.dc narurcra cautclar, aplicável consa quem crrivcrrc indiciado crn inqueriro
policiar (Revirro dor T , i b u n ~ i607145).
~ Essa figura nüo pode ser cornpabbilimda com a aiual IcgislaFgo.

6.3.3)A desconridern~ãoda perronolidnde socieririo
A explícita consagração do instituto da desconsidera~ãoda pessoajurídica por parte do C6-
digo C i v i l (art. 50) traz à tona um problema que vem afetando a Administração PUblica há mui-
to. consistente na criação de sociedades "de fachada". Mesmo na vigencia doDireito anterior, já
se admitia a desconsideração. O tema f o i analisado peln STJ. e m julgado sintetizado na ementa.
em que se lê:
"Licitação. Sanção de i~doneidadepara licitar Extensão de efeims à sociedade com o mes-
m o ubjeto social. mesmos s6cios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de f o m a . Der-
consideraçao da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Principio
da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos." ( R 0 em M S
no15.166-BA. rel. Min. C ~ s m MEIRA)o
N o voto do Min. Relaror, ficou consignado que
"a aplicagáo dessa teoria deve estar precedida de processo administrativo. em que se as-
segure ao interessado o contradiidrio e a mais ampla defesa ...A o prejudicado restará sem-
pre abena a porta do Judiciário, paraque enmo possa provar, perante um 6gáo imparcial.
a ausência de fraude P lei ou abuso e foma..:'
O instmmento da derconsideração da pessoa jurídica pode ser utilizado, produzindo-se a
extensão de sangões impeditivas de participação em licilação a outras sociedades, desde que evi-
denciado (em processo administrativo regular) a fraude e o abuso. Ressalve-se que isso não equi-
vale a admitir a pura e simples extensão da punigáo para todas as empresas de um mesmo grupo
empresarial. O que se admite 6 impedir a proliferagáo de soeiedades destituídas de substrato au-
t6nomo. sem existeneia distinta.
7) Limitação Legklativa aos Requisitos de Habilitaçio
A L e i no8.666 optou por solução que pode n&o ser a mais adequada. Reduziu as exigencias.
especialmente tkc~cas,ao mínimo e determinou que sua compmvação seja feita documenidmente.
Isso dificultaespecialmente a comprovação da chamada capacitagão tecnica real.
Não se admitem exigências de natureza náo documental. Não poderá. por exemplo. ser pre-
vista a apresenqão de amostras de produtor para exames laboratoriais ou siluapes similares na
fase de habilimgão. Essa$ exigências podem ocorrer para propostas, mesmo em licitação de me-
nor preço.
8 ) Elenco Legal dor Requisitos de Hahilitaçio
O art. 27 efetivou classifica~Zodas condiçdes do direito de licitar. As esp6cies constituem
numerus clausus e são: habilitação jurídica. gular ri da de fiscal, quaKficaç&o tecnica e qualifica-
gão econ6micu-financeira."'
A Lei n'9.854. de 27 de outubro de 1999. introduziu u m inc. V no elenco dos requisitos de
habilitação. A inovação nZo apresenta a menor razoabilidade. tal como adiante será exposto.
Existem condições gerais j i previstas na Lei. A Administraçáo poderá prever condições es-
peciais. em cada licitação. Porém, essas condições terão de ser reçonduzidas a uma das quatro
categorias legais."'
Segundo TOSHIO MUIW,não poderia ser exigida a comprovação da regularidade fiscal, pois
"... de u m lado, não 6 indispensbvel h. garaniia & cumprimento das obrigações, sendo excessiva
e náo proporcional ao fim visado elo texto. e. de outro. nada tem oue ver com esse fim"."9 E m
senodó umlar ADeuihA ~ ~ u ~ ; r r l e m harjunsprudênci~
. do ~ T F i o n m 1
auulizagãods meios
"
indiretos para cohrança de créditos fiscais No entanto. n inegulandade fiscal produ? o n\co de
apropnaqlo dos hcn, do Iicitanie para ,sticla~ão de dívidas perante o Fisco Hb uma potencnaii
dade de sobrevir a ausencia de qualificaçáoec~n6mico-financeira. Depois. reputa.% ~onstirucio-
6 inrkiaa a rláusu a aci ato con\o;ai<ino qiu c r i ~ ca. f m a o , do;umcn#nr
prr\iiio< no ui 25.umMm uma
deilarwdo dc ionciirdin;iacoino<icniuisc exigen;iosprcwr<os pls AdrainiUla~guIRiiIUPUlfl9l Cm.
fir>,c. ainar lul~mcina R I R t ' J P ? : i 5 4
"Vonfimando i ~fcndimnto.h6 decisão do STI (RSTJ 281595)
uP EXIUIUMI.,C;,. p. 61.
'IDArprclor.., ~ i t .p.
. 110.
v.
na1 a restrição do devedor pcrante o Fisco quando não tiver natureza de impedimento absolum ao
exercicio da atividade empresarial. Por isso, a exigencia da regularidade fiscal não 6,e m tese. in-
t -., constitucional. N o entanto, pode configurar-se infração à Conrriwição quando se ignorar a deter-
minaçãodo art. 37. inc. XXI,da CFI88 no sentido de que as exigências de participagão em lici-
tação serão as minimas necessárias 2 garantia do interesse pilblico.
9) Evoluçio d o Enfoque acerca d a Habilitsçio
A interpretação erlrita e rígida das quesrões atinentes a habilitação produziu efeitos mal6fi-
cos, incompativeis com os princípios norteadores da 1icitagão.Tem-se apontado a transformação
.-
da licitação em competi~ãofundada no c"t6rio da "habilidade". em que o vencedor é aquele ca-
-
pazde cumprir mais satisfatoriamente as requisitos do edital mesmo que não seja quem formu-
lou a melhor proposta. A licitação adquiriu. então, esse cunho de "gincana". competição caracte-
rizada por exigencias i % odespropositadas quanto inúteis. O núcleo central das dificuldades se
relaciona precisamente com a fase de habililaçáo. Ponanto, o aperfeiçoamento da sistemAtica de
~~ ~~
. . ~. . .
licitacão oressuofie suoeracão dc defeitos relacionados com a suestão da habilitacão. Alguns de-
feitos pressupõem reforma da pr6pria Lei. É ocaso da inversão entre as etapas d; julganiento de
propostas e habiliiação, pela qual inúmeros doutrinadores ttm-se batido. Mas hA inúmeros defei-
tos cuja única origem 6 a praxe adminismtiva. Ou seja, a Administracão acostumou-se a adoiar
c e m modelo de licitacão. altamenie inadequado e defeituosa. Uma esp6cie de tendencia inercial
.
conduz h re~eticão ..
. no. futuro das oncõer adotadas na passado, mesmo quendo a experieneia te-
nha sido negatita c fmstrante Ncsrcs caso,. basta a decisão a d m i n ~ ~ t r a t ~dev anltcr& or padrücs
anienorcs para eliminar ,,r delcitor Mais do que relrmnar ou sub\tituii 3 L e i n" 8 666. a A d m -
ni,ird(.ão Públtra necessita adotar csse proccdimcntii de retirão racional dos modelii. ai6 agora
adotados.
N o tocante h habilitaçào. 6 imperioso eleger o crit6rio da "utilidade" ou "peninência", vin-
culado ao princípio da proporcionalidade, para elaboração dos edimis. A insistência sobre esse pon-
to nunca 6 demais. Tem de interpretar-se a L e i n" 8.666 na acepçáo de que qualquer exigencia. a
ser inserida no edital, tem de apreseniar-se como necessária e dtil para aquele caso concreto. Isso
significa. inclusive, reputar que o elenco daLei contempla u m limite máximo de cxigencias. nEo
u m limite mlnimo. A Administraçáo não é obrigada a exigir, no caso eoncreto. todos os requiri-
tos de habilitação referidos nos a s . 27 e seguintes. Alguns são imprescindíveis em todos os ca-
sos. Mas há requisitos cuja exigencia 6 facultativa. dependendo das circunstâncias. Existe, por-
tanto, margem de discricionariedade para a Administração. Caber-lhe-& adotar a melhor alterna-
tiva. o que significa dimensionar os requisitos de habilitagão segundo as peculiaridades do con-
,. --
r.,,, . - -
-..- - .-- -
1 .er exeriit2,to
Eis. consdcragõc< não se rclacianam pmpriamentc com "cxigCncias in\Alida<". mas com
a ncccrsidade dc crercitar compelEncias dissncionlnas de modo penincntc com o intcres\c p6-
blico concreto e coin a \ontadc Icgiilativa N l o 6 possivel constdcrar a conlrataçb c m t e m l i
teOncos e abstratas. olvidando qu'os requi\itos d;habnlitaçãa tem Jc rclarionar.re direta c Cs-
t n m c n t e com o objeta contratual Assim. a m x g e m dc liberdade de quc dtqpõc a Administra-
çb Fública tem dc ser exercitada cm t e m o r distintos daquclcs quc ate agora tem prc\alccidri.
10) Condigáes de ~ a r t i c i p a ~ ãInválidas
o
A adqáo de condi~õerde panicipação dervinculadas do abjeto contrawal pode desembocar
na invalidade. São invnidas, primeiramente. as condiç0es não necessária$. Isso se passa naque-
les casos de exigencias que ultrapassam os requisitos mínimos exigiveis do interessado em for-
mular uma proposta. Caracteriza-se o excesso, provocando aexclusáo de pessoas que poderiam
executar satisfatoriamente o objeto licitado. O defeito. por assim dizer, 6 quantitativo. A Admi-
nistração poderia impor exigencia daquela natureza, mas ultrapassa os limites adequados ao faz&-
10. Assim se dá, por exemplo. quando se exige comprovação de capacidade financeira em mon-
tantes despmporcionalmente mais elevados do que seria necessário.
São inválidas. lambem, as condiçaes não adequadas, o que se verifica quanto h exigencia que
não se relacionar com o objeto da licitação. Nessa hip6tese, há exigencias impeninentes ou de^
I feituosas, pois a comprovação de seu preenchimento não acaneia presun~ãode que o sujeito es-
 < n t e O dele~lo,por &(sim dizer C qualitati\o
13n.t hsbt.~laJOn ~xecular~ d I ~ ~ f a l o r ~ d mO~~dntrdlo
A>\im e, d l por exemplo, quando se exige quc o rujcilii iumprove cxpcrién.ia dnienrir na cxe-
cuç" de tarefas não relacionadas com o objeto do conirato
10.1j Requisiros de habiliração jurídica cfirscol
A CFIS8 determinou que somente poderiam ser permitidas exigências de qualificação técni-
ca e econômica indispenslveis à garantia do cumprimento dasobrigações (m.37. XXI). Isso não
significa inconstimcionalidade parcial do an. 27 da Lei, que previu requisitos de habilitaçãajud.
dica, reeuI'aIid2.de fiscal. riualificacão t6cnica e sualificacáo econômico-financeira. O a n 37. XXI.
da~~/Ü njo h r & r l u i 3 po;sihilida;e deexig(n;ia> ni, piano da h a b i l i i a i á o j u d d i ~ ~dae rrfului:
dade tiscal. tem3 ao qual nío se refenu Dniorda-se. 3s,ln. J3 inierprctação adulada pelo ilultre
RALLA u u ~ w iMLYDU i p u a a l u d i d ~dispoiiçãu ionst~tucion~l.'!'
A habilitaçãojurídica 6 pressuposto inafastivel de qualquer contratação mesmo fora do
âmbito da Administração Pública. Constitui presruposro de existência e validade do aro ju"dico.
Seriaconlradiióriu Que a Constituicao tivesse reconhecido - direito de licitar
í e iondiçoes de coniraiar val.dvnenie Como se \era adiante. somente tem d3re;to de Ii.mr quem
- a auem não oossuís-
detim Londição dc contratar \alid3menic.
Não haveria sentido em excluir a exigência de regularidade fiscal. Inclusive porque a regula-
ridade fiscal pode ser reconduzida. em última análise. & idoneidadc financeira."' Observe-se ouc
a prhpna Conitiiuiçio impòs exig2n:ia de rrgulindaje 1ir.A pari :oniratsçáu (an 195, P 3')
A rontadc ~onrti.uciunsl.ponsnrii C di\ersa Dete-se interpretar o arl 57. XXI. no sentido
de que. quanio Ps e*igin;ia, de qualifi;açlo tt:mca e aonbrmra iomenie serao arimissi\ets aque-
las indispensiveis i garantia do.cumprimento dar obrigações. O u t m exigencias poderão seiva-
temretacão se coaduna. de ~~. ~ ~
. ,
resto. com o todo da ConstimicZo., -~ A~ imnosicão
~ ~ ~ ~
-
lidamente efetivadas (tais como as atinentes & habilitacão iuddicae reeularidade fiscal). Essain-
de
-~eri~enciaa
finição das condições do direito de licirar nunca poderão ulirapassar o limite da necessidade.
Qualquer exigência desproporcional ao conteúdo da conrratação caracterizara meio indireto de
restrição h pmicipação - vale dizer, indevida restrição ao direito de licitar.
10.2) Erigências "mínimos"
- .
Por Outro lado. não se Dode ienorar a deteminacão constitucional de - oue as exirências
e
~~
ve:io ,?r as minlmas po,,lveis. Quando a CFl88. no an 37. inc. XXI. determinouqur 2s exigen-
de-
-~
~
i e n m as minimds pu,sibeis, i s v i slgnlii:.~u submsr.$o da Adminisir~jáoa Iimlaçao inques-
tionávcl São cabe à A~lmini~traçío Ir ~ l é m do minimo nc2esslnu B garantia do intercsw públi-
co. Logo, não se validam exigências que, ultrapassando o minimo, destinam-se a manterá Ad-
ministracao em situacão "confon&vei". A CF188 omibiu essa alternativa.
~ud; afirniar \r ;"e. em lace da ~i>nrtituiç&.o mínimo necess9no a pre%un;ãode idonei
dade 5 o máximo~undi.amente rdmissi\el paraexigir-se no 310 convocaláno
Logo. toda d bez que tor quemonada drer-a da xndequaçã<i<iuerrçssiv~daucdar erigfn~ia,,
a Administração teri de comprovar que adotou o minimà p~sslvel.Se não for possível compro-
.
var que a dimensão adotada envolvia esse mínimo. aconstituicao ter6 sido infrineida. "
Se a AdminisiraçBo n j u di,puser dc dldor tt2ni:os que ju>tiliquem a 2arcir.nzação da cri-
g2niisrunio indispen\avel <minima). u u atoseri inválido Nau caberi invocar compi2n<ia uis-
cncionjria e Vniar rrrp31dar o ato rub argumentu de liberdade na apcraçjo do minimo E c l ~ m
que a referência consri~cionaise reporta ao mínimo objetivamentec6mp~ovlvel-não Quilo que
r>areceser o mínimo em avaliacáo meramente subietiva de um aeente. L
Llm exemplo :l3m se p a ~ nu 3 iocantr 3 q~anlttalibosminimos H l casos em que a Admi
nniiraçio chega a exigir c~mpro\aiáode expenéncia anterior ~onespon&nte ao L>bmdo mon-
tante a ser executado no contrato. É claro e inquestionavelque ter executado anteriormente duas
vezes o quantitativo correspondente ao objeto contra~alnao remata a exigência de garantia mi-
nima para o interesse público. Exigência dessa ordem 6 ilcgal e inconsrimcional.
'I' Comrnrárior ao Esraiulo dos Lirirn(õrr r Conrruror Adminislrarivm SBa Paulo: RT, 1988. p. 89.
"I Vide adiante a comeniAria ao an. 29.
11)A Exigência Introduzida pela Lei no 9.854
A introduçáo do inc. V para o art. 27 qenas pode ser lamentada. Trata-se de mais um der-
vi0 de função para os requiritos de habilitação. Esiabeleceu-se que o cumprimento ao disposto
no inciso XXXIii do M.7'daConstituiçãoFederal passaria a constituir requisito de habilitação.
O dispositivo constitucionalaludido mtela os menores. Com a r e d q i dada ~ pela EC no20; de 1998,
o dispositivo p a r o u a ter a seguinte redação: "XXXIII - proibição de uabalho noturno, perigoso
ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer irabalho a menores de dezesreis anos. salvo na
condiçao de aprendiz. a panir de qualoize anos".
N i o cabe. aqui. quesliooar a regra constitucional, que merece incentivo c cxigc aplicação. O
pmblema reside no relacionamento entre habilitação e proteção aos menores. A habilitação não
se destina a erre fim, mas a verificar se os licitantes se encontram em condiçócs dc executar O
objeto licitado. A alteração legislativa impõe desvio de competência. eis que a função da habili-
- tação seridesnaturada Veja-se que empresaque violar o arl. 7". inc. XXXIII. devera ser punida -
mas no Smbito apropriado. Isso nada tcm avercum habilita$ão.A16 se pode reputar, bem por isso.
.
~~~
que a inovação 6 invalida, porque a própriaConstimição apenas facultaexigências mínimas para
condicionar a habilitação.
O primeiro grande problema gerado pela inovação legislativa derivou, no entanio. da ausên-
cia de regulamentação no prazo previsto legislauvarnentc (noventa dias depois do inicio da vigência
da inovação, determinada para verificar-seem cento e oitenladias). Escoou-se aludido prazo e a
regulamentaçáo não surgiu. As dúvidas foram inúmeras, especialmente porque a prdpria Lei no
8.666 contempla disciplina a pmpásilo do modo de apuração das exigências de habilitação pre-
vistas nos quatro primeiros incisor do an. 27. J.4 quanto ao inc. V, não havia qualquer erplicita-
ção mais detalhadaem nível legislalivo.
~ r . . e ~a .
~ de-
,. ~
~~
~~~
~ -
O problema era ainda mais grave porque a disciplina contida no inc. V envolve prova de fato
negativo (nao-utilização do trabalho de menores). Ora, a pmva de fato negativo é diabólica. Se-
gundo a praxe processualisrica. n2o h i forma de provar fato negadvo: a soluçã~reside e n provar
~
o fato positivo que afasta o fato negativo. Traduzindo para o caso concreta: não h6 como alguém
pmvar que não se vale de trabalho de menores. Somente seria viivel provar que u fato positivo 6
oposto. O tema despenou serias divergências e conduziu As mais diversas soluçks praticas.
Finalmente, em 5 de setembro de 2002. foi editado o Dcc. Fed. no4.358. regulamentando o
inc. V do m. 27. Reviu que o atendimento I$ exigência far-se-ia mediante apresentaçáo de uma
~
dedomção, segundo modelos anexos ao diploma. A soluçáo foi extremamente simples. mas ser-
viu para eliminar algumas prdricas onerosas que vinham rendo difundidas em alguns pmedimen-
tos licitacionais.
-. .
ne rodo n mndn. resta a indaeacán o-h r e e, seria wssível o ato convocat6rio silenciar acer-
~
~~~~~
ca de compmv~i;áo por pane dos Ii;iiantes quanto 30 .ump"mcnio do requisiw do tn< V do an.
27. Em cdaçao anicnor. manifestou-se la$ora$elmentea eJsa pu,,ibilidadc. enteiidimi.nto dentr-
do inclusiv~da ausência de regulamentgão da inc. V. No entanto, a intcrpretaç2o mais satisfatd-
ria não parece ser essa. É que; rigorosa~ente.a cxigência cuntemplada no inc. V não apresenta
cunho de requisiio de habilitação. Não se traia de imposição relacionada com a idoneidade do
suieito . . da fumracontntacao. A reera reflete unia esv6cie de san-
nara executar a ~restacaoobieto
~ a~~~~ r
cionamenro ~ ~acesrdrio
~ . .~
d i q m de todas 1
-,~~
&a - os ~ -.~
suieitos
~
aue
~ adotam
~ ~ cerras
~ condutas rer>mváveis.U m v&icular rade
, :ondijóc, para cxe;uiar um :unirato administrati\o e ser impedido em v ~ n u d r
da utiliz3jao do trabalho de menores 4 vcdaçáo I panicipa,ao na Iicitaçãu reileiira punição es-
tatal. não relacionada com o preenchimento dos requisitos de habilitaçao.
12)A ExigOneia de Clareza do Ato Convaatório
Há inúme,ras divergências sobrc a extensão das exigências autorizadas pelos ans. 28 a 31 da
L c i n" 8.666. E fundamental destacar que tais imprecisões não podem ser transferidas para os li-
citantes. A dificuldade hermenêutica apresentada pela L e i tem de ser suprimida por ocasião da
elaboração do ato convocalório. ao qual cabe especificar, de modo claro. preciso e exaustivo. to-
das as exigências impostas aos paniculares. Como j á afirmou o STJ, em julgado clissico. "No
procedimentolkitatdrio. as clausulas editalícias hão de ser redigidas com a mais lidima clareza
e precisáo, de modo a evitar perplexidades e possibilitar a observância pelo universo de pmici-
pantes:' (MS n" 5.655-DF)
302 C o ~ l l A i ~ Ao LEI
s M LIUTAC~EB
E COHTRITOIAOMINISTRITIVOS A ~ s27
. e 28
13) Elenco Máximo e não M í n i m o
O elcnco dos ans. 2R a 31 deve rcr reputado como máximo e ndo como minimo. O u sqa, na0
há impi~siqáolegislativa a que a Administração, em cada licitação. exija comprovação integral
quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edita1 náo poded exigir
mais d o que ali previsto, ma$ poderidemandar menos.
Essa interpretaçao foi adotada pelo próprio STJ,ainda que examinando a questão espcíriea
da qualificafão econ8rnica. Deicmiinou.se que "não existe obrigaçao legal a exigir que os con-
.
correntes esnotem todos os incisns do artieo 31. da L e i 5.666/93" (KEso 402.71 1-SP. rel. Min.
JohC V u i ; i w . I. em I1 (~200210- fiindmentor que conauriram 1inicrl>rciqio prrconimoa para
u an 31 são cxtenrí+eisaos demais di~positivosdisciplinadoreq dos requisitos & hlbiliiaçáo
A*. 28. A documentacdo relarivo d habiliiac& jurídica, confomu o como, conrirrird
em:
I - cgdulo de idenridede;
-
11 r q i r r m comercial. no coso de empresa individuol:
I11 - oro consrirurivo, estatuto ou conrmro soei01em vigor, devidamente regirirodo, em
re trorondo de socird~dercomerci~is.r, no coso de sociedades p r a~óes.ocompa-
iihodo de documenror de elei@o de reur ndminisrrndorer:
IV - inscripio do oro conrriturivo, no caro de rxiedodes civis, acompanhada depm-
vo de diretoria em exercício:
~ ~~ ~
V - drrrero de outor~zo(.d<.. em se rmrando de emprero ou !oriedode esrianReim em
h<nnonomnto M P ~ i rr. oro de nqirrm ou auion:a'üo p<ir<i funr iinnmrnio n p r d i
do pelo órgüo compcrenre. quando a oiividude assim o exigir
COMENTÁRIOS
1)Abrangência da Expres~Bo"Habiliis(ãoJundics"
A prova da hahililai20 jurldicr zorrerponde P iompmaçao Jc exi\t8ncia. da capacidade de
iaiii c da reg dar diiponibilldade para exeriíi o d s iaculdades jurldiias Somente pode lomular
proposta aquele que possa validamente contratar. As r e g m sobre o assunto náo são de direiio
administrativo. mas de direiio civil e comercial. Náo existe discricionariedade o a n a Adminis-
t r q ã o hihl!ca rrlatelecer. no c a o conimto, ,cera> oprçificah arerca da habiliiyáo jurl&ca M a s
prccis~mente..tAdminisiraç~oaeveri acolher a disciplina própria azerca dos requisitos de capa.
cidade jurídica e de fato, dispostas em cada ramo do Direito.
Encontra-se em situação de habilihçáo jurídieao sujeito que, em face do ordenamento jurl-
dico, preenche os requisitos necessáior A contratafão e execuçáo do objeto.
21 Impossibilidade de Diopcnsa dar ExigSoriaq ALinentps à Habiliiaqüo Ju"diea
É imp<i\sirel dt\pen\rr o prnicular de comprovnr or r y u i r i t u r Jc Iiabiliiqia jurídica. U tema
nào tcm pcnin€ncia com a dis~iplinadr Ii:ilação propriamenle dita Sobo titulo "habilita(ao ju-
rídica". indicam-se os pressupoitos jurídicos indispensáveis A validade da contratafáo. Logo. sc-
ouer se irala de examinar se o suieito 6 suficientemede "idbneo'' vara execuiaro objeto licitado.
Trata-<e de apurar sc o sujoiio pcde p r i t i z u o. chamado* "atos da \ida,i\il".
Se o s~jciti,nao yrceiirlirr o, requisnio%de habilitqão luridica, sua :ontraiayáo será nula
3) Regras sobre Habililagãn Jurídica
A comprovaçao da habilitaçso jurldica apresenta variaçóes em face da natureza e das pecu-
liaridades do sujeilo licitante.
3.1) Persoofísico
ouando viivel aerccusão das vresracàes através de pessoa fisica. a habiliiqáo jurldica sed
romphv2da itrarér da i é u i l a de identidade Em tais caios. poder10 scr apresentador documn-
tos cquir3lentes h rt'diila de ~ilcniidrdem e r m i se ontrro oatoeoniocal6r.o
Ob,crve.%e quc a ctduld dc identidade nio .umprova. por r. rO. 2 lilenr capa~iiladede laio
do sujeito Ou seja. a c6dula de tden idade n i a sufirienre para compro\ar a habi.iuiãnluridi-
LI Em tese. o documenio mais adcqurdo venr r ccnidáiido registro cir 11. dc que cunviam tnfor
ma-s imprescindíveis para determinar a validade da contratafão. Assim, suponha-se que o i n -
divíduo tenha sido interditado. ap6s pr0ces.w regular, em vinude de reconhecimento de "loucura
de todo gênem". Todos os aios jurídicos praticados por sujeiio em tal situaçáo serão nulos. Por-
. . .
tanto. ele não oreenche os reriuiniton de habiliiacáo o m contratar com a Administracão. Aoesar
,--
di,so, o iujeito pide. embora;ntcrdit~. dtspir de cCdul= de ~deniidadeNada tmpeaina que <\ir
sujeno n r \ w a panic~paidc Iicir~çAot chegue. mesmo apontodc icr p m p o s l sclccionada.omo
vencedora
Observe-se que requer ser6 necersáio o ato convocatdrio estabelecer que somente poderão
ser contratadas pessoas fisicas no gom da plena capacidade de fato (excetuada!. as ressalvas e os
regimes excepcionais previstos na prApria lei). Esse resuliado se atinge atravds da aplicação dos
principias genis do Direito Civil e do Direito Administrativo.
Tais circuns(âncias conduzem A inequfvoca conclusão de que aAdministra$ãn náa pode con-
rraiar pcsroa física rem exigir outros documentos, aldm da mera cddula de identidade. E m face
do texto explicito daLei e da pmibição de exigir algo aiem daquilo ali explicitado, qual a solu-
$ao? Se o ato convocat0"o pode exigir apenas a cCdula de identidade, a Administraçao apenas pode
coniratar sujeito plenamente capaz. Portanto, nada impede que a Administração condicione a as-
sinatura do contrato A comprovação de que o sujeito dispõc dos requisitos para praticar or aios
da vida civil.
3 . 2 ) Aquesido da '3nno individuol"
E m determinadas siniaçks. a atividade objeto da contrataqão se caracteria, para o parricu-
lar, como exercfcio de mercancia. Assim. por exemplo. o forne;imento de memadiria.. sua p d -
iica profissional atribui ao sujeito a condiçáo de comerciante."' Logo e mesmo que desenvolvida
por wssoa física. a remlaridade iurídiea da atividade atribui ao sujeito a condição decomexian-
ie. Lembre-se que a i i s c r i f l o em facc do Registro de Comdrcio tém namrezaineramente decla-
rai6ria. Ninguem se transforma em comerciante em vimide da mera declaraçb de "firma indivi-
dual". Em contrapariida, a ausência de inrcriçáo na Junta Comercial nHo akta a at"buiç3.0 d a
oualidade
> ~~~ de comerciante.
Lembre-se qLr "empre5a irdivsdual" nã3 x crraztenza peranic o dircito .omercial como
perroljurfd3;~. "Ainda yraiido rxista i declaração de firma indi\idud pcranieo Regisiro de Co-
mCrcio. quem prnl?ipr d r I i c ~ t ~ Cá ao pessoa fisnir É que "firma inditidual" não 6 u m nabo
sujeito de direito, distinto do serhumano(persoa físico).
O efeilo da inrcri$ão no Registro de Comtrcio, para a pessoa fisica. 6 atribuir-lhe regulari-
dade de atuqXo em face do Direito. O sujeito que iazda mercancia sua prnfissb individual e não
se inscreve no Regisim de Empresas, esu em s i l u q b jurldica irregular A Adminismçüo náo pode
contraiar sujeiio que exercita atividade profissional de modo imgular.
3.3) Esirangeims (per~oosjíricnr)
Possuem direito de participar da lifiui$ão não apenas os brasileimr, mar u m M m os eiiran-
geiros. desde que em situaçãoreguiar Aqueles que tenham recebido visto de turista nHo se pode
-
admitir a possibilidade de participar de licitacão excetuada hipdtese de alienacão de bens por
pane d a ~ d m i n i s t r q a oN
. õ caso de cstrangeiio em siNaçHo regülar e permanenie. a habilitacão
jurldica será comprovada atravts do documento adequado.
3.41.~
Perroos,iuridicm
~~
~~
No tocanu a sociedades. quando a r t n idrde objeto de contrala,aii ;iracienmr ~i..rcíciod o
camtrcio. roiiieiiie pdcrao ser admiitdas sociedades comerciais Avsim. Lma soiiedade a r i l n l o
dcuriadireitode licitar quando a txccuçio do clnrratc caractenzlcw exercício da menancia. Isso
porque a sociedade civil. ao dedicar~se~hmercancia. estaria atuando irregularmente
'?' Segundo o an.4' do C6d. Comcrciil. C comerciante aquele que fsl da mercancia sua prorirrãu hahiluil.
"' Ainda que. k n i e sodirritotribuidno. porra reabrr tntunsnto cquivstcnb ao dc prrraa juridica.
 O inc. 111 alude a "ato constinrrivo, estatut ou contrato social". A redagão d tautológica. Deve-
se entender que a Lei se refere cunvengão insiiiuriva da socicdadc. em que se encontram as re-
-gras que. a dis~iplinam.'~'
A L e i alude ao "contrato social em vigoi'. Embora a expressão "contrato social" seja apm-
pndda as sociedades de pessoas. tem de intetprelar-se ampliativamente a exvrcssáo. TambCm será
obrigatória a apresentação do estatuto em vihor - quando
. se tratar de uma S.A
Quando uma socied3de por açoes parucipar da Iicitaiáo. qerá neresslria alrrr's<ntaião da ,ri.
der idamenie arqui*dda. Je a\\emblcia gcral od rcdniáo do conselhii dc admtnistraçáo qar' e1cg.c~
os adm~nrtradows Emhora o siltnito da iel. d c r r r i \cr apresent3da. a n d r . iompruvaçio. . da pu-
blicagão pela imprensa da ata arquivada.
Quando a atividade objeto da contratagb puder ser exercitada regularmente por persoasju-
rídicas de direito civil, deverá0 ser apresentados os documentos comprabatórios do Regism Ci-
v i l de Pessoas lurídicas (estatuto e instnimenta de eleiçáo da diretoria).
Se admitida a participagão de sociedades estrangeiras, será necesska a apresentagão do de-
creto de autorização, devidamente arquivado. Náo seri possível exigir o preenchimento dos re-
quisitos previstos pela lei brasileira para constituigão da sociedade. eleiçáo de administradores etc..
puis as sociedades estrangeiras se subordinarão ao disposto na sua lei nacional. N o entanto, de-
-
verão ser exigidos os documenlos aue identificam os administradores
.. ~ ~ e t~~ ' ?
- ~ ~ -
A I.ei n' d 666 aludiu aos caros em qdr' a atividade prc,sdpusesse ciimprimento dc lonnrli-
dadei eq,eclri\ Isss se pd,\a q u ~ i i t oa dcieniiimda\ atividades CJJO e x c r ~ i ~dependc
io Jr. aut'l-
n r a i l i , dc órgáix administrat~vo, (tais c i m o .nsliluiçõcs finanrrlras,
4) 0 Problema d o "Objeto Social'' da Pessoa Jurídica
Em inilmeros casos. tsm-w verificado exidCniia de que o objcto "social" Seja compalivel ciim
a ati\.Jldc A ser dewnpcnlirda na f u t ~ r ocantratii A qucnáo cxige apnifundmcnto. ci, que inú-
meros equívocos acabam ocorrendo.
Entre 136s. não vigora o chamado "principio da especialidade" da personalidade jurídicadas
pessoas jurídicas. Esse princípio restringe apossibilidade jurídica da a ~ a g ã odas pessoasjurídi-
cas aos limites do seu objeto social. Dito principio vigorou nos primeiros tempas, quando as so-
ciedades privadas passaram a receber personificação autônoma. N o final do século XVIII e ini-
cio do século XUL as sociedades parliculares recebiam personalidade jurídica como modalidade
de "priviltgio" atribuído pelacoma. O ato real que atribuía apersanalidade jurídica delimitava a
extensão da "existência" da pessoajurídica. Assim, por exemplo. pessoajurídica que recebiapri-
vildgio para negociar caí6 não podia praticar atos de comdrcio de carne. A o ultrapassar os limi-
tes fixados nesse ato de outorga de personalidade, caracterizava-se ato "ultra vires", inválido au-
tomaticamente e independentemente de qualquer outro vício.
Essas concepg-s foram superadas pela evolugão aociocultural. A regra 6 que as pessoas ju-
rídicas não recebem "poderes" para praticar atos dentro de limites precisos. A pessoa jurídica tem
personalidade jurídica ilimitada. inclusive para praticar atos indevidos e reprováveis.
A fixaçáo de u m objeto social. contida no ato constitutivo da sociedade, não produz invali-
dade dos aios exorbirantes que vierem a ser eventualmente praticados, O ato praticado fora do
objeto social 6 Cá0 existenie quanto aquele que se insira dentro dele. Não se verifica, de modo
automático, a invalidade do ato em virtude da meraausênciade insercáo do ato na obieto social.
A S ~ x a < j ido
.
i objctii social dcstina-se. tão.somente. a produrir cfeitos ds fiscalirliao M ativida-
~~
de dos ddministradorcr da swiedadc 0, <brios podr'tn prevnder que os administradores s q r m
rcsponsabili7adiis quando aplirarím o pdtnmônio swial em aiividadr'r fora do obir'to so;i3l
A situaçáo pode ser diversa quando existirem reerar específicas acerca do exércicio de cena
ali\ id3de o; quh.io 3 atuaião f o k do i>bjcto sucial ;dbmekr.se 3 repruvrção r'm vinudr Jc ou-
tra regra cspezifica Assim. por cxemp.0. uma so~icdadei i > i 1 não pode r.rcrciiar atividadis mer-
cantir e viie-berra O motivu 6 qde. ao dedicar-se a atividade%de o u t n natdrera, cstará sulcita r
'O' 6 qur "ata conrtiturivo" e rtnera, enquanto srt~utoe coniralo swid r i o sspkcirs.
'C" Para C ~ a ~ AR1 I c i i a ~ n ,o Ut.. p. 110, ouuu rrquirito 6 s nameafao de rspmsenranre legal no
o r Su~orr~o,
Briiil. nos remos dom. I?. 4".
epime j ~ r i d i c odircr\o. inilusivr' no tiiiantc ifoniializarin dc ,ua .oan(do Cm3 assuitqk>
i,ocicJade civil rem fins luciaivos) n i o podc dcJi.rr-x a atividade cspcrul~tl\aCm3 ,o;iiJ~-
dc dc cconomia mista. consrituila pari i e n u crropo. i i ã o pode deJicar-,c 3mplamentr P compe.
tiia no mer~ad', Cma ,ocicd.~Jc const.tuidr para compra e tenda de autom6veis nbo pude Je-
dicar-se 3 alitidade banrárin Ne<sescxcmplos. h l regras cspeilt~ci, veJando o deícmpcnho da
atividade
-.~ ~ - - e submetendo-a a uma esptcie de autarizaçáo por parte de autoridade competente.
~ ~
Ponanto, o problema do objeto social compat6el i o m ~ natureza
a da atividade prevista no
contrato se relaciona com qualificaçáo t6cnica. Se uma pessoa jurídica apresenta experiêncil ade-
quada e suficiente para o desempenho de cena atividade. a auslncia de previsão dessa mesma ati-
vidade em seu objeto social não poderia ser empecilho a sua habilitagáo. Impedimento existiria
apenas quando uma lei específica exigisse que o desempcnho de atividade determinada fosse pri-
wtivo de alguma categoria de sociedade. Por exemplo. atividade advocatrcia é privativa de advo-
gados inscritos naOAB. Admite-se a constituiç" de sociedades de advogados. mas somente quan-
do constituídas em face da pr6pria OAB. Logo. uma sociedade civil constiniída por adyogados,
mas cujos atos consiitutivos náo foram arquivados na seccional da O A B (e, sim. no Repstro C i -
v i l de Pessoas lurídicas), não poderá panicipar de licitaçáo que verse sobre serviços de advoea-
cia.
5)As Cooperativas
Outra questáo problemática envolve as cooperativas. Existem diversas categorias distintas de
coooerativas. A distincão se Iùnda. basicamente, noob)eto da atividade conpcrativa. H á contro-
v k a acerca da -~ viabiiidade de coaoerativa constinrída para u m cena fini parricipar de licitagão
cnvol>endoriividade dc outra nai~rcz3.Dcve-,e entrcntar i>problima <em ronsidcnr e,tnto\ cri.
ICnos fa~~uaI.'~ti;os.mas burcrndn a pr6pria r u l o dc ser da tutelr j u r i d i c ~i r :oopcrdt.\dr.
Tenho-sc cm mentc uue o ~ n s t i t udat ~ coop.rauva
~ merece iut<la i proteião na mcdida em qde
retrata fenbmeno associhtivo, envolvendo atiGidade direta de categorias profissionais. A coope-
rativa 6 o instmmento de obter, através dos esforços próprios dos interessados. ccno resultado
econômico que beneficia a todos. A cooperativa 6 manifestagão das mais louváveis. vinculada ao
-
valor mais importante para a realiraçáo concomitante dos interesses individuais a cooperaçlo,
rnmn --
.-... C 6hvio. . ..
S o cntanto. deve tomar-se em ~ISII que O regime ,urid!ro pr6pno da coopcntiva ~ p l t i a - s e
<ipen<irP L X C / U ~ ~ \ O ~ Pno~ Irclr;!unamcnto
P cnirc a ;ooperativ3 r seiir asrorirdus Asslm. i) an
6" d r Li no 5.76411971 ,diploma que regula o instilutii d3 coopcraii\u, aiiolr ires crpecies de
roopenii\3s S j o clsss~R~adas como ringulurer. cuupemriior crr.rmir ouledero~Gerde coope-
N i I I U I e ~onfe&,rorrierde cuuperotiior Ai ioopcratigas singuluc> sc car3itcnzm pela prr.5-
tacjo Jiretr de >er\ 1.0s aos asror~adus"(ar!. 7"). enquanto aa outras suas espeiir' \c :dcntificarn
c o k o associagões decooperativas. Bem par isso. o ~I 79
I.devmina que o oto coopemtivo é aquele
praticado entre as cmperativas e seus associados, enlre estes e aquelas e pelas cooperativas entre
si.
Portanto. a cooperativa 6 uma manifestação associativa interna que faz jus a Lratamento ju-
rídico mais bentfico no relacionamento entre associados (ou entre associados e cooperativa). A
~~
cooperativa não 6 umorganismo de atuaçáo no mercado, perante terceiros. Para esse fim, o Di-
reito estrutura as sociedades civis ou mercantis.
Por isso, @e-se a impossibilidade de tratamento jurídico mais benéfico para as cooperativas
nas coniratações com a Administração Pública. E que o Estado não podc associar-se a uma coo-
perativa. A prestação do servigo ou o fornecimento de bens por uma cooperativa a Administra-
cão Pública não C u m ato cooperativo. mas u m atode mercado comum.
D d s e extrai náo propriamente a vedagão h possibilidade de uma cooperativa ser contratada
pelaAdministraç5.0, mas a vedação a qualquer tratamento tributário privilegiado. evçntualmente
reservado para os atos cooperativos.
Ouando e se a coooerativa atuar como unidade empresarial semelhante a qualquer socieda-
de. n& h6 cabimcnto n i m sentidoem atribuir-lhe tratm~entoespecialc p n v . l e g ~ d o ~ se
i opode
ddmitir qur'3 mr'ra invo'açj<i da exi,lencia de Umd ;oopcrativa seja iufiiiente para incidCncia dc
 ..
p
306 COMENTARIOS A LEI DE LIUTAC~CS
E CONTRATOS
ADMNISIRIITIVOI Ans. 2 8 s
i.",, . .
,,
Mnaca~Jusrrri Firuo 307

regime de proteção, especialmente quando a cooperativa esteja amando em moldes idénticos ao
de qualquer empresa.
O chzmado "Um cooperativo" pressupõe uma espécie de "aulo-satisfagão" dos interesses de
- . ~ ~. .
umacateeoria através doa esforcos de seus ~ r ó o r i o smembros.
~ ~~- O
~ - "erande beneficio da cmoerati-
va t a aurcncia d: esptnto esvulauvn. especialmente p l a rupresháo dc napas cconbmtc;~in.
tcrmediinai ou b- agcntes ccon6micos que .,c interponham entre a f&c de produção e d2 consl-
mo. Se a cmperaliva passar a atunr em facc de ierwiros como "intennediiria". b k n d o intuito
lucrativo. desnamram-se os pressupostos de seu tratamento privilegiado.
Quanto a isso, pode-se assemelhar. inclusive a riiuqáo de cooperativase saiedades civis scm
,,.
fins lucrativos. Ressalte-se, apenas. que o regime jurídico das cooperativas é ainda mais rigoroso
do
-. aue
> - o.dena< últimas
~.....
Essar consideraçúes permirem afirmar que 6 possível e viivel a participação de cwperativa
em licitação quando o objeto licitado se enquadra na at~vidadcdireta e específica para a qual a
cooperativa foi consrituída. Se. porém. a execuçã d o objeto contraiual escapar 3 dimensão da
"obieto suçial" da coo~erativaou caracterizar atividade esoeculativa. haverá amacio ineeular " ch
cno'pcrativa 9 e r i ntp&ese de qua inaoilit4io
Eventu~lmcnic.ser3 .mpo,,~tel apurara cxi~ténciade incyl.incades apenas em binude do
exame dos atos constitutivus da eoopetativa. 6 imperioso que essas questões sejam objeto de in-
vestigação mmbCm no árnbitu da qualificação tecnica, proposta de metodologia de execução e
proposta. O ato constilutivo deve exigir queos licitantes explicitem como pretendem executar as
. . - .
resoectivas orooi>stas. Ouando se tratar de coooerativas. dcvcrá examinar-se a confieuracao dc
atitidade peculiar Se cwperativa pretende atua; auav6sde empregados. 6 claro que o tratamen-
to jurídico a ser dado B quesiáo não mereceri qualquer distinção: conperativa que explora servi-
ç o de assalariados para executar ceao objeto tem de merecer Vatamento idêntico ao de qualquer
empresário. Aliás, lembz-se que a pr6pria Lci "'5.764 determina que "O associado que aceitar
e e;whelecer rela~Poemprega~leia& m ~ acooperativa perde o direitode votare ser votádo..." (atl
I V - piow de regularidade relativo d Segu"dnde Social e nu Fundo de Goranria p o r
Tempo de Serviro (FGTS), demomrrnndu siruopio q u l a r no cumprimento dor encor-
gos sociois insnluídos p o r lei."'
1) Constitucionalidade da Exigênaa
Aexigência de regularidade fiseal representa forma indireta de reprovar a infragáo Bs leis fis-
cais. Rigorosamente. podeiia trarar-se de meio indireto de cobrança de dívidas, o que poria em
questão a comtinicionalidade das uigências. Observe-se que o STF temjurispnidência firme. n o
sentido de quc a irremlaridade fiscal náo pode acarretar a inviabilização do exercício de ativida-
des emoresariais. ~ & admitir-se,
e porém; a possibilidade de o ente pdblico recusar contrairao
com sujeito que se encontre em sit;açZo de &vida perante ele. A cxiiencia da Lei. no caso de l i -
citação, não 6 inconstitucional. A própria Constimiçlo alude a uma modalidade de regularidade
fiscal para fins de contratagão com a Administrqão Wblica (an.195. & 3"). En p h p r i o STF re-
conheceu a inconstitucionalidade apenas quando houvesse impedimento absoluto ao exercicio da
atividade empresarial. A simples limitação. talcomo a proibição de contraiar com instituiçóes fi-
nanceiras governamentais. foi reconhecida camo v & B d a . " ~ o bessa6ptica. a pmibiçáo de con-
tnrat com a Administração Pública nao configura impedimento absoluto ao exercício da ativida-
de empresarial.
2 ) A Dernahirapia da Exigência e o Desvio de Poder
As considmç6cs acima dcrcnvolvidas. constantes das edições antenoIes desta obra, não re-
tratavam coneordãncia com a o ~ c á aue.. .o se difundiu no seioda Administracão. Passou a utihzar-
se 'licita$o como insmmento indireto de cohrança de tributos e credito; fiscais. Ampliou-se.
..... nualouer
sem >. . medidaou
.> - .. . - - -.-
....- - - - avaliacão critica. o reauisito de reeularidade fiscal. Em suma. incomu-
~ ~ 7~

>c em desvio de poder. eis que ar erigr'nciar de rcpulmdadc fiscal somenie podem ser irnposw
31). o que evidencia a previsão jurldica da possibilidade da caracterização do vínculo de empre-
- .
eo relativamente a coooerativadoa. ~ ~

Em ta.> hipi(tercs. 6 nmpenoso venticar rc a pmpoiia aprpsenta r'rrquiDilidaoe no arpctc

como ev dfiicia da iduneidadc e ronfiabilidade do r u cito Não C pi>srívrl "ameaçar" i>Ilcimnte
som a inabilitação por razbei inelr\anus. co1aando.i em facc do dilema' ou sofre o mal menor
de pagar o lribu~to(ainda que Lenha hindada. mks para opor-se a tanto) ou sc sujrita ao mal maior
inbut&o. A cooperativa de\erS i ~ j c i t l se
r 30 mesmo regime tnoutirio dc quaiquerouim agente dainabilitasão.
econõmiço. Caracteriza-se, rem qualquer dúvida, o desvio de poder, pois a compeléncia atribufda da Ad-
Tais considefações náo retratam qualquer preconceito contra cooperativas. Aliás, muito p l o minisuagão Pública para selecionar apenas lieimtes aptos a executar satisfatoriamente determi-
contrário. trata-se de evitar a desnaturaçio do instituto e a fmsuaçáo do cunho competitivo da nada prestação passoua ser utilizada para "puni? aquele que não pagou preteriras dívidas. A con-
.
atividade econbmica. Ouem atuar no mercado como em~resárionão deve buscar tratamenlo iud-
~ ~~

figuração do desvio de poder 6 ainda mais inquestionivcl porque erisie outro instmmento jurldi-
dico privilegiado, que altere as condições de competigão. c o previsto como adequado para satisfazer o interesse público que estaria sendo buscado pela
Outra questão reside na avaliação da vantagem econ8mica derivada do tratamento pculiar Administraçáo. Ou seja, a via própria para exigir o pagamento de créditos fiscais 6 acobrançapor
reservado pela legislação prwidenciátia para a cooperativas. Se houver imposisão BAdministraçb via executiva, sujeitada a procedimento específico. Não se instituiu a avaliqáo de regularidade
da condic2o de sujeito passivo trihutsrio .
~ ~
pelo .pagamento
- de tributos relacionados 3 atividade de- fiscal como o instmmento jurídico para tanto.
sempenhada pela cooperativa. aludidos encargos deverão ser tomados em vista para identificar a Não se conrraponha que a "Lci de Licita~ocs"insliuiu essa sistemitica, adotando regras de
. .
exata extensão da orowsia formulada cela coooerativa. Isso w&rá envolver a adic&o ao valor a cunho vinculado acerca da submissão da habilitação &compmação da ausência de qualquer dí-
ser pago dirctamenrr à ccii peratiia os rkntant& quc saitiam ho, c o f r e ~ ~ i l b l i c opk
s custno dar vida em iaee da Fazenda Wblica. Essa afirmativa "50 encontra respaldo na Lei. Ela rctrata uma
prcstagks UioutMrs comsponiientes. dentre diversas interpretações possiveis. E não pode ser admitida porque infringe o principio da
cazoabilidade. Quando o edita1 desborda dos limites da razoabilidade e consagra desvio de po-
der elc a m de ser mprovado. D e todo o modo, se a Lei tivesse imposto solução despropositada
dessa ordem. ter-se-ia de reconhecer sua pr6pria invalidade, caracterizando-se o desvio de poder
Art 29. A documenrofão mlorivn à regularidade fiscal. conforme o caso, comisiirá em nível legislativo.'"
u
..
..

I- pmvo de inrcrifão no Codonm de Pessoas Físicos (CPFJ ou no Cadasim Gero1
de Conrribuiniss íCGCJ:
, ~ ,.
I1- pmvu de i n s r r i ~ ã ono cndarrm de conrribuinres esiaduul ou municipal, se hou-
vei; relativo oo domicílio ou sede do licironte, perrinenre ao seu ramo de atividade e
con~poiivelcom o rib;ero conrrnrual;
III- pmvo de regularidnde para com o Fazenda Federul, Estadual e Municipal do
domicílio ou rede do liciranre. ou ourrn equivalente. no fornui da lei;
'?' Dirpoiitivo com mdagão intmduzida pctr Lei ne 8.883. de 8 de junho de 1994.
'm8 consuirsm-w aa súmular 70 (.dinadmissiusi a intcrdiçzo de snabslscimsnto como meio coercitivo para co-
brança de uibutor."). 323 ("6 inadmiriíucl s ip~csnrxo~dc msrcado"ar como meio coecittvo pua pag-n-
to de itibuior."l s 547 (..Na0 C lícito i autotidade ~roibirqir o conitihiiinr em dtbito adquira eitmpilhar,
dsrparhs mrcodotiar nar sifhdcgs c c i s q a suar aiividadcs pmfirrionrir."). tods do S V .
Sobre o tema. hP l i ç ã s c l b s i c u de CAIOTAcno (Ernrdor de Dirriio Público. uolr Ic 11. Rio de Janeiro: Re-
novar. 19971. ConSm-rc. ainda. nos$o migo "O Principio daMonlidndc Publica r o Direito TribuiAno': RI-
uirro de Dirrilo Triburdrio. vol. 67. Sio Paulo: Malheims. p 65-79.
 t
*
Com base em tais cunsideraçóes é que se promovera a interpretação dos dispositivos do an.
-
qm
29.
'"
3) Inseri$áo e m Cadastro de Contribuintes
A inscricão no Cadastro de Contribuintes destina-se a oemitir a identificacão do suieito e a
*:,
detcnninaqãu Jc que cxcrcita w a ati\idadc regulamente r m tcmios tnhuláno, A tnscnqao nu
L*
Cadasiro conrtitui-,e em ohngaqao tributaria accssóna. Dcitina-sc a p r m i t i r a liscalir3qao acer-
ca da ocorrência de fatos tributbrior e da satisfação dos tributos dcc&cntes.
- - n suicito
Se -, não estiver inscrito no Cadasm corctcnder realizarcerta atividade tribulariamenle
rclcianic, cltari <.instatada a irregulanddde dr. rua \ii~s;Ao Vale Jircr, stm inscriqã.i no CaJ*s-
+.*.
v.
ira t n b ~ t 9 r i o .o suje~tunao prccn;he o r c q u l s l t ~Jc rcç~lanJaJcfiscal. Qucm e,ti\cr inscnto
poderáou não encontrar-se em situaç2o de &gularidade, o que será apurado em face de ouuos ele-
mentos.
3. I) Codasrro de Conrrihuinies Federal (CNPJ ou CPF)
Todo aauele aue desemoenha atividade econõmica. esta suieito ao . -
paeamento de algum tri- 't
...
hu1.i tcddrdl Quando mcn.i,. u pr3pno i m p o ~ t ode r c n J i poJcrd ,cr pcnincnte Por Jc;oni.n.ia.
deverá e \ t x in\cotn n.> CaJa\tro c ~ m ~ p o n J e nat ePL.)SU<I>jUrfJ~.'a\ .IU lí,i.as E\cntu~lmcntl<.
poderá ocorrer situação de necessidade de inscri~ãoem ambos os cadastros. É o caso da chania-
da "firma individual" - pessoa fisica aue desemoenha atividade empresarial. de cunho econdmi-
dade empteiarial. devera existir e ser comprovada a inscrição no CNPJ
4.2) Codnsrms esioduale municipal
O inc. I1 desperta alguma dúvida, em v i m d e da conjunçáo "ou" constante de sua redação.
Já se verificou hip6rese em que o sujeito pretendia escolhcr entre o cadasuo municipal e o esta-
dual. Tal alternativa não se M e . O diryiositivo deve ser internretado no sentido de que a natureza
da a t i i i l d c i ,cr de,cnvol\ ida no cuno Ja contrat3q8u delennin3rP a inscnqiu idJa,trdl Assim.
p.ir cxempl.i. s~ponha-se2.intrato dr. prestajão de rcr\.qos \ujcito ISS V w C piissivel dpE-
,entar proba dc imcnyão no <aJ&tru cstdual, cis quc a aiiiidadc a ,cr dcwn\ol\ ida a~arrr.iaráa
incidênciade ISS (ttibuto de compei@nciamunicipA). Será possível deixar de apresentar compro-
vante de inscrição no cadastro estadual em caso de prova da ausência de sua existência. Se a ati-
vidade objeto da contraiação caracterizar incidência de tributo municipal, seri desnecessária e
imprestável a comprovação de inscriçáo no cadasuo estadual.
. .
Ou seia. a Dane inicial do inc. I 1deve ser intemrctada em conson2nciacom a pane final ("per-
tinente d., ,CU Tamo Jc au\!ddJc e compati\cI ;om O uhjet.i <ontral~al")'loma-,r. ildro o mutl\u
da utili,r;áo Ja c.m)un~àorelcrida (".,u", Vão ,r. trata de remeter a csculha du I8iitdnte. mas de
adequar a exietncia - 1natureza da atividade desenvolvida e 1competência tributiria estadual ou
municioal.
O STJ apre2iuu qur,tiucmque um particular nãucsia\a in,.'niocm ncnhum cadastni ILxal.
pdr nád her iontnhuintc nem Jc tnhuto, estaJuais ncm dc munictpai, A Admintrwajáocntcndcu
i u e tal acarretaria a inabilitacão. O interessado imperrou mandado de segurança e obteve suces- , *
. ;E O ST1 decidiu que a ex&ssão "confome o caso" deve ser interpretada no sentido de que
apenas se e quando houver inscrição 6 que será necessário comprovi-Ia. Ademais, a inscriç20
çadastral deveria ser avaliada em funcão do objeto licitado e. no caso. era dispensavel a exigCn-
cia. O julgado é bastante interessante, inclusive por envolver análise dos efcios da ausência de
f tència de uma dívida fiscal. em qualquer lugar do Brasil, é suficiente para acarretar a inabilila-
impugnaçáo prévia ao edita1 e outros temas tradicionalmente contmvenos no âmbito de licitaçóes.
Pode ser conferido na RSTJ, a. 11 (1 13 -janeiro 1999). p. 15-51.
4) 0 Problema d a Regularidade para com a Fazenda
Esse é u m dos temas mais compiexos e pmblcmbtieos da L e i de Licita$ões. Existem inúmc-
ms ângulos a ser enfrentados.
4.1) Rexularidodefiscal e ousêncio de divtda em face da "Fozendn Público"
A utiliraqi" Ja cxpri.rrau 'FrrenJa" cundu, i 3mp.ia;ão Jo concci:o Jc regulrndrdc mera
mcnle "fisc3l". E quc a expre>\au "Fa7cnJa" ahnnge não apcnx o\ crCdito, Je ongem f i s ~ a l mas .
t.ido e qualquer ~ r é d i t uJc titulandaJc Jc pcs.oa Je dire11.1~ ú h l i c o- inilusi\< auucles Jc oneem
não fiscal. Àssim. créditos por multas. indeniraçaes ou outias causas estariam abrangidos. -
..,
r*
, 4.
Essa interpretação é despropositada e infringe o pnncípio cnnstitucional que ruhordina a',
..
exigências de habilitação ao mínimo posslvel para assegurar a execução satisfatóna do objeto li-
citado.
4.2) Regularidode emfocr de rodos os nlveisfederarivor
Ademais, tem prevalecido interpretação no sentido de que o sujeito deveria comprovar a E-
.',."
-. gularidade fiscal relativamenle a três níveis federativas. Partindo da rrdacão do inc. üi.reputa-se
i
.<
que J ixi\t?nci3 dr. JI\iJa par3 com a Fazenda Fcderal. Estadual uu .Muni:ipJl produrina inabi-
Ii!agio Dis;utr. .,e. aprnac. ,c acompmiaqzo k n a Jc fa7cr-squmt.i r o Bt3d.ic Municipio que
.. realizam a li:itajáo ou quan1.1 I q ~ e l ce m que o Iicitmte tem Jonicilio. Tambcm %ohesse h z u - -
10, a abordagem comumafigura-;e equivocada
;i'*'
4.3) RegularidadeJircal na órbira em que se realiza a liciio'50
Somente é possivel reconhecer como indispensavel a regularidade fiscal em face do ente fe-
* derativo aue ~ r o m o v ea licitacáo.
#' 'a
podena defender-se que licitaçáo 6 uma excelente oponunidade para constranger algu6m
f a pagar tributos. Esse agumentocaracteriraria desvio de poder e invalidade da atividade pública
-
(lieirlativaou administrativa).
D c todo u modo, há questão extrernamcnte prohlcmdti<a de rer reip.rnrLJa por aqueles que
dclendcm a .'onstnijiu ora rtdiada Trata-se Jc Jctcminar o cleilu da crisiencid de rlguma d l \ i -
Ja prranle I k e n d a Púhlca qualquer Suponha-sequc a scdc Jo I i c i m l e C ".i Fstado de S2.i Prulo
Imagine-se que sua situa$ão em~facedisse ~ s t a d o6 regular. N o entanto, consta dívida daquela
~ ~
.~
emoresa w r I C M S oetanle o Estado de Santa Catatina. Realizando-se~-a licitacáo no Estado
.,
RioJr. Jdnehni. li.'itanlc dc\e ou nau ser hah~lit3Jo?Aquclcsque rurtcntam que o I.siisntc está
~~ - ~d o- -
ohngaJo 3 .ompmidr rcgulandadc li,e3l perante as Irês 6rbiias Ja FcJcraçio ,omcnte podem
adotar, por coerencia, o entendimentode que o licitante lem de ser inabilitado. Afinal, não~h.4ca-
bimento de diferenciardívidatnbutha conforme a identidade do credor Se a suieito tem de com-
p r o w rcgulandadc fiscal qurnto 3 todas as 5rhitas fcJer3ti\as, nã.i h d \ c n ~ iundainenio IJgico-
j ~ f l d i C 0para re\tnng,r a cxigrin:ia a apcna, o E\iado c m que o Iicitmte ti\er ,eJe
Alias. essa restrição esbarraria em dois problemas séhos. O primeiro 6 o de quc uma pessoa
iuridica onde ter diversos domicíiios. Não h6 cabimento em suaor
~ ~
~c
aue
,~~~ ~" - - - fiscal~,~
a reeularidadc
~
oe-
r3nu a >edc pnniipal C ~uficientrpara :ndurir iJoneiJde do 1i;itante. qumdo clc cncuntrar-.,c
com JíiiJas fixou\ Jiante Jc uutm F.stadu crn que tiier. tamhem. Jorniiílto. O exundo arsumcnx
6 o dc que reswingir a repulxidade ao domicílio da sede conduziria a abrir wtti1fraudé. Basta-
na o su,r.bto l u c a l ~ su3-scJe
u nu Estado cmquc nau ti\er,e J i \ ~ d & Entáo. i r n a inúmera, e enor.
-
mc, dí\iJdr em tuJ.>r os EstaJos Jo Brasil menos naquele onde I.ralirou ,La sede. Irmbre-se
que a sede depende de manifestação de vontade da pessoa jurídicae não h6 qualquer obrigatorie-
. . .
dade de localizar-se onde se situa o orincioal estabelecimento.
Ou seja. h6 apenas duas s o l y k s juridicamente cabíveis. A primeira 6 entender que a exis-
. .
cáo. A outra é reputar que somente a dívida em face da entidade aue oromove a licitacão é aue
impedira a habiliiaçáo. Não é possível solução intemediáia, no sentido de que algum& díviias
fiscais acarretam inabilitação e outras, nSu.
É claro que a ado$ãa da primeira aliemativa conduzira à inviabilidade da licitaçáo, pela com-
plexidade da compmvação da regularidade fiscal em face das Estados e, especialmcnre. dos M u -
nicípios Como é 6bvi0, lodos os argumentos aplicáveis aos Estados estender-se-iam aos Muni-
cípios. E praticamenle imposslvel apurar se o licitante esta em situação regular diante do Fisco
de todos os Municípios.
 Não caheria. sequer, n Oltimo argumento. dc verdadeiro desespero. consistente em invocar a
tcxto litcral da Lci. OU scja, diante da impossibilidade de defender inlerprelagão fundada no es-
oirita da recra e em critérios iurídicos mais omfundos. recorrer-se-ia A sua letra. Dir-se-ia aue a
redação ih inr Ill . n d i i ~r ei,nclu<b ora rombtnaa Para ichaicr a aryuinciilo. ba,w inbocar a
. ~~
regra c<instii~cionll que re<innpe 3, exigln~iasde habilitação ao mínimo. Podena acrerccntar-
se a \cdação ao dcsvio de poder c o repudio a interprctaçiie: fundadas exclusi~ament~ no aspcc-
to literal. ;em qualquer respaldo par o&s m6todor hemenêulicos c conducente a resuliado des-
propositado. A redafáo do inc. não 6 o criterio fundamental para determinação de seu conleú-
do jurldico. Ponanto. deverá reputar-se que a regularidade a ser evidenciada é aqueh perante o
enle oue nrnmnve a- licitacio.
7 - - r . ~. ~
Outro srgumento de desespero reside em i n v o c a r ~que rc podena denominar de "peniinali.
dade juridico tnbutiria ' Panir $c-iado pressupostode que. scpndoa Icg~sla(aotrihudria.cada
e ~ ~ b e l e c i m e n6t iui m contiihuinru diverso Ponnnro. bastaria vomtrovar a rcgulandace fiscal do
estabelecimento principal. a qual se faria perante suasede. Os estabelecimentosinstalados em ai-
tms locais seriam distintos daquele que panicipa da licitafáo. O argumento 6 improcedente. como
6 fácil evidenciar-se. E m primeiro lugar, a regra tribur6ria vale (e somente para alguns efeitos. alils)
aoenas oara o Direito Tributário. não oara oDireito Administrativo. Perante esse, exisle a unida-
de
-~da .
- - nersonalidade
~~~ -~ - ~ ~~ .~ .
iuridica. ~ a n t ~o- a- n s i m a u ea imoosicão da sancáo de inidoneidade oara ser
~,~
contratado pelaAdm~nisira+.io Riblica naii u limita ao "estabelecimeniii" que p a n i c i p r ~do ron-
trato. m u 2 pe\~ualuridicaem\ i mesma. Todo* os reqdisitor de hah~litaçSor i o ciinsiderados eni
face da exis1fnc.a de uma pessoajLndlca una. sem possibilidade dccon,iderar, por rxcmplo, a
experi&ncia anterior de u m estnbelecimento isolado.
Essa solugáu foi cunsagrada pela L e i 'n 10.520, conforme os c o m e n t ~ o sabaixo.
4.4, Rcgulor,dnde~i<cnl (e riòo fa:u~dórtn,
Sr. n wgul~ridadcfi\cr. for dcsiin;ulaJa da qualifica(ac para r.~scu(áo <ibjeti: pretendi-
d<i nela Admini,tracào Riblica. os resultados ,crio inaccitd~eis.T e r - s r i de reconhecer qur a
exiitencia & um único debito com a Fazenda Füblica (mesmo sem qualquer pemn2ncia;om
o abieia
~,licitado) acarreta inabilitacio. Loeo. a cxirtenria de multa de transito. a ausência de Da-
~
rarnentn
~~~-de
-~conrhbuicão sindical.
~ inadi&l'emeto
~
r ..
do valoroor ocuoacão de imóvel oúblicÒou
~~~~~~
dívida similar conduziria 1inabilitação. Assim, o licilante tena de comprovar ausenciade dinda
de I P T U e IPVA para participar de licirafão em face da Unilo, por exemplo. Vale dizer, o sujeito
poderia nem ter dívida, mas teria de produzir documento probatório da ausenciade dívida. Sem
-
,untar dezenas de documentos, estari; inabilitado ainda @ando tais documentos nao indicassem
senso a ausència de qualquer fato jurídico.
4.5)Ainda o regulnridadejircal e d o faiendária
N e m se diga que a expressão " F u ~ n d aPública" rem maior amplitude do que 'Tisco", o que
significaria a necessidade de ampliar o r o l das exigencias. A mera coloea$ão do problema já evi-
dencia a incorreção da conclusáo. Oan. 27 refere-se. de modo claro, 1 necessidade de o licitante
evidenciar sua "regularidade fiscal". Ao dispor sobre isso. o an. 29 utili?.ou a expressáo "regula-
ridade em face da Fazenda Pública". Extraiu-se das palavras contidas nesse dispositivo que não
mais bastana a regularidade fiscal e seria necesslria a ausência de qualquer debito em face da
Fazenda Pública. Ora, isso e ignorar a estmmra da Lei e a vontade legislativa. Se a intençln fos-
se exigir algo mais do que regularidade fiscal, o m. 27 teria redação distinta. Deve ler.se o dis-
positivo tal como se estivesse redigido "provade regularidadefLrco1para com aFazenda...". 6 que
a expressão 'Fazenda Füblica" nao se destina a identificar o conteúdoe a extenslo da "regulari-
dade", mas o sujeito em face de quem exige-se a regularidade. A regularidade a que se refere O
m. 2 9 não
- 6 diferente nem mais amola do aue a do an. 27. Enfim. tem.se defendido interpreta-
~
("o inadmi*3í\cl. cii%i\tenie em suhirdtnar o m . 27 (30 qual esiá a regra geralJl d~sclplinacons-
tante do an 29 (no q ~ aarena,
l se mnudcncia a discrplinad<ian. 27).
4.6) Gencroliza@o da regra e infra~áon pasrufados hennenguticos
Como se não bastasse. a inlerpreiagão em w g a infringe princípios hermenêuticosbásicos, eis
que toma inúteis disposi~óesconstitucionais e legais e infringe o espírito do sistema.
É tnq~c\i.onirel~ u aCFiaoe esiabeleccu regracxccpciunal no a n 195.8 1*.A l i se f i x i n ~que
empresa5 cm d6hito r n m o ~i.,iema de segundade social não podenam conira ar com a Adminis-
irrçao Pública i?wa e p r a tem de 3cr uinjupada com o dispr\lii no an 37. inc X*l. que proíbe
adofão de restrifões que ultrapassem o mínimo necess.4rioã garanuado interesse públ~co.~Logo,
pode a f i m r - s e que o disposto no m. 195.5 3". consagra uma especie de "punifáo" determinada
pela própria Conrtimifão. Enfim. a Única ressalva permitida, no dmbito de regulandade fiscal. ao
disposto no an. 37. inc. X M . 6 aquela explicitamente prevista no an. 195, 5 3:
A p m i r do a*. 29, inc. 111, da Lei n'8.666 produziu-se interpretafão que generaliza a regra
do an. 195. 5 3". da CFl88 p a a t o d u ar finurar Vihutáriar. 0 s aolicadores da Lei de Licitacões
,~
subveneram a ordem c o n a ~ c i o n a la: reg; geral passou a ser a Ao m. 195.5 3', ignorando-se o
~
disposto no an. 37, inc. XXI. Segundo esse entendimento, qualquer divida com autoridade pú-
blica inviabiliza a conlrataglo com a Administração Riblica. Olvidou-se a natureza excepcional
do disposto no ar[. 195, 9 3 4 da CF/88. Esqueceu-se, ainda. que o aplicador da lei infraconstitn-
cional não pode adorar principio hermenêuiico incompatívelcom a~onstituição.A exceção au-
torizada naquele dispositivo não pode dar runtentafão n outras rcstriçõe,. que pretendam i r além
do permitido constitucionalmente.
4.7, Requla~dodefíroln i i t t n i r ou paerrb<odooti*tdOdc
Conjdgando a L e i no 8 666 com a C o n ~ 1 i u ç a iFederal
i e 0%princlpiii> auientes 3 atividade
adminisiraiiva do Enado. de\c ~oncluir-$c que o srnt~dude"n~ulandauefiscal' t dwcrio da0ue.e
quc vem sendo pratieado. Pode (deve) exigir-se do licitante cimprovação dc regularidade &cal
atinente ao exercfcio da atividade relacionada com o objeto do contrato que se pretende firmar.
Não se mata de comprovar que o sujeito não k m dívidas em face da "Fazenda" (em qualquer nC
vel) ou qumto a qualquer debito possfvel e imaginivel. O que se demanda 6 que o panicular. no
ramo de allvidade peninente ao objeto liciiado, encontre-se em siluaglo fiscal regular, Trata-se
de evitar contratafão de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o dmbito da
atividade a ser executada.
Assim o 6 porque não cabe ao Estado recorrer a panicular que não desempenhe regularmen-
.
te a atividade ou orofissão relacionada com o obieto do contrato.
~
Justamente por i s o . o pr.ipno inc U do mesmo an 29 cxiec que o sdjeiro comprove rua ins-
c r i i i o rio canastro municipal cu estadual penincnte ao ramoda aundadec c<impat:vel com o objeto
Itciiado Ou \ela. não icna sentido dispor nesses rcniios no inc 11 e exipir. no inc 111. que o su-
jeito comprovasse regularidade fiscalm i ouuos ramos. desvinculados doobjeto l i c i r a d o . ~ ~oeru-
.
ieita não necessita comorovarinscnclo cadastral fiscal em todos os ramas ooasiveis de sua atívi-
~ ~~ ~~
dadr. não hd renudii em submcie.lo a Jemonsuar regulandade fiscal inclu,ive quanto a esses iiutror
ramor A interprcw(.ao adotada usualrrcnle para o inc. U i n h n f e oe%pintodii yl. 29. claramenrc
cvidcncidi, ira irgra inquerti3ndvel do inc. 11.
-
Portanto, não há cabimento em exigir queo sujeito em licitaflo de obras. servips ou com-
-
pras comprove regularidade fiseal atinente a impostos municipais sobre propriedade imobilii-
. .
n a ou imoosios estaduais sobre orooriedade de veículos. Nem há fundamento iuddico-conatim-
clonal pdra Investigar FC O ~uj:110 pagou a taxa de pollcia para a C V M e a w m por dlantc Todo<
.
e\scs tnhuliis não se rclaciunrm com o exercirio regular. para f i m rnhutin<is. da auvididc objc-
todo contrato licitado.
. . .
4.81 Intemrelacõo Iradicional c ofensa
, ao interesse ,~~
~ oúblico
~
O rcsultnlo da inicrprrta\á<iextensiva da regiilandadc f i y a l n3o apenah infnnge <ipnncfpici
da razoabil~dsdec da univendidade ac acesso a licita;be%. E ~ncompatf\clcom o p n n i i p i o da
supremacia do interesse público. A o se defender a desicessidade deeomprovação assimampla
de dividas fiscais, não se prctcndr defender os sonegadores ou devedores t r i b u ~ o sNão. se tra-
.~
ta de enfocaro interesse orivado. eticamente re~mvável. ~ de aaear. menos ~ trihuros.
= -
As exccs,ivas exig~:Liar a popbsito de alhencta de dívidas de q~alquernuureza pcrante a
~ ~
Fazenda R i h l c a iCm produzid,r icdu,ãii do ndmerode Iicitanle.\c propo\lar nas Iicltaçóes. Su-
ponha-se licitação na 6rbita bderal. Imagine-se empresa em pefeiias cbndicõcs de executar sa-
tisfatoriamenteb objew e que formulará a melhor proposta. que essa empresa deixa de obter
312 A L i i DE Liciaçbrs E COHTR~TOI
Co~rrrrA~iar . --
~
ADMINISTRATIVOS AR 29

-
cemdao de reeulasidadequanto a tributos imobiliários do Municíoio emaueesti esiabelecida. Será
inabillrada e a I l n i l o perder9 a possibilidade dc rca.izar o contrato mais ~antajuro.
O número dc pi>tenciaishiitante, em 1 ~ 1 ~ 3 qJC j oregulandadc perante as J i b :r>&\ Fazenda,
Pubi2ai 6 cadd \c7 mal, redu~idi, Se não puderem panictpar dar licilavjes citar-re-i p r a i u i i n -
do umaesoéciede canelizacão do mercadã. Aoenas~aleumasemoresa;\:cuia identidadeé orevia-
rnenie ;~nhrcida.disporãi, & cundigbdi para banicip& dc .icitd~bcr.~ a t e umae,pécie r ~ de in-
;enti\u a que 131) ernprelas partilhem enue si <imr.r.ddii NPo se exclua o nrco dc juc luda, a,
emprcid\ rrtcjdm em rituagão irregular. o que in$iabilizana a satisfajáo do intcrer,e pJhltcii
Quando menos. a redução do univeno de licitantes iraduz-se diretamente naelevação dos preços.
E m suma. os pretensos benefícios obtidos com a exigtncia da regularização fiscal acabam
contrabalançados pela elevação dos custos contratuais.
5 ) Comprnvafio da Regularidade Fiscal e Suspenrlo da Exigibilidade do Crédito Fiscal
O sujeito deve encontrar-se em situação de regularidade. o que significa prova da quitação
dos tributos (nos limites açimi aountadosi. seeundo disoosto na leeislacão - . .oróoria.
, Os arts. 205
s 2 l ~ hda I ei n ' 5 I12 (Códipo ~ h b u t á n ohac;unal) iii-:!pl nam a matena. a propó?iti>especial-
iiicnie da\ 2hamadar rrnia0rrpoririior M rfri!vnrg<ulin Cabe. n e r r ponto. iranrcre%ermaniP,-
iagaii de unidaJe t6.'nicd du TCI'. que fut acatada no)ulp imcnio de pro;r\su Fot o b u n a i l u quc
"Quanto à exigéncia de débitos não inscritos em dívida ativa, cabe dizer que podem ;stes
estar sendo parcelados ou questionados em juizo. ou ainda. discutidos no imbito da pró-
pria administração. o que, por si só. não toma a situação do licitante irregular perante à
Fazenda Pública. haja vista o disposto no an. 151. incisos 111. IV, V e VI, do Código Tri-
b u ~ Nacional
o ..." (Acórdão 1.84812003 -Plenário, rel. Min. ADYLSUNMorra)
O STJ. por seu turno, decidiu no sentido de que "O art. 29.111, da L e i 8.666193 deve ser in-
terpretado com a flexibilidade preconizada no principio inserido no an. 37, XXI. da CFl88." Por
isso. "Se a empresa tem conua si execução fiscal. mas não se nega a pagar e indica bens P pe-
nhora para discutir a dívida. não h4 ainda. inadimplência." (REsp 425.400-MG. rel. M i n ELIA-
NA CALMON)
6) De,ierminagáo Precisa n o A t o Convocató"~
E imoerioso uue o ato convocatório determine
-~~ ~-a exataextensão da intemreracá .
adotada oara
~ ~~c ~ ~ c
"regularidade fiscal" e indtquc os tributos acerca diir qual, rrr9 exipida r documentajju priiha-
tóna da regularidade Não se admite que o ato con~ocatóriurcrtnnja-se a repetir o texto da l e i e
remeta h discricionanedade da omissão de I.icitação a determinação do lima. Nem se permite
que u m licitante apresente certo documento c reja inabilitado porque. ao ver da Comissão, a p r o ~
va da regularidade tinha de fazer-se atraver de outm documento. Essa alternativa é incompatível
com o principio da objetividade da habilitação. Se o ato convocat6rio formulou exigtncia pene-
rica e imprecisa. têm de ser acolhidas tanto a interpretaçáo adotada pelo particular como aquela
da Comissáo. Não h6 iundamento jurídico para autorizar a rejeição dainterpretação adotada pelo
licitante e prestigiar a da Comissáo. É inconstimcional o entendimento que remete à escolha da
E m conclusão, não basta o ato convocatório restringir-se a repetir o disposto no a*. 29. tex-
tualmente. Tem de reputar-se que o aludido art. 29 contempla uma autoriziu;ão para a Adminis-
tracão eleeeros docuientoe e s ~ c í f i c o aue
s se fará0 necesrfios para a comprovacáo,
. . naqucle caio
co;iirctu a; rcgulandade f1,:41. Sob um'cenu ãngulo. o ~ t i ~ o s i i !apre,enia
$o ciintrúdu normati-
$ 0 vmilar ao do, ans 3Ue 3 1 cabe J Adminlstragio identnficar. !c modo precibd. exato e inques-
rionivel, as exigências cujo preenchimento é imposlo como requisito de habilitação.
-
Essa orientacho foi consaerada no oarecer de unidade técnica do TCU. j i anrcrionnenle te-
ferido. em oue se consienou oue "a forma de comorovacão da renuloridode fircnl deverá estar
duas ou mais interprelaçks forem deve& ser admitidos os licitantes que atenderem a
quaisquer delar." A orientação foi acolhida no voto do Min. AOYLSONMOITA,tal comose evidencia
da IeiNra do Acórdão 1.84812003 Plenirio. -
7 ) A Inovafio da L e i no10.520 em face d a L e i n" 8.666
O an. 4", inc. XUI. da L e i n" 10.520 (que dispGs sobre o pregão) introduziu inovaçáo muito
significativa, no tocante h disciplina da regularidade fiscal. Previu que
"A habilitação far-se-& com a verifica550 de que o licitante esti em situação regular pe-
rante a Fazenda nacional, a Seguridade Social e a Fundo de Garantia do Tempo de Servi-
ço - FGTS. e as Fazendas Estaduais e hlunicipais. quando foi-o caro..."
Ora. a cliusula referida ("quando for o caio") gera perplexidade. Trata-sc de fórmula que coma
não obrigatória a exigência da regularidade fircal em algunias hipóteses. A solução legislativa
. -
imoorta admitir oue. em aleuns casos. não será o caso de exieir
peranic u r uutrur tntcr fsdrrutitu, 1o,
-
" a reeularidade fiscal - a o menos.
não pude ser intcrprciadu . m o rdme>>ar d.>:nciun*-
ricdade admini\iratita. >olujãu qde nau ttna :ahimcntu em ti>ta da auisncia de um parlmetro
mais preciso.
A única inlerpretaçáo razoivel para a fórmula verbal adotada pela Lei do Pregão reside em
~ ~
. .
vincular a exieência à órbita federativa aue oromove a licitacão. Ou seia. se a União oramover o
prrgáo. nãd icr9 o c a w de cxlgir comprotagão de regulandidc li,ca! pcranii E > i ~ d dD. i i t n i u
FcJerdl c Muniiípiii. ci, que niii ,ãii ele\ interessxio~0%)cenamc. C w .ntcrp~idçat>.llai,, 6
conuhorada pur uma m ã o accirória. Na rcducju da Mcdirla Prw i d n a que deu ongcm I Lca no
- -
10.520. não se oermiiia exietncia de reeularídade fiscal senão oeranle aÜnião. Lembre-se que,
I epo;a. pretendia-se roinngir d pregáii apenar . ieslera da I:niao. Cma dar aItcraj6cr introduri-
da, na disciplina do prepao. a prdp6,iti~ da tormal ~ c n e r a l i ~ a gdaí o rua aplicrh~iidadcao, uutrus
entes federativos. foi a consagracão da referida fórmula ("se for o caro")
Esclarecida a questão a $apósito do pregão, surge u m pmblema jurídico de difícil transpo-
.~~
sicãa. Sendo a-~ -
Lei n' 10.520 u m dioloma veiculador de normas eerais sobre liciiacho. resulta in-
que,tionJiel A iiahilidadc de e,tabele.er rcgras ,i>brc h a b i l i t y l o drn Iicitqors Mar hb uma in-
dagajãu que n i o quer calar. por que a regularidade fi,cal atincnte a pregío dcte w r iratada J i -
versamente do que se passa com as demais modalidades de licitação? Veja-se que o regime juri-

o .- .~
Comissào determinar. aoenas no momento de iuleamento. os documentos oue serao exigidos do
particular Isso produz cni,rmc nrco de adotu-se rmp,e a solugão que u particular não csco-
~ ~
Ihrra Se entendeu que c) documcnt~".&'era o adequado, a Ciimi\ráu diz que dei i a ter ,ido rpre-
ri.ntrAo CI documento "8" Se o documento "8"6 exibirlu. a Ciimirsáu exige o ' A " O pani;ular
acaba obrigado a produzir dezenas de cenidóes negativas de natureza t r i b u h a , relacionadas aos
mais despropositados fins. Como decorrência. eleva-seseu custo e rediil-x o universo de licimtes.
sem que tal se traduza em benefício algum para a Administração. Aliás, muito pelo contririo. esse
entendimento é mal&fico sob todos os ângulos, configurando ofensa ao principio da universali-
dade da comoeticão
. . -
e, sob u m certo âneulo. da moralidade administrativa.
Pcindntci c .ndependentcimnv da inrerpreujãu que u dé 2 expressão "regul.uidade para com
d Farenda .". iiutra é a queitãu da discncionancdailc da..\dminirtração hinda quando se citnclua
que o entendimento ora adotado é compatível com a ConstiNiçáo, nau se pode acolher a prática
de ainbuir dirçricionariedade à Comissão para determinar, nporferiori, os documentos indispen-
siveis h habilitação.
- dico dar rondip5es depanicipasão no pregão (ai incluídas as questks quanto a habilitação) não
apresenta nenhuma particulqidade. Afinal, o que diferencia pregão e outras modalidades de lici-
tação não é a disciplina da habilitação.
E m sc reconhecendo que a temitica sobre requisitos de habiliração apresenta natureza id0n-
tica no pregáo e em todas ar demais modalidades licitatórias, surgem novas luzes sobre o tema
examinado. Se a norma contida n a L e i no 10.520 não é especialmente relacionada com o . -
preeão,
eniáo apresenta naNrcza de norma geral quanto a toda e qualquer liçilaçáo. Assim sendo, terse-ia
de convir que, nos temos dos princípios da posteridade, a norma da L e i n" 10.520 leria alterado
o regime jurídico generico de toda e qualquer licitação.
Não se contraoanha que as normas da Lei n" 10.520destinam-sc a reger - aoenar
. o. -
rirenão. A
assercão não encontra resoaldo na Ióeica ,~ ~- . ~ .
iurídica.. na medida em oue 6 oerfeitamente mssivel oue
u m diploma legislativo contemple tanto a disciplina de u m tema especial como normar de naru-
reza geral. Aliás, lembre-se o caso da L e i n" 9.468, que disp8s sobre inúmeros arsuntos, alguns
especiais e outros não - inclusive alterando o conteúdo da ~ en"i 8.666.
314 COMEMAROI A Lri ar Limacors t tolinuror AOMINITIYLIIYOI A n 29 M a a ç a ~J u s m FILHO 315

Nem se argumente que o texto legislativo não contém expressa referência sobre a alteração
da L c i no 8.666. E Jç cvidtncia basilar que a lei posterior revoga a anterior não apenas quando
assim expressamenie o deterinine, mas também quando simplesmente editar disposiçóes contra-
ditórias com aquela.
Por fim. não caheria invocar a m e u lerislaroris. Defender auc a L e i no 10.520 não "auctin"
dtcrdr a L c i I"P 666 3pen.U pode significar quc oc congressista\ não tinhdm tal inten(ãu Mas,
somo C pa~ificu.a voitadc do Icgislado. nao pcdc ser invocada para determinar n coricudo da
disciplina juridica produzida nomativamente.
Ponanto, pode concluir-se que a L e i n' 10.520 introduziu inovação significativa, aplicivel a
todas as modalidades licitatórias. consistente na restrição h amplitude das exigências quanw I
regularidadc fiscal.
8 ) A Questáo d a Regularidade e m face d a Segundade Social
O an. 195, 9 3'. da CF188 veda ao "Poder Público" contratar com "pcssoa jurídica" em de-
bitn com o sistema de seguridade social. A vedação constitucional produz reflexos na fase de ha-
bilitação. A L e i n" 8.666 adotou a melhor tese. A exigência não seri apurada apenas na fase de
A partir da Lei no 10.522 dctcminou-se que a existtncia de qualqucr divida perante cntida-
de da Adrninistra$ão Federal seria comunicada ao C A D I N e. como decorrência. impediria a ce-
Iebnção de contraror (e, mesmo, convênios) com qualquer ente da AdministraçSo Pública Fede-
ral. Mais ainda, sequer adirivo conUaNal poderia ser firmado. o que atinge Bs raias do derprop6-
silo. Suponha-se que u m sujeito conste como devedor de uma sociedade de economia mista fe-
deral. Dai se exwiria a impossibilidade de paticipar de contrato administrativo ou de firmar adiuvo
concratual perante qualquer outm órgão federal.
A ampliqão desmedida das exigencias de regularidade como requisita de contratqao i n h g e
o interesse pública e pmpicia a reduçáa da competitividade. alem de caracterizar c l m desvio de
finalidade. Se a prbpria Constituição determinou que os requisitos atinentcs B habilitaç3.o seriam
os mínimos necess6rios Igilrantiado interesse público. afigura-se que a disciplina daLei n" 10 522
6 inconsIitucional. As vedaçtes referidas infringem o principio da pmporcionalidade e produzem
um efeito de desvio de finalidade. tudo incomoativel com o an. 37. inc. MI.da CFMR.
0bservc.sc q ~ ac con.til~cional~dade~ ~ ' C A D I Nfoi obleio J; avaliaçào uo ~,Jderl u d t o i -
no. mcrniu aiitc\ da rdiçau da Let n' I U 522 Ao que parece. no entanto. u lema não l o i oblcto de
cxamc --.
~
ron o. onsma
~~~~~~ ~ . aai>ntado
r ~ ~ ~ ora .r ~- ~~

conlratação. Essa seriauma interpretação incorreta, fundada no teor literal da Conslituiçáo. A alu-
são a "contratar" não significa que apenas o licitante vencedor deverá enconuar-se em situação
. .
de reeulundadc fiacal. A fase adeuuada oara exame da siluacão do licitante 6 a habilila~ão."~A
intcrprctqa<i literal da Constitu qão Icvana a rcsultadus despmposttrdos Supinha-se que. i u n -
sluiaa a Iicitaçju fossc vcrilicado quc o Iicitantc benccdor possuia dcbiti>spcrmtc a scpndadc
Sh>podrna ser iontrarado. o qiiz Impunanr lmsirqãoda ni:vidndc Iisitatóna Isso t e m jidu r v i -
tado se o tema tivesse sido investigado na fase de habilitação.
A L e i n" 8.883 altemu a redação do inc. 1V parara introduzir referência expressa à prova da
regularidade lambem perante o FGTS. A legislação anteriorjiconrinhaessa exigênciae aomis-
,áu da L e i n' 8.666 poderia produzir disputa acerca de sua revogação.
9) Princípio da Universalidade da Jurisdiqáo
E m qualquer cano. porém. a exigência de regularidadc fiscal nãu pode se sobrepor agarantia
da universalidade e do monopólio da jurisdição. Significa que a submissão do litígio B aprecia-
ção do Poder Judiciirio afarta qualquer laivo de irregularidade. Não 6 constitucional impor a perda
do direito de licitar enquanto a materia estiver sob apreciaçio do Poder ludiciirio
10),O C a -d -u t m de
~ ~~ - Devedores
-~ ( C A~-
DINI
A L c i n" 10 522,2002 disclylinou o ~ a d a n mI n l o r m a i i ~ ode ckaitos nào quitados do setor
pÚb1i.a fcdcrnl (CADIN), derlinulu a ,i\lcmailrar r idenilliiqao dos devedores em siruaqão ir-
regular. Deverio ser inscritas no referido Cadastro as "obrigações pecunitrias vencidas e não pa-
gas. oara com ómãos e entidades da Administracão Pública Federal, direta e indireta" (aR20, inc. I).
Ã~; i
detennina-que
'% abrieatória a consulta orévia ao CADIN.
~- ~
De qualquer modo, o tema exige interpretaçao conforme, apta a eliminar os defeitos mais
evidentes. &sim. par exemplo. a Lei 'n 10.522 náo admite a inscriçán no C A D I N sem a ohser-
vsncia do devido processo administrativo. Mais ainda. não se pode promover a inscrição no
C A D I N & dividas sem o aperfeiçoamento dos requisitos cabíveis em vistada natureza do cr6di-
Io.Isso significa que somente dividas liquidas, certas e exigiveis poderHo ser levadas inscrição
no CADIN. Isso conduz h necessidade de existência do título correspondente.
AH. 30. A documenio'ão relariw d quolijicoçüo récnico limitar-se-d o:
I- regisrm ou inscri~ãoM enridadepmfirsional comperenre:
11- compmvoção de a p r i l o p o r o desempenho d e oriridnde p e r t i n e n t e r comporlvel
em caroclerisiicas, quantidndes e prazos com o objero da liciro'ão, e indica'ão dos
inrrolacões e d o apnrelhamenro e do pemoal t6cnico odequodor e disponlveir p a i o n
realizaçüo d o objero da licira'ão. bem como da q u a l ~ c o ç ã ode cada um dos mem-
b m r da equipe r6cnica que se responsribilizord pelos rrobalhos:
111- comprovo'üo.fornecidapelo drgão licironre, de que recebeu os documenlor, e,
quando exigido, de que tornou conhecimenro de rodas os iyárma'ões e dns condi'óes
locair poro o cumprimenroda~obrigo$ões ohjeio do licirnpio;
-
I V pmvo de arendimenro de requisirosprevistos em lei especial. quondofor o caso.
5 I 0 A campm~,a'üo de npridno referida no imiso I1do "caput" desre nrrigo. ru> caro
dar licita'õerpem'nenres o obmr e servi'os, serdfeiro p o r otesradosfornecidos p o r
persoos jurldicos de direi10 público ou privado, dei,idomenre re~isrrodosMX entida-

. oelos ~-
, ~ ózeãos e entidades da Administracao
Públi~.aFedcral. direta c indireta, para. I. naliração de operaçfics de cddito que envol-
des ~ m
I
~ ~r~
.
, f i ~ ~
.cooacifocüo.~ comDefenres.
técnica romfisrioml:
~ ~ comomvocão
.r
~~
,~ do
~
-
i o ~ i ~limirados ar erin)ncias a:
~ ~ ~I-"osruir
~licironle~ - ~~ . , reu oun-
sni 7 - ~
~~~~

vam a ulilizaçàu dc rccursus piibli:os; li . conccssàu de inccntivos fiscais c financcims: d m p r m n e n i e . ,a daiaprpi~trrnpnmPnrrqo dopmpor~o.pmfirsiunal d r n i w l lu-
ffl - ~rlebraçàodc conv@nios.acudas. ajustes ou contraioc que cnvulvan desembolso. a r m r m deidomente reconhecido pelo enridodr rontperenre. derenror de orrr-
p r ~ o OL
qualquer título, de recunos públicos, e &spectivos aditamentos:' (an.6 4 rodo de nqonrabilidade Idcnico por erecução de obra ou l e r v i r o de caracrerlsricas
semelhanrer, limirados esrar erclusii,amenre ds parcelos de maior relevdncio e valor
A disciplina referida produziu a ampliação do coneeito de regularidade fiscal contemplada
signijicurivo do objero dn licitayáo, vedndar nr erigéncior de quonridndes minimns ou
no art 29 da Lei no 8.666. A mais seniiveldiíercnca reside numa e r d c i e de unificacão das dlvi-
p r w r mbrimos;'?'
das lcdcrais com clcito de impedir a contrataqáo de panicu ares que constem como devedores
11-(VETADO)
dc qualquer cn:idddc 1nltgrmtc d~Adminirna(àoFedcral Segundo a Lei no K 666. a reylanda-
de fiscai seria afastada e m vinude da existência de dívida perante a IJnião - o que se evidencia
a) . -~
-,IVRTADO)
pela exigência de cenidão negativa dasecretaria da Receita Federal e daProcuradoria daFazen-
b) VETADO^
5 2"Ar parcelar de maior relevóncia réenicn e de volor rign$cnrii,o, m e n e i o ~ d o no
s
da Nacional. Ou seja. ai6 mcsmo as dívidas conualdas perans autaquias federais não afetaria a
parágrafo m r e r i o t serão defintdas no insrrumenro convocarórrn
regularidade fiscal

la No mesmo semida. Mhacor J u a m ~V~n m Soum.

~ "As Conitibui@e~
Sociaisem hce dalei de Licimqb=sc, "' O 5 1' c rcu inc. Icor 5 & Z o e 10 do an. 30 conrram com s c e d y l o intmduzida pcla Lei no 8.883, de 8 dc
Rcprnúrio 108 de Juriorudinrin. ne 1/93. p. 16-14. $ junho de 1994.
 5 3" Ser6 sempre admitida a comprovação de aptidão otravés de cerridóes ou arerro-
dos de obrar ou sewiçor similares de coniplaidode iecnológica e operacioml equi-
valente ou superior
5 4"Noslicitoçóes poro fornecimento de bem, o comprovação de aptidão, quandofor
o caro. rerá feira orrovés de arestador fornecidos porpessoa jurídica de direito DÚ-
~ ~
blico ou privodo.
6 5'É vedada a erinêncio de comumvacão . . de orividade ou de a ~ r i d ã ocom liniitncõer
de tempo ou de época ou oindo em locoir erpec$cos, ou quaisquer ouirar mio pre-
visins nesta Lei. que inibam o ponicipnção nn liciroçáo.
$ V A I erigênciar mínimnr mlnrivor n insralo<õesde canteiror. m'quinas, equipamen-
tos e pesronl rdcnico especiolirodo. considerador errencinirpnra o cumprímenro do
objeio da licirnção. serio orendidar medionre a oprerentação de relaçso erplícira e
da declnrnção formo1 do ruo dirponibilidnde. sob or penas cabíveis, vedada [*I nr
wigêncinr de propriedade e de localitação prévia.
9íe(VWADO)
I - (VETADO)
I1 - IVETADOI
$8"Nu coro de obrar r e n i F 0 S e i omprar de grande tu110 dt 0110 complexidadr rér
n ~ pou d ~ r na Adminirtro'ão urgir dor Iacitanrer a merodologio de r r r c q ã u cu/n
ovaliaçáo. pnrn efeito de s u a aceitação ou mio. anrecederd rempre ò m ' l i r e dospm-
ÇOS e rerd efetuada erclurivomenre por crirérios objetivos.
5 9' Entende-se por liciração de alra complendade técnica nquelo qiie envolva alra
especia1i:nção. crimofnror de extremo relevdncin paro garantir o erecução do obje-
to a ser conrratado. ou que possa compmnleter a conrinuidade da prestação de rer-
vkor públicos essenciais.
rayao te;ni& ~ p e r ~ ~dei que o ~iroro
l
.
5 I0 Os omfirrionais indicados oelo licitonre mra ,fim de commvocão . , da cowci-
o inciro I do 6 IDderrearrnpo dcrrráo b n 8 -
cipar da obra ou I e n ,r'>" b l ~ t oda Itcira'ão admirtndo.8e n ruDrriiu~Çdopor pmfir.
rionuix de uper.éncto equiiolente ou wperior derde que n p r o i a h pela Admtnirtra.
Ç"0.
P 11 (VETADO)
P I2 ( V W A D O J
1)Dificuldades Atinentes à I n t e r p r e l a y o d o Dmpositivo
~~ ~~~~
.
Antes de tudo. deve ressaltar-se a dificuldade em internretar o art. 30. Por um lado.
~.trata-se
ds Icma dor ma!\ pniblem5ticos. cspccialmrnic por \cr iinposrivcl I. lct minudcnciar limires pm-
~ clusive dds cone, de Cantar) e a doutnna vêm busçando uma solução para a dificuldade
cisos para as exig>ncia, quc a Admrnistraçdo adulará Por outro lado. houtc \cios pmsidcnciais
que de\naiurardm a sistcmitica adotada pelo legislador O an 30 tcvc ,ua racional.daile cumpro-
metida em virtude desses vetos. Logo. 6 impossível af~rmarcom ceneza que determinada inter-
pretação d aúnica (ou melhor) comporlada pela regra. Trata-se de uma daquelas hip6teses em que
a evoluçáo social (inclusive e especialmente em face da jurispmd€ncia) determinari o conterldo
da disciplina para o tema, tal como adiante seri exposto.
2) Conceito d e "Qualifica@o Técnica"
A expressão "qualificação tdcnica" tem grande amplitude de significado. Em termos sumá-
rios. consiste no domínio de conhecimentos e habilidades te6ricas e pritieas para execuçáo do
objeto a ser contratado. Isso abrange, inclusive, a situqáo de regularidade em face de urganis-
mos encarregados de regular determinada pmfissáo. Essa qualificação técnica deveri ser investi-
gada em fase anterior ao exame das pmpastas. Em face da atual sistemática. não se pode sequer
admitir a formulação de propostas por parte de quem não dispuser de condiç&zs tdcnicas de exe-
cular apreslaçào.
A r~daq8Ddo disp(lsiliv~
Irms~~ito cITB confom a publiea~Lono Diário Oficial da Uniao. O comto possi-
vslnunrs rena veddsci sci erigtnsiar de . " .
3) Complexidade d o Conceito d e Qualificação Técnica
O conceito de qualificação técnica 6 complexo e variável, refletindo a hetemgeneidade dos
objetos Iicitad?~.Cada esp6cie de contratação pressupóe diferentes habilidades ou conhecirnen-
10s t6cnicos. E implausível imaginar algum caso em que a qualificação l6cnica seria inelevante
para a Administração. Quando muito, poderia imaginar-se que o objeto d suficientemente simples
para ser executada par qualquer pmfissipnal de uma certa área. Por exemplo, suponha-se que a
Administração necessite contratar serviços de marcenaria muito simples. A qualificaçãu técnica
poderi restringir-se i comprovação da titularidade da profissão de marceneim, mas é iíhvio que
não poderia ser contratada pessoa destituída de qualquer habilidade nesse setor.
Como decorrência, a determinação dos requisitos de qualificação récnica far-se-á caso a caso,
em face das circunstâncias e peculiaridades do interesse público. Caberi i Administração, na fase
interna antecedente i própria elaboraçáo do ato convoçatário, avaliar os requisitos necessários,
restringindo-se ao estritamente indispensivel a assegurar um mínimo de segurança quiinlo h ido-
neidade dos Licitantes.
4), Prineíoios
~
- ~ Consaerados
~~~~~~
~ - - n a Lei n' 8.666
A Lci no a hhh disciplinou de modo minuc8oso a matCria d3 qualifica$áo tr'cnlca I:m do<
caracreres m a \ maremrcs da Lei n" d Wh 101 a rcduçáii da margem de I.berdddc da Adminislra-
c90 Whlica ncsrc campo c a 18m.tqáodo ámbito das exigenciss Buscou cvitar que cx~eEiic~as
formais e desnecessári& acerca da &alificacão t6cnica constituam-se em instrumento de indevi-
da . ~ ~~ . .
-~ reauicão B liberdade de oarticioicão, em iiciiacão. O obietivo 6 eliminar distorcões ocomdas
no sistema anterior, em que os requisims de qualificação t6cnica acabavam por inviabilirar o acesso
de muitu empresas h Iicita~Ao.A legislação vigente não proibe as exigências de qualificação t6c-
nica, mas reprime exig€nc& desnecerrinas ou meramente formais.
A Administração náo tem liberdade para impor exigências quando a atividade a ser executa-
da não apresentar complexidade nem envolver graus mais elevados de aperfeiçoamento. Especial-
mente em virtude da regra conrritucional (an. 37. XXI). somente poderão ser impostas exigen-
cias compatíveis com o mínima de segurança da Administração Pública. A regra geral é sempre
a mesma: não poderão ser impostas exighcias excessivas ou inadequadas. Para evitar dWidas acer-
ca da validade das exigências. a Lei n" 8.666 introduziu regras impondo limites h discricionarie-
dade administrativa. Mas a disciplina adotada originalmente acabou desfigurada em virtude dos
vetos. ... resultado.
..... Por ...-. ~
- adequadas para
tomou-se muito difícil a Administracão estabelecer regras
avaliar a capacitação t6cnica dos interessados. o que pode representar ampliação do universo de
participantes hs custas da amplia~ãodo risco de contratos mal executados e de sérios prejuízos
i0 in&sse ~rlblico.Como resultado, a prme administrativa. a jurisprud€ncia dos tribunais (in-
5) exigência^ Relacionadas B Qualificagáo Técnica
O conteiido e a extensão da qualificação t6cnica dependem diretamente do objeto da licita-
cão. Aodefinir o obieto a ser contratado, a Administracão Pública esta implicitamente delimitando
a qualificaçAot6cniia que deverão apresentar os evenniais interessados ein participar da licitação.
5.1) A especificnção do objerb e suar decorrenciar sobre ris requisiror de ponicipação
Éevidente. ~ortanto.aue o contmle iuridico exerce-se náo apenas sobre a adequa~ãoentre o
objcio .iciiadu c'as qualifi;abóc, tccnica; exigidar dor l i ' i t a n r c s ~ ~ ~wnlicar
be t?mbCm a c u m -
ç%nno iocantc I. dcfiniçá do pr6pno ohlcto Um cxcmp.ri f<imc~jdo pela lunspmdincia du TCU,
pcrnutc cumprccndcr mclhur A qucst.iu boi levadii ao ronhr~imcniodaquela Cone um c&i, ~ i i i i -
creio em que a Administração elegera uma tecnologia sofisticada para execução de obra. Como
decorrencia, pouquíssimos licitantes estavam em condições de participar Posteriormente. cons-
tatou-se que a tecnologia era imprestivel e que sua escolha fora um equivoca. O TCU entendeu
cabível a anulação do contrato e asseverou que
"O crucial, entretanto, para a determinação da anulação 6 o fam de que a adoção desse me-
todo no projeto que serviu de base para o edita1 da licita~ãorepresentou candiçãu deter-
1 minante de intensa resrriçáo da competitividade do certame, tendo em vista que pouquis-
378 Lrir oc
C o ~ ~ ~ r A aAi n Licir~cbcs
- r Caurarrar A O M I W ~ ~ T N O I An. 30 MARCAL
J u s m Fiwo 379

simar cmoresas brasileiras ooderiam ter acesso a essa tecnolneia.

~~
u
~~ Isso.. a meu ver., tnmn
~ ~~~
~~ ~ alterou radicalmente o modclo. O an. 58 previu que a fiscalizaçF,o das profissões será exercida
inaceitivel sua mudança posterior sem a convacação de novo certame licitatório. uma vez em cariter privado. por delegagáa do poder pública. Dctcrminuu que us conselhos dc fiscaliza-
que o obleto a ser consimidn foi rubnlancialrnenle modificado." (AçSnláu 15UZW2 Ple- - ção passavam a deter personalidade jurídica de direito privado, sem qualquer vínculo comos 61-
nário. rel. Min. WALTUN ALENCAR RODRIGUES) eãos da Administracio Pública.
Essa linha de raciocínio wrmite >iuatlficar
~- ~r
~~~
~, a e-~
a reomvacão
~
~ o l h~-
~ a sinadeauadaa da Adminir.
~ ~~ ~~~

tração no tocanie ao p6prio objeio. O u seja. não basta a Administração afirmar que o requisito
.~ ~
~~ ~ Pci uuim lado, problema rrlevante surpc quando o objeio Ilcttauo aprrsenia niiureza som-
plexar cnvol\c a con)ugação de aii\idadcs dc difercnu ordem A espe;ial~zaçio das profi~rões
de capacitaçáo técnica escolhido é compatível com a concepção eleita para execução do objeto produziu o surgimenio de inúmeros órgãos de controle. Poder-sc-ia imaginarque o licitante seria
do fuNro contraio. É imperioso demo&irar que a solu$ão r ~ f i a t i c a d a . ~ ~ ~ u ioun i anómala,
ad~ obrieado a comorovar inscricáuem face de uma oluralidade de entidades distintas. Ouanto a isso.
adotada a propósito do objeio da conlraiaçáo. reflete escolhas pmdentes, satisfatórias e efetiva- Jeie-lcmhrar-se da Lei n" 6 ~ 3 9dc . 30 de ouiufro de I3iiO. sul0 a n I"pmpisia sòlu~rionara o
mente compatíveis com o interesse público. .mpisrc O dispuriinii cem a seguinu redaçaw "O registni de cmprcsas c a moia$ao dos profis.
riunais legalrnentc hah~ltlados.delns encmgadoi. ser80 obngaiórios nuentidadrs :oeprictes
5.2) A derermina@o aplicira das exigênciar para a fiscalizagão do exercício das divenar profissões. em r&áo da atividade básica ou em rela-
Nào C suficiente, por outro lado. dclimitaçb implícita dos requisitos ttcnicoa dc participa- ção aquela pela qual prestem seiviços a terceiros:' O u seja. considera-se o ohjelo a ser executado
cão. As exietncias auanto A aualificacão técnica devem estar orevistas de modo exriresso. Para
innto. a ~dmtnistraL.'ão devera'venfic& os reoulsitns aara
~ ~ r
desemaenho
-~ ~r
das atividade; aue consti-
. . -~
e define-se sua natureza orincioal ou essencial. Deveri oromover-se a reeislro exclusivamente em
~~~

l u i r i o :ncarga d<isuleio conti~iadkiE\entualmcnle. acxe:ii;io da preslação prcsrupõc odumi-
nio dc deicnrinddo !ipu de hahilioadc iiu de ccras tecriiliigtas. em iiulnih casos. fu-se necersd-
ria a posse de cerro maquinirio; em outros. 6 imprescindlvel a participa$Zo de pessoal qualifica-
do. Admite-se compmvaçáo de experiência anterior na execugão de presrações semelhantes. O
conceito de "quaYfica&ao ltcnica" pcrmile, por isso. ampla dehniçãopara o caso concreto."'
Alude-se. nessa linha. A oualificacão tecnica rcal. Sirniiica aue a aualificacão lecnica a ser
~n\cstiladdC nao apcnas aqLeia iejnc; mas iamhérn a c i i i t a .insrrii, 6 a tilulandadc
.de condiç&'s prática>e rerir de exccuç2o do cortrato Em vez de exame ~pcnastrCnco do exer
.biu d i dliviaade ar cxipPnsias \ollaiti s: para aefeti\a condiçáo priiisa de desempenhar salta
fatoriamente o objeto licitado.
6 ) Inscricáo em Entidade Prnfissinnal íinc. II
A pimcira ponderq3o a fzzer consistc na ~mpossihilidadcde i m w r Iim!us au exercícto de
mo ai., idade ou jiiulirsao a n l i i ser cm \inudc de lei Essa t uma garantia consagrada no an
!70. peigrafo único. daCRdd. Jdo an i'. inc. XI11.aaqegurr a liberdade de prnfc<ão. esral-
"ando apenas qualificações profissionais estabelecidas em lei. Ponanto, o inc. Ido arl. 30 apenas
pode ser aplicado se c quando houver uma lei restringindo o livre exercfcio de atividades. A res-
salva C imaortante oara evitar distorcáo aue não C assim tão exceocional. Muitas vezes. aleumas
. 7
cntidada\ a$soclati\ar rc\uhciii rcrinnpir ~ndcvtjamenlco livre acerro ai>mcrcadc. prclendcn-
o<i subordinar ii desempenho de cenas alividader d prP\ia inscnçio em face dcias própnas De-
terminações dessa ordem são invilidas e colidem com a ordem jurídica vigente. Alem da livre
iniciativa e do livre exercício de profissões. a Constituição veda a compulsoriedade de associa-
. .
cão í a n 5". inc. XX).
face do 6rg5o cornpcicnic liara fim prinripil da contralaçái,. I r r n b r e - w que c>ntm\tnias acerca
uo dispositiio Jcsaguaram n,: Poder ludic Ano O STF tu\e oponunidide de decidir. em inJme-
ras oponuiiidades. pc.a iibnpalonedade da inscn(4o no CREA qumdc o p m c u l a r U C K ~ CIvcb-
se atividade de engenharia (em aceEão ampla). Nesse sentido. confiram-se os julgados na RTJ
1141895, 11811.1 10 e 131fl46. De todo o modo. Caconselh8vel que o edita1 discrimine. de modo
preciso. a entidade reputada eornpctentc para inscrição dos jnteressados. Evitam-se. deste modo,
batalhas posteriores entre os licitantes envolvendo inscrição em entidades as mais diversas.
71 Cornpmraqio da Aptidão para Desempenho ( I n i . 11)
A lei aludz I compm\açlo da aptidjo para excsuçlo do ooajeio 11:iladii. Essa aptidão pode
dcn\ar ue i n i i r r r o í íaii>rrs tair turno o domjn>i>Jc t6;ncar crpcclli:ar. a a.stPn:ia de w s s o J
especializado, a disponibilidade de equipamentos apropriados =assim por diante.
A l e i disciplinou de modo mais minucioso a capacitaç.30 tecnica exigivelnas licitações para
abras c scivigos. Quanio a compras. as regras s8o mais sumirias. E, quanlo a alienapies. nem se
poderia cogitar do tema. Essadistinção deriva da natureza da prestagão a ser executada pelo par-
ticular Nas alienaç6es. exige-se a liquidagão do preço, o que exclui invesrigq%oacerca das ha-
bilidades pessoais do particular. Nas compras, o panicular apresenta h Adrninis@áo o bem pronto
c acabado. N a maior pane dos casos, o panicular nAo interfere sobre as peculiaridades do bem.
-.
J1 nas abras c seivicoa. lrata-sc essencialmente de obneacbes de fazer: asatisfatoriedade da ores-
1a;ão denva da hahilidrdc do panicular cm cxccuil-Ia
Nüo significa que somenic haja requisiios <lecapncita$io itcnisa naj Iiciuçõer de obras c
y s e ~ i ç o sPodem e x ~ s it~mr b 6 m em 2ompm. mas serao. ger.ilmenlc. menos ;omplexos U e iodo
D. o modo. as maiores dificuldades surgema propósito de licitações para obras e seiviços

Urra v c l cxininao Ici quc cond~ciiiiieu CXC~C/CIO dc proRrrã0 30 cumpnmcnlo Ae ccnos rr- 7.1) A "experiência unierior"
quisiios truumb.ri d entiddoe profissiiinal a fiscaliza~ãoSer-1nc.i ainbuídii incluci\e pudor de Ademais disso, a aptidão para executar umaceita prestação pode envolver a cornpmvagüo de
polícia para punir aqueles que dexumpram os parmetros adequados. Portanto, a lei presume que experiencia anterior. Pode estabelecer-se que somenlc serão habililados os sujeitos que. anterior-
oexercicio de atividades tknicas x r b efeiivado satisfatoriamente por pane daqueles que se en- mente, jatenham executado objetu semelhante. Esse C a ponto mais delicado da quesuo da habi-
contreni inscritos perante as entidades profissionais. litaçao tCcnica. Seri ele que merecerimaiorcs atengões nesiea Comenl6"os. Os molivos $50 evi-
~.~~
A ouestão aoresenta
~ , -
aleumar~roccu1ia"dadcs
- .
c m vinude de modificacão leeisiativa. As ori-
~
dentes. As demais manifestacões de aualificacao ICcniea oodem ser obietivamente conlroláveis.
envolvendo margem de discricionariedade muito limitada para a Adminishaç50. A maquinaria
meira., Isis quc dirsiplinaram profisrócs reconheceram nitureza auidrquica paa as cniidader en-
c l r r c g a u do excrci..o da fis;alizaçãii dl; pmfissõer A L c i n" Y.MY. de 2: de m a o de 19YA. $
L?
necessária a executar um certo produ;o C umaquestão tCc~ico-cieniífic~ que pode ser discutida
segundo critérios de ceneza. lia experiência anterior envolve questóes indetcrminadas e impre-
cisas.
": 16 se drridnu guc "lne~istcquslqucr ilrenlidade na editd de cancadncir piiblica que. com base nu an. 25
da Lei Estadual 'n 89172, exige a compmvaçüo da qualificy8o econdmico-financeim fixando um capiral
- . -
A análise da reeulacão lenislativa exiee
- aleum
- aamfundamento
, .
orévio. voltado a evitar al-
pumas confusò~sdesnecessdnas. É pre;iso iniciar pcla advrnCncia de que 'experiêncin interior"
mlnimn. s drmonrlra~~o da qualific-<o dcniçsc a pmva dc ser o concorrente fabticanie ou dis~huidarex.
clusivn do matcnal llicitadn. p,m gorsntir a erecqao da e~cnnialcontraiu." (Revir," do3 Tribunoil 479161) $ .
i i l o t uiii ' bcm,~rlhco cxprcssáo unùzada para indicar iudo aquilo que pode ser ohjclo de uma
Mas iambem $ rc reconheceuinvflidi G exipencia de que o licitante reis fabkan<cdo pmduto (TFR.REO
107.826~DF.DIU de C. 12.1986. p. 23 897). Deve-se eutender que s re~ttiçmromnie L vdlida quando lurri-
l face da erccu@o do commo.
f i d ~ e em
k. relaGáojuddica: As relaçõesjurídicas sZo vínculos inlersubjetivos, disciplinados pelo Direito, em
virlude dos auais se imeõe a um ruieito a siniacão de farcr ou deixar dc fazer alEo em face de
 A "experiènçia anterior" é antes uma circunsrhcia existencial dos seres humanos do que um
"objeto". A experiência se confunde com a "vida". com a "conduta" desenvolvida anteriormente
por algu6m. ~"experiência"é. sob u m cena ãngulo. o própno passado. Definir experiencia é táo
~roblemáticoauanto conceituar "existência". Ouestionar o tema ultraoassa lareamenre os limi-
;r.s desto~om':niino\ c n2oir.m celacio com lpli.a;áii da Lei nor khb u pri>hlcma~~-
ridico n&o :nti>lvc 3 r r p r r t ê n r , ~cxi~teiicialem r i mesma. ma\ dccorrtncba\ lucidicas d:la d r o -
vadas.
7 . 1 1 ) A relevdnciojurldicn do experiência onrerior
A exoeriência oessoal se constitui c m circunstância oersoal.
~~~
r~ . iniema e intransferível. N o en-
~ ~~~ ~~~
tanto. essa vivencia anterior pode adquirir relevo em face de terceiros. A circunstância de alguém
ter enfrentado problemas no passadoe tê-las superado 6 valorada pela comunidade. Então, algu6m
. . . (em sentido não iu-
pretende "apropriar-se" da passado alheia e dele usuiniir Essa "aÜropria~ão"
. .
ndicoi n ã o i i s a ao aoossamento do oassado alheio. o aue seria desornoosirado e oatol6eico:A
"
tinalldddc náii C .ntegiar r \ida ãlhela pbsada na própna Iraia-sc de outra quc~tão.que se de-
rcnviilvc no plano da uliltdridr ' Apmpna-se" dd crpenincia allicta qumdu rc uttliiam os come.
cimentos e habilidades que o tinilar da experi8ncia adquiriu.
A valoraçáo airibuída i experiência alheia e a pretensáo de utilizar-se dela acrescenta ingre-
dientes jurídicos ao tema. A experiência deixa de ser considerada como parcela de vida pessoal
de alguém e passa a ser traiada como u m agregado de conhecimentos relevante para a pratica de
atos futuros.
O produto da experiência 6 o conhecimento, utilizada a expressão em sentido amplo. Esse
conhecimento pode ser utilizado para atividades futuras, inclusive mediante contrapmida onem-
sa. Há relaçõesjurídicas versando sobre a utilirução da experiencia na execução de brestaFões em
favor de terceiros. Essc conhecimento pode tomar-se, inclusive, crit6rio de seleçáo do sujeito para
contratação.
O tema se relaciona com a presunção acerca da habilitação para executar tarefas complexas.
Quem j 6 enlrenrou e venceu desafios de determinada natureza presume-se como mais qualifica-
do para voltar a fu.è-lo no futuro.
7.1.2) Nrirurezn jurfdico do "erperi2ncio anterior"
Para fins de licitaçáo. a experiência anterior apenar apresenta relev8nciajuddica quando h-
çiunar como evidência de capaciração para executar u m ceno objeto no futuro. Resta determinar,
qual sua natureza jurídica.
A experiência náo 6 um bem nem sobre ela surge uma relação de propriedade. O titular da
experiència não 6 "dono" dela, no sentido técnico-juddico. A experiência não é uma coisa. daia-
da de corporalidade e sobre a qual um sujeito exercitaria poderes de dominia. Ponanto, não 6
posslvel submeter "acervo de experiências anteriores" ao regime juddico da propriedade em sen-
tido estrito. O vlnculo entrc o profissional e seu próprio "acervo" não é relação de propriedade.
D a i deriva que n profissional náo dispõe da faculdadc de "usar, fruir e dispor do acervo e reivin-
dica-lo de quem quer aue iniustamente o detenha".
~ o d c n áci>giiar-sidaapbca;ão do rcyimc da chamsda "propncdadc imatcnal" A cxprcjsiu
njc, t i m Iimiics pr:;ibos c C utili~addpara i d c n t ~ l i c uma
~ r basta dama de rrla(6cs luridicas de-
c o n e n t i ~do gtniii humano Indica 3r ritua;õcs prod~zidasp l s :nali\ idadc humana. que intro-
~ ~
dur inovaqües no univcno subjacente. Essas inovações sáo valoradas pela comunidade. seja pur
circunstáncias estéticas.. seia oor razões econbmicas. Há u m vinculo de autoria entre o ser huma-
2 .
no e sua obra. aplicando-se regime juridico peculiar A disciplina da propriedade imaterial tutela
simultaneamente as manifesiaçõcs da personalidade e m reflexos econômico-patrimoniak. U m
dos pontos earacleristicos da propriedade imalerial reside na pluralidade de dimensões jurídicas
do instinito. Disciolina-sc a autoria como direito oersunalissimo. A relacão enve autor e sua obra
C indlsponitcl c ~mprr\cnti\cl0rrciinhc;tmenludaa~iiinatransce~ea \iiniadedopnlpnu autor
\i~ii~llancan:ntr. a propriedade iinaicnal compi>narcla$~cs1uridi;ar patnmoniai,. dcn\ada,
dessa autoria. Prevê-se a possibilidade de exploração econòmica do segundo os princi-
pios tipicos da atividade especulativa. Assim. o pintor tem o direito de "vender" oquadro que pin-
[ou. Nunca cessará o vinculo de autoria. mas a titularidade sobre o objeto ser6 transferida segun-
d o as regras gerais disciplinadoras da atividade econGmica.
Mas também n í o reside a i o ponta relevante da "experiencia anterior" relevante no âmbito
da licitação. A questão não envolve tutela i autoria ou aos efeitos econômicos derivados da cria-
ção. Deve examinar-se o vinculo entre o "sujeito" e o potencial por elc desenvolvido para enfrentar
dificuldades e encontrar SolUfÜes. Esseporencioi corresponde a uma esgcie de habilidade pes-
soal, não materializ6vel em u m supone fisico.
As consideraçóes acima levam i conclusão de que essa habilidade não tem existência autb-
noma em relação ao sujeito. Somente faz sentido aludir tio potencial de realização futura de a l -
guém. O potencial de resolver problemas futums é ampliado pela vivência de enfrentar e resol-
ver pmblemas passados. A erperiencia não consiste em faculdade de fazer algo mas na habili- -
dade para farer algo.
Pode afirmar-se, então, que a experiémui não se enquadra na categoria do bem juddico. Tam-
bem não correswnde ao conceito de direito subietivo. Não C objeta de relaçao jurídica por ser
indissociavel daoessoa do suieito de direito. É airibulo subietivo~rem existència própria e auto-
. .
noma. SLS aquisição na0 den\a direiamenic da roiiiadc dc SCJ tilular A rrperiinciu na0 coniis-
ir. cm um conce.to j ~ ~ i d i c na
o . accpcão de q.c x n a "instttuido" pela normaluridica Irata-ss de
alyu quc \c p a w no uni\r.r\o fJii:i> h m \ m i a . u rrprriin, ,o núi, C f a ; u l J a j e ~ ~ i i d i ~ niiias
. po\-
sibilidade fhica.
. .
7.21. Cooocirac60 récnico omlirsionnl ,
O p e n s a m ~ n i o ~ ~ r i dbrasiiciru.
iro
e o~rrocionol
s tigCncia da Lei n' d 666. acatara distin(ã0
muiiii ~ n t c da
cnlrc dua, la.et~, da ' ekpcn&ncia antcnoi' Kcputa\r-,c quc o < u n i c ~ t uirnto iiiJi;a\a a c ~ p i -
n2ncia cmprcsanal oLnnto aquela Jor pnirisrionais Icyalmente habilitados para r ait\id.de da cn.
genharia.
A conjugação de esforqos permanentes e a interiorização de vaiores comuns produ7. organi-
zações est6veis. cuja existência transcende os indivíduos que a integram. Vale tranwrever trecho
de A~QUINI. a pmpósito de empresa Afirmou que
"O empresário eos seus colaboradores dirigentes, funciunhior. operários. não são de fato.
simolesmente. uma oluralidade de oessoas lixadas - entre si por uma soma de relacões in-
dlvtduai, dc trdballid .um fim indniu.~. mn, formam am ndclco \ocidl oigmizado slii
função d: um fim cri>r.dmico comum r ~ i , ~ d a sel lundcmos fins indir i d u r s do smpresl-
n o c dos singulares colahoradorcs a obunç3o do melhor rc~ultadocson0mico.na produ-
Ç~o:'"'
O desempenho profissional e permanente da atividade empresarial conduz ao desenvolvimento
de atributos próprios da empresa. U m deles seria sua capacidade de executar satisfatoriamente
encargos complexos e dificeis. Utiliza-se a expressão '.capacitação técnica operácional" para in-
dicar essa modalidade de experiencia. relacionada com a idéia de empresa. Náo se trata de haver
executado individualmente uma cena atividade, produzida pela atuaçüu pessoal de u m único su-
jeito. Indica-se a execução de u m objeto que pressupds a eonjugafão de diferentes fatores econd-
m i c m e de uma pluralidade (maior ou menor) de pessoas fisicas (e, mesmo. juridicas). O objeto
executado revestia-se dc comolexidade de ordem a imoedir aue sua execucão se fizesse atrav6s
~ ~~ ~ ~
da a1u;y.á" de dm s u ~ c i isol:do
t~ PoRanto. não rc IratciL dc cxpcnêncla ptswal. ind~,idual. pro
c suleiio r habilidade de agrupar pcrsiias. bens e recurJos imprimindo 3 esse
rissional E ~ i g i u - s do
conjunto a organização necessária ao desempenho sarisfatório. Assim, a cxpençncia seria das
nessoas físicas - mas não dessas oessoas individualmente. Esse coniunto de pessoas físicas en-
ircnii,u desafios c piohlcmasc os r e s o l \ c ~r u a r < \ d a conjuga~aodcscuseslorçoscomuns Cadr
uma das pcssosr listcas. 1sol3damsntc. contribuiu com uma parcclr para o exito con)unto Piir-
tanto, ap&spectiva de enlrentar problemas no futuro e continuara nuper5-los pressupóe a manu-
-
tencão dessa oreanizacão.
A qualificação tknbca opcracional consiste cm quaiidadc pcnincnrc As cmpren\ +c p3ni-
. i p m da ,isit+io Enrolbe acompru\ação dc quc ~ e m p r c r a como . ~ n i d r djuridlcuc
r ciondmi-
"' "Psifir da Emprcra". lrad. de Fisio i<owoça C o w ~ a * r nReviria
. de Diniro Meirmzil 1041122.
ca, participara anteriormente deconuato cujo objeto era similar ao previsto para acontratação al-
meiada
, .
oelaAdministracáu Pública.
Por outro lado. utiliia-se a expressão "qualificação técnica profissional" para indicar aexir-
tência, nos quadros (permanentes) de uma empresa, de profissionais em cujo acervo t6cnicn cons-
tasse a rerpansabilidadc pela execuçáa de obra similar aquela pretendida pela Adminiswacão. A
questào da qualificação gcnica profissional somenh pode ser compreendida em face de óbras e
~
.~
serviws de
~
-~ en~enharia.Eaue a lerirlacáo aue rctula a omfirsão subordina a realizacáo de aual-
~ u .
quer obra uu sGviga de r n k n h a n r a um coninilc «p:clficocm face dos árgãos ic cl&re (CRÊA)
Esse conIrole cnvo.vc a parincipa(.àr>c a responsabi!idade ibcnicn de um pmhrrional (pcrroa f l -
rica) regularmente inscnlo em~facedo CREA. Veja-se que o profissional que é indicado a m o
"respons1vel técnico" não é. na quase totalidade dos casos. parte da relação jurídica contratual.
A obra ou serviço dc engcnhka 6 contratada com uma cena pessoa jurídica. A responsabilidade
- . . . -
técnica é de uma oessoa Rsica aue w d e ser sócia. emorecada ou contratada oela emoresa aue
participa da contratacio pira crrcuglnda o b n ou r r n q o de cngcnhum
Em sinicsc. a qua.iiica(ão tfcnicaopcraciond r' um nquint, refrrcnic a cmprera que pre-
tende executar a obra ou serviço licitados. J1 a qualificação t6cnica profissional t requisito refe-
rente àr pessoas físicas que preslam servigos ã empresa l i c i m t c (ou conuatada pela Administra-
ção Pública).
7.3,A ,i~femortrodu pn>lrrou p n i n d o e u r inor yrrrdenr luir
O prujeio aprovadci p:lo Conprerw, iiac onal distinguia ar figuras da capacilagio i 6 c n i ~ r
e dacapacitação técnica operacional. Aquela se relacionava com o pessoal experimen-
tado na execução de cena atividade. 11a capacitação t6cnica operacional consistia na exisl&ncia
de areaniraclo rmorns8Cml aota ao desemoenho de um emoreendimento. Essa diferenciação se
retratara n i n dois 1nciso5co 9 I".cada qual oncniado a dc.~mitara amplitude crs posslvris ela-
bEnciar daAdmint\tra(fic, A d~rripl,nalegs%luii*afoi imsVada dtsiiicdw veto\ i alinea'b (quanto
à L c i n' b 666) e. po>irnomienic ao inc 11 (quanm b Lct n"8 883 . 11
Observe-se que o veto foi motivado pelo cntendimenlo de que os limites previstos nos dis-
positivos vetados senam muito amplos e propiciariam exi~éncias& excessivo rigor para panici-
pação em licitaçães. Ressalte-se que tais limites produziriam sensível alteração nas praticas usual-
mente adoradas pelaAdministraçí0, impedindo exigèneias encontradiças nas licitaçaes.
7.4)As duar correntes acexn da inrerprerncfio do remo
Com os vetos, pmduziu-se não apenas o desaparecimento aos "limites". Como a refcrència
à "capacitqão técnica operacional" estava prevista no ine. íldo 5 19 umbem ela deixou de ser ex-
olicitamenu: referida naLei. Laeo. sumiu imoasse acerca da diriplina leeal a serdada ao temada
~, ~.
;aoacitacb ~ .~
técnica ooeracionalr~ldu& aos;cdes ~ . .
acerea da inter&etacãocomoonada velo art. 30.
A primeira conhntr ruvients quc a erig2sria de capacitagao itcniea o$rario~al pode ser
imposta com hndamcnto dntamcntc no inr II do an. 30 Sc 6 p o d v e l exigir compmvqão de
experiência anterior, tal eomo prevê essa disporiçáo. haveria fundamento jurídica para o atocon-
vocatório i n d u z i r requisito da capacitação lecnica operacional. Para ratificar o entendimento.
lembra-se o art 33. inc. U aue facultao somat6riodeauentitatiws executados oelos difwentescnn-
sorciado* E,sd regra apcnb~podcna apli~ar-*ca propó~itode Lapacita$& Ucnica operaciiind
A ~cpundac o m n t r toma em n\uque o 8 I'do an 311crplic~lamcntcdetermina a cxicnsio
dos requl\ito, de qiialificrqão i6cnica previrto, no inc LI. i(uaiirl<i ,r irriar de Iicilagao p x a obras
ou ser+iços. Ou seja. as licitaçks que versem sobre obras ou S ~ N ~ Ç O Ssujeitam-se ao 5 I"do an.
30. náo sendo mssível aolicardiretamente o i n c . l l do mesmodis~orinvo.O diiporlo no ) I'deve
\c; complcme~tadocim; a regra do 8 5". Kcstc ci.;positivo. pro&-se a exigtn;ia de qualquer e
q ~ i s i t o& capacllag$~I6cnica não previ<io no an 30. 1que cacluina a capacitaç" tfecnica op?-
..-,..,.....,- ~
E m remos 16gicos. manthm-re o entendimento de que a interpretação mais satirfalória é a
segunda. Parece ser essa a única soluçáo compatlvel com a natureza restritiva das regras do
an. 30. Mas 6 inequlvoco que a solução d o prestigia n interesse público. A exigSncia acerca de
i:-., expenênc!a anterior no âmbito empresarial não deriva de conveniência suprirnível por pane do le-
- . . a comomvacáo
eislador. E relevante aourar a idoneidade do licitante e submeter sua oanicinacio . .
obietiva de atuacão satisfat6ria antcriormenre. Essa comorovacão
, .
náo oode fazer-se aoenas Dor
vka dacapacitaçio ticnica profirsicin~lE s c 6 u m dur angulos atr~v6sdo qual pode sdaliar-re as
7 ~.~~
sondiciies de cxccu;ãrr .\ati.farí>ra do atgeio I.citndo. Ma-. c m iiiinieras hip<itescs. seqJer e,sa é
a via mais adequada para tanto. Basta considerar todos os casos de serviços não relacionados ao
exercício de profissões regulamentadas Excluir a possibilidade de requisitas acerca de capezila-
$20 ttenica operacional conduz, em termos gerais. a colocarem risco o interesse público. A A d -
ministração Pública poderi contratar sujeito sem a uperitncia necessAria a execução de ceno
obietoconiranial.
Entim. lei pmlbtndo pmndtncias ncccsslnas a salvagulrdar i, interesse público rena i n c ~ n s -
tit~riirnalSe cxiginrirs de capacitdçáo rCcnir8 iiyrarional rio indirpcnrdvcir para salvaguardar
o intcressc público. > dispositi\o que as proibirse sena incompaC\el como pnncipio da suprcma-
cia d o interesse público.
Diante disso, deve-se adotar para o ari. 30 interpretqão conforme a Constituição. A ausên-
cia de explícita refefincia. no an. 30. a requisitos de capacitação técnica operacional não signifi-
ea vedação ã sua previsão. 4 cláusula de fechamento contida nu 5 5" não se aplica à capacitqão
ttcnica operacional, mas a outras exigências.
1: 7.6)As iendènciasjurisprudencinis
O exame da jurispmdencia revela inclinaçóes as mais diversase opostas entre si. Assim, por
j exemplo. pode Lemhrar-sedecisão do Superior Trihunal de Justiça no REsp n" 155.86 I.e m que a
I,.!:
Primeira?ùrma afirmou que "A exigtncia, noedital, de eompmvação de capacitação técnica ope-
!
1 '
', racional não fere o carater de competição do cename lici1ai6rio."'~O l i i b u n a l dc J u r t i p de S5o.
Paulo lambem assim sc posicionou, reconhecendo valida exigência de comprovação distinra e
concomitante do acervo t6cnico da licitante e dos seus engenheiros. independeniemente da regu-
IamentqXo adotada pela IegislagZo federal para o exercício & pmfissZo."'
': J1 a evolução da jurisprudência do TCU merece especial atençáo. N a decisáo 395195, o T C U
v:.
r ;i manifestava-sepela possibilidade de exigência de comprova$ão dc ambos os aspcctos da capaci-
L,.
tação t6cnica.'!9estnque-se que a admissibilidade à exigéncia de requisitos de capacitaçao tic-
r1:; nica operarional foi explicitamente acolhida pelo C. Tribunal de Contas daUnián. como se vê na
Decisão ""43296 (DOU de 6.8.96, pp. L4.818114.819).
r,
*I Posteriormente. o C. TCU voltou a monhecer o cabimento de reauisitos de uualificacão t6c-
n r a oprrnrional. cnmo se \ C na decisão 217197 (DOL ii' 8R.dc 12 5.97)."'
O tema vo.tou a ser analisado portenormente O ilusve M i n A ~ w u * aP*I.MIPI GHISI rea-
hnu a discussão acerca da imposs!bilidade de cx.(léncta rle wquisitiir dc qunlificsiki t2cnica iipc-
racional. N o entanto, o Plenário, por maioria. rejeitou essa proposta. Manteve-se o posicicmamento
de que 6 vilida a exigência de comprovação de ambos os ângulos da capacitaçáo t6cnica. No
mesmo sentido. m d e ser rcferido lambem o Acórdio 322003 -Rimeira C$mara (rel. Min. MARCOS
- . -.
,. . E m deci*ir8 portenor ( I ? d I M O ) , o T C C rei'inhcccu a p.irribilidrdi de c x i g t n c i ~ dc
r quan-
iiuti,os mlntmos e p r u o r mlaimor para :apacitq30 ttcnica opcractrlnai. "
? Enfim, pode afirmar-se como amplamente majorihúia a concepgáo de que a compmvaçáo da
r. qualificação lémica deve abranger tanto o aspecto operacional comn o profissional.
*..
7.71 A rekvrinriri equivolenre dor doir dngulos do yuol$co~&
Como regra. ambos os ãngulos do conceito de "experiência anterior" sáo relevantes. Quan-
do se trata de obras c serviços de engenhafm. h muito cnmum a necessidade dc comprovação de
"' BLC, junho199. p. 315.
"' RJIIESP 90,222.
"VLC no 28. jiinhw96. pp. 466 e sr.
'I'ILCn"11. julhd97. pp. 573 e $3.
"' ~ e c i s a ono28512W0.do Plcniio.
324 COMÍNTAR~O~
A Lri DE LIC!~@ES 6 CONTRATOS
AOHNISTW\TIVOS
ambns os upcciu.; daexpcriên;i~ mienar Ou ,cjd, ~ A d i i u n i ~ t r ~PUhlica
fío ,omenic d i i p r n de
iim minimo de s e g u r q a a ~ r r c ada iuonsld~dedo suciio q u ~ n t iobiibcr
i compro\açio acerca
-
dcsscs dois ineulrisda qualificacão it;nicd Não baila para a AdnunisUação d l ~ p r de r lnlorma-
.
cões de aue uma ccna empresa executou uma obra scmclhante. no passado, se náo existirem in-
di<açiwelde que esse ic~lanlcdispi>c. em c u s .p~dri,spendnenies. de um pri~riss.onalcapcricn.
ic Por outro Ivdi,. é insulicicntc uma ;sna empresa d.spor em .,eu., quadrus de pmtissionais c x -
perientes sem que ela pr6pria tivesse no passado enfrcsado o desafio de executar obra similiu
Existem h;dteseS. no entanto. em . .
e; ; a situacão oode apresentar outro perfil. Isso se passa,
por exemplo, q u ~ n i o30s sen ifos comuns. que náo uemandam .ompro\ y20 de qualificação ltc.
n c3 prufission~lH i .a\os de ren i ç o d e engenharia le!~bory&ode um proJciu bisico. prr cxem-
ploi ~ J L 'podem ser sdli,feilih sem u ciincdno de uma esiniiura cmprcsanal. Basia a quvlili.'a-
&o t&ni;a prafissianai para satisfação da habilitação 16cnica.
E m suma. dever-se-$ examinar as circunst%ncias de cada caso para identificar os requisitos
de qualiricaçáo técnica a exigir
7.8) Capociropio récnico o p e r a c i o ~M
l área de engenharia
O problema da capacitaçáo técnica operacianal se revela como relevante em todas as erpG
cies de contratação. mas as maiores dificuldades relacionam-se com as obras e serviços de enge-
nharia.
........
A a~sên;.a dc rcgulafa acena ua caparliação técnica ripcr~cionalprodur dificuldadcq para
dcierminar o regime jundico aplii6\el A solu~àoa c a b ~sendo a .'onjugaç2o do dispo<to no in:
T I do capur do a>. 3 0 e o seu <I' (em especial).
7 8 1, Opmblema dor Iimirer a uiginraor
hdmilir cxigPn~iade r~paciiaçãoi6.'ni.'a open.'iona! prcidur <iproblcma de limite.,. Ou se)&.
sc a A d m i n i s i r a ~ j opode exigir experiincia anterior. 1 i i alguma rrsmçao a sua I i b c r d d c 7 A dis.
~ ~
cricionariedadc d a Ãdminisrraçáo, ao disciplinar o tema, encontraria algum limite?
Observe-se aue os vetos oresidenciais - aue deram orieem a todas essas dificuldades fun-
daram-se na ner&,idadc ac <;!lar exigênciasix~css~\as.
6-bem icrdade qde proeedc o enicndi-
mcniode que a ',oniadc" prcs!dcn.ml (ao apor o ,eio)6 i n c l r \ m i c e que a Ici d o e ser inierpre-
tada sem qualquer rrfcrincia h "menr legislaions ' A tonladc do l c g i i l d o r ( i n c l ~ i d aai a d o Prc.
sidente d a ~ ~ e p d b l i c anão
) pmduz efeitos juidicos.
Não se pode extrair dai que a supressão de limitações explicitas produziram ausència de li-
mites i discricionariedade administrativa. É claro aue
~~ ~
~ - - as
~ dis~osirivos vetados na0 podem ser apli-
~.ados.ia1 como se it\e.,rcm cxistencia )undi.a. Mas o i n i ~ ~ r e i c l a ~ l i c lem ~ d ode'.'onsidrnrquc
r çáo técnica operacional- lese. aliás. Bqual a autor se filiou no passado. Admitindo-se. podm, que
r i pruces,<i ds pmduçL) nomiaii\d. diwipiindo pela Constitu~iáo,iirienia-se pelo pnncipioda rci-
t n c i o minirna possi\el. A Consiiluicão náo defere au administrador a faculdade de. ao discriml-
. . .
n& as condicó;~ de habilitacün. oot& nela maior sezuranca . ~ossivel.
. Como ia se afirmou acima,
a C<insutuiçiodetemtina quc o minimo de segurania ;onTigur~ o m i r i m i ) de rcsinçao prssf\cl.
Sob esw ângulo. a aposiçjo dos tetos c,idrn;~a ~nicrpmiaçaocompali~el com o espinto &&Com-
o
tituiçso. ainda que resultado pratico tenha sido desastrado.
Os dispositivos vetados. ainda aue não tenham vieência como lei. servem como parâmetros
ucmplific~ii\ns.O interprete nJo esta ohrigdo a do&limites dessa ordem. mas nãr,
cxigEn~.iasdcsprupi>rcionalmentc mais elehadas do que as contidas nos dispositi\os t e i ~ d o rA
afirmlti\a nZ<idccone de isso caracwnm tlegalidadc por i n f r y á o aos disposili~osbciddos - alir-
mativa aue não comporia adesào. O que se afirma 6 a& os dis~ositivosvelados traduziam inter-
prctaçjicomp~ií~cl'com 3 Consiiiuiçao. Estabelecer requistros eaircmamente disianics dos dis.
poiiti\os \elados eatrrna ~nicrprclaçãuin;ompaifbel com a (~iinsiiiu.ç%oO exccsso i n í n q c a
sirtcmiti;~~consittu~ii,n3lacerca dc untrersalidade de pani.'ipaçio em l.citaçóc
Deve considerar-se que incumbe à ~ d m i n i s t r a ~ ã o ~ u s t i f ias
c aexigências
r de experiência an-
~~~ ~
.~~
terior oue introduz ~ - no- ato convocal6rio. Não 6 dever dos particulares demonstrarem Que as exi-
gEn;i~s imposias pela Adminisirdqáo r i o cxcessi,as. Ou x j a . n i o possi\el aAdmini.,iryio in-
bocar 3igUm
. tipo . dc presun~iode legiiimid~dcde aios aitm~nistraii~os para irmslenr w puiicu-
lar o ânus de pmva exuemamente complexa. Assim o 6 porque foi a C o n s t i ~ i ç á oque detemi-
A l t 30
nou a admis.hiltddc apenas &AS exlgkc.as as mais minima, pos,:\ci> Ponanio. q u ~ n d i a) A d -
miitistrqio produzir crig(nctxs mmaiores. r e c a r j sobre e.a o deker dc c \ tdcnciar a conformidade
de rua conduta em face da Constilu!ção.
Mas há oulro moriva para isso. E aue. se aAdministrac.30 impôs exieência rieorosa. fê-lo com
bdse em alguma a\aliaçãu interna Em úlilma analise. a di<cncionmcdadc na tixaçao das exigCn-
ciai de qu~lilic3çãoitcnica upcracional na0 slgniti.'a que a Adminisuaiao prssa escolher as quc
bem entender. ~ e r c o l h tem
a de ser resultado de um processo lógico, fundado em razúes tkni;o-
científicas. Ponanio. o auestionamento do ~aIticularconduz, em orimeiro luear. à Administracão
rctclar publi:amcnic os moit\o, dc sua de:isão. Depois, conduz a aplicação da teoria dos moti-
,os dciermindnics O u seja, se a Adminisiraçio riicr a\ali&do mal a rcdlidde. repuiandu como
indispensavel uma experiência que tecnicamenrc se revela como dispensável. seu ato não pode
orevakccr O Que 6 fundamental destacar6 o pleno cabimento do controle iurisdicional acena das
cxigíncias de qualiticaião l é c n i c ~opcra;ii,nal Impostas nii h i i i ciin,ocaióno. 'Irala-se de rcstn-
;ao au uniicrro de Iicilantes. o que somenic sc reicla ;orno ~onsiiiucionalquandii for indi.,pen.
savel h segurança da Adminisuaçáo Pública.
Nesse ponto, é imperioso destacar que a Constituição auloriza apenas exigências que confi-
u . -
eurem um mínimo de semiranca. Portanto, não se admitem exieèncias aue vãa além disso. Loeo.
aAdmini\ir?(áo não poder3 rc,paldar scus aiiir com a i n \ o c y ã o de quc a cx,gtncia amplia sua
-
scguranç~~ F ehidcnte quc <imáximo ds \egdrania correspondena ao maaimo da re,tnfão Essa
n b 6 a so1uçF.o autorizada pela ConsuNiçáo.
. . ou do 6 5'
7.8.2JA indevida a ~ l i c o c ü odo 6 14 inc. I.
L'ma interpretação que sc ai-~guracxccssi\a 6 aquela de que a capaciiafão i6cnic;. operacio-
na1 n i o piidc en\iil,er quanlitaii,o~ mínimos. l o c ~ i s02 p r u i > rn l i x i m o i OJ rcl;.. admile.re a
ckigencia de compro,a(áo dc cxpcnçn;ia d c r i o r . mas e p m b c que o edita1 condiciimc a rrpc.
riencia anterior relativamente a dados quantirativos, geagrãficos ou de natureza similar.
Esse entendimento deriva da a~licacãoda Dane final do inc. Ido 6 - 1".. aue
. exolicitamente
-
. ~ .
estabelece tal vedacso. Ocorre aue 'esse hisoosiiivo discialina esoectfica e exclusivamente
~
pactt3,ao t6cn.c~ pniti.,rtona.. Ou ,eja pcolbc- que a wpcriincid anlcriur exigtda dos profissno-
- ~ a- ca-
~~..
naií seja rrsmngida atra\t, de qumiiiati~os.praros e assim por dianic O inc. Ido 4 I " nàn se
refere nem atinge a disciplina da qualificação lécnica operacional. Logo, dele apenas se podem
extrair regras acena da qualificação t6cnica profissional.
Nem seria o caso de aplicar o 6" 5".. aue .
. omiõe exieências não autorizadas~roar lei. -Intemreta-
~ ~~
do o dispositivo de modo literal. ter-se-ia de convir com a ilegalidade da exigência de capacita-
~~~ .
a lei autoriza exigências de capaciiaçãò técnica operacional, ter-se-áde convir que taise dá aGa-
. . n
"6s da previsão direta do prbprio inc. do an. 30. Ora. esse dis~ositivoexoliciramenre autoriza
caig2ncla de cxpenência anterior "cumpari\sl em caracicnslicvs. q u ~ n i i d ~ der sp r a m com
jcio de IieiiaçW. Ou seja. o mesmo dirposiiiiu que d i supedãnco P exigência dr. qualiricqão tCc.
~ o ob-
nica operacional se refere a que devera ela ser compatível em temos de quantidades. prazos e
ouuas caracterlsticas essenciais ao obteto licitado.
Logo. se o objeto for uma ponlc cum quinhenios melros de caunsao, n i o e prssivel que a
uolher AdnurusiraçLio ,c rdii*ia,a com a cumprinação de que 115ulciio1i consmiiu uma 'ponie" even- -
tualmente, com cinco melros de extensão. Sempre que a dimensão quantitativa, o local, o prazo
w qualquer w t r o dado for essencial i satisfaçáo do interesse públiio ou rematar algum I&dc
dificuldade peculiar. a Administração estar6 no dever de impor requisita de qualificação t k n i c a
operacional fundada nesses dados.
Essa orientaçáo passou a prevalecer no âmbito do TCU.o qual hesitou quanto a melhor sa-
lução a adotar. Após algumas divergências. uniformizou-se a jurispmd€ncia daquela C o m no sen-
tido da validade da exigência de auantitativos minimos a ~ .
. r o ~ 6 s ida t oexoeriência anterior. des-
.*
de que ii aspecto quaniiaitro for& exigência essencial quanto P idcniiti<aiãn do objeto Iiciiado
Raciociit~usinulvr se pode apon:ar relau\aments questões de I i r a i s cspe:ificos ou prazos
m6ximos. Alguns enemplos permitem compreender a q!~cstão. Suponha-se um conlrato versando
!+ sobre acOnServaÇã0 de rodovia na Região Amazbnica E evidente que as condições locais. as di6-
i~
I'.
1,s.
326 Courriaaior A LEI DE LIOIA@EI ICONTUTOIAOMIIISTIUTNOS
culdrder inewnus i exccuqjo do cuniiri, ,ào muiio relebsntes N j o hrvcnr c~bimenloem o vu-
j i i t i i ina,;;ir. pUr:l C ~lmplesmcille..Iexpcriencia na conservdyl, de mdoviav em iiuiro locaiv
Imagine-se. por outro lado. a necessidade de execugãode uma obra bastantc complexq paraa qual
a dimensio temporal fosse essencial. É o caso de certas atividades que devem ser promovidas antes
do fechamento de laeos de usinas hidrelCtricas. Ambos os exemolos indicam siluacóes em aue~-o
local iiu o prazo r ã o ~ a r 3 c t e r i ~ i i cque
l r d l o ideni.dade aoohjeto licitado. de 131 mòdo quea sim-
plcr eom3n,vaql~Jc I i d l c i execdiado um ubjcio seme.iiwle C inslficienir p u a comprovar a ido.
reidade. Mal* prrclsamente. aquele que náo execJtou anunormenie objeto ~emellianieem condi.
Gões de rempo ou local equivalenles à., do contrato liciiado não dispóe da experiência uidispensl-
vcl para a contratagáo.
78.3)A cornomvocóo através de arerrador
A funii; Jc c;mprnvaqso da expentncia anierior. no h b i i o da qualificaqáo !&cnica opera-
c.onal para iibras r sen i,iis d r engenharia. convi\ie na aprv~eniaqãode ai?siados iornecid~vpe.
10s intercrsadus em face de quem a atividade foi desempenhada Isso pmpicia inúmeras dfivul.
dades.
7 8 3 . 1 ) Aresrodosfornecid~sporp~>~so~~ j u r í d i c a oufíricos
Uina das questões reside em que a lei refere-se a atestados fornecidos por pessoasjuridicas
de direito públicoou privado. A regra deslinou-se a afastar praxe anterior. consistenre cm autori-
zar apenas atestados fornecidos pela própria Administração Pública. A redqão legal prnduziu um
problema. no entanlo. A o retenr-se a "pessoas juridiçar", surge a questão de obras c serviços de
engenharia orestadas em favor de aessoas naturais - ~ ou a entidades destituídas de oenonalidade
auiúniima E o CILIII. p r eremplo. de conoomln~iirO r a afigura.se que o rmblcma fundamenial
r c e m atividade - náo e<lá naqualidade do \u.eitii em lace de quem
r u i d c na crecufso ~ n t e n ode
10 ela desrnvulvida Se uma pewoa flaca rcvolrcr pmmober acon\mqlo de um cddlciode qan,r
andares e connatar para tanto umaempresa de engenharia, não se pode tralar a questão de modo
diverso daquele que se d a i a caso o contratanle fosse uma pessoa jurldica. Nem se digaqueates-
lado fornecido por pessoa iísica ou condomínio náo apresenta idêntica confiabilidade quanto ao
oriundo de umapeGoa juddica. Ora. 6 racioclnio C defeituoso. especialmente porque esses ates-
tados sáo registrados em face do CREA. Alils, a entidade fiscaliza a execução de iodas as obras
e serviços de engenhariq independentemente da nalureza do sujeito cm pml de quem 6- executada.
D e acordo com essa orientagáo, o Judicilrio j6 firmou entendimento de que a regra editall-
cia
"que impii*aibiliia a npreveniaqáo d- atesiados lornrçido* por pcs\oav juridiias de direito
pnrado C incompatibel com o annlo 30.parbpralo 1'. da Lei no 8 666193, qiir expreb-
samenie permste a ipnventaqão Je atesiados fornecidos por pessoa\ jundiras de dxeito
pilblico e )rlvadn" (TRF da 1' Regtão Apelacão em Mandado de Sfguranqa no
1959.01.í10014752.7/[>F, al Juir WIUOY ALYF.~ 111 SOIVA)
~~ ~~~~ ~-~~~
Q u e i l i o tradioi>nalC a do sorratóno ile aiestado< Surpr qiianriu u m Iiriiante nio con\epnr
:viJenciu. em uma Única contrata(Xii. o pcenchimento doi requivitor exig!dos no ato convxa-
t6rio. Pretende. então, somar diferentes obrar e servi~os.
. Questiona-se a possibilidade e parece
~
que o problema tem sido mal colocado.
A qualificação tkcnica operacional consiste na execugão anterior de objeto similar iquele li-
citado. Ora. isso signifiea que a identidade do objeto licitado C que determina a possibilidade ou
náo de somai6no. Dá-se um exemplo: uma ponte de m i l metros de extcnsão d o k igual a duas
pontes de quinhentos melros. Muitas veles. a complexidadedo objeto licitado deriva de certa di-
mensão quanritativa. Nesses casos, não terá cabimento o somatório de contralaçbes anteriores. J i
haverá outros casos em que a queitio não reside numa contratqáo única. mas na experiência de
executar certo ouantiiativos. ainda aue em anoriunidades sucessivas. Enfim. a soluçãodeverl ser
~ ~~
enconiradaa p;rlir da naiurera do ibjeio li~itado.
Fssa oneniaqãu l o i exp.içiiamenir ocohida pe.oTCU. aoprolriii u Dcc I . O ~ ~ C U Pie- 1 -
An. 30
7 9, Cu,>ricira~ãur i r nicu o,wrocionol
etn ourrur drerr
A quesihii da quditicaqão iCcmca opcracional não e, pde cxclusiramenu a prop6siw dc r r .
viqos e obras de engenharia. E m todo ;tipo de contratagio pode cogitar-se da exigCncia de ex-
~eriCnciaanterior do ticitante como reauisito de semranca cara a contralacáo administrativa Alias.
.
ate se pode afirmar que em muitos cakos 3 capacias30'tknica operacional w evidencia como a
única manlfcrlaqáo d- crlrcii!ncia anlenur releranle c penlncnlc Isso \c pa\\a no\ casos & ser.
vigos comuns e de compras, em que a atividade a ser desempenhada pelo parlicular não envolve
atividades regulamentadas. Nesses casos, não se pode cogitar de qualificação ibcnica pmfissio-
nal. Assim. por exemplo. num conhato de limpeza seria u m contra-senso exigir a compmvqão
de que o sujeito disp6e em seus quadms permanentes de pessoal que tenha executado s e ~ ç o equi-
s
valenies no passado.
De todo o modo. as regrar acerca de capacitaçjo lécnica operacional são diversas segundo
se trate de atividades de engenharia ou não.
. .
A capaci'aqão Itcnica pmfissional 'onsisis em o Iic~ianteJispor. em ,eu% 'quadros pcrrna-
nenies" de pmfi\\ionai\ titulares de erpentncia antenor na errcu(ão dr objrio s l m i l u ao 1i~ita.
do A di<ctplina legd propicia indmenn IOpicos para andlise
7.10.1JO conceito de "quadmspennnnenrer"
A Lei e x i ~ i u
aue o nmfissional inleme os "auadms riermanentes". exoressão Que n a foi obieto
de definiqão. Deve reitar.se que o &dro pcm>ancnie dc uma emprerà consi\& no conjuntó dc
pessoas vinculsJas as ela com cunho dc prrmrn?nria. sem n a m e i a eventual ou p r v c h a Tcm-se
entendido que isso sc ;ia\s3 nos ca<oi de vinculo\ irahalhista cu ocietano O pmfissional quc C
empregado de uma empresa faz pane de seu quadro permanente. O mesmo se põe relativamente
aos sócios. U m prestador de serviços, sem vlnculo empregatlcio, preencheria os requisitos Irpais?
N a praxe da atividade administrativa, tem-se rejeitado a hipótese, mas parece que o lema com-
porta maior apmfundamento. Suponha-se um aquiteto dc enorme renome e grande reputagão, que
. .
se disaõe a onstar seus servicas de conrultnria a uma emores. de eneenharia. Tcndo assumido
debcru de deimpenhar was atividade* dc molde a arsegurara execuião saiirfar6na do oblclo
Iicit.ulo \ena coneto entender que os requisitos de qualificqáo tCcmca pnifi\\ional forrm ater-
didos? Rcsponde-\e dr modo oosstivo A autonomia no cxcrcic~oda profisk3ii docarrclenra o
vlnculo empregatlcio mar não afasta a qualificaqão do sujeito como integrante do quadm perma-
nente. O sujeito não compóe o quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus
servicos de mado oennanente. durante a execucão do obiero licitado.
i 2 0 C posrl\C~.enfim iransformar a exigencia dc $ahlicaqáii iCcmcr pru:irsional em um=
oportunidade para garaniir "rnprcgo' par3 ccrto* profi\sionais Náo sc pode concehrr que as
empresas sej& obrigadas a contratar, sob vinculo e~pregaticio,alguns pmfissionais apenas para
parlicioar da licilwáo. A intemretacáo ampliativa e riaomsa da exieência de vinculo trabaihista
e; coniigura ccmiume modaiidad; de disiorFão. o fuidamenial. a Adminisiraqão Pilblica.
6 que o pmfirstonal cricjd cni ~unJi(Ct, de efelibamenu dcsempenhar seus trabalho por ocasião
c
da execqso do fuluro ionualo inJliI. para ela. que os Iicitanies manienham pmlissionais de
alta qualificação empregados apenas paraparlicipa~dalicitagão. É suficiente, enláo, a eristencia
de conwau, de prestqao de servigos. sem vinculo trabalhistae regido pela Iegislqao civilcomum
,. .
Aliás. essa C a intemretacao .
aue se extrai do nr6orio
, arl. 30. auando estabelece aue as W-
g@nciasacerca de pessoal qual8ficado devem rrputar.sc aicndidas mcdianlc mera declaraqlo de
Jispunibilidadc apnsenbda pcl3 Iicilante Como justificar cntendimenio aiversc a p m p s i t o dos
profissionais de maior experiência? Não se afigura existente alguma resposta satisfat6ria para tal
indagaqão.
7 10 2rAr querróo nrinrnrzr n o n g i r r m no CREA
O regisim dos alestados. quanio a s?niqo\ C o b r a de engrrhana fu.se em face do CKk.A
A Icgis'aqão pr6pna (Lphi federa^^ n" 5 104 C 6 496 completada por inOmers5 resoluqde5 d o
~ o n f e a previ
) exclusivamente o registro de documentos relacionados h pessoa iisica dos profis-
,iiiiisis A h o t a i 3 0 de KcsponisbiltdnL Técnica i A R T j cm face do C R U (. iibrigatóna para iada
prestiifão de x'ri\i;o de rngciilisiia Foi rli,.iplinarl> a I;guri Ju Hegircn, de,lcrno /?miro &U'J,
que se constitui em uma erpecie de arquivo geral e abrangente de toda a atividade desempenhada
pelo profissional ao longo de sua vida profissional. Previu-se a emissáo de uma Cem'dno de Aceno
Técnico (CAT) para fazer prova em face de terceiros do cnnteúdo do Registro.
E m princípio, a C A T é o documento adequado para comprovar a qualificação tdcnica profis-
sional. Nada impediria que o sujeito pudesse fazer prova através da exibição das vias de A R T
~ ~
~.
correaoondentes ar diversas- atuacõe.
~ ~ ~ ~~
.~~
-~
A di6cu:dde wii& na que\tãii da capacita,á t6.nicl operuicional. no pla~!oempresand. Náo
sipnifica que reja impossivel e ~ p e d i i l odc CATem faior dc p e s s i l l j ~ n d i ~El que
. a CATnao se
relaciona propriamente com a empresa que desenvolve atividades de engenharia. A Res. no
3 17186-Confeadeterminou que o acervo técnico de uma pessoajundica d representado pclos acer-
vos técnicos dos profissionais que a ela se vinculam. Mais ainda. determinou que "o Acervo Tdc-
. ~
profissionais e consultores" (an. 4". parágrafo único).
~~ .
nica de uma oessoa iuddica variar6 em funcáo de alteracão do Acervo Tdcnico do seu auadro de
~
A utilização do C A T conduz, ponanto, a reduzir a capacita$ão técnica operacional à capaci-
tação Iicnica profissional. Reputdndo-se que ar duas figuras são diversas e inconfwidíveis. ter-
se-& de reconhecer a imprestabilidade do CAT para COnIprovdr a capacitação tecnica operacional.
O problema reside na recusa de muitos CREA em promover "registro" de declaraç-s fornecidas
em favor de pessoa jundica "se tiver ocorrido alguma alteração no seu quadro de profissiunius".
Essa orientacão não se aficura orocedentc e desnatura o oroblema.
u .
lncumb; au CKEA cmttir rcgistro das declaragcW. ;cnficanao se a o b r l o u 3errigo de cnpc-
n h a i a gcniu a(s) AKT(si ciiníspondcnrss). Dcbcrá indicar se. à Cpi)ca. o reipiinsdvcl técnico
e r m a 5 i n c u l d i i A pessoa jurídicaem favor de quem fui emitida a dcclaraçãii. Re\\dte-se quc isso
é mera declaração acerca da realidade dos fatos, cuja negaliva representa fmstação dos encargos
legalmente atribuldos ao CREA. Nada impede que o documcnio consigne que o responsivel @c-
nico pelaobra ou serviço não mais se encontra vinculado aquela empresa.
Ao fornecer essa documentação, o CREA não estari fmstrando o exerclcio regular da ativi-
.~
dade ~rofissional.É aue a exieíncia de cmacitacão técnica ooeracional nunca ,~~~ .
oode disoensaraoue-
Ia dc~apactiaiãoté;ntca p r ~ i i s i i i i n a l0" seja. ser& inrlul Itctiantc dispor da :i>mpnivag& de
que executou. nii parsado. cena obra iiu h e n i j o se náo Jiipuier cm seu\ quadn)s [rrmancntei de
u m profissional cujo acervo tecnico abranja obras ou serviços equivalentes ao objeto licitado.
Enfim, a capaciiaçán técnica operacionald necessária, mar náo suficiente. para a habilitaçáo
de u m licitante. É indispensivcl ramtém a capacitaçao tecnica profissiond.
7.10.31 O "visto" oara liciinnres de outros unidoder~,
~ ~ fedemiivar ~ ~ ~~
Qucstãu ,nierciiante cnbiilbc o "\irtu". prcvisto na legi\lagjii do CRFA. para Iicirantcs que
náo se cnconircm inscntiis na \ccctonal do local cn: que se realiza ii ccnamc. O tema loi lesadii
A apreciaqáo do E T C U que ucabiiu piir decidir que paiticipar de 1i;itaqão nàii \e ciinlundc com
exercer atividade de engenharia. Por isso, deliberou~queokvisto" somente seria necessário em
rclaçáo ao início do contrato (Decisão "'279198, DOU no 104-E.de 3.6.98)."s A decisão apre-
senta pontos positivos, mar lambem pode ser questionada. Acaba por transferir para a comissão
de licitaçao o encargo de solucionar disputas acerca da regularidade da siluqao do licitante em
-~ .~~
face do CREA de orieem. Parece valida a exieência de "visto" como reouisito de oarticioacáo oara
~ ~ .. .
tooos os Itciiantcs d c d c que i>CKEA se resmnja a cxsminar a questão d i rcg"lkdsdc da inscn-
cão e viiuaiãcl Sob cs,e jngulo. porem a rcgulandadc pode \cr compriivada por Josumento emi-
tndo pclo pr6pno C R T A de onggem. O que não se pgxlc d m t t i r C que o CREA do local Ja Iicita-
çáo pretendaexercer uma espdcie de "autorizaçao" para o exerclcio da atividade na irea de sua
competência.
7.10.4)O p m b l e m dn nlreropio do puodm de pessoal
A L e i no 8.883 introduziu o 4 10 para o aR. 30, solucionando problema que poderia resultar
complexo. As exigências acerca de qualificaçáo tdcnica profissional se reponavam ao momento
''" O iror ~niegmlda dciis3o çonsia do ILC ne 5916548
previsto para enirega das propostas. Ora, não havia soluçáo expressa para a hipótese de o profis-
-
sional. cuio currlculo conduziu a habilitacão do licitante. ter sido desliparlo de seus suadros de
pcr*oal O 1 10 deteniiina a pi>i\ibilidade (c ii dever. ali&, de substiiuigjo dos p i o t i ~ ~ . o n a in- is
dicadiii para fin\ de hrbilitagan. A apro%agáoda \ubrutu8gài>por pane daAJmimsLrqi0 nãii possui
cunho d i s c r i c i i i n ~ u tal
. comi>se parsa com a própria l i a b ~ l ~ i a ~Não
ã o . rc pude i n v i i a r o cunho
penondíssimo do contrato administrativo paranegar a possibilidade de substiiuição de u m pro-
fissional por outro. se a qualificação do substituto for. no mínimo, equivalente a do substituído.
7 I0 5 ) Momrnro doprrrn<himrnrodor mqu8r8for
O cumpnmrnto dar cxigénciac se avalia tendo em vista a data dc entmga diis snvclopcs Se
o resuis~tofos\c rcfcridii A data de di\ulaacao
. . do edital o uni\crso de potcnclais licitantes rena
restrito a apenas aqueles que j i preencliessem, de anlemào. os requisitos do edital. Logo. pode-
riam surgir editais dirigidos a beneficiar ou a prejudicar determinados paniculares.
7.11j Quolificn~óotdcnica pmfifisri<in<ilem outros riians
A L e i admite a oossibilidade de aualificacão tdcnica ~rofissionalnão referida ao nlvel suoe-
nor de ~nstrugão Nem piidena ser diver\amentc Podem cxi,tir ,itul;óe> c m que 3 ~apacitaqao
pr.~fi\sional\omentc \edcvidcnciada atrwds de Lunu> Je po\ graduqaii.ja cni .,utms caws seao
exigiveis cursos tecnicos ou experiência similar.
Anote-se que a alus8o ao profissional ser "detenior de atestado de responsabilidade técnica"
deve ser interpretada em termos. Essa constmção literal se refere, claramente, a profissionais d o
setor de engenharia civil e arquitetura. Deve-se reputar cabível. quanto a serviços de outra natu-
reza, a exigência de comprovação de responsabilidade tdcnica na niodalidade cabível com a p m -
fissão enfocada.
Intcrpreta-se a regra sobre prova do exerefcio de atividades anteriores segundo a disciplina
legal para o exercício de profissáo. Venlique-se que a engenharia é a única profissão que exige
uue o suieito comuniaue cada atuacão à entidade orofissional. Nenhum medico. advoeado. con- -
tador (etc ) c\tS obngado a promovcr ani>iaçãode re,pun,abilidadc .orrc\pondente à cxistència
de um ci>ntrati)e sua cxecugjo Por L ~ i i r r é n c i aascntidades
, dc fiscali~a,ão somente podem con-
firmar se o sujeito esti regularmente inscrito em seus quadros. Náo dispócm de qualquer infor-
mação acerca do efetivo exerclcio da profissão - ressalvadas ar hip6teses de punições e questões
similares.
~ ~
Logc~.nao hS cab~mentoem suwrdinar a prova di>cxcrclci.~de um scrvi$o (quc não caracte-
{ire auvidadc de engenhma, ai) rcgi~tn,da declaraqán no ógáo de f.,~rl.,rr.3n h'áo hd cahimcnto
em exigir que o midico apresentedeclaraç50 registrada no C R M ou que o advogado traga decla-
ração regiseada na OAB.
~ ~
. ~~ -
Muito menos cabível é a instituicão de reeistro dessa ordem - ~ arraves de atos sem cunho le-
gislattvo. adotadi~ipor pane diis conselhi,%de fiscalizaglii O m g i s m C n l o apenas i.cgal. mas
~ n ú t i- lj d +c ii consellio não pgxlcrd cunPrmar a \;riicirl>rle rle \eu conicudo. Nem icna cabuiicntir
estabelecer a obrigatoriedade de u m registro que nada pudesse acrescentar ao conteúdo de decla-
ração prestada pelo signatário. Bem s&ê. nesse ponto; a peculiaridade da atividade de engenha-
. .
ria: o CREA acomoanha cada orenracão de servico de enrenhana e disoüe de condicóes de veri-
ficar ,r a dcclaragáo corresponde A venlade.
0
Por dccontncia. tem de in'srprctar-\c a cxigtncta de rcgtsm como Iim.tada 20 cxerclcio da
atividade de engenharia (em sentido amplo). 3
O enfoque acima represenk então, modificação A apiniáo contida nas ediçócs anteriores desta
obra.
7.121 Capacilo'óo rdcnica em compras
Como dito. arexieèncias técnicas. no tocante a commas. são menos ftwüentes do aue se wssa
quantii a obras e rcrv.çoi A sumariedade dadtscipltna lega.. subre <I terna. nàii retrata p n i i b i ~ z o
de ciinsrmm rcqui<~ti>s dc capuiiagãu ttcnica nos instnimento~canvocaiiinii\ de Iicitagjo para
compras. Aplicam-se os princípios acima expostos e qualquer excesto ou inadequaçáo produzem
invalidade do instmmento convocatóno.
 Os limites e proibiçóes alinedes a obras e sewiços podem ser aplicados, supletiuamente, aos
casos de compras.
7.131 A inripiicnbilidade do erigênria de registro
A redação do P 1" do an. 30 demonstra que o legislador tinha em mente, ao disciplinar aca-
pacitaçHo tCcnica. exclusivamente as obras e serviços de engenharia. No entanto. editou regras
aplicáveis a quaisquer contratos de obras e serviços. Isso j5 seria um problema. tendo em vista a
inviabilidade de aplicar rexNal c ficlmcnie as regras do I 1' nas hipnleres de liciiaçüespara obras
e servicos que nHo sejam de engenharia. Em decorrência. deve-se reputar inaplicável a exigencia
de "registro" de atestados referidor a atividades relativamcnte as quais náo haja um controle por
oane das entidades omfissionais comoetentes.'"
Tal como arputarnenie apontado por Vuuia P o i w Fi~iio.cm p a x c r aaministratibo sobre
a mattcia. a\ pe<'na< da Admin:nraçà<idmtn esião conrriangtd.+ r aLe,iar. urnas cm relaçb h
,tiirra\ e sem maiores formaliJadcs. os stcstados fornecidos A cxipcncia dcn\a do dispi,sto no
art. 19. inc. U, da Constituição Federal."'
7.14) Exigènciar pmihidar
Na linha de proibir cliusulas desarra2nadar. estabeleceu-se que somente podcm ser prcvis-
t a no ato convocatóno exigencias autoriradas na Lei (art.30. 8 5'). Ponanto. esião exclufdar tanto
as cláusulas eraressamcnte rearovadas aela Lei ""8.666 como aouelas não exoassamente Dor ela
. ~~ ~~
r
. - ~r - ~~ ~ ~~
"emitidas. E daro oue a vedncão examinada náo exclui o dim~nsionamento'numericodà exoe-
~~~
nCncsa antcnor. para rins de fixaçài da tguibolírcio ao ohlelo licitado. Ou seja. admite-sc cri-
gPncna de erpenencia anterior na e r e c u ~ i ode obrss ou srrtiços similares Isw cnvol\r uma ccr-
ia ditic~ldarle.pois a \imilitudr tanii. cnvol\c questóes "qualilvi\rs" quanto"quan1iiauvab" Pluk-
se avaliar a experiência anterior quer lendo em vista a natureza (qualitativa) da atividade como
tamMm em t u n ~ ã odar quantidades mínimas ou dos prazos mhimos na execução de prestaçoes
similares. Existem situações em que o fator quantitativo C relevante, mesmo para fins de qualifi-
c q ã o tCcnica profissional. Por isso, deve-seinterpretarrazoavelmente a própria vedaçáo que o § I".
inc. I. estabelece a propósito de qualifiea$Ho tecnica pmhssional. Somente se aplica quando a iden-
tificacHo da exoeriencia anterior n2o envolver a existencia de um dado auantitativo ou a exolici-
u ~ á odc um local peculiar Se 1 cornplcxiilailc do ob~etolicitado conststir precisamente ncs>es
pontos .cxtcnsàu. diii:uldadc dc accsso e assim por diante), k perfeitanientc pi>sslvelexiglr com-
provaçao de eapcnencia antenor dbrangcnao requisitos dessa ordem
7.15) A i d n oproblemo do minirno necesrdrio
Vale insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas. no tocante h qualifi-
cação técnica. Observe-se que a n a r u y a do requisito C incompa~ivelcom disciplina precisa, mi-
nuciosa e exaustiva por parte da Lei E impssível deixar de remetcr a avaliação da Administra-
ção a fixação dos requisitos de habilitação técnica Erra competencia discricionisia náo podc wr
utilizadavara fnismr a vontade constitucional de earantir o mais amolo acesso de licitantes. tal
como ]d cxposto acima A Admintstraçáo apena5 estd autorizada 1 estabelecer crigtncias aptas a
cuidenc:ar a exccuçã<ianlcow dc obctu simdor Vale (11zcr. %quer x a ~ t ~ n z a c x i ~ ? nde
c l ob!c-
a 7.18) Experiência anterior de maior complexidade
to idênrico Um excmplo scnc para erclareccr o problema. Se pretende contratar obra consistcn-
te em edifício de dez andares, a~dministraçãonao poder&excluir licitante que jitenha execuw-
do ediflcio de nove andares. E que a qualificação para edificar prédio com dez andares nHo 6 subs-
tancialmente diversa daquela exigida para prédio de nove andares. O raciocínio não prevalecera
quando existirem motivos técnicos que tornem o edifício de der andares na0 similar ao & nove
realizado pelo licitante.
Talvez até se pudesse caracterizar a compettncia da Administração, na hip6tese da fixaçio
dos reauisilos de aualificação técnica, como sendo de discricionariedade récnico. A figura tem
sido repudiada pela doutrina mais mndema. Indica aqucles casos em que a i e i omite a soluçHo
precisa a ser adotada pelo adminiruador, mas não o dispensa de submissãu a criterios técnico-cien-
Conform C ~ a i a rAai Su~u-, úciracio... cir.. p. 121. nola de rodapt "'31.
"1 C o n l o m x pmecer rdminirlrativi>.fornecido no mbito do Munirlpio de Fonileza c nlo publicado.
tificus >,ir c:isus de dlscncionancdad: iCcn:ca. a J:ci$ao do adminisiraJor s:ia !Aiida na mcdi
dr em que lor rcspa.dnda pelo conlicii~nçnli>cspecidizadoL issoque se passa com a comptên-
cia para disciplinar a qua1nfica;ão tkcnica na Iicitaçao A Adiiiinisirqão cari estdauton~adaa fi-
xarexigências fundando-se na simples e pura"competência" para ta& Sempreque estabelcccr
exigencia restritiva, deveri apresentar fundamento tknico-científico satisfatório. Deve evidenciar
motivos i6cnicos que conduzem sirnilitude entre o objeto licitado e a exigência constante do
cdital
No entanto. o ónus da prosa rrca sohie a Admini$traçao Ou scja. djanie da dbvida. cabe B
Adminisua;ão uemonsiru a nrccssidade da exigEn:ia fornulada h ã o P cncarpo do panicular
evidenciar a desnecessidade do requisito imposto pela Administração. Afinal, quem elaborou o
ato convocatório foi a ~dministraF&o.Não siria possível invocar amem presunção de legitimi-
dade dos atos administrativos para afastar o dever de a AdminisnaçBo explicar o motivo e o con-
teúdo das escolhas realizadas.
7.16) Exigência de uperièncio superior 6 necessória
Apesar de tudo, há casos em que se exige experiencia sobejante. Isso se verifica quando a
Administração pretende comprovação de que o sujeito ja executou o mesmo objcro em mais de
uma oponunidadc. Não pretende experiencia equivalente, mas sobejante. Essa alternativa d incom-
patível com a ordem jurídica. Não pode ser legitimada com o argumento de que a Adminisuaçao
necessita segurança maior do que aquela correspondente h erecuç2a em uma ocasião. Esse racio-
cínio ofende ao an. 37, inc. X X I , da CFIXX. que autoriza apenas o mínimo de exigenciei. Nem
se diga que o 8 1" refere-se a "atestados", no plural. Essa seria uma interpretaçao abwlutamente
litcrd, que ignoraria o pdprio estilo redaclonal. O legislador pode expressar-se de diferentes for.
mas. valendo-se muitas veres do plural para indicar situaçdes que se repetem na realidade. Mui-
tas vezes, o legislador preocupa-se em evitar indevidarertriçáo daregra. Nocaso concreto. a sim-
ples erprea%outilizada no plural não pode ser invocada como fundamento para interpretação que
contraria o espírito da Constituição e a razoabilidade da disciplina legislativa.
A queriloj6 ioi enfrcntadapelo C.TCU.Na DccisHo 134198. o respeitadoTribunal acolheu
o entendimento de que "a administração, ao exigir a apresentação de 2 (dois) atestados de apti-
dáo tecnica, contrariou o disposto no § 5'do an 30"."' Entendimento similar foi consagrado na
Decisão 292/98. Mas, em outra upominidade. reconheceu-se válida a exigencia dc pluralidide, re-
pmvando apenas aprevisão de que teriam de ser emitidos por sujeitos distinaos (Decisão 101198).'"
7.17) Involidode de nquiriros impertinentes ou irrelevantes
Tambem niio se admitem requisitos que. resúitivos B panicipaçko no cename. sejam i m l e -
"antes para a execuç2o do objcto licitado. Deve-se considerar a atividade principal e essencial a
-
ser executada. sem maiores refertncias a esoecificacões ou detalhamenaos. Isso n%osienifica a6r-
mar quc tais peculim&des sejam incicvantcs São si~nificativaspara a rxccii(ão do objeto. m u
nao para a hab8lnta;ao NEo se aplica o raeioclnio quando a e s ~ c c i f i c q i cn.oltcr
%~ conhecimcnao
e capacitação técnicos diferenciados. não usuais, infungíveis
Não 6 possfvel inabilitar licitante que. não tendo executado anteriormente objeto similar ao
licitado. apresentar experiência de maior complexidade. Assim, por exemplo. aquele que jl exe-
curou divcrsos edifícios de grande pone não pode ser inabilitado para executar ceno prddio por
ausencia de experiência em cerio sistema de condicionamento & a r O raciocínio se aplica nos
mesmos limites considerados acima: a restrição poderiser imposta quandoa especificação for tão
relevante ou complexa quc representar alguma diferença essencial quanto ao objeto licitado.
7.191 Ex~eriênciaanterior dembonadora
Outra ~ ~ e c l cnwlvc
do a eiirl~nciade inioma(õz< ilerab~>nadorJr rcercr da ciecu(à0 de
contratos similares. no passado Pwcna um6rpPo inabilitar Iioiante sob funoamento dc quc ven-
RLC agoitoi98, p. 404.
'" BLC. julho198. p. 148.
 332 CourniAaior d LEIDE.- LICITX~ES
E CONTIUITOP
AOMINISTIUITIM)~ jus ri^ Filrio_-
MARCAL 333
~ AR 30

.
ficou existirem infomacóes desabonadoras acerca de sua conduta na execucão de obieto, similar~.
~

micnormente ' A re,pi>s.a \:ri pi>siiira.de,de que presentes .-enis condiçues. Primeiramenic, C
~~
servicor
~~- ~ núblicoa
. ~ -
essenciais.
r -
As
~
ouestúcs
~ ~
tecnicas
~ ~
serão
~
avaliadas, sempre. antes das questóes
comerciais, devendo existir criterios objetivos para nonear a elaboração das ofertas e seu exame
nccei,hin<i que o at<1cunv<uatonotenha previ-o como requisito a comprovação de bom J c ~ e m - pela Admuiistracão. Nessas hipóteses, o edita1 poderá prever a formulação de uma "proposta de
penho na execução de prestacões semelhantes. Depois, é indis~ensáveiauehaia
irc o\ ohjeio, do contraio mal-ixecuiadi>e daquelique re>u~idh
.
da Li~ctlta\ãi>
. semelhanca en-
enrocada Se anic- o metodologia de e x e c u ç ~ .
Anote-se aue a 6.. 8' não aludeesnecificamente à fase de habilitacão. mas a questão totalmente
~ ~~~~

7~ ~ ~

r:s\adii nio apreseniou desempenho adequado e saiisfat6nii em convataçocr semclhanles ~ n t e - direna. Na fase de habilttaçjo. a, rx;y2n:i.s tkcnicas envolvim a n i ~ ~ da i , eidoneid~dedo I~iiiante
niire, nao peencheri o requi,iio constanr: do ato .-onrocatóno. I\\,> piide ser apur~dode ,>ticio para executar uma prestação ia1 qual aquela ohjeto d3 licitação 0 (i 8" náii d~,pdeapenas sobre
pela Administrqão Pública. ainda quando o interessado ariresente ouias declkcões de atuacão
~ ~

satisfatória. A hipótese não se confunde com a declaração de inidoneidade (art. k7, N).Na de-
.~~~ isso I>isciplina auesráo rclatira à .
te à de habi~ita~ã'o.
proposta
. lttcnica. usualmenie,. d rir aprecia&' na t%r reguln-

claração de inidoneidade. fica-se sujeito a uma interdição generalizada para o exercício do direi- Quando for exigida proposta de metodologia, a estrutura pmcedimcntal da licitação deverá
to de licitar. No caso de mau cumprimento de um contrato, o suieito nio oreencherá o reauisito ser distinta. Essa proposta de metodologia deverá ser examinada com antecedência h proposta
de bam desempenho em siluaçóesanteriores similares, previsto e-specialment para uma detemi comercial. Será impossível examinar apenas as propostas comerciais, eis que a avaliagáo da ad-
nada licitação. missibilidade do prcfo dependerá da definicão da metodologia a ser adotada. Tambem MO se

720)Aruaiidade da qul@caçáo
oodem
, -~ confundirom~oside
~~ ~ - .. -
metodoloeia e-reauisiios de habilitafao. Sao duas auesróes distin-
13s. como apontado. A habilitação iCcnica con,isie na apuração da idoneidade dii \ujciio para con-
A existência de documentos pode (e deve) ser acompanhada de outras investigações para as- tratar com a AJmini,iri(.ão A proposta de meiodoli,pia envnlve a deliniçjo da concepçáo Iécni.
segurar a "atualidade" das informqões. Muitas vezes, o sujeito executou certo objeto delenas de c r s Aer adoida vara cxecuiar ceno obieto E rerdade que a rdmissihilidade de cena proposta dc
anos antes. Continua a existir referência documental ao cum~rimentosatisfatório do obieto. Po- - . ~ .
metodoloeia ooderá deoender da exp&ência anterior do suieito. Suponha-se. a título de exem-
plo. liiiiaç3o p ~ r aexecutar uma pi!nte. Ex.gc-se pr.>posta de metodoloyia. eis que diferentes so-
rem. h.i o n\co de iiu\Cncia de refenbtlt&de e n l e i, iibjeto &ecu13do uieriormenle e dilucl: I i -
citado A ~ \ l ma
. itini-a\ dc exc2uçãu piidem ter ,ofrido radical modificaçjo. a cmprcsa pode icr luçòe\ tCcnicas sáo .-omponada. E clara que o sujeiio somente poderá ter sua propo\i.i comcr-
pisbado por inúmeras aIicra$ócr cstnitunis etc. 6 dercr da Administncão. dianic da constatacjo cial a~reciadam ;ridenctar que dispóc do Jominio da rCinica neccnina i erecqao do objeto.
de que a comprovação acerca da execução de objeto similar refere-se a momento distante no tempo
da
e
Esse o mouvo pelo qual o G.30 disciplina a questão da metodologia conjuntamente com o tema
aualificacZn tecnica.
ou a circunst5ncias diversas, promover diligências para apurar a continuidade da existençia dos .- ---. ~ ~ ~

requisitos de habilitação.
7.21) Ourms exigências quanto d quaiifrcação técnica
O ato conmcalório pode exigir que o licitante compmve dispor de equipamentos e pessoal
tecnico indispensáveis à execução do contrato. A Lei autoriza a inseqão de cláusulas dessa or-
dem, mas determina que a exigência será satisfeita suaves de relação de bens e de pessoal que
satisfaçam h necessidades da Administração e de declaração expressa acerca de sua disponibili-
dade. Não se pode exigir, portanio, que a máquinas ou o pessoal estejam localizados em certos
pontos geográficos nem que o licitanteseja pmpnetário, nadata da aberturada licitaçao, dos equi-
pamentos nece~sános.'~
Nada impede que a Adminisiragáii opte por rmlcicr s pnipiist3 de me1odolog.a a julgamento
em riapa erpciial. A\\im. s Iicttsção seria desdobrada em três etapa>. Havena um envcliipe para
documentaçáo em geral. o u m para metodologia de .-xecuçáo e um 1eKCirO para proposta comer-
cial.
Destaque-se que proposta de metodologia não sc confunde com propwta tecnica. 6 perfei-
tamente possível proposta de metodologia em licitação de menor preço. E que o julgamento da
licitaqão de mclhor tecnica ou de lécnica e preço faz-se atraves de avaliaçao qualitati~ade pro-
posta Iécnica. Quanio melhor a proposta técnica. maior a sua ponmqão. Já a proposta de meto-
dologia não será objeto de pontuação para fins de definição do venccdor. Apenas sc avalia se a
metodoloeia
- - ~~.~~
.
e\.-olhe a proposta ven-edora apena pelo cniCno de menur preço
-
orowala é aceitável. T o d a a metodoloeias aceitáveis são traiadas iaualmente e se

8) Recebimento de Dueumenia. e de lnforma~ões(Inc. 111)
O inc. Ui do an. 30 contempla regra inútil. Nao se pode inferir que o conhecimento das pe-
culiaridades do objeto autoriza alguma presunção acerca de qualificaçao tecnica. As condiçóes
tecnicas do licitante independem de requisitos formais e burocciticos dessa ordem.
9) Requisita. Previslos em Lei Especial (Inc. IV)
O exercício de determinadas atividades ou o fomecimento de cenos bem se encontram dis-
ciplinado, em Icgisla$2i>especiíi2a. Assim. hA regras acerca da fabricação e .-omerctaliração d.-
al~mento~. bebidas. remtdins. explosivo, eic. Essas rcgra., tanto podcm .-onstar de Icl .-orno e s w
cxpli;iirdss em regulamcnlos cxecutiros Quando o obieto do .-oniraio enrolrrr bens ou ativida-
des disciplinados por legislação especílica, o immmen;o convocatório deverá reportar-se expres.
samente h regras correspondentes.
10) O Problema d a Pro~ostade Metodolopia " cacio podem ser desnecessários j. s3tisfaçio do nnicressr públi.-o. Por iiulro lado. 6 pcrfe;tanien-
O (i 8" <Iisciplinasituaç5o especial. wferida s 11.-il~óes
com pe.-ulidndades 16.-ntcas,em que
3 erecu$ào do objeto ciimpons pluralidadr de soluçõr., tknicas As Iicitacóes de a.ta comoleri
dade técnica versam sobre obje~ocuja exccução exige alta especializaç& ou que versam'mbre
No mesmo sentido, C~worAai Summo. Licim(60 , cir. p. 128.
Lsso não significa imposs~btlidadede poniuaç?o para a proposta de merodoloyia. Muito ao
c o n u h o , k att de\e1ivcl3siilucão da ponniacjo. E que a araliaç5i>da aceitabilidade da tccnolo-
ia deve fazer-se ooicrit6rios obietiv&. ~ s s i h6. usÜal estabelecer-se criterio de pontuação. So-
mente serjo cons;derada aceiiA;cis as pmpostas dc tecnologia que superarem &na poniuação
minima. Toda\ % que ulirapa~urcmo mínimo serjo consideradu igualmenie acciiareis. rem quc
a pontuaçjo m i o r ou menor pmduza algum eti~tiinii ~ulgamcntoda li.-tiação - que \c iard apc-
nas pelo &rio de menor priço.
-~~
11) A Certifics~io ISO '
Tcm-se cogitado da exigência da cenificação ISO (em suas diversas variantes) como requi-
sito de habilitação. O tema envolve grande risco de vício.
. . accrca de excelência no cumprimento de ro-
A certificacão ISO retrata uma cena concepcão
t i n a e ttcnica. Isso n5o stpnifiia que tal concepção seja neccssdria ou adequada à exeruçno de
um cirto contrato administrativo. Ou seja. muitos dos requisitos indi\pensávr~~ à a1udid.i crrtiri-
te Imaeinável aue a natureza de um coniato esriecífico comporte certas peculiaridades de que a
cenificação não .-opita L,,o ionduzina a nscos de duas ordens. Em primeiro lupw. podena rxis-
iir situaçáo cm que empresa que náo cumpnrrc os riquisiio, de rcnilicação se encontrasse em
I
! perfeitas condições de executar satisfatoriamente o objeto licitado. Em segundo lugar, poderia
i ocorrer de empresa certificada não atender às necessidades da Administração PSblica - a hipóle-
334 CourmAaior A Lri or Liciragbrs r Co~rwirorADMI(ISTWIYOS Am. 30e 37
se a14 pode revelar-se pouco provdvel, iiias 6 inqueslion6vel que as exigèncias para a cenificação
não são necessariamente adequadas para toda e qualquer contratação administrativa.
E m suma, h6 enorme risco de quc a exigência da cenificagZo ISO represente uma indevida
- .
restricão ao direito de ~aniçioasna licitacão. Mas isso não é o mais crave. Doir exisie oucstZo
~- .
ji."dica de muito mair>; e l e v ~ n c ~~ar a t a i cdc q l e a ausincia dacenificaçári ISO náo significa
incxtrtCncia de rrqLi\ll<is de I~abilitaçá<iI:ma :mpre*a pxle preencher iodcis os rcquisiics para
obWnçZo Ja ccmfira(2ii. mas nunca ter Ud.1 inlcBSe em fomaliraressc resuliado Eugir p m m p -
toriamenle a certificação como requisito de habilitação equivaleria a tornar compuls6riauma ai-
temativa meramente facultativa: nenhuma lei condiciona-o exercicio de alguma atividade b ob-
t c n ~ ã odo Cenificado 1SO. Portanto. obtém a cenificaçZo quem o dcsejar(e preencher os requi-
sitos ~eninentes.6 óbvio).
6 m ouiras pala\ra*. o e,\encial n a C a cenificaqão formal, mas o prccnchimensi doi rcqui-
rito, nccc\rdnu\ a ssiisla;no do I,tere*sc pUblicci Se o sujeiiu pccnchc us requisit<i<.mas n i o
iliraüc
~c da ~~~
,c i o~n8o
~- c c n i f i c ~ .- ~ c .~ rir
~oode . ~mnediilo
~ ~ . ~ ~de
.~ nanncinnr
..~~~.c.c . ~ dii
~, .
~ ~
~ i e ~m m
. c
Como se n i o ba<ias\c. h6 ainda ouim<ibstbcu.o jurldicu É que a cenihcaçáo ISO somenlc é
oliiiila ap6, u m pniceilimcnlo rama>clmente lungo. Apenas após o decun) de meses C que uma
empresa poderi dispor da cenificqão. Enláo. é imposslvel obter a cenificação no espaço de tempo
que media entre a publicação do ;viso da l i c i t a ç ~ oe a data prevista paraentrega rhs envelo&r.
Logo, se a cenificação 1SO fossc eslabelecida como requisito de habilitaçgo, somenie poderiam
pmicipar da licitaçáo aquelas empresas que j6 conhecessemde antemão aerigència. Estaria h-
trada a competitividnde e lornada ineficaz a exigência legalde prazo mínimo para instauração do
cename.
~ ~
Ner\s Iiihr. TCI: triii junspmd~ncano scnlidli dc que r Adminictração dcvc "absicr-se
dc exigir Cenificadoi da <Crie 1.50 9000, por fmclnr o carAler c<impciiii\o da I.ritr(áo" (Dcci
rão I32tLlIiiI - I'lcnAnu. RI Min. lu,L A\io<iu B.iii Mraori).
Para concluir. nada impede que o ato convocat6rio preveja o cenificado1SO como evidencia
de habilitação. O que não se admite 6 a vcdaçZo de paIticipaçZo das empresas não cenificadas.
Dever-se-& assegurar aos interessados. mesmo não dispondo da cenificacão, a faculdade de com-
provar sua idonéidade para exccuçáo do objeto licitado.
121 .
. Re~ressáoa Vícios e Falsidades
A Lel permitiu a subsntuiçao de exame* < Jociimento. compleri>cpor Jeclara(6ce forneci-
das pelo licitante c por tereiros. Ampliaram-se os "scos de frniide c Jr tmgiilandaJrs parac\i
lar que rtqu~ciIosde forna re\tnnpis\cm u amplo arrsso i Ii:ita;ão. D c \ c hater um n g o m o con.
trole acerca da veracidadc e da autenticidade dos documentos fornecidos.
A aptidão t6cnica deveser objeto de invesúgagáo minuciosa por paIte da AdministraçHo PJ-
blica. Além do exame dos documentos e da realizacão de ditia.?ncias internas, poderão ser efctua-
das diligenciar externas (tais como vistorias. por e;ernplo). a i d a quando não èxpressamenie pre-
vistas no ato convocatório.
Muitas vexs, adocumentação pode aprtsenw dados ou informaç6es obscuros; podeao s u a r
dúvidas acerca da autenticidade dos documentos ou de seu conteildo. A Administração Pública
poder6 executar diligèncias não previstas especificamente no ato convocar6rio. Tais diligencias
nZo poderão voltar-se ao exame de requisito não previsto no ato convocatório. Seu objeto apenas
pode ser complementar e comprovar o conteúdo dor documentos. A atividade da Administração
Pública nã;o pode ser meramente passiva, sob pena rle tornar inúteis as exigèncins contidas no ato
convocat6rio. Deve promover-se a investigaçáo acerca de dúvidas e, caracterizado o vicio, a pu-
nição necessita ser exemplar.
. , .
I.bnlonyo polnn>oniol r d c m o n r r m ~ ü ncunrdbii, do úlrimo exercicio so<-talj d ul-
pí,rir r opm-irntador noforma da Iri qde comprobem a boa 1ifuay6ofinance1m do
A redqao do dispuriiiro iranirriio erid confome a publica#o no Didrio OJci~ldo Unido. O comlo p s i -
vslmcnle aria Iimiiarrs-8 a-".
emprero redodo o ,,,o siikmrilirüi, p o r hoioncerrr ou hulotiyoi pmi,.r>rir i podrn-
do rrr o r u c l ~ u d o ps o r índ.cer ofic.ois quando cncermdos hd moisde 3 trrèr, meses
do dnln de oprerenrnqio do pmporru
-
11 cernddo nrgar.,a de falènrta ou conccrdala up-prdida pelo dtsrrihuidor do rede
da perronjundico ou de ue<u~ãopnrnmnniol. riled,da co domiclrin &ipersoafl-
ncn:
III- gamnrio. nas mesmas modalidades e crirdriosprevisros no "caput" e I o d oa r t
56 desta Lei, limitada a 1% (um p o r cento) d o valor estimado d o objeto d o conrraro-
c'io.
5 1'A exigência de indiccs limirar-se-á à demonrtra~ãodo copocidadefinanceira do
licimnre com vistas aos compromissos que rerd que assumir caso lhe seja adjudicado
o contmro. vedoda o exigdncia de valores mínimos de faniramenro anterior. lndices
de rentabilidade ou lucrorividnde.'"
§ 2'A Adminisrra~óo,M S compmspora enrregofururo e no execuão de obrar e ser-
vigos, po&rd crrobclccer. no inrrrumnro convocar6rio da licitapio, a exigência de
capitol minimo ou deporrim6nio liquido mínimo. ou ai& os garant~orprevistasm
5 I o d o ar:. 5 6 desro Lei, como dado objetivo de compmva$60 da qualificapio eco-
nômico-finmcciru dor lirironres eparo efeifo de garantia oo adimplemenro do con.
traio a ser ulreriormenre celebrado.
8 3'0 copital mlnimo ou o valor do patrimônio liquido a que se refere o pordgrafo
anterior &o poderd exceder a 10% (dez p o r cento) do valor esrimado da ronrraro-
ç60, devendo o compmvapío serfeira rel~rivamenrcd data da opresenroção da p m -
posta, naforma d o lei, admitido o aruoliuipio para esta dota orravb de Índices 05-
ciais.
6 4 " P o d e ~ser exieida ai&. ~ ~
que 8mporlem dimh'nuii6o da ;opacidade operatiua ou absorção de disponibilidade
.
o mlacão dor comoromis~osassumidos oelo licitante
j i m c e i r u , culculodo e m ernfun~ãodo potrimóriio líquido oruolizado e sua capaci-
~~~~.~~~
dade de mtocão
~.~~,--.
5 5'A comprovopio da boo siruo~õofimnceimda empreso será feito deforma obje-
tivo. o r m v l r do cdlculo de índicer conidbeis previrror no edito1 e devidamenle juslifi-
cados noproce.rjo administrorivo do licita660 que tenho dado início oo cenome lici-
tar6rio. vedada a exigência de índicer e valoms M-o wualmenre adorado5 para a cor-
mio ovali<yüo de siruo~dofinanceimsufrcienre a o cumprimenro dos obrigogóes &-
corrcnres da licira~üo.
8 6" (VETADO)
I) Concriio de Quiiliõra@o Eronõrnim-ünaorcirn
A q~alificaçãr>
econbmieci-f nanceir~conesponde b dispnnitilldade de recursos cconbmico-
financeiros para a satisfatória execução do objeto da contratição. Excctuadas as hip6teres de pa-
gamento antecipailo."incumbirA ao contratado exeeutar com recursos próprios o objeto de sua
prestação. Somente percebcr8,ptígamento. de regra, após recebida e aprovada a prestaçZo pela Ad-
ministração Mblica. O interessada deverá dispor de recursos financeiros para custeio d a despe-
sas fmbde-ubra. mattrias-d rimas. maauinário. tecnoloeia1 - . necess8rias ao cum~rimentodas obn-
gaçõci a:lvindai do contrato. A q ~ e l cque n i o d~i,puscr de rccur,us para t m t u nãc ser5 titular de
direito d: licitar. pois a r d n c i a Jc recursos precuma: in>iabiltdade da cxccução s~ll<fat6ria
du cunint<>e impocsibiliirde de arcar com as ccinieqll?n:ias de c\entual inadimplemento.
. .
A qualihcarão econdmtco-rinaneetn nao C. no Lampci das ItcitaçOe~.um ccincelto abcoluto
E relai,\o ao tu110 Jus intesiimeitos e despc,a> neies>inu, i cxeruçãu ria prestação A quaiifi-
"'Os $5 I"e 5'constam cam a redq5o inuaduzida psla Lei n' 8.883. de 8 de ,unha de 1994~
"' Sobre o tcma do pagamento antecipado. s o n r i m - = urnbim os comentdnos aos m í I 5 e 5 5 .
cação econbmico-financeira somcnle poder&ser apurada em função das necessidades concnias,
. . .
de cada caso. Não 6 ~iossívels u ~ o aue
r "aualificacão econbmic~financeird"oara cxccutar uma
hidreltir~cascja id2niica aquc.a exigida para fomicer b c n Je pequeno valor ' ~ s s m rnos
i :asus
em que oni. ,c runligurem prcscnar os requisiios de capital social ou pammdniu liquhdo mini-
mn<. rcrb possível eriabcleccr wgra, arcns da qualilicacao rronbmico-linanccira.
Lembre-se que o STJ reputou vMdo edital que deixou de exigir comprovação atinenle a io-
dos os inçisos do an. 3 1 ("não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem todos
os incisos do anigo 31, da L e i 8.666193" - REsp 402.71 1-SP, rel. Min. Jose DELGADO. j. em
11.6.2002).
E m senlido similar. o T C U reputou v M d o edital que permitia que empresas que náo preen-
chessem os índices &no!xlores de boa situacão econbmic*financeira fossem habiliiadas m r meio
da dcmonstrajio de rapiial cacisl ou painmbnio liquido mínimo (ArOruãli 24712003 . Girnino.
-
rcl Min Makcus VILA<.\) cniendimenio que abre oponunidade par3 solu;ôes bastanic problc-
nibiicai e que deve ser inierpreiado Lom grande rauield
3) A Apresentacão das Demonstracóes Contábeis íinc.
. II
-, ~~
0 á t o conv&ai6rio dcte delinir ~rccisarncnic2 medo Jc cxibi(áu da> drmunsira$ões finan-
cclrai A disciplina noneadora da qurrrao e comporta por dois ptincípios fundamentais
O pnmeiro é r) da ausincia dc remesba da rrllu$ão svaliacão disrnr~onAnada C<imissáu.
por ocasiào do julgamento da hahilitaçáo. ~ o n a n t onão
i 6 possivel o ato convocatório aludir a
"aprcscntação dos documentos na forma da Lei", produzindo dúvidas para os licitantes que aca-
bam omiiindo a exibição de documentos de que dispõem. Não 6 jundicamente compatível com o
regime das licitações que se de oponunidade i eliminação de licitanies em vinude da mB reda-
ção, da omissão ou da ausfncia de claridade e transparência do aw convocatário. E m caso de dú-
vida. deve prevalecer o princípio da tutela ao licitante. Ou seja. a interpretação raroave1 por elc
adotada tem de ser accita pela Administragão, que apenas pode reprovar a si mesmaquando tiver
.~~~~
omitido a explieilação clara dos documentos aue riretendia aue lhe fossem a~resentados.
O segundo C o d a insmmrnialidadc das ioriias A <rtb:?ncia da apn.,entajbo dc doc~rnen.
~
tos c0nUbe.s desitna.se a propiciar o cxsme da situacão econ6mico-financetn d a Iicitantc Oquc
se pretende P 3 rcncdadc c a aiual~dadcdo\ d d o s Todas as exigfncias fonnais caracienrB\ess
como desnecessárias. excessivas ou inúteis &vem ser pmscritas. ~ o g onão . há cabimento em for-
mular exigências de apresentação de documentos contábeis mirabolantes. tal como se ausência
j c sua cribi;ão impuhisse alguma presun$io de inid~neidadc.Assim. chcga.sc ao poniu de exi-
~~~ ~
gir a aprcscnta(ão de Li\ ros Comerciais no rcu onginal. soho fundamcnio de que a "forina legal
para r contabilidade" envolve a esciiturqão deles Ora. qual a u t i l i J d e para a Adminiriracão em
verificar os Livros, se o que a ela interessa 6 o conteúdo do balanço e outras demonstrqões con-
iabeis? O princípio da instnimentalidade das formas tem de ser aolicado Dara conduzir i satisfa-
toncdade da c&tbi$io de r6pia auieniicadr do L t v m ou de extraio do baianço, dcvi&mente lir.
mado pclo reprcrcnianie legal da sociedade c pclo conlador Somente se podcna cogitar da exi-
bi(ã0 Jus Livrus na medida cm que alguma dJt ida scna 5s pusesse no irsrnir. P vcocidad? dos
dados constantes da documenta~ãuapresentada.
3.1 1 Pluralidode de repirne
- iuridico de conrobiluocno
, -.
5egundo a legtsla(iu rumcrcia!. variam as regras peninenirr Papurajão Jos resulidus c ela-
boraqão de balanjoc e demonsmções cunibDcis. S w prer i ~ i oregimes
i ~uridicosconforme se miar
de companhias ou não. É que o &me iuridico paraa contabilidade edemonstracóes aeninentes , ~ ~ ~ .
i r n a em fun(ão da l u m a socict.4~1. o & ~ ulegilaiiva que foi mantida pelo atual Código Cit 11
A Ixi da, S A deicrmiiia que iodrs as socicddes anônima> deterão real Lar. ai6 quatm me-
ses apdr eiverrado o c x c r ~ k i osucirl. uma asscmbléid r c n l onlmdrid Pdrd craine. dissussãu c
aprovação das demonstrações financeiras."' Portanto. t a i s as companhiai deverão apresentar suas
"' Lei no64Mil6,m. 132. Pirs C&a~orRNTOCouno MOITA.Elidcio .., cit.. p 299. un vinude desie h g o .
a erprcrilo "dsmonslragõer connbcir" usadana ùci dç Liciinãsa t legalmente Incamir ainda que sqr tcc-
nicamenrc comera.
úlumas demonsrrdções financeiras aprovadas por assembldia geral ordinaria (comprovada atravts
de aia arauivada na Junta Comercial). Se a habilitação ocorrer até quairu meses após o i t n n i n o
do
-~ e~-u exercício social e não tiver realizado ainda &a a.E.o., a companhia deverá apresentar as
J e m u n ~ t r ~ ó cfinanccinr
s do exercício imcdiaiamenic anienor "' 01;scrte-se que a Lei das S A
exige. ademais d i s s ~que . 3 aia da axsembl@iageral qur apmvuu a i Jemon.~tra(ões d<ie x c r r i r i r ~
anicnor dete, depois de aruui\~& na JuniaComen~ial.ser le>ad=a publica(ã0 para \aicr em face
- .
de terceiros. N& se a f i e u i aue tal determinacão imponha à licitante apresentar n60 apenas as
demoniirajües c a ata arquivada. m a 13mbem.a pubi~caFaopela impre&~.I? que essa publica-
(io dcsiina-se a dar conhecimenio a terceiros da exiiifivia desxs aios. Sa medida em que a Ii-
riianic apnsenic cenidáo da Junia C ~ m e x i a laieriand<i . o arqulvamcnio da aia. a exigéncia J r
comprov~~ção de publicidade pela imprensa envolveria u m formalismo excessivo. que nenhum
henefícin
. --~~. traria.
~
A riiua(ão C diversa quando se tratar de ouiras esptcics socielbnas empresanair mercaniis.
O Código Citia csiabclecc. nos ans 1 179 c seguinies. a obngaioncdade d~ ehrniurlção conta.
bil, com o devcr de promover ?a lavraturade balanço parrimonial e de resultado económico. anual-
mcnic. A sociedade limitada tem u m regime especial. O art. 1.065 determina a obrigaioriedade
da elaboraçáode b a l a n ~ opatrimonial e de balanço de resultado econbmico, o que devera ocorrer
ao" termino de cada exercício social". Mas a aprovaçáo das contas da adminisiração (logo. dos
referidos balangusl dependerá da deliberação dos sócios (an. 1.071. inc. I). a qual se fari em as-
sembléia geral, alé quatro meses depois do termino do cxercfcio social (an 1.078. inc. I ) . A so-
lução legal impona a aproximação entre o regime das S.A. e das limitadas. o que propiciara a
superaçáo das dúvidas existentes.
Questão peculiar envolve a situação das socied?des não mereanlia. Quanto a elas. não há
deicrminaç50 sobrc o regime para a contabilizaçãa. E evidente. no entanto, a obrigatoriedade da
observância de práticas compatíveis com os pcincípios fundamentais da contabilidade. Alias, a
omissão do C6d. Civil de 1916 foi corrigida pelo atual diploma (cujo an. 1.020 impõe aos admi-
nistradores das chamadas sociedades s i m ~ l e s- eouivalentes ?as aNais sociedades civis - o &ver
de iprerentar.lhes anua.mcna o balan(o patnmonial e o de rcruliadu ewnúmicu). Tem de admi.
tir-se como um deser de boa administra;w a d o j á o J r coniabilidade. sem r qual C impossltel
a$er.gurr a c o m c i o da aiuacào J:i admini5irador \o cnianio. a omissão de di.c~plinaeipeclfics
acarreta a a u ~ n c i dea forma especffica e determina&. Vale d i ~ rincumbiá, mHdminish&ropiar
~
.
oor uma alternativa correta. adeuuada e salisfatória Dara .Dromover a escrilurdfão contabil. Essa
r
solu(áu ler6 Je ser aceita pela AJminlsirajai~desde que compatí%elcum a i práiirl\ usual>e rcl-
rcradar da Cifncia da Contabilidade.
Sas hipOteses em gur 3 1x1náo esiabfle;r um prazo específico e determinado para o lctan-
lamento d i balanço. ~m vista do princípio da razoabilidade pode argumentar-se ser impossível
oromover u m balanco no dia imediatamcnte seeuinte ao itnnino do exercício social. Mas daí não
se scguc que hatena discncionanrddr d o i dminisuadorcs quuiio P t'poca para clabora~ãoc
aprovr(ãii d<ibalan$o Supóe-se que o prazo de tnnta dias 6 <uticlcnii: para ianio
Akrnsrr(11~1~). o m I . I b ? & C & g o C i l i l . ~ s bnlnnp\ Jeveáoser I i n j d o r n o L i v m D i h a
com assinaara de tecnico em ~ i ê n c i a s ~ o n t b b elegalmenteis habilitado e pelo empreshio - ad-
mitindo-se a existência de u m L i v r o específico de balanços.
3.21 A quertio dos sociedades recenremenre constiruídns
No substilutivo do Senado. previa-se a possibilidade de apresentação do "balanco de abenu-
ra", o que supunha que a empre;a comparc;esse ?a licitaçHo ainda no i r s o do primeiro exercício
de sua exist&ncia. Embora suprimida tal previsão do texto final da Lei, não há empecilho a que
tal oc,orra.
E que a exigência de demonslrações financeiras d o exereicio anterior não pode ser interpre-
tada como exigCncia de atuaçáo h& mais dc u m ano. Se tivesse tal significação. estaria sendo in-
troduzido mais u m requisito de habilitação, no âmbito temporal. A L e i não disciplina prazos nú-
O quc significa. emiçmon pr&isor. quc a S.A. quedescumptir o prazo da L
i n06.401/76p m m l i l a r a r u
a.go nia p m c h e d ar requisitos iegsir de habiliragla.
 338 C o ~ y r A n i o Ar Lri or Lic8ragb~rr CONTRATOS
ADIINII~WS AO. 31
*"F
,

iw
..

I ji
, .
.,r

I
ir*
nimos de existtncia de uma sociedade para ser contratada pelo Estado. Logo, empresas retem- -0 correção monetária automática. em face de seus eleitos secundanos negativos na mlimentaçao
constituidas, se preencherem os demais requisitos de habilitação (inclusive e especialmente os dc das causas inflacionárias
I riaturcra ~(rnicu).nao podem scr excluidai atraves de aplicacão extensiva de ~ a u i s i t o srelacio-
1 nados com a capacitacão econõmico-financeira .+. 3.5)Exclusão de balanceler ou bolon~ospmvirdrim
4dcmais &wo. a k g r n @=na imliuiidl r e ~ u l u d oabwluiarrentc dispmpositado Suponham. r,,
N á se admitem balancetes ou balanços provisónos - que seriam aqueles levantados extra-
T.
se duas sociedades. uma crinst.tuida a 20 dc dencrnbro dc um a l o e outra a I"de jancim ou ano ;... oficialmente ou para fins especiais. O motivo reside cmque e s u s documentos não goram da wn-
scgu nie. Sc iorre ~ndtspensavrl Pd13 panwpar da Itcm+%o. apresentar o baldn$udo excrclcio fiabilidade dos balanços de termino de exercício. A dilerença enlre a corração monetária do ba-
I anterior, ter-sc-ia de convir com que a primeira poderia cümpelir c a segunda. não. É que aquela lanço e o balanço provisório 6 clara. Com a correção monetária de balanço ocorre simples atuali-
.
levantaia o balanco enlre os dias 20 e 31 de dezembro. enouanto~-a outra não o fuia. LOPO. . ., .
~ ~~

fcrcn;a de algun, dia\ delerminana a porsibihdaúc ac pmi:ipagão Sào h6 ins~rg@ncia

- . i di-
conrnerra
rircunsthc:a: C perieitamenic possível que a diiercnya de algucs dias reja eleita pela Lei :orno
-

. .
,*
.~
., ,
zacão monetlria dos valores constantes
~- no documento elaborado ao final do exercicio. Retrata.
-

ponanto. a situaqão exisiente no Último dla do excrc:cio so:ial. O balan(o pmtisdno funda-se na
rniiiaçao exiricntc em um dado rnuinçnii, do rxerrício social. cum pre\cdri de que os dadus se-
.

criteno de participação. O pmblcma rcside em que, no caso. t~ata-sede avaliar a capacitacão eco- rào posienormcnis conc~liadose consclidadu.
nòmico-financeira. E. para tal fim, a dilerença de dias e irrelevante. ;&,
. -.
Por ourm lado. nZo se confunde balonppmvirdrio com b a l o n ~ oinremedidrio. Aquele con-
Por isso, as sociedades c o n s d t u i d ~no curso do próprio exerclcio podem patticipar da lici- , siste em uma avaliação preclria, cujo mnteúdo não é definitivo. O balanço provisótio admitere-
..
,a<,

tação. mediante exibiçao d o balanço de abcmra ...~ rifica@o ampla posterior e corresponde a um documento sem maiores efeitos jurídicos. IA o ba-
'i..
\
lanço iniemedilriu çunsisie em documento definitivo. cujo conteúdo remata a situaçáo empresa-
3.3) As qucsrciesf o m i r :+ rial no curso do exercicio. A figura do balanço inumediario devera estar prcvisia no estatuto o u
Inúmeras controvérsias práticas têm sidolevantadas a propósito da l o m a & apresentqão das : '1, decorrer da lei. O terna estl previsto. em reus contornos baicor, no an. 204 da Ieine6.404f16.
'i..
demonstraç~iescontáheiq Embora a relevoncaa do tema tenlia conduzido à antecipaç%odo juizo
.~:R!.., . .
t,.
3 6) Evenior supervenienrer
sobre o tema, cabe retomar 1 materia novamente.
Afieura-se descabida a disouta sobre o tema da t o m a wncreta de aoresentacáa dos documen-
iur ~ o n ~ b c iespcclalmrntc
s. Quando isso se traduza em problema girado peia omi.são du aio
.*. . .~
Tambtm nau hA emoecilho à licitante fundar sua caoacitacão econòmicc%financeiraem eventos
ucorndcis nu curso do rxeiclci<i. não refleiidos em drmonstraqüci linancenras anicnores.
'on\o:arUnc. Veja.se que a pnmclra ifirmula p a n cvttar dirputaíC u edital rndicar. de mudo rla- L',. Arsim. suponlia-sc qLe cmprcra em riiuigao de alguma ~ i r c a n c d a i efinanceira tenha pm-
ri,. a erlp>ncia reputado c3mo nccc,~biia Iiur pane ua Administra;ão. Aunder a csra regra evita. I Y movtdo aumento dc rapiia. mulianie emisráo de novas aqdis. Os nuvos recuisoi acamiarur sua
*,. capitalização. As demonstraçóes financeiras do exercicio anterior podem conter dados insuficien-
ria a maior pane dos problemas concretos, eis que o interessado teria c i b c i a prévia da concep-
ção visualizada como correta por paneda Administração. *ri ter para satisfazer os requisitos do edifal. É óbvio. porém, que evento supeweniente alterou o pa-
Por o u m lado. o fundamental reside na aoresentacüc de documentos serios. mnfilveis e úteis. %
,.
norama e devera ser considerado pela AdminisuaçXo. Isso não 6 impedido pela vedacão à apre-
sentação de balanço$ pmvisórios. Quando pmmove elevagão de capital. a nova simagáo contábil
e
tmpcni,so u r em visia que u baluigu um imrmr&nto para avaba~à> a l i > pmnch.meao Jus
.," não se retrata em um "balanço provisório", A pmvisoriedade do balanço se caracteriza quando
icquiaitur de Iiabili agáci. O dxumcnto. cm SI mesmo. nada prov. O balanqo 6 ernhido para ve-
rificar se o licitante preenche os índices adequados. O relevante 6 0 conteúdo do balanço, o qual %
. inexisiir sua aprovacão por ato i o m a l da sociedade. É provisório o balanço desinado a x r con-
i.
firmado posteriormente. o que importa impllcita e inafastlvel ressalva a reus termos. Não serl ne-
tem de merecer inquestion&vel canfiabilidad.. - cesslrio aguardar o temino do exerclcio para levantar novas demonstrações que nada mais farão
Quando o art. 31, inc. I, rehre-se àapresentagao na forma daLei. isso significa que a conta- .~,
. 7 - .
bilizacão não m d e ser omduzida de acordo com cneiiacõer subietivas vrrilvcis. Mas nXo sirni-
rica quc somente pursam SCT admibdas &Igumasaltcrnauvasesp~.ciIIca~, determinadas. imutl\eis.
.$
,+
..,.
da que retratar aquilo que j l ocorrera definitivamente no hmbiio da sociedade.
Pelos mesmos motivos. a sociedade que delibera pela reavaliação de seus ativos lambem pode
invwaros resultados para fins de licita~ão.Tendo formalmente aprovado r rcavaliação, os eiei-
Sem u n a scnlidri cnraimniiar 1Adnunivryãoa ;<intabilidade em SI mesma (livros c o n i l k i < etc ) r.5
.. tos se retratam em balanço quc n l o 6 provisório.
Nem, muito menos. seria possível exigir que o sujeito comprove o regular registro do L i v m con- k
Identico raciocínio se aplica aos casos de reorganização empresarial. Havendo b r i o ou in-
$r.
Iábil na Junta Comercial ou outm órgão. :$
corporaçao. consideram-se as demonstrações financeiras daídecorrenies.
O licitante tem de ariresentar o balance e as dcmonslracões cont8beis. elaboradas de acordo ....,
L, ... Pelos motivos expostos. a redução pauimonial também devera ser considenda imediatamente.
.. . .
com as renras oróorias. poder8 exibir urnácóoia autenticadá ou uma via original. N20 h l motivo
i r i o d \ e l p i a ncgar.,c a validade da exibição ae um exinto 40s dii:urncnios corrdbeir runtcndu
v.
;*~
:u Se . . ..
- - uma sociedade for submetida a cisXo. a reducáo oarrimonial m i e r i i m w d i r sua oanicioac2.0.

A s<iciedaderindida não poder& invocar Jemonstra~úerfinanceirds de e x c ~ í c i <prrlknto.

i aiincnie
<ioalango e demal< ~ n f u m i ( õ e <devidamente
. assinaJo pelo rcprcsentantc legal da empresa c dc ."
.<
.I.?

.o
a Cpoca antenor I rcaiiraqào da c~ião.
seu contador. ,.
E se o edital foi omisso e um ticiwte aoresentou documento reoutado insatisiatório?A omis- f 3 7) Crifériospom opuror o quolifica~õoeconômi~o~fnanceira
<áo náopode prc)udicar o parucular r c n d;.pnduzir se d,ligenciapara d u oponunidade ao Car. , ..,, O aro convocatório devcrl prever os criierior para avaliaçto dasiniaçao ewn8mico-financeira
i ~ ~ u l comprovar
ar que ii ri ntrúdo do dxumenio quc cixbiu runr\ponde 8> i n i < i m a ~ d ees aos +: do interessado. Não 6 suficiente exigir a apresentação das demonsmaçóes contlbeis. Como exis-
dados contabeis contidos em sua contabilidade. ,4>:. tem diversos criterios para definir a aituaqão empresarial, a ausgncia da erpecificaçSo no atu con-
x. vocatório daquele escolhido pela Administragãa acarretatia um de dois resultadosdescabidos. Ou
3.41 .
. A ouestão do correcão monerdrin oconteúdo dasdemonstraçóes financeiras seriairrelevante, bastando suaexibiçãu. ou a Adminis-
Para e\iiar que a infla;;io acmetc disiiir(5rr. aumiiia-;c a cvnc(Io muneidna dn batarco > mgáo Pública teria liberdade para determinar. caso a caso, o crit6rio de avaliação, por ocasião do
sepundc os indiccr a:iciair A i c s m ~ á uda atualinagao para balances cncerndos há mews de tris .r julgamento da lase de habililação.
mcscs era tncrnsiitucional. pois ictmduzia discnm~na;ão injustificaúa Duas empresas em situa- .,$ N a primeira hipótese. seria inútil a exigencia da demonstrasão da qualificação econõmico-
ção econômica rigorosamente idêntica podiam receber uatamento distinta porque uma foi bene- 'C financeira. Na segunda. atribuir-se-ia discricionaricdade no julgamento da licitação, o que 6 in-
ficiada pela coireção monetlria de seu balango e outra, não. O tema acabou superado com are- ' s" compatível com todos os princípios norteadores da matdria. Por isso. o 5 5" estabelece que o com-
dução drlstica dos índices tnflacion6rios. De resto, a legislação tende a excluir o cabimento da provação da siniaçáo econòmico-financeira serl feita segundo criterios objetivos estabelecidos no

:i:
:.v
340 COUENTAIOS A LÍI 06 LICITACOES
E CONTWITOS
AOMINISTRATIVOS
instrumento convocatório, cuja adgão deverá ter sido justificada na fase internada licitação. Es-
ses criterios são aaueles fornecidos aela
~~~ ~
c~~ CiEncia da Contabilidade. Exteriorisam-seem
~
~~ ~~~~ -
~ fórmuliis
que. a panir dos d d o r cons:lnie\ das demon>iraçbs iinaii,rira%. fornecem c ~ n c l u s i hacerca
.~
sua iiiua;áo Je cndividamento. disponibilidade finmccira cic
Com a altera;io uazida p<la LPI nD9.863. ficou clara a ~nviabilididcdc adoçào de indiccr
vinculados a finalidades distintas da mera comprovação da disponibilidade de recursos para sa-
tisfatória execução do objeto contraiado. A Lei não determina nem especifica os indices a serem
.
adotados. remetendo aos fornecidos Dela ciência da contabilidade .
- -~ e aelas reeras usuais no çam-
~U
po dc auiiiona. E m q ~ a i q u c rcaso. porCm. o lndicc dc\crá ser apto a abaliar apenas acapacila-
;ao f i n a n ~ i i r dJ o interes\dJa para execu;ão do contraio São se admtiem exiyèncias x f c n d s l
rectabi.6dadc ou Ilucrdti\ idade nem ao faturamenlo do su,ei!o.
3.8)A oricnrn~óorestririvo do TCU
O T C U vem manifestando orientação no sentido de evitar a consagração de exigências am-
plas, no tocante a qualificação econômico-financeira. Assim. há decisão no sentido de que ape-
nas quando os índices do balanço pauimonial não forem iguais ou inferiores a 1. &que a licitante
deverá compmvar que possui capital mínimo ou pairimõnio líquido mínimo igual ou superior a
10% do valor estimado da conuataçao
"São a Liquidez Geral (LGI e a Liqüidez Corrente (LC) os índices utilizados pelo subi-
tem 6.3 do edita1 (fl. 2 2 ) para a compmvação da boa situação financeira da proponente.
Quanto maiores esses índices, melhor U m índice de L G menor do que Idemonstra que
a empresa não tem recursos suficientes para pagar as suas dívidas, devendo geri-los. 18
.~
u m índice de L C menor do aue 1 demonsuaaue
- .~ a emoresa .~~~
~, náo ooasui folga
~~= financeira a
cuno prazo Se os doi, indices forem mauire\ Jo quc I.a emprc,ae~tará linancciramenie
- ~~
\auJá\e Ncwe %cni!do.qualquer empre3a de pequeno iiu grande ponc podcn&panici.
par da concon>niid. indcprndemcnte de ;dp~idl OU dc painmbniii líqLl1do minimii, desde
que tivesse os seus indices c o n t i k i s nos valores normalmente adotados para comprnvar
-
uma boa situação financeira." (Acórdão no 24712003 -Plenário Min. Relator Maacos
V i ~ i c i o sVILACA)
E m outra oponunidade. consignou-se que
"a simultaneidade na exidncia
" de oatnmbnio Uauido mínimo.~.ainda aue sob condicionante
(ircm 4 I . d do ediialle dc garanlia proporia (item 4 te,. como dado objcino da com-
pro\3;10 da qualificar.ão cstá vedada. conforme enter~dinicniode3ia Cone. manifcsiado
por meios das Dnisoes n0'(i61/1996 r. 58 IRW. ambar do P l c n á n o ~ A c ó d i ol.664/2003
- PlenBrio. rel. Min. I w SARAIVA)
3.91 Fiscalimcdo dor dados fornecidos
A ~dm~n;sira(ão ~ b l i c ; tem o poder-dewr dc uaminar as demonsiraçix~finarseiras Cabc-
Ihc \cnficar os documentos. inclusive para deieciar cvcntuais vícios na sua elaboração, o quc
\ulgariiicnie sc chama ' maquidgm do bdanço". Issn <e passa quando o\ cnlerios prc\nriiir no
ato convocat6rio não poderiam ser pieenchido; pelo interessado. A "maquiagem do bálanço" con-
siste na alierapio dos dados que serão utilizados nas fórmulas. para tomar mais atraente e favo-
rável o resultado. Tanto pode consistir na pura e simples substituição de números como na incor-
reta contabilizacao de valores. Assim. o licitante oromove aleumas alteracks nas demonstracóes
financeiras ou classifica detetminadk contas de'modo
~ ~ ~-~inadéauado.
-~ aumentando
7~
~- imeulamente
w~ ~
o monirntc do 4iho ou redulindo indevidamente o passivo. L v e s defeiios dcvem scr apurados.
ap.iianJo-\e tiida, ar sangõe~rabí\eis. S o plano da Iiaiação. c a k r i eliminar i, panicipadc t m
alguns casos. as demonsuações financeirasjá teráo sido objeto de auditoria porempresas especia-
lizads.'" o que dispensar8 exame mais apmfundado. Evennialmente. o ato convocatório pode are
estabelecer que os interessados lerão a faculdade de apresentar parecer dc empresa de audilon.%
o que dispensarl a Administração de outras investigações.'~Quandoassim não o for, a Adminis-
"e Quando rc trara de ~ocicddcrsbena. s audiragem Ç obrigadris (Lei dar S.A.. ut. 177. 1 37.
'" Porém. evidenciado crra ou fraude, deverão rcr adotada ar pravidincia cablveis. inclusive com rcrponra
bilizqao penal dor tcrcsiror.
An. 31
tração deve verificar mais pmfundamenie a correção das demonstrações financeiras. Verificada a
- existência de defeitos ou de procedimentos contrários as normas contáheis geralmente adoradas,
de deverão ser promovidas as medidas adequadas ao esclarecimenio das dúvidas.
4) A Ouestio da Falência. Concordata e Execucáo (Inc. 11)
A Lei engiu alguns L i n cxiemos
~ como !ndi.iio> Je auscmia ds qualificação e-nnomiw ti-
ndncclra tn,ol,em r exisiên~iade p n i ~ c % <ludiciai,
satisfeitas.
n< ,errando sobre exipincir de ditidas não
4.1) A disparidode dc trarnrnenro enrre perronrfisicas c juridicas
A sistem8tica adotada na Lei na 8.666 tem cunhos despropositados e inconstinicionais, em
. -
cenas DassaeenS. R e v i u exieência
" -
de cenidão neeariva de falência ou concordata Dara oessoas . .
jurídicas c dc ceniJaii negaiiba de cxeiugáo painmonial par& pcssoas fisiias llioiensd ao pnn-
cipio da isonomia pela auenria de raaonalirladr na Jitrreniiaçáo A insol\ên.'ia ianio de pes-
soas juridicas como de pessoas físicas podc ser presumida pela existência de processos de falên-
c i a concordata ou execucão.
Depois. a distinção C inionstituiional. Suponha-se a existi-niia de ialêniia w Loncordata do
Iiciiantr pessoa fisiia M o se podcna admiiir que a pc,soa l i r i ~ aem
. >ilua;Io falimcnidr. deri-
vesse qualificação econõmico-financeira. Raciocínio similar ocorre a de execução mo-
vida perante a pessoa juridica. Não h i fundamento para reputar que a execução pmduz presun-
$20 de incapacidade econõmico-financeira para pessoa física e não para pessoa jurídica. O trata-
mento diferenciado. nesse caso, 6 inconrtiiuçional e ofcnsivo à isonomia.
Deve-se interpretar a regra tal como se a redaçso anterior tivesse sido inantida. A falência, a
concordata e a execução pauimonial induzem ausência de requisitos para habilitação tanto da
pessoa jurídica como da pessoa física.
4.2) A presuqno extraída dor requerimentos de falência ou concodara
- . .
A cenidão neeativa de oedido de falência ou concordata e de execuczo "oatrimonial" satis-
fazcm a e r i g t n i i i legal. S o enianio. a ccnldào posiri,a nán signifi2a. como rcgrr. ausência de
qualificaçLi e.vnõmico-finanieira. I > e i ~ c; dc Iddr, 1 hipóis>e da :oniordailque pre>\upõe re-
querimento do próprio devedor comerciante em situaçãode insolvência."' Logo. quem requer a
própria concordata confessa-se insolvente. H i presunçao absoluta de que o insolvente não pos-
sui qualificaçáo econ6mic~financeira."' Por razões scmelhantes, o, mesmo se pode dizer acerca
da autofalência.
. ~
figura. Enquanto o poder ludiciário não decidir a questáo, nao se pode
.
Ouando.. oorém. o oedido de falència tiver rido formulado Dor rerceiro. a situacão muda de
~~
~~ .
inidoneidade ou
insolvência. A garantia ao dircito de ação abrange o direito de ampla defesa (inclusive para pre-
sumir-se. enquanto não omferida senknca. sueás . . -
Danes enconuam-se em siniacão de-iaaida-
de). Algo semrlhniite se p a r v com a ereiuç3n painmonial A cxislêniia de díbiila lebada A exe-
cuçao não afeta r qualiiiçajao cionbmiça-financeira.
O raciocínio 6 confirmado pelo própno C6digo T"buiáno N x i o n a l . Esiabcleie que produ-
e
zem idênticos efeitos a ienidãb negariva a cenidão posiiiva de execução desde que acompanhada
~ ~
"' Discordasc do cniendimcnro defendido por &NO* PAUL*B A ~ B OcSRUBENSCAUAIIGD ~~ELLu. no scnf8do de
que seria inconsiinicianaismluúdm liciik&r ar cmprenar em regime de concordsra(.'Concordata Empresa
de PrerWBo dc Serviços - Licitsçbor Ribiicar - Lnconstinicionalidnde", Rcvisia de Dirriio Públ;rr>97117 1-172.
jsnlmai. 19911 A concordaia impona prssunçüo abmlurs de inrolvéncia. o que significa passivo superior s
irivo. As dificuldades nHo iüo m e m n t e fmaniçim. mm ccondmicar. Canfuam-~eos cnlcndimenior de CAR-
LOS Pimo COELHO MO=*, EJTcdcio.... cii.. p. 3M. e J E S S ~TURRL( JOHIOR. C~~menldriur
Rarii~~ ... cir., p. 370.
"' Na vigência de Ici antetiar. facuhava-is que o ao eonvacardrio ndmitirsc a pnnicipqPo de comerciantes sm
concordm qusndo a liciiaçao vcrsarre sobre compm. Mar a regra não foi repuida pela atual Li,Logo, pre-
valece o isor estrito do dirparilivo comnrado e o comeaiante. pessoa flsica ou jundica quere encontrar em
concordaia. nao pmcnchad os quiriior dc habilirq8o. Em sentido contrano. C~ainrAai SUHOFELD,Lieira-
cão..., cii., p. 129.
de penhora. Náa h l como assemelhar a oposição justificada c fundada a uma cobrança indevida ,.- de "garantias" para paniciprçZo na licitaçáa é inçotnpadvel com o dispusto no an. 37. inc. XYI,
,.>.
B situac5o de d e i x x de pagar por ausência de recursos financeiros. Alils, seria inconstitucional =
.
?. .
# da CFl88. Por isso. o inc. iD do an.31 é inconstiiucional."%Am do- mais., náo acrescenta- oual-
~ ~ ~ ~~~ ~~~ ~~

7 - - ~
~ ~~~~ ~~~~

efetiva; tal
Assim sendo. a cnntesla~ãoao pedido de falência (ainda que não açompanhada & depbsito
elisivo) e aefetivagão de penhora na execução bastam para afastar qualquer presunção de inido-
neidade.
4.3) A querlõo do execuGão emface do pessoa/lsica
A L e i alude a execução "pauimonial". A expressão parece indicar as especies de cobrança
em que o rrdvel do exequenle seja exclusivamente pammonial. Assim, uma cxccução para c o b m
quer vantagem ou beneiício h Administraçlo. Existe. ninda. evidente incompaúbilidade entre o
caE, inc. DI e o espfrito da Lei. retratado no an. 32. 5 59
g:; A rejeição 3 validade desse dispositivo vem-se se atenuando. Pode reputar-se que o disvori-
Lki, tivo destina-se, inclusive, a com~mbarum mínimo de rceonhecirncnto ext&no h ca&itacão'eco- . .
2J nõmico-finrnceira do \ujeitc. 0i1Seja. a ~mpc\sibilidhdede obtenção da garantia pretista no tnc.
iTl compromia a absoluta a~sénclade idoneidade do su~eitoLogo. a exigtncia hinriondna como
2 uma forma indireta dc avaliar a repuiaçho que o sujeita apresenia no rncrcadu

ça de pensão alimentícia, por exemplo. ficaria excluid+ na medida em que a questáo náo seria 6) Patrimônio Líquida ou Capital Mínima
exclusivamente parrimonial. D e modo identico, a execução de obrigação de fazer ou não fazer, Pemile-se, em casos especiais. a exigência de valores mínimos para o capiial social ou o
que colimaobter uma conduta da execiltado distinta de entregar quantia em dinheiro. não impe- patrim8nio líquido dos interessados.
diria a habilitação.
6.1) Incomnmcionolidode dn rrigèncin de capital social mlnimo
4.4)A qiiesrõo do loco1 de emisrão da renidüo Anteriormente ao De[.-lei no 2.3ü0186. aimposi@o de capital mínimo como requisito para
A lei refere-se a certidões negativas relativas ao foro em que o interessado lem domicílio.
Porém. se existirem processos em outros foros? Isso é perfeitamente possivel. De u m lado. por-
habilitacão era, em inúmeros casos. insuumento de resuicão indevida I oanicioacão de interes-
sados Por imo a lei anienor j P resmrpia clPu,ulas deira ordem A ~ eno'$
..
i 666pcrdcu a o p o m
oue o foro comoeiente oara ii faléncia 6 aauele em aue o comerciante tem sua "sede administrati- nidade de eliminar a cxigi.ni a de capital \ o i i i l mínimo Derena ter permitido ap-nas a ciigPn
,a,. # vSegundo rniendtmrnii>pacifico, a sed: admini\natira pode scrdiriinta do local du dom) ciadc patnm8nio I i q ~ i d míntmo
o
cilto Depoi5. porque a r c g n geral e a execução pmessx.se no foro do domiclio do executado O "capital social" é o montanle de recursos, economicamente avali6veis. transferidos pelos
Mas regras especiais podemconduzir a situação divenaB'É claro que a Lei não se preocupa cx- sócios para a sociedade visando B composição de sçu patrim8nio. seja no momento de sua conr-
clusivamente com processos que wamitem no foro onde o interessado tenha domicílio. Não pos- tituicão . no cunoda vida social. A ~anirdesse fundo de rccunos. a sociedade desenvolve sua
. seia
suir$ aualificacáo econbrnieo-financeira o devedor falido - mesmo aue a faléncia namile em fwo
distinto daauele
~~ ~~-~> ande
-~ tenha seu domicílio. Idtntica
~
- raciocínio se aolica a vmessos de execucão.
~
.
atividade. Com o temw. os valores ec&8micos de ~~~
. ~ ~ - ~ .~- ~ ~
-~ aue a sociedade etitular oodem coincidir com

o vaor moneckno de seu capiial \ocial. m35 isso C hipbtese quase imponível A defini(&> conta-
~
~~~

~
~~~

~~~

19x0 não \ignifica necessidade de apresentar cenid3es negatiras de todlr as commas pos\lvcise h i l da SiNafáo patrimonial dasuciedaoc faz-rc auavés dc balanços e outras dcmonslra<&s Rnan-
imadinlveir O intere\rado tem Je\er & apre.enlar as ccntdõcs negativa, do foro de .,eu domicl- ceiras. Nesse plana é que se alude a "pitnmõnio líquido". Conforme os conceitoscnnt3beir unual-
lio. Mas, se existirem processos em aitros foros. o interessado oucompmvar4 que isso não afeta mente utilizados. o patnm8nio Uquido corresponde B soma do capital social, das reservas e dos
sua idoneidade ou será inabilitado. Se o interessado ocultar a eristéncia de outros processos, isso preiuíws
. . ou l u c m acumulados.
será iircgular. A AdminisIação. de ofício w por pmvoçagão de outros licilantes. poder6 inabili. Signiticaquc o \ i l o r d o capital social. por mai\ elr\ado que u seja. 6 insufictcnie p a n r r v r -
tar o interessado que ocultou a existéncia de processos que façam presumir ausência de qualifi- lai r \itua,luccunfimica de uma socie3ade. O capital s x i a l pode ser elcradfssimo c 3 scciedadc
caclln ecnnfimico-Rnnncein
.....- ....
~ .....
~ encun1rar.w in,ol\en'r Rasia que a auvtdade empreurial tenha sido infrutlfcn e as perdas le-
A simples existéncia da cxecuçáo não é suficiente para impedir a habilitaçb do interessado. nham superado ar receitas. Por isso, o valor do capital social não fornece qualquer dado seguro
Se o fosse. haveria inconstitucionalidade por ofensa ao art. 5'. inc. XXXV.da CFI88. Toda pes- acerca da situaglo econ6mica da sociedade. N2o 6 índice objetivo de qualificação econ8mico-fi-
soa tem direito de opor-se a cobranças indevidas ou abusivas, cabendo ao Poder JudiciMo com- nanceira. A comprovacão
. . da idoneidade somente oode obter-se atrav6s de dados atinenter ao va-
. .
t
oor o conflito. Ademais. náo sureirl
v
oreruncão de ausencia de cavacitacáo econfimico-financeira
.
tnmdnio Ilquido Ora. a di\poribilidadc de rccunos \omenie C apurivel riraves d i exame do pas-
Quandoa sujeito possuir bens suficienus satisfazera pretensa dívida. E m temos prlticos. a sivo c do auvo Por iss3. a C X B ~ ~ ~ Cde I I Icapitrl \ x t a l mlnlmo aiigura-se inconsiii%ctonal. pois não
cxistencia de axecuqao patrimonial não prejudicará o licitante quando ainda não houver sido ci- se prcsia a retelar. de modo adequado, a prcsenfa dos r c q u i n i o ~do direitri dc licitar."'
tado (e, pomnto, não tiver tido opomnidade de defesa) ou quando, ap6s citado, tenha sido for-
malizada (ou enleia em v i a de selo) a penhon (evidenciando-se a capacilaçáo ccon8mico-finan- 6.2) Hipóteses de cabimento do uigtncia
ccira). A exieéncia de pauimdnio líquido mínimo ooderh ser imwsta em casos de comoras vara
ennega fuium. de obras ou ser\iço; "'Yesses c k s a pre\taçiA imposta 30 pantcular não s i cn-
.,.-
5 ) A Garantia llnc. I-l.I,)
~ -..... rontrarl elaborada no momcnio da assinatura do convaio Ponuito. o panicular devera invesur
Em t p o r pa>>adas.
~~ era usual a Admtnisiraçjo condtctonar a habiltiaçjo ao depb\iio de va- recursos para pmdu7ir a prcsiação O Fatnmhn o Ifquid I mlnimo seri u n a rvidGnria de que ele

E
lores ou ao caucionamcnto de bens Iwo acarretava inaet ida r e j i r i.~ ã oi parrtcipafáo do\ interes-
~
dispde dos recursos para tanto
sados. Consagrou-se. por isso. o principio &que a habilitação náo pode ser condicionada ao pa-
gamento de valores ou cauçbes erc. O princípio foi a l ~ a d oao nível constinicional. A exigencia
" Em sentido inverso. mnfm-se C i a ~ o Ai a i S u ~ n í r ~Licifo~do
o. ... cit, p 299. Alem disso, C & a ~ oPi i m Coe-
,@ .
LHO M m * .Eficdcio.. . cit . p. 301. c JrrbToiarr R w r r JOHloa, Comrnforius.. =ir. p 370. acreditam que
o inciso e relevante para g-iir s consistEncia das pmportas.
Inclusive par canstrrngcr a parte r cfctivnr o pigamcnio apcnnr para c v i m ar iirirco de rcr inibitiiada psranle
a Adminiltra~áoRibiica .
"' CALLOSAPI S u N O m , licicd$do . cit p. 190. CAUOS R m COUHOM o m . Elicócio ... c i i p. 301 e IcirE
.
Toraw Praeia~JO~ioaComnidrior. cit. p 378, n u vEem dbiecs h aplicqao deirc dispaaiiivo.
.
De<.-lei n'7.661. a*. 7".
'" Por crsmplo. s obrigwao poderiarcr solidária. icndo oi co-dcvcdarrr dnmicfliar diveoos Coma o credor "' A Lci n'S.6M suprimiu aaluraoa "complcridde", calidsna Dccrero-iei n" 2 3W.A ralufb e comta, pais
p d c escolher de qualquer um dor devedores psrsajuim o processa. d@&mp&rii sersrecutado cm fao a complcriddc no ohjeto do conhato pode exigir maior capocirofao iecnies e. não, maior volume de recur-
dinimo daquele onde tem damicÍlio SOI
344 C o ~ r n r A ~ l oA sLri DF LICITACOES AOMINISTWTIYOS
t CONTRLTOB A n 31
Caberá ao edital, em cada caso, adotar essa previsão, justificando-a devidamente. Se a exe-
cução do objeto do contrato não exigir grande inversão de recursos, a cláusula de patrimõnio Ií-
auido mínimo será desnecessária. ~ i n d e v i d aorevisão de requisito dessa ordem caracterizará vi-
~.
cio a ser reorimido.
Ademais, não se pode ultrapassar a 10% do valor previsto para a contratação. A Lei no8.666
corrigiu outro defeito da lei anterior, que limitava a exigéncia a 10% do valor previsto para toma-
. .
da diorecos em obrar e servicos. ~ m - t e r m o srelativoslo limite da lei anterio; era irri;ório irela-
rivdmcnic ao\ \alorc, rlbjeto de contrata(áo pela Admini4ra$ãrl l'úblicaj o que iornava impres
i i v c l * exip@nctaiic painmonio Ilquido mínimo A sr>lu$ãoda Lci nova f r mais ~ 3dcqu3da O Ii-
mire m&ximo varia em função do valor da futura contratação.
6 . 3 ) A oliernnrividode da exigência ( $ 2 7
A redação do 5 2" comporta interpretação bastante razoável. em que as três alternativas ali
indicadai seriam consideradas como equivalentes. Isso significaria que o particular poderia com-
. . -
orovar sua caoacitacão econõmico-limieira cor uma de G s vias. ~s;a a l ~ m a t i v aafikra-se muito
mais interessante para o interesse pdblico, especialmente porque permite a ampliação da utiliza-
cão do seguro-garantia. Nesse caso, seria plenamente utilizável a experiência estrangeira dos se-
E\\A lnterprctqao redunda na alnbuqáo ao panicular da possibilidade de comprovaro precn-
:himrnto desses requisitar por umadas três \ias. isuaescolha
A alternativa não lem sido explorada na realidade prática, mas nada impede que o seja. Po-
deria, inclusive. o interessado impugnar a cláusula editalícia que não previsse a possibilidade da
aplicaçáo da alternatividade.
Não se contraponha o argumento de que aAdminisMÇã0 disporia de discricionariedade para
escolher a via que bem lhe aprouvesse para apurar objetivamente a qualificação econõmico-finan-
ceira dos licitantes. Esse raciocínio não pode sobreviver a uma quermo tambim objetiva: qual é
o melhor, para a Administração. entre a situqão de o licitante ser titular de u m certo patrimõnio
líquido ou de apresentar u m segum-garantia no mesmo valor? A resposta é evidente: o mais sa-
tisfatório é o seguro-garantia, inclusive porque a evolução dos fatos pode conduzir iredução do
patrimõnio líquido do sujeito, sem que tal sequer chegue ao conhecimento da Administração. Já
o seguro-garantia ou outra das alternativas previstas no art. 56, 5 1". envolve uma situação de se-
gurança muito mais efetiva.
H á entendimento no sentido de que a exieéncia orevista no 6 2' apenas ooderia ser imposta
caso não houvesse verificacão atinenti a índices
~~-evidenciadores de boasituac~o
~ ~ ~~~~~ ~ ~~ ~
.
financeira iinc. I
do an.31). Essa interpretação nao 6 necessariamente a melhor, eis que a função dos indicadores
não 6 a mesma da garantia contemplada no 5 2'. Uma empresa
. pode ser titular de excelente situqão
~
financeira e econõmica, mas náo dispor de recunos para executar uma obra de grande vulto,
6.4) Copirnl sociol mio inregmliuido
A legisla$ão societária admite ampla liberdade para o ato consututivo dispor sobre subscri-
cão e inteeralizacão do caoital social. inclusive no tocante a iirazos. Assim. existem sociedades
k õ n i m a s d c '.capiial aui~nzado"(Lci no 6 404176, art 168)'Sio aquelz cujo estatuto cont6m
autonza$90 para aumento de -apital ate cenas limites previamente definndos. sem nc-essidadr
de alteração do dito estatuto. esses casos. a sociedadetem u m capital"subscrito" e outro "au-
torizado". Para fins jurídicos, a titularidade da sociedade alcança apenas o capital subscrito. O
capital autorizado representa uma mera expectativa, sem qualquer efeito jurídico concreto e ime-
diato, a não ser a simplicidade formal no caso de eventual aumento. Enquanto náo for deliberado
o aproveitamento d a ~ u r o r i ~ a ~oã valor
o , correspondente não retratará qualquer disponibilidade
econômica da sociedade. Esse valor não estará no patrimõnio da sociedade, nem poderá por ela
ser exigido dos sócios.
.
Deve entender-se. oor isso. aue aoenas o caoital subscrito DO& ter relevância iurídica oara
fins de habilitação. ~ ã o ' s eadmite pre;ensão de &encher os requisitos de qualificaião econdmi-
co-financeira através de valores compreendidos no capital autorizado e ainda não subscrito.
Outra é a questão relativamente ao "prazo de integralização". Não há disciplina da área so-
cietária limitando a liberdade dos sócios paradispor sobre esse tema. E m decorrência, pode esta-
-
belecer-se que os subscritores de acões (ou auotãs) oromoverão a inteeralizacão corr&pondente
no p r u o de por eaemplo, der mos Significard que o capital esta subscnio mas não di,ponivcl
p a n a sociedade Como fi-a 3 siiua$b da sricledade cujo c3pital ain& náo foi inieyr~l7ado' Para
fins de licitqão, parece que o direito da sociedade relativamente ao capital apenas subscrito e não
integralizado equivale a u m direito de crédito. A pessoa jurídica é credora em face dos sócios pelo
oreco de emissão das acões (ou auotas) subscritas. Não existe difcrenciasáo. sob esse %neulo.e n k
esse e outms direitos ie cidito'aue sociedade
~~~~ ~ ~~ ~ ~ ~ ~ ~ ~
. a -~ nossa deter. Suoonhak-se duas situaiões simi-
~
lares Na primeira. 3 sociedade realizou ~ u m e n t ode -3pit3l no valor de 100. com prcvisão de in.
tegraliz~çíono p m o de seis meses N a segunda. houve 3umcnto de capital no \alrlr S 100. !me-
diatamente integralizado e seguido de empdstimo em favor dos sócios com p r a o de seis meses
. .-
oara oaeamento. A situacão econhmico-financeira de ambas é similar. D o oonto de vista iuridi-
co. hd direito de crédito da sociedade 2onira seus sócios em dmbas as hipóicse, S e m pussivcl
estaheleccr que a pnmrird ,miedade d r l t m menor capacidade economico-fin*ncciraquc a segun-
da? Aresposta tem de ser negativa. O problema não se resolve, portanto, no âmbito do capital (ou
patrimõnio líquido) mínimo, mas sob o enfoque dos índices. Deve-se considerar a perspectiva de
a soeiedade receber os valores dentro de um determinado prazo. Se isso compmmeter sua capa-
citqão, deverá ser inabilitada por dito fundamento.
6.5)R e l u ~ ü ode compmmisros
Apenas para as hipóteses em que houver exigência de patrimdnio Iíquido mínimo. a Admi-
. .
nistracão ooderá orever a aoresentacão de relaçáo de comoromissos assumidos oelo licitante. Tam-
b t n i aqui. a Lc! n" 8 666eliininr~udisirqòcs da lei antiga A rai&ncia de rla$90 de crrnpnimissos
3penz adqunre uiilidadc quando tenha sido previsto patnmonio liquido mlnimo Objeiiv3 venfi-
car se os dados contábeis não estão preiudicados em hnção de fatos supervenientes. Se o sujeito
estiver obrigado a saldar dívidas ou inverter seus recurso; para cumprir determinadas obrigações,
haverá u m comprometimento de suas disponibilidades. Eventualmente, o balanço não retratará
essas conting@nciase o patrimõnio líquido previsto no balanço não corresponderá ao montante
de disponibilidade do sujeito.
Há, porém u m defeito na L e i no 8.666. Todos os compromissos quc afetem o patrimõnio Ií-
auido terá0 de estar orevistos no balanco. A relacão de comoromissos aoenas oode referir-se a
eventos posteriores (data de apuraçáoo; balanço_ Ora, a empresa pode ter amplado o montante
de seus compromissos após o balanço tanto quanto pode ter ampliado sua disponibilidade de re-
cursos. Logo, deve ser assegurado ao licitante demonstrar que os compromissos supervenientes
náo reduziram o montante do patrimdnio Iíquido, de modo a continuar a preencher os requisitos
do edital.
Arf. 32 Os documentos necessdrios d habiliiaçao poder60 ser apreseniados em o"-
. . . .
..ninol. Dor aunlauer~mcessode cdoio nureniicodn oor caridrio comoerenre ou oor
''
r e n i d < i r d uAdminirrra<.i,i. <iuy u b l ~ r n ç i oem órgio da zml,rPnrn oficial
5 I ' A dorumcnia~<iude que imrnm or anr. 280 31 deria LPi poder6 rerdirpenroúuln.
no iodo ou em pane. nos casos de convire. concurso. fornecimenro de benspa& pmnrn
entrega e leilóo.
5 2' O cenflcado de registm c o d n r m l n que se refere o 5 14 do nrt. 36, subsrirui os
documentos enumeradas MS arrs. 28 a 31. qunnro ds i n f o m c í e s disponibilizadns em
s i s i e m informaiirado de consultn direta indicado no edirol, obrigando-se n p a n e n
declarar, sob os penalidnder legais, n superveriiência de foto impediiivo & hobiliia-
Ç".'~
"" Dispositivo com redaga inimduzida pela Lri no8.883. de 8 de junho de 1994.
'" Dispositivo com redaqão da Lri nu 9.648. dc 27 de maio dc 1998.
346 CoMlN7ARDS A LEI DE LIC~AÇ~ES F CONTRI\TOS
AorlN~sTR1nvoS AR 32
B 3"A documeniaç60 referido neJre a r t i ~ o
poderá ser subsriniido p o r regisiro cadas.
lrol emirido por drgão ou enridde piiblicn. desde que previrio ,i0 edita; e o r c g i s ~ m
lenho sidofciro em obediência ao disposro nerra Lei.
Õ 4"As emprems estrangeiras que &funcionem no Pais. ranfo quonroposrivel, nren-
der&. nas licirocóes inrermciomis. òs u i n ê n c i u dor , ".
oardemfos anrenorer mediante- .
documenrur eqdtinlenles. uurenricador pelos rerpecrivos consuludor e rroduztdorpor
ir<dor<r,un,menrom. d e i r d o rcr rrprrrcntopio IcX<iInu B u r i l ri>mpoaerer npres.
sos poro receber cirncão e responder adminirnariva ou judicialmrnre.
§ 5' Ndo se exigird, para a hnbiliroçh de que rrarn este anigo, pr6vio recolhimento
de raros ou emolumenros, salvo os re/cnnres afornrcimenro do ediral, quando roli-
citado, com os seus elemenror consrinirivos, limitados ao valor do cusro efetivo de
reproduçóo grddficn da documenraçãof o r n e c i d ~
B 6' O dirporro na 5 4" derre orrigo, no § I'do nn.33 e no 5 2"do nn 55, M o se
aplico i r liciraç6es iniernocionnispom a aquisipio de bens e rervi6os cujopgnmenro
seja feira com opmduto defiwnciamenio concedido por organismofinnnceim inrer-
.. . .
noc'onnl de aue o Brasd faca narre, o u uoraeência . . . nem
estraneeira de coomrocão,
wr w r o r au ~ o n r r a l ~ y ácom
o empresa r r l r o n ~ n r akara
, a compra de equipnnsnror
fuhrirudnr r snrregder no erurior. derdr que para r r i e caro lenha horidoprdvio nu.
r o r i ~ r n do
u Chtfe do Puder L e r u i i i o nem nos casos de aquirirdo de benr e sent.
ços reoliroda p o r unidnderadminirrmfivns com rede no euerior
COME~ÁRIOS
I ) l l c t r n ~ p n r i r l a d cKormaUva d o ArUgo
O art 32 disciplina uma pl~ralidadede questbes diversas entre SI E m JIi ma anilire, imta.
ic de uma rspPrie de <ti,pusitivu msiuuul" que congrcga \&tu5 di\puriiivoh sem qualqucr LO-
nexão ou ponto em comum.
2i Autenticidade
- dos Documentos
~ - .
í(àout) .
A Lei determina a apescniqão dos Jocumenios no ongtnal. por publica(ão na imprensaofi-
:sal ou por c6pia auuniicaild Devr-sc eniendcr que tamben e, admite ac6pia idesde que auten.
ticada) da publicacio na imprensa oficiil. Como regra. a aus€nciade auunucqão dequalifica o
documento. O int&ssado iem o dever de apreren& documento autenticado. Ainda quando aexi-
g&ncianão constituir em formalidade que se exaura em si própria. trata-se de dever que recai scr
bre as partes no exercício de seu direito de licitar.
O dispositivo elimina a prerensáo de inabilitar o licitante por ausencia de apresentqáo do
original. A questão apresenta relevância porque inúmeros dispositivos legais estabelecem que
certos documentos somentc apresentam cficlcia na sua via original. Com base em dispositivos
dessa ordem. auesriona-sc o cabimento de habilitar licitante que apresentou fotocápia autentica-
da. Afigura-se Que odispositivo ora examinadoertaheleee regra para o m b i t o & licila@cs:
vale n. niirinal
..- nii 1 foinc6aia autenticada. indtoendaitemenle d o oue diswnha a le~islac&oor6-
- ~ - ~ ~ r. ~ c ~
~ ~ ~ ~ ~
pria atinente 1 emisiaii dor documentos Quarido menos. sz a ~di;unistiifáopret&dsra e & -
(>u do ung1113I.e b a aigencia dcverl c,n\rar explicitamenie do aio con\ocat6no.
2. I)Aus?ncin do npresenraçóo do documanro exigido r seus cfeiros
Aquele que não apresenta os documentos exigidos ou m apresenta incompletos ou defcimo-
ror descumpre seus deveres e dever6 ser inabilitado. Tem de ressalvar-se a hip6teie de dúdda
razoável, derivada especificamente dos termos incompletos do aio convocatbno. Essa siWaç8o náD
C incomum. aliás muito pelo çontrúrio. Eusual o edita1 rest"ngir-se a transcrever o texto legisla-
tivo. sem identificar de modo e x l o os documentos exigidos, o que remete o panicular a uma ta-
refa adivinhatória. Como a licitago náo t compativel com concepçHo dessa ordem, C descabido
punir o Licitanle pelo equívoco propiciado pelo dcfeiio do ato canvocatório. Então. o particular
que apresentou documentqão diversa daquela pretendida (mas náo de modo explícito) pela Ad-
ministracio, terá a faculdade de exibir o documento reputado como ratisfatório.
2.2) As diliginciaspora eliminocão de dúvidor
A AdministrasU pode promover diligtncias para comprovar a veracidade das informaçóer
prestadas pelo inieressado e esclarecer outras diiv~das.Assim, a autenticag80 do documentonão
impede que a Adminislragão conclua pela falsidade (material ou ideol6gica) do documento, des-
de que a tanto induzam os exlarecimentos efetivados. A autenticagão não constitui. ponanto, prova
absoluta.
2.3) Cenidües emiridos por via do Iniernet
Por outro lado, surgiu questão polémica a pmp6sito de cenidóes emitidas atravds da rede
mundid de computadores (Intemet). A alternativa começou a generalizar-se na vida real e. Ma-
bou memcendo solqao atraves da L e i n' 10.522 (19 de setembro de 2002). que determinou, no
art. 35. que
"As certidaer expedidas pelos 6rgãos da adniinistraçI0 fiscal e tributana poderão ser e m i -
tidas pela Intemet (rede mundial de computadores) com as seguintes caracterlsticas: I -
sedo validas independentemente de assinatura ou chancela de servidor dor órgãos cmir-
-
sores; U serao instituidas pelo 6rgão emissormediante ato especifico publicado no Dil-
rio Oficial da União onde conste o modelo do documento."
3) Desnecessidade de Compmvagáo de Idoneidade (8 1°)
O § 1' manteve a phnnima redaião da lei anierior. ao disciplinar hip6teses em que 6 deme-
cessária a investinacio da idoneidade do licitante. O Donto fundamental reside não na diraensa
de "documeniaF@ A regra disciplina a fase .nterna'<llIiciiagáo. dirigindo re b dcfia,$ão du,
~e~ ~~
w u i s i i s s de habilits;b Fazulta a <lispensados rcqu:silos LSUPS para habilita$ão. cm detem,.
nadas hip6te\es. A dspenra dos documenriir ,crá ciinicqLencia dd venficac.ão de sua desnects.
ridade. O diaporitivu induz. ainda, amplitude inocorrente. Podem ser diswnsados determinados
requisilos (tais como qualificacão tCcnica. aualificacão econ6micefina&eira e reculandade fir-
cai) PorCm a provi iiá habi iia&ojundncn Aunce poderi rcr Jhprnrada h g o e nominimo. esse
rcquiiito 6 obngat6r8, em todas a - hip5te\cs. mesmo poque *e não esiner presente *equer scrl
vllida a proposta apresentada."'
..
3.1 J Elenco excmolificoiivo da lei
Alicrando cnundn~cnirintenur. reputa-se que a previd, do $ I'do si 32 não t exaustiva.
A dispcnsa da aprcsentqão dos dotumcntos seráadm~sslveln i o apenas qudndo o maintanie quan.
tiativo da contrata@o for reduzido ou quando a natureza do contrato n<o e x i ~ imaiores
r indapa-
Gões sobre a siluacáo subietiva do inter&sado. P m b é m se admitirá aue o atoionvocatório
~- de&
~ ~ ~~
j e exigir a compk\a(ão.de outras aigensias fxulladas em lei %eia1 for derne:rirbno para o
Innressc publico. Assim. por exemplo. não rena sentido exigir d ciimprovaflo d r exccn?ncia
anterior cm toda e qualquer conlratagáo, eis que h6 aquelas em que tal poderá ser dispensado.
3.2JAs hiuóterrs oreviriar M l e i
N o ca<odn convite. o valor a rar c o n h i t d o t diminuiu S u p k - > c .por isso, que a prestafho
a ser exccurada ser6 ia0 simples que dispensa~ámarore$exigtncias dc capuita~ã,iecnica. q u i -
l i f i c q m econ6mico-financeira etc. E o custo dodesenvolvimento da fasi de habiliincão nãosc-
ria iustificivel pelo valor da contratacão
- $O ias" dèciincuho. o< requisiiós técnicos w á o evidenciado, nd di\puta propndmeqte dita
rendo ~nelcranicra qualirirario econ6mico-tlnanceira e a reguladade fiscal
Socasodcleiláo. o hindamenril C a qualificq~e:onGmico-financrlrd a qual serl e\ den-
ciada através do pagamento.
'" Ccasroi P i n o C a u i o Morr~.Eficdc;~... cii.. p. 306.na entanto. cnlendc quc pode-se dispensar toda a fasc
hrbilirntóriac ai6 o contrata adminirUuiv0. dc acordo som o art. 62. 1 4'. Jmsl Taem Rmmr mrioa. Co-
mrniórior... cit, p. 383. por suavez. cnicndc que $6 adocumntagãorefersnteao a*. 195.5 39 ff,"60 padc
x r dirpnrada

A L e i no8.666 aludiu ainda ao fornecimento de bens para enuega imediata situação seme-
lhante (sob alguns ângulos) à do leilju. Deveni-se entender abrangidus os cacos em que não hou-
ver dilação temporal entre o momento da contrata@ e da execução & prestação por pane do
:.
t
i -
oanicular Ouando a orestacão for executada oelo oartieular imediatamente ao6s avencado o con- i2
iralu. n i o haterá nc&\\tda;ic de mzor in\esiigaç~u da idonridaJe Jcle ~xt;rion,a; aira\,<,da
cxc;uçjo. Se n j u cxr;utar a prestação que Ihr c&. a Adminisiraçlo ressindid o sonrrato Usual-
nicnrc. isro se paba no\ casos de ciintrat~çàodireia ( r s p c i a l m c n i ~naqueles do an 24 XI1)
medida em que as informações disponíveis abranjam a área de qualificação pertinente ao objeto
-
licitado. Isso sienifica aue. de modo aenérico, a grande utilidade dos Cadastros rcsidr na ducu-
rncnta* dos requisito\ de habilitqko jurídica e regu.an&Je liscal. J a a qualificdjd<ic;oniimi.
co-financctra e tCcnic~puJera jer pxir;islmcnic satislcita por meio dar inlortiia$6e\ contidas no
Carl;L\uo, mas \emore hdtrrá a potrn;ialidadr. da exigencia de outros documento\ pnincnies JU
objeto concretamente licitado.
Pnaantn.
. . --...
...... a..inscricão eadastral não substitui. de modo automático, toda a documentacáo exi-
~

gida no> an, 28 s 3 L . A cficác.a do Ccnlticado de RcgistroCadarral C deurniinadd ertn.

3.3) Ar situações de contraiação direta tos Iimiirr do que o pan~iularcompro\ou p r oc;L\ijo da inscnçic Normalmente. o panicular
Ressalte-se aue o disoositivo silenciou sobre as hioóteses de contraiacão direta. o aue Der-
~ ~

milc ~ndu,.lr que d~\~cn;au u ine~igibilidadenão elirnlnara o deber Je b&licaçáo Jos rcquisi-
. .~~ aoresenta documcntoí relacionados a Iisbilrtaç30 jundica r regularidade fiscal Eventua.mente.
comprova qualificação econâmicc-financeira. A qualificação t k n i c a aprnas é investigada em ter-
tus dc hahilitaçjo. ressal~adasas hip6teses enquadradas nos i n c i I e I1 dn an. 24 I'ma ilaiào mos mais restritos e de pouca extensáo.
inuia,ii\cl,< d de que a ;ontr*isção direta n a impona. de mudo mcchaco. a dispensa de com- Dita de outro modo. o Cenificado de Registro Ca&sual pode substituir apenas os documentos
provação dos requisitos de habiliiação. Ou seja. o;mesmos fundamentos que impdem a verifica- j á apresentados por ocasião do cadasrramento. Ressalte-se que, em termos estritos, não h6 dispensa
ção da idoneidade daquele que participa de uma licitaçáo lambem se aplicam no caso de contra- de comprovação do preenchimento dos requisitos de habilitação. Apenas se faculta que a com-
tacão direta. provaqxo faça-se em momento anterior e, eventualmente, em face de outros 6rgãos administrati-
~.~ ~~~~~
~

. ~ ~ ~ .
Mas nodera deixar-se de oraieder a esse exame na medida em aue tal se faca deaneceaa~n
~
~~

,\\sim. não tena rcntido er.gir que um profirsiiinal do ieiur aníriico comprotarre rua boa ritua-
.#, WS.
Portanto, não faz muita sentido uma pergunta que 6 usualmente realizada. Costuma-se inda-
$50 e;ondmico-financeira cumo reqiusito para contrataçjo w l a AdministraçBo Púhlica. A quer. gar quais os documentos que o CRC "substitui". A pergunta pressupóe uma avaliação incomple-
tão não reside. portanto. na existência ou não de licitação. mas na natureza e nas caracterlstieas
da futura contraração
!i ta da questão. O CRC, rigomsamente, não substimi documento algum. A obtençáo do CRC de-
manda a apresentação de determinados documentos. Apresentados uma vez à Administração e
?& obtido o CRC, toma-se dispensável renovar a apresentação. Lago, a resposta para a pergunta se-
3.4) A ourência de alternativa: necerridode de contrafaçãocom detemtido sujeito :&
8
ria:
- o- CRC . .
- disoenra a aoresentacãa de todos os documentos aue ia foram aoresentados.
Afigura-se que haverá cabimento de promover a conrratação direta sem exigência da eom- Em suma. o CRC náo p h z baniagem p u a o Isitantc . a n j i i ser aquela de dispensu a ncccs-
. . . .~
orovacão dos reauisiros de habilitara0 nos casos em aue a Administracão não disouser de outra
~

aIrcniat.ia Assim. wpunha-,e r situação em que há um únlro loniccedor. o qual ie encuntra em

- ~ ~~
ridadc de rennbar a apreieniaçáo Je documentos que já tinham sido apresenladur cm ocasião an-

s:tdaçLo irregular pcrantc a iazcnda Nasional ou. mrsmo. o pr6pno INSS A Adminisuaçio ne-
;c.siia da utilidduc que podrrb ,cr lornesida aprnas e cxclu,i~amente por sludidii i u ~ e i t uApli- 4.2) A dirponibiliropiode informçõer por via rlerrdnica
car-se-á o principio da proporcionalidade e se ponderarão os diversos interesses. D e u m lado, O- 6. 2' - - visa a amoliar a eficicia
- não ~~~ ~ ~ ~- do cadastramento. A l i esta exolicito aue somente Seri
haver6 o risco de perecimento de interesses essenciais, se a contrarqão não ocorrer. De outro, pniiibel rlbpenrsr a aprer;ntaçio de documentar cotrcspondcnrcs As inforniaçócs Jisponí\eis no
haverá o risco de contratagão de sujeito que não dispóe de requisitas de habilitação, se acontra- rislema inloma1izado Como decorrtncia. auiori,a.sc a rl\prn,a da r<ibi$3<ide um docurncnto
tação ocorrer Entre o perecimento inevitbvel. previsivel e altamente danoso do interesse público maienal comprobat6nii du cada\iramenio e a utiliza\ào da consulta "on Iine" d sistcmA iniorma-
e a ausencia de cumprimento a uma formalidade. a Constituição Federal impde a opção pela u- tizado para averiguar as informaçóes necess&rias. O u seja. tama-se desnecessária a existência fi-
gunda alternativa. O princípio dd República obriga B adoça0 de todas as providências que evitem sica do CRC (Certificado de Reeistro Cadastral) e sua apresenlacbo por ocasiào das formalida-
o comprometimento do interesse público. As exigências infraconstitucionais do cumprimento de
cenos formalismos sáo meramente instmmentais: devem ser afariadas quando se prestarem a h s -
& dea
-~~de r - ~~--.--
-~ oarticioacão dn
- - ~icitante.Não ~~ - necess~o
- será ~~ aue'o enveiów de documentacão contenha
uma .ia (onpinal ou por c6pia) do CRC. bastando que o licbtantr indique sua condiçjo de sadas-
trar a proteção ao interesse público. eis que o Único hndamento que Ihes da razão de existencia 6 1ram;ntii A Comissão consultará o hanco de dado, do cadasiro s apurara a sliua<ão do Ii:iiante
suainstmmentalidade para proteger dito interesse. Quando não se prestarem a cal, deverao ter sua
aplicaçáo eviiada.
E A adoção dessa sistemarica não necessitaria alteraç2o da redação legal. A interprelação j d -

'
! dica)& conduzia B mesma solução mesmo em face da redação antenor

4.3)A murençdo do regra esdnúula

Òs $ 4 2" c 3~rctlctemsCno pmhlrma de &ni:a legisldti\a. o que despena conm>trsiasind- O 5 2" contempla uma previsão destituída de sentido, atinenre ao "deve? de a pane declarar
tcis Rigorosamente. ambos o i dispositi~osdeteriam estar contidos no an. 36 Depois. os dois
paragrafos deveriam ser fundidos em u m único. Há conteúdo normativo parcialmente i@ntico entre
8. a superveniência de fato impeditivo, o que 6 u m contra-senso. A existència de fato impeditivo da
.$ habilitacáo acarreta o dever de o interessado não comoarecer A licitacão. O dispositivo induz ao
eles Ambos afirmam a oossibilidade de "substituicão" de documentos oor meio de Cenificado - ~

ahsurdóde que o tnicrt\,adii detena comparecer. apre;cniar o CRC c declarar a eu,tinc~a de latu
dc Registro Cadastral Taltr, ate se pudesse rimplcimsnte retogar o 4 3". sem que isso impor- impcditi\o da pr6pna panicipaçjo De\c-se interpretar u dispo,iti\o no sentido de que os clt'itos
tassc algum cleito juridico rleti\o. De iodo o modo. a Snica altemati\a hermenlutica apripnada do CRC cessam auwmaticamenu qdanJu ocorrer lato supervcniente bmpediino da h a b i l i t q ~ o .
zonriste em interpretar ambos o\ disposit.~osde modo conjugado
Observe-se que o P 3" relaciona-se propriamente com a possibilidade de recorrer a cadasuor L,
sendo ilícito ocultar o impedimento "'
de oulros 6rgãos. Não se trata de deteminar a eficácia do CRC, mas de facultar B entidade lici- ? ? I Prdticur inútrir r #legair
tante valer-se de cadastros emitidos por outras unidades administrativas.
$ O dercabimento da exigencia relcnda no item acima acahou gerando prátlcas impr6pnar por
a o licitante declaru a 1neiir12nc1ade lato r u p r .
psm da Adtninirtraçio Trata-se da r r i ~ í n c i dc
4.1) Conteúdo da regra
A conjugação das disposições dos 5 5 2"e 3" do an. 32 conduz à conclusão de que u Cenifi-
cado de Registro Cadastral pode substituir todos os documentos de habilitação, mas apenas na "' P m JrssL Toam M i m 1O~#aa.Com.nrYrior .... cit , p, 385. B abrigifla dc declarar icm sua rara0 de r-.
350 r or Liciincors t Co~ianrorAo~iirisiwiwos
C o u ~ ~ ~ a aãi oLri
veniente impeditivo de sua habilitação. Essa determinyão. encontrivel com freqilência nos edi.
rair, não tcm respaldo na Lei. lmpíie-sc o dcver dc a pane dççliirar a supcrveniéncia de fato im.
oeditivo - não se autoiiza dever de declarar a auséncia de fato imwditivo. Se o suieito
iodos os ducJmcntos c tem s e cirld$trmcntoem
~
, aoresenra
- -
perfcitaordcm. r i o h4 senudo em reafirmar.
. os dois diplomas. oque se resolveria pela revogação da lei anterior. Não 6 assim. O Código Civil
por dcclaração. quc tem ar crin~iç6cspara hanilitação
Nao se diga que a exigência é irrelevante e sem maiores conseqüências. E que, se o licitante
esquecer de apresentar a declarapão, seri inabilitado - mesmo que disponha deiodos os requiri-
tos para habiiita@o.
4.5) Urilizapio de cadosrrn de ourms drgõor
Tema que desperta problemas praticas relevantes 6 a previsão de que certificados de regisuo
cadastra1 emitidos por outros órgáos serüo admitidos. tal como facultadu no 5 .'3 O disposiuvo
faculta aos 6rgãos que não disponham de cadastros próprios valerem-se dos mantidos por outros
-~~
6reãos. O texto da L e i é clam. ao estabelccer aue se trata de mera oermissão. Náo há direito de
~
piinicular, inrcnto cm dctcmi;nulri c~dartro.exigir o resrinhesim;nto do concrpndenic cedili
cldr por pan- de i>utros6rgaos
Quando d m i t i d a a urili,açi, rlri c&da<tm de ouinr Orpári. surpem pmblcm&%a pmprisiiri de for.
malidadcs no tocante a licitap6es na modalidade de registm dc preços. Essas questáes foram exa-
minadas por ocari60 dos comcntkios ao m. 22.
Dúvida interessante envolve a possibilidade de o edita1 estabelecer permissão limitada. Ou
~~~~ .~~
,-.=aoderia orever-se aue somente os certificados de reristm cadastral emitidos wr dctemina-
seia.
dos 6 ~ i r i hscnam ~dmirsi\ci>~A.ssim.
~ ~
por exrmp o. w n a \&lido. em l i c i t a ~ i arenliznda no Em-
bito csidual. crtabclcccr que rcrári admludos ccn,firadu, emiiidos pnr quaisquer 6rgáos csiailuais
e rcleitxdos os protenienles dc ouuar evlcras fedc:auvar? A favor dc tal cntecdimcnto pode ar-
gumentar-se que h6 faculdade de admitir certificados eadatrais emitidos por ouuos6rgãos. Ad-
mitir cenificdos de quaisquer órgãos sena o mais; restringjr a admissibilidade de certificados seria
o menos. Esse racioeíni? nao se afiguraomais acertado. Eque adistinpzo apontada põe em jogo
o princípio federativo. E vedado aos entes federativos recusar f6 a documentos pdblico ou criar
referências entre ri (CF188. an.19. incs. I1 e m).Náo se trata, portanto. de inlringir u principio
da isonomia, mas de justificar em face dos princípios consti~cionaisa discriminaç8o contra do-
cumentas emitidos poroutms entes federativos. Em vista de tais pressupostas, pode-se estabele-
cerque somente serão admitidos certificados cadastrais cuja emissao tenha apurado o p n c h i -
mento de certos requisitos. Se o ente federativo atesta haver apurado ditos requisitos. os certifi-
-
cados cadastrais que emitir terãode ser aceitos desde que.éclam. aentidade tenha-se valido da
faculdade do 4 3".
Raciocínio similar se aplica mesmo quando se cnfrenlar o pruhlema em face de entidades da
Administração indireta.
5) Licitaçóes Internacionais
O 6 4"conrém diversos disoositivos. relativos a concorrências abenas 2 participacãode . . em-
p m r i i c\trangriras b' O tema t c m adquinndri r i l c # á n c ~raoa
a vez mais intcnr. cm faccda5 pe-
culiandadcs dn cconoma mundial Alguma5 conridcraçõe\ sobre o temajd foram dcscn\ol~idar
nos comeniarios ao art. ' 3
5.I ) funcionamento da empreto errmngeiro no Braril
O tema foi disciplinado durante longo tempo pelo De=.-lei ' n 2.627 (de 26 de setembro de
1940). antiga Lei das S.A.. cujos a-. 64 a 73 haviamsido mantidos em vigor p e l i L e i n06.4C4fl6.
O Código C i v i l de 2002 revogouos dispositivos. disciplinando a maleria nos a*. 1.134 a 1.141.
~~-
Mas o conteúdo da disciplina é muito similar Determina-se. em síntese. que as companhias es-
tranreiras não nodem funcionar no Brasil sem autoriracão
A lutrin,b;ão gri\cmamental som:ntc ser6crin::dida
. -aovernamental.
-c cumpndarcenav exigenrias. A com-
plnbia . n i c r c u d a de,cra. pusicnormcnir. prvmowr u arqui\amcnto LUS drrumentos e da auto-
'*I Ci~ntirim-seur cnrnrn~Ariinusau an. 3.' nos quais h6 mfedncia, inclusive. B jwirpnidEncia %obreessç tsmh
AR 32
rização no Rcgirtrn de Combrcio. A regulnção prcvista na L e i n" 8.666 é muito menos rigorosa
da que a do Código Civil. Poder-se-ia indagar se chega a configurar-se conflito normativo entre
disciplina a concessão de autorização para companhias estrangeira funcionarem no Brasil. A Lei
regula a simaça0 em que a empresa estrangeira não funcione no Brasil. Logo, os campos male-
riais de regulamentação dos dois diplomas são distintos.
A empresa esmngeira. se desejar receber autorizaçh para funcionar no Brasil. devera cum-
pnr as regras do Código Civil. Cumpridas tais regras. a sociedade se sujeita a regime equivalente
ao prevista para sociedades nacionais (com as ressalvas cansti~cionalmenteprevinas). Logo. nao
se aplica 2i. sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil o disposto no an. 32, g 4",
daLei. Esse dispositivo regula. exclusivamente, a r i t u q ã o da sociedade csuangcira que. nao tendo
autorizapão. desejarpanicipar de uma licitação. Se tal for permitido no ato convocalário, exisurá
uma l i c i t y ã o "internacional".
~ ~- n
:
Porem, se o objeto da licitação "internacional" acarretar "funcionamento" no Brasil. a em-
presa estrangeira crtarú sujeita a cumprir o disposto no Código Civil. Segundo eniendimento pa-
cífico, na0 constitui "Funcionamento" no Brasil a atividade eventual, prec8na e isolada. Urna em-
presa estrangeira. mesmo sem aumrizaçao governamental, pode praticar atos isoladas. O "funcio-
namento" no Brasil se configura quando exista continuidade e permanência na atividade desen-
v ~ l v i d a . Se,
' ~ por exemplo. uma empresa estrangeira necessitar efetivar conuaros com brasilci-
ros para executar contrato com a Administração Pública. estará configurado o "funcionamento"
no Brasil. Ora. seria inconstinicional estabelecer uma discriminaçáo entre as empresas estrangeirs
(para fins de "lunrionamento" no Brasil) conforme tivessem ou não contrato com a Administra-
çio Pública. A empresa que não tivesse sido contratada pela Administração Pública teria de re-
querer autorizaçáo ao Governo federal. cumprindo uma s6rie de requisitos c formalidades; mas
aquela que houvesse sido contratada. poderia atuar dc modo equivalente. sem requerer autoriza-
ção nem cumprir os requisitos impostos às outra. Haveria discriminação injustificada, caracteri-
zando a inconstitucionaiidade do tratamento dispar.
Até se poderia cogitar que a empresa estrangeira nao necessitasse requerer autorizafão, ain-
dana fare de habilitapão. Podm. se vencesse a licitação. sua conlratyáo dependeriade regulari-
zar sua atuagão no Brasil. Issosc faria alrav&s dorequerimentode autorização. PorLm. nao have-
ria muito sentido em tal opp7.0. A habilitação e a contratação ficariam dependentes de condição
suspnisiva. consistente na auto"zapáo da empresa para funciunar no Brasil. Se a empresa naa a
requeresse ou se. embora a requerendo, fosse negada. resultaria frustrada toda a atividade licita-
16ria.
Logo, deve-se interpretar que o dispositivo se refere aos casos em que acnntratqao da em-
.
presa estran~eiranão caracterizará "Funcionamento" no Brasil. Suoonha-se hia6tese ~~~~, ~ - - em
i m p n s a labficad prcdutos noesuangcimc os cnucgarb. no Extenur ou mcsmu no Brastl. a cn-
- aue
7.~
~
a
~
tidade Intcgnntc da AdministraçB~i São haterb ncsessidadc dc "autrinzaç~o". Sc houver ncces-
stdidc dessa, dever6 ser previrta como requisitu liara habilitaçàri. Outros crimcntinos ao tema
podem ser encontrados a pmp6sito do an. 5". acima.
5.2)A ~ i i c a c õ oda l e i do domicílio da Dersoa iuddico
O9 4" ;calirma a aplicaçbda lei i r i .wnl~dacons~tuiçào da pcswa jurídica Acldus~h'.tmtr:
que possl\rl' significa quc a Iri brasileira não ser6 uulizaja para Jisciplmur maleria atinrntc h
conítiluipão e funcionamento de pessoasjurídicas constituida; sob a 6gide de ordenamento juri-
dico de Estado estrangeira perante o qual tenham domicflio. Na medidaem que a lei estran~eira
exija requisitos similares ao da lei brasileira, deverá ser pmmovida a prova dopreenchimentidos
requisitos correspondentes. Essa poswra se refere precipuamente h regularidade jurídica. NRo dis-
pensard. obviamente. a compmvqan da apridão para enecupão do objeto licitadu r; da qualifica-
cão econ6mico-financeira.
Aplicam.se as rcgrar crimLns acerca dc autcriucaçán de dncumcniri~pmduridris no esuan-
geim c a necessiddc &ireconhccimcntri da ~urisdiçáob n ~ i l c i r apara sriluci<iwrveniiiiiv Iitígior
'" Nesse sentido. confirbrç & liglo dc MIIANDA
V U ~ D T Socieddrr
. por Ayõts, vol. 1. 2' ed. revisada, Rio de
Inneim: Fahiuç. 1953. o. 395 e rr
5.3) A troduçõo promovida no errrangeiro Pelos mesmos motivos, não seria razoivel o Direito brasileiro determinar que empresas es-
E m rumuroso rirocesso. o STJ reconheceu a validade de tradução para o WIluguês rirornovi- irangeiras. ao exeniiarem n o estrangeiro contratos lirirmadar. devessem consorciar-se com em-
da
-- annr
~
tradutor
~ --
oficial no er~raneeiro.'~'
~ ~~ ~
~ Aindaaue
~

~~ .
* a auestão tenha á ~ i s e n t a d òriecüliaridades em
face da redação expllcita do ato convacat6ri0, o STJ acolheu a tese de que, não havendo dúvidas
acerca do conteúdo da tradução e tendo sido pmmavida a Lraduçáo por profissional qualificado
segunda a lei estrangeira (acompanhada da co~sularizaçãoindispensavel). não haveria cabimento
para inabilitação. O precedente C relevante, especialmente em face & Uniáo Europeia. Considerando
a par(icipaç20 de Ponugal, o resultado é a exislencio de tradutores "oficiais" p m o pomiguês nos
divemos Estados europeus.
5.41A erirrência de pmcurador com poderes especiais
.
N o mesmo iuleamento acima referido. o STF acenou com a ~ossibilidadede in1erpretaçF.o
incnor ngida p u a a exigfncia de procurador ctiin poderes cxprcs'sos Em lace de rcdaijo aipo
ub..ura do aio ;onvo;aidno. sdmitia.sr que se exigia a ext,ttnrir d~ pri>:urafáo. ma\ n i o rua
crihi;io tin;didia junto :o(n u, documentar de hahiliiaçjo Ohscrvc.<c que a rcdaçao da Lei náo
alude-h apresentação do documento, mas h sua existência.
6)C o b r a n ~ ade Taxar o Einiblumentw
O S 5" decom da \eda$ãu a pmibiçde, indireias à pu(icipay8o na Iiciiação Como visto. o
dircit., dc Ii;.iar C uiii d i r e i i ~abstraio. ainda que condi;ionado As ;i>ndiçõcs do direito de Iiciiar
são diretamente vinculadas à condição do sujeito concorrente e ao objeto licitado. Por isso, são
inconçtitucianaia os constraneimenios indiretos e obliauos à oartici~ação
~~ ~~~ ~ ~~ ~~ ~
. . na licitação,
. que
~~~
presas brasileiras, cabendo a essas Últimas o poder de liderança.
Ari. 33. Quondo permirida na liciiaçüo o p o r i i c i ~ ~ o ç ãdeo empresar em conrórcio.
obrenior-se-üo ar reguinrer nomus:
I - compmvo~üodo compmmisropúblrco ouparricular de consrirui~üode conrórcio,
subrcritopelor conrorciados;
I1 - indicação do empresa responsdvel pelo consórcio que deverd orcnder òs condi-
ç6es de lideroqa. obrigarorinmenrefixadas no ediral:
111- aprerenroção dos documenror erizidos nnor arrs. 28 a 3 1 derra L e i porporte de
cada crinrorciodo, admirindo-se, poro efeito de qualific~çüotécnica. o rr,motório dor
quanlirarivos de cada conroiriodn, e, para rfeiro de qualificqáo econômico-finonceim.
o s o m i d r i o dor valores de cado consorciado, na pmporçáo de ruo respectiva p a n i -
cipaçáo, podendo a Adminisira~ãoerrnbelecer. para o conrórrio, uin acrércimo de a i é
30% (trinra p o r cenrol dos volores exigidos para liciranre individual. irtcrigível este
ocrércimo para os consórcios composror, em rua tolalidade. p o r micro epequenor em-
presas asrim definidar em lei:
IV - impedimenro deponicipoçüo de empresa conruirinda, na mesma liciroção. atra-
ver de m i s de um c o n r d ~ i oou isolodnmenle;
. não V - res~omobilidadesolidária dor inre~ranresoelos oror~, ~- ~-~ ~.
araricodor em cotirórcio. ~

aprcrcnteiii qualquer uiilidade 9 p~nl;ipação no 2cnainc Isso ,c país3 Loni a cxig?ncia de prcs- ranlo M/are de liciraçáo quanto na de e r e c u w do coniroro.
idr paraniia para paniciplr de li;ita,ãi>. Soiiicnic se adiniie a prestação de garantir eiii caso de 5 1"No consórcio de empresar brorileirar e estrangeiros o lideranço coberd. obrigo-
c.iiiu~ia;ãi> proibi'j.i de cx,p?n;ia dc garanti3 não derone JJ aus2ncia de nsco dc dano p a n ioriamenre, ò empresa brasileira, observado o disposio no inciso "11" desre orrigo.
a ~ d r n i i s t r a ~ Rlblica.
ão A merãpanicipaião acarreta evenlual responsabilidade para o licitan- § 2' O liciinnre ~ n c e d o r f i c aobrigado a promove6 antes do celebração do conrraro.
~.
te. lima vez abenas as orotostas.~a . os licitantes a elas se vinculam. O licitante vencedor nF0. ~ o d e
,e d e , ~ h n p r pur aquilo que ,e propGs Ein cu,d dc recusa de :onirriaçáo. criar6 .ibngado a In-
i regirrm do consdirio. nos termos do compmmisso ,&rido
a C O P S l i l ~ i ~ üer n
ciso " I ' derte onigo.
no in-

dcnizar d Administração pelin prcjuizos s<ilndi><A Lei prrfcnu pr.>ihir a ex1pen;ia dc garantia c
~inr>liara l h r e p a n ~ i i p a ~ ã
doso intcre,rados. ainbuindo h Adininisrracão o nsco de eveniual di.
ticüldade em obter cimento por prejuizos.
TambCm foram proscritas taxas e o u m s emolumentos. Somente se admite a cobrançade taxa 1)0 Consórcio no Direita Comercial
remunerat6ria do custo de documentos fornecidos. Ainda assim, somente se e quando a aquisi- O cons6reio é uma associação entre sociedades, disciplinada nos ans. 278 e 279 da L e i n"
são de tais documentos seja solicitada. 6404176, sendo marcante a caracterlstica de que "O consárcio não tem personalidade jurídica e
Tamb6m 6 invalido tornar obrigat6ria a aquisição de pastas, cadernos etc. para pmicipar na as consorciadas somente se obrigam nas condiçóer previstas no respectivo contrata. responden-
licitação. Ou seja, a expressão "quando solicitado" deve interpretar-se em favor do particular. É do cada uma por suas obrigações, sem presunçáo de solidariedade" (an. 278, 5 13. Consiste em
a ele que cabe a faculdade de solicitar o fornecimento do edital. Não 6 possível que o pr6prio edital associação temWr!tiia de esforcos entre duas ou mais sociedades. tenda nor obieta, determinado
imponha a compra da edital. Obviamente, se tal oconesse, não haveria "solicitaçáo", mas uma emprecndimenio " O c<ins6rcióse caracteriza pela transitonedad; c p e l ~ ' c i ~ u n s t de
~ ~que
i a os
especie de "pré-qualitica~ão" para pmicipar da licitação. isso ofenderia aos princípios fundamen- comarei3dos mandm sua auionoinia ~undicaFxccutada a iamia que mi>i#voi:a asso~iação.as
tais regedores & licitação. socicdadcs desligm-se O d t x i i o comercial não prcve respon,abilidade sol.dina pclos aio, rim-
ticados em vinude do cons6rcio. Cada consorciado responde em nomc pr6prio pelos atos a sAm-
7) Ressalva acerca de CanLratac6es Internacionais putaveis.
O 5 6' "3,) .iiip<ina cx;lu,Po de incid2ncia dc todas ar cx~gCn.ias coniida< no 5 4' M i o po- A siluacio C dtvcrsa no Dirciio Adminisiraiivo eis que o regimcjundico :oncspuniwnte C
dcm ,c, dlrpensad~s;auteIas minlnla.., d~sunadasa assegurar csperialmcnic a respons3biliz"3o
;i\,. do .<iiiirrrrnrc inadimplentc i'odin, ser6 aplicada a .ci do pais ein quc firmado o :i>nirato.
sx 2ar~cicn7adopor ouims pnn.4pios O ponto fundamental da distinção rcsidc na m~punsabil!da-
de solidária dos consorciados pelos aio< ~ 1 3 i i i a d o íai,
. Ii>npu
IP - da cxecucão do contraio adimnis-
inclusive no tocante à forma. O dispositivo refere-se especialmente h pane final do 5 4'. que pre- trativo.
\ i u aohngat<inedadeda rlrição d s ~ u n s d i ~ brasilcir;e
ji, da inanuie&áode procurador com po- ,*
dcrcr para rc2eber c i t q b pcrdnic a Jusrica b r ~ s i l e i rDispositivo
~. dessa ordciii podena inviabili-
z l r i) ;u~~Inta,jJ. espiciilmcnle nas hip6teses cin que o ;<inirai<i dcvcsse ser cxccuiado no CSUan-
z, 2) Consórcio e Daminaçio de Mercudos
E m regra. o cons6rcio não 6 favorecido ou incentivado pelo nossa Direito. Como insiromen-
geiro.
3.
, .:
,..:
to de atuação empresarial. o cons6tcio pode conduzir a resultados indesejaveis. A formação de
cons6rcior acarreta risca da dominaçãu do mercado, atrav6r de pactos de eliminação de campe-
'*'
MS no 5.281-DF. rcleor para o a6rdão o Min. Hv~sramDE BARROS.No caro. a Uadu~áode documentos re-
digidos em língua sueca ocorreu na prdprir Suécia. "' Para a a i o s AR, SUHII~O. Liçiroçio..., cil. P. 131, a lei admiic lambem o consórcio de prraoar tisica, dss-
" Conloms an.56. Também a previsao do an. 31, 111. configura-$c como inconaliacional. dc que o objsia a pcmiita. como é o e m da madalidade concurso.

tição entre os empresários. N o campo de licitqões. a formação de consórcios poderia reduzir o
. .
universo da disouta. O cons6rcio Doderia reuatar uma çumoosicio entre eventuais interessados: -~~
em \'c/. de estahelccrrcm disputa entm si. f i i m a l i z a n m acudo para eliminara rompelição Mas
o consórclc iambCm pode preatar-se a rcsultad~sposili\os c compalivcis com a ordem jurídica
1 I I A hipóteses cm que aa circunstâncias do mercado e (ou) a complexidadedo obieto tomam pro-
1 b l e m ~ t i c aacomceticão. Isso se oansa auando mande auanlidadde emoresas. is&damente..nSo
dispuscrcm de cóndtkóes para panictp;r da lic~a$30.Nesse raso. o insiituio do consdrcio~a via
adequada pica propirisr ampliasao du univcrrodc Iicitanics. 6 usual que a Adrniniwrqão Wbli-
ca apenas autorize a p m i c i p q ã o de empresas em cons6rcio quando as dimensões e a complexi-
dade do objeto ou as circunslânciai concretas exijam a associação enue os particulmes. São as
hipóteses em que apenas umas poucas emprcsas estariam aptas a preencher as condições espe-
ciais exigidas para licitação.
3) Consórcios "Homog6neoí" e "He<emgêneor>'
Embora a distiqão náo lenha fundamento legislalivo, podem distinguir-se cons6rcios "ho-
mog&neos" e "heterogêneos". A diferença náo consta do direito posto. mas 6 útil para compreen-
der melhor a função dos consórcios. E m alguns casos, os cons6rcios reúnem empresas de objeto
similar, que se associam para conjugação de recursos ou experiências equivalentes - homogêneas.
llem outras hipóteses. cada empresa atua e m determinado segmento de aiividade e o consorcia-
-
mento objetiva propiciar a união de qualificaç&s distintas e inconfundíveis helerog€neas. A
complexidade dor objctos licilados delermina a natureza do cons6rcio. Usualmente. hA consór-
cios heterogêneos quando a execução do objeto pressupae multiplicidade de atividades empresa-
. .
riais distintas. Isso se oassa esoecialmente no tocanle a wncessócsde servico oúblico. Nesses ca-
ror. a aurcncia de p s m i r r á o dç atuaçb dc ciiii,drclu, produzina cnormcs dificuldaucs para par-
ticipa$áo no .'cnamc. Cunfigura-se hip6tese cm quc admitir partirtpa$ão dcions6rc~,r C impres-
cindível, sob pena de inviabilizar a competição.
. .
4) D i s c i ~ l i n asobre a P a r i i c i ~ ~ c édeo Consbmas
O ato cnnvocat6no admitirl ou n l o a panlcipaçãn de empresas em c o n s 6 ~ i o Traia-se
. dc
cscclha discnçionána da Adminisirac30 Púhlica
Sendo o r i i n s ó r c i ~uma nriiicia$aii cvrntual. constitu(da para <imemprcendimçnro çvpccifi-
co, o ato convocat6rio deve náo apenas autorizar sua participação mas também esrabelecer as re-
gras correspondentes. De regra, o consórcio n%oexialirAanlcs. nem fora. nem alem da licitqlo.
.
Ser6 constituído oara o f i m de oalticioar da Licitacão e.. eventudmente. oromover a eaecucão do
cunuaio. Gcralmcnic. o c o n s ó c ~ oapenis se apcrfeiqoard quando c se a pmpusta formulada for a
vcnccdora Dc usual. sociedades inlerosadar apenas cfnivam pmmcssadc conira1a;ão de con-
~ 6 ~ Afina!,
1 0 v ciiipirrndimçnru ohjcl, do condrcio será a contaiação c r m a Adminisvagào
-
pública evento h t Ü m e incem. Assim, os interessados estabelecem previamenle I d a s as con-
dicões atinentes ao cons6rcio. inmssam na liciiac%oe aeuudam obte;êxiw. Se for ocaso de vi-
t6Aa o condrcio ser5 aperfeiçoado; na derrota, cada sokdade arca com pane do prejulm e se
desfazem quaisquer vinculos jurídicos entre elas.
5) Regra<; A p l i d v e i s aos Conrbrcios
.
Se o ato convocat6rio oermitir a oarticioacão . de consórcios. deved ser wmorovado o cum-
pnmcnto das cligenctIs dos ars 28 a 31 mlaiivamcnte a todos os prormle?tes consorciantes".
Cum,cadacaisorciada mantém sua auinnomia~!i~dicn. c z l r uma delar dever5 mmpmvar o p w -
chmcnto das exigóncia\ dc hahiliiação Eventualmcnic, o prçenchtmento dos mquisiios comente
se obttm atravtsda coniueacão ,- . dos recursos e dos e s f o w s de todos os consorciados. Quando
txtsrn r i w i ~ 6 ~ ináo
o . u r á apoprixio avaliar isoladxnenie ~ g u n mquisiios
s c,pccialmentr aquçlrr
dc qualificaçã, tCrn:ca c dc qua.ifira$ão cronAmico-fmanicira. Cada soricdade isoladammie nbI
reunir6 os requisitos ncccssinos. N o conjunto. porCm. dcvcráo csrarsatisfcitas asexig2ncixc prc-
vistas no ato éonvocai6rio.
~~
A pmmessa de consiituição do consórcio dever6 ser eubida como requisito de comprovação
da habilitaçáo jurídica. Anole-se que essa promessa deved vincular a todas as sociedades, de modo
J u s m Fiwo
MARWL 355
imvogbvel. Eiii caso de vitória. haverl o deveriuridica de ororiiover a forinalizacáu do curisúr-
cio. wstcrmosda Içgt\lação mercanril. ra. com; prcvi:<ip i"
A a u ~ r u i a d c c u m ~ n n t c ndesse
dçwr acarrctarA a msponsabiliza$Io c i \ i l de todos os (pmmitçntcs, ronsorctadoc. asscmelhando-
to
\e I hip6iere Iquçla pmvista no an 64 'M'
O ato convocatório deverá estabelecer regras sobre a liderança do consórcio, cabendo aos
interessados definir. no caso concreto, a sociedade quc assumirá essa posicão.
. .
Não se coaduna com os ~rincíoiosda comoctitividade e da moralidade aue uma- niesma ~~ ~ - - so-
~-
--
ricdadc compita contra si mesma. Por isso. o an 33. IV. detcrmina o ~mpedimcntcA pamcipa-
ç i o dc uma mesma empresa ronsorctrda atrav6s dc mais dc u m rons6rcio ou ~so.admcnle.
6)A Aliera$áo d a Disciplina d o Direito Comerdnl
A alterado para fins de Direiio Administrativo do reeime adotado no Direito Comercial
-~oara
,-~-
os cons6rci& pkpiciou questonamenio nas primcirar ;dicdcs desta ohrn 16 hb algum tempo.
alicriiu-se ii cntendimcnlu. pxcvando a dmiiir-se como \Alida 3 sdbmissã< dos coni6rcios a E-
grasespccificas no ümbiw da coniraiagio admin.rtnliva.
6.1j 0 p m b l e m do acréscimo n u erig8neiar de bb,liro@o
Reputa-se vllida a autorização de acréscimo de trinta por cento para as exig&ncias de quali-
fica$%~ tdcnica e eçon8mico-financeira relativamente a cons6rcios. A reunião de esforços e pa-
trim8nios. propiciada pelo comórcio. tem natureza tcmporbria e circunscreve-se a determinado
obieio. Lono. náo h l estmrura emoresaria1 oermanente e estável.'" Isso conduz 3 imaassibilida-
deds avali&:o da qualifica( 30 de fon<6r.io'scgwdo os mesmos cnenos adotados pa& uma unica
empresa Confiram-sc os comcntános abaixo. atem cio romatóno de valomr. para complcmen-
(ação do raciocínio.
6.2) O p m b l e m & lideranfa
HA inconstilucionalidade no 5 I", ao impor que, no consórcio entre sociedades nacionais e
estranueiras.
- -
. ser4 obrieat6rio aue a lidcranca caiba 2 sociedade nacional. Permitida ~-
ção de emprcsas estrangeiras e a forma$%, de riins6rcios. não sc p,dr inlerkrir na liberdade dc
a- aarticiaa-
- ~~r
concorrCncia i dc ercrckiu rL. pnifissõcj. Compete aos pariiculams decidir a quem incumbirá a
liderança .*Ou seja. a.C se admite que oediial imponha a ibngatonadade dc liderança para em-
presas nacionais. O que se rejeita d a vedacão a que. em detehinadas hidteses. admik-se a li-
derança de empresas~eswng&rar. Afinal. ;e s ~ d m i n i s t r a ç ~6oa u t o r i ~ a i aa conuatar com em-
presa estrangeira. nas licitaçks inbmacionais, não hA fundamento para vedar-se de modo abso-
luto a liderança de empresas estrangeiras em hipbtese de contrataçHo de consórcios.
6.3)A constitucionalidade da wigència de solidliriedndc
As Leis n"8.666 e 8.987 determinaram a responsabilidade solidária dos integrantes do con-
arcio. A o faze-lo. decerto modo alteraram o conceito de wns6rcio. tal como concebido na h-
bito do direito privado. P u a fins de licitação e de contrataç2o administrativa. o consórcio pmduz
uma esptcie de sociedade de fato. em que todos os atos praticados individudmente se comuni-
cam aos demais consorciados.
Entao. n5o sç c ~ n l a d cons6rcio
~ . ~ prcvirlo na Lci d s S A. com o disciplinado pelas L e l ~
de Li:itação e Cnnrc\sao. Mais prerisamrnrc. o r o n c C i ~ i odas Lcis dc Liriiição c Conccsslo C
uma modalidadç dc consórcio da Lei das S.A .com dçtcm.nadas c relcvaniçi modifiraçõcs.
Dalpor que a solugSo adotada n a k i no 8.666configura-se como compatlvel com i Consti-
tuiçáo. Seria impr6pri0, até em termos 16gicos. encampar a regulaçáo de direito privado. É que a
"' Pemie s Adniiniriw60. C irrelevante se n audnçin dc ~onsriruicaodo conndrcio for inviabilizsds por spc-
nas u m ou algum dar pmnitenrei. Sc a autbcis de eon<iritui~&do eonr6xrelo. no momento opo&no. foi
impuilvd L conduta culpora dc romsnte algum($) da($) empresNr) promiiinre(r). todas serão erponrabili-
zdMil PCI~IF a Adminiimgão. miando o direiia de egresso ds(r1 inoccnre(r) contra a($) culpeda($)
Consulk-sc a i6 referida obra Conicrsc7er drSen,iror Públicor cir.. o. 231. ns aual seexamina o tema
" Enmania. C A . ~ S Ali Sumíao. ticira~do ... eir..;. 131. e Ju3 TO& h a ~ i a ; ~ u ~ r o aComenrúrior
. ... til,
p. 393. nlo quulionnm a conrtimcionslidadc da dctcmins$üo legal da lid-pa.
 ;'@
-i
ap uiadp!ued s!aq!hu! so!upsuo~anb m i ~ e~opeu!isap
a 'on!iacqo o u a i u ~wn o u i o ~ope!aiosuoJ a;, eu ?I .ope!xosuo= op saioleh sop oe5ez![!in ap uia8siuauod e eu!wlaiap O I J J ~ S U O Jou oe5edp
L!;:,
epe:, ap oe5ed1~pede nasala e anb ap e eJgnêuauuaq ekneiriaile eJ!uq ou02 eira>'ogua - m d ao uia8eiua~iode 'eiiawud eu 'anb uia aoisai sao5eiaidiaiui seno se anua e5uaiaiio v
'oomi~iioialao oo saiolpn snac ap y,001 assnuassldai o?-\ anh epun!
':,i ,sopi8iri ,owiu!w saowil sop i , o ~e sJluJpucdsauo9 saioleh i p ielniii iac euahap o i u ~ s u op o~
. L : assaqap uianb 'oeiua .aiueiuoui assa 1!8u!ie g e saloleh snas sopelap!suoJ uieuas 'o!u?s
-lpJAaU oiuod o '!nbe uiaquiei .as-eiua~jua.O!JJ?SUOJuin ap og~madoep apeplljqe!n e ms!n uia ,
'i<)
-UOJ op ap lalfu!~asso3 nuei!q o as 'ui!ssv .o!~i?suo~ ou oeSed!~!ued ens eis!A ui3 o p u ~ i
i<<
a s - e w ! ~'s!enp!n!pu! saiopn ap euios e p oeisanb seuade eneiuauo as oeu '999's .u 1a7 ep 'IU ope!uosuoJ epe3 ap saloleh sop ou?ieuios eu!i!uuad oh!i!sods!p o anb a s - ~ o d e ~ i uVUapOd o~
,
TU! 'EE m op e ~ á aei Jeiope oe 'iopels@al op ogjedruoaid e anb ' o p u i assap 'as-misuouia<l <.
'le!ms
..... ,
'O!JJpSUOJ Ou , . pi!d83 no op!nb![ o!ugwged o u i o ~lasnds!p aiuei!~!~ o anb ap s a l o p sop e saiuapuodsai
<.'
ep!znpai oeSedp!ued equai o!ugwuied openala ap m[ni!i aiueip!l wn anb eiEq ' e i l o ~ opi anb .* - ~ m saiueiuoui so - oupietuos ap suy e ~ e d- sopexp!suo~,as ogjanap ao!upsuo~ op %OZap rei
emd n~ 3u! 'EE .m op sao5eiaidiau! senp sep Janblenb ap s?he,ie op!4u!ie Jas apod opellnsaj !.i -ni!i ~ oaju e i ! ~ !o~as 'ui!ssv -soiuauinJop saiino no apep!l!qeiuo= uns uiamiuasa~deala anb ,,sal
.,<.
a s a -sop!á!xa soi!s!nbai so euaqJuaaJd 'aiuauipnp!n!pu! opued!~!md 'anb aiirei1311op oe5ei!(!q - o p ~ ,so
. aiqos opeqlde ?ias ope!~iosuo~ op oe5edp!ued ap leniuauod o 'e!=u?iloJap ~ o d
-eu! e as-~!znpmdla~!ssod auawei!apad x 'oeS!laduio~eu saiuelpll ap Jo!eui mauiqu uin ap og5 . .; '..o!upsuo~ ou oe5edp!ued en!imdsai ep oebodaid
-ed!~!ued ap e!?p! e w o laqieduio3u!
~ oe3eni!s ~ep!dmdapod !qep oe5e~!lde e 'euins uia
., eu 'ope!uosuo= e p w ap saioleh sop oupnuios o ---,, :op!a!pa~ assa~!isa orno3 lei opeu!uiexa oi
.,...~
.auamde no pui ~, -
-xai o lai as-a~ao'0.701 .essa oeuas 'oonuas assazii anb msodsai enno euaheu o e ' o~i u , . -..
o s u o ~oo
->O1 aiuaweJaui oeu - a reaJ
, . .elavi
o .e 5 e. i r ~ e d eao~ . . -
. . . e u i o ~as-euoi~eia~
, 1e8ai oe5uisa~e 'uiiiua
A ..
elnu 9 o g h a d o ~p apepllipin ~ r n ?a sow!u!w S O A L I P ~ I I U P ~ ~
.,
tY!
~ ? O ~ P I X O S Usn!wap
O~ so WOJ wnw07 WJ .ed17!ued OpeIuOSuoJ epe7 'leugv ..o171p~~o7 OU.. .?

..
..liil
.,, ,
lanjsneld ei~odcaiexup V ianh w~ , , o & d i ~ i u ~ehg7adsi~,.
d ~ l n oa oybcdaid
~ e eue311deas
~e171dold ~p iuy o emd S P U J ~ Prspnina~sepoi .>-evajdwa~p oplnsqe mawpu wn ap 0?5~8nluo?e
as-ei!q .oeSei!~!l eu seJino a p oe5edp!ued e mzfl!qe!n eiedssuade ..le!uawoJ amou.. nas e5au
.r: lenh e aiqos ,,olnqp? i p Jceq., e auaweiep expui opu anh .elnxNpsi o y h p i ~p wuap apPplmly
-1p v ..qSedl?~uedenn3xIsa ens ap oebodaid eu,. o q ~ m ou a p ~ s aleiuawppuy ewalqoid
-JOI esaiduia e anb as-auiudax - .oeSedi~iued
- . . ao. ..ianánie.. . .
. . . . . .ao. leunuouao euaood as anb ouauiouai
" , -i
?,
~ - ~ - . ,....
eiiiJlrpuii., ioeoiiioiuodsio - e~iieiadoan
. ~ . no
......
rn& as.lin0 o i ~ l q oop og5n?ix~e w o aiuswentiqa ~ n'p!i~waidwo?opu rssaidwa ~p oeSed -ep!~ede~ ap oe5eqsuowap u i o ~ b .m'op .p g ou oisods!p o u i o ~sopeuopelk
euo!Jelai as ~ n *[E
-17iued e I P ~ I AP ~J e~n ! i e ~ ~ dJ ~=P I~U ( > Ae anh i p ogsnl>uo~ wsrnpuo? se(7uqrun7jiJ s e c q Y; ! Jeisa uieuapod ui?qwei ..saioph,. sypi 'aiuauipniuaq .oieliuoJ O I N ~op oiuauialdui!pe oe e!]
ep e3!iywais!s eu epepunj og5eiaidiaiu! eiuas .'?
-1rem.7emd a exa3ueuwoJiuiQuoJa o e j e ~ u i ~ e neDb ehqalso oe5uam ao o u a i u ~o u i o ~'soui~!ui
-aJdai oeu ogSed!~!uzd ens ap ai-![ ou O ! J J ~ S U O o~ emd epJoqe1oJ ope!uosuoJ epeJ anb lod
...*.
-
,:
-ns '0407.'01JJOSU03 . .
. seoiuinsse sao5e4uso
oiad . . seo %ní-"-seuade lod eoucdsai anb e9uiu4rs oeu
,.; 3
~

osst ' o ! ~ p < u oop > y,oz w ? i ~ pope!mosuo~wn a s oimyruo3 ou op5edixwd ens ~p saitwy sou
ipuodsa~oeu lenh epe? 3 OpeIuosuo) e p e ~e saiua~ajaroronh pq o e opeiuosuo~ ~ epe3 ~p og5 .,
.i".
op sos!~u! soi!auiud s!op sop soi!s!nbai s o .IE .ue op .Z g olad sopeuopuaui 'op!nb;[ o!upuui
-ed!~!uedap leniuauad u e!3up~alaiepoi nap~ad' O ! ~ J ~ S U Oop ~ saiue~áaiu!sop eTp![os apep!l!q $$i -ed no [e!ms [m!de= ap saiueiuow so wpks 'oixa o apnle anb e '.,sa~op~,. so anb as-agdns
-esuodsaJ e epm8nsuog 'eJ!lqN oe5e~is!u!uipve aiuwad epueJe8 ap sug e ~ e d'aimhalau! p op ,&l> .....a -3 e d
- e i ~ ~ o s eoeJ
u o ~ao ienoinml o e h d i ~ r m de anb 'ovei mino ~ o 'da s - a ~ a u i n~sooeiuosuo~ soo uin
*,
v-
olr
*@
i
.!~!ued e n i i ~ a d s a~p mSiodoid eu., 'opeiuosuo? e p 7 ap ,pao(pn,. sop souylewos ?o as-nlapis
-uo>opahap ~iii>rrpug-oxwguon
-291 -5e~y!lenb q saiuauge ope!~~osum
o~SeiiJede7e wo? soppuoi?e(Ji SJlOpn soe oiuenh pr e x u
epe:, ap son!ieigirenb sop oyieuios o 'enlessai lanblenb
saiopn sop oupieuios o ~ ! 8 u u i s aoiuaui!qeJ
~ uiai oeu oe5eiaidiaiu! essa u i o ~uplo3e a<l ,9993 .*~ uias 'as-aiypv .seuas seqinzuauuaq sep!npp se uiaamui ep EE 'ue op UI 'JU! op oe5epa~v
.u !q ep 'UI JU! 'EE 'um ou op!iuo~ai!ui!l o med oeSe~!ldxaeuin Jeiuasaide e d o l oeu saiop!iad :L. , p s h d ! x p s d sng~adsaaap o s l o d o i d um,, o"?)smos op smalqoad O ( L
. . . . .
*C_.

I
- .
- w m ao OSJaANn oo oe5eriduie E oraosum oo eJn8u e einxrn anb oe5eiaidiaiui e 'elas n n
oniie.iau ow\aw no 012 e I P ~ Bopmhtl o ~ ~ g w u i Je\d? ~ A I (~ O ~ ~ J ~ S Uop
O?
.:.
I!' .eiu!is!p aiuauileJ!pel oe5em!s e
,. 4
l j g 6 66 ap Jqnin, epeiuosuolelino e anh owsaw opeiqiq~q)a? ~p eu? o ~ u p c u o ~sapepiun ~p euioi anb o '..o~upsuo~,.o u i o ~ menuoJ w'Jar)s!uppv v ' o i e i i u o ~oJNn uin BH - - .ope!uosuo~epe,
.&
.:%i
u i o ~uin - s o i & i i o ~ap apep!pln[d euin enleai oe1ioe5e,elis!u1uip~ e anb ma 'oqiu,is!u!uipe
~ ~

oeql!q w n ap op!nb;l o!uguived assahp a O!JJ?SUOJou %('o ass~nssodepe!uosuoJ ewn as <eui ,,..
- p e olduiaxa o opueJap!suoJ a s o ~ f l ~souuai
d uia .aiuauisaldui!s a e ~ n d'epe!z-Josuo3 epeJ ap sai ,i1~

-ma ou auo9o oeu o s s ~soi!aJiai alueiad eiunluo3 oe5enie ?q oeu anb~odeTp!los apep!l!qesuod
,.~d
-omk so 3s-muios uie~~ahao 'oeim .oe5eiiuiii ~anbienbao aoeoriiaisscduii e JaJauuoJai ao ei-as :t,F
,-
:i ......
-saJ eu OeN mossad ao aso3iuiouoJa SOSJnJaJ ao euios euin o u i o ~ sonaxai so aiue~adeiuasa~de
r.; as w u J ~ i u ~ w p p e ~ o s i '.openud
e n i ~ oiiairp ou .obei~io?uo?epe3 epdyid o i ~ ~ u i o j ~iuacaide uo~
%$x o p e ~ u do i ~ a >op ~ pO I I ~ WOU? ' O I U ? C U O ~ O anb w i epipaw eu .>-eiuii\ipcap5pniic o e ~ ope~1.d
." ,
,.L,
~;$& oi!a~!p ap alanbe euai anb ogSe,elrdyuoae w s m e uin oeu e 3 q q x oe5v,elis!u~pve u i o ~ eiejiuo,
w!auipd e s!od 'oeSeiaidiaiu! epunáas elad euas e!Juyaja~de anb as-~eiuauináleeuapid

&O')),,v..~ o sapepiun
d
. l m i ao a n b....... ".
) a.. ~ c rm
09 wpeindwin weuas opellllqeq 12s euapod Ol?JpSUOJ O 'oe5madialut
d a ( M I an

~ JPPPJIJOC P J (00 i p %w)sapep~un89 WO? P U P J O ~ ~ I O J

e p u n a ~ seu er (op ~p i,ov) 9 1 w o '..H,.
,*
4-
.,*.
SS<j '

.&>i
.,".I
.
. . . . . . o anb~odaiuawpsi~aid\oe5exiie
anb .,oiuosuo~..
-ouaiire sag5!pa sep aiueisuo3 o i ~ a k ! ~ u a i uop
- . e .ieuorJniiisuo3
. . o u i o ~'eJoae 'as-aiiuiw
a oes!hal e eiuauiepuy anb i, m5~1!paui essa
.sop!nloAua sop eqp!los apep!(!qesuodsaJ
euessaJau e e~g!uB!S 'apep!un o u i o ~aiuawpJ!punr~apuodsa~uiahap sope!JJosuoJ so 'oe5eii
. . .sa~

..v.. apeppos v o&i!l~qeq ap soi!s!nbai so euaqmaaid oeu o!u?suo~o .oeSmaJdiaiu!m!auiud -swnuov

. . . e aiue~adaveoiun . . ouio:, uia3a1edwo~anblod auauieisnr. -sooeiuosuoJ . so oeu no uias
e as-opue~!ldv.%op ap oeSed!~!ueda sapep!un op ap op!nb!l o!ugwuied uiai epun8as v .o!u9s
-UOJ op 0409 ap o!Sed!~!ued a sapepiun 08 ap op!nb!l o!ucuiged uiai eJ!auiud v .,.a,. a ,,v,, sap
.&
k;
.saJJiohel auioluo, S I J A ~ ~. SAP U ~ AsI~~ ~ S n lsenp
-uod?ven?n n 8 ule?tcd ~ n sole
o s ieiope wa oeSipeiiuo7 P U ~ A P Hapepiliqes
b we n u a w e n q a 'apepnin esca iauvw wanap sopeiuocuo7 $0
-epa!Jos selad ope~8aiu!OIJJpSU03 as-au~áeui~
. . ao. eoua8na
-0wuied

- u o ~ ~ miapod
as
. - .e5uaiariv
. . . as-euuodns
-seTiauoui sapep!un 001 ap oui!u!ui op!nbg o!u
. . .ep. ogsuaa~duio3
. a l i u u d oJuauinu
.. olduiaxa w n
.o!u?suo~ ou alap oehd!~!ued ep aiueiuoui o ?ie(soinlosqe saiolei uia) sopeiap!s
s!enbso 'ope!uosuoli epe? ap saioleh ap qSe,eí!l!in ep oeSei!u~!lyq oeu 'epunáas
.*
'.Si
q$
'0.707 'apeppn orno:, oe5e1isw!uipv e aiue~adwa3amduioJ sopepiosuu2 s o .aiuauilenp!krpui op
-eiuosuoJ eoeJ eisih ma euioi oeu
-21' F U J ~ ap 1~101
. oe5elisninuvv
o~?iewosO 9 ~ M U O ~ Wo ~
. . . e - ia e ~ i u.~oa-ei5 v i i ~ s d e'soji3Jueuii
I n wa
sop ieldurp oe)d~,ews, \ounJai cop oilmluo? o < > P I W I U Oeied
h ,ewoc ewn n-,npnid cop~iuo?uo7cociaAip
~
~ sos~n~

'eiapicuo? ~ 7 1 lOq~ ~~P I I C I U I U ~ V

licitaçóes. A porcentagem de panicipação no consórcio remataria a delimitaçio que cada consor-
ciado pctenderia assumir para comprometer-se. O resultado poderia ser nutro. se os consorcia-
dos optassem por constituir uma sociedade tínica. seguindo as alternativas ofena- das oelo Direi-
to po;it~vii. E& tal hip5tese. podena pmdur;r-sc l i m i t q ã o de rcsponsab8idade dos &ios (que
ciinesponJenam u>sconror~iadur.tua rituasao de conr6rciol O capital social e o pauimdnio lí-
quido da n0v3 sociedade sen3m definidos objeiivamenle, em face da e\tWura empresarial aulb-
noma comspondente. N a ausgncia da sociedade, o consbnio sujeita-se a disciplina muito mais
severa. como meio dc conlrabalancar sua fluidez. D a i a viabilidade de adotar-se a primeira inler-
pretasjri prOPJS13 para r i dispositivc E m todo o caso. C desejdvel qur o atn i onvorat6no cxpli~n-
tmicntc esclareça quala intcrpretaçao adaada. para ev:tu duvida\ ou propiciar conuoi6nias no
CUM da licitaçao.
Ressalte-se que h6 monifcstação do TCU contrária h diiusão generalizada e indiscriminada de
somatbrios oeninentes z conso~iadas.mesmo no tocanle h auaiificacão técnica O Min. BWA I MN
I tos necíssbnos. 6 atc inconsUtuc~onal:" Ofende o rn 77 XXI. da CFl8X Aliir. t in~untpadvel
Z v ~ v anotou
a aue.
~- 7 ~.
"em sendo permitida d simp.es soma dos aiesialos dos con,orciado\. pooer-se-:a habill-
131 duas cmprcrac que somente icnham ececutado scwiços em quant.dade equivnlcnu I
iiie.rde da exigida para a comprovasão da capacidade l6cnica Ou seja. ccnstdennb es.
tar correto o índicem6dio de execug8o prévia de 65% do exigido para a obra, estar-se-ia
nnrsibilirando aue duas consorciadas oossam ser habilitadas apresentando atestados equi-
;,lentes. cada ;m. a 32.5% do tola. & obra. o que podena em nsco a zrequibilidáde
da obra" 8Dr.i ..09012M)I - Plenário)
t m suma. na i6 po<slvel pre,unur. de nodri auu>md'~co.que a pura c rimple,reumão de u m
pluralidade de pequenas empresas redundaria numa grande esuutura empresarial
Seção 111-Dos Registros Cadastrais
Ari, 34. Paro osfins desro Lei. os dgdos e enridodes da Adminisrrrq60 Pública que
realizem freqüenlemenre licilo~6esnumlerda ngisrms cadarrrois para efeito de ha-
bilirnpio. na fonna regulamenrn>; vdlidos por, m mdrimo um ano.
O I" O regisim cadostml devcrd rrr mplomenre divulgado e deverá errar p e m n e n -
temente aberto aos intererrados. obrignndo-se n unidadepor ele responsável a p m -
cede>; no m h i m o anualmenre, arrovés da imprensa oficio1 r de jornal did"o, a cho-
mmenropúblicopara a arualizofã"o &r regirrmr erirrenres epora o ingresso de no-
vos inaressados.
3 Z"8foculrado ds unidades admintsrrarivas utilizarem-se de regisrms cadnsirais de
ourror drgãos ou enridnder da Adminisrro@o Pública.
1)0 Cadastra
O cadaslro consiste em conjunto de arquivos que documentam a situaqb jurídica, tCcnica.
financeira e fiscal das empresas que pmicipam. usualmente, de licitaçóes. Trata-se de simplifi-
car a atividade da Administração Pública. Eietiva-se o exame das condições do direito de licitar
independentemente da realizqáo de alguma ticitagão crpccífica. Sob esse ãngulo, o registra ca-
dastral funciona como uma espCcie de banco de dados que permite à AdministraçSo Pública ob-
ter informaçóes imponantes. inclusive acerca do universo de eventuais licitantes em condiç&s de
executar cenas prestações. A Adminisrryão Pública n2o necessitar8 dedicar-se h verificqáo de
alguns requisitos de habilitaçáo no momento em que realiza a Licilação. Verifica-se uma espicie
& dissociqío cnim o julgamento da habilitação e o julgamentodar propostas. f.possível. inclu-
sive. atribuir as duas tarefas a agenles distintos. Os registros cadastrais simplificam etornam mais
d p i d o o trâmite das IicitaçEus.
JA para os paniculues, ainscriqão nos registros cadastrais rcpresenla a possibilidadede pm-
mover a comprovação de requisitos perante a Administraqáo sem os auopelos e riscos eùgidos
em determinada licitqão. Apenas para eremplificar, o defeilo de documcniação em uma licira-
$20 específica poder8 acamtar a exclusáo do licitante do cename. Mas. se o interessado apmentar
oara inscricão no renistro cadasiral documentacão eivada do mesmo defeito. náo haverá maior
A
problema ~ d m i n i ; i i a ~ ap~& r ú conzcder ao;ntercsrado iodas as oponunmadcs para supor os
oefeiios da documeniação Inexisiirá o :onsunngsmento denvadc da nmder com que o principio
da isonomia u aplica no clrso dr uma Iicit3qáo eapecíficn
2) Resbiçüo ao Aeesro e 1neonstitucionalid.de
O acesso dos interessados ao cadastramento deve fazer-se em termos tão ou mais livres e
amplos do que se passa em licitação específica. 0 s mesmos íundamentos jurídicos que impossi-
novos interessados. A recusa
..
bilitam resuicões abusivas h oonicioac5.o em licitaclo lambem se aolicam ao cadasuamento de
~ ~- dc r~
~~~ aermitir o cadartramenio. se o ~nterernadnr~~~
areenche
- ~- reoutsl-
os~ 7~ ~ - -
~~
com a natureza do reg~strocadasiral. quere dcsiina a p e m i u r o cadariramcnio a qualquer tem-
po. Por isso e conjugando-se o an. 34, $ I< e o an. 35, deve-se reputar que o chamamento anual
não impede que, a qualquer tempo. o inieressado pleiteie seu cad&tramento,
3) Atualiznçfio dos Cadastras
A dissociação enue habilitação e licitaçlo cria (dentre outros) o risco de desatualizq20 (ob-
solesctncia). Pode oconer alteraç80 da situaçao das empresa cadastradas. Por isso. exige-se que
se orneda à aaializacáo cadastra1 uma vez Dor ano. no mínimo. Descumorida a eaiehcia. o re-
gisim caduca e se toria imprest8vel. A empisa naomais poder8 valer-seiele para pktender sua
mos ~ i m ~ l e s . ~ ~ qevcnio
~. .
habilitado. O reeirha náa atribui direito adauirido a habiliiacáo.~. çomo se ver&adiante.
~ - ~-E m ter-
u e r que não imha eonsrado do registro c que seja incompatível com a
~
habilitas50 pode (dcbc) ser m\ocado e conhscioo pela Admiusmgão Verse r r n i i b . rlnfts. dcvc-
sc interpirrar o an. 32. O 2'. injinc quando determina o dever do interessado COmuNcU a s ~ p i r .
venitncia de fato mpeditivo de sua habilitação
4) Utis@io de C a d s s t m Alheias
A L e i faculta a uulização do registro cadastral de oulros brg8or ou entidades. O brgão lici-
tante poder6 recolher informaçes, a l i mesmo de offcio. nos regislms cadastrais de ouuos 6rgãos.
A possibilidade de utilizaçao de CRC emitido por outra entidade depende da previsáo no ato con-
vocat6rio. A utilizgáa de dador constantes de cadastms alheios e mera Caculdade. NHo 6 obriga-
tório queuma entidade aceite o CRC emitido por outra. Caberi a cada entidade deliberar acerca
do lema. Confiram-se. sobreesse arsunto. os wmeniários aos a*. 22 e 31, 15 2'e 39
~ ~
~.
Seria oossível utilizar cadastra de entidade intecrante de ouua esfera da Federacão? Existe
u m Único obstdiulo. relacionado com a interprciação prcvalcnu sobre determinadas sançòc? A
-~
opinlio majorilha t a de quc c e m sançrs podem inviab,l.zu a panictpação do sujeito cm 11-
~itas6espmmo\idas par uma Lcnaesfera federa,iva Se assim o for. surgina umpmblcma a pm-
p6sito dessa utili~açãoinirrf~deraliva de cadastro Surgina a porsibilid.dc de um ,ujeilo ter sido
apenado com sanç& que impede sua panicipaçao de lkitaç&s apenas na outra 6rbila. do que re-
suliaria o risco de estender-se indevidamente a sançáo para outra esfera -efeito que redundaria
do emprksrimo do eadaslm. Superado esse problema, nao i18 impedimento h hip6lese.
5) A Questáo d o S I C A F
Tema que exige maior aprohmdamento 6 o Sistema de Cadastramenu, Unificado de Fome-
-
cedores SICAF. Instituído por meio do Dec. Fed. "'449 (17 de fevereiro de 1992). que foi rwi-
gorado pela InswçloNormativa n"5, de 71 . de julho de 1995, do Ministério de Administração e
Reforma do Estado - MARE. Posteriormente. houve alteracoes inlmduzidu aela Innwcão Nor-
motiva no 3. dc 16 de dbnl de 1996. capedida pela mesma ktondade ~ e ~ o i fot
; editado o Dzc
Fed n"3 722i2001, o que prop.ciou isupeiaçlo de algLns do, inilmems qLesiionamcnios formais
"' Alib. 6 lambemaio penalmenw qmv.4vcl. uinfigumdo-w o lipo definido no an. 98. I r n n TO- RIIEIU
Iu~ioa.Comenllrior ... cit. p. 156, eonoidnaqur a Admininmgan PúblicaIcm o drvci dc promovcr a inr-
~ii'l0.
360 Cour~iAaiorA Lri or bciirm~rE C o ~ ~ a * r Aoui~irT~.~nvas
or
apresentados 1,cla douuina e ?ela pdpriaunsprudCncia dos Tnhunaiq dc Contas. Por fim. surgiu
a 1Pi n" I.dc 17 dc m3io dc 2001. onunda do .Mn isi&
i oi do Planc)amento. 0r;am:nlo :GesUo,
que intruduziu ~ l g u r n u
ino\3çõcs nu texto onginrl d3 1% n* 5.
5.1 J A dirciplim original do Dec. Fed. "'449
O Dec. Fed. 'n 449 foi editado em epoca anterior A Lei n" 8.666 e sua redação se inspirava
na disciplina constante do então vigente Dec.-lei n' 2.300. Previu-se, desse modo, que depois do
decurso de noventa dias da implantação do SICAF. somenie poderiam panicipar de licitações. nas
modalidades de tomada de preços e convite. promovidas pela Administração direta e indireta au-
tárquica as pessoas físicas e jurídicas que estivessem ali cadastradas (an. 3", 5 23. Mas o diplo-
ma acabou por perder o objeto em virtude da superveniencia da Lci no 8.666.
5 . 2 ) A I N n 0 5 e o D e c . Fed. ""3.722
O restabelecimento da figuradeu-se por meio de atos administrativos surgidos depois da Lei
de Licitações. A disciplina a propósito do SICAF envolve a necessidade de çonjug;rção das R-
PTZ ~ r
m nretéritaq
~ ~~ --~~-~da-IN ~no~~
5 e daouelas
~~a ~
ooateriores.
r ~ -
trazidas E IDec.~ Fed. n' 3.722. Essa situacão
concreta gera algumas dificuldades hermenêuticas.
A primeira questão reside em que a IN n" 5 carecia de validade, eis que uma mera instru$ão
normativa não dispunha do condão de perar normas jurídicas direeionadas A órbita externa da
Administracão. 0" seia. aludida lnsrruc~oNormativa infringia - o .principio . da legalidade e impor-
luv3 infr.ição 2 compet6ncir wgulamentar rc,errid~ do &,iilente da Repúhliia D3í ii surgimcnio
do I>; Fcd n' 3.722. u qual n=o afastou uma seria qucslio,u"dica C que perman:;:
nacio A IS no 5 Alinal. us requis.tos de validade de um ato adminisuatlvo 520 averiguados nu
momento de sua edição. A ep&a em que produzida, a IN no5 carecia de fundamento de legiti-
midade. Portanto, matou-se de ato invilido. Não seria possivel afirmar que a IN n"5 passaria a
ser vilida a parlir do i n s m t e cmque surgiu o Dec. n" 3.722. O u seja. se o fundamento de valida-
de d a i N no 5 fosse o Dec. n" 3.722. ter~se-iaum o b s ~ u l o c r o n o l ó g i c oinsuperivel. Enráo, aúnica
solução seria a m d i ç a o de uma outra instrução normativa. dispondo sobre a mesma maléria. É
problemitico afirmar que a 1N no 312001 leria implicitamente "ratificado" o restante do texto da
iN n' 5, ao introduzir pequenas alterações na redação anterior.
Ressalte-se que essa quesráo formal 6 grave, mas o nbcleo da insatish$ão com a disciplina
do SICAF não se circunscreve a isso. O ponto nodal reside na incompatibilidade entre a discipli-
na adotada nas instmçües Normativas e no Decreto e aquela constante da Lci n'8.666. Ou seja.
a insubmissão doutrinária reside na infração ao princfpio da hierarquia das fontes normativas.
E m suma. o Dec. nD3.722 e a I N no 112001 não eliminaram a caracterização da ilegalidade a
nranósiro
r ~ r-
~~
de~inúmeros
- ~
oontos. Continua a orevalecer o racioclnio de oue uma i n s m ~ a o
va ndu C insuumentu adcquadii para impor deveres e criar direitu, na órhiia criem3 da Adminis-
traçio Whlic3 Como se não hastassc 116disposições invilidas mesmo no corpodo Deireto Hd
c
flaurantes conlradicões enirc o Dccreto. a IN n" 5 e a pr6pria Lei no 8 666 clam qi;c 1nstm;io
normauva 6 modaliade de ato administrativo. que tem de k ~ ; t a ro disposto amaver de lei. Adian-
te. apont3rn-ss algumas des,ar viol3çõec Rcrsaltc-se que nem cdhe relcnr os cqui\ocos (cspc-
cialmcntc ,uridiiosj da IN n" 5. Entre eles. por cremplo. o que gcncrali7.a p a n iodas as pcsroas
jutid!iai o p n z o de cento e vinie dia, para aprovação de demunslragões financcim, quc C pccu.
i i a r das companhias (item 3.4). Sobre essas @est&s. voltar-se-á adiante
5 3,A ineompoicoiltdnde enrre a disc ipltno do Becmro e do lnsrrupio Normariia
Por outro lado. a w d q à o do Dec no 3 722 inrralu?iu algumas inova;oes que tornam prohle-
mática a aplicação da INn" 5.
Éoue a iNn" 5 oreviaduas modalidadçs de inscòca cadastral. Haviao cadasuamento (item 21,
envolvendo infiirniqjes rohrs I,ahilita,io juridic4 regularidade fiscal (limit3da a alguns ângu-
Iiis rel3i~onad0,com tnhuius de competincia federal) c q~alifica;ao i&n8caica .-\demais disso, dir-
cinlin3va.se a habilitacão oarcial. cum ertenrio mais ampla. eis que abrangia informaçücs dc
a
natureza fiscal quanto ~ i t a d o e s Municlpios e informações atinentes aos itens Ie II do an. 31
da L e i no 8.666.
AR 34
Ora cssa sisicrniti;a iornou-sc inviivel c m face dos $5 3" e 3'do an i"do Dcc n" 3 722
S o 5 2". estahelcicsc que o regi,tro dos inleressndus t u m ~ r ac m rista a habl~taçao]urid<ca. a
tcrulandadc ris;al c 3 sua1,ficr;iu cconi>rn.co-financeira Is\o stgnihca el~rntnara roniiguraiáo
do-cadasmamento previ;to na nj no5, eis que o registro deverá considerar algo não previsto para
aquela figura (regularidade fiscal integral e qualificação econõmico-financeira integral). Por ou-
tro lado. o § 4" do an. I"do Dec. n"3.722 estabeleceu que a habilitação pr6via no SICAF somente
comportaria informações de natureza tecnica em casos especiais. Essa determinaçX0 desnatura.
igualmente, a distinção entre cadastramento e habilitação parcial queestava no núcleo da iN no 5.
Por todos esses motivos, evidencia-se a impossibilidade de dar aplicqão A IN ii" 5.
5 . 4 J Aabrangêncin do SICAF
Segundo o art. I" do Dec. Fed. ' n 3.722. o SICAF se constitui em reg~stcocad2.Stral oficial
do Poder Executivo federal (abrangendo a Administracão direta. auláruuica, fundacional e "de-
mais óreáos ou entidades
inscri;&
-~~~ oue.
7~ .
exo&samente. a ele adehrem"). previram-se duas modalidades d e
cadastral. Há o c3dasiramenio (iiem 2,. cn%nl%e iomecimcntode inioncin;ões acerca
da hahilir.@o jurídica. wgulandade 6s:al (Iimntada a alguns Angulo, rclncionados 2om inhutos
de competência federal) e>uailficafãu l6çnica (restrita ao registro ou inscn~ãona entidade pro-
fissionaj competente). .&dsi so. há a habilitação parcial, que tem erienrão mais ampla. ~ b r & g e
informaçães acerca de situação fiscal regular em face de Estados e Municípios e informações re-
lativas aos itens Ie I1do an. 31.
Aideia 6 de que o cadaarramento estejadisponlvel atraves dos meios de comunicação a dis-
a impug- cância. de molde a permitir imediato e permanente acesso por pane das diferentes unidades ad-
minismtivas. N o entanto, a disciplina adotada incorre em inúmeros problemas jurídicos.
1
'i. 5.5)As ilegalidades incorporadosno Dec. Fed. "'3.722
Indmeras das previsões adotadas na iN' n 5 foram incorporadas no Dec. Fed. n" 3.722. A I -
S.
... gumas delas infringiam A disciplina da Lei n'8.666. Nesses casos, o resultado de ilegalidade per-
"
.
i
. maneceu existente. tal como adianie exposto.
r);. ..
5.5.1) Obrigaroriedadc ilegal de cadosrromenro
Tópico exmmamente grave 6 aquele do art. I", § I',do Dec. n'3.722, em que se determina
a obrigatoriedade do cadastramento no SICAF para pariicipaçao em licitações c contratação, no
âmbito do Sistema de Serviços Gerais - SISG. H á ofensa aos ans. 22, $0 1" e 39 e 32 da L e i n"
8.666. Ora. a concorrência e o convite admitem oanicinacão de licitantes não cadastrados. De-
pois. o c a d ~ s u a ~ c n6mlacultati~o.cxccto para a Lp6te;c de tomada de preços {ainda assim, com
normati- J faculdade dc parucip3ção para não iadasnados quc preencham os requisitus atC trhs dias antes
da data prevista para entrega dos envelopes). É impossivel transformar todas as licitações em es-
-
pécies de "tomadas de preio" ao menos. tal n ~ pode o ser produzido por via de instrução nor-
mativa.
~ -
Esse rncrmodeicito sc caractenz3 no an. 3". <apui. Estahelccc-se como ohngni6na a inclu-
,io nos atos convoca~ónosdc c.dusula pmvendo a inscnqáo no SICAF
. . . .
O w. 3". 8 2'. adotou disposição destitulda de qualquer fundamento legal. R e v i u que o in-
teressado deveria atender As exigências de cadastramento ale o terceiro dia úril anterior à data
prevista para entrega das propostas. Ou seja, não apenas se generalizou uma pane da regrada to-
mada de orews. mas se foi alem. A rema não 6 válida nem mesmo uuanto as tomadas de oreco. . .
quanio i;quáis o w. 22.9 2". prev2 o preenchmcnto dos rrquis;tos devcrá oiorrer ate o ler.
cciro d.a anterior. sem qualqucr alusáo a correr o prazo apenas em dias úteis.
5.5.3JAexiaêneio ilenal de cadnsiramenro oora rodar os conrrarocões
Adcmdis disso. o w 3". 5 1". dcterminou que somcntc poderso ser contraiados pcl3 Admi-
nisma;ão os paniculares que se encontrem devidamente ia&~daciradosperanle o SICAF Ent30, pac.
sanam a estar subordinados A regra todas as conuataçóes diretas e. mesmo, as hipóteses de alie-
362 Co~aaaiosiLri r>r LiaricbS r Co~numsh u i i i s r u n v o s Am. 34 a 35

n q ã i i de ncns. Ressalbam \e. aperta$. fnrnei.rdnrer erirangairo*. R e p de\sa i>rdcmnio se ex. ou impedimento ao acesso ao cadastramento violar8 direito liquido e ceno do interessado. Obvia-
trai da Le. n" d 66b c sc caractcnla Inovação ilegal inirodumoa por via de d c c ~ t o . mente. aplica-se aocaso o disposto no ai+ 32, § 5". Não sed possível condicionar o cadastramento
ao pagamento de taxas ou emolumentos. nem se poder6 exigir a prestação de garantia.
5.5.4)A exigèncio de pogamtnro dos pnrriculnns
Por.outro
- ~~ . ~o an. 5'. estabelece o dever de oaeamento
- .lado.~

a suprir os custos de man~ten~8.o

" . . .
w r Darte dos cadasIrados. visando
do "Sistema". Nesse ponto. o dispositivo infringe sistema o
-

A inscrição no cadastro corresponde a uma habilitação parcial. Envolve a compmvaçlo da

constitucional tributiírio. É que o pagamento compulsório para o Estado configura lributo. O va- presença de algumas d a w n d i ç m s de habiliraç50. Por isso. o interessado deverá comprovar to-
lor dcscmnbi,lrado mr panicularespara custeio de atividades estatais de fixalizafão conduz ao re- dos os requisitos e exigencias previstos nos &. 27 ii 31. A inscricao no cadaslro não aode cnnfi-
conhecimento de
~~~~ - ima-taxa
~ -. -
velo &rcício renular do poder de polícia. Portanto, somente uma lei
palcna in<tttuir Looranga dcua ordcm U m dwrcto E tnsuficienre Não se ulvidz. por ou:m lado.
guraruma forma de h-&-se a~pmnchirnentodcerigenr.as de ~aoilitaçloNBo poder8 ser maiq
r -~

w v e n nem menos rlgida do que ="L a tiabilitaçao para uma Iiciiaqao especifi~a.Aplicam-se ao
~---~

q ~ ae p d p n a Lei no 8.666 'dn 32. 5 5', ieon A cohrança de cmolumentos como condiçáo para
vanicipa~Luem Iicitaçdfs. Ponan1u.o an 5" apresenta-recomu incunslitucional e ilegal. sob di-
5.6) As ilegulidadei d a IN n'5
Se. ademais diso. fosse reputada como apliciível a I N n" 5. pemancceriam Wstindo inúmeras
defeitos, jl apontados antenomente ao rurgimento do Dec. no 3.722. Ter-se-ia. primciramcnte,
de afastar a diferenciação entre cadarlramento e habilitação parcial. tal como exposto acima, em
vinude da disciplina do an. L'. $5 3"e 4: do Dec. no 3.722. Mas pemaneceriamexistindo o u t u
defeitos específicos do diploma.
caro regras e princlpios id€nticor aos que disciplinam a habilitação Por isso. cabe ao inreressa-
do recurso contra denegação de sua iiiscnção ou qualquer outm ato que afete seus interesses. Por
igual. qualquer inleressado poder8 interpor recurso contra o deferimento da inscrição de outra
empresa no registro - tendo em visia os efeitos que tal poder8 acarretar para futuras licitaçõe~."~
Muitas vezes. portm, a habilitação na licitação s e d diversa da inscrição no cadastro. pelos
motivos observados no comeniana ao a n 36. O cadartramenta permite a exame dar condiges
gerais da habilitação. Ascondiçóes especificas e peculiares a uma conlratação específica nao po-
dem ser examinadas quando o sujeito requer seu cadaslramenro. Par isso, o cadastramento não
dispensa o sujeito de comprovar sua habiliia~ãoespecífica para licitaçks que se peculiazizem por
circunst8nciar que as mmam singulares.

5.6.1) Di~penensni í e p l d o cumprimenro de requisiros de h b i l i r ~ ç õ o

O item 3.2 da IN na 5 apreseniadefeiio.'" O item 3.1.1, inc. I. refere-se ao rcquisiro do ati. A* 36. Os inscritos rerdo classificados p o r carigorios. lendo-se em vista swi espe-
31. inc. I. da L e i no8.666. A IN n' 5 pretende autorizar contratação de empresa inapia a preen- cialiraç6o. subdivididos em grupos. segundo o quníifiação rdcnica e e c o n h i c a m a -
cher os requisitos de idoneidade econômico-financeira. Uma das hipbteses considerada ate se liadapelos elemrnros comranres da documenwão ~ l n c i o n n d onos arrs. 30 e 3 1 desta
poderia admitir É aquela do an. 32. 5 I". da Lei de Licitaçóes. Mas a oulra se refere a casos (não Lei
todos, mar apenas alguns) dc dispensa de liciia$io. Tal na0 esti previsto na Lei. § I' Aos inscriror s e r lfornecido cerr@cndo. r e ~ v á wsempre
l que oiirnlimmm o re-
gisrm.
5.6.2)Alremçóo ilegalda qwilificBçõo óoconómico-finnnceirn § 2"A nruo@o do liciranre M cwnprimnro & obrignçües risrumidas será nnorndn no
O item 7.217>alterou a disciplina da L e i de Liciuções acerca dc qualifiça~ãoeconbmico- respecrivo regisrm cadosrrnl.
financeira. Previu-se que a cxisdncia de capital social ou patnmdnio líquido mínimos apenas
seriam exigíveis quando e para as empresas que não preenchessem os requisitos alinentes aos
<.>r
~.?
índices.
., 1) Incompatibilidade entre o A n . 36 e o Ar<. 32. D 10
,, -.,L: H 6 uma aparente incompatibilidade entre os ails. 36 e 32. 5 2". Este último detemina q u e ~
,-
Arl. 35.Ao requerer imcriçõo no cadaslm, ou nmoliznçUo dderr a qualqucr rempo. r% Ccnificado dc k g i s m Cadasual destina-se a wmpmvar o preenchimento dos requisitos dos a.
o inreressndo fornecerá os elementos necessórios d rntisfuçdo das exig2ncius do art I.:,. 28 e 29 - o u seja, náo envolve qualificações ttcnica e econdmico-financeira. No enianto, o a~ 36
27 desro Lei. . .,.
,. edita regras acerca do exame de qualificação técnica e econômico-financeira para fins de cedas-
,*:
, ... tramento.
>.

2) Apura$Ho daí Condi(6cs Especlócar

.~;J; O an 36 retraia a prcacupyã3 do legislador i > r n um inconveniente do regibtm .darmal
1) Requirilos para Inscrifio Cadns(rd .
O cadarmrnento dos interessados t livre e condicionado ao preenchimento dos requisitos do :a: Como o ~adastramentoinocpcndc de uma Ii~itacão~SWLIRLI. O exame da uualificacac dos inrc-
.
~ ~

art 27 O d~reirode licitar re extenoriza, lambem. no direito de requerer inscnqão no~caoartms ,'j ressados não toma em vista as oeculiaridades de-uma deleminada conuaudo. t
~~ ~
o.-~
~
;. --. ss
-- erictn-
- .~
---.
i", cias para Inscnçáo no cadastra tcndern a ser genénras. O inicmssado dcrc ccniprwan o preen-
manudos por toda e 4ualqucr enudadc integrante da Aornintsua;ãii Pilbltca Qualquer obsl6culO 5
.I'. chimento dar condiçírs gerais pretisias na Lei. Não se examina a apt~dáot k n i c a de miidu mais
.'i apmhindado. att mesmo pela ausência de um parümetm específico. Desconhecem-se as exieCn-
'n A redaeo do disporiiivo e a seguinte:"NBO habilitar-se parcialmente no Sicaf a emprrra que nio uen- 'C
-
der as eriptnciar dorubitem 9.1.1.. incira I.esimdndo. contudo. apisa relacionar-secomsrcialmene w m a Ad- .". cias necessArias. pois elassomente seriio delineadas por ocasião de uma Iicita~Hoespecífica:
minirtnCgo Frdersl, na forma prevista nos <iubiicni1.3.1. e 2.4."
"' A d @ o do dlrposiiivo6 a <rmiuinte:"Ai emprermque apresenfm rraultdo i g d ou m o i do qus I(um), ., 3) Comomvacão da Aolidüo em &o. Concretas
.-m
...y - 7 - . . - . .r. n. .c. -Indimr
n.iminiipr - ~ . . ~- no inoso V . ouando
refcn'dor
~ ~ -
~~ de sum habilitacCes &vedo campmvsr. comideri- O objeto da I~:iiação *fine o direito de Iiciiar. c cadastramenro não atnhun direnio Ilquida c
005 o< n\c i < pr- 9 Adminirlia$b c. a ;nrtno dr ailto"aaoc riimplsmc o r q i i a l mínimo ou palnmiinlo ccno A habililn;ãu, \cn&o quando o oDjeto oa IiciiaFlo beja Lomum e dcslitulco de perulianda-
liquida mírirno. na f i i m n do< (+ l D r1. da n m ~ o 31. dn t z i noR hhWi3. comocx,&?noa ,rnprrai.ndl,cl yiur
sua rto.jificrclii nodcndo. umda rcr ioliriiada pnraçsn ac y u ~ n s ana fiirme ao 4 Ia. do mipo 16. co mr
mo diploma igal: para Anr de woVatqia>'
de\ A l g u i l n podc criar cadastrado e. no cntantii, ser 3ubmctndii a iiimpmvar outru> rcqutsitiis
peiul.arr\ ao caso si>nen.tn Entim. s~gnifiiaque t i Iiiiunte iada,uadu tem direitii a ,er habilita.
do nus cstntos limttes dos requis.tos \enfiiadii, c riimpn>\ador por ocasiao do cada>trantrntii
Esse direito se sujeita, ainda, aos limites da an. 37.

4) Certificado de Registro C a d a s t d (CRC)

O conteúdo do registro cadastra1será documentado através de u m cenificado, destinado in-

perante outros órgáos públicos.

5 ) Anotacões sobre o C u m p n m r n l o de Obnya(Óe3

1) Flexibilidade dos Registms

. . em outras licitações (tal como previsto
clusive a fazer mova ai6 mesmo para fins de ~anicipacão
ns rcda(.Aii ant;ni>r d!i art. 32. 9i")
O praro'dc \ alidadr do cenili;xdo ,&A
-
de um anil. cal ~ o m o
determ.na o an. 31. F 6b\ i n que, sendo o iiintrúdu <lu rcgistrn sada>oal de ionheiimcnto públi-
;o. qualquer interessado pudera i i b u r cenidào o ~ c r c ade scus t e m o r i n i l u ~ i v epara produrir

Para que u rcg~31rocadastra1 funcione como um baniii de .ntiirma~k,. tal ~ i i m pn'tcndidu

1 ~ 1 I.cI.
3

Arr. 37. A qualquer rrmpo po&r6 ser olremdo, suspenso ou concelodo o regisrm do
u
derciiiiina-se que dele ciin3tem ~ n i l u r i \ ctnformaciics acerca do desempenho du inuris-
sado no cumprimento de seus deveres.

inscriro que deixar de sorisfour os erigêncios do o r r 27desro Lei, ou ar esiobeleci-

dos para c l ~ s s i f i c ~ ç dcndnsirnl.
o

COMENTÁRIOS

A L e i reicera. no art. 37. a preocupação com a obsolesc&ncia do conteúdo dos registros ca-
dastras. Al6m de ser valido por um ano (an. 34). 6 facultada sua revisão a qualquer tempo. A re-
visão poder& acarretar a aberagáo. a suspens&oou o cancelamento do regism. A validade de qual-
quer providencia dependera. por&m. da obsewhcia ao principia da ampla defere"' A revisão do
conteúdo do registro poder5 ser desencadeada de ofício pela Adminiswacãa ou par provocação de
qualquer terceiro. Devera ser concedida oportunidade para manifestação da interessado. inclusi-
ve para pnduzir prova. Somente após exercitada a ampladefesae respeilado a contraditório 6 que
poderá ser ~ r o f e r i d adecisão sobre a matéria. A decisão. obviamente, 6 vinculada, sem qualquer
âmbito de discricionariedade.

tivo.
Contra a decisão que determinar a retificação do registro cadastra1 cabe recurso administra-

Seção IV - D o Procedimento e Julgamento

Art. 38. O umcedimenro do licirricão ser6 iniciado com o oberrura do pmcesso od-
mintrrrari, o. deridumenu nuruado. pmrocolodo c numemdo. contendo <i uuionror80
rcipecrirn o indicurdo rucinru de seu obpro e do recurso propriu p o m o despesa e
no qual r e r i o junrodos oporrunomenie:
I- edirnl ou convire e respectivos anexos, qwindo for o coso;

11
-
I1 compmvonre das publicaçóes d o edita1 resumido, nof o m do orl. 21 desra Lei.
ou do entrego do convire:
1-ato de designoçáo da comissão de liciioçao, do leiloeim odminisrrorivo ou ofi-
ciol, ou do responsávelpelo convire;
I V - original dos pmposras e dos documenros que os insrrulrem;

"' No mesmo woiido, C l a ~ o aAai Sumrao. Lirii q'i....sit.. p. I33

,

..A
:+-
+71

e
..^
*",

%
.
6 ,

..

.-..

.r
5..
,,
.,+
.i&
:r
.-,
L;
,

-
.,....

,'.'
,-.
,e
*.>h

,.j,
.

.
V - aros, nlalórior e deliberações do Comissão Julgodoro:
V I - pareceres récnicos ou jurídicos eniiridos sobre o liciroçao. disperso ou inerigi.
bilihde,
V I I - aros de adjudicação do objeio do liciroçio e do suo homolognyio;
VI11 - recursos evenruolmenre opresentadospelos liciranres e respecrivas manifesrn.
cões e decisões;
JX - despucho de onuloçio ou de revogação da liciroção. quando for o caso.fundn-
mcnrodo circunsionciadamente:
X - rermo de conrmro ou insrrumenio equivalente, conforme o coso;
-
X I ourms compmvonres de publicqões;
-
X I I demais documenros reloriuos à liciroção.
Parágrafo único. As minuros & edirais de liciração. bem coma as dos conrraros, ocor-
dos, convènios ou ajustes devem ser previntnenre ero~ninorlare o p m v a h s p o r asses-
soria jurídica & Adminisrmçóo"'

1) Etapas d a LicitaçPo

de recursos a~amentárias):
COMENTÁRIOS

Tal como melhor exposto nos comentários aos ans. 7". 8". 14 e 15, em toda Licitação existem
duas etapas distintas, uma interna e outra externa.
Naetapa interna, sáo praricados os atos necessários à definição da liciração e do contrata que
se seguirão. É dita interna porque essa etapa se desenvolve no ámbito exclusivo da Administra-
ção. não se exteriorizando perante terceiros. Nessaetapa, serão praticados os atos destinados a:
a) verificar a necessidade e a conveniência da contratação de terceiros;
b) determinar a presençadas pressupostos legais para contrata~ão(inclusive a disponibilidade

c) determinar a prática das atas prévios indispensáveis à licitação (quantiticação das neces-
~~~

convocatóno da licitação.
~ ~de
sidades adminisrrativas. avaliacão -bens.
-~ , elahoracão
-.-. , de
~~ -~r~
~ -,....hdsicns
aroierns .-.....
d) definiro objeta do contrata e as candigões básicas da contratação;
..-.,.v
err

e) verificar a presença dos pressupostos da licitação, definir a modalidade e elaborar o ato

Essa etapa se conclui com a ediçao do ato convocatório da licitação ou com a contratação
direta (desde que se verifique a presença dos pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de lici-
tação). Sob u m ceno Bngulo. 6 uma etapa "gestacional". Durante seu decurso. são estabelecidas
as condições que nnnearão e regerao todo o desenvolvimento subseqtiente do procedimento ad-
ministrativo. As exigtncias a que estarão sujeitos os participantes da licitação e as cláusulas d o
contrato serão delineadas nessa etapa. O desenvolvimenta regular dessa etapa preliminar é con-
dição para o êxito da atividade posterior da Administração. T o d a as demais atas praticados pela
Administraçáo. nocurso da licitação. são reflexo das decisões e das atos praticados na fase inter-
na.
Na fase exlerna. realizam-se os atos destinados diretamente a selecionar contratante e pm-
pasta mais vantajosa. Essa fase externa da licitação desdobra-se em diversas etapas. a saber:
a) Fase de Divulgação: destinada a dar ciencia aos terceiros da existénc~ada licitação (seja
para que participem da licitação, seja para que fiscalizem sua regularidade).
b) Fase de Proposição: destinada à fomulagão de propostas pelos interessados em panici-
par da licitacio.
C) Fase de Habilitação: destinada à Administração verificar se os interessados possuem con-
dições de satisfizer as obrigaçóes que pretendem assumir.
d) Fase de Julgamento: destinada à seleção da proposta mais vantajosa.
e) Fase de Deliberação: destinada h revisão dos atos praticados e avaliacão da conveniencia
e legalidade do resultado.
Durante a fase dita "externa", poderão existir atos praticados internamente, no keio da Ad-
ministraçb. Assim. por exemplo, o exame das propostas. a efetivação de diligências. o exame da

"' Dispraivo com redagPu intraduztda psla Lei n' 8 883. de 8 de junho dc 1994
c2nveniincia r dr Irgalidrle dos ui,r prntt:aA<lnr Ainda a s t n . c\ser ator e, .ntegrarr na fa\e zx-
terna por cc traiuem de ato, da Aamintstração destinados a produzir ele~tosperante os terceiros.
2)Autonomia Relstiva dar Fases do Lieila#o
qeociêncis
.A .
~. nmcedimental
r- acarreta uma relativa autonomia entre as diversas fases da licita-
çio. A na:ureza procedimental propicia a a p l t c y l o de pnn2lpio similar 8 p r r c i u r j o Esse insti-
tutu. emhura r<tu?ado no tmhito d? direito pwersual scdapliclvcl 5riiiprr que existir u m pm-
ccdimcnto. uma surcssáo de ato<~uríd~riis. ordenado$ logiramentc com a find~dadede condtcio-
nar o exercicio de competdncias e atingir ceno resultado. A ordenação dos atos que integram o
procedimento é resguardada atrav6r do principio daprccludo. A prcclusio significa que o exau-
rimento de uma fase acarreta o início da posterior. Uma vez praticado detenninado ato. deverá
seguir-se aquele previsto como subseqüente. A precluslo impulsiona o pmcedimento avnnle aünves
do impedimento à renovação da pratica de ator que, na reqilência 16gica. j h foram (ou deveriam
ter sido) praticados.
Consoante doutrina pmcessualista,"' a preclusáo pade exteriori"ar.se sob tr@smodalidades:
- temporal: ha prazo para a pratica do ato. Exaure-se a possibilidade da cfctivaçio do ato se
não ocorrer no prazo;
- consumativa: h& oportunidade para a pratica do ato. Uma vez praticado, não 6 possível re-
peti-lo:
- lógica: h& op~õesa serem efetivadas. Os sujeitos podem escolher entre os diversos ans
posrlveis. Essa escolha impede a pratica de atos posteriores incompatíveis com ela.
O princfpio da preclusào opera no seio da licitafro dentro dor limites inerentes i atividade
administrativa. A precluslo. na sua origem processual, envolve principalmente os atos referenus
a direitos disponlveis dos integrantes do processo. Mas não se aplica a preclusão quanto a direi-
tos indisponíveis ou a atos cuja prática ou omissão sejam ohrigat6rior. O mesmo ocorre com a
licitação, em que h5 uma maior amplitude de interesses indisponlveis. N a licitação. apreclusão
disciplina especialmente os atos dos particulares. Os atos da Adminisuqão R i b l i c a como regra.
não se sujeitam ao princlpio da precluslo (como se v e d adiante).'* Assim. o vfcio de ilegalidade
pode (deve. alias) ser pronunciado pela Administraçio. em qualquer tempo. Se esse vicio entra-
nhou o ato convocatdrio, nada impedir6 que venha a ser reconhecido na fase fmal da licityao.
Por isso, alude.se a uma autonomia reloiivo entre as diversas fases e etapas do pmcedimen-
to hcitatóno. A expressa0 "rela1iva"significa que. como regr5 a compettncia para pratica do alo
se exaure no âmbito da etapa correspondente. Como cada elapa possui uma destinaçlo c e m e
definida, o encerramento de uma fase 6 obstAculo a que a mattria volte a ser versada. Porém. O
fundamento de validade de uma etapa consiste no exaurimento da anterior, de modo vhlido. Logo,
u m ato viciado poder& produzir efeitos sobre d o s os subseqtientes. ainda que esses. isoladamente
considerados. nIo apresentem qualquer defeito. isso se passa quando a validade do ato subseqllente
pressupuser a validade do anterior. O tema ser6 momado adiante.
3) Repm acerca da Fase Interna
O ai,. 38 determina que o procedimento licitat6rio se inicia com a abenura do pmcesso ad-
minisuativo. A reera deve ser entendida em iemos. 6 imperiosa a prAtica de atos anteriores i
"aben~r~do de licitação. A própria autorizaçlo para a licitação, aque se refere o mes-
mo an. 38, náo 6 o momento propnamentc inicial do procedimento licitat6rio. HA atos anterio-
res, condicionantes da validade do procedimento subseqilente.Antes de cogitar de qualquer " a -
lorizy50" para a licitação. a Administraçao Wblica devera apura! a necessidade de sua realiza-
,ã.n.s-rlefinir os remos em riue ser2 realizada. A autorizacão para Itcilar não surge do nada. É ne-
c
~~ ~~ ~~~~
ces<ariamcnuprercuida do;csnidos para dcfiniçãodo 3be ;o
t ;lhIictla@o. daexii2nciade rccums
p a r i tanto :ir. Somrnte ap6s pr~t.raJosesscr atos privios t que podem desen:adcar.sc a$ fases
,ub,cqJcnics da Iiciiajao Cumo sác lopiramentc inuispen<avcis para a Iiclta(Au. tal5 atlli u i n -
"7 Connula-se, s pmpõtiro dapreclurao, a obra de Mu<oa C*ETANO R R ~ ~h-. E~R A
A Pr,ci.!an no Direi10 Pro-
rrssuol Civil. Curitiba: Jurud, 1991, p. 33,
"' A indi~ponibilidadc do inlercsp público, somada h emiis vinrulaçlo B lei. i w à m s pres1usS.v
dicionam o curso do procedimento posterior. Logo. os defeitos quanto a esses atos anteriores se
refletem em desvios maléficos no momento subseqrlenlr. D a l deriva a concepção de que o pro.
cedimenlo licitatório inicia-se na fase interna e náo apenas quando vier a ser divulgado o edital.
A D n s o ~A. D*umt reputa que a licitação "se inicia no momento em que a Administração
manifesta publicamente sua intenção de encontrar u m determinado particular.." "91a C. A.
BANDEIRA DE MUO afirma oue "A licilação se instaura com o cdilal. uue 6 o Drimeiro ato do
'
procedim?nto " Mal\ caltciosa e a atinnattva de L c c u V ~icu~t&w,'guanda'des~aca~uc "A
I r i t a g l o :omeça para o p6bltco com o ato adminirtratiio da abenura r o n ~ ~ h $ t a n c i a dno
o edi.
ta[ ..,,,c .,4
Nenhum dos citados autoreq nega a existencia ou a relevância b>s atus Mtenorer b elabora.
ç í o ou puhlicaglo do edita1 Em contrapanida, este comeniario nãr nega - q.~ ac f a e externa da
licilaçáo se instaura com adivulgaçlo do insmmento convocatdrio.
O hindamento para defender aue a licitwão tem inlcio mesmo antes da oublicaclo do ato .
convocat6rio reside em que o vfcio na fase interna se comunica h fase externa Se os atos pratica-
~ ~ -..
~
dos na fase interna forem defeinioses, aplica-se o princfpio geral dos procedimentos e os aros
posteriores scrao invalidados. A conformaçáo da licitaçáo deriva dos atos desenvolvidos na fase
interna. A exisl@nciade contradição entre o edital e os atos anteriomente produzidos é causa de
nulidade.
4) AuIorizaç5o da iicitsqão
A autorizaçlo da licitaçlo ser& alo subseqtiente ao cumprimento daquelas formalidades pré-
vias referidas no item acima. Somente serh concedida autorizaçlo se estiverem presentes todos
os requisitos previstos em Lei. Deve-se entender que a autorização consiste em ato administrati-
vo que f a r m l i m o início da licitação. Até enuo, a atividade da Adminisnaç%aorientava-se a co-
lher os suhrldios para uma deçisáo sobre a ocorrdncia da licityão. A au1orizaçP.o culmina essa
atividade. Sob u m ângulo. encerra as cogitaçbes meramente internas. Sob outro. desencadeia a
licitaçlo propriamente d i t q ao determinar seu seguimento.
A autorízação d ata administrativo em que se conjugam compedncias diaricionhrias e vin-
culadas. Há discricionariedade na avaliação sobre a convenidncia de realizar determinada contra-
tação. A definiçüo do objeto da conuataçào envolvera uma margem de liberdade para a Adminis-
lraçlo. Porém, a autoriraçlo é "gidarnente vinculada B Lei. em outrosângulos. Cabe examinar a
presença dos requisitos legais (existdncia de projetos, perieira definição do objeto, previsüo de
recursos orçamentaiios e assim por diante). Ausentes os pressupostosde inslalyão da licitaçao,
a autorizaçlo não pode ser concedidtr
5) Existência de ' T m c u s o Adminislrntivd'
Tem-segeneralizado a doutrina de que o instinitodo processo nio se verifica exclusivamen-
te no gmbito da atividadejurisdicional (judicial).'" Com base nos incs. L I V e L V do an. 5" da
CF/88. tem adquirido cada vez maior preponderância o entendimento de que a atividade admi-
nistrativa do Estado configura. em alguns casos. aniação processual.
Obviamente, pmcesso náo 6 simplesmente o conjunto de foihas que documentam e insuu-
mentalizam a prhticade atos administrativos. Náo se confundem "autos" e 'processo". Processo
6 uma relaçãojurídica, em que o procedimento se sujeita a regimejuddico especial. caracteriza-
do pela subordinaçlo aos princlpios da ampladefesa e do contradit6rio.
v" Aspcro, .... sir, p. 61.
untocao,cit.. p. r
"' Direirox ... cit.. p. 49.
"' Pua Gwaa A i i Suiomo. Liritapio... cii.. p. 98. a liciuçao C iniciada com apubliçidade do aio convoca.
i6tio classificando somo aresnir o copur do M . 38: 'ZcrP iniciado som n abmua do pmedimsnio adminir-
Wtivo".
"' A opinilo do autor robrc o ism consta de Migo dsnominsdo "Conridecqkr robie o 'Pmscsso Adminismn-
iivo Fiscal"', Revisto Dialdico de Direito Mbutdrio. no 33, junhdl998. p. Ia-112. Tal como 11exporto.
reputa r quc licicagb nao C pmcerro. eis que nüo h&participa+ ds autondads impmid c aui8noma. Tn.
s-se de pmedimento, o que nüo elimina a aplisaçlo de inúmsmr ptinclpios mnrritucionm r limites inuans-
poni~is,rckiondor com o conuadit6iio s com a ampla dcfssa.
 368 CousrirbniosA Lri or Licir~corsr CONWTOSA o ~ i ~ i s r a * r ~ v o s A n 38
De todo o mndo. afirmar anahireza processual para alguns procedimentos não significa afir-
mar que todo o regime dos processos jurisdicionais seria aplicável.
Pode afirmar-se que o risco de sacrifício a direitos fundamentais (vida. liberdade e proprie-
dade) exige a aplicaçáo da garantia do devido processo legal. Alguns susteniam que a exisencia
de uma "lide" delermina o momento em que o procedimento administrativo deve iransformar-sc
em "proces~o".'~'Dá-se lide quando configurada a presença de um conflito de interesses qualifi-
cado por uma pretensão resistida Ou insatisfeita, segundo a lição de C A R N U . Portanto.
~. have-
ria processo administrativo quando existisse conflito de interesses entre a Administração e um li-
citante ou entre licitantes entre si.
Essas consideraçOes parecem problemáticas, diante da tentativa de implantar no ãmbiw do
direito administrativo critérios pr6prios do direito processual civil. Tal como exposto em iraba-
lho referido atrás. parece que os princípios do direito processual civil não são facilmente irans.
plantáveis para o direito administrativo. Aliás, o regime de direito administrativo 6 mais compa-
tível com o direito processual penal.
Enfim, em vez de discutir a existência ou não de 'processo". deve reputar-se que a utiliza-
qáu de expressóes lapidadas pelo direito processual (como "procedimento" e "processo") retrata
a consagração de princípios correspondentes. No caso. isso reflete a submissão da atividade lici-
tar6ria a uma ordenação que reduz a discricionariedade e assegura a racionalidade da decisão fi-
nal. Sempre que houver risco de sacrifício de direitos individuais. será obrigatória a observância
do "princípio do devido processo legal". Isso significa respeito especialmente ao contraditório e
P ampla defesa."'
Acerca da questão do processo administrativo, pode consultar-se a percuciente obra de
ROMEIJ FEUPEBACFLLAR FILHO.'"Há,ademais. trabalho de grande profundidade e erodiqão de ECON
BOCKMANN MO~EIRA."'
6 ) F o m Escrita dos Atas d a Licita60
A lcl dcterminaque u>do\oraiur da LiciW(30 sejam documcnrddidli< ar cscrilrl. Mesmoquando
os atos scjam formaIi/adr~ricrbdmente ou 3tr.?\ts Jr (iulras condutas. drirrd oconcr hua doeu-
menia~3ripor crcnio íairs\es de ''aias '),
de mais. impóe-se que esses documentos sejam coletados em volume único e organizado
scquencialmente ("autos"). A autuação. o protocolo e a numeração destinam-se a assegurar a se-
riedade e a confiabilidade da atividade administrativa. A documentação por escrito e a organiza-
ção dos documentos em um único volume asseguram a fiscalização e o controleda legalidade do
pmccdimento. Será assegurada a possibilidade de exame da evolução do procedimento. AAdmi-
nistração, os licitantes e. mesmo, outros cidadãos poderão verificar os eventos acorridos, recons-
tniindo historicamente a evolução dos fatos. A qualquer iempo. poderá ser comprovada a ocor-
rência de vfcio ou de defeito (tais como descumprimento a deierminações legais. a ofensa a re-
gras do ato convocatório etc.).
7) A Abertura do Procedimenlo Adminislraliro
A abemira do procedimento de licitaçáo 6 ato formal. desencadeadoem virtudeda autoriza-
ção. O ato de abertura deverá indicar sucintamente o objeto da licitação e (sefor o caso) o recur-
so pr6prio para a despesa. Deverão ser autuados os atos anteriores relacionados B licitaçáo. espe-
cialmente a autorização. Posteriormente, serão trazidos aos autos todos os documenios pertinen-
tes à licitaçáo.
Sobre o lema e enfocando a querta0 da ponta de visrado Direito Tnbui8rio. confm-ss a tu de douroramnto
de 1-1 1. M~airiaOE SOU=. P I I ~ E ~ Fdamenmi.~
IuI do Direiro PIOCLSSUITtibuiárin. Sao Paulo. PUUSP,
.- .-, rn. --
199R 7 7 7. -
r rr
"'N5o que o devido Processo legal r= rcrrrinia s irro. O que se a f i m C que erre mlnimo. de nalurem pmcedi-
mental. deve ser rerpirado. Outmr aneiios da devido pmcesro legal, especialmente no que se relaciona com
o a<pccio rubslmrivo da cl~usula.rnmbem poderiam ser lembrados Erre rema, podm. ainda está em absno,
para futura indagaçao.
"Vrincipios Consiirucion<iisdo Pmccrrn Adminisirarivo Dtscipiinur. Sao Paulo: Mar Linionad. 1998.
"' Prorrsrn AdminirIrniivo - Principias Canitiruciannise o Lei no9.784/99,2' ed.. SBo Paulo: Malhsimr. 2003.
8) "Objeto" d a Licitação
A expressáo "objeto da licitação"'nxpode ser delinida como o bein ou a utilidade quc a Ad-
ministração busca adquirir ou alienar, É o objeto sobre o qual versará o contraio quc a Adminis-
tração pretende firmar,'aYDefmir o objeio da licitação. para os fins do an. 38, significa indicar o
bem ou autilidade a ser contratados (que também deverá ser descrita).
A indicação do objeto deverá ser sucinta. A regra visa a evitar que a complexidadcdn des-
-..,. dificulte - comoreensão de
rneSo ~- a - ~ ~ ~ eventuais
r ~ interessadoi. Essa descriçáo deverá pcrmttir media-
ia apreensão do ãmbito da licitaçáo. Nesse campo, a atenção dos eventuais interessados,poderia
ser prejudicada tanto pela excessiva prolixidade quanto pela omissão dos t6picos essenciais. Por
I
i isso. "sucinta" não significa "omissa". Se o objeto da licitação for complexo. a descriçáo. embo-
~~~~
1 ra sucinta, dever6 ser mais extensa
9) Indicagáo dos Recursos Prhprios
A ouestão da exisréncia de recurso pr6prio A j foi objeto de análise no comentário aos a m .
~ ~
7~ ~ ~
79 9 29 l u , 14 e 15. A insistência da ~ e f r e f l e t ea preocupação com a inubsirvãncia da lei orça-
mentária. Ademais. busca reprimir o início de procedimento que não poderá culminar em resul-
tado útil para quem quir que seja. Inexirtindo recursos orçament5rios para a contratação, a lici-
tação dever&ser anulada - mesmo após o julgamento das propostas. Em tal hipótese, caberá B
A d m i n i ~ t r ~ ãoodever de indenizar todos as pankipes pelos gastos incorridos no procedimento
f licitat6rio.
I Não se fará necessária a indicação quando se tratar de alienqão de bens.
10) lostrumenio Conraatório d a Licia@o (Inc. I)
O edital e o convite süo os documentos formais que desencadeiam a fase externa da licita-
ç". Sua natureza jurídica & complexa. tendo tanto função divulgat6ria quanto normativa.
Caracterizam-se cnmo"inswmenio convocat6rio" da Licitação. o que significa que o edital
ou o convite sáo insinimento de divulgação ~r(blicada existência da licitaçáo, convidando os in-
teressados a exercitarem seu direito de licitare formularem suas proposlas. O ato convocatáno
tem, sob tal tratamento. função divulgat6ria.
Depois. conlém as regras fundamentais acerca da licitação, disciplinando as exigências que
seráo impostas aos interessados e as regras procedimentais que serão adotada. Sob esse ângulo.
*.
E:
edital e convite retratam o exercício de poderes discricionáios que, uma vez exerciiados. cxau-
rem-se. A normatividade do ato convocatório não significa inovação no mundo jurídico. função
privativa da lei. Consiste na seleção pela Administração das opções a que se vinculará posterior-
mente. A obrigatoriedade do ato convocat6rio não & dirigida propriamente aos terceiros. mas es-
!/I
pecificamente i Administração Pública. No ato convocat6rio. são fixadas as regras que nonearão
:
,
1
a conduta da pr6pria Administração. A lei & o fundamento normalivo "extemu" do alo convoca-
..s,' t6rio. Os paniculares sofrem indirei~menteos efeitos das regras contidas no ato convocat6rio. TO-
r .t
k mam conhecimento de que a Administração selecionará a proposta mais vantajosa segundo pad-
*. metrus certos e definidos no ato convocat6rio. Para os particulares, cumprir tais parâmetms re-
presenta uma espçcie de ô n ~ . ! ~ T e r ãaopossibilidade de obier uma simação mais vantajosa na
'$ medida em que atendam is exigências previstas no edital. O descumprimento Bs exigências e re-
9..
,.;
I& %" "' Nio rc confunde ..ohjcto'. com "finalidade". A Iicita@ovira (tem por findidadc) relcçáo da pmporu mair
L+ vnntajora para a ~dminirtn@o Pública e o respeito ao princípio da ironomia.
'" Nerrc rcniido e que Hcly Lapss Meirellcr uiilira a srprssr&o,como se errrai do trecho adimie reproduzido:
"A fmdidadc prrclpua da licihçb sed sempre a obicn@o de seu ab~cra. uma abru. um renip, u m com-
pm uma dicnil~Zo,"ma locqdo ou um uincesrão - nas mclhares candiçòsr para a Podei Público." (Liciro-
C& .... cit.. p. 41)
"O O C D D C C ~ ~de
O bnur foi desenvolvido no M i t o do dirrito processual civil. Sirnptisiicamenic. correrponde a
uma impori@o cujo dssump~mcntoa e m i a o "5'0 de o interessada passa a uma pariçPo mair desvmta-
jora. Acerca do rema confiram-se os comeniánor de Ego~üiiccu Manir de AragBa. fiegele do Chdigo dr
Processo Civil. "01. IV,Rio de Imeim: Aidc. 1984. p. 85-88,

gras contidas no aio convocatório não acarreta "san~ão"aos licitantes, mas sua inabilitação ou
desclaisificsfZo I s '
O estrito cumprimento ao procedimento e às regras contidas no ato convocat6rio k u m dever
para a Administrafão. cuja obsewincia pode ser exigida pelos licitantes. Como o ato convocal6-
n o estabelece regras de conduta para a Administnqão, isso produz efeitos reflexos para os lici-
0 .
tantes. Permite-lhcs orever a conduta futura dos aeenles~-da Administracão e.. desse modo.- , orien-
-..
lar as decisões a adoiar Se fosse dado à Administração ignorar as regrar contidas no ato convo-
caiório, os particulares ficariam em situa$" de insegurança. Existe para os licitantes direito pd-
blica subjetivo de exigir0 cumprimento do disposto no ato convo~ar6lio.~~' Reirere-se que e s s
direito kpúblieo na acena0 de que não é ouiorgado no interesse econbmico-patrimonial dos li-
citantes. Embora caiba aos licitantes o exercíciodesse direito, sua atuação reflete interesse supe
rior e transcendente a 6rbita privada. O descumprimento as regras contidas no ato convocatóio
ofende o interesse público.
O instrumento convocatório poded conter anexos. destinados a estabelecer regras comple-
mentares. informações. parhmelros iecnico-científicos etc.
11) Divulgação d o I n r t m m e n t o Convaeatóno (Inc. 11)
Deve-se distinguir entre a mera existencia do instrumento convocat6rio da licitação (edital
ou convite) e os atos destinados à sua efetiva divulgaçio. A questão fica um pouco obscurecida
quanto ao "convite". voclbulo que pode scr entendido em dois sentidos d i v e w r . Pode~sealudir
a "convite" na acepçáo de ato disciplinador de uma licitação. Mas também se utiliza o voclbulo
para indicar o ato de comunicação a u m interessado. dando-lhe ciencia da licitação e "convidan-
do-o: a participar.
E necerrlrio ar em mente que "convite" C, sob um ângulo, o ato disciplinador da licitaçao:
sob ouiro. "convite" é o veiculo concreto da comunicyão com os interessados.
A distinçáo é relevante, especialmente para fins da teoria das nulidades. O defeito do ato
convocat6rio não se conhinde com o defeito na divulgaçao desse ato.
~Reeraa
121 . - sobre a Dinilescüo
~
--.
O ato convocatório dcverl sci atvulgado. na forma prcvtsta no a.21 Aos autos do proccdi-
menm Iiriiaiiino devir30 ser juntado comprn\anir< do riimprimentu dar L>mdidades:onespon-
dentes.
13) A l o de D r i i g n a q i o da Autiiridade Condutora (Inc. 111)
Não se confunde a Iicitagio (c rua inriaaia(ão) .um u ai" d r debignaçao de agcnlc(i1
públiso(sj para sua conduçao O tema estd disciplinado no art 51 onde se lhe dard melhor c i a -
me
14).~Orieinais das Proomtas e Documentos iine I V 1
Os intcresiados aprescniarao em cnvclopcs lacrados as propouas (acompanhadu ou não de
iiuuo, dirumcn.os) e. evcnrualmcntc. os documentos pma habiliia(áo (se foro caso). No$ termo^
-
d a l e i e do ato convocat6rio. esses envelopes serão ahertas em sessão pública excluldos aqueles
que forem devolvidos inc6lumes aos inleressados (an.43, li). Todos os documentos e as demais
propostas deverão serjuntados aos autos do procedimento licitat6rio.
Serd aconselhlvel, ainda que a lei silencie sobre isso, que os pidprios envelopes também E-
j a m conservados e juntados aos autos. Evcnni~lmente,o exame dos envclopcs poder$ ser neces-
slrio e ú t i l paraesclarecer alguma ddvida.
15) Documeniação das Ocorrência. Onc. V)
O c u n o do procedimcnto licitat6rio deverd ser integralmenre documentado. Todos os atos
deveráo ser reduzidos a escrito, mesmo aqueles cuja materialzação se efetive oralmente ou por
A ckttul& OU i d~rcota~ C ~ R ~ C O aW ITUELT*&O w u m ~ ~ p r i l a l t vdoa i!cntanir Cnmnic podcn ser c--
irnuda< cotno '3mr.o" n ~ m untido wtpm Junoicaincnic.M o romrfondrm a n i r no@.
lawh. isso cignifirn quc o i,ritanrr nio p.rdc algo (que jicliivc<sc inicwaJo cm U J pammdoio
M*RWL JUSBN FKHO 371
%:...
,,;
r:,
ouuas condutas materiais. A reduçáo a escrito faz-sc através de reloióriu, ou aias. que indiquem
.",*
i+ . .
as orincioais ocorrências verificadas (arl.43. 6- I")..
Na praxe. costuma-se utililar a eipesráo 'ata" para o insuumcnro quc documenta o c o e n -
U. cias verificadas cm cuniõcs dacomissin. privadas ou pdhlicas (abcnas h panicipa,ão de quais-
qucr interessados, inclusive licitantes).
~
Jd "relatório" tem sentido mais restrito, sendo aplicado para a descrição de ouuas o c o d n -
-* .
cias verificadas no h b i t o da comissáo de licitacão Ilais
membros. Inspeções. conwns com urcpims ctc J
.
. como dilieencias r e a h d a s Dor alruns
r
i A exprcs<ãii"dc!ibcraçócs ' indica a t x de conuúdo dect<6no. aindi quando cmindos vrrbal-
mente. Quando a decisão for oral. devera ser reduzida a escrito.
"'Ata" c "relar6rio" são meros instmmcntos de documentaçáo da prática de atos juridicamente
relevantes. Ata e real t61oi "20 da0 existência iurldica ao ata. .
~. aue existc autonomamcna (antes e
"fora" dc ata e relatdrio). Por isso, o vício nó ato náo é convalidado pela correçxo da aia ou d o
relat6rio. E ata e rclatdrio podem ser viciados. sem que isso afetc a validade do ato documenta-
do.
Todas as manifestações dos interessados pertinentes ao pmcedimcnto de licitaçao deverão
integrar os autos. Também devcrio deles c o n s w os pronunciamentos da comissão de licitação
pertinentes à IicitaçXn, produzidos em razão das manifestaç6es dos interessados.
16) Parecem Técoicm c Juddicns ( I n c V I )
0 1 parcccreq tCcnicos e jurldiciis sao manifcstaçocs dc u n c i m s . não integrmtcs da comis-
são de Iic~tação.pertencentes ou não L Aoministraç&o Qúblaz Esses pareceres serão fornecidoc
façuliativamente; lendo em vista as circunstãncias de cada caso
-.
17)Adiudieacão e Homoloeacáo IInc. VI11
A adludicaçio e e h o o m o l p ~ y l osão ator tcmnnair do procedtmento Iic~tat6no.auavtr dos
quats C vcnficado o cumprimento da\ regras dcvtdas e confirms3a a conveniência daconiratação
Apenas se ressalte quc a redação do an. 38, inc. VII, induz que a homologação se seguirl b adju-
dicação. A isso se o.&e a redação do arl. 43. inc. VI. voltar-se-& ao temaadiante.
18) R r ç u m m e Outras Manifestqões (n l c. V I I I )
N d c\cniualidadc dc os interessados terem manifestado recursos oucxercido o direito dí pe-
tição (pedidos dc rcconsidcraqão ou repreuntayiio conforme art 109). as petas documentais de-
verão ;er incorporadas aos autos. ~ e v e r ã oser juntados todos os documenlos referentes a tais in-
cidentes. tais como cópias de notificaçáo aos interessados, defesas. respostas etc.
19) Frustrapio da licita*^ (Inc. M)
A licitaçao pode encenar-se de modo andmalo, quando verificar-se inviabilidade de atingir
resultado exitoso. A conmtaçáo de que não existem interessados em participar do certame ou de
que as exigtncias não foram atendidas acarreta dever de extinfão da l i c i q ã o . O mesmo se d l nos
casos de pmlamaçao de ilegalidade ou inconvenitncia da licitação. As decisks deverão ser de-
vidamente fundamentadas. . '
20) Instrumento de C o n t r a i á o (Inc. X)
Rieorosamente. o termo de contrato ou instmmento wuivalente não retrata atn inteerante d o
prnced;mento Iicitat6no A Iicita(3o se encenacom a conciusáo dos atos penincnts b silcção do
contrataniec da proposta mais vanlajosa. Aocxigirque o Icrmodc conlralo (011eq~ivalrntc)reja
lunrado ao$ autos do procedimcnto Iicitadno. a Lei reafirma a distiny30 A auluaçáii dc todoi o i
documentus destina-se a asseRurar o controle e a fiscalização da regularidade da tarefa adrninis-
.
trativa
Ora, a licitaçao u m função insmimentai rclativamenrc b contraração adininisfrativa. Logo. 6
Em o u m p
fundamental cotejar o contcúdo da contratação em face da 6citação. Se f o s x cabível dissociar,
372 COMTNTIROSiLÍI ~t E COHTIIIXISAOMINISTPAT~OS
LICITIC~EB Art. 38
mesmo materialmente, us atos de licitare de contratar. aumentaria o risco de ineficiência da lici-
iajãn O resultado da Iiiiia;ao pode ser c o q a d o com o iunieudo doconirato. pcmiiiindo kenfi.
car facilmente a oconsncia dc defeito ou vicio
21) Outras Comprovacões de F'ublicidade (Ine. X I )
.
As oublicac<es e iniimacóes constituirão condicáo de validade ou de - eficicia dor ator
~~ ~ inip.
- .
~
grantes da licitação. Por isso, todas as publica$óes e todos os atos de comunica~áodeverão ser
...-
~
comprovados atrav6s de documentos trazidos aos autos. Isso se passa, por exemplo. com a publi-
caçáo do resumo do contrato e de suas alkragóes
22) Outros Documentos Unc. X11)
O elenco legal toma em vista a hipótese de uma simaçáo usual. Porbm, essa relação 6 mera-
mente exemplificativa. Outros documentos poderão ser prcdu7idos no cuno da licita$ão. os quais
deverão ser trazidos aos autos. Assim, por &emplo. pode ocorrer a recusa do primei6 classiiica-
d o em realizar a contrataçáo. Isso poderá acarretar sua penalizagão. acompanhada da convocaçáo
do segundo classificado para contratar. Se isso ocorrer. a comprovação de todas as ocoiréncias
deverá ser trazida aos autos.
23) FiscalizagSo pela Assessoria Jurídica
O pardgrafo Único determina a obrigatoriedade da p k v i a análise pela assessoriajuridicndas
minuias de editais e de contratos (ou instmmentos similares).
Qur! r cun\equ2niia accrcd da aur(ncia dc a p r o v q h previa por panc Ja asseaiona jurídi-
ca7 Drbc reconhecer-se que a regra do pardgrafo único desiina-ic a evitar a dcscoberia urdia de
defeitos. Como a quase totalidade das formalidadea. a a p m i g a o wla abscssona jurídica não se
trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital é a ~ ~ m i n ude t a cosratação
~ forem
. . . .
verfeitos e nao possuírem immilaridades. seria um desorooósito suoor aue a ausência de o k v i a
apro\a,áo da a;sessona jurídiya ssena rulicientc para inkahdar a licitação Ponanto, o ea,encial C
a regularidade dos ator. não a aprovação da asscssond jurídica. Com isso. afirma-,e que a ausen-
cia de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licita
cão. O descumorimento da rema do~oarãgrafoúnico não vicia o omedimento se o edital ou o con
&ato não aprcr;nta\am * i c i i > ~ ~ o n ~ g u r a ~apenas
- s c . ia rerpon~abilidadelunciond parao, agcn-
ics quc deixaram dc atendcr B formalidade.
Y i d a impede. porem, que qualqucr interessado provoque a olisenãncia do disposto no pari-
grafo único. se a Administração náo lhe tiver dado peninenti observância. A qualque; tempo. pode-
se (deve-se) deteminar a audiência da assessoria iuridica. Dai wderá derivar a invalidacão do
cename o u o suprimento do vício. conforme a asierroria reconheça a existência de defeito ou
entenda que tudo está regular.
24) Responsabilidade da Assessoria Jurídica
A o examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade
. .
oessoal sulidária oelo aue foi oraticada. Ou seia. a manifenacao acerca da validade do edital e
dos insinimentos de ~ontrataçáoaihocia o crniienie do parecer ao autor dos atos Hd dever de oficio
de manifestar-se pela invalidade. quando os aios continham defcitor Não 6 posbíicl os intcgran.
tes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando
tiverem amado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico. tinham
o dever de apontá-lo.
A afirmativa se mantem inclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Haven-
do discordância douuinária ou jurispmdencial acerca de cenos iemas. a assessoriajurídica tem o
dever de consimar
" . . .
essas variacões. vara oossibilitar hautoridades executivas okno conhecimento
dos mco, de determinadas decisóes Ma.\, se há duas i e ~ jurídica*
e ~ igualmente defcnsdvcis a
opção por uma delas náo pode acam-lar punqão Eniendimenlo similar podc pdr.sr qumio i ava.
liação sobre os fatos relevantes para uma de&sáo. Por isso, poderd (deverijounir-& o servidor
que adota interpretaçáo;ontri+a ao Direito, aberrante. ou se o pmiaior do parecer des-
virtuar os fatos ocorridos, adotando venão não fundada em documentos ou outras provas. Se a
decisão administrativa for entranhada de defeito desconhecido do agente que forneceu o parecer.
não há cabimento em sua responsabilização. Tanto mais por ser inadmissível impor uma e s e i e
de ~~~
.
- - "reswncabilidade oolflica" ao suieito
-~ , , .
aue desemocnha funcão de assessoramenio. sancionan-
do-o apenas em vinudi & consumação dc um resultado reputado incompaii\cl com o interesse
público Aquele quc d e s e m ~ n h aatividade de sssessoramenlo jurídico ou resnico rujcita-se ao
regime jurídico genbnco: arcsponsabilização civil. penal ou administrativa depende da culpabi-
lidade. Enfim. 6 essencial preservar a autonomia da f u n ~ ã ode assessoramento jurídico ou tbcni-
~ 0 . ' ~
O tema foi trazido à tona especialmente em vinude de decisão do STF, pmferida no Manda-
do de Seguran~an"24.073-3DF. em iuja ementa se lê o seguinle:
"Advogado de empresa estatal uue, chamado a minar, oferece parecer sugerindo contra-
tas" i r e i a , scm l;citqao. med;ante interpretação da lei das Iisiiaçóes ~ G i e n r ã oJ u Tn-
bunal de Conia, da L'nião ern responsaliili,ar o advogado rolidariamcnic com o admints-
vador quc dccidiu pwla contraiacão direta. impossibiltdadc. dado que o parecer n b 6 aro
admini;mtivo. sendo. quando muito, ato de administraçáo consultiva, que visa a informar,
elucidar, sugerir providências administrativa a serem estabelecidas nos atos de adminis-
tracãn
-
~~
.--ativa..
- O -
- advoeado
-- somente serdcivilmente reswnsável elos danos causados a seus
clienies ou a terccims. se decom.ntes de c m i gravc. ine~curdvcl.ou de a o ou omnssão
praucado com culpa. cm sentido largo. " (rel M i n C*ur<.s V t u aio)
N o 5mbito do TCI!. a decisão do STF acabou gerando o cnicndimenio cunsagradn no Ac6r-
-
dão 46Z2003 PlenBrio, relatado pelo Min. WIILT~N ALENCU RODRICUES,no sentido de que
-
"O oarecer iuridico emitido oor consultoria ou assessoria iurídica de órgão ou entidade,
via de rcgra acatado pelo ordenador de despesas. constttul iunJdmenta,ào u r í d i ~ ae inie-
gra a rnouka~Aoda de:i\ão adoiada csiando. por ,\\o. in\cndo na vcniisaçáo da legali-
dade, Iegiiim8dade c economicidade dos atos relacionados com a gcrtio de recunor pu-
b l i c o...
~ h l a esfera da responsabilidade pela regularidade da geslão. b fundamental aqui-
laiar a exist@nciado liame ou nexo de causalidade existente enme os fundamentos de u m
parecer desarruoado. omisso ou iecdencioso, com implicações no conirolc das açúcs do,
gcsiores da despesa púhlica quc tenha ;onsomdo para a possib~lidadcou concrctizajiu
do dano ao Erário. sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato da-
noso ao Erário ou com m v e ofensa i ordem iuridica. figurando com relevância causal para
a prdiica do ato. estario autor do parecer dc&yado peia jun~d.<i?odoTCC. n i o parafins
de ~ivah,açao do rrcrcicio profissional. mas para iins dc iiscalizaçáo da arikndadc da
Administraçào Pública:'
Seguindo essa linha de entendimento, o TCU deixou de responsabilizar o signatário de pa-
. . .
recer iuridico favorivel a uma contratacão wsteriormente reoutada viciada .ooruue seu conteúdo
não se confipraka como "dcsmazoado. omisso ou tendenciusu", lendo sido claborado som íun-
-
damcnto em infonna~óesn i o cratas (AcOdão 1.616/2003 Plenário. rel M i n AiGLsm SER-
HAY CIVAICA~TI) Ma,. em outra oponunidade, impbs a responsabiltza~ão''porque. no presente
caso. o parecerjurídico de responsabilidade do exPmurador-Geral foi fundamental p a n a con-
irataçáo direta. que resultou grave infraçáo à norma legal..." (Acórdáo 1.41212003 - plenário, rei.
Min. MARCOS BEMQUERERCOSTA)
25) Ausência de Juntada dos D o c u m e n h
Qual a conseqüência do descumprimento As determinaçãs do an. 38, no tocante A juntada
de documentos da licitacão? O simoles descumorimento acarreta a resoonsabilizacão administra-
tiva dor agenics reiponrávei, pcls Iicita$ão Mas náo signitica. nccc<ranarnenie. a invalidade to-
Aoauiuqao em volume único de todos os documcnios pcn.nentes A li-
i d l OU parcial da I ~ c i i a ~ á
citaçã6 náo se constinii em condição de sua validade ncm6 da essência da pr6pria licitação. Tra-
ta-se de instnimento assecuralório da fiscalização acerca da regularidade dos atos praticadas. A
"' Sobrc o lsmq confira-se o srtudo de C ~ n l o rRma C c s i ~ aM o r r ~ "Rsrponrabilidads
, s Indspcndtncia da
Parecer Jurídicos de rsu Subnçriio". em F d r m Adminisirorivn. no 21, Belo Horirontc: Fónirn. m o 2. no".
de 2W2, p. 1.425-1.411.
374 - Aro. 38139
Courwliaios iLri or Lrirrcbrr c CONTWTOSAOMIHISIR*TNOS MARVIL
JUSTTH FILHO 3 75

auiencia do documento nos autos apenu será rclcvanie na medida em que o ato documentado tenha
8.
.,.
Veja-se que a audiência não pode ser substitufda pela sisrem6tica dapmsração de inJornia
w
sido viciado ou inexisiente. Pode dificultar o eontrole de le~aiidadedo orocedimento licilatório '?; çõer por via escrila. O u seja, 6 viciada a audiencia em que o adminisirador se recusa a prestar
ou pmduzirdú~id:sobre a regulandadc dosato\ E&irbaa&ào &pmCidercsas ouirar. visnr*lo C$:. infonna~óes,a discutir as escolhas e a fornecer explicações. Tal se caracteriza inclusive quando
suprir a nii3ncia aos documentos nos nulos. Sc crrrr Jiiipcncia comprovarem a replandade. a .*i: a Adminislração optar por "reduzir a escrito" perguntas e respostas. Essa soluçlo torna inútil a
única sanção será a punição administrativa dos agentes que deixaram de juntar os documentos. $k.
., , audiência. reconduzindo a questão 2s hipóteses de pedido de esclarecimentos e de impugnaçóes.
E m caso & não comprovarem. tal puniçáo devera ser somada b invalidação total ou parcial da li- *i. orevistas
' nn M.41. 6 19
citaçáa. Valem, aqui. as consideraçóes acima rcaiizadas a pmp6sito da fiscalização por parte da TmbCm não se adrniiea f r u s q ã o da auditncia pública por via de o u i r u soluçbcs. tais como
assessoriajurídica. a "auqtncia do rr~ponsdvel" A\sim. se não esi~vcrprc~enteo su~ciiotitulardoconhecimcnio para
fornecer as infannqlies pednenter, deved suspender-se a rcalizagão da audiencia e convoc8-la
,$ novarnenie. Tcdas as informaçóes e todos os aspectos envolvidos na hinira ticitafão devem ser am-
Arl. 39. Sempre que o ralor ertmado para u m ~iciraqdoo u p a m um con:wiro de Ii- &!-. *. olamente discutidos.
- ~ - ~ ~ - ~ ~
"T.
~

c~to~8e~rlmirlrLneurou rurrrr,iusJor luperior a 100 I L P ~ , iezer o ltmirr pmiirro no 6 perfeitamente possivel que ar rerposlar fornecidar pclos gcstores da coisa pública sejam
.
arr 23, inriro "I alinea ' e ' drrto Let, uprnrerso lictinrdrio serd inicmJo. ohngu. k>~..
* . reputadas insuficientes ou não satisfat6rias. Nesse caso. nido deverá constar da ata. facultando-
roriamente, com uma audiLncia pública concedida pelo autoridndc re~ponsdvelcom := -
se ao particular promover o questionamento cablvel na via apmptiada inclusive recorrendo, se
antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da dota prwirta p a m apublicaçdo do @ for o caso. ao Poder Judiciátio. Bem por isso. s ocorrências verificadas na audiãncia diverüo cons-
ediral. e divulnodn. com a ontecedlnria m h i m a dc 10 l&z) dias úteis de sua reolrzo- :p lar de ata. a ser iuntada aos autos do omcedimento.'"' A ata devexá ser elaborada ao final da ses-
çãt, pelos m r m o s meior prprirror paro a puhlicidode da Ii~lração.d qual rerõo acerro são. sendo levaia ao ciinhtiimenio de iodo< os intere\~adiis facultando se a qudqurr dos pre-
P dirmro u roda, os inJormuçõrr ptrrinenrer e a r r mani/errar todo, os inwrerrador. sentes sobre ela rna?ifcstar-se Deve ,ncluçivr. ndm~iirse que os p a n culvcs anccm <<eo d e u
ParbyraJo Único. Puro orfnr dato artigo con<idcram.se B c i r o ~ õrimulrdnear
r~ que- N jarcm) sud ~ss~nalura no ~ns~rumento e obienham c6pia do i n r m m e n b
:i
10s com objetos rimilores r com reoliraçõo previna paro inxwolos não suporiorrs o !
$ Como se aplicaem todas as situaçóes dessa ordem. a ata deverá conter todas as infarma@es.
rrinra dias. e licilaçõer sucessivas aquelas em que, também com objetos s i m i l a w o sendo vedada Adrninisiração o m i t i Í i n f o m q õ e s ou desnaturat a natureza da controv.5rsii por
edito1 subsesliente ienho uma dota anterior o cento e vinre dias o d r o tirntino do meio de dercricão insuficiente ou inadeauada sobre os fatos ocorridos. E se o oarticular discor-
~ -~-
dar da fonna cómo a ata foi redieida? Cabe-lhe o~,
~ ~ . -~~~
-~ de imoumara ata. aaontando
aoder r~
de sua disconlância Se a Aaministra~loreputar que a impugnachn C impmcedenie. o particulpr
- ~~
o motivo.
~~~

p w e r l exigir que sua discordancia fique integrando a ata A recusa M Admtnisirqãri em fazcr
inserir na ata a discordância do particular beira b tipicidade penal e nunca deverá ser admitida
1)Publicidade e Fiwaliza@o O u seja, o argumento da improcedência da discord8ncia nso autoriza a recusa em inserir na ata a
O disoositivo confirma aconceocão adolada oela Ui.na $entidade 4ue a ampla oublicida- infonnaçao sobre o fato de que o particular discordou (fal como o conieúdo da discordáncia).
e
de 6 i n s k m e n t o útil no controle da iegalidade e'da convenitncia das licitaç&óes contrataçóes
adminintracivas. Por isso. foi institulda essa audiência para hip6teses de conuataçóes de maior
Deve-se intemrerar a exoressso 'interessados" como sindnima de idadã dão':'^ tendo em vista
a legitima(áo ativa para a a@ popular Srrá nicmsado quem dispuser da lacrldade de pn>mo-
vulto. rer d$&upopular venandn sobre a Iintagão em tela

2) Conteúdo da Garantia 3) Ausência de Realização da Audiéncia

Quesfão relevante consiste na determinação do conteúdo especifico da garantia. Quais são os 6 nccess6no apmiundar algumas considerações desenvolvidas nas ediçóes anteriores desta
deveres impostos b AdministraçHo Ribtica quando o procedimento adminisirativo envolve uma obra. relacionadas eom a austncia da audiência odblica ou nulidade em sua realizacao.
audikncia pública? A audimcia pdbliia C um dos in<riumenios destinado\ a assegurar a iran\pa*ncia da s u v i
Trata-se de uma decodncia imediata do principio constitucional da soberania popular. em dadc a d m ~ n ~ r m t l rNal o se dcsuna agarantir direiios subjcuvos dc pessoas dercninadas. mas a
v i m d e do qual se imp6e aos evenniais gestores da coisa pública a condição de representantes do proteger o interesse público obletivamenic Logo. austncia ou invalidade da adiCncia a c m t a
oovo. A audiencia oública M o eauivale a u m olebiscito sobre a realizacão da coniraWHo. nem nulidade do procedimento l i c i t a t ó n ~ . ~onanto.
'~ esse vlcio pode ser objeto de questimamcnto
cabc pmmovcr a uma votaçio deninada a deukunar o destino a ser dado aos recursos públicos segundo os princlpios relacionados com os interesses coletivos e diiusos. Sujeirase a controle por
A ~udienciapública pcnnitirá a qualqucr 'intcrcçrado" formular indagaçbcs e plcitear c r i a .
recimentos. os quais deverão ser prestados de modo motivado. Mesmo os aspectos discricion6-
via de
-~
acão
. ~ooauiar
~ . .~acão .
r civil
~ oública
r~ ~
etc.
~ ~~~

O gran& problema surge quando a revelação do defeilo fn-se u porreriorl após encenada
rios da atividade administrativa poderão ser objeto de es~larecimenio.'~ a IiciiaçE.o c pomovida a r u n u í u q l o Nao se irata de pcculiandade pr6pna da audiencta previr.
. .
A l e i náo subordina a Administracão i aorovacHo dos oresentes i reunião oública. Não 6 re- ta no an 39. mas de ! d a \ as h1v5iescsde nulidade da Iicitac8o A grandc dific~ldadercside cm
aue a nulidade da ticitacão ind& a doconirato administrativo aue seeuiu. Ora. O ordenmento
Icvanu w 05 prc~cnlc? reputam (ou nanj quc os csclarecimcntos s l o rançfalónoç Os ~1~101. sc
não forem crponmcamcnte climinados pcla lutondadc administraii~rautonzarao o recurso ao
Poder Jud~ciluioIdênuca solução se16 vibvcl quando aauiondade admnristra1ivanegar.se a p m W
esclarecimentos.
~ ~~ ~ ~

A finalidddc da audihcia rcside em assegurar a uanspar?ncia di aliviilacc admini~uaiiva

permitindo-AC a ampla discussao do administrador com a coniunidadc.
F&
.C
jurfaico iuicls a rituação jurloica du piniculardc boa-I6 que nao concokeu para a nulidade. Sur-
gem então. aoir tntcnsses igualmente protegido< H6.por u m lado. o interessc público .nfnngi-
da>pela ausCncia ou nulidade da audlencia - aconseqiitnc.a .ena r i n v ~ l i ~ l a ~Je

'" .
. ãiouos
o os aios

Para JmiE Tomr R m u Jwloa, Comrntd~os.. cir.. pp. 423-424. "a audisncia pública prrcanirds no an.

.'
Dirposiii\o com redr*" iotmjuzida p s Lcl no R RRi. (a8 dr junno de .YY*
Para IES* Topus PLPLIsA I L ~ I OCO~~O
IU
.O
III , ill,p 4:2, o objemo daau11LnciaC o d C b l s o b O Ob-
]<to a ser Iiitiado c projcio dc cxc;uqio c naa s~brcyuci.dr, cniiiamnn tt:nim-juiídii*
i 'O'
39 n b produzir&concluste vinculsntu. maa mcramsnre opinstivs".
No mesmo iatido, conrm-iu Jerú To- Peariai J u ~ o i Comrndnos
, .., cir.. 1. 421.
376 E CONTIUTOI ~ M I N I S T M T I V O S
A LEIOE LICITAÇ~ES
COMENTAAIOS Arts 39 e 40

posteriores, inclusive o contratn. Há, por outro lado, o interesse privado do panicular contratado, bimenroda d o c m n t a p i o epmposie bem como paro início do oberturn dos envelo-
assegurado pelo Direito em face de vícios da atividade estatal. Se o resultado for a preval€ncia pes, e indicnrá, obrignrorinmente. o seguinte:
de ambos os interesses, ter-se-á de declarar a nulidade do contrato e indenizar o particular Isso I - objeto do l i c i i n ~ ó o em
, descnpio sucinta e clara;
representara prejuízo ireparave1 para o Estado. que ficará sujeito a desembolsar valores superio- I1 -pmzo e condifóespnm nssinamrn do commro ou retirndn dos inrrnunenros, c o m
res aos necessarios para executar o objeto pretendido, além do desperdício de tempo. Isso infrin- previsro no arf. 64 desfa Lei. para execufüo do conrraro epara entrego do objeto &
girb a pr6pria finalidade da regra do an. 39. Ou seja, a audiência pública destina-se a garantir a licira~óo;
eficácia na gestão dos recursos públicos. Anular o contrato e pagar duas vezes a execuçao de uma 111- sonfões para o cnso de i d i m p l e m e n f o ;
única prestação não corresponde ao ideal de eficácia. A questão se lama ainda mais óbvia quan- -
I V local ondepodcrd ser examinndo e adquirido opmjero bdrico;
do a cuntralaçãu tenha sido a melhor possível e não seja viavel apontar qualquer prejuízo ao prin- .
V - sc há omicfo erecutivo di~oonívelM dnrn do 'oublicocüo do edita1 de licirnc60 e .~~
~

cipio da economicidade. No caso. anulara contratação por vício na audiência represenuria -r o local onde possa ser e u i r n i n h o e adquirido;
forma-la em solenidade bastante em si mesma, cuja utilidade priticanão seria fundamento desua -
V I condi~õespara p a n i c i p p i o M liciroçüo, em conformidade com os nrfs. 27 a 31
obrigatoriedade. Não 6 oossívcl admitir essa solucão.
~. ~
.-~
Dd a drloção do entendimentu capiirto antenomente Se o contraiu vier a ser limado. u n-
desta Lei, forma de apre&nrofão das p&postns;
- . . " . .
V I 1 critério w r a iulnamento. com disuosicõe~cloros e ~arâmerrosobierivos;
i i r i no pmcedimentu que ii antecedeu produrirá nuldade ila ;rintr&iaçãiiapcna, na medirlaem que -
VI11 locoir horirior c ~ d d i g o rdcncerro dos meios & comunicorüo u disrânr ia em
se cdrdclenldr m6-f6 ou otcnra ao pnnclpiu dacconom>ctdade.A ausEncta ou defeiro da audién- que rcróofornec#dos elemenror tnjormrdcr c e~cloreiimentor retutt$o~ o Idctt~~óo
cia pode funcionar como indício de irre&laridsde, mas não acarreta, por si s6, vicio do procedi- c 6s condifõespnrn atendimento dos obrigapies necessárias oo cumprimenro de ;eu
mento. Isso não elimina a responsabilidade administrativa do agente que deixou de observar a for- objeto:
malidade. Alias, o meio mais satisfat6rio para evitar que a Administração simplesmente ignore a I X - condipies equivnlenies de pagamento enrre empresas braszleirns e estrangeiras,
necessidade de realizar a audiência pública reside na severa responsabilização adminismtiva. no caso de licirafões inicmncionois;
O tema se relaciona com o disposto nos am. 49 e 59. -
X o crirhrio de aceiinbilidnde dos p r q s uniririo e globul. conforme o cnso, permi-
tida rifirapio de prefos márimos e vedodos ofiixnpio de p r e p s mínimos, crirénos
4) Licitacões Sucessivas e Simultâneas eslalúricos ou fairns de vnrinfóo cm relnfdo n prefos de referência, ressnlvndo o dis-
~ e v ; t m d oa preocupaçãu leg~slat~vacom expedientes fraudai6nos de formalidades ou ga- posto nospnrágrafos 1"e 2"do n n 48;z0'
ranilac. houve a crinfigurafju formal rlii ;oncelto de Iicita~des"sucessivas" e "simult%neas". AS -
X I criréno de reajuste. que dever6 retmrnr n variapio cfcriva do custo de pmdufho,
hip6teses se integram pela conjugação de dois elementos. O primeiro 6 a simililude de objeto; o admirido n n d q l i o de índices espccificos ou seroriois, desde a data prevista paro npre-
segundo, o prazo que mediar entre as licitacóes." sentapio da pmposra, ou do orpmenro n que essa pmposro se referir. nré n daia d o
A simiibtude ic oblrtu e a pmximida& iempiral indicam a posribilidade de unifica;áo da\ adimplcmento de cada ~pnrceln;'~'
diversas contrataçdes em uma dnica Assim. a conlralqão daexecuçáu de dua, hidreleincas. uma -
X I I (VETADO)
cm Sãu Paulu e outrd em .Mina, Gerais. se submete h hio6tesr do an 39. ~ a r á ~ r aUnico.
lo Mes- -
X I I I limires para pagamento de insrnlnflio e mobiliza~óoporo exccufüo de obms
mo que o objeto das duas licitações seja "semelhante", seria impossível realir& unia única con- ou servips que seráo obrignronnmenre prryirtos em separado das d e m i s porcelns,
tratação para as duas obras. A Lei se refere ao caso de conuatqóes que foram fraci0nadas.A Lei etapas ou tarefas;
não reprova o fracionamento de contmações. Pelo contráio. essa opção pode, inclusive, ser obri- .-
Xli' - condicóes de wnamento. orevendo:
gat6ria para a Adminismção (am. 23, 5 I", e 15. N).A reprovaçao legislativa voltl-se contra a ajprnzo Jcpgnmento. ndo rupenor a trinta dias. conrado a purrir Ju dutufinal do
aplicução de regras menos severas em vinude do fracionamentoda conmtaçgo. Dwerão preservar- p e r i d o & ndtmplemento Jc cadapn~cln,'<'
se. mesmo na pluralidade de licitaçiks. as exiggncias legais previstas para a contrataçao única. b j cwnogrnmo Jc Jcrcmbolro mbrtmupor ~. periodo. em confomitdud~com u Jwpont-
Não se pode adotar interpretação mecanidsta para o parigrafo dinico do art. 39. Deve-se en- bilidade de recurso~financeims;
tender que inexiste licitaçüo sucessiva quando a licitaçgo subseqllente, embora iniciada em perío- . "
cJ criréno de nrwilirocüo fimnccirn dos valoresa serem wnos. desde a dura fim1 d o
do pdximo, não podia ser prevista quando realizada a anterior E deverb reputar-se caracterizada pcriodo de nJampleménródc c n d o p n ~ e l nutc n dufu do efcriropn~omento.!';
a hip6tese mesmo quando ultrapassado o p r m de 120 dias. se era previsível a realização da lici- J, c o m p c n r q õ ~ r ~ n c c ~pcnulirorõer,
~rn~ por eirnruuir urraros e dercontos. por
tação posterior e. ademais, existia a viabilidade de uma única contratação. Não fosse assim, seria ewnmnis n n r e c i p ~ õ e sde pngnmcnfos:
facilmente misIrAvei a eficácia da regra, bastando amardar um dia além dos 120 indicados-.-. na- Lei
-~ r) exigência de scgums, quandofor o caso;
-
~

A Lci n" 8.883 iniruduliu altrrqáo reievanie~utexto do parigrafu &o, alem de aprrfri. X V inrrrucões e n o r m s onrn os recursos rorevi~rosnesta Lei:
~~

Coar sua redação em termos t 6 c ~ c u sDe modo coerente com modtficaçóes efrtnvadas em outros
dispositivos. a conceituaçdn cuntida no parágrafo único passou a ,cr válida exclusivamente Dara
fins da aplicação da regra do capur. Portanto, o parigrafn único não 6 mais utilizavel para fins de
avaliação da obrigatoriedade de licitação ou da modalidade cabível.
All. 40. O edita1 conrerá M preâmbulo o númem de ordem em série munl, o nome
do r e p a m ~ ó oinreressodn e de seu setor. a modolidadc. o regime de execuflio e o fipo
da licira~üo.a menfüo de que ser6 regido por esta Lei, o local, dia e hora para recc-
IrnPara J ~ s s bToaars Rwa* IO~ior.Cornrnfdrior.., cir. p. 424, a prazo que deve wr considerado nu é o cn-
ire liciia~õer.mar rim o entre o fid da canrrato anterior c o inlcia da Iicita$b wguintc.
X V I - m n d ~ r 6 c de
r mccb~menrodo ob,blcto Ju l~icitnróo;
X V / / - ourras indtcayórr rsprcijicar oupeculiarer d a lotntayóo.
§ 1'0 ondtnal do cJtfnl d e i c r i l e r dorodo. rubr,rudo em rodar usfidhns c nss,nuJr>
pela uutordade que o rrpcdlr. p ~ r m w c c n d onopmcerrn de 1,ntnróo. e dele <~11(1111-
do-se cop~or~ntcgrairou resumidor pnru ruu JtiulgarYo e fornecmento nos interpJ-
sados
§ 2" ConsrNuem anexo$ do edital. delefazendo porre integronfe:
'O1 O texto da art. 40. inc. X. conria com a redação atnbuids p l a Lei n" 9.648, de 27 de maio de 1998
" RcdqHo inualuzida prls Lcn ne 8.883. de 8 dclunho de 1994.
'O' RcdaçSo inmdurida prla Lei n" 8.883. de 8 de junho de 1994.
'
a Redação inmduida prls Lei n" 8.883. de 8 de junho de 1994.
 I o pmjcro básico dou erecurivo. com todar as suar panes. desenhos, c ~ p e c i f i c ~ õ p . ~ lhas e exigências ocultas. Nao é cabível a simples repeliçao das cxpressüea legislativai. para que
e outros romplemenlos: . .
o licitante dcscubra o que. no caso concreto. a Administracão oretende. Aolicam-se. aqui. os co-
I 1 crcumcnr<icrrtmadn e m p i o n i t h ~ de
r qunmtroti,or e p n ç o r ondártor >' mcnidrior c r p s i ~ ,a prnp6sito da questão da .'replandide iiscal" (m29)
111 <i mrnutn do ronrraro n ierfirmodo enrrp aAdminorrar80 c o Iocitanre .encedor. A l t m dlsso. C recom:ndii.el organl?ar o edita1 de modo sistemitico. agmpando loglcamente
-
I V as e.vpecificações complementares e ar normas de exenicáo . peninenter
. d licita- os itens peninrnus a cada tema. A ordem de elahoracão do edita! pode r e y i r o desenvolvimento
rio. estimadõ do mcedimento licitarbrio. Uma causa deomblerna reside em dissociar. wr exemolo.
5 3' Para efeiro da dis~osronesra Lei. considera-se como adimoicmento & abrion.
"- 3 disciplina <ia'iondiqócr de parucipaqX' da atine& lus ' rquisitoc de habiliraiio" ~ u i d o
ióo conrrnruol n prerror<io do len.,ro, o r ~ i l i z r n d
ou obro. n enrmgn do k m ou de se pmdu? cqsa di<snriagio h& enorme und8ncno a rcgular d u a v e i o d m c m a matena Muitas
parrtla df~te.bem como qualquer ourm rvrnro ronrruruul o cujo ocorr#n<eo crre)n vezes. faz-se isso de moda contraditório. Os requisitos acerca da elaboraçzo das propostas devem
vinculada o emissáo de docwnenro de cobmnfa ser agmpados em itens prbximos. evitando distribuí-10s ao longo do edital. Os anexos devem re-
8 r'Nas comproa pnru emregn imediata, assim eniendidnr aquebs com prazo de en- ferir-se a temas e r ~ f f i c o cr determinados.
~ ~~

trega rité trinta dias da &tu previsin para npresenroç6o & pmposln. poderno ser dis- Por fim, o edital deve conter regras de suprimento dos defeitos das proposta. U m dos maio-
pensador: res equivccos na clabon&80 de editais C a cominaç5.o indiscriminada da nulidade comoconrequn-
-
I o dispopolo no Mciso X I deste ortigo; cia irregularidades. nulidade apenas oode & aolicada vara vícios efetivamente serios. Nada
-
11 o oruniizoçUo financeiro n que sc refere n nllnea "r"do inciso XIV deste nrrigo, -
impede m i t o ao contrário. 6 dcscjbvcl :que o cd;ral a i b e l c ( a regra oh)eti\ar. apli:bvcib a
corre~pondenteno período compreendido enrre as darnr do adimplemenro e o pmvis- todas as pmpostas. p a n superação de vi.<lvri< d?fcitos Assim. por exemplo. a audncia dc cu-
ia paro o pagomnio, desde que nõo superior n quinze dia,." iação de p c ç o para deteminado item p d c r i não acaneiar dcsclarsific~ão.prtvendo-w que wr6
considetada automaticamenteincluída na propostao valor mais elevado cotado para o mesmo item.
d c n m as diversas DrODOitas. Ouanro maior o com~lexidadcda liciiacao. u n i 0 mais necessária se
Iari a adoqão de s~lu&?es deria ordem p u pane ao rdital
1) 0 EdiM de Licitação1"' Como çc vê. a elaboragao doedital 6 tartfa cxnplcxa c d i l i i i l Dche fazer-se com sautcla e
A Lei estabelece que, no momento da abertura do "processo administrativo", deverão cum- minúcia. A cecompcnsa se& uma licitaçlío rapida. sem problemas e a seleçZo de proposta real-
prir-se ac exigências previstas no ropui do m. 38. Os demais documentos serão juntados "opor- mente vantajosa.
runamenre". ISSOsignifica a desnecessidade dc existência do edital no momentoem que for con-
cedida a autorização para abertura da licita~áo.O edital poder6 ser elaborado em momento pos- 3) Estmhin d o Edita1
terior h concesslío da autoriziyao. O m.40 divide a edital em duas panes. H6 o "prelmbulo" e o "corpo". Na corpo, encon-
O edital deverá prever as regras procedimenuir que dixiplinarão o p m d i m e n t o licilalbrio. tram-se as regras fundamentais e que comtituem sua própria razão de existir. N o preambulo, h$
Os incisar do art. 40 dispóem exemplificativamente acerca do conteúdo do edital. u m sumáiio do cdital, contendo as principais informaçóes que possam ser relevantes para inte-
ressar terceiros.
2).~ .
Imooitância Fundamental do Ata Convocalário
A maioria doi problemas prlticos orocridos em liciiagría~deriva da equwwnda elaooraçio
4) O Pmámbulo do EdiM
do ato conviratdno N2.o .rn3 exigem alimar que or cqulvocor na c l a b r i y l o dos editas cons.
O edital deveri conter. no preâmbulo, os dadas hindamentair acerca da l i c i t q a . Essas in-
tit~em-seem fatores muito mals pzjudiriair do que a, conplexidadcs ou defeitos da Lei n"8 646
formaç&s dcstinam-sc a permitir que qualquer interessado, mediante simples e rasa leitura. iden-
Secsse diploma possui deieitos..eles sao potencializados em v i m d e dc editais mal redigidos. Na
tifique o certamc, verifique eventual interesse em dele participar e tenha ciencia acerca do local
ânsia de evitar omitir regras necessáiias. a Adminislraçáo transforma os editais em amontoados
de exieências
"
tas vcie<
.
inúteis. com formalismos desarrazoados e reauisitos meramente riniallsticas. M u i -
edita:$ parecem reiralar n inicnç8o dc garanui para a Administraçac. por via oculta
onde poder$ obter maiores informaçóes. P u a tanto, deve identificar a unidade administrativa de
que6 oriundo e o regime jurídico que n o n e d o pmcedimento licitatbrio (modalidade. regime de
execuçZo e tipo de liciraçao). O u seja. 6 necessária uma sumAna descriçlío do contnto a que se
c indireta. o poder de d e i ~ d ~
arhitranamcnte.
c a fpculdadc de excluir imotivadamcnk os Iiciun.
destina a liciiaç8o. A alusão a ser a licitação regida por essa L e i destina-se a permitir que q u l -
tcs tncbmcdos ou antipiucos. Issc e um despmpúsito, eis que a anvidadc administrativa oo Esta-
quer dúvida seja superada.' A indicação de data. horário e local de enIega da documenwão e
do tem de noriem-sc pelos princípios eonrti~cionaisprbprios.
O resultado 6 o sunimento de conflitos inteminAveis. a exclusao de licitanas idòneos, a das propostas visa a informar ao interessado do prazo de que dispõe para preparar-se. A alusão
ao momento de inicio da abenura dos envelopes é imponantc por se çonsuruir em direito do in-
derclasifiiagão dc pmpinas vanlajoiar e asrim por diante.
É nrccssArio a Admln!slraçlo eliminar0 costume de aproveitar edituç de licitações anteno- teressado comparecer a essa s'olenidade.
r s E m v c l dc adular rssc principio de ~ n C ~pcrencial.
is cada licitiyãu acve ser planejada com Se houver omissáo de qualquer desses dados, qual a conseqüência? A licitação pcderi ser
~ ~

invalidada, dcsdc que compmvado que a omissão atamtou prejuízo para um terceim - que, em-
racionalidade.
Isso significa em primeiro lugar. que o cdilal deve conter apenas os requisitas necessários e bora em condiçóes de participar da licitação, deixou de fazê-lo em v i m d e do defeito. Náo cabe
úteis. Formalismos excessivos devem ser eliminados, na medida em que náo produzam algum contrapor que, no corpo do edital. existiam os dados omitidos no prehbulo. Se a L e i reputasse
hemfício para a seleção da proposta mais vantajosa. suficiente0 corpo doedilal, nZo teriaaludido ao preâmbulo. Interprelqao distinta toma letramorta
o copui do an. 40. contrariando determinação legal de namrera imperativa (retratada na expres-
-
Deoois, o edital tem de ser claro e exoliciro acerca de todas as exigências necessárias.Não é
< são"contera")
admissivel transformar a licitação em uma esp6ctc de prova de habilidade, recheada de annadl-
h.

:'' Rcdo$m htmduzide pr.a Lo na n 881. dc 8 & junho de 1994 :- idquire rrnndo nessa bpnca Obnarr~nYr.i AdrntnlnniBo trm p.rnn rifnrla dr q'w r«6
A r i i g i n . i i +na<
" A reddsiuc do 4 4' r -eu. d a < inciror f2i inrmduuda p l n LfiR'" RUI, & R & junno & 1994 ! rmculada dipl ,,tu P u a rrsc fim. nem scnr nccer'dnh a alua, onltardo edil.4. Mar o< icmciror cvcn-
-" Para anLlic dn nanirr>n iuridirs do dild. . o i f i m - a r o i :ornrnlMoi ao M. 38 iua.mcn<c.nio t2m <!Lncip.& qw a ki disciplna roda r qualquer Ibrirsçlo puhltca
b

5) Data de Entrega das Envelopes deDocumentaqüo e Proposta
-
Será nulo o edital aue dissociar as datas oara entrega dos envelows de documentacão e de .
-~
propustas M u i t d i vcrcs. prcve-sc que somente ur Iiciianicr habilitado\ palenam formular pn,.
posta\ A aprrscntaç2o dor envelopes de propostas sena ctziivada ap6\ liquida& a quesião da
hahalitação. E\sa dissociação oten& o pnncigio da competitividJdc. O iniere~sadopode aguar.
dar o desenlace da fase dehabilitação para deliberar sobre os termos de sua proposta. ~ s s i m na
, 10) Sanções p n r n Inadimplemento (Inc. I I O
medida em que comoetidores mais fones fossem inabilitados. o licitante ~ o d e r i aformular oro-
posta menos'vantajoSa para a Administração. Isso se evidenciaria de modo perfeito quando ape-
nas u m licitante remanescesse habilitado. Ficaria na tentação de formular proposta abusiva. A
intençáo da L e i 6 de que o sigilo das propostas e a potencial participação de competidores cons-
a
titua incentivo ao interessado formular pmpostamenos abusiva imais camp&sadora para a
Administração.
A única hipótese em que será cabível a dissociação será no caso de pre-qualifi~afão.'~
6) Cláusulas Condiuonantes da Participaqüo
Também será invalida a inserção de cláusulas que determinem a prática antecipada de atas
como condicionante da participação na licitação. Ao menos, deverão respeitar-se os prazos de
publicidade.
7) Elenco d o Art. 40
O elenco constante dos incisoi do an. 40 sofreu uma inversão 16gicq que pode dificultar a
elaboração e compreensão do edital.
A alteração da ordem não acarreta conseqütncias serias. desde que a interpretaçáo faça-se de
modo adequado e o edital seja bem-elaborado.
8) 'cObjeto de Licitaçãd' (Inc I )
Acerca do conceito de "objeto da licitação". consultem-se os comentários ao art. 38. H á de
ter-se cautela com a previsáo literal, no sentido & que o edita1 deve descrever o objeto da licita-
ção de modo sucinto e claro. A panir dessa defini$" os interessados formularao suas propostas.
a Comissão examinará sua regularidade e. eventualmente. será escolhido o vencedor. Nada po-
derá ser decidido alem do constante no edital.
A dcscnç8o do objcio da lsciidçiu contida no edital nao pode deixar margem a qualquer dU
vidd nem admite complemcnlqáo a ,>orrrr,ori L;ntre a opção de uma de\cnçáo ,ucinta e uma
dcscn;3o minuciosa. n8o pode havcr dúvida para a Admtnislraç~oFüblica tem dc e\ri>lhcr a d c ~
crição completa e minuciosa. Certamente. a descrição deve sir clara. N o caso, "sucinto" não 6
sinônimo de "obscuro". Se a descriçao do objeta da licitação não for completa e perfeita. haverá
nulidade, nos termos adiante apontado^."^
9) Prams p a r a F o m l i z a q ã o e Execução ( I n c 11)
A LI tarulta aMministnç%ofixar pra>os para a pr411code ceni15 ams ( f o i i i i a l i ~ a ~ ãdao rim-
tratação e execução do contrato), cujo descumprimento acarretará determinadas conreqiltncias.
A definição dos prazos far-se-á no corpo do edital.
-
O diswsitivo alude a Drazos nara execucão do contrato e entreea do obieto da licitacão. In-
duz. assim uma distinçao enue amoas as htp6teses Ora. a entrega do ob~ctoda licitaçao corres.
pondc a uma modalidarlr. de cxrcuçáo do contrato .Ma$pode just~f~car \C a ~onstniçàogcdmdt~
cal adotada. É que, eventualmente. a execucáo do contrato envolverá atividades complexas (tal
como se oassa na constnicão de uma obra). Ém tais hidteses. o edital wderá orever ~ r a m soa-
raexerução Jr. tarcfd, ou tarci ,ntcnnedianas. assim comi, um prazo para C O ~ C final I U SO~der- U
rumpnmcnio dos p r u o s para cxc~u;4u das tases intermedibas pxlc bcr pirvisto como cauba dc
resolução do contrato. mesmo antes de atingido o termo para entrega da obra completa
" Confinm-se os comeni8nos so an.114.
:.. H4 piecrilcnlc d o ~nnhcccndiirnanilido dc Icgum(aq~esriunindu çdilal <L ciinromnc.aque alrdiu I alic-
nq&oJc l h p a d u r a J s " . q m J o u m i a v a hIbpad& "qkirnadu" Reprliiu-,cqw 1qwb180njupoJia
icr ~pnecta<lanii Brnoilii oinlo do * r i r ~i!iiJ.?íP 10'71101)
,g
O edital deverá estabelecer, também, condip3es para formalizaçáo da contratação e execução
@-
v,,
,,v:'
da prestação. Trata-se de encargos ou deveres que a L e i autoriza serem exigidos pela Adminis-
tração Pública. Assim, por exemplo. a prestação de cauçto a que alude o art. 56. E m todo o caso,
u não se admirem condiçks não autorizadas por lei.
k@
$$l.
"..~
'~
O disriositivo alude hs sancões administrativas. As sancões imooniveis aos Licitantes são- ane- ~
T~
~
na\ aquelas previ<tas em Lei (an 87) N u entanto. não bvbta a previ~ãoem Lei para J conciria
.- possibilidade de imposição de vdnçúcs. O ato convocatnno devera indicar. con:rrtamenic. a ex-
L
..
r. ten~20da pcnalidadc e a, condutas que a c a r r e w o sua incidfncia
. .
O lema 6 extremamente relevanie oomue a Lei silenciou accrca dos ~ressuoostosda imoori-
$30 das sançócs Se outros diplomas lGi>iativo<não di\rlplinarem o tema e o ediidl iambCk si.
leiicmr. $era impi,,\iiel impw puni(úes ao I i ~ i t y i t edesidio,~ e inadimplentc
Lembre-se que o sancionamento devera ser objeto de disciplina compativel com os princí-
. .
pios iuridicos cabíveis. Sinnifica ser insuficiente a mera reoeticão das ~aiavrasda L e i n" 8.666.
E impenubo detalhar os p~,suposlo~quc cuactenram a tnfração e a ;xten,ão preosa da puni-
;ao cominada Por exemplo. não basta e~tabelcccrque. em coso de atra~i). o Ii~itdntr.
\c ~ujeitará
a inctdfncia de m u l u Devera fixar.se quc o auaso na zxecuçao & prc\tyaii wonetard inridPncia
de multa (diáia, se for o caso), com regras acerca da fixaçãó do vaior s e r i imperioso especificar
as hipóteses que conduzirão h declaracão de inidoneidade e de susoensão r
da direito de
-~ licitar
~
sempre com detalhamento completo. O licitante deverá ter perfeito conhecimento prévio do que
se reputa como ato ilícito e das sanções cominadas como conseqU&ncia.Não 6 cabível atribuir
competencia discricionária para apurar ilicitude e fixar sançóes. As garantias asseguraias a todo
Q.
sujeito exigem a aplicac80 dos princípios iuridicos fundamentais. entre os avais está o da sceu-
ranqajuridi~a.e s ~ c i a l m e n t equondi~'secónbidera o exewirio de rompettnfias pun,<iva,. Sobrc
--
o tema. voltar.\e-d a discorrer adiante, a prop6sito da\ aançdes por inadimplementn do pdnicu-
11) Local para Aquisição dos Projetos (Incs. I V e V )
E m se tratando de licitação de obras e serviços. 6 obrigatória a previa elaboraçáo dc projeto
básico, sem cuja existhcia 6 inviável a abertura da licitação (an. 7", 5 2". I). Eventualmente. tam-
bem o projeto executivo j á terá sido elaborado. As proporias deverão compatibilizar-se com os
projetos, motivo pelo qual 6 imperioso que fiquem a disposição dos interessados. A dificuldade
ou a negativa de apresentacáo desses proieios 6 causa de nulidade da licitacão.
N& C ohngaiória a aquisição dob'pmletos por p u l e dos intcrer$ados coderão optw por exa-
m.nar errei pro~eto\ no lordl indicado no ediial Porem. a Adminirtr~qãocri6 obnàada a forne-
cer c6pias. rnsd~antecobrança doa cu\tos. ao, intercwados quc o dzsejarem.
12) Condiçõer de Parücipaçáo e Apresentação das Propostas (nl c. VI)
O edital deverá estabelecer reeras de fundo e de f o r n a acerca do , orocedimento licirat6rio.
~~~- ...... -
~
Dcvcrd contcr a definigo dda r e g i r ,obre habilitação. Dcnlro dos limites dos Ms.27 a 31. po-
derão ser previsias e x ~ g ê n c i daccrca
~ de haniliia(ãojurldica. capacid~detCrni:a elr Mas o u w r
'condiçbes" dc pani:ipaçao poderao ser prcvibta,. A expre\\ãn alude a uma scne dc outros con-
dicionamentos, cuia definicão deoende do caso concreto. tal como exwsto nos cnment&rior ~- -~ ao
--
~~ ~ ~~
an 27. aos quats $i remei~.~ e v e m ser cstabeleciilv\ todas as exigénr.as para pariicipaçio na Ii-
citaçãu. cuja definiçao sc fará em f u n ~ ã odor circunstâncias de cada I i c i i ~ c ã oe do i n i c r e w da
de
Administraç20. Por exemplo. o ediial poderá prever a entrega de amostras produtos. que serão
consideradas integrantes de propostas.'" O edital, em licitação para compra. poderá estabelecer
que somente paderão participar empresasjabrican~erde produtos. Ou poderá determinar que quais-
quer internediários poderão p d c i p a r , desde que apresentem compromisso de fornecimento por
pane de fabricantes.
"' Qumio A exigEocia de amarira<, confiram-se os sornentánor &iro s o cnicndimenlo do aulor em Prrgao,
2 r*., Slo Paulo: Dialttica. 2003,p. I15 e 3s.
 382 C o ~ r l l A ~ i oA rLri ot Liciracbrr s Cwmros Aoui~ismnvor
-- An 9

E m todas as hipóteses, o edital deverá contemplar, de moda cristalino e indubitável. as exi- assim determinar, reduz-se a liberdade da prdpria autoridade responsável pela elaboração da alo
gências dc pinicipaçáo. Não C admissivel a adoção de cláusulas genéricas, ainda que repmduzindo convocatório. Muito embora possa escolher os crit&rios, será necessário que se enquadrem em uma
o texto expresso legislarivo. A Administração tem o dever de especificar. de moda exato. os do- das hipóteses previstasno art. 45.
cumentos que pretende ver exibidos. Por isso, nb & admissivel a mera reiteração. por exemplo. A o eleger os critérios de julgamento. o alo convocalório condiciona iodo o curso da licita-
do disposto no an. 29, omitindo-se a relaçao concreta e exaustiva dos documentos exigidos pela cão. A definicão dos critCrios de iuleamento afeta. oonanto. a elaboracáo dos demais ióoicos do
Administração. ato conviicat6nii O p-dimenio <as regras f ~ r m a i sadotador para a iicilaç8o dcvcrão icr ciim-
D c tudo ii m~idci.se o edita1 for ohsurii. gcnenco e impreciso. será descabido punir ,i Iici- patlvcis com os cntfniis cleit<is para o julgamento Por excsplii. uma Iicitqãii de mchor 1C;ni.
tanie. A interprciagáii razoh\cl por e r adotada ter5 de ser accita pela Adminisiragã<i h'áo rcrh ca deverá ser julgada sob o h g u l a da técnica. Significa que as regras sobre apresentação das pm-
possivcl surpreender um licitante ~ h r m a n d oque a rcgulandade fiscal pcnnie o Mun:cipiii deve. pastas deverio orieniar-se oara a evidenciacão dámelho; técnica-deverá haver ooonünidadc ;ara
ria. por exemplo. ser comprovada por cenid6neeativa de u m ceno tributo. remotamente relacio- Gerificasilo da melhor i6cni;a. Nilo será v l d o o ato convocatório que determine, &multaneam~nte.
nadn com o i'hjeto licitado Se a ~dministragãoGputava relrvanic a exibigã<idc to1 ccnidio. bas. que a licitação Cde melhor ICcnica e nüo exija que as propostas contenham explicitação da tCcni-
t m a e - l o caigidii. Enfim. ii pior pccadii dc um edital f propiciar uma descabida compru@ii pela ca a ser utilizada.
aprracntagái> do elencii mai, inúul de diicumenior. somente para cvitar uma "surpresa" por oca- A defeihiosa explicitaçao das critérios de julgamenio . prejudica
. os interessados. Náo dispo-
siáo do julgamento do cename. Ao de elemenms de infortiaçáo para orientar 'uaconduu.
. .
Alem disso. o edital estabelecerá a forma de apreseniaçao dos documentos e das prnpostas.
. . - . .
E m orincfoio. a reera C a aorescntacão e m invdlucms lacrados e ooacos. oara orerervar o sigilo.
Mar i>cdital deter2 definir ouirda regra,. aiinenies ao modo de elaborar ai pr<ipostas. tssas E.
- ~
. .
cessána Ltm exemplii c l h s i ~ i~onsi<te
i
~~ -
dade. sendo inváiido i m w r crir6ria a i e &semire A~dminirtracáouma
~~~ ~ ~-
~~ .~~ ~~ ~ ~-~
Mais ainda. todos os critCrios de iuliamento deverao resoeitar o orincioio da orooorcionali-
vantagem i n -~~
ú t i ou- deme-
nas Iicitaç~esd r técnica atinenics 3 cquipamcntos de in-
-- .
~

gras de\eráu scr deiemnadas em fungáo dlrciamcnu d o c n i t n o dc julgamcnio Scgundii a relc. -

fiirmática. c m que um crittriii dc piintuaç2.o costuma rcrldir no "praro de entrega" mais uma das
tãncta ainbuida a q u e w e r ifcnicat. p d e r á ,er prevista a dirsocirg" entre propostas 'ttcntcas" infelizes soluç&scontempladas no malfadado Dec. n" 1.070 (cujo art. 3'. inc. I,faz alusão ao
e propostas "de preço". E m tal hipótese. o interessado apresentar3 invólucros dktintos para cada tema). a qual,como j6 apinlado acima. padecia de defeitos de in~onsiitucionalidadee ilegalida-
qual. Ademais. o edital poderá prever regras especiais acerca de requisitos na elaboração das pro- de. o que impedia sua aplicação mesmo antes de sua revogação. Pode admitir-se quc o prazo de
. . . .
oostas. Por exemolo. ooderd exinir a aoresentacão de olanilhas de formacão de oreco , ,
'om m pmpistas de prc+ii Pi>rleráprcter a aprr\entqá<ide ate\!xios fornecidos por cniidades
.
iuntamente ..
entrega de um eauioamento de informirica aaresenta relevsncia aoenas em aleumas situacões.
0

Uas. na esmagadora maiiina dos 'aros. vanaçks mi p r u i dc entrega não afetam o interesse pú-
especialirada, acerca Ja compisiglu ou dar qualidades do produio ofrr<adii blico L'm cxcmplo confirma o racioclnio rupiinham-se dois ci>mputadores pessoais rquivalcn
e.<.
O descumprirnento 3s regras sobre condiçõesde panicipaçáo em sentida estrito acarretari a $i tes em todos os seus aspectos. A AdrninisFção deverá selecionar aquele que seri entregue em
exclusão do licitante (inabilitação. se for o caso), por ausencia de comprovação do preenchimen- r* menor prazo ou o que tiver menor oreco? E evidente aue o menor ora20 w d e r i iustificar que a
-
to das condicoes do direito de licitar. IA a ofensa b meras sobe "forma de aoresenucão das ma-
po\tasu priiduzira sua &scla\~ifica+liipor \(cio formal A di\tingio e relc\ante. pois a inabiliir.
B
P‘
~dministra~& psguc
< i mais siimeni; se h o u w alguma ittuaçáo cme;gcncia~ ~a Quase ii>talidadc
do\ caros. será muito mais vaniajiisn aguaidar a:guns dias para meber o equipamento c pagar
$a,, impede que a admin!stragãii romc c<inhecimcnliidii conteúdo e dor iermiir da propo\ia rfctl- preço inferior O maior acinu, na entanto. C julgar vencedora a proposta de menor prazo e man-
vada pelo licitante. ter os bens nas suas caixas durante meses - situaçáo que não é incomum na vida prática da Ad-
F.. ministmão.
. Crlt6rio Objetivo de .~
13) . V11)
Julcamento íinc. ~~ ~~ Ou ;eal a objetiv8dade dii cntériii dc ju:gameiitii f essencial. mas náii t wfictente p u a vali.
A\ regras ,iihrc o* criicniis dc ju.gamcntii sZii dc cxuema rclcvancia : ' O ciinccito de "cn. dar i>edital t indi,pensavel que i>% cntfniis - oojetlvamente de\cnti>s . \ejam pcninentes r u m o
ttnos de julgamcnio" de\c ser constnildii de modo si\tcmáticii. pela interprriagão conjugada de interesse público c assegurem L Adm~nisuagáouma vantagem relc\anu r consistcnu. avaliada
dispositivos conrtitucianais e Icgais. Impera o prindpio do julgamento obj=iivo, excluindo-se dis-
cricionariedade na seleção da proposta mais vantajosa. Para viabilizar u m julgamento objerivo, kk em face da necessidade concreta a ser sausfeita

faz-se necessária a exist6ncia de crit6rios definidos. -

14) W d r ã o de Ouiudade Mínima

de discricionariedade. poderia escoher. no momento do julgamento, o critério em que basearia

sua decisão. Essa hipótese C rigorosamente incompatível com o sistema normativo. A comissão
de licitacão nãodisoóe de liberdade. na fase de , -
iuleamento. aara escolher os critérios aue nortea-
r3o sua desi\áo Esses c n i t n o r urão de ~onsiardii aio convira16no I\\o permitir,í. incluriw. que
os tntcressadi,~fiirmu.r.m \"as pn>pisiasem funqáii do criténii escolhtdii
Por isso, não é suficiente a h e r a indicação do critirio (por exemplo, "menor m o " ou, o que
-
C muito oior. "melhor técnica"). É obrieatório discriminar como seráo avaliadas as ofertas e qual
a vantagem ci>ncrelaque ncincarh a dectsào da Admini\Ua$ão "'
O an 4 0 VI]. relaciona sr'dirclamenrc com os ans 44 e 45 Esse iIl'imii dlspi>siu>iifiimccc
u m elenco dos possiveis critérios aserem adotados quando da elaboração do ato convocatório. A O
O DEC.Rd. n030/91 regulamsnrara o tema dc ccitttios dc julgamaito. nas mr. C aP.antes da vigência da
?"
P A prrocupq30 com a qualidade mlntma da prestagàii a ser arcutada ao Iiing<idii conirdto
tcm stdociinstanu por pane da Admintstrdgão Justamcnre por t s ~ comqaram. a se difundir prá-
ticas diversas, destinadas a evitar o risco de ojulgamento fundado no menor p q o conduza A aqui-
si@ de prestaçijes inadwuadas. Avulta de relevância. quanto a esse tópico. a deierminaçáo do
E dr
oodrdo oulidade m h t k exieido. O edita1 tem de descrever adeaudamente o obieto-licita-
do. o que , e ~ a d u r não apenas nu;nadcfiniglo genknca do ohjetii. m&tambem em atniuios q u i -
Z Iitatiwr reputados indispensheis para satisfazer as necessidade, da Admtn~siraçãot s a s regra\
h deverão estar presentes em todos os ediiais e se aplicam a lodos os tipos de licitação, inclusive
I? nos casos de menor preço. A exiggncia de qualidade mlnima não desnatura a licitação de menor
. .
oreco. tal como exoosto nos comentários aos ans. 45 e 46.
Em pnncípio.'hh t e r modos dc i i x a r u padráu mínimo de qualidade sdmi\slvel Exi<tc a de-
f i n q h ie6nca. a avaliaqáo pratica e a previsãi, cxemplificanva N o fundo. no entanto, as dum
últimas são reconduriveis A primeira
8
.

Lei no 8.6M. . .
14.11. A detinicão redrica do oodráo de oualidade mínima
"' Par isso. o TRF da 5' Rcgilo julgou nulo sdiral que efetivou mera rnscciqao liiral do isrio da lei. a pnler- I A riilugãii ieónca ;<insisu cm descrcier. de miido abstraio. os atnbuto~minimor nc:casános,
ta de definir os "ctit6tior de julguncnto" (AMS 339-CE. DJU 11 de 30 ds agosto de 1991. p. 20.649). i tomando em vista as catactedsticas cspccfficas do objclo da contraq2<1 6 evidcnie que a cype-
r
384 CoururARiosA Lri o t Lcir&cbrsr Ca~numsAoui~irr~iir~or AR 40

cificação dessascaracieristicas vuiará em função da natureza própria da prestação. Assim. a qua- I4.4)A elimina~ãodo discricionariedade
lidade mínima exigida de u m Iápir envolve a resistênciado grahte. aquela do combustível relaci- Inrista-se. novamente, sobre a necessidade de assinalar o ilescabimento de o ato convocató-
-
ona-sc com octanacem e assim oor diante. O ideal seria estabelecer ~adrõesaomvados elo co-
nhccimento iicntlfico-tecnoi6giio Mas isso nem scmpre C p s s l v e l ocomr. Como deiinir. pur
rio ser omisso a ponto de propiciar autonomia subjetiva para a Comissão de Licitação eleger cri-
ténos de avaliacãu da admissibilidadc do obieto
, . . . .
orooosto elo ~anicular.Cabe à Comissão. como
cxempld. a qualidade m i i u m ~
de caneta esíeroyráiiias" A si~lujãoreside em fixar padmes nor- em hipiiuces semc.hariie~.icnficar x o pmcular preen;neu or requi,ituc ;xigidor noedita1 Logo.
teados pelo Princípio da razoabilidade, a partir da experiência sobre os diversos bensdisponíveis. nau há m q e m para ino\a,ào na ctapa de julgamento das propoilas
- -
~ssim.'oodèráe*:pir-sc Que uma c a n e t a ~ s f e m e r i f i ~nal o falhe durante utilizacão coniínua Dor
dua, hura, ou que mantenha a mesma qualdade d s p o i ~de consumo dc 80% da carga Ou eej3 t i
Dai se segue que o edital deve conter dados satisfatórios para a aprovação ou reprovação do
ohjeto proposto pelos licitantes. Sempre que houver exigência de amosiras. será indispensável que
padrao dc qualsdadc mínima pode ser c r t a k l e ~ i d opor de~icáodiscnc.i>nána - tal comii se passa
com wtrostemas (como C o caso. porexemplo, dosrequisitos de capacitaçãotécnica) o que não -
.
o ato convocatório oreveia
> . ~~ .
todos os oarãmetros de sua avatiacão. de modo ohietivo. Oualouer teste
ou exame das amosiras deverá obedecer a critérios objetivos. sendo nula decisão fundada na "ex-
. ~ ~

significa ausência de Limites. periência subjetiva" ou "opinião" da Comissao.

É possív~l.por outro lado, remeter o exame das amostras à avaliação de instituições especia-
14.2) A d q f n i ~ ã o p r d r i c ndo pndrrío de qualidode mínima liradas. as quais dcverão promover ostestes de acordo com parãmetros previamente indicados no
A definisão prático faz-se.basicamente. por meio da exigência de amostras. Nesse caso. o aio convocatório.
~ ~ ~~~~

atoconvocatório exige que o licitante apresente um exemplar do objeto que se dispõe a executar, Nada impede. no entanto, que os parlmetros sejam especificados de modo indireto. Assim.
se contratado vier a ser Assim. aComiss.50 avaliará se o objeto satisfará o interesse público. pro- por exemplo, poderi haver referencia "normas da A B N T ' . sem necessidade de sua explícita
movendo testes e examcs na amostra. No caso, não se tmará de uma ponderação teorética, mas -
transcrição no ato convocatbrio. Ou poderá fazer-se indicacão n metodolo~iasdominadas elo
de uma constataçãn pratica. conhecimento tecnológico.
A exigência da amostra C peculiarmente necessáriaquando a avaliaçãoda qualidade do pro-
duto não possa fazer-se exclusivamente de modo te6rico. U m exemplocl&sicodo cabimento das 15) Fomerirnento de Informaqóe%aop loiemsrados (liir.V I I I )
amostras relaciona-se com a merenda escolar. A aceitabilidade dos alimentos não pode fazer-se O ato convocdi6no dcvera rontcr toda, a, informa,í>c\ relevantes c peninente< à I..itaçao
aDenas em vista de oadróes nutricionais e bioaulmicos. De nada servirá a Administracao receber Nenhuma decisão ~ c d e r áinovar o conteúdo do ato convocatório. Se existir informação relevinte
um produto d o t ~ d ide i elc>adoe indiccs de proteínas. sc lor re,eitadi> pelo paladar dos aluna.. A para a elaboracão das pmpostasou ~anicipacãodos interessados e se isso não c o n s t ~do ato con-
~atisfatonedadedii produto dependerá da ccmjuga;ão de binudcs nutriiionats c hioqulmica, com
ouir&, qualidade, O h b u r do produto nãi> pode ser avalrdo por mcio da sud derin;án 1:ónca
;ocatório. haverá vicio iivencível.~~Des& ;isso. ~ ~
.
~. os interessados ~oderãoaenw necessidade
~~~~

outras tníomaçõcs complemcniarei Por isso. a unidade adminisicitiva de\erl dispoi-se a preb-
- -~ de
~

É indispensável provar uma sopa para verificar sua aceitabilidade.
É evidente, no entanto. que o edital deverá estabelecer os parãmetms de aceitabilidade e de
repmvahilidade da amostra. Não caberá. tal como anrcriarmente j á apontado. remeter a decisão a
uma avaliação subjetiva da Comissão. Seria u m despmp6sito. por exemplo. que uma amostra fosse
dcsclassificada porque a Comissko "não gostou" do produto. Retomando ao paradigma da me-
renda escolar. existem padrões estatísticos científicos de avaliqão da aceitabilidade de produtos.
Inúmeras instituições produzem esses testes. submetendo as amostras ao julgamento dos poten-
ciais destinatários e apurando os resultados sem a interíedncia de fatores relacionados ao subje-
tivismo da julgador.
lar cs~lareclmcntuse iníorn1a;ócs. Se. porém. os ecilarecimcnto~imponarcm alura;áo nos ter-
mos do ato convocatório. existirá vício i provável nulidade."'
A definicão de datas e horarios não pode ser restritiva. mormente auando w infomacões
possam Scr relevantes para o cenamc. Assim, por exemp.0, c i o vi;iadxc as prcvisücs de que em
um dia cspccílico c dcterrninado. em horáno ceno. os intcresddos poder20 obter a, iníormqdcs.
Isso acmta quc. na inviahtltdade de :omparecci no horArio r data de\ignadii*. o inicrc,cadi> cs-
tará irremediavelmenl prejudicado.
O texto da L e i n" 8.666 induz obrigatoriedade de colocar-se 2 disposiqáo dos interessados
..
meios de comunicacão à distancia (tais como telefone. telex etc.). oara evitar a dificuldade
~- de
deslo:amento ao local em que scdo prestadxc a i i n í o m q o c r A regra debc ser interprehdr com
~

14.3) A dejinicdo exemplificarivn do padrão de qualidade mínima cautela Os meios de comuiu;a;ão 1 dtstdncia dectinam-,c. quando muito. a íorneier a iníorma-
Outra soluçio reside em fazer referência a u m ceno produto disponível no mercado. j á ante- ções gerais sobre o cename. Pode haver complexidades impossíveis de serem transmitidas e es-
riormente testado e aorovado oela Adminismáo. e adotá-lo como oadfio aoara nonear a decisão clarecidas alraves de tais meios de comunic&o.
whre u padráu de qudl~dad: m l n ~ m aO tsma já foi a:tma examinadii a propósito da preíer?ncia Quanto aos efeitos dos esclarecimentos prestados. confiram-se os comentários ao an. 41.
por marca Nil caso Ora ckrmmadii elege se uma marca como adequada. annda que nãii romo abaixo.
solucáo única para satisfazer o interesse da Administracáo. dota-&a fórmula da similaridade.
indicando-se aue somente seráo aceitas ofenas de ~rod;tos de determinada marca ou similares. 16) Condições Equivalentesde Pagamento (Inc. R)
Tal comii antes apontado. o problsma dessa r o l q ã o recidc na t&ntiii~a,ãii dos aprctos íun
danicnt~icp l r a fim dc c~milandadet evidente quc apcna* algumas hcciac do pmduio sáo pcni-
-
Asseeura-fe a ieualdade de tratamento cntre licitantes nacionais e estraneeims."' Assim. oor
zxcmpli> o an. 42 p c m t c . na, Itci1a;des intcmactonais. a íomula;Ho de pruposta para paga.
.
nentes. para fins de avaliação da similaridade. U m exemplo permite compreender o problema. -
menio c m moeda ewangeira Essa fa;uldade seri rrtcndida ao Ii~iiantriiaciunri ainda quando
Imagine-se licitação para compra de canetas. Utiliza-se a fórmula "marca X ou similar''. Supo- o pagamento a ele seja efetivado em moeda nacional.
nha-se oue u m licitante aoresenta ofena de caneta cuio desenho industrial 6 similar. mas aue náo
aprercn;a ar meeml\ viGdcs no tocante Itinta. E c L o que u imponante para a ~ d m ~ n i t r a ç 8 0 17) Regras acerca da Formulaqáu da Pruposla e Crilérios de Julgamentii (Inc. X )
" l i > C i>drrlgn da i m s t r . mi seus ambuio< quanto 2 escnta Logo. nàli haverá stnularidadc en- A Administrd;ao deverá defin~r.de antcmáu. a modalidade de conuatagao que efsiivad Adc.
tre os dois produtos e a similitude visual deve ser reputada como irrelevante. mais e para fins dc julgamento. o edital dever3 dctcmunar \e as propostas dcvcrdo ionstenar prc-
Ou seia e como iá afirmado. a utilizacão da solucãa exem~lificativanão é suficiente. O edi- ços unitários e (ou) globais
tal d n c r l lorneisr ~.lenci>,obre a, caractcrlsticas e>scnciais quanto às q u u se ~ cxaminlrá a si-
milandade. I*so cqu.v~lera.em última anal~ce.i dclini;ão t e ó n ~ ado padno de qualidade míni- '" Conlira.sc julgado na RS71411.411.
:"Confiram ademais. or ~ a m c n M o rao air. 42. robx o tsma~
 17.1)A disciplina sobre afomuio@o dapmposm
O cdiial deve disciplinar os aspectos furmaise materiais das propostas. ISSO significa deter-
minar as informaçócsque deverão dela constar tal como o modo de sua apresentagão. A relevh-
i cia dessas regras 6 evidente. eis que a iníração hs exigências contempladas no ato convocat6rio
I poderá acarretar a invalidaçZo da pmposla.
O ideal a conçenlraçáo, em um dnico item do edital, de todas as regras formais. Assim,
deverão ser indicadas as deteminaçóes quanto ao modo de elaboração das propostas, aos t6pi-
I i?
cos necesshrios e assim oor diante. Tudo o aue for re~utadoindisriensAve1deve ar indicado de
modo claro e prcciso ia falha dcttcnica rcdacional do edtal rcsidc cmdispor sobrr essaqquec
iõe\ em iicns divcnos o que não apcnu dificulta o tarefa dos Iicitanics comoda pr6pna Comis-
-
são inclusive por criar o riscude &grasconflitantes.
E fundamental. ademais. diferenciar as exieências cuio cum~rimentoe absolutamente abri-
gat6no daquelas que efictcm uma mera "\olicitqlo" (pnr assim dizer) da Administraçin Essa
disuncao naoe irrelevmtc. muiio pclo conirlno Ou seja. h4 cenas deicnninagks sobrca fonnu-
. .
lacão bzs ~rooostasaue facilitam o trabalho da ~omiss&.mas cuia infracao n m se traduz em DE-
juizo ao mteressc pSb i ~ As\im
l o ~ aem
o sc passa. por excmplo. com a%dincnsbcs c a cor do papel. o
l que se aporá a numcragão das folhas c assim por diante Se o edital cstahclccer que a
observhc~ade =iras dessa or&m ser6 obrigatórur, sob pena de dcsclassificaçno, criar-m-b um
- .Duramente formal e sua infrncao n b deta o conteddo da .DmDos-
serio~camblema. E oue a reerae .
ia Ou seja. a tnvalida(ão da proposta r c k l i n a um formalirmo exaceroado c inútil - mas 6 pro.
blemliico a Comissão dc Licitação ignorar um dckalo quando o pr6pno cdital contiver regra t e -
neralizada de desclassificacb em vimide da mais mínima desconformidade. Por isso, 6 recomen-
. ~. ,
dhvel aue o odorio edital reserve a desclassificacao Dara os defcitos aDtos a im~ediro conheci-
menta da proposta fonnulada ou reveladores de ciesc~nhecimentosobri o objetoa ser executado
ou algum defeito cfctivamcnle serio e grave. insupcr2vel.
Xada impedc. ademais disso, que o edital preveja solu~&s de saneamento de problemas ou
mau de comaleridade
. . ..
defeitos encohndos nas ~ r o ~ o s ~isciolina
m. dessa & e m ttanlo mais necessha q u W maior o
. . -
das aromnta~.Ouando ar oroooslas envolverem uma erande quantidade de
-~7 -
~
infom>agõcs.aumcnlarl o risco dc eaktsncia de dcfcitos - que não são meramcntc fonnus (o que
pcmiitina seu cnquadramcnto Como stmplcs inegularid~der).mas cuja grai idade não t excessi-
va. Assim. podem imaginar-se situagães que seenquadram nessas categorias. tais como erros
materiais de soma, equívocos quanto h iranspasiç%ode informaçóes de um quadro para ouiro,
auséncia de previsão de despesas de menor relevhcia e assim par diante. Atendera ao interesse
público que o edital contemple. desde logo, uma soluçao para problemas dessaordem. oqueper-
mitirá a prcscrvaçlo de pmpostas e a ampliação dacompetição.A d o w solução pdvia permite h
. . evi-
Comissão de Licitacão d i s m d e um criténoobietivo oara enfrenw dificuldades e propicia
lar o insupcdvel problema de o cdiial iransfcnr para ii julgador competincia d \cncionbna para
claíriricar oii derclasrilcar propostas Nesse renrido. o TCC rcpuiou não haver \lciu cni ehtal
auc mntemp1ava solucbcs dessaordem. tal como se \e no como da Dccislo 577R001 Plenáno - - .
(rel. Min. Iam SARAIVA).
Justamente por isso. o edital devera indicar os defeitos c vlcior insuper6veis. que nio com.
ponarao qualquer soluç30 de saneamento.
17 2, Crirhnur de a c e i r n b i l i ~ d pmcos
~s
O erlital deve dcurm~naras cond,ções para accitagáo dos pegos DcvcrJ indicar w a proposta
deverá ex~licilaraoenas ~recos elobais ouse também preco&niibrios serão exigidos. Essas dis-
cnminaSdsdependem Jo objcio Itciiado. do tipo de ~i;~iagáo.da forma& exccu(ão prev uacic
Lembrc-se.adcmi;, que o a:u~uinucai6nodevcrb contemplar pudmctms para avalllção da
excessividade e da inexeqÜibilidadedos preços.
Por outro lado, anote-se que o problema de preços unilirios não t inelevanie quando a lici-
tação versa sobre empreitada por p r e p global. especialmente em visia da cvcntual necessidade
de alieraças no curso da execução do cename. O tema 6 de exirema relevhcia, tal como apon-
tado em decisãa do TCU, no sentido de que "H&que se nonear pelo entendimento.j a comum no
i4 Tribunal. de que. cstando n prego glohal no limite aceitivel, dado pclo orçamento da liciugto,
p". os sobrc~recos .
. . existentes. devido h falta de criterios de aceitabilidade de ~recos
. unitGos. a ~ e -
[k nas causam prcjui!os quando se acrcs;cntam quanuiau\os aos itens dc wniçocompondenus
9 (Ac6rdão 1.684R(m3. rel Min. M a r o s VIIACAI Rem por isso. iem sido erigida pclaw 6rgáor de
conirole a adoçaono cdital de regras aimcntcr aos pmqos unitúnos
2
*ki!+.'. 17.3) Faculdndc defixnçüo de preps márimos
-. . .
O tema foi ventilado indmcras vezes. em casos concretos. A id6iade hxacãode oreco máxi-
...
1',
mo P perÍeiiamenic adequada Se a Administragão apenas pode realizar a Lcitação se houver prc.
visão de m w o s iirçameniánor. 6 ~nnil.i\el a Iixagão de pregos máximos E o único meio de evita,
o risco de conúatagões destituidas de cobemxa oqamentGa.
Ressalte-se que o preço máximo fixado pode s n objeto de queslionamenropor pane dos li-
. . máximo não é a via aara
citantes. na medida em aue se caracterize como inereailível. Fixar ~ r e c o F
a Adnunislra(ão inviabilizar contrara(ão por prego justo. Quando a Adnunisiraqão apurar cen<,
-
,dor como sendo o máxnmo admissivel e produzir reduçao que tornar invia\cl a rxecuoo ca-
i: racterizar-se-4 desvio de poder
17.4) Obrigororiedode da divuigo~dodo or~nnumoo u p m p márimo
Questão que sempre merece reiicrqáo 6 a vedação ao sigiloacerca de infoma~õesrelevan-
&i:, tes. Uma dessas questões 6 o valor do orçamento ou do preço máximo. O tema adquiriu contor-
ri nos muito mais relevanlesem face das f h u l a s de apuraçao de ine~equibilidade consagra*- nos
88 1'e 2"do an. 48. Deve insistir-seacerca do descabimenlo de a Administração manter em se-
I ,. m d o o valor de orcamento ou ~ r e c o mdximo. Lembre-se aue um Estado Democrático de Direi-
;. envolw ii princípio da tran\ia&cia da atividade admin;siraiiva somcnie u admtiindo s~pilo
em uniyócsquc pnnhunem nsco inurcsses rclc\anss. msccndcnie~No iaso, o pdpno ai 44.
4 I". cxpliciiamenir priilbc que algum cnitno rclc\anv para julgamenio (inclusi\c :lassificqào
. ....
.,. ~ ~
ou desclassificação de propostas) seja mantido em segredo.
,
,r<i
. Depois e corno j6 apontou anteriomente. a manutençãodo x g e d o acerca do orçamento ou
oreco máximo ~ r o d u o z enome risco de reinuoducão de ~rhticasextremamente nocivas. adota-
.& darante$ da ~ r nj' ti hM kque. u algum dos licit&ics oiiiver (ainda que .ndcvidamcnte) inior.
mações acerca do rcfendo \alar. poder5 manipular o c e m e . fomulando pmposia prbiima ao
mintmo admtssivel O sigilo acerca de infurmagaii rclcvantc. tal como o agamcntii ou preço ma.
c.
,b.
rimo. C um incentivo a práticasreprov6veis. Esse simples risco bastaria para afaitar qualquerjus-
,',J,
tificaiiva para adotar essa praxe.
~t,
I:. Ate se rioderia coeitar de outras oraticas & extrema nocividade. tal como a omducão deva-
lorcs miximiis desuna-dos a prejudicar deteminado\ I8citantcs. dcsafeios aa ~ d m i siaglo
n Ou
wja, wqucr scna possivel uma scgurenga acerca da cfettva exisencia dcsus elementos Imagi-
.I . . nem-se siNac6es teratológicas. absolutamente excepcionais mas nem por isso mcnos perigosas.
...1.. em que o agente adminisirativo condicionasse a aplicação desses critérios ocultos h obtençao de
vanlaeens oessoais indevidas.Alias. a existencia de critérios ocultos 6 um risco aue os servido-
rcs nso podem concr. porque pnipicia ate mcsmo acusagõcs acerca de p r á t i c ~ ~nde\tdas
Nem se diga que a divulgagáo dor ralorcs incenii\ana os licitantes a rlehar o valor de suas
pmpostas.
. . Essa uma afimativa que não pode ser comprovada fitica ou cientificamente. Mas,
admitindoque tal fosse vexdadeim., essa te-ndencia pode;ia ser reprimida de modo mais adequa-
I" do e eficiente do aue os malcfícios derivados do sigilo.
Enlim. a recisa da Adnunistragao em divulgar o valor do orgamenlo ou do p r y o máximo
adionu reprrrntagão perante as autondadcs supcnores c aos 6rgãos dc controle, inc.usi\c 0111.
blnal de Conta%Também poJe ser oo~ctoile mcunn ao Pcilrr Judi~ibnoO que nio se pode ad-
mitir 6 que a ~dminisiragãose reserve a faculdade de desclassificar propostas com base em or-
I
çamcntos ou preços maximos cuja existencia era manrida em segredo.
,
i 175) Vedn~ünàflroção de pre'os mínimos
i Essaquestão em de ser enfrentada com cautela, especialmente tendo em vista experiências
negativas do passado e a nova sislemhtica trazida pela Lei n' 9.648198.
386 COIITNT~RIOS
iLEIDE LICTAFÕESE CONTWTOS
ADMINISTWTIVOI Art. 40
17 1 , .Idirr~pliniiobre u formubldu dapmposru
O cdttal deve di,,iplinar os upccio, foniiais e matcna.s da, propostas Isso significa detcr-
minar as informaçás que deverãodelaconstar tal como o modo de sua apresentaçáo.A relevân-
cia dessas regras é evidente, eis que a infração As exigèncias contempladas no ato convocatório
poderá acarretar a invalidação da proposta.
O ideal é a concentracáo, em um iinico item do edital. de todas as regras formais. Assim.
deverio ser indicadas as ditemiinaç6es quanio ao modo dc claboração das propostas. aos idpi-
;o, nece,,bno, e assim por diante Tudo o que for reputado indispenslvel deke w r indicado de
modo c l m e oreciso. Uma falha de técnica redacional doedital reside em dispor Eobreessas aues-
~~
.
iões em itensdivenos.. o oue não aoenas r
sào - inclusive por criar o risco de regras confiifantes.
~
. .
dificulta a- tarefados licitantes como da oróoria Cokis-
É iundamental. ademais. diferenciar as exigencias cujo cumprimento 6 absolutamente obri-
. .
eatório daauelas oue refletem uma mera "solicitacio" foor assim dizer) daAdministrac10. Essa
disiinqáo não t irrelevantc. muiro pclocontrino Ou scja. h6 ccnas deteminaçás sobre a lormu-
laçãodas proposias quc facilitam o trabalho da Comi,sU. mas cula infraçAo não se Induz em pre-
iuízo ao interesse oublico. Assim se oassa. wr exemolo. com as dimensões e a cor do oaoel. o ..
local em que se aporá a numeraçáo das folhas e assim por diante. Se o edital estabelecer que a
observ%nciade regras dessa ordem será obrignrória, sob pena de desclassificaç50. criar-se-&um
sério problema. É que a regra 6 puramente formal e sua infração náo afeta o conteildo da propos-
ta. Ou seia.
~ ~
<
a invalidacáo
~~ - .da orooosta
r~~
~~
refletiria um formalismo exacerbado e indtil - mas e oro-
~ ~
blemhtico a Comissão de Licitaçáo ignorar um defeito quando o pr6prio edital contiver regnge-
neralizada de desclassificação em virtude da mais minima desconfomidade. Por isso, é recomen-
. . . . .
davel aue o oróorio edital reserve a desclassificacáo oara os defeitos aptos a tmoedir o conheci-
mento da proposta formulada ou reveladores de desconhecimento sobre o objeto a ser executado
ou algum defeito efetivamente serio e grave, insuperavel.
Nada impede, ademais disso, que o edita1 soluçEes de saneamento de problemas ou
defeitos encontrados nas orooosias. Disciolina dessa ordem é tanto mais necessáriaauanto maior o
grau de complexidade da; pkpostas. Q U ~ asOpropostas envolverem uma grandeguantidade de
informações. aumentara o risco de existênciade defeims - que não são meramente formais (o que
-
oermitina seu enauadramenlo como simoles irreeularidades). mas cuia-
- nravidade não é excessi-
va. Assim, podem imaginar-se siluações que se enquadram nessas categorias, tais como erros
materiais de soma, equívocos quanto A transposiçio de informações de um quadro para oulm.
ausência de orevisão de desoesas de menor relevkcia e assim Dor diante. Atendera ao interesse
pública que o edital contemple. desde logo, uma soluç%opara problemas dessa ordem, o que per-
mitira a preservaçáo de propostas e a ampliiçio da competiçao. Adotar soluçHo prévia permite h
. .
Comissão de Licitação dispor de um criterio obietivo oara enfrentar dificuldades e orodcia evi-
lar o insupcrdvcl problema dc o edita1 m s f e n r para o julgador competência discn;ion&na para
;las,ificar ou desclassificar propostas Nose scnudo. o TCC mputou nao haver vicio em ediial
auc -ontcmplava soluções dosa ordem, tal como sc vá no c o m da Decisão 577RW1 - Plenáno
(RI. Min. IIUIU SARNVA).
Justamente por isso. o edital devera indicar os defeitos e vícios insuperaveis. que não com-
ponarão qualquer soluçáo de saneamento.
17 2, Cr,rer#vr de aceiiab~lihde dor preços
O edita1 deve determinar AS condifõcs pan meitaçao dos p ç o s Dcverd ind~carm a pmposta
. . " . .
deverá exoliciiar aoenas orecos elobis ouse tambéi orecoSÜ~r8nosserio exieidos. Essas dis-
criminaç&s dcpen'dem do objeto licitado, do tipo de licifaçao, da forma de execqão prevista etc.
Lembre-se. ademais, que o ato convocat6rio devera contemplar parbnetms para avatiaçio da
~ ~
excessividade e da inexeq"ibitidade dos preços.
Por outro lado. anote-se que o problema de p q o s unitários náo é irrelevante quando a lici-
. o. r n.o elobal,
w á o versa sobre emoreitada por - escecialmente em vista da eventual necessidade
dé alicrdç6cs no ~ u ndai cxecuçio do cename. ~ ' t e m at de cxuema relcvincia tal como apon-
tado em dccisão do TCC. no scniido de que "Hd que w noncar pelo entrndimcnto. já comum no
~ L FILHO
M A R ÇJUSTÉN - . ..387
.-
Tribunal, de que. estando o preço global no limite acciravel, dado pela orçamento da licitaçãn,
os sobrepreços existentes, devido .3 falta de critérios de aceitabilidade de preços unitarios. aoe-
nas causam prejuúos quando se acrescentam quantitativos aos itens de servko correspondentes..."
(Acórdáo 1.68412003, rel. Min. M m c o s V u q ~ )Bem
. por isso, tem sido exigida pelos Órgãos de
contmle a adoção no edital de regras atinentes aos preços unitários
17.3) Faculdadedejxação de preços márimos
O tema foi ventilado inúmeras vezes. em casos concretos. A idéia de fixação de preço máxi-
mo é perfeitamente adequada. Se aAdministr$ão apenas pode realizar a kcitaçáo se houver pre-
visão de recunos orcamenfios. é inevitável a fixacão de orecos máximos. E o único meio de evitar
o nsco de conrrata<óes dcsiiiuidas de cobenura o;çamer;t&a.
Resrdlte-se quc o pwço máximo fixado pude scr objeto de quesiionameniii por pane dos 11-
citantes, na medida em~quese caracterize como inexequkel. ~ i x &preço máximonãoé a via para
a Administração inviabhzar contratação por preço justo. Quando-a Ádministração apurar 'eno
valor como sendo o máximo admissível e pmduzir redução que tomar inviável a execução, ca-
racterizar-se-a desvio de poder.
- -. . .
QuesiAo que sempre mcrcce relteraçl, t a vedyáii ao sigilo ar;ea de ~nlomaçs.ie\mlevan-
ter Cma dessas questocs t o valor do orçamenro ou do preço máximo O lema a d q u i n ~conior-
nos muito mais relevantes em face das fórmulas de apuraçio de inexequibilidade consagradas nos
BB 1" e 2"do an. 48. Deve insistir-se acerca do descabimento de a Adminisrracao manter em se-
; A o o valor de orçamento ou preço máximo Lembre se que um Estado ~ c k o c r A t ~de c i Direi-
~
to envolve o pnnclpio da tran,parencia da atividade administrativa somcnie se admiiindii sigilo
em úniaçóer que ponhamem risco intemsses relevantes. transcendentes. No caso. o próprio an. 44,
8 1". explicitamente pmibe que algum critério relevante parajulgamenio (inclusive classificação
. . . .
ou desclassificacãode omwstas) seia mantido em semedo.-
Depoise .omo 16 apontou anlcnormenic. a manutenção du scgredii azeria do iiqamento ou
prcço m b i m o produz o enomc nsco de reintrodução de prducas eitreinamrnie nucibas, adiita
das anics da Irin" 8 666 E que se algum dos Iiciiantes obtiver (ainda que indevidamentej infiir-
. . .
macões acerca do referido vãlar. oodéra manioular o ceriame. formulando orooasta oróxima ao
mínimo admissi\cl O sigilo acerca de informação relcvanie. tal como o oqamcnto ou preço md-
ximo. t um inrenuvo a prática repro\dvcis Esse simples nscii basiana para afastarqualquerjus-
tificativa para adotar essa oraxe
Aie podcna cogaik de ourras prducas de extrema nociiidade. tal :cimo a produgio dc va.
lores mbumos destinados a prejudicar detcnninados Iicifantes. desafetos da Admnisiração Ou
seja, sequer seria possível uma segurança acerca da efetiva existência desses elementos. Imagi-
nem-se situações leratoloeicas. ab~olut&ente exceocionais mas nem oor isso menos oerinosas.
em que o a&nk adminis~ativocondicaonasre a aphcaçno desses cn&os oculiiis A ohten;ão dc
vaniagens pcswais indevidas Ali&. a exisr€nciade cnténos iicultos t um nsco que os servido-
res nao podem correr, porque propicia ate mesmo acusaç6es acerca de práticas indevidas.
Nem se diga que a divu1gaçHo dos valores incentivaria os licitantes a elevar o valor de suas
. .
orowstas. Essa é uma afirmativa aue não oode ser comomvada fatica ou cientificamente. Mas.
admiiindo que tal fossc ierdadeiro. essa tendencia podcna ,er repnmida dc modo mais adequa-
do e criciente do que os maleficios demados do sigilo
Enfim, a recusa da Administração em divulgar o valor do orçamenro ou do preço máximo
autoriza reoresentacáo wrante as autoridadcs ruwriorcs e aos ór~áosde controle.. inclusive o Tri-
~~
bunal de Chntas. ~a'mbempode seiobjeto de r g u n o ao Poder 1;dicilrio. O que não se pode ad-
mitir d que a Administraçao se reserve a faculdade de desclassificar propostas com base em or-
çamentos ou preços máximas cuja existhcia era mantida em segredo
17.51 Vedaç6o afixação de preços mínimos
Essa questão tem de ser enfrentada com cautela, especialmenle tendo em vista experiencias
negativas do passado e a nova sistemarica trazida pela Lei n' 9.648198.
, Em princípio, qualquer fixaçbo de p r q o mínimo infringiria o princípio do indisponibilidade
do interesse público. Afinal. se a Administração estl obrigada a buscar a proposta mais vantajo-
sa. não teria cabimento recusar aouela de-~ menor valor r
? ~
anrrível.
~ ~~~
~~ ~ em face da Constimicáo. 6 a sroibicáo de recomixiskão do eauilibrio ccon8mico-financeiro. Ou
Ocore quc a Administragao tem t i d amargas
~ eqxntncias com propostas incxcqulvcis E
trequcnte licitante. atuando dc m:-f4. propor-sc a executar ccno objeto por preço inferior ao seu
pdpno custo Hd caios de imprevido. em que o particular ama com imprudtncia ou impericia.
Enfim, não h6 cabimento em selecionar proposta que não ser6 executlvel ou que ser& d&cmpr-
nhada sem obeditncia aos crittrios de qualidade n;cessános.
Esses motivos conduziram. no passado. ao surgimenw da licitação de "prepbase". A figu-
raconsistia no estabelecimentode limites de admissibilidadede variaç6es de prepos, tomando por
base certo valor estimado pela Administração. Assim. considerava-se o orfamento eslimado e se
determinava que as propostas poderiam m i a r em ate. por exemplo, 20%. Propostas cujos valo-
res ultrapassassem as margens de vhaçáo seriam automaticamente desclassificadas. O sistcm
acabou produzindo enonncs desvios eticos. especialmente quando a Administrqãopassni a man-
ter em sigilo as margens de variação admissíveis. Então, essa informação se transfonnavano fa-
tor decisivo da viiória. Vencia a licitação quem tivesse acesso ao criléno escolhido pela Admi-
nistração e manti. em segredo dos demais licitantes.
A Lei no 8.666excluiu a admissibilidade de licitações de preço-base. Com isso. retomaram
à cena os problemas de propostas inexeqiiíveis. Daí a tentativa de soluçào atravds da reforma tra-
zida pela Lei n' 9.648.Os $9 I"e 2" do ari. 48 receberam redação destinada a propiciar cenas
soluções intermediárias a prop6siro do rema. A modificaçbo na disciplina do an.40 visou a dar
respaldo b sistem5tica introduzida por tal diploma
18) Critério de Reajuste de Presos (Inc. XI)
A interpretação do dispositivo deve ter em vista a 6pma da edipão da Lei n" 8.666.Existia.
entáo. inflação desenfreada, que exigia medidasjurídicas para evitar os enormes problemas ge-
rados. Com a estabilizaçãoecon8mica. a aplicaçbo do inc. XI foi afetada. É duvidosaa manuten-
ção da vigencia dele. tendo em vista as inilmeras regras supervenientes. trazidas pelos diversas
diplomas que disciplinaramo chamado "Plano Real". Por isso, a questão ser6 examinada de modo
muito sumirio.
.. ~ ,. ~ ~ ..
A Lci n" 8 666 tomava obngathno o rmjustc de preços, quando prescntcs wus pressupistos
(m ("e 55. í i l ) O ediiil tinha dc prever as condi~bespara o realtiste dor pmqos. onsi*tenre nr
prc, isaquiiecipada da oconencia da infla(2O e na adoçb de uma soluç2O para neutrali7ar seus
efcitos. E a dctenninação de que os preços ofenados pelos interessados scrão reajustados de modo
autom6rico. indcpendenrcmrnteinciustvc de pleito Jo intercsrado Ser6 iiiili7iido um rntbrio. cs.
colhido dc antemaii pclaA&ninistração e insrno nii edital O cntCrio dc reajuste tomará por base
indiccs simplcs ou comporws. cscolhidos dentre os divcrsos indiccs dispon:vcis ao púhlico (cal.
culados po~instituiç"esgovemamentaisou não).
Os pressupostos do reajuste são dois, a saber:
-
previsível ocorr&ncia de inflaçáo durante o período que medeia entre a fonnulaçãb da
proposta e apagamento;
-
imorevisibilidade dos índices inflacionários no oeriodo.
Por is98. pude r r dispensada a inclusüodc cldurllad; r&iuste de prqosquando o pagamento
dcva ocorrer cm cuco espaço de tempo. A dispensada cl5usula drnva n i o da incrisiencia de in.
fiaçáo. mas Ja possibilidade de previr50 dos indiccs concspondcntes. Assim. prerume-sc qde o
intiressado agregou ao valor de sua proposta um montante destinado a compensar os efeitos in-
flacionários.
18.2)A vedaçóo a reajustes em prazo inferior a doze meses
Os m. 1 Ie 12 da Lei n" 8.880 (que dispôs sobre o Pmgrama de EstabilizaçãoEcon8mica)
proibiram a previsáo ou concessáo de reajustes em prazo inferior a doze meses?"Não há impe-
'I6 Acerca do icma. canrultc-rc a opiniáo do auior exporta cm "O L u i l i b h Fxmonõmicn-finanrciro dos Conin-
im Administralivos. a Lei n' 8.666 c a Plano R e U . ILC - InJomntivoLiciin~õe.~ a Cunrroios.'n 8, Curitiba:
Znitc, oui11994, p. 475-487.
dimcnto i cxisténcid de regra proibindo realu\ie\ em pralii inícnor d dozc mrscs Quanto a isso.
os d~spos~t~\os relaci~nadoszom o Plano Rcal na0 sao inciinstitucionds O que ndo se adrritc.
seja. as regras do plano ~ e anão j excluem o cabimento de &composição de preços, ainda que
cond!cionem a aplicação do reajuste.
E necessirio distinguir, portanto, os conceitos dc wnjurte c recnmposigodepreps. Sob um
ceno hgulo, esta última expressão indica genero, de que aquela confimra esotcie. A recomoo-
siçüo Jepreços C o pncedimenio desnnadó a avaliar a.oco&ncia dc eicnto &e afeta a cqu&áo
econ8mico-Tinm1ccirido contrato e pr~iiiovcadcquaçdo da\ clãusulas connatuss aos parâmctros
neccssdnos para recompor o cquiliõno original. Jd o rcajustc C procediminto automltico. em que
a recomposiçãose produz sempre queowrra a v ~ a ç ã o de certos índices. independente de averi-
guaç5o efetiva do dcsequiliõrio. Apmíundando os conceitos. o reaiuste consiste em conseaiien-
cia de uma espicic dc presunção a8soluta dc descquiliõno J i a reconposiçlo prcssupõc :apu-
ração rcai dos fatos c exige a compn>\açlo acerca dc iodos os detalhe\ relacionado$com n con-
uaiaçao c os Iitur ~upervcnicntesa cle
O que se aiirma 6 a garantia constiNcional da manutenção do equilbrio econ8mico-finan-
ceim do contrato administrativo. Deve reputar-se que. ocorrendo elevagáo de curtos n8o retrara-
da pelo Indice de atuaiizaçáo ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito h
reposição integral das perdas.
Entende-se que a ausencia de clausula prevendo reajuste não impona exslusão do direito a
recomposiçb de preços. Portanto. 6 possível excluir o direito ao reajusreautomitico, mas não será
. . . .
valida a vedacão a recomoosicão de orecos.
t m termos pr5tico.. isso significaque o paniculardeverd produzir pmvo bastdnic cuinptexa
c mutw mais detalhada Sc houvcsse rcquste, bastana demonstrar a vanqáo de índice, gera\ ou
específicos (conforme previsto na Lei ou no contrato).
Isso posto. pode reconhecer-se que nenhum diiiloma l e ~ apreicndcu
l excluir a recomoosicao
. - .
.. Se o iizesse. haveria inwn~tinicionalidade.~uala~er~ontratada
de orecoi oode
r - oleitear
~ , a'mom-
~ ~~~
posiç". mesmo em pruos infcnorcs adoze meses. Incumbir-lhc.50 deicr de dcmoutrar o preen-
.~~~ ~
chimeoio do\ rcqui\iior correspondentes. acerca dor quair rr: rultarl a (alar (espcialmcntc nos
comentanos ao art. 65).
18.3)Reducrío do rimo intinciondrio
6 6bvik quc a dis~~s;áotomou ouu<i\ contomos com rcduçüo do nimo inflacionano A
a u s t n ~ ide
l fendmrnos de sdbiia dcsvalonfaçüo monctána pemte a incxistCnc~ade cláusulas dc
reajuste. O problema do desequilhria econ0mico-financeiro toma-se excepcional, sem merecer
maiores preocupações ai6 as recentes dificuldades cambiais.
Ressalte-w uma ouest2O i6 awniada acima. O omblema não reside na existência da inflacão.
A granac diricudade ;c pdJaá c ~ akimprcvisibilid'adr do\ indlccs inflacionimos. Logo. qua;ido
hd infla$ão de mcnor de dois dIgiios ao ano, o particular pode estimar o aumento dc seus cusms
e formular proposta wmpatlvel com as perspectivas correspondentes. Esse t e m apresenta d e -
. .
vância especialmente nos contratos aue pressuoõem inevit6vel elevacão de custos. Assim. DOI
excrnplo. ~quclascontratag6c\ relacionadas a fonecimento dc máo-de-obraassujcitarla aos eiei
tos de dissldios 3u Lon\enç&s coletivas A cada ano. haver6 roncrssáo de aumcnio, gerair para
determinada categoria, o que refletira nos preços do particular que se vale dos prestimos dos in-
- - . -
teerantes desse seemento. Se os aumentos retraiarem as variacões eems de custos. ~. com eleva-
~
çóes prcvislveis. o panicular dcvcr6 arcar com ele\ Afinal. tinha o divcr de pn.vcr a cr.rGiicir
~
do dlssidio da categoria c formular provisão para tanto Sc. portm. hnuirr concesháo de bcnrli-
cios querefujamas variações dos índices usuais. o particula;estará diante de situação imprevisí-
vel. Podcrá pretender a recomposição de prepos, em tais hipóteses.
19) Despesas de Instalnçán e Mobilizaqio (lnr. X111)
Ao qiic \r exlrri da Lei, a ediwl devcr6 ubngaiariaiiiciiir dcfinir que a Administra~ãorccm
bolsari o~contratado pelas despesas necess6rias L execução de obras ou serviços. tais Como ins-
talaç6es físicas, deslocamento de mlquinas etc. O edital dever6 exigir que os interessados, h par-
390
- L LEIOE LICITA~OISE CONTRITOSAOMINISTWITIYOB
COMENTARIO$ An. 40
te de suas propostas propriamente ditas, discriminem aquelas despesas. Caberá ao edital, ainda.
estabelecer os limites para o reembolso.
- . . -
A reera oroduz uma dificuldade na fase de iuleamento. A rclacão das desoesas deverá ser
i<in\idrrada:orno iniegrantc da ~iropostalOu seja. os \dores cs:imadiis para essas despesas de-
\crio scr iomputados pard akaliar a ~ u i t a ~ o s i r k r t proposu7A
~da resposta 6 poaiuka Aindaquando
a Administracão estabeleca limites máximos para rieibolso das despesas; cada pmposu deverá
ser considerada em seu todo. Assim. se a dife;ençaenue duas proposias residiria estimativadas
despesas de instalação. devera ser escolhida aquela que acarretar menor desembolso para a Ad-
minirtragão.
.
201 Condicães de Paeamento
~m ~.(Inc. X- -N )
Ouuo tópico de relc\âncna en\ol\c as condi,òcs acerca do pagamenio. O inc. XIV discnmi-
nou. nos Aii\rrsoa inciros. o que se entende como "condçde~& pagament<i".A previsão das con-
di~ócs de pagamcnto 6 de fundamental relevânciapara a formulaião das prupos&. É verdadz que
a questão apresentava importância muito maior na Cpoca de proiessos inflacionirios incontroia-
veis. Era indispensável a conhecimento dos prazos de pagamento para a interessado poder for-
mular sua proposta.
As condiçks de pagamento. previstas no edital, deverão ser rigorosamente cumpridas pela
Administragáo. Constiiuem direito do contratado. que não poder5 ser infringido. A equação eco-
nômico-financeira da contraracáo"'se delineia a oanir das condicões
, . .
Previstas no edital oara oa-
gamcnt#,.dcnire outra, O descumpnmenio do p r u o dc pagamenni ambuir6 aocontraiado dirci-
.
i o A indcni7ação.ia1 como era abaixi~exammado. no comcnibo aos disposili\os alincnies d u c -
cução dos contratos.
Com a viegncia das Leis aue disciolinaram o Plano Real. é auestion6vel se essas r e-g m ain-
da pnrsuem \ igenc~a.Parcce inqursuoni\cl que n i o sio mais aplicheir. na sua nmor pane De
iudu o modo, $ale a pena examinar o conicfido dos diiposiii\os. ainda que o interesse seja mais
teórico dn que pratico
20.l JA quesrõo do prnzo de pagamento
A regra sobre prazo de pagamento. contida na al. "a". pode repuiar-se como ainda vigente.
Executada a prestagão (total ou parceladamente. conforme o caso), a Adminisiraçáo pagara os
montantes que lhe incumbem. Caberáao edital dispor sobre o tema, porem o prazo rnúximo seri
de trinta dias. A disciplina sobre o tema é essencial para a fomulação da proposta pelo pmicu-
lar.
20.2)A supressdo dafigum do omaliza~õofimnceim
-
Não se afieura cablvcl a orevisão de atualizacáo financeira. em virtude da sisiematica con-
sagrada com o Plano Rcal A figura deruna\a-se a a\acgura compensqão pela inflaçin ocornda
cntrc a data da exccuçlo da preriqao e o cfcii\.> pagamento
. .
O ato con\ocaióno dcke disciplinar as condi,des de adimplcmenio e consequencias de ine-
xrcu;ão. tanto no tacanic ao particular como i pr6pnaAdmini~trag~o. É um des\io h Opuca.
in;ompati$r.! com o Esiado Dcmoçrht~citde Direito. omitir disciplina daconduu eswtal A idCia
de ~emocraciaexige a submissão do Estado e de seus agentes àõbsewância dor princípios j d -
dicor tundamentai; Entre esses princlpios, está o da ~bh~atoriedade dar conven&s i d a véda-
çãa à impunidade. Náo C cabível que o Estado preienda. atravCs da omissão de regras sobrc con-
sequ&ncias de inadimplemenro, assegurar a si próprio regime excludente de sangóes em caso de
infracão ao Direito. Alias. h5 disoositivo constilucional expllcilo submetendo o Estado a respon-
- -atos
der -oor - ~ ilicitor
~ ~ ~ ~can&atuais
- . ou não).
Significrquc. omisin o cdiwl açercddo tema. qualquer prnicularpdc pm\ocaraAdminisub
,%o c exigir erlar?rimento Dcsiaque-sequc essa d~sciplinanào C iacultau\a. mas obngaróna.
Tem-se questionado se, em facc do Plano Real, continuaia a existir "conqão monetária" em
caso de atraso. Alguns procuram localizar nos dispositivos das diversas leis fundamentacão o a n
-
defender esse oonlo de-vista. Deve ressaltar-se aie o reeime oara
c
indexacão relativo aa'oe~odn
antcnor ao\e~cimenionjo se contundc como &rtinee"le iresponsabilid;de clril Ou seja. are-
c - ---
gra que prolbe reajusies para penodo inlenor a doze m e a n j o disçipl~naas consequencias iurl-
. .
dicas do inadimplemenro. O suieito (inclusive o Estado) tem o deve; de cumorir a ~ r e s t a c gas-
sumida. nn prazo e condijõer d;ierniinad.u Ao infringtr essc deker. sujeita-se i obngaqao dc i n -
. ~~
denoar 3 pane inocente por perdas c danus. Entre os danus emergentes encontra-se.no mlnimo.
a pcda do \alo, da moeda pm\cnienle da inflaçAo. Portaniu. se o Estado airasar o paeamento.
devera pagar com coneçao rionetiiia. 0s~ribu&s não tem hesitado em seguiresse ca&nha. na
vigencia do Plano Rcal. Adota-se, geralmente. a variação do IGP-M da FGV como índice para
apuraçu da corregão monetaria.
Nada impede. porém. quere preveja multa compensatóriado atraso. Em tal hipótese. estar6
caracterizada clausula penal. destinada a estimar antecipadamenteas perdas e danos. A aplicação
da multa, se e quando prevista. exclui o cabimenioda corec?oi manetlia.
O U I ~C aquestaoie abal!ari) cabimento* m u l t a c u n i ~
3~Adminirtryão Púhlit a Repuian-
do-se inkiábel cal solução, será ine\iii\el a inciil2nciada coneyá<imoneiba (dLreScida d c j u r i , ~
montónii,, comi) in<trumeniode indenizaçjo "'
A e~;~ência de sigums. enquanto qucstáo relacionada b cundiqóes dr pagamcnto. somcntc
pode rcfenr-se a antecipações O segum sena a condicão imriosta ao cuntrawdu para receber Da-
garnento antecipado (ou seja. antes de executada a p~staçãb).Essa é a única ex&icaçáo plaisí-
yel para a inserçào dessa regra no item "e"do inc. XIV,que diwiplina condições de pagamento.
E que náo h&. como regra geral, cabimento em condicionu a realização de pagamento à presta-
çZo pelo particular de algum seguro A garanúa em favor da Administrqão sujeita-se às regras
especificas dos ms. 31, inc. ii1.48,5 2". e 56. Em todos os casos, dita garantia deverá prestar-se
.~~~~ -.--
em momento anterior à própria contraiacáo. Portanto. o disoosiúvo somente adouirc sentido-- a oro.
pósito de alguma garanlia destinada a situag6es ercepcio~airde pagamenio Dai a conclusjo de
que se inta de iuicla nipóieses de anlecipa$ã<ide papamcn:i>.
20.5) Pognmenro antecipado
O pagamento antecipado pode ser admitido. em simqóes excepcionais. Mas sua previsão
devera constar do edital de licita$" - ressalvada a hipótese de contratacão direta. evidentemente.
Sobre o tema, confiram-se os comenianos aos a-. 5'e 15, acima.
O TCU tem reconhecido a possibilidade da adoção do pagamento anieçipado. Como consta
de uma dcisáo.
"Quanto ao pagamcnra antecipado. ion;oso rcconnccer quc ele n i o c ~edadopelo orde.
namento jundico Ein dcterniin~dassatua$às ele pode sei aceito Mas csta nio 6 a regra.
Ordinariamente o pagamento feito pela A m n i s l r q ã o C dekidn somenw após o cumpri-
menlo da obrigajan pelo panicular Julgo mais adequadu cond~cionarapossibilidade de
pagamento antecipado iexisilncia de interesse públicu der i h e n i e dcmonsvado. pre-
kisão no cdital e exigcncia de garanu.u." (AcOdio 144,U2UU3 - PlenKio. rel. Min MAR-
21) Ausência de Reajuste e de Aiuahsqão
O 4 4"determina que. ein compras para entrega até trinta dias após a apresentação das pro-
postas e para pagamento até quinze dias após. ficd facultada a supressão das regm acerca de
reajuste de precos e de atualizacão financeira.
O motiio iógiu, para tal regra é a previsibilidade da inflação para curto prazo. Consideran-
do que o prazo entre a apresentação da pmpasra e o pagamento seria de apmximadamenie qua-
"' Isso "20significa qvs a indsniragão M a passa scr mais ampla. 6 perfeitamente porrivcl que abranja verba
por ouimr PR~UILOE OU IIIC~OEccssanre~,dependendo d a cimunri.Qnciascancmlar.
 392 COMENTAAIOS
A LEI DE LICITACOES I C O N ~ TADMINIS~TIVOS
OS An. 40
i
tenta e cinco dias. o panicular poderia estimar os Indicer inflacioiiirios. Portanto, incluiria laia
custos na formação de seu preço e ficaria dispensada qualquer compensação pela inilqão ou au-
mento de custos.
A regra seria inconstitucional se fosse interpretada no sentido de excluir possibilidade de o
particular pleitear recomponiçáo de preços. quando presentes os requisitos para tanto.
...
Observe-se que essa figura da eompra para pronta entrega não se conhnde com aquela dis-
ciplinada no an. 32.5 1". nem com a do art. 62, P 4". Esses dois casos envolvem hipóteses de exe-
..
cução imediata do contrato por pane do particular, tão logo se formalize a avença. I ia hip6tese
ora examinada se caracteriza pela existencia de ceno prazo para uecuçHo da prestação do puti-
-
cular prato esse suficientemente curto paradeteminar-se a variação de custos que poderá ocorrer.
22) Irrstruç6es e S o r m s para Remnos ( I n r X V )
Nenhuma regra constante do cdital podcrl diticultar o excrcicio do direilu de petição as%-
gurado na I.ci Scrão invili&s cliusulds editaliciai aue vromam recurso, ou excluam dim.todr
~ ~~-~
impugnação a atos da Administração. A invalidade &nge tanto as vedações diretas como aque-
las indiretas (que ruhordinam o direito do particular aa cumprimento de formalidades injustiti-
cáveis).
23) Condições de Recebimento
As condiçbes de recebimento não sienificam a forma de execucão da orestacão
c .
devida. Car-
recpiindcm l\cautela< a serem ddotadaspclaAdmini\tra;ão Pública para comprova(.ão de quc o
iih,etii dprc<cntapcrfcita adcqurçao i descri;ão contida no cdital c no contrato A Ici di.,linguc
cnire reccbimcnto "prot i d r l n " c "dctiniiivo" (ao. 73,
O reccbimcnio provisório dd-se no momenio da tradi(.ão (<c for o caso dc translcrEncia da
posse de colsa corp6rra1 ou dacxecuclo firicada utilidadcauc incumhe aoconiraiado A Admi-
nistração realiza examc superficial da coisa. Se esse exame já apontar o inadimplemento, a Ad-
ministração poderá efetivar imediata recusa. Porém. a ausência de detecçáo de defeitos não sig-
nifica liberaçãodo contratante. O recebimento da prestação 6 meramente provisório. O recebimento
definitivo ocorrerá apds promovidos os exames necessários ao completo controle de qualidade.
Pode-se prever, ainda. um prazo de garantia, dentro do qual o contratado poderá ser deman-
dado por vlcios ocultos ou defeitos da coisa. Eventualmente. a Lei estabelece disciplina sobre o
tema tal como se verifica no toeante 2 solidez de imó~eis."~ Não hiempecilho, porem, a queo
edital estabeleça regras mais severas ou mais extensas do que0 previsto na lei, desde queissonão
represente uma restrição indevida ao universo de possivcis pmicipantes. Exigir que a prestqão
seja executada em condições ercessivamenre rigorosas, no tocante A garantia, poderi significar a
exclusão dos licitantes que poderiam executar a prestaçao de modo satisfatório.
24) Outras Indicações
O edital poderá (deveri) conter outras previsões. a depender das condições de cada caso. O
elenco d o m . 40 não 6 exaustivo. A liberdade está circunscrita pelos princlpios constitucionais e
administrativos, tanto gerais como específicos 2s licitações. A obrigatoriedade ou dispensa da
previsão de certos elementos apura-se em funçáo do atendimento a tais princípios. Uma discipli-
na exaustiva por pute da Ici acerca do conteúdo do edital seria imposdvel e indesejkvel.
25) A CIáusula de Arbitragem
Tema que permanece em abeno consiste na aplicabilidade de clkusula contratual instituindo
a arbitraaem como meio de com~osicão . , de conflitos no ambito de contratas administrativos.
~ ~
tfá ;macorrcnw rcspcii5vcl. que rcpuia que a roluqão de Iitigios cnire aAdmini\tru$o W -
blica c paniculxes não pode lszcr-\e por mcio dc artritragem. insimmcnto apropriado p3ra hip6-
tecer snvoltcndo direiios disponíveis. tal como prcv.sio no art. I'da Lei n'9 307196. uuc prevC
- .
Que "as vessoas capazes de cõntratar ooderão vaier-se da arbitraeem vara dirimir confliios &ali-
i i i r a di;citii- patnmonian~diiponive!'s". Esrc enundimcnio l o i incorporado pclo TCU. tal como
rs \ é niiAc6rdãu 587R003 . Plcnlno ( r c l Min AnrLso.; Murr4). cm quc \e dcirrminou ao DNIT
"P C6d CiviV2003.an. 618.
a supressão de cliusula de ahitragem introduzida em contratos de obra pública. Posteriormente.
voltou o TCU a adotar idêntico entendimento noAc6rdão 90612003 - Plenário (rel. Min. LINCO-
LN MAG,U~AES
DA ROCHA).
Com o devido respeito, discorda-se desse entendimento. A indisponibilidade do interesse
piíblico não significa a indisponibilidade dos direitos de que a Administração Pública 6 titular.
Aliis, prevalecer o entendimento contrário 2 arbitragem. a Administração Pública requer poderia
panicipar de contratos administrativos. Nem se lhe poderia reconhecer autonomia para produzir
qualquer manifestação de disposiçao sobre bens e direitos. Veja-se que uma contratação importa
a transferencia de bens ou direitos da órbita da Administração para a esfera de terceiros.
Talvez se possa reconhecer um ceno temor dos órgãos de controle sobre a redução de sua
e
competeneia em vinude da difusão da ahitragem. que, difundida a solução da arbitragem, a
decisão adotada pelos Arbitros apenas poderia ser revista (eventualmente) pelo Poder ludiciário.
Ainda assim. esse fenõmcno não envolve maior dificuldade. na medida em que a arbitragem pro-
11117 iim
" - L "
rniiivllenr* i,in<dicionnl
...-7-..-.-...-,-............
O eniendimcnto adotado Ç o de que a amttragem Ç um inrtnimcnio indispensivcl para a i o -
lucão r=pida de !irlrios dotados dc grande ~ o m ~ l e r i d a dpropiciando
c. a \upcraçào de diftculda.
;d clbriicas no imbito d a ~ d m i n i ~ r a c ãFública.
o Aliás, propicia a redução da esmagadora car-
ga detrabalho do Poder ludiciário e, tálvez, dos pr6prios &b"nais de contas.
Mais ainda. se houvesse proced6ncia na tese. endo seria inconstitucional o an. 23, inc. XV.
da Lei n' 8.987. que faculta a adqilo de arbitragem no âmbito dos contratos de concessHo. Se O
avgumento invocado t o de que a natureza indisponiuel do interesse pilblico impede a eansagra-
ção conuatual de cláusula compromissória então nenhuma lei poderia assim o facultar, sob pena
de caracterizaçb de sua inconrlitucionalidade.
26) Anexas
Os anexos constituem-se em capítulos dotados de alguma autonomia em que constam exi-
gbncias sobre questões especificas ou detinições acerca do objeto da licitação. A definição de cada
anexo dependerá do caso concreto. O 3 2" a m l a alguns casos dc anexos, exemplificativamente.
Deve-se destacar a obrigatoriedade da minuta do futuro contrato acompanhar o edital. A l e i
anuga não continha regra similar, o que produzia dificuldades tanto para a Administração como
para os particulares.
27)Ainda a Quesi30 do Orçamento
Tal como acima j i exposto, a divulgaçáo do orçamento 6 obrigat6ria. Nao se a!ende A exi-
gencia legal quando se divÜlga apenas parcialmente o orçamento, omitindo valores. E óbvio que
um documento que nHo explicita valores não corresponde ao conceico de orçamento. Não hk dis-
cricionariedade
~~ -~ oara a Administracáo. O orcamento deve ser divulgado, sob pena de vício do pro-
cedimento licitaiório e caracterikção de desvio de poder.
O T C U tem sido bastante severo quanto A exigência de orçamentos com preços unitários,
mesmo quando tratar-se de licitação por preço global. Nesse sentido, pode conferir-se manifesta-
çio de unidade t6cnica que veio a ser acolhida no voto do Min. rel. BENIAML ZYMLER,no senti-
do de que. "mesmo em se tratando de empreitada por p r y o global, deve haver orçamento detalhado
em planiihas contendo todos os custos unitários ...E tal orçamento n%oconstava dos autos do pr0-
cesso de licitação. sendo pasteriomente fornecidos (sic)A equipe de auditoria..." (Dec. 16612001
-PrimeiraCSmara). O tema tem intima conexão com o problema do chamado 'Togo de planilha",
objeto de refertncia nos comentários aos aris. 48 e 65, abaixo.
28) Carailemaçin do Aritmpiemonto
O conceito dc adimplemento não apresenta pcculiandadc na campo do dircito adminisirati
vo Traia rc do cumrinmcnio do dever imposto 3 panc So enianto. o conceito formulado pelo
6 3' anresenta cunho.de maior amolinide. Scrá considerado adimplemento iamb6m o cumprimenln
de qlalqucr conduta ncccssina i ;mt~<ãode documento de cob;anfa Suponha. por cxemplu. que
o cd.ial vinculc o pagamcnm i apicsentaqãu dc comprovanicr da cntrcra da mcr~3doriaO adim.
plcmenio nào se cxacierizdrd com a cntrcga da mcrcadona. com a aprcscniação dos com-
provantes correspondentes
 394 AOMINISTR&"YOS
o sLri or Liciracnrr E CONTRATOS
Co~i~iraii hir.40srl
' "6
-
291. Orieinal do E d i h l
Para pciiiiitir ciinirolc c Iisraliraçáo, a t i a ongtnal do cdiial deverb ser entranhada no, autos
dii prucsdimenio adm~niriraii\iida Iiriiaçao A J.\iilp$30 de seu .unreudo lar-se-b rira\ts de
r(>pia, intcgrai, iiu rcwmndas
O wliiál dcwra >cr datado. com Ribnca de cada pbgina e assinatura pela autondade ..que o
expedii" A compciincii para expediçh~do d t a l apura-se pelas regras comuns de direiio admi.
ru,traii\o Nada impede a delegaçto - ~
.
de competincia. no plmu 3dminislraii\o...nara auc aulond.%-
de inferior firme o edital.
Dts<uie-seacerca da possib~ltdadede o rdiial %r elaborado e firmado pela pr6pria rununrlo
de licitaçho I'arecc que a quesi20 náo se enquadra no run~eito rle "nona gcml ,obre licitaç(rs".
Cada cnie fcderati\o dispòç de compc@ncispara regular a que,tá<i. no ámbito da autuniinua Dara
dispor sobre sua organizaçáo interna.
30) Alaumas Peculiaridades sobre a Matéria de Nulidades
- ~~~~
~;nfringència às regras legais vicia o insttymento convocatório. A extensão dos efeitos do
vicio depende da gravidade da ofensa ocorrida. E necessho um esbwo de uma teoria de nulida-
des em matéria de licitaçáo. As peculiaridades da licitacáo como um %medimenton imoossihi-
r~ ---- ~
litam uma aplicação pura e sim& da teoria dos viciosdos atos jurídicos (querdaquela do direi-
to privado. quer daquela do direito público).
31) Vícios do Ato Convocatórid"
Sobre o tema. confiram-se os cornentános ao ari. 49. Mas cabcm algumas comideraçaes desde
logo. Todas as limirações e exigências contempladas no ato convocatáiio deverão obsewaro piin-
cípio da proporcionalidade. Ou seja. devera existir um vinculo de pertinència enM a exigencia
ou a limitação e o interesse público a ser satisfeito. Isso equivale a afirmar a nulidade de qual-
quer edital que contemple exigencias excessivas ou inúteis. que impeçam a panicipaçáo de inte-
ressados que poderiam executar prestação útil para a Administraçáo.
Assim, suponha-se a aquisição de material escolar para arendimnto a largos exualos da po-
pulaçáa. N l o teria sentido impor requisitos de qualidade do papel aldm do d ~ m necessário.
o Nem
cabe afirmar que o manuseio pelo aluno de um caderno com papel de qualidade superior d mc-
Ihor do que se passaria com um caderno de qualidade mínima. O raciocinio impmcede porque a
elevaçlo da qualidade se reflete no preço, o que significa que uma quantidade menor de cader-
nos serh adquiiida. Portanto, para que alguns alunos tenham um cakrno de melhor qualidade
outros não tcrão caderno algum! -
A que'tac~ dprcscn:a rele\2ncir extrema nas Iicataçdes de técnica. cm que ,urge a possibi.
Iididc de 3 priiposta de menor \alar ser denotadJ por outra de maior qualndade é impenoso
que sc c \ ~ d c n c ~mediante
c. int~rma$õcsdispiini~eiSno procedimento ~dmintstraii~o aue u t e -
cedeu A licitação, que a qualidade tecnica exigida t neceísária e indispensável para a Adminis-
traçto Pública, gerando efeitos positivos aptos a superar a dcsvantagem derivada do preço mais
elevado.
Arl. 41. A Adminisrra~áonão pode dercumprir a5 normas e condições do edital, oo
quol se acha ertriramenre vinculada.
§ 1' Qualquer cidadão éparre legírim para impugnar edirol de liciroçãopor irreb-u-
Iaridade M aplicação desta Lei. devendopmrocolar o pedido até 5 (cinco) dias lireis
ié
nisiração julgar e reiponderii i m p u g ~ ç d oem
.
anier da darafixoda poro a nberrura dor etivelooer de habilir<icão.. devendo o Admi-
~-~~
3 (1ré~Jdias úieis, sem prejuízo &
fan<ldudeprevisra no § I o d o arr. 113.
§ 2'Decairá do direito de impugmr os termos do edital de liciraçãoprmnfe o Admi-
nisrraçio o liciranre que mio ofizer até o segundo dia úiil que nnreceder a abertura
Sobre o rema. confm-ss MARTA
MmnA M*uak!o Swror. .'Vícios nos Edibiait ds Lui<o~Bo".Revbio dr Di-
rriio Público 801126-130. ouf./dsz. 1986.
:*7.
.,Qi
.S.
&
&
,&
dos enveloocr de hob~litncãoem concorrência, o abeniira dox envelopes com nxpm-
w
&
9.
efeito de recurso."'
$
,y
i
i>d
§ 3'A impugmçãofeito tempeslivamenre pelo licitnnie mio o impedirá de portrcipar
dopmcesso liciraiório até orrhsiro em j u l ~ n d oda decisão ri elaperrinenre.
4"A i ~ b i l i i o ~ do
ã nlicirnnre importa preclurão do xeu direito departicipar dasfa-
ses rubseqiienrer
C*'
w
,*, COMENTÁRIOS
, ,i4*
r'
4;. 1) Natureza Vinculalivn do Ato Convocatório
r . .. O i n s m e n t o convocatória cristaliza a çompet@nciadiscricionaria da Administnçáo. que se
.?
vincula a seus remos. Coniugando a regrado an. 41 com aquelado an. 4'. pode-se afirmar a es-
trita vinculacão da~dmini;&áo ao edilal. seia quanto a regras de íundo quanto aquelas de pro-
cedimeko. Sob um ceno inguio, o edita16 o hindamento devalidade dos atos praticados no cur-
so da licitaçáo, na acepção de que a desconfomiidade entre o edital e os atos administrativos pra-
Ncados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos. Ao descumprir nomas cons-
tantes do edital, a Administração Pública fnistra a pr6pria razão de ser da licitaçáo. Viola os prin-
cípios noneadores da atividade administrativa, tais com(>a legalidade. a moralidade. a i ~ o n o m i a ' ~
O descumprimento a qualquer regra do edital devera ser reprimido. inclusive atravds dos insw-
rnentos de convole interno da Administração Pública. Nem mesmo o vicio do editaljustifica pre-
tensáo de ignorar a disciplina por ele veiculada. Se a Adminisvapo reputar viciadas ou inade-
quadas as regras contidas no edital, não lhe f facultada purae simplesmente ignora-las ou aiterá-
Ias. Verificando a nulidade ou ainconveniència dos lemos do edital, a Administraçáo poderi va-
ler-se de suas faculdades para desfazimento dos atos administrativos. Portm. isso acarretad ne-
cessariamente o refazimento do edital. com invalidaçáo da pmcedimento licilai6rio já desenvol-
vido. Devera ser reiniciado o procedimento liciratúrio (inclusive com nuvas publicaçbs pela im-
prensa). Ter-se-& na verdade, novo procedimento licitatório. Esse princípio foi expressamente
consagrado na an. 21. 4.' da L e i n" 8.666."'
O descumprimento às regras do edital acarreta a nulidade dos atos infringentes, A extensão
do vicio. contudo. dependera da análise do caso concreto. A nulidade de um ato. no curso da lici-
tação, dificilmente reduz seus efeitos ao ato viciado apenas. A natureza procedimental da licita-
$20 acarreta um vínculo de sucessividade entre as diversas fases e os diversos atos que se suce-
dem no tempo. Como r e g n os ator anteriores definem e condicionam os atos posteriores. Em u m
procedimento. cada fase pode. tearicamenie, desenvolver-se de diferentes fomas e em diversas
circunrtâncias. A definição concreta de como os fatos se passarão efetiva-se em cada caso con-
creto.
~~~ ~, tendo
~. .~ em vista os fatos antecedentes. Caracteriza-se uma espdcie de relação de causae efeito
~ ~ ~
cntre os ato. postcnores e os anieriores O ticio de um aio contamina os que a ele ruccdem. des-
de que por ele rejam condicionados. M3r a nuladade n2o priulu?, como regra. eleito suhre os atos
antecedentes.
Isso permite aiirmarque, auanto mais antecedente (no curso da licitação) seja o ato viciado,
tanto mais extensa rera a strie de atos contaminados pela vlcio. A nulidade do edital acarreta 8
necessidade de seu refazimento. Logo, todos os atos poste~ioresperderá0 seu fundamento de va-
lidade. Mas a nulidade da decisáo que julga aj propostas náo acarreta vicio do edital nem da de-
cisáoque decide a fase de habilitação. Eventualmente, porém, o vício de um ato no curso da iici-
tagáo poderá prejudicar inexoravelmente a própria licitação. Muito embora os atua anteriores fos-
sem válidos, tornar-se4 necessário renuvar sua pratica. Esse efeito náo deíiva propriamente do
vicio do alo, mas da conjugaçáo dos efeitos do vicio aos princípios noneadores da licitaçáo. A
"' Dirpasilivo com ~ d a ç ã ointduuda pela Lei no 8 883. de 8 de junho de 1994.
"' Confm-se julgado na Revirio dor Tribunais W 6 9 .
2'' 16 se decidiu nas temos sepiaci: .'Lisitaplo. Ediial. O sdital C a lei interna & tirirs~&.Uma vez alterado.
impCc-is rum rrpubliqb, com abrnum de nova opominidads iotercrradw." (Revirro de JurirprudZn-
cia do TJRS 1111176-177)
dcclara)Zu da iiulidddc do julgamenlo d3 habiliiagão podc. piir cxrmplii. acxnctar a nccessidadc
dc rc.nicidr .iIi:it~gaii Is\u i,cunerá quaiiJu j; unhdm sido ahenos oreniclopss de proporias O
pnncipiu J u slgilu srige. nas concorr;.ncia\. quc somcntc sejam abenii, osc.n%clopesd m Iiciian.
ler hahiliiados A renorayão do iulgimcnto da hahiliiaçZo nào podc se fazer com o conhccimen.
IJ púhli:o do ionreúdo das proposias. Como o sig~lo.Ama \c? rompido. n i o rmde scr releiio. a
única solução será reiniciar a licitação.
próprio direito alhcio)e do interesse de agir (ninguem pode pleitear providencia que não seja apta
a eliminar conflito de interesses de que participe). Portanto, todo aquele que possuir potencial
interesse e m oaniciuar da licitacão tem a faculdade de auestionaro ato convocat6rio. Mas a Cons-
iituig3o auionla os \ícios i a gestão da coiw púbhcd SCJam comhaiidci por \Ia dd s ã o po-
pular. que exige a condição de cidadão A rqcic,ào pela Adminl~irdgáodn plciio do pdniculx m -
lativo a vício do edital &o comriortaria controle iurisdicional d i r e b se o riarticular não pudesse

2) A Ersusláo d a Discricionariedade
A o submeter a Administrasão ao principio da vinculapo ao ato convocatório, a L c i no8.666
impiie o dever de exaustãv da discricionariedade por ocasilo de sua elaboração. Nan teria cahi-
mento determinar aeslrita vinculaçao ao edital e, simultaneamente, autorizar a atnhuicao de com-
pct2ncia discniionána para a C o i i s r ã o 1ndi.z por iicasiàii do julgamento de algum's das f&s.
o, :nt@nos de julgameniii 'Todos os cniCnor c toda, as exigtn;ias de,crão con\tar. de mudo cx-
presso e cxaustiko no .g~rpii doediial.
1)E ~ r l a r e i i m e n i o sP r r s h d o s pela Adminislra(ao
E prbilca usual. lomcntada pelo própno srt. 30. inc VIII. que a Administraçãc~fornesa cs-
clarccimcnios sohre as rcgrac cdiidlicias A resposta íomulada administraii\amcntc aorescnu
cunho vinculanie para todos os envolvidos. sendo impossível invocar o princípio da viAculação
ao edilal para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração. Nesse sentido.
j á decidiu o STJ, em julgado em que se afirmou que "A resposta de consulta a respeito de cláu-
sula do edital de concon&ncia pública C vinculante. Desde que a regra assim expliciiada tenha rido
comunicada a todos OS inreressados. ela adere ao editai:' (REsp no198.665-RI, rel. Min. Aai PM-
GENDLER)
E se a resposta for incompatível com a disciplina do edital? Afinal, o próprio an.21, 5 4". da
L e i de Licitacões determina que qualaucr modificacao sumrveniente acamtar6 a neccsridade de ~ ~
. ..
se valer da acão mnular nem detivesse as condicões comuns do diieito de aCão. A única conse-
quincia rena o agenic administrau$o dssumir rcsp>ncabilidade pessoal inquenioná\ci pelos rioc
~onirn\crtidos Se ha, ia ~legalldadee o agente recusou se a pn>clamá.la dc\e ser rcsponsahili
lado por sua conduta aburtva Exerciiado o .ontrolc por ouirsi \ias uu em ,imide da pmiocagào
de a i e m detenha direito de acao. o agente areará com as conresuêncis da m u r a de invalidar ato
\i~i'ado.'Tanio mais porque opani;ujar poder6 rcprcscniar ao'inhuoal de Contar (an I13.8 I").
u qual d o e r á adotar sc prn, idtnciar compaiheis com o caso
6 J A Irnpugna$ioAdministratira
A Admininriqào C ohnglda a cxcrcitsr o conliolc da legalidade do ato con\ocat6no da Iici-
iacio. es~ecialmcntcquando ~rovocada(nos ~ r a 7 o sindicadin na Lei1 .
. Dor dualquer W«oa S5.o
póde se escusar sob i~vocaçá'ode que o pairi'culac não teria interesse em participar.& IicitaçSo
ou que nao preencheria. nem mesmo em tese. os requisitos para tanto.
7) P m l u s I o da Faculdade de impugnar
A L e i ""8.666 reoetiu uma distorc8o verificada na vipencia do Dec.-lei 'n 2300186. A legis-
la$ão anienor. A sem;lhanga d3 alua1 d c i c m n a i a que o;il?ncio do interosadu acerca do \icio
do ediiai acarreiala-lhe a impo\cibilid~dcde argdi l u po\ienonncnie "'Qualquer ,'cio deve ser
objeto de imediato pmiesio por psrtc dii Ii.itanic. sob pena dc o siltncio son,tiiuir oh\táculo a
. .
~

questionhento.
re~uhlicacão~do ato c o n v o c a ~ ó r i ~&início
e da caniaeem'dos~,
arazos. É evidente oue n disnnstn
n; an 21: P 4". iplica.sc r m i o i\
e-
m d i f i c q ~ espi~niancamcnie
s
~-.--..7--....r..
pmdu?idas pela Adminisuaçlo
~. Porém. a Lei.. tal sua1 ~~ ~ . .
~ a .anterior..~nso fornece solucáo suando o orotesto tardio revelar a efe-
ti\a cxislencia de iIcgalidadz.:"A rego 6 inconst~tucionai.ao prciender que 3 omissa0 du inic-
ri>moiquclas ;oniemplarlas em r o p h u s d p d d o s dc e~clarccimenloLogo. sc o pcdido de cs- rcssado acamtarh a perda da fa;uldade de impugnar o aio que\itonado 'perante a Adminisira-
:lmomenio etidenciar iAdminisrrq30 que existiu defeito no aio con\ocatónn. a solu;8o rcsi-
~ão"?" Ora. essa solucão confundc diicitos disponi\eis c indisponi,eas O \leio de ~lzgalidarle
de em invalidar o cename e promover as correções. Não será jurídicu que, por meio de resposta "50 pode ser superadoipenas porque o p articular deixou de aponta-lo antes d r ser derrotado, A
a esclarecimento. pretendam introduiir-se as alteraqões vedadas legislativamente. A força vincu- licitaçlo nao se desenvolve para satisfa@O de inlcresses privados (disponíveis). A indisponibili-
lante da resposta ao pedido de esclarecimentoenvolve as hipóteses de interpretação do edital. Ou
seia, .
. aplica-se . . .~
quando há diversas intemretacões ooaslveis em face do ato convocatório. Se a Ad-
dade
. do intcrrsst oúblico
~~
r ~~ . .
nao C afctável vela acão ou omissão dos oarticulares. O rc8imc de di- -
minisrracão escolhe uma ou aleumas dessas internretacaes~~ r
~~ ~~
~

.
,... oosaíveis
~-~ ~~.~e exclui
~~~
~~ ~ ~~~~~

..-.ousas ínii todar as

\--

0 abrange. no entalo. a inovaglo no edital. É evidente que a

outras), haverá a v i n c u l a ç ~ o . 1 ~não
rcito púhlico se aplica r m ficar dependente a atuaqáo dos pdn,culares-licitanie\ A ausencia de
qucstionamento ou de impugnação n i o elimina a nulidxde. A Administrqào lem o dever de ?ro-
"unciá-l+ are mesmo de oficio.tão logo tenha conhecimento de sua existCncia, conforme lição
distinçáu entre as hipóleses nem sempre ser6 simples e ficil, eis que esta em jogo a tradicional
ungnime e pacífica da doutrina e da ju>spmd&ncia Deve-se admitir a pussibilidade de convali-
qucstão dos limites inovadores da atividade de aplicacão do Direi&
d a d o aaenas
r~ aara vícios de
r~~~ -~ anulahilidade. A omissão do interessado somcnte afeta os casos de
Suponha-se. no entaniu, que a resposta ao pedido de esclarecimento represente inovação ao
~~~ ~ ~~

anulabiladade. nor quais esta0 cn,ol\ndm interesses pn\ddos c disponiwis dos Iiciiantcs Nessa
edital. Qual a rolucao ~ r á t i c apara os licitantes? Primeiramente. caberi a faculdade de nmmover
(c somente nessa) hip6wrc. a ~ncxisthciade impugnaçiu cwnalida o ato ia;arreta o de,apm-
i m i d i d u impugnd;ão brante'r prOpnaAdminisir3gão c 8s, Orgãos de .ontmlc Se id ;ao \ler a
cimento do vicio."'
ocorrer. podeij configurar se a nulidade da Iicitag?,~ nas Iimitcr apontados por ~ s s i à dos o co-
mentánus ao an 59. a b i ~ x oComo sc \ c r i adiante. o principio & )egurmgd do Dirc~iopode con
duzir h eliminação de deíeitos dessa ordem. 'a Oentcndimto adotado na ripençia da lei antcnor t bcm represcntad~pelo julgado irrim emLado: "Lici-
ta~". Ediial de Tomada de PiGor- Direito ao recurso ad~ninnliuo."80 ioGgado ao irnprranie Ao rc-
4) Descumorimento ao E d i t n l e Ofensa ii L e i corrsnrs ob t dado acsilu a ediial rem pmtsrro p q o julgamento derfsvorávcl, aigliir dereitos c plei-
Os 5$ i" e 2" do art 41 estão deslocados em relagio ao copur Aludem a descumpnmenta da sai rua mula@o." (Rcvirro de Jurirorudlnria d o TIRS 109/431-432)
Lei quanau da elahiiraqh do ediial. enquanto a cabcsa do srtigo disciplina o son\i<tcnie em
?I' Para C ~ OAR, I S U M ~ ~ DLicimc
. .do.. .
. cit .li IR2e I r r a To- h i a * JuNioa. Cunienrdriar. .. cir., p. -7.
a impugnqao intcmpstivadeve ser apreciada mar clanso impcdc o pmsreguimcnioda licils$Eo.No cnrsnro.
descuinpnr ii cdital. S j o duas que\tocs diriinlas e incooiundi\cis Os dois parlgrafos fic*am p u a CALOS PINTO C O ~ HMOITA, O EJcácia .., <i,.. p. 367. a impupe&ão intemp~~livaC 1k8itima.
melhor se englobados no ar!. 49, ? ' V a i a I r r Y T o m Raíra~ Jo~ioa.Comrniárior ... cit., p. 445, o disposinvo d o C inconsrinicional.
'37 Muim mais correia era a redago praposis no subrrinirivo do Senado que previa, no Snd do tcno do pus-
5 ) LegitirnsqPo p a r a provocar A p r e u a q i o d i > V i r i o grafo, o seguinh: ".,. devendo, E O O ~ Ua ~ AdminirUa$io.
V, em caro de ilegalidade. c a procsdcntci ar razacr
A Lei no R hM ainhuiu Icgitimagio aii\a a qualquer cidadjo para prn\ocar. na \ta adm.nis-
irati\a. a n d l i r de oenrual \ i c i o no %tocon~ocatónaEm vnncipio. a m a l h a de \leio na condu.
-.
aorescntadx.declarar~- a nulidade
~~- . .
do orocsdimcnto licitat6ria.:. A aurencia de aorora~ão dcrra reds~ãonlo
significa, pokm. que a Adminirua$zo n u esteja invertida do dever de pionunciai os vicior apontados pcln
ta da Administração se regula pelu princípio geral da legiti~idadi(ningu6mpode exercerem nome licitante deridioro.
 O an. 41. 1 2". deve ser interpretado no sentido de evitar a ma-fé e a desídia. Cenamente. o
sujeitu que argüir tardiamenre o vicio de ilegalidade "ao pode ser premiado. Ainda que a Admi-
nistra~ãopronuncie o vkio, não poderi atnbuir qualquer vantagem ao panicular. Sob um ceno
ângulo, devia-se aplicar a disciplina do direito processual civil, no sentido de que a pane quc deixar
de invocar tempestivamente o vício será responsabilizável pelos prejuízos que sua demora acar-
retar aos terceiros. Mas atos viciados não se transformam em atos validos pelo silêncio do p a n -
cular Logo, mesmo não se caracterizando um procedimento recursal formal, a Administrasão
poderi (devera) pronunciar a existência do vício, promovendo a invalidqáo parcial ou total da
licitacão.
-
~
. i poder6 her ,uhmstida h fiscaliiaclo doTnhuna1 de Contas ou Ic%adaà apreaa(ão
qucstão
JdPlidcr JuJicr6no. Se aAdm~n19rapondo pronuni.ar o vicio. qualquer c i J a J á (pcli via af8o
popular, ou o própno Min~>teno . .
Público iairavbr de acio co 11 Dilhlica,, ooderao vri;ular orecn.
,
sã6 dc,t.nada a cciirr o prejuiro ao e r h o : V pdpno icitante ~;siJio,o podena ererccr o dimiio
~-~
dt: arao' A rcspo\ta deve ser po.%iti\a.m c m o quando a invalida(;ao J o ato .ela aamprnhada de
repressão I sua condub 1 3 1 como cara~tenzmdoAua re>ponbabiliJade ,oliJ.ina pclos pre~uizos
eventualmeiire sofridos pelos demais licitantes que não se aperceberam do defeitõ).
A lei alude a "decadencia". Trata-se, porém. de preclusão."'
8 ) Jurisprudência do STJ acerca d a Ausência de Impugnação
Tema que sempre despena dúvidas é o da situasão do interessado que omite impugnafio tem-
pestiva. Existe interessante julgado do STJ em que se aprecia u tema, fixando orientaç8o mais
precisa. Firmou-se que "A caducidade do direito h impugnasáo (ou do pedido de esclarecimen-
tos) de qualquer norma do Edital operq apenas. perante a Adrninirtrafãa. eis que, o sistema de
elementos indicativos da efetiva existência de uma vontade abdicativa. A ausência da adosão de
providências de defesa dos pr6prios interesses não equivale 2 renúncia. especialmc?tc quando se
assegurar ao inieressado o exercício do direito de ação durante determinado prazo. E antijundico
fmrtrar a garantia do direito de agão por meio da tese de que o sujeito "renunciou" a invocar a
tutela jurisdicional. especialmente quando tal renúncia for presumida a panir da mcra inasáo.
desacompanhada de qualquer outro elemenu, de exteriorização de vontade. Essa interpretafão se
aíigura incompatível com a garantia constitucional de amplo acesso B jurisdi$io. consagrada no
an. 5". inc. XXXV,da CF188 ("a lei não excluirá da apreciação do Poder ludiciário ledo ou ameaça
a direito").
~. ,
Dai ,e segue que o puro c simples ,ilEniio ou a mera omissão não podcni ser inicrpret~dos
cumo manuiifcrtafão de \ontade. scgundo as ioncipyões .'lls,iias de ieona geral do direito. Como
~~
regra. a rcnún.'ia a dlrciio apenas pode >e, produzida quando o sIlfnc,o for qualifi~adoou amin-
panhado de alguma outra firma de manifertafão ineqÜivoca de vontade. Isso permitc afirmar que
o sujeito que participa de uma licitagão, submetendo-se a todas as exigências contempladas no
ato convocatório. atua tal como se não tivesse ressalva ou diverghcia em vista das cláusulas edi-
talícias.
Ou seja. a questao n8o reside napurae simples omissão de impugnar as condigbcs do edital.
mas na panicipaçãa no certame, sem ressalvas. Somam-se d u u condutas distintas: ausência de
impugnação (atuação omissiva) e participasão no cename (atuasao ativa). permitindo extrair-se
.4( a inferencia de que o sujeito manifestara sua concordância com as condisóes estabelecidas e a
'r: renúncia a discordancias.
,>.
%,.'
Justamente por isso. o STJ adotou solugão diversa para quesI2o aparentemente similar. Tra-
.
i tou-se de mandado dc segurança contra decisão dc inabilitasão. lendo o interessado deixado de

ft
jurisdiqão única consignado na Constituição da República impede que se subtraia da apreciagáo opor o recurso administrativo. O STJ incorparou o entendimento da inrtancia a quo, no sentido
do Judiciário qualquer lesão ou ameaga a direito. Até mesmo após abertos os envelopes (e ulua- de que "O fato do impetmte ler perdido o prazo do recurso administralivo.não afasta o cabimento
passada a primeira fase). ainda é porsivel aos licitantes propor as medidas judiciais adequadas B ' a; do writ" (REsp n'5 12.179-PR. rel. Min. F w n u N m o ) . A ausència de interpasisão de rCCWo
satisfação do direito preiensamente lesado pela Administrasão." (RSTJ, L 11 (1 13).janeiro 1999, ,. é conduta puramente omissiva, desacompanhada de alguma ourra manifestação externa que per-
p. 44) No caso específico. questionou-se situqáo em que um licitante deixou de apresenu pro-
va de inscriçáo cadastra1 em face de Fazenda local. Discutiu-se se estaia ele obrigado a tanto. cis
F,
.,
$.<+
mita identificar a vontade do sujeito. Ponanto. n8o é porsfvel atribuir i mera omissão em inter-
por recurso administrativo o mesmo efeito jurídico que rcsulta da conduta complexa de não im-
que não produzira impugnação ao edital. A decisão judicial. como visto, foi a de que a ausencia 'r. pugnar e participar da licitagáo. Em outras palavras, se o sujeito não interpuser recurso e praucar
de impugnação não impedia que o tema fosse reaberto em momento posterior, em face do Poder algum outro ato que revele sua concordiincia coma decisão recorrida. entáo ser6 possivel negar-
Judiciário. No julgado referido. adotou-se a lese de que a omissão da impugnação prevista M an. se-lhe a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário.
41 não retira o interesse de agir em face do Judiciario. Observe-se, no entanto. que a diferenciação acima realizada tem de ser compatibilizada com
Noentanto. a jurispmdência mais recente do STI se encaminhaem sentido um pouco diver- os distintos tratamentos reservados h ruiela de direitos subjetivos e de meros interesses- Lembre-
so. Há julgados mais recentes que adotam tese oposta. Nesse sentido, pode apontar-se a decisão seque ~Direitocontemplainsinimentosdeprotegao aos direitos subjetivos individuais, mas tam-
consumada no julgamento do REsp n"402.711-SP. em que se afirmou que "4. A impetrante. ou- bém dispõe de meios de proresão ao interesse público (ou a interesses coletivos e dihsos).
trossim. não impugnou as exigènciar do ediral e acatou, sem qualquer protesiu. a habilitação de
todas as concorrentes. 5. Impossível. pelo efeito da preclusáo. insurgir-se após o julgamento das
Assim. a renúncia é alo de disoosicão
- r . & direito subietivo individual. mas não afeta O inte-
rerrc púhlico. Logo. a austncia de impugna~2.aw edital (acompanhda da putic.pu(ão no cena-
propostas, contra as regras da licibsáo" (rcl. Min. JosB D a c m o , j. em 11.6.2002). Ressalte-se me) :ontigurd rcnún~iaa direito subjelivo e impede que o sujei10 invoque os ~nrlmmenlos tu. de
que o voto do ilustre Relator conclui que o impetrante não seria titular de direito Liquido econo
para impugnar o edital - fiánnula que induz que a inlerpreração vitoriosa se vinculou i natureza , . tela corrcspondcnte S l o caber5 impctrar mandado de seguranja nem pleitear pm\imcnto junr-
dicional orientado a suprimir l e s o individual.
.. J
muito especial e delimitada do mandado de semiranca
Dc iodoo mudo. a apllia(ão da tese da p&luAl;da faculdade de tmpugnardsvc turr.se com
.'. - .
Daí não se segue aue eventual vício de nulidade do ato convocarório seja sanado. Nada im-
peJe que sejam cxcn.itado~inrlnimento., de defesa do interes,~púhlico. tal como v ã o popular
cautela. S l o li6 abimcnto em repuiar quc d6ieitos tnsupc~vctspodenam ser ignorados simples.
mente pela ausência de impugnqão tempestiva Tal equivaleria a ;onsagrar-se uma especie depres-
..
,.
ou a(ao civil púhlica Ncm h6 impedimento a que um ter~eiro.quc nio tenha renunciado a seus
dtrctios subjctivos, impeire mandado de seguranqa ou se valha de ouira \ta para obier iutela Con.
cripio de brevlssimoprazo ou a uma Iicsão de renúncia a direitos. Se o nrazo ~rescricionalusual ss traofensa de cunho subjetivo.
é de cinco anos e se há a consagrasão de 120dias para o mandado de s&rania. seria descabido .$2
.i.:
.-
estabelecer que a ausência de im~unnacãoantes da aoresentacão
r~~~ . - c amnostas
s ~ ~ das ~
cenria 2 imnos.
~ .r..-.D.....--....r.. .:y
,:
"
9)' A Ouestüo da Nulidade losanável
sibilidade de-questionamento po;leXor.'~resumir~ueo silêncio do panicular impona renúncia a ri Mas as conrideracões
- ~ - acima ~ nno
~ afastam ~ a necessidade de exame de outra faceta do tema.
direito público subjetivo equivaleria a estabelecer um precedente com reflexos extremmcnte gra- a.
+
~ ~~~ ~~~ ~

H6 um devei d a ~ d ~ ' " i r i r a ( ã o b " b l i c aJ e pronunciar. mesmo de ofício. as nulidade%do<atos

ves, contradizendo concepçóes mais do que sedimentadas no Direito pátno. O silêncio apenas d e C,. administrativos. Dal r segue que o silên:id ou, mesmo. a conzordincia dos pani~ularesC insufi-
ser interpretado gomo renúncia a direitos subjetivos quando qualif;cado pela presenGade o;ms
k ciente paratornar válidos atos administrativos defeituosos.

'I' C h a ~ o sAai SUWFELD. L c i l o i ã ~ titi, ~ 416. e JmEe TO-

~ ~ .P. -IR& IOHIOIL.
Comanld"or ... cii.. p. 44á.no
*.
n?.
:?
Suponha-se. então, que exista uma nulidade invencivel na licita@o. Imagine-se que um iici-
tmte. derrotado no cename, comparece perante a Adminirtra$&oe aponta o defeito. Por um lado.
entanto. referem-se a "decadência". ;$>, é cabivel afirmar que a ausência de impugnaçáo somada h participação propiciamo efeito jurídi-
.--
F
.-,L
co da renúncia a qualquer preiensãu contraria P validadc da licitação. Logo. o sujeito não dispae
de um direito subjetivo lesado. No cntanto, isso não equivale a afirmar que o ato adniinistrativo
nulo tenha sidu convalidado - o que configurariauma contradiqb em termos. Se existia nulidade
insanlvel, n%oseria a concodância do particular que produziria o saneamento do vlcio. Ncm a
Administração poderá transformar em válido o ato absolutamente nulo.
Ora. a Administraçáo nio poderi escusar-se a cumprir seu dever de invalidar os atos próprios
nulos ..
mediante o areumento de riue o nanicular renunciara ao direito rubierivo de impugnação. -~
Ancda quc inioque ;renuncia. a ~ d m t ~ i s r r d u~ m
à oo deser de re\er ~ e u p r 4 ~ ato
n o c em idcn-
tificanJo n~lldadc.estará ohngsda a pronunciar o dcisiid e dcrtazer o alo defeituoso.
Ponanio. o ún!w fundamcnio iuridico ratisfai6n, para n r i i 9 n r a pronjncia da ndlidndc ms.-
de em reconhecer que o ato é perfeito. A Administração não pode recusar-se a examinar a exis-
tència do defeito ncin afirmar que, se defeito existisse, leria sido sanado pela concordhcia do
panicular. Esse tíltimo raciocínio apenas poderia ser invocadn a propósito de aios eivados de nu-
lidades sanbveis.
Se a Administrqão recusar-se a pronunciar a nulidade absoluta. estar6 incorrendo numa se-
gunda infraçio jurídica. A primeira consistiu em ~raticarum ato nulo. A segundaser6 ade re R-
cusar a deslazer o ato defeituoso anterior. Evidentemente, a pratica do segundo ato viciado im-
poria ampliação dos efeitos de responsabilização da Administração Riblica. inclusive com a im-
posiqão de solidariedade entre os responslveis pela pdtica do segundoato em vista daqueles que
produziram u primeiro.
Se a Administração recusar-se a pronunciar ato inquinado de nulidade absoluta, o tema na0
poderá ser kvadu 'h apreciasao do Poder Judici&riopor meio de acão destinadaatutelar o direito
subjetivo do sujeito que renunciou tacitamente h impugnaqão. Aplica-se o raciocínio acima ex-
posto. Em princípio, nada impede que o próprio sujeito (se pessoa física e cidadao) se valha de
ação popular - meio de tutela ao interesse púbiico e náo de defesa de direito subjetivo individual
- para provocar a apreciaqão judicial. De todu u modo. o controle exremo sobre o ato poder6 fa-
zer-se por inúmeras outras vias.
10) Os Princípios da Segurança do Direito e da Boa-fé
Talvez seja impossível solucionar os problemas acima examinados mediante mera invocação
de regras legais. Ao que se afigura. existe um confliln entre princípios. Por um lado, incide o pnn-
cipio da siiprema~iada ConstiNiçao. da Lei e do Edital, em vinude do qual o ato de aplicação do
Direito deve ser invalidado quando infringir ar normas a que se vincula. Por outro, h l incidencia
dos princípioda Seguraqae da Bua-ft, que posnilam a conservaçaa dos atos estatais e a aus&n-
cia de prCmio ao sujeito drsatcnro ou desidiowi na defesa de seus interesses.
Em vinude da ttcnica da proporcionalidade, a questiio não pode ser solucionada mediante a
preponderãncia pura e simples. em termos absolutos. de um dos dois conjuntos de princípios. Ou
seja. os cfeitos da ausencia de impugnação tempesiivaao ato convocat6rio n b podem ser deter-
minados em lemos apriorísiicos. num plano abstraio. E imperioso verificar o caso concrelo para
identificar a gravidade do defeito. as peculiaridades da conduta dos licitantes. o estlgio em que
se encontra ocename. Cabcri ponderar os efeitos danosos que poderaodecorrer para o interesse
público em caso de pmnúnciado vício. n i d o isso poder6 resultar, tal como preconizado pelo prin-
cípio da proporcionalidade. na preservaçãu do ato invalido.
No entanto. restringir a resposta a esses termos conduziria a uma esp6cie de incentivo indi-
reto à pratica de irregularidades. Bastaria invocar a danosidade dos efeitos da pronúncia do vício
para legitimar os atos mais despropositados e teratológicos. Logo. há não apenas de acautelar-se
contra a validaçzo de aios nocivos mas. de modo especial, é imperioso impor puniçao àqueles que
atuanm de mudu reprovlvel. Verificada a ocorrência de defeito no ato convocatório, somente se
pode conceber a validação do certame e , cuncomitaniemcnte. impuser-se severa punição aos
agentes ad~ninistrativosr, se for o easo. aos particulares responsaveis pelo problema Ou seja. é
necessário assegurar que a convaùdaqão do ato viciado seri acumpanhada de pmvid&nciasde eunho
negativo e sancionatório para os envolvidos.
Então, o fundamento paraprescrvaçao do ato defeituoso seráo interesse público - O qualexi-
girá. conconiitantemente. a puniçáo para os responsaveis.
11)Aceita$ãnAutomática das C o n d i ~ ã edo Edital
Muitas vezes, oedital conttm cliusula prevendo que a apresentação da proposta por parte do
interessado impona sua plena concordbcia com o ato convocatório. Essa cllusula t valida. ain-
da que desnecessiria. Mesmo se não existisi, chegar-se-ia a idêntico resultado por força do art.
41.5 2". Mas nBo se admite a regra que pmlbe a discordância. Em alguns casos, o edital determi-
na. como condição de participaçáo na liciuçáo. a oprcsentação de documento em que o licitante
expressamente exterioriza sua concordância. Essa cl6usula C invllida se inlerpretada no sentido
de que a discordbcia do interessado acarretara sua inabilitaçáo ou desclassifica~ão."~
Em termos coerentes com o acima exporto, o silêncio do panicular apenas pode imporíar efeiio
preclusivo de direito se acompanhado de conduta apta a evidenciar a vontade abdicativa.
12) Irnpugnsg&oe Parücipaqãn
Qualquer interessado tem a faculdade de. respeitado o pnzo do 5 2", apresentar suas reser-
vas e discordancias e. simultaneamente, formular proposta. É incorreto supor que o interessado
apenas disporia de duas opções: ou concordar (e panicipar) ou discordar (c não participar). H1
uma terceira hipótese. O interessado pode discordar e panicipar PorCm, dever6 exieriorizar tem-
pestivamente suareserva e formular sua impugnaçáo. Nem poderia ser de mododiverso. A inter-
pretaqão diversa acarretaria absurdos. Imagine-se a hipótese de edital clsramenie viciado. adre-
dcmentc preparado para beneficiar uma cena empresa. Se os interessados nao dispusessem da
faculdade de apreseniar a proposta e. simultaneamente. impugnar u edital, premiar-se-ia a con-
duta abusiva. Os licitantes que discordassem não poderiam participar: os liciianten que pmicipas-
rem nBo poderiam discordar. Logo. uns e outros não poderiam impugnar o edital e s6 Ihes resta-
ria assistir a vitória da fraude.:w
A Lei n" 8.883 allerou e s x entendimento, ao admitir a panicipaçH0 do interessado não abs-
iante haver formulado impugnaçao. O disposto no 5 3" exige dois coment6rios complementares.
O primeim envolve o descumprimento aexigencias objeto de impugnaçao. O panicular dis-
p k de uma alternativa. Pode formular sua impugnação mas. simultaneamente, cumprir n requi-
sito do edital. Nesse caso. sua dcmta não a~airrtaráConseqiEncias. Outra seria a questão quan-
do o sujeito impugnar a exigencia e deixar de atende-la. Essa ,f a situaçáo disciplinada pelo 5 3"
do an. 41. O particular tem o direito de continuar a participar do cename att quc sua impugna-
ção Seja decidida. Mas.se vier a ser derrotado. o dercumprimento as regras do edilal acarretar8
sua exclusao.
O segundo comentirio refere-se ao defeito na redasao do dispositivo. A exprcssáo "trânsito
em julgado" 6 reservada para decisões oriundas do Poder Judiciariu. No caso. deve reputar-se que
a Lei alude h decisão final na via administrativa. a qual não "transita em julgado" em sentido ttc-
nico."'
13) ExclusSo dw Licitantes Inabiiitados
A exclusão dos licitantes inabilitados t deeorrencia necessiria da natureza da decisáo e pre-
ceito compatlvel com aestmtura do pmcedimenio licitatório. A Lei define o procedimento licita-
i6rio. distinguindo de modo nítido as fa5es de exame do direito de licitar e de exame das pmpos-
Ias. Na fase de habilitação, a Administraçzo verifica a presenqa das condi@es do direito de lici-
tar A inabilitaçao do licitante significa que a Adminirtrq5o nao lhe rcconhrçe o direito de lici-
tar (formular pmposta de contratação). Esgotada a fase de julgamento da habilita$ão. passa-se 2
fase dejulgamento das propostas. A rigorosa distinção entre decisão da habilitaçáo e apreciação
das propostas destina-se a eliminar riscos para a Administração. A Lei determina que a Adminis-
traqao nHo tome conhecimento das propostas formuladas pelo candidato inabilitado. Reprime-se,
desse modo. que uma pmposta aparentemente muito vantajosa prejudique a apreciaçáo imparcial
da Administração acerca dos requisitos de habilitação Se a Administração apreciasse conjunta-
''*NCSI xniida, ADLSONA. DALLM.Aspccrnr ... p. loP.
"'Ncrse sentida. j6. re decidiu rer "Regrantemcnte ilcgal a exigência fçiir pela autandade impcirda. embora
com base no dital de cmwmSnsia dc aprcuntarem ar liciianici dcclara(Sosoiiiplomcienda-se a aseicar in-
regralmentc toda ar caodic6cr impostas p l a legislqía em vigor e tambem pelo ediral" ( R r J E X P 8 1/180).
'" No mimo icniido. confira-xC~aiasAa! Surmíuo. I c i r a ~ Yo.... cir., p. 186. C a o s hC ~ ~ LMOVA.
H O Efi-
cácio.... cii.. p 171. no entanto. não quertiana a crprcrrb utilizaia.
402 A Lri o6 Llcir~co~s
COMENTAROS r C o ~ r ~ ~ADM~N~STRAWOS
ror Am.4le42

mcnic hdbilild;;l~ e p r ~ p o ~ i apodcna

" rer rcniada ? mconlie:er habi.itado o It~iianieapenas em tação com a política monetária e com o controle sobre a moeda exercitados pela Uniáo. Deverá
iun;hi de uma rirrnii<is ariarenicinenic \mtalosa. E r l u o que a \anlajrlridade rena apcna, apd- cogitar-se não apenas da previsáo de recursos o&amenttírios. Será iiecessario determinar a dis-
rente. Não "reencher os reauisitos da habilitkão -
. sieniliça ser destituído das condições necessi- ponibilidade de recursos em moeda estrangeira. Deverão consultar-se os mecanismos nacionais
.-
.~~~ ~ -- r
~

~ -
nas ?I execução da prestação. uue discinlinam o eâmbio e os naeamentos em moeda estraneeira.
~~~ ~~
~ ~

Por igual, devem ser observadas as formulaçbes políticas acerca de comércio exterior. Isso
envolve o exame das normas sobre importação
. de bens e servifos. A s regras do edital deverão ser
~

Art. 42. Nas concorrências de âmbiro inrernaciorial [*I o ediral deverá aju~rar-seàs
diretrizes da polirica monetário e do comércio errerior e ofender às exigência5 dos
órgãos comperenres.
9 I' Ouando .forpennirido ao liciranre esrrangeim corarprefo em moeda esirangei-
.
- - .
~~.irualmenre o ~ o d e r ,áfazer o liciranie brasileim.
rn.
6 2' O pogamenru jriro ao Itriranrr brarileini rrenrualmetire runirarado em rtrrudr
<Ial ~ ~ r o ( óde < , qi<e rruru o pordxrofi, onrerior rrró ejeruodu em mordo brasileira 6
r u a dr LOmbw iigenre nu dto titil imedioramenre anreriur 2 dura do eleri,upagmrn-
ro112
9 3'As garantias de pogomenro oo liciranre brasileiro serão equivalenres aquelas ofe-
recidas oo liciranre estrangeim.
g- 4" Parafins de julgamenta da liciroçM, nr pmpostav apresentadas p o r licilanrer
esrrongeims serõo acrescidas do5 gravames conreqüenres dos mesmos i r i b u r o ~que
oneram exclusivamenre os licitatires brasileims quonro à operapiofinal de venda.
5 5" Para a realiufdo de obras. preaafão de servi~osou aquisifão de bens com re-
cursos provenientes definanciomenfo ou dooçõo oriundos de agência qficial de coo-
peroçõo estrangeiro ou orgonismofin~nceimm u l t i l o r e r ~de l que o Brasil seja pane.
adequadas h legislação pertinente. Se, por exemplo, a execuçao da contita@o acarretar importa-
ç" vedada pela Icgisla$ão, o edital será invalido.
2) Conversão d o Pagamento para Moeda Nacional (5 2')
Mesmo que as propostas sejam formuladas em moeda estrangeira, o contratanrc estabeleci-
do no Brasil recebera pagamento em m w d a nacional. A Lei determina que a contratqão seri efe-
tivada em moeda nacional. mas os reajustes x farao segundo a variação cambial. Ou seja, os va-
lores da proposta. formulada em moeda eswangcira, serão convertidos para moeda nacional, se-
gundo o câmbio vigcnte no último dia útil anterior (alteração intrndu~idapela L e i n" 8.883).
3 J A Isonoiiiia c a Vcdaqãi, a Discrirninaqüo contra i, Licitante Kacinnal($$3' c 4")
Rcafima.sc a aplicsç20 rin principinrll irtinomia quanuo a 11çii~i9r'csii$cr abcna a csvin-
geimr. Irso significa náo apcnar a ausincia dc dir~nmina;ão prc,udiçiaI ar) I i c i i ~ n t esstranpelro.
mas iambém a proibicão de tratamento menos favoravel ao lic-itkte nacional. Por isso. devi nrc-
ver-se tratamenro eq;ivalente para todos os licitantes, inclusive no &ante a benefícios em prol
do licitante brasileiro.
Uma questão pmblemiticad aquela atinente ?I"equalizaçáo" das propostas, prevista no 5 4".

rnmincolos.
- ~
s e r admiridas, na rejpecriva licirofõo, as c o n d i ~ õ decorrentes
~.~~ .
convencões ou rramdos i n r e m c i o m i s o~rnvados
e~ de aconlos.
pelo Connresso Nacio- iafilo. deseri addtar-se ~ i ~clcrminadaa
. .
Significa reduzir lodas LS n r o ~ ~ sat usm mesmo denominador nara oermitir sua comoaracão. P m. .
mdeda (mcrmo que erinngciral conto p ~ d r 5 opara for-
~

no/. bem ,.orno d~ normur r pniredtmenror d a q u l o r enrtdader. inrluri,e quanto M
,.rtcérto de relefòu dapmporro mois ionrojosaparo a r l d m i n i r r r ~ ~ ãooqual poderd
i.i»,rrmplor, u i i m do pirci>.ourror joiorer de o \ o ( i o ~ ó odexde
, que por elos e x ~ g i d u ~
ooro a obrencão do fim~ciomenroo u da donfão, e que rarnbém 1150conflirem com o
prin' ipio d u j u l ~ a m r n r ubjrr8,u
u e x j a m ubjeio de derpocno morirado do drgõu cxe
c uror do c unrraro. drrpuc hu errr rarflrorlo pelo autoridade imediaramenre lupeno,
Ó 6 . a rurofúer de rodur ur liciranrrr s<.rãupora rnrrexa nu mermu local de derrino
11 L i c i t a ~ ã oIntpmacionnl
Qudndii rc autiintar pantripa;io na It;iuçár> de cmpresas sebadas no estrandeiro. suei-
t i o tnúrnemr amu pribri>rd? iutrl ordem Umadas pnn:ipas questões :onsisle no pawmen-
to em moeda es~angeira.o que poderi gerar questões relacionadas com a polltica 6nanceira na-
cional."'
Se a licitação for veneida por uma empresa estrangeira. isso acarretara conseqil€ncids que vá0
além do objeto da contratação. Imagine-se que o edital. embora aberto h participação de empre-
- .
sas sediadas no estrangeiro. determinasse o pammento
tal pre\lrL,. I ~ Lia1
- em moeda nacional. Não haveria 6bice a
\ redutina o inirrcrre de empresas cstrangeir.ís Se r) ediisl previr i i pdgamen-
mula@~ de pmposi&>. Deberi deicninar-sc um ceno local para r.ntrcp~dor bens c sen tios As
paranua, erentualmcnte iilenadas aos licimtes eriranpelror dcvcrío ser igualmente ~ssegur.u+~,
aos nacionais.
A Administração deverá selecionar, mesmo na licitaçáo internacional, a proposta mais van-
tajosa, sob todos os aspectos. Se a proposta formulada por licitante estrangeiro envolver custos
indiretos (mesmo fiscais) para o ente licitante. deverá0 tais encargos ser considerados por ocasião
do julgamento. N o entanto, deve-se ter cautela na interpretação do 9 4", para evitar resultado in-
constitucional. Não seria cabível o simples acr6sçimo de valores i s propostas de estrangeiros,
correspondendo h carga tributária imposta ao licitante brasileiro. Isso somente seria admissivel
se essa tribulação fosse efetivamente devida ao Fisco brasileiro, hip6tese em que a proposta de-
veria toma-la em consideração.
Mais precisamente, incumbe ao licitante estrangeirn observar as condifks do edital. Cabe-
lhe arear com o pagamento de tributos iiicidentes sobre as operações c receitas. A proposta do li-
citante estrangeiro deve ser respeitada em seus termos, sendo inviivel prndu7.ir complexos cal-
culos a propósito de regimes fiscais etc. Ou seja. o liciiante estrangeiro ser6 o único responsivel
pelo pagamento de tributos evennialmente incidentes sobre as atividades relacionadas h e x r c u ç b
do contrato. Daídenva a inviabilidade de o Fisco recalcular propostas em função de "tratados para
evitar dupla tributado". Incumbe ao licitante realizar esses cilculos. Se -
~~

:on..idr.ra(áo a:erca de custo inbutário. iantrl pmr p a a ele Ou c u y i r ~ r i

omitir indevidamentr~
r ~ l o r e ar i r ~ \ P sdc
iii em moeda crir~ngetra.rurgiri rium queri20 Haberi nererridauc de compatihili~ara conua- sua marpcm de lu:ni OL se can~'1enzarda ineieqJibilidadc da proposta. com 1 consequcnlc de?.
classificação. O que nao se admitira será a mod~ficacáodo vaior da oronosia. acrescéntando-se
A rcdacáo do disooririvo transcrito ertd conformc a publicacic no Didrin O3cial do Uniüo. O coneto porri- (para
' fins de iuleamentn) o valor euuivalente aos trib;ros.
~ ~

Ein :rlncÍu;5o. de\cter-se e n o k e cuidsdo na aplicaçãr~do .m. 12, 3 ?" Simentc re produz
': 0 , $8 2.c T con.wij com I rula;it i n i d r r i d a p.13 Lci o" LI LIb3. JE LI de j.~Rhodc I994 a diiaequdlizaçio quandn a proporia do Ii~iidnleesinnpeird a c m e u r algum tipri de de<pcw para
da Irgirlacjo aiitrnoi. icpuia\a-M que A < normas estatuiaas no Ucc~io~lei no 2 3 W A 6
:I. A,.im. n l rt&.i*
r.-.----... ,iirii.lo nucm com a<
~~~~ - ~~~~n~~~
~~~~~ - ~ -~ RuJ'.. rendo cnc .irgsnirmo o finan;!mor
do
~~ ar .>bw
a Administração Fúbliea, despesa essa que não haveriãno tocante a nroaistado
na1 Quanto a ~ t o d u
., licitante naiio-
as demai; derpesas cn:argo\ inbudnrls. o liciiantc C m p o n s i ~ cpor l eles
..,- de
r rrrviron nhiero -~ concorriocis intemaciond:'
~~ ~~~~~~~~ (Tribunal de Contas do EEiado do Rio de laneim. sonfor-
mc R e r ~ u mSAW'ANNA, A r p c l a r da Dirriro... cit. p. 203). No entanto, ar o o m a imporls por entidades Por outro ladri. cada L i a d o çonicmpla ,istematnbutario própno que ~ o n i n b uparr
i I i > r m q i odo\
internacionaisna0 wderao sonlrarim a Conrtitui~ão.Assim, por exsmplo, nao w admite o julgamto imo- custris do lirilante. A ~ q i m n. i r l tena o menrr cabimento aplicar à pmniirla onunda do esiranuct-
tivado. m o custo arcado pelo licitante nacional atinente h xguridade soiial: N o exemplo, cogitar-se-ia
404 COYFHTARIOS
A Lri or Licirh~b~s
r COHTRITOSAOLIIHISTPATIVOS An. 42

de veniicar &< a l b ( ~ o t i dr ~ con

r nbui(dcs de ,cgunJadc sucial. Sempre que se apurac\e que no os recursos acabam por ser mal empregados, conduzindo a conltalaçóes catastr6ficas - precisa-
cctrannciro. a tnbuiaçao f>>,e rrcnor. promover-se-.a a on:ragão conespondente b r a interpre- mente porque não se aplicou a L e i nu 8.666.
tação L n d w à inviabilidade do julgamento dar propostas e retrata expediente indireto e invilido
para beneficiar as empresar nacionais. 4.1.3) Cornpmva~aodospnsruposros
A regra do 6 4"teria cabimento de aplicação na medida em que houvesse tratamento tributa- Por outm lado, não b,aslará a Adminisuação afirmar que a contratação se far8 com recunos
rio distinto entre brasileiros e essangeims. em face & lei brasileira. Mas. eni tal siniaçáo, a rolu- oriundos do esmngeim. E imperioso demonstrar a presença dos d o s pressupostos acima indica-
.
cão seria outra. Haveria inconstilucionalidade da lei brasileira. Ou, quando tal não ocorresse. ter-
re-ia de assegurar a identidade de disciplina fiscal, estendendo-se ao brasileiro a vantagem pre-
dos. N o tocanb ao segundo, C inafastável a comprovação documental de que aoperaçãodc trans-
ferência de reeunor para o Brasil foi condicionada i observancia de regras tncompatíveis com a
vista para o estrangeiro. Ue todo o modo. essas questões "$0 se resolveriam no ambito da licita- disciplina constante da L e i n" 8.666. Se não existir manifestaçáo fonnal da entidade nesse senti-
ção. mas teriam deser discutidas no foro próprio. do, lera de comprovar-se a obngatoriedade da adoção de procedimentos ou regrap incompativcis
com a Lei brasileira.
4, LicitaqBsr com Horunu, do Estrangriro(95') Insisia-se em afirmar a insuficiéncia da mera afirmação de que os recursos p r o d m do estran-
geiro. Isro nao e suficiente para afastar a aplicacão da L e i n" 8.666.
[:ma d a m a i %&nasquesider sobe Iieitqóes rtlaclona-se caim n alastamenln $10 regime da
I.ci n" d h h h r m vinudr de exiglnctas oe organirmos internacionair
4.2) A soberania nocionnl e or princípiosfundnmentois mio afosrdvris
E m qualquer caso. o principio noneador será a prevalencia da soberaaia nacional e a indis-
4.1) Prrsruposrns de nplicn'ão do drspositrvo
ponibilidade do interesse pdblico. Por igual. não se poderia afrontar o principio da isonomia para
É de imperiosa relevAncia identificar os pressupostas de aplicação da regra do 5 5" do U .
42.
intmdurir cliusulas prejudiciais participação de empresas nacionais. Podem ser adoradas r t g m
d I r I rnnrmtnr.,in rom recursos~,
omvenienlcs de orranirmos inrernacionais
que tomem mais acessivel a parlicipaçlo de licilantes sediados no e s m g e i m . Não se poderá di-
~~

A contratqão deverá envolver uma situação debenefício para o B r z i l , caracterizada Pela
transferência de recursos provenientes de entidades estrangeiras ou organizações internacionais.
Ucve ter se cm vida que odtrpo,itivo \omente a u t o n a o afa<tamentoda legislação na:ional por-
que -e tocita da pcr.cl,qãc dc uiiia raiit,+yçriipar* .\'asao o r r s i l r i r ~Essa vaniapem consi?c na
tnnsferencia gratuitr J(uao
$)i ou não (Imanciamrnln a enu&des governamenms) dc Rcursos para
-,,,p.-..." ~ -
Justamente por isso. não se configura o pressuposto de aplicaçgo ao dispositivo quando os
recursos aolicados são de origem nacional. Assim, suponha-se que o governo brasileiro colabore
~ ~
com rriur;os para uma tnsiiniiqáo internacional qualquer. inclustvr com a prev~sãode que tal R -
-" - nn ri..
ri~nd:orí .,.--~-.-~
r iinlicacão no terntórin racional. São será admissivel repulu como prcsenu. em
lal hiphtcsc. o prc<s~po,iodaa p l c q l o d o arl 42.4 5" E qde a.~nicata(ao nau reíietc qualquer
henclicio p c c ~ l i aparao
r Rrasil. Dito deoutm modo.@absoluiamrnte inadmisc:\cl que o rcgimr
da I.ei de I.icitac.ões ceia aidsradu mrdianie um ehprliente arc slmplhno con<i<tentcem promo-
a contratyáó mediante interposta pessoa. Trata-se. uma vez mais. de reprimir a utilização de
interpostas pessoas para a Adminjstraçb Pública obter, sem a observãncia da Lei de Liciiaçóes,
as contraraçoes que lhe interessam. Flao 6 compatlvel com a Consutuiçh que a Adminisudção
aolique recunos ementidades internacionais e receba de volta os mesmos recunos para deles se
\,ale; como bem entender.
4.1.2) Condi'üo essencial irnposrn pelo riiulnrdos recursos
~~-inafastável 6 oue a incom~atibilidadedas normas da Lei noR.666 com a
orerriinosto
niirro r~~...r.
outorga d o financiamento ou d o a @ ~dos recursos.
Ou seja. não basta constatar que os recursos s8o provenientes de fone estrangeira. O a*. 42.
.-
6a -5'. C muito claro. ao admitir a não-aplicação
. ~
de dispositivos daLei no8.666 àcamprovaçb de
que uma dar condições da outorga do beneficio foi aadoçáo de cenai regras próprias ou cspci-
ficas, distintas daquelas constantes da lei brasileira.
Ressalte-se que. em inúmeros casos. a entidade estrangeira promove a operação remetendo
à obsewânciada legislação nacional. E m o u m s casos, reslringe-se aexigir a observãncia de p*
cedimentos liciratórios imparciais. H1hipúteses em que se estabelecem regra%gerais. plenamen-
te compativeis com a IegislqZo brasileira. E m todos esses casos. L imperiosa a observância da
Lei n" 8.666.
Esse tópico Ç extremamente relevante porque. na maiona das vezes, ascntidadcs internecio-
nair exigem que a contratação seia anrecedida de licitat6no perfeitameBte COmpa-
tlvel com a Lei n" 8.666. O afastamento da legislação licitatótia brasileira. em tais siniações. acaba
por fmstrar precisamente o objetivo buscado por taisentidades. O resultado C paradoxal. eis que
ficultar o aeesso dos licitantes nacionais. Seguindo esse cntcndimento, o TCU manifestou-se p l a
invalidação de licitação que incorporam exig&ncia de uma instituição financeira internacional,
consistente em vedar a panieipqao de licitantes brasileiros. restringindo o acesso somente a em-
p m a s oriundas da Comunidade Europeia (Ac6rdão 135f.2003 - Plemirio, fel. Min. LMCOLN MA-
CAL- DA ROCHA).
4 2 . 1 ) A o b r e ~ d Ode recursos infernocionoir e a ordernjurldico intema
Tenha-se em vista que a obtençao dos recursos de origem estrangeira não autoriza ignorar a
ordem~uridicainlema. especiahnente no toeante a princlpios hindanienlais consagrados M Cons-
tituição. hérn se pode suprimir a independencia nacional. a pretexto de captar recursos no ernan-
geim. ncm cabe imaginar que a origem dos recursos afastaria o principio do Estado de Direito.
O u seja. a atividade administrativa do Estado continua a submeter-se a princípios fundamentais.
mesmo quando envolver a aplicação de recursos provenientes do estrangeiro.
4.2.2) Opemçõesfinariceirus onemrns e o dever de boa geri50
Essa advenencia adquire ainda maior rclevãncia a propósito de operaçóes de financiamento
internacional. que pressupõem liquidaçao futura e onerosidade. A obtcnç&o de um emprêslimo
internacional não pode conduzir a uma contrataçlo desastrosa, especialmente num pals como o
Brasil, j.á onerado p r e n o m e endividamenb públieo. Se as condiç6es da outorga do Linanciamenio
náo foremaptas a assegurar a boa aplicação dos recursos. a saluçãa 6 não promover a ampliaçáo
do endividamento estatal.
É u m dever do administrador público promover a mais correta aplicação dos recursos sob sua
gestão. É evidente que nunca poderi escusar-se a essa responsabilidade mediante o argumento de
que as condiçóes de outorga do'financiamento impediam a aplicaçao correta e adequada e o aten-
dimento aos princ(pios mneadores da atividade adminirtdva Se tal sc passava, eradever do agen.
te impedir o aperfeiçoamento da operação.
4.2.3) Dever-podei.de adorar ar r o l u ~ ó e mais
s satisfardrins
Ressalte-se que a consideração realizada no item anterior d muito mais plauslvel sob o pris-
m a reárico do que pratico. Tem de presumir-se que. em rodas ar hip6teies. a operqão de transfe-
r&ncia de mursos intemaeionais permitira margem de interferencia do administrador público.
visando Bobtenção do melhor resultado posrivel e a obse~ãnciados princípios fundamentais vi-
gentes em nossa ordem iuddica.
Tena uma lamenilvd cons:ala)ái afimuque I i n v a a r j o b condrões impirtaí pelo finan-
ciador internacional rcfletc. na vcrdrJr. uma icntativ3 de a.ultx dcfettos tmputhvs 5 ao pnipno
agcntr público brasilcim Ma\ cssc nrco exl\rr c não pirle rer ignoradd,
 1 3 ) O conreúdo das modifioçóes odmirriveis
Se existirem normas de direito internacional público, pmvenientes de tratados intemacionais
r~iiti;ados pelo Congresso Na:ionao. clas c, tnteirarin no d ~ r e ~ t o i n l i r nl>e\cm.
o adcmaic. r r
scin~i.ierad~ras i o r m u l a g i ~ spiili1ic.c c dc dircitii internacional O cdital dcvcra rc5pclUr trata-
do.; c c>nvcn;i*., inlem;mnais vigcntes no Bra5il. assim como dcciiüe, prufendar no plano do
.
"..v..-...-...--.-..-. r - ..- -.
Admite-se a adoção de outros critkrios de julgamento. além do menor preço. quando a lici-
tação se relacionar com recursos de organismos estrangeiros. N a medida em que esses organis-
mos tenham rirevistos critkios específicos para julgamento das pmpostas, seri possível escapar
ao modelo da Lei n" 8.666, desde que o edilal dispusesse minuciosamente sobre O tema. Isso nXo
signirica. obviamente, autorira$?.; para supcr&-se os principias norteadores da arividade da
Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria ComtiNiçáo Federal poderia pmmover uma
renúncia incompatível com o princípio da República O M. 4 2 5 5". significa queas regras acer-
ca de procedimento licitat6rio. prazos. formas de publicação, tipos de licitação. critkrios de jul-
gamento etc. podem ser alteradas. Não k possívcl eliminar os princípios inerentes h atividade ad-
ministrativa (inclusive aqueles relacionados a direiror dos licitantes), mas podem ser adorada
~~utrasopg6es procedimentais e prarísricas.
Tanto poderá pmmover-se IicitaçZo na modalidade da antiga licitação de técnica e preço, como
adotar.se outro modelo. Poderá prever-se a atnbuiçZo de "noias técnicas" para as propostu. se-
leciona-se a proposta mais vantajosa a partir do exame sob vkrios aspectos.
4 . 4 ) A definição 'objetivo dos condiç6er de licitarão
E m qualquer caso. dever8 haver uma precisa definição, no ato convocatório, dos criterios de
julgamento e das exigencia a serem atendidas pelos inkressados - sempre acompanhadada com-
( .rirovacão
50s.
. da necessidade d a inovaçties em face de cxigencias relacionadas à oblençãodos recur-
A precisa e clara fuação das exigencias e dos procedimentos prende-se não apenas aos di-
reitos dos interessados de participar no procedimento licitatório mas também h objetividade do
julgamenio. Essas alterafóes somenle poderão scr admitidas quando previstas, por pUte do 61-
gão ou entidade estrangeira, como condição da concessáo do financiamento ou da doagáo. Res-
salte-se, por fim. que todas as regras noneadoras da licitação deverá0 ser expressae previamente
definidas, sendo objeto de exposição justiticada por pane da autoridade administrativa e subme-
tidas i autoridode superior T o d u ar alteraçócs dar exigênciar legais deverão constar do ediral, a
cujo texto a Administração estard vinculada. Mantém-se aexigencia de que as regras disciplina-
doras da licitaçúa devcrão estar previamente fixadas, sendo inviivel a Administração introduzir,
no curso do procedimento, inovq6es ou modificaçócs. Admilem-se alterafóes ao previsto na Lei,
m u devem-se fazer o pmri e de modo cxpllcitu. Enfim. &@o de regras distintns das comagradar
na L e i n" 8.666 não significa substituir u m procedimento objetivo pela discricionariedade admi-
nistrativa. Não se admite que, a pretexto de tratar-se de licitação com recursos intemacionais. a
Adminisuação delibere imprimir ao procedimento u m curso errilico. em que a vontade do admi-
nistrador substitua a disciplina legal.
5) A Relevância da Origem dos Recuraos
Lembre-se. de todo o modo. me n an. 42 se relaciona com contratacõcs realizadas com re-
cursas pmvenGntes do estrangei& Não há cabimento em afastar o regime da L e i n" 8.666 quan-
do, --
-- ...-.
S. tmna de recursos
- -.. nacionais
.... administrador
- ow entidade internacional. A userçáo envoive,
~ ~~ ~ ~ ~~
:laranienu :untraqúer rcaltzadas por meio dó Ph.UI> (Progrima da\ Sa<Ücs unidas para O
Vcscn~i,lvtmcnto). que dão iIr.,iiiii a r c . u i s x pruvenicnar do gorem" brasileiro O'TCU cmi-
i i u al>cciçlo no 178/2001 (R.[. .Um G ~ u ~ ~ PALULIRA).
arn no xcniido dc p c "3 faculdade prc-
v i d a no an 42. 15' da Lct no 8 666iY3 não c? aplica hs dcsyssas rcaliiad~\.em scdc dc aeiirdo
ou projeto de coopera~ão.com recursos pr6priosnacionais, ainda que tais recursos sejam previa-
mente repusados a agências oficiais estrangeiras ou organismos financeiros mulrilalerais".
Arsim. por sampla, o ediral dcvcráconar. re for o caso, v d @ a B habilitqa desmpisma. de detaminoda
I
nacionalidade, se vigente vedaqao e mls@ei comerciais com =nos EAodos. Pode.rc aludir so caro do Ira-
que. por exemplo. sujeito a sanqio dessa ordem dumtc derminado pdodo.
Arf. 43. A liciração ser6 pmcersada e julgada com obrervãncin doi seguinrespmce-
dimenror:
I . a b e m r o dos envelopes conrendo a documentaçio relativo d habilitação dor con-
correnter. e ruo apreciarão:
-
II devolyão doos envelopesfechodosum concorrcnres imbilirados. contendo or res-
pecrivaspmportas, drrde que MO tenha havido recurso ou após suo denegação;
111 - a b m m dor envelopes conrendo arpmposiur dos concr>rienferiubilimdo~,dcsde.
que rronscorrido o prazo sem rnrerposiçao de recurso. ou rcnhn havido desisr8ncin
erpresra, ou apór o julgamento dos recursos inrerposros;
IV - veriJicnçdodo conformidade de cadapmportn com os requisitos do edirnl e. con-
f o m e o coro, com os preros correntes no mercado oufirados p o r órgão oficial o m -
pefenre. ou aindn com os comlantes do r i s r e m de mgisrm depre'os, os yuais deve-
r i o ser devidamente registrador M ara de julgamenro, pmmovendo-se n derclnrrifi-
c a ç a daspmposias desconformes ou incompnrlveis:
V - julgwrenro e clmificação darpmporros de acordo com os ci-iidrios de ovoliarão
consranrer do edirol:
-
V I deliberação da ouroridode compcrene quanto homologa~ãoe ad,udicaFõo d o
objeto da lzaroçio.
5 1 " A abertura dor enveloper contendo o documenracão . .para hnbtltrncõo e ar om-
portos rer6 r e a l i z d a sempre em oro publar o preii9rnenre Lrtgnod,io do y i i n l ;5 l a -
i r u r d ara cinunrtuw iadri risrtnodoprlo; I i r iruniriprerenres epelo Comzrrão.
V 2" Todr~so1 d,~rumrntOr e pn>po>tas rerüo rubnrador pelos Iiriranrzr prerentc~e
pcla Comirrão
53'ffuculradu u Comissóu ou ouioridace superior. em qualquerjure h liiiro(òu. n
prumo'áo <u d ~ l i ~ ?.an < d e r r r ~ d ao eiclorr, r r ou <i r-omylrmnror o ~nrrtu(üorio p m -
r r n u redodo io o<nclu;üo porrrrior dc dmurnento od ~riformu~óo quc deirr,<i conriur
. .
originoriamente da proporro.
§ 4.0 dirposro nerre artigo oplica-se d concorrdncia e, no que coube< n o concurro.
<u> leilür>, 2 wma& de preços e ao conviten'
5 5' Ultrapassada a fase de habilimçüo dor concormntes (incisos I e 10 e o b e m r a r
pmpostas (inciro 111). &o cabe desclussfid-10s p o r motivo r e l a c i o ~ d ocom a h b i -
liração. ralvo em r a m deforos rupewenienrer ou só conhecidosapds ojulgamento.
5 6'Apór n fase de habiliroyão. nio cabe derirrêncio de propnsrn. .?alvopor mnrivo
jusro decorrenre de faro supervcnienre e aceito pela Comissão.
COMENTÁRIOS
1) Fase Externa da Licitaqão
O M.43 descreveuma pane da chamada"fase extema"da licitação. Isso não deve induzir a
que os atos praticados na f u e interna seriam irrelevantes ou não se integrariam no procedimento
licital6rio. Tai como exposto nos comentArios ao art. 38. o início do procedimento licitatório ocorre
muito antes da apresenlaçáo ou & "abenura" de envelopes.
2) Ainda a Natureze Procedimental de Lieitegéo
A IiciraçXo. por se matar de um procedimento. individualiza-se como uma seqüência ordena-
da de fases. Cada fase se caracteriza pela concenmção d u atençaes e m determinados ângulos do
problema, virando atingir certas finalidades especificas. Pode esludar-se cada farede modo iso-
lado. É posslvel verificar que cada fase se orienta a um determinado objetivo e segue determina-
das formalidades e princfpios. Piaem. o isolamento de cada fase prejudica a compreensão e a in-
terpretação d a regras que disciplinam o procedimento. A o dissociar a solução do problema em
fases, o resultado É uma seqüência de pequenos pmblemar resolvidos de modo isolado. Reduz-
se a complexidade de um grande pmblema auavks de seu Iracionamento em uma série de pequc-
nos problemas.
"' Diaposiura a m mdaç8o inrrodunda psli Lei no 8 883, de 8 de junho de 1994
408 ... A LEIDE LIOTAQ~EB
CCMENT~ROI ADM~NJ~TMIS
E CONTVATOS An. a3
A pracedimentalização acarreta uma seqllencia que se poderia dizer "crescente". O procedi-
iiienro sz inicia oelas auesróes inais simvler: cada fasc posterior importa uma eleva~ãoda cum-
plexidadr. as d:;isõr\'ad<itadah na., face; antenorcs nã; p d c m u r ignoradas, revistas c.u irfnn.
p t d u Na "liirra faie. aaota-sr. a deiisão iinai que pile fim hs d ~ s p u t aEssa
~ de~lsãofinal n o C
nrodut<imena\ da\ disputas concentradas n l iilitma fase Ela dema. log iamcntc. das dcci5ixr a
iodas as fgses anteriores. Não significa que a decisão da licitação seja uma espkie de ato com-
. .- -. m a r indica
nlexn ~-
~ a necessidade de comoatibilidade entre as decisões posteriores e as anteriores.
k m termos pr9ii:us isso sr. er.drncia na Iicitagio quando sc cxamina a decisão acerta da
proptata msir \anlljo>a Para drcidir rrsa cunlro\6r58r, a Adminiringio dsre Vr em v i s a o con-
teúdo d o cdiial (. .q ~ roni(m
r a dccis'ao acirra dos cnttnos noncadorcs da d c i i ã o ) Náo puder9
examinar propostas formuladas por quem não compareceu na ocasião oportuna Nao poderi co-
gitarde prupostas formulada porconcomntes inabilitados. Enfim. a Administração não poderi
ignorar os eventos ocorridos antes da fase de julgamento. que condicionar20 a decisão a ser ado-
rada lustamente por isso, o vicio em uma fase anterior pode invalidar atos posteriores que, em si
mesmos considerados. seriam totalmente validos.
3) Procedimento Licitatórin Padráo e Variaçóes
A L e i remla o procedimento licitalário "completo", que & tipicamente o da concorrência.
Nessa modalsade. cada fase se distingue cronolo$camente das demais. As regrassobre aestru-
turagãa e sequência procedimental são aplicaveis aos procedimentos simplificados ou especiais
(concurso. leilão etc.). de acordocom as circunst9ncigs.
A estrutura prevista na an. 43 corresponde a u m modelo mfnimo para a concorrência, que
poder6 ser tomado mais complexo por pane daAdminirtraçS0. Não poderá ser reduzido. porém.
Ser6 invalido, par exemplo, determinar abertura na mesma oportunidade dos envelopes de docu-
mentação e de "propn~tas".'~~Mas 6 valido p v e r uma ampliação do númerq de envelopes de pm-
postas, por exemplo. E m alguns casos, alias, essa solução será obrigatória. E obrigatório, quando
a licitação for de lecnica e de preço ou de melhor lécnica, que o editai preveja apresentação de
propostas thcnicas e de pmpostas de preço em envelopes diferentes.'"
4 ) R e c e p ~ á odas Envelopes
O edital devera estabelecer o local. a data e o horario de recebimentodos enveiopes (m.40).
A lei não aiiide. de modo expresso, h necessidade de que essa entrega se faça em solenidade pú-
blica. na presenga de qualquer interessado. N o entanto, essa 6 a Única conclusão admissívcl. Além
do prineípiu çunnituçiunal da publicidade, a Lei orientase pelo principio da fiscalização dos con-
trndores uns dos outros e, mesmo. em relação aos próprios atos da comissáo de licitação?" A
melhor solugão para evitar riscos de fraudes ou desvios & remeler ?.entrega dos envelopes a uma
solenidade pública. Os interessados serãoo melhor fiscal daentrega efetiva e reRular dos envelo-
pes. Juslamente por isso, reputava-se inadmissfvel o recebimentode propostas exclusivamenlc pelo
correio. H 6 enorme risca de compmmetimento do princípio da moralidade. eis que se tomaim-
possivel o controle pelosdivenos licitantes quanto ientregade pmpostas. N o entanto. essaanen-
tação v a i sendo atenuada especialmente em visia da cvoluçáo das práticar ncgociais, c m que en-
volvem novas tecnologias e a nacionalização do mercado - o que demanda a adoçáo de discipll-
na jurídica compatlvel. Se & admissivel ate mesmo a licitaç2o por via eletrbnica (pregão eletfinl-
co). n i o teria cabimento continuara insistir na obngatoriedade da soluçáo classica de apresenta-
ção dos envelopes no inicio da sessão. Dai a evoluqãu da interpntação para admitir que o edita1
disponha sobre o modo de apreseniação das propostas,disciplinando o iemaem vista das circuns-
tâncias da cename. Assim. uma licitação muito complexa. versando sobre obra pública de grm-
de valor, devc merecer a solução clhsica. Mas l i ç i t a g ~ de
s menor valor, em que a pr6pria mar-
gem de lucratividade dos envolvidos & mais reduzida, pode ç o m p m previsão de encaminhamento
dos envelopes por via postal - hipáteae e m que o interessado assumira os riscos d e p r o b l e m ~ o u
"' Confomc Revista dar Mbunair 64/69,
i" confira-w o comnrátio no air. 45.
? > V i &adirnic a rorncnrário robnr a publicidrde da resrào dc abertura dc cnvclaper.
defcitrs Se hou.cr atraso no scrviy, postal u inlcressdn aprnai poder9 in<urp.irPcconira i i ,c,-
p i # i r i b c l Nau o k r b prcirndcr rlc!farcr a Iicita~.8o
mcdiantc o aaumcnio de sue rr~mclcutsm-
peslivamenle os envelopes e que não chenaram eles a seu destino Dor falta imoutivel ' a interme-
di8no .ainda que cssc ~ n t e r m c d i h o\c)= ;m ?restador dc sertign públicoi
Embora a Lei n" h hffi tenha \upnm,do a reíerên<ln i n i b n i a do. 'cn.e..,lie%" curitçndo a\
proposias. deve-se entcnder que a rcgula(ão adotada p i l a lei anicnor foi mant~daOs cnvcloocs
contendo as propostas, especialmente devam Qer abenosem momento futuro. tem derer
expostos ivista de todos. A finalidade da regra & assegurar que szja mantido incólume e venha a
rerabertu o mesmo envelope que o licitante entregara. Essa garantin poderia ser frustrada se tais
envelopes pennanecesrem em poder da Administração. sem rubrica, durante períodos anteriores
B sua exposig90.
5) Efeitos d o Recebimento dos Envelopes
O recebimento dos envelopes náo sienifica reconhecimento de que
nescssdrios nem mpona prcclusão ae
.
. oreenchem as reauisitos . ~
faculdajc decnr6na da Adminisira~ãoVenficnn-
do apcnas em momento p'qenor a eriridncia do dcfcilu. a Ciimisáo podcrd promo.er a ekilu
s8o do inuressad~POI 15so. em c a o de dúbbda. a Comissão devera receber os enwlowzs e rcme.
ter o tema para futura decisão, sendo aconselhável fazer constar da ala ressalva correspondente
6) Exem'cio d o Direito de Protesto
Qualquer evento relevante. por ocasião daentrega dos envelopes. devera ser objeto dc mani-
fesiação dos inbressados. Verificanda ato irreeular da Comissão ou de oiiirn licitante
~ ~ - o i n t.e.n i -
~ ~ ~
r a i o dcvcrd lormular seu protesto. A aus~nr8a>eimpuglagão acarreiard e\entualmen;e a prcc u -
sao deisa faculdade. Mas o ,ilenrio do\ intemsados cimvalidará apcnas o ato vlciadu de anu a-
bihdade. O ato nulo nso scrd validdo pelo hili'ncio das panes A nulidade deverá rei nronunca-
da. mesmo quando não haja pmleslo. ?J&entanto. rcri muito mais difícil comprovar o vLio quando
inexistir impugnagHo dos presentes.
, 7) Limites dos Poderes dn Comissáo
nu cdiia. acerca d i \ limiics pararecebimento dc enwlopcs N ~ UIhc C fac~'caduampliar o praro
. .
A Comissão de licitacão náo d i s w e de discncionanedade para alterar as candicões orevistas ~~
para entrega dor envelopes Tem o dever de uamlnar o iumpnmento pelos intererrarlos do, re-
quisitos formais previstos para os envelopcr. Cabe-lhe a poder de recusar recebimento de enve-
. .
lopes que descumpram as exigências fomiais. lsw se ~ass-ara,w r exemolo. aunndo houver aore-
seniagao de um ú~iroenvcl3pe.quando o editd previa número maior. ou aprescntagio de docd-
mcntos ou pmposus fora dr envelopes. ou aprcrenta(So de dor.umcnios ou prup,sta c m e n v r h -
pe devassAvel.
8)Abertura das Envelows
A ordenagãa necessaria de uma concorrência. e m qualquer caro. exige que se proceda. apbs
o recebimento dosenvelopes. iabemira dos que contenham a documentação. E m reera. o edital
deverá prever a data para aberfura dos enveloues de documentacão.
A Lri náo detemilna erprcTsamente a obnpatonedade da ahertura dn\ cnveliipes de diwumcn
t y â o imcdiaumertr. ap6c o prazo para sua aprcscntw5o O cdital p u l e r i deurmtnar datas c lo-
.
cais distintos para a entrega dos envelooes e ~. & aa abenura dos envelooes de duumentacão. Não
se ~aracicnlariofcnsaaiuilquer inlcressc público ou pnvado nadis;orlagãu dc d a t a da as
at&
mesmo rara rcdu~irnu" dc ocoiieiaia de irregulandacks c ubual o editdl deurni.nar que tão
logo se encerre o prazo paraentrega dos envelopes, efetuar-se-á a abertura dos que contêm a do-
cumenlac80.
A abcnura dos enbeloprs lar-se-A ncscssanamenle em,<csrãopúbliia. aberta. pan!cipaqi,
não apenas dos licitantes como de quaisquer ini:rcssados L vedado restnnalr - a. publicidade ape-
nas aos licitantes. Ao prever a publicidade. a Lei visou reprimir a utilização do sigilo para enco-
: brir irregularidades. Assim. os licitantes fiscalizarão os atos da comissão de licitação e dos de-
 &
mais competidores. Se fosse possível rcsuingir o ingresso de quaisquer terceims (mesmo não li- u n t a A\sim. por cxcmplu os cn\clupri dc pnipsi<!s< scnam nbriiddo\ por detcrmin~dos1i:i-
U)
. .
citintes). sureiria o risco de arranios reorováveis. Atoando com colusão, os interessados&riam
riular u r p n n ~ i p i u sl ~ n & m c n t u sda I~.itaçáu A ponibilidade da prcscnça Jc qurlqucr icrcciro
tanic,. enqcdnio .iutrus n b n ~ a mos documcnio\ de capacidaac juridica. outros 5,s de capacidade
técnicae assim p>rdiantc A l i t . C ai6 ac~,it\ellib\clque I r s i m ,c pio.cdscm Ii.ii~,i~~ comolc-
=S
,.
r i d u r o nbco de c%cntu\d c s a ordem :" xas. que envolvam grande quantidade de documento; e de licitantes. É desejivel que essa deci-
Eventualmente, a dissociação das datas poderá resultar de evento posterior Pode ocorrer que. =*>
<ji são faça-se por escrito nu, quando náo, seja objeto de expressa refeençia na ara.
A decisão de limitar as rubricas somente pode ser adotada por unanimidade dos presentes.
após divulgado o edital (prevendo abenura imediatamente posterior A entrega dos envelopes), '&,
>>.
verifiriue-se a inconveniência ou a inviabilidade dessa solucão. Pode-se aourar a inviabilidadc da .e Não se admite o impedimento h rubrica. Se u m dos Licitantes resolvcr mbricar todos os documen- ~~~~~~

ahcrtura imediata inclusi\e na pr6pna ocrciho prcrista par4 a abcnbrd Pderãooconcr ocnius 1
<S. tos, a faculdade l h e assegurada por lei. Somente resta aos integrantes da Comissão e aos demais
Jc for,r niaior ct. afeiando cs>a questao A Adnunistraçio pode alterar a data Jc shenurd dos '" licitantes curvar-se a essa exigência.
envelopes prevista no edital, sem necessidade de republica-lo ou de invalidar os atos jb pralica- ...
Ik-
:c. Mas, se for proibida (ainda que indiretamente) pela Coiiiisrão a ruhrica? Haveri ofensa aos
dos. A-alr&ação não, prejudicará, desde que cumpridas as formalidades adequadas, o interesse
oilblico ou orivado. Eessencial a divuleacão da dataem sue ocorrera a abeifura. cwn anteccdèn-
*,...
.L
princípios da l e ~ a l i d d eda .
e moralidade. Como reera dever6 ser invalidada a licitacáo.. indeaen- ~r~
dcntemcnie da compni\açbo con~rctade outro* vicio,. r c r p o n * a h l l t ~ ~ n d,co os i,iicgraiiic, ,Ia
Lia ~ ~ ~
.
- necessária aara o comoarecimento deiados os interessados. É obrieatória amola oublicidade
~~
~~ ~ ~ ~

para a data de abenura dos envelopes. permitindo a qualquer interessado acompanhar o evento.
- -. . ~

;
i
9' Cum!>aio I,>o nãd significa rcconhcccr que a mbnca C uma furmalidadc csscncial c m si mcr-
m a E que o impedimento à sua prática produz enorme nsco de coniuromcumento da renedade
Quando a abenura dos envelopes de documentaçáo n3.o for imediatamente subseqüente h t$i. da disputa. Abre-se opoifunidadepara q"e documentos sejam substit;ídos. o que não poderi ser
entrega. deverão ser rubricados membms da Comissão e pelos licitantes presentes. A for- apurado posteriormente.
malidade visa a assegurar que os envelopes fuluramenle abeitos serão os mesmos que foram en-
tremes
~ ~e ~ ~orieinalmente.
- - 11)Trabalhos de E w m e d a Documentacão
Qualquer dúvida acerca da idenlidade dos envelopes seri extremamente s6ria. A compmva- N i o sc e r i j c que a dccirao acerca dos durumentùs \ q a imediata ncm que os irabalho, da
çáo de vício acarreta desclassificação do licitante. Rigomsamente, o vício atinge apenas os enve-
l u w s defeiluosos. A licitação prosseguirá entre os licitantes remanescentes. Poderá verificar-se. h. Comissão façam-sc publicamente. em scs*.io intntcmpta A Coniir,áo d,ud,menic nc<cwita dc
icmpo c tranquiliddc para CXdme dos documentos. ApJs shcnos or envclours. 2s nabalhos 00-
co~tudo. .
. hioótese em s u e 0 vicio aliorirá a licilac5o intemalmenle. Isso se oassará quando o li- dem prosseguir de modo contínuo. Essa opcáo deoende da coniolexidade dh caso concreto.~. kn-
. ~. .
citante não tiver aualoier influencia na substitoic.50 dos &velows íoromodda ..~~ .
esoecificamente
para o i i m dc prcjudirá-lu). Havendo dúvida dccrca da panicipaiáo Ju I i c i m t e nos eventos. a
do c; viria as cxigènc13sprckirta\ no e b t i i c o n"mcm dr. conc;ncntes se apm>ent-.
o editai pretir diligencias ou outra\ prurid?ncias. incxi>iir6 hiuldadc para a Coinls*iu pmsse-
Sc
~ ~

melhor roluiãu scrd anular a Iicitaçãu c r c i ~ c i a scu r proccdimcnio. \cm prejuCo dc outras pm- gulr. Se a decisão accrcada documcntaiSo n i o for pmlcnda imc%atamcnie. <usuendcm.se os tra-
vidências. Afinal, a gravidade da ocorrência exige responsabilização de todos os envolvidos, in-
~ ~ balhos e 6 lavrada a ata respectiva. A Comissão d&a seqilencia ao exame dor documentos, sem
clusive dor integranles da comissão de licitação. necessidade de fuC-10 em sessões públicas.
9 ) A h s dos Trabalhos de Recebimento e Abertura das Envrlooes 12) CriIérios do Julgamento d a H a b i l i l r ~ á o
O\ irdbalhor de rccebimcnio dus en\clopcs c de sua ahcnurh dever50 ser documcniador cm O cxlmc dos documenior da In,c de Iiahilira~áuJ c i c \r., mtnu.ioio c d c i i l h d o Não se nd-
ara* l.'rJllmentC. $áo clahuradas Jus\ atas (bma para a scsrão dc rcrcbimcnio de cn\elops: ou- mite exame meramente formal, que se satisfaca com a constaucáo de oue os documentos referi- ~-~~
tra para a sessão de sua abertura). As atas deverão documentar todas as ocorréncias relevantes.
~~~ ~~

dor no ediial foram ~~reccntado;A ~ n m i * & devera vrn1i:sr'a rcguiandadc l o m a l tio\ do:u.
inclusive protestos e outras manifestaçóes dos interessados, que têm direito de cxigir que a ata menios. in\esiigando inclusive sua auicnttcidadc. O propno contcúrlo dos documenios dcbe ser
retrate fielmente o acontecido. Se houver discordância sobre como os fatos ocorreram, devera \erificaJu As Jcrnonstraçi>cs fin'~nccir&~ terão de ser analisadas para conioro\ar se I<trriiic.aho-
ser consignadas as diversas versãs. remerendo-se a solução do incidente a outras vias.

t1ã-
radar segundo os princípios iontibcis geralmente aceitos c re c o m p r u r m a idoncidaac finaniei.
ra. A \ ddclaraçóes c ducumcntos sobrc c~pacitniáo1Ccn.c~devem rcr invciliçados em prolundi.
10) Rubrica dos Documentm ddc.
A L e i determina que os documentos sejam rubricados pelos licitantes presentes e p l a Co-
Existindo dúvidas acerca do conteúdo de declarações fornecidas wr terceiros. a Comissáo
missáo. Não haver& vício se auenas almins dos licitantes efetivarem a rubnca. Essa mbrieadesti-
pude \oli.iur-lhcs erclarec~mentosou. mesmo. compru%d;L do quc afirmarani Essas pio\idSn-
na-se a fornecer u m mcio obietivo
,~ de controle sobre a identidade entre os documentos aoresenta- tias p d e m \cr nc~e\sánarpara alr*i& dc,lrraç3e\ meramcnic de iavor
~~~ ~ ~~~ ~ ~ ~ ~
~~

Jos c aquclc, qbc pusienoniicntc serlu ubjem da deliberação da Conussao. A cxigencia dc assi-
naiura náo s6 traia de lurmalidade quc se exaure c m \ I mcsms. Que se l u c r , porem. s* iodos (ou
paire) dos licitantes se recusarem aapor sua mbcica? Tnta-se de simples irregularidade. A pre-
- .
senca dos licitantes h sessão 6 facultaiiva. Loeo. oode ocorrer dc nenhum licitante comoarecer.
h'cm por i.\u, havcna v i ~ i oSc a mhnca do Iiciwnte l o s c csrencial A vdidadc da Iicitqao. tam
f 13) 0
Após
Julgamento
exames. diligências
d a ~ a b i l eh esclarecimentos.
iüo seri proferida a decisão sobre a habilitação. A
Comissão deliberara dc modo coletivo mas não necessariamente por unanimidade. Havendo di-
bCm o .cnd o cumparecimeniu I sessão de sbenura de cnvclopcs Dcpoi,. o\ Iicilanier podcm. VergPncias de opinião. apurar-se-á o resultado pelo votoda niaioria. Namedida em que a decisão
inclusive, recusar-se a assinar a ata. Ora. não havecia qualquer fundamento para a ausência de 6 esuitamente vinculada. não h& margem para decisões imotivadas ou logicamentc inconsisten-
. -
mbrica Dor aieuns ou lodos os licitantes acarrelar o vício insanavel da liciucão. Se losse assim,
inclurnc. a validade da li.'iiação iicana na dcpendcncia dc escolha u l a t c r a l dc cada I i c i m i c .
tes. A divergência derivada de posições menmente opinativas 6 insustenrável. Se existirem diívi-
das fundadas acerca do preenchimento dos requisitos legais, isso evidenciara austncia de instni-
6 válidr. por i<ao. a clciiàu pclor Iisiiantes dc alguns denirc clc\ prra a cnfadonha larcla de ção rulicienle. Deverão ser esclarecidas todas as circunstâncias. Dúvida sobre o preenchimento
rubricar documentos. Poderia promover-se, inclusive, a indicação de Ycitantes para tarefas dis- de requisitos não se pode resolver através de uma "presunção" favoravel ao licitante. Aliás, mui-
to pelo contrário: incumbe ao interessado o õnus de pmvar o atendimento aos requisitos legais;
'm pam C~aroaAai S u ~ o í r ~ oLieiio(uo
. ... cit. p. 85, c o m o aio convocai6rio do conuils n8o praira ssr pu- senáo fizer aprova. de modo sa1isfalóri0, a solução seri sua inabilitação. Não lú cabimento para
blicado pela Imprensa Oficial, tsmbCm na h&nsissridedc de publicar s decisdsr relsrsnter 2 habiliia~üo. presunçaes: ou os requisitos foram atendidos de modo cabal ou não o foram.
4 12 COMÍK~ARIOIA Lsi os LICITAC~~S
I COWTWTOS
ADVINISTMWOS An 43
Incxistira oossibiiidade de suorir defcilos imout6veis aos l i c i ~ n l e s ?O~esclarecimento de
aúbidas ndo s i l n i f i i a cliiiiinu 3 o i ~ ~ i s \ ádos
documento. mas c*qucccu de apr:,rnrti.ln
o Iiciilntcs. Sc o Iiciiante ilispunha dc dcicrininllo
a r c a l com as conscquénc~asdc sua pi6piia conduta.
Se o Itcitanic deixou dc apresenta fotoc6pia autenticada. nào 6 possivcl a Comtssao abnr opor-
tunidade para apresentação do original - mesmoquando esiiver naposse de licitante presente. Nem
-
mesmo M ocde transigir como aomveiiamenlo de documento incluído em envelope inadequado.
As5tm nao c p i * \ i v c i habiliiar o Iicilantc quc afirma icr colocaao no cnvclopc dc pro~,cia<din
J~cumenioe\<encial i habil~iaçáoO envclope Jc prnpn5t.u wmcntc ser&aheno ap6, bcrifi;adu
o integral prccnchimcnto dor rcquirtto* para habiliução Por isso. as diligfnctas da Comts\ão
-
devem dirkir-se ao esclarecimento de dúvidas decorrentes do exame da documentação. formal-
mente perfeita.
Observe-se que o STJ admitiu a possibilidade de juntada posterior de documento destinado
a esclarecer dúvida acerca de outro. apresentado tempestivamente. Reputou-se que dúvida da
Administraçáo exigia produção de defesa. o que impunha faculdade de juntada de documento
complementar"'
Confiram-se. sobre o rema. os comentlrios aos mtr. 45 e 48.
14) Farmalizaqáa da Decisão sobre a Habilitaqão
As dccisõcs sobre Iiabilitaçao ou inabilitação serao neussariamenle fundamentadas e forma-
lizadas em documento escrito. ainda quando objetode l e i t u n e m sessão pública Muitas vezes. o
e d i o l prevê sessão pública para divulgação da decisáo da habilitqão e impóe dever deprcsenca
para os licitantes ou seus representantes. A divulgaçh do resultado diretamente pela imprensa ou
em sessão públicaconstituem opções da Comissão. Mesmo o descumprimento da regrado edital
caracterizaria mera irregularidade, que não ofendc nem o interesse público nem O interesse p m i -
cular dos licitantes. Havendo divulgação emsessao pública, a ausencia dos licitantes (ou de seus
representanres) é irrelevante. A previao de obrigatoriedade de compatecimento a sessões plihli-
ças rvrnnialmente contida no edital deve reputar-sejuridicamente inexistente, porque não prevista
nem autorizada por lei. N e m se diga que a presenca do liciiante 6 indispemávei para manifestar
rua renúncia ao recuno cabível. Ainterpori$ão de recurso 1 faculdade assegurada a lado liciran-
te e o prazo recursal contra a decisáo da fase de habilitação d de cinco dias úteis (art. 109, inc. 1.
al. "a"). Esse prazo náu pode ser alterado pelo ediial: o licitante n i o pode ser compelido a desis-
tir de recurso nem a exicriorizar sua vontadc imediatamente ap6s divulgado o resultado.
15) Recurso eantra a Decisão sobre a Habilitaqão
Divulgado o resultado, abre-se o prazo recunal de cinco dias úteis. computados a panir da
data da sessao ou da intimação aos interessados.
Se tiver sido convocada reunião para conhecimento do rrsuliado. o termo inicial do prazo
recuraal
~ - ~ ~
. .
~ se- comoutarb a o m i r dela (mesmo aue suoletivamente seja promovida publicidude do
resultado). Se nio. o curso do prazo e; iniciará com a intimação do; i~teressados.0recurso con-
tra a decisao de habilitação 6 dotado de efeito suspensivo. Por isso, somente ter& seguimento o
procedimento licitatório apás decididos os recunos.
Cabe recurso não apenas contra adecisao que inabilita0 licitante. mas tambkm conm a que
o habilita Como se t r a i de uma competição. cada licitante tem interesse Uurídico) na exclusáo
Sessc rontidu. hi decisão onde rc lê: '.. Reabiliraçlode concamnre - Ilcgalidadc. Entrega inlcmpcrtiva dr
-
daçumentor hlunter. ap6s a decisão inabiliiadora nb recorrida - Inadmirsibilidade Atuqãa vinculada da
-
rominráo julgadom, h qualnlo e dado altera. ctit6.o. quando da rarc de habiliuayao ofsnrn ao dimito li.
quida c r e m doi demsin pmicipntes de e r i p r a iplica@ogeral da n o m a.." (Rev;cio dar Tribunair W 6 9 ) .
Y' No cara, dircuria-se acerca de ersnsao de rcgum~garantia.Havia dúvida a r c a do c o n i c l a de documcnlo
emitido por rsg~radora..~drnitiu-<ea jun~sdnde ouuo doiumcnt~.pro~cnisnieda nrsnia seguradora. escta-
recendo a dúvida acerca do mteor. A qucrtàa loi apreciada no julgamenio do Mandado de SegumnFa 'n
5418lDF. a j a ementa foi manscrita nos comentáior ao M .3'. acima P m o r fmr da pre=nie item. vale Usnr-
, , v e r o trecho onde rc lê o geguinre: "No pmccdimcnto,C ,juridicamcnieposslvcl a juniada de documnlo
meramentecrpliritivo c complementar de outro preerisrenteou p m efeito de produzir c~nim~mvnedrmons.
tração da equivoca do que foi decidida p l a Administrd&áo, u m aquebra dc princípios legais ou conslitucio.
02i1."
dos demais. É plenamente admissivel a hip6tese de u m licitante inabilitado interpor recurso náo
~ ~~ ~~
.
aoenas visando reverter a decisão contra a i desfavor&vel mas tambCm oara obter a inabilitacão de
competidores hahiiitados. Nessa hip6tese. o provimento do pedido de revisão da inabilitqao C
~- .~
prejudicial do conhecimento do recurso conrra a habititaçfío dos demais. Somente possui interes-
se em reconer o licitanre habilitado. Aquele gue foi excluído não dispõe da faculdáde de discutir
os atos da Comissão - ao menos. náo d;sp6e de tal faculdade enquanto licitante. Poderá. valer-se.
se for o easo, da via judieial da açao popular
Nada impede a renúncia ao direito de recorrer, que poderá. ser formalizada na pr6pria opor-
tunidade de divulgação dos resuliados. Muitas vezes, inexiste disposiçao dos licitantes em inter-
por lecu~so.Para agiliraro seguimenro da licitação. todos os panicipanies renunciam h faculda-
de de reconer.
16) Licitanles inabilitadas
S e m de~olvidosaos licitantes inabililados os envelopes de propostas. devidamente lacrados.
A devolu~áodos envelopes de proporias somente pode ocomrapús exaurida a fase recursal. NBo
. .~
iualmcntc inrcrposto tenha stdo apreciado Se o<cnvclopes forrni d r u ~ l v i d odnies
r
~
.
C wssfvel devolver os envelooes antes de decorrido o orazo oara recuno ou sem aue recurso even-
~ ~~ ~~
dciss oprinu-
~~
nidadc. poder.4 caracterizar-se um impassc Provido o rccuno. nao scna possivcl dar ccguimcnio
B. li:ita$b. Como sr. podcna abnr cntclopc que não mais i c cnconin cm poder da Adminislra-
ç"? Nem haveria cabimento em aceitar qÜe oinrcresrado reapresenrasseseuenvelope. Por mais
que pudesse formalmente apresentar-se não violado, existiria uma incerteza enorme acerca da
incolumidade do en~eiope.'~
. .~~
Rirororamente. seria desnecessaria a devolucZo dos envelooes de oroaosia
c r~ -~aos candidatos
inabihtados. Podcnam permanecer c m poder da Administraqão ate o final da Iicitaçáo. scndo dc-
-~~ ~~
volviuos aos intcrcssados a? final ?i#. mesmo. destmldas A r e p s $c dcbrinr. na vcniaile a arsc-
gurar a irrcvcnihiliaadc da dccisao da Administraqão Sc o cn\clopc force aceito pelo licitante
inabilitado. resultaria impossível a revisão. mesmo pelo Poder l u d i c i ~ r i odo
. ato administrativo
pniicado pela Comissão. Devolvidos os envelopes. n h haveria meio de reverter essa siniqão pos-
teriomente.
~ ~
Nada impede. porém. que aAdminisrra$ao mantenha em seu poder os cnvelopcsdor licilan-
tes inabilitados. desde que esses nao os reclamem.
ln Viaeulnqão dos Licitantes aos T e m o s das Propostas
. .~ . .
A Ln no 8.666 determinou oue os licitantes nao oodcm desistir da oroonsta a o h a fase de
~~~ .
hahilitaqáo. calvo por motiv, lu*to fundado c m fato siipcrvenieac aceito pclacomisr.30 A h-gra
visa acviiar quc o sujciro aprescnir propostas cuja seriedade ficassc aepcndrnu da vcnlicação
do desuno da licitação. o que propiciaria vícios e desvios.
Encerrada a fasede habilitação. o licitante deverá comprovar motivo justo para Liberar-se dos
. .
efeitos de sua omoosta. Não há discricionariedade da Comissáo oara essa &cisão. Caracterizam-
se como "motivo justo" os eventos & força maior. Aplicam-se os coment~rioraos ans. 57, i 1'.
inc. it 64.g :1 e 78, inc. XVU.
Qual d o limite temporal exato para a desisténeia?Reputa-seque a desisténcia pode ser exer-
citada ai6 a divulga~áoda deCisio da Comissáa. ainda que sujeiia a recurso.
18) D i i i i n ç i o entre HabMtaqBo eJulgamento das Propostas
Somente se passa B fase de exame das proposm ap6s exaurida a fase de habilitação. E as
r questões anteriormente decididas nao podem ser reanalisadas (eomo regra).
r O exaurimento da fase de hahilita~ãofaz-sc por três fomaa, indicadas no inc. iii. Ou iodos
interessados desistem da faculdade de recorrer, ou decorre o prazo para recurso sem que seja in-
terposlo, ou os recunos eventualmente interpostos são decididos.
" Essas considerqEes panem do pressuposto da imporribilidade cirntífica de determar que o envelope nlo
fora violado pelo paniculu. np6. devolvido pela Adminirlr*So. Portm, se loole polrivrt uma eonitaia$5o
~gararamenieinfallvil sahrc o remi, oiC w poderia nlterar o entendimento acima
414 i oorr LILITA~EI6 CO~TMTOIAOMINISIIUTIVOS
C o ~ ~ ~ ~ aAaLri A R 43
A vonradc Icgislariva é de evitar que o conteúdo das propostas influencie a apreciação dor
requisitos de habiliiaçáo - e vice-versa. Por isso. o 5 5" prevê que. ultrapassada a fase de habilita-
.
cão.. não~- mais se ~~. .
~caode ouestionar o exame dos reuuisilos de habilitacãn.
~
O r riqui3itus Jc h a b i l i r q i u náu dcvcm inllucnciar u julg3mcnto da, proposws. Tdniu C ver-
Jad~ ."i lei ainhu. cre.iu w,pcnsivn JU rccurlu alnird a dccis%i>du hdhiliiz;áo ian IOY. q i")
A L e i objetiva evitar que uma
grossas à ausencia de requisitos de habilitação."'
vaniajosa pudesse influenciar a Comissão a fazer vistas
19) Inabilila@o Supiwenirnte
Segundo o 5 5". a decisão accrca da habilitação encerra o exame da mat6ria. que apenas po-
deria ser reabena diante de faros supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. A capaci-
. . . .
tacão do licitante Dara executar a orestac~ot uma situacão relativa. aue oode variar no temoo.
A,<ini. ro iempu J3 Iic.taçiu uu d3 cxpeJi,io dos documrntos. podenam criar prr>ente, o, rc
i(.~ts~to<I'urCm cvcnrgi, pusienibres podem alterar e,\s .apacitd,ío Quando i\\u se \enlicar. 3
A d m l n l s i r 3 ~ apode
~ (c dcvej conhcccr o assunio. dtC mcsmo de o f i ~ i oEvidentcmcntc. nplncu-
se-ão os pri"cipios da ampla defesa e do contraditório. A Administração dever6 ouvir o liiitante
. .
e facultar-lhe inclusive a oroducão de orova. antes de rever sua decisão anterior Eventualmente.
o, 13101eram xnierii>rr\ i dccisao de habilicd;li>. mas nao chegaram icmpesiivamcnte 30 conhc-
cimcnw d3 Administr3çáo A nialCni pirlc \cr rcvnla. momicnie .pndo i>inicre\\adi> aiunri dc
má-fé. buscando evitar que aAdrninistraç2o tomasse ciênciado ocomdo e decidisse contra ele.'-
O $ 5' deve ser interpretado h luz doan. 49. A qualquer lempo, a Administração deve invaii-
-
dar a licitaczo em caso de ilegalidade. Lono. se houve nulidade na decisao de habilitacão. o vício
p d c 3er conhc:iJi> 3 qualquer tempo Compmvdndo qucum deremiindo licitante nãu preenchi3
03 rrquisiius para h3hiliia;au r quc u dcfciio iora ~qnoradi,pclr Comi,sLio. 3 Adminisiraçío iem
o dever Jc rsabnr a qucstio. anulando >ua dccisáo anicnor O 5 5' n i o rignifie3 que a dccis&o pela
habiliiaçáo p r o d u z a i suprimento de vício de nulidade. Determina, tão-somente. que os aludidos
requisitos não mais serão objeto de questionamento, na fase de julgamento das propostas. Vedaa
. .
eliminacão da omwsta sob fundamcnui de ausência de idoneidade - do licitante oaracontratarcom
~
a Adminisiraçio Nãu vcdd 3 posribilirl~dcdc rcvi,lo do alo admini>lraiivo anieriur I'orCm. ~ 3 r d
i*,o. a A J m i n i s t n q i ~dc\erá
~ demonstrar. de modo fundado c jusliricado, o vicio de s u l dezisb
anterior'"
N o o l m o do orocesso civil. muito se discutiu sobre a wssibilidade de revisáo de decisóes
inierlocui6nas que apreciavam a prcscnys Jc rcquiriios iunddmcntas ao curso do processo A
mrtCna chcguu a ser objcio Jc Sumula do STF2'0 O cntcnJimcnto prevalenre C de quc a declsão
judicial interlocut6ria. que expressamente a p ~ c i determinada
e questáo sobre condiç8es da a ç b
ou pressupostos processuais. se não mais componar recurso, náo admite revisão."' Essa soluçáo
. ~ ~ ~
.
náo se aolica no alano do direito administrativo. A chamada "oreclusaa administrativa" náo se
~~
,#~niundczorn 3 "prcclu\iu judicial" A Adminis1ra;Sii mdntim pemancntemenir 3 r~culdadcdc
r?\ isar us pr0pnus >ti><.aie mcsmo dc oflcio - contrdniincnte 30 quc c, p ~ 6 ci>m 3 o Judiciário
A ' p c l u < á i > adminisvat~v3"puic 3plicar.ic no plano da atividade dircncionbna. A revisb do
ato pode ser obstada. em mateiia de conveniência; pela existência de "direito adquirido". Quanto
. .
se trate de nulidade. a Administracãa teria semore o dever de rever o oróorio ato e de invdidl-lo
quuido tnciadu Se. punanto. a decisfiu d~fa,c Jc h a h i l i i g j o c n v o l v c ~ ~acp r c ~ i a y ã u d i i ~ n c i o n 8 ~
nh. poJcn3 upcr3r.s~prcclusiu dminl\traliv3. A d c c i ~ i un j o m a s rccom'vel. que 3prcCiaSsC a
Haja vista que inriaura-reigualdade subjetivaentreliciimier habilitados. o conhcsimcnro pdiio d a propasta
pispdicaria a principio da ironomia Ncrsc .icniido. C ~ a i a rAai SLINDRLD.L i ~ i r ~ c ,d oc i l , p. 108-109.
An*riomcnic h vigencia da Lei. o J u d i c i ~ oreconkisu valida dcsisloquc "&rda<rifiu>u" a licitante vcn-
idara, ap6s convocá-la para assinatura do wniraro. O aia sdminirrrafivo lundou-m nr revslyb rupcmc-
nisnic dc fuor que compramcriam a eapacita@ol k n i c i da Iiciianis (RJTJESP 851161).
''' Dsvc. por igual, promover rirnuliancamnic a rerponnabiliza$ãodor rcur agentes que dccidirm mal e vicia-
namrnrr
"'Súmula 424. "Transita em julgado o despacho sulcador de que n b houve rcsuoa. excluidar ac qusrt6sr dei-
rad-. srplicita ou implicimenis. para a senteqa."
Ncrrc scniido. confira-se a apinib de M m O a C * r r ~ ~F or a w s ~Fiwo. A Prerluróo... "i., p. 82 c S.
-. -- M*acnr Jurrrhi Firuo 415
fase de habilita~ão,poderia ser obst6culopara reexame da inattria. Mas não h6 discricionarieda-
de no julgamento da habilitação. Logo, tambCm não se opera preclusão administrativa. O vício
deve ser pronunciado a qualquer tcmpo.
20) Iniciu dn Fase de Exame das Propostm
. . -
Encerrada a habiliucão. a licitacão orosseeue com os licitantes hahilitados. O "omsseeuimen-
to" ds hdh8lii~,%osipniiica a ahcnura dus envelupc, conicndu as pnipu,ta, A dh;ndra do\ enve-
lopes dc pniposrar devera worrcr em rmáo puhlica, cumprindo-se toda, as formalidado jbapon-
tadas acerca dos envelopes de ducumentqão. Deverio ser comunicados aos licitantes habilitados,
com a necessiria antccedencia. o local, adata e o horlrio para abenura dos envelopes. Na sessão
. .
pública. os oresentes têm o direito de examinar os envelooes de oroaistas. antes de sua abenura.
O cxami dc>iina se r comprobrr sc os cnvcli>pcscoacm a, mbncas ne'rs apo<ia\ na d l t a da sua
enlreg3 Vcnfica \\e.&. ainda. se 1,s enveli>pesc\ih, incOlume< e Idrndn<. no exalo c<tddi>cm que
re cnccnurvdm antenonncnte Ci>n,iaiado qLatqLcr defcito nus cnvclope~u Iiciiantc dcvcrb cfe-
iivar imediato protesto. Esse umtesto não i d e & ser ignorado pela Comissáo. Não ser6 dado a
. .
ela decidir. o u r i e simolesmente. uue o ~ro;estonão orocede e dar se~uimentoh abertura dos en-
velope\ Sem mcsmo a urgcnc~adcscguimenio da liciiaçáo auton#.aignorar o pmiesio A Comi<-
sao drtcrd adotar providãncia proporcionadd 3, circunriinria\ c 30 pn>ic\io Por c ~ c m p l o <r , um
envelope contiver evidente e objetivo defeito (como ausencia das Nbricas apostas anteriormen-
te), a siluação C tãograve que o melhor seriasuspender o curso da licitaçán. Mas não C obrigaió-
na essa solucáu. Havendo dúvida acerca da iniemidade de um esoeclfico envelooe. a Comissáo
puded dar ~;~unmenti> to
h ahcnura d o i dema!\ ai) cnvel~~;~ue\iionado.d'evcr=i, ser ado-
tadas pmvidinciac para evitar qualquer crpecic dc alirrr;ão do e < i d o de raro O a:on~clnivel será
lacrá-lo em outro invólucro. convocando-se autoridades especializadas para seu exame
Assim, t e d seguimento o exame dos envelopes perfeiios. enquantose aguarda uma solução
urKente Para o obieto da dúvida. Evenrualmenie. a Comissáo oodc deliberar abrir o envelooe de-
f c i ~ o s o :h s d e r $ ~ o faca de modo a permitir a invertiga;áo'postcnor do defcito aponiado. Pur
ucmplo. supinha se quc o I i c i i ~ n t eapimir a fal\.dadc maicnal de mhn;. 0, rnvelopcr podem
1cr abenih. dcsdc quc preserudu o rnaicnal para a ind,spcnsãvcl pcricia grafoiCcnica Não se
admitiráque a Comissão tome in6cuo ou sem "bjeuio Se deteminar o rompimento doa
. .
e n v e l o w e sua desmicão. de molde a imoedir a cornDmvacão de eveniual vício. a Comissão ofen-
derb o'principio da m k l i d a d c D a r i oponunidade a sena pmsun;ãu dc irrcgulandadc c. na du-
sínci3 de jusUfic3tiv3 saiisf3tón3 para ianto. a melhor ,ulu;io rena a Iiiul.,qduda Iicityão. A Co.
missão dever6 ser rcsponsabilizada por sua conduta abusiva.
Deverão ser mbricados oelos inteerantes da Comissáo e oelos licitantes oresentes as docu-
mrnios c r i r i r n a > no, envelopr, Jr proporias Sohrc o temd. confirm-sc os romcntbnos rnicno-
res. relcrenlcs h rubnc3 por acasiio d r abatara do envelope de d~umenta,ão
Ap6s a b c n o ~o, cnvelupe\. r Conns>ãudi\piw da fa~uldrdedc d.ir ,efLinienio aos irrhdlhos
de jul~amentodas pmposm. Se preferir, realizard esse trabalho em sessáo privada. Ser6 lawada ata
cireunstanciada, a ser assinada pelos integrantes da Comissão e pelos licitantes que odesejarem.
21) D'itinyáu entre Desdasaificsqii, Julgamentu
A fase dc c x m e <ti, propostas envalvc divirsas ai<idde, deci&ia% objcio dc rcgula;& dos
ans 44 3 48.cujos comenthior conlerãn cxpi,i;áo mais minuciosa subrc a mafina. A Let no8.666
imp8s a obri~atoriedadedadistincão formal enire o exame da reeularidade das oromstar e o iul-
g3ientodc s i vdnia~osidadc.As pmposla dcuunformcs com i>;dita1 ou a lei s;do'dcscla~~if;ca-
das Passar-,e-6 3 0 crame apends da, propu,i~\ cujo conic"do sc cncunirar dentro d o i parame.
tms exigidos
2 1 . I ) A pluralidade de envelopes
O edita1 poder6 determinar que as propostas sejam dissociadas em diversos envelopes (por
exemplo. u m envelope para "propostas técnicas" e outro Dara "ornoostas de oreco").
. . . A definicão
do númcn, r do cunL<úio duPcn;clope~ de pwposia, dcpcndcd dn e d i t ~el > c r ipi>rclr deterki.
n d a em funçiu direiamrnir do tipo de Iiciiaçio d o w d o . O cdiial dcicmiinará as erigencia, tm-
postas pelaAdminislração e os critérios que adorará para selecionar as propostas. Assim, podem-
se estabelecer ianlos envelopes de pmponas quanios sejam os requisitos eleitos como fundamentais
para escolha de uma proposta,
A pluralidade de envelopes de propostas visa a permitir a análise rlissociadn dos diversos
Aneulos relevantes na aoreciacão das propostas. Evita-se, desse modo. a confusão nos crit6rios de
iuGarnentoou
~~~~~~~~ - subier&idadCna
-- a ~ , ~ ~ elei;áo'
~~~
.~
~ ~ ~~~ . . ~ .
. da melhor DrODOsIa. Existindo oluralidade de cnvelooes..
o edital devcrdprever a urdem de sua abenura. A pluralidade deenvelopes de proposias provoca-
. N a licitaçáo de tecnica e preço. a classifica$ão das proporias referentes a cada envelope de-
rá o fracionarnento da fase de julgamenio. A abenura de cada envelope conesponderá a uma cs.
oécie de auhfase A abertura da subfase seguintc dependerá do exaurimenw da anterior Em cada
subfase. caberá a Comissáo examinar o conteúdo dos envelopes e apreciar sua conformidade com
as previsóe, do edital. Ante, de apreciar a vantajosidade dar propostas. devera verificar sua rcgu-
laridade formal.
2 1 . 2 ) Julgomenro da pmpario récnico anrer da comercial
Reitere-se que. em licita$ão de iécnica e preqo, náo h&cabimento em prever que as propos-
ias serão apresentadas em envelope único. Também 6 invibvel promover a abcnura simulthea dos
diferentes envelopes. Na pratica, tem-se produzido essa praxe nas licitaçóes disciplinadas pelo
malfadado Dec. n" 1070. Argumenta-se que a aplicação do regime desse diploma dependeria do
exame conjunto das propostas de preço e de técnica. A afirmativa não t procedente. Ainda que a
disciplina do aludido Decreto fosse constinicional (e náo o C). rena perfeitamente posslvcl pro-
duzir o exame dissociado de ambas as propostas. Alias, se na00 fosse, o Deeretoseria ilegal, por
ofender ao procedimento imposto pela L t i n" 8.666. Essa abenura simultânea parece muito mais
resultada da intenção de propiciar aplicação 2 regra d o m . 48.1 3" (anlerior paragrafo ónieo). O
dispositivo faculta desclassificação de propostas e a Administração. muitas vezes. vale-se da re-
gra para pressionar indevidamente os licitamr;~ou tentar alasiar empresas reputadas inadequadas.
Em atuaGáo que caracteriza claro desvio de poder, abrem-se todos osenvelopes e avalia-se quem
vencerá
.~ ~ a licitacão.
~~ . - Se não for o liciunte "rirefendo" (usualmente aquele que mantem relaciona-
mento tradirional :um 3 AJminirtra(ãu). yromo\c.\e a desclarsirica(20 a<: todas as propust3s.
~nvocandorLpuswr dcieiios Sc hciu\ccse aabenura dos cnvclopes cm momenti~~ciisi~ntos. rena
muito mal\ ail,cil 3 ù d o ~ ã ode<rar prit.cas E que w n a ma,\ pmhlcmbiaco estimar quem bencc-
ria a Iicita~Xo.antes da abenura do envelopc comercial.
Embora o risco de generalizagao indevida. pode-se ahrmar que h6 grande probabilidade de
desvio de poder e práticas indevidaa quando rc promove a abenura simultânea dos envelopes de
ticnica e de p r e ~ o .
21.3) Derclarr@caçõo daspmposrar
A Comiss#n deveridiwlgaro resultado do julgamento das propostas. discriminando as des-
classificadas e as classificadas. As propostas desclassifica- das sáo ignoradas no que toca a seu
~ -~ ~
.
eiinteúdn. A denclassificacáo sienifica
v uma decisão preliminar, que exclui de consideraçáo uma
proposta. por não corresponder h exigtncias da lei ou do edital, como se examinará no comen-
tário ao m. 48.
ASpropostas
. . remanescentes ser50 examinadas pelaComissão. que julgará sua vantajosida-
de.
Nesse ponto e de passagem, pode aponiar-se uma dificuldade terminológica, que usualmen-
te passa desapercebida, O vocábulo "classifica~ao" possui dois sentidos que devem ser diferen-
ciados. para evitar confusões canceituais. Pua bem compreender a quesiáo, cabe uma breve di-
gressáo. O exame das propostas envolve duas tarefas disiintas. Uma delas consiste no exame da
compatibilidade das propostas com a lei e o ato convocardrio. As propostasdesconformes será0
eliminadas (&sr/~5sificodar).As que estiverem conformes serão mantidas no cenamc e. sob um
ccno 6ngulo. poderiam ser ditas cumu "classificadas". Mas n vocabulo significaria, nesse ponto.
apenas que essas propostas preenchiam os requisitos mínimos de admirsibilidade. Passar-se-ia,
então. ao exame da vantajosidade das propostas. O reruitado scria a orgaiiiraçáo das pmposw
em uma r e l q t u em ordem decrescente de vaotajosidade. Essa auvidade tamEm poderia ser idem
tificada como "classifica~ão".
k
22-
:,
Ou seia, o vocáhulo "'cl;issiiicaqio" pode ser utilizado tanto para nifeiir-se à primeira etapa
da fase de julgamento como para indicar a segunda. Pode indicar qucr a atividade de exame das
:%,: condiqdes de admirsibilidade da proposta como a avaliafão da vantagem que nprcsentam.
8
21 .A) Derclorrificoçóo &s pmposias tdcnicor
pendera do previsto no edital. Na liciia~áode iécnica e preço, haver6 necessariaauibuição de valor
h pmpostas técnicas. Isso permitira dissociar, de modo efeuvo. os diversos hgulos relevantes para
o julgamento e determinar, de modo objetivo. a proposta mais vantajosa.
22) Julgamento e ClwisiCica60 das Prapostis
Utilizando-se dos critérios previstos no edital. a Comissáo deverá julgar as propostas. Objc-
tivamsnte, promovera a classificação das propostas em ordem decrescente de vaniajosidade.
A fase de julgamento culmina cnm uma classificaçZo. na qual a Comissáo distingue as pro-
postas segundo as vantagens apresentadas. A classificação significa arrolar as propostas segundo
uma ordem decrescente de vantajosidade. Assim. a proposta classificada em primeiro lugar 6 con-
siderada vencedora.
Caber& recurso contra a decisáo. Se houver pluralidade de envelopes, caber& recurso conka
a decisáo que apreciar o conteúdo de cada envelope. Não 6 valida a dcteminação de que caberá
recurso apenas canoa a decisão final. o que contraria a própria nahireza procedimental da l i c i q ã o .
13) Diligíncias e Concuno de Terceiros
A autorização legislativa para a realiza~áode "diligtncias" acaba despenando dúvidas. Em
primeiro lugar, deve destacar-se que náu exisie uma compettncia disc"cion6ria para escolher en-
tre realizar ounão a diligtncia. Se os documentos apresentados pelo panicular ou as infomiagões
neles contidasenvolverem pontas obscuros -apurados de ofício pela Comissáo ou por provoca-
-.
çáo de interessados a realizacão de dilietncias será obrieatória.
w
Ou seia.
, não t oassivel
~c~ ~-~decidir
.i -pesião (sejr para dcxlasrificar o Iicrante. re!a para reputar rupcrnda a questxo) mediante uma
~
oculhade me:a \onvadc Powanio. a reaiizaqlo da dilig8ncla ser4 obrigatona sc houver dúvidas
relevantes.
Depois. a exprerráo "diligencia" abrange providências de diversa natureza. A Comissão po-
dera promover vistorias. para cornDrovar in loco o estado de insialacõer. maouinános etc.. delas
pa&ipando tados ou apeia algo& de seus memhm. A s provid€nci~se di~;~&ias adoradas pela
Comissáo deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participarem todos os integrantes
da Comissáo. mais minuciosas deverão ser asanota~óere os informes.
Se os integrantes da Comissão não dispuserem dos conhecimentosttcnicos necessariospara
a apreciqão dos documentos. poder20 valer-se do concurso de terceiros. integrantes ou n& da
Adminisiração. Obviamente. não será delegada aos terceiros a competência decisória. Esses ter-
ceiros forneceido pareceres técnicos. oara orientar e fundamenm a deccisão. A Comissão d e r a .
inrlu~tvedxrcordar dar conelus&r dor parr.rrrs ie.nico\ Porcn a dtcis.30 dever4 sempre w r
fundamemada r vinculada ao cditil Será in\611da a dç.isã0 que. qusiiricadaou defcituoramcn.
te. afasiar conclus&s fundadas sobre crit6rios técnico-científicos.
Qual a extensão da diligtncia? A Lei determina a vedwáo a apresentação de documentos que
deveriam ter constado dos envelopes. Isso náo eouivale. no entanto, a proibir a iuntada de qual-
@ quer documento. Se o oar<iculara~rcsentouumd~cumenta --
~
.
e se reoutaeiistird6;idaouanto ~~~
seua
cinkúdo, é possivcl &e a diiig&eia se traduza "uma convocaçã'o ao particular para explicar e.
k& se for o caso. comprovar documcntalmente o conteúdo da documentação anterior. U m exemplo
:g permite compreender melhor o raciocínio. Suponha-se que o particular apresentou umceno aies-
@?: tado oara comorovar o oreenchimento de cxocriência anterior. H6 dúvidas. no entanto. sobre a
cumialibil d a i r da conirala~áorefenda no atcstadu e o objeio Icnlaao Scrb nbngathno que a
Curni\rão convoque o tnterrsrak, a r<rlarccer a nANre23 de sun çxprn&.ia aiiicnui Para tanto
&+ ser&muito mais relevanle a exibi~ãode document~áodo que as meras palavras do licitante Laeo. -
seri facultado ao inieressado apresentar a docurnentagáo atinente h conlrata$áo de quc resultou o
atestado.
U)O Problema da A d ~ u d i ~ a gel oda H o m o l o g a ~ o
Tiveram ,equi.nria u, prublcmd, r u m que a douinna icm se deparado em uniios de r q u a
da
cão leeislativa adiudicacão e homoloea&. A fieura da adiudicacão merecera intemretacões . .
dcnencontradas na ;igência da legislação anterior, i m g r a n d i p ~ ecausadas pelo legislador O
Dec -lei n"2.300186. na sua redação original. aludia à"adjudicação" como ato a ser praticado pela
autoridade superior Isso representava uma inovagáo, pois a adjudicação era. anteriormente. con-
siderada eleito do >iuleamento e sua or6tica cabia à comissão de licitacáo. 0Dec:lei n" 2.348187
u
suprimiu a referência à adjudicaçáo e se reponou exclusivamente B "deliberaçáo pela autoridade
competente". Após essa alterasão, H ~L oYa s IIIEIKEus
."
sustentava que a adjudicação se encon-
iraria imolicita no iuleamento da liciracão e suieiia B homoloea~ão
- . da autoridade sur>erior"@JJa
A n i ~ \ i hA L>u.*ui em cxam: percuctenie r que SUperdVa iodas as dinculdadcs cxlstenur \ob 3
regliiie antcnor. repuia\a que a delihera,áo da auti,ndldc sompcuntc consi,iia precisamcnic na
adjudicyão.
Mar a L e i no 8.666 aludiu à "deliberacão da autoridade comrietente auanto L homoloeacãoe
-.
adjudicação.", sem sc esquecer de que o an. 38, inc. V I L referiu-se a ordem inversa. O an. 43
consagrou. desse modo, a distinção entre as duas figuras, mas em termos diversos daqueles apon-
tados anter do Decrlei no 2.300186. A L e i no 8.666 determina que a autoridade superior realize,
primeiramente, a homologação do resultado da licitação. E m momento logicamente posterior,
promoverá a adjudi~aç?m~*~ A o menos, 6 o que se infere da ordem redacional adoiada no texto
expresso da Lei, ainda que a questao seja dilbia perante o an. 38. VII.
. .
~ ~~~ ~ ~~
Soo a bigtncia da Lei n" 8 666. a comisr8o de liciiq30 n j o prailca qualquer aio concreio.
além da classificdjáo. A atividade )url&cd da comirrati de Iiciiacào se exaure ccm a cla\sificr.
$50 (e com a manifestação nos evenniais recursos interpostos). Náo lhc compete emitir aprecia-
çáo acerea da conveniencia ou inconveniência da contrataçáo ou sobre a satisfatoriedade das pm-
""<,a<
Mar não se encena o procedimento licitatório s e n b com a deliberaçáo da autoridade supe-
rior. Após concluída a via recunal, o resultado encontrado pela comissão de liciraçáo dever6 ser
levado à "deliberaçb" da autoridade competente. para sua "homologação" e "adjudicação"."
2 4 . 2 )Autoridade compeienle paro homolo~oçõoe ndjudicnçio
Deve-se entender como "auto"da.de compeiente" aquela que detiver poderes para vincular a
lar" 3 entidade H u u LOK) .UFIWULS
. .
entidade oromotora da licitacáo. E aauela aue disnuser de comoetência iuridica oara "reoresen-
eniendc que i iuiondade rompctcnie p u a a dellberagão
pode >er aquela que s u b ~riw e u o ediial ou qualquer outra "' De tato. a autondadc que subr~re-
veu o edita1dispóe. em . . de comoetência para vincular a Administracáo. Mas oentendi-
principio,
mento náo 6 necessariamente correto. O ;dita1 oode ter sido firmada no exercicio de comoetên-
cia delegada Por exemplo. o pnjpno presidcnie'd3 conursáo dc Iirila(áo pode fimdr o cd;ial, SC
a i3nid ror auionrddo N o enianto. n í o se pode conccber que a hi~mologa(áodo resultado seja
praticada no âmbito da própria comissáo delicitagão. caber6 examinar, no caso eoncreto. a quem
f o i defenda a competencia para vincular a entidade administrativa.
~ i c i i o ç ã...
cit.. 1990, p. 153, nota 27. O rsfsndo suiar afirmava qus " . a adjudiçqso, embom canrd-
o ob.
ruiiva do dimiia no conrnio. 6 um aio ndminiriistivode sfickia condicionada B r u i confirmaçb pela luto-
"dade superior. araves & hamalogaçao" (p. 154). No mesmo wntido. Tosiiio Muui. Erloiutor... cit.. p. 69.
'..r Diocru< Cirrnil~i.Uirriro ~ < l n i ~ n t s t r ~ i i isii>,. p 515
~m sentido r o n i r ~ i o confirr.sc
. CAUW AU SLW-. ,I,,
h ~ , r r y ó . .~ p I68 para o q ~ ad aJj~dtcBFgOi
antenoi d hum~logyla.Alem dirro. p m era srior. a ad~udiraqAoc din da Comirsia c "80 Js auiondndr
superior
XY DSstaque-s~quc B erprerrao "djudicqAo" "20 . tsm rignifiçnda unlvoco na direito compardo. Na França
"ajudicauon" 6 utilizado p u a indicar a p d p r i r licitqk.
"' úciroçao... cir., p. 155.
24.3) A homolopção
A homologação cnvolve duas ordens de considerações, uma no plano da legalidade, outra no
da convenitncia. Preliminarmente, examinam-se os atos praticados para vcnfiçar sua c o n f o m i -
dade com a lei c o edital. Trarando-se de um juizo de legalidade. a autoridade não dispõe de com-
oeãncia dis~ricion6ria.~"Verificando ter ocorrido nulidade. deverá adntar as omvidências ade-
quddr, a cliiiiinar o dcrclto A auiondddc supcriorn30 podc subsuiuir-re I Comissáo prdiiidndu
3105 eni nome própnii. rubsili~iivosdaquclcs vicardos A decrriagno oa ndlidadc de\crl ser pru-
porcional à natureza e à extensáo do vicio. Apurando vicio na classificaçãu dus propstas, i a u -
toridade superior não poder6 decretar a nulidade de toda a licitação. Ser6 reabena a opoitunida-
de oara a Comissão efetivar nova clasriticacáo.
~~~
.~~
Concluindo pela validade dos atos integrantes do procedimento liciiatório. a autoridade su-
perior efetivar6 juizo de conveniéncia acerca da licitação. Sc for n caso c mediante deci,áo fun-
damentada, poderá revogar a licitaçáo. A extensão d o ~ u í z ode conveniência contido na homolo-
-. . .
eacão deoende do conceito aue se adote oara adiudicacão.. como abaixo se ver&.
Se reconhecer a validade dos aios praticados e a convenitncia da liciiação. a autoridade su-
perior deverá homologar o resultado.
A homologaçáo possui efic6cia declaralória enquanto confirma a validade de iodos os atas
praiicados no curso da Iicita$ão. Possui eficácia constitutiva enquanto proclama a conveniência
da licitaçáo e exaure a competência discricion6ria sobrc esse tema.
24.4) A odjudicopio
Tradicionalmente. conceitua-se a adjudicaçáo como o ato formal da Administração que. pondo
fim ao pmcedimento licitatório. "atribui" ao vencedor o obieto da licitacáo."' Seeundo CU.IOAN-
.
TONIO B ~ N D E I I A DEMEU<). . . ~.
"Adiudicacáo 6 o ato velo ouaiá~dminiat&cáo.
> ~ ~. e m i i s t a do eventual
~ ~
conirati~a ser ira~ado.pmclama *di8iraiii"a a pmpu$ia i l a \ r i I i c ~ d aem piimciro lugar"'Y A n i ~
~ -~
boh A ~ M D LU
. *.IRI desvacou que ''Enquanto na c.ass~ficq30 se pmccdr a dm coicjo enirc as p m -
porias. na adjudicação 6 dada a u m licitante a especialissima condiçáo de vencedor do ceitame,
condisão essa que, em princtpio, deve ser respeitada e que somente em siniações muiio especiais,
diante de exoressa motivacão c cabal iustificativa. ooder6 vir a ser desconstituída?"'
Assim conicitd3d33 adjudva;lo u m de rc:iinhc<ir-se qdc A \olu,jodo an 43. inc VI. í o i
a mais conria O ionicbdo jurldico e o< etcitos ainbuidos h adju&:a,lo ~lirapar*amos Iimiic,
da compcitncia da comis,i<i de Ilcitagio Náo compcic a ela auibuir o "obicio" da lic0ia,3o 30
vencedor, reconhecendo a satisfatoriedade da proposta formulada.?" Essa é atividade reservada
privativamente a autoridade com poderes para bincular a pessoa administrativa. A comissão ape-
nas seleciona a proposta que reputar mais vantajosa, segundu os critérios previsios no ato convo-
catório. Por isso, a adjudicação apenas poderia ser praticada pela autoridade de supcrior hierar-
quia na entidade da Administração Pública.
Pelo ait. 43, inc. VI. náo há, antes da homologaçáo, uma "ad~udicaçáo" nem haveria possi-
bilidade de a Adminislra~ãoadiudicar sem ter. anteriomente. homoloeado. A homoloeacão de-
nvddd análiu global c cómplc~iados
-.
irabalho; da ruiondade rcrponi6;cl pela I..iia,áo. A adju.
dragão conccntn.sc no resulladu da IicitagSo. Pres,dpdc a homologagjo da qual decone
A dislingío entre homologacão c adlud~cacjonáo 5ignifica diferenciacio absouia eiiirc am-
bos. A homoioewao - - . .
- . sienifica .iuiear coGenie& a omooita classificada c i orimeiro luear: a ad-
judicdgin não possui i d i n i i i o conicúdo Homoliigag3o c ddjddi.agao são aios qac *c complcmcn-
iam c inicr-rclacion3m Não podc ha>er diljudicqao sem pr6,ia homologa;3o Nao há cablmcn-
toem homologar-se o resultado sem, como conseqiiência, adjudicar uobjeto ao vericedor.
"Nso demonilrnda s jusri causa. nPa podes A d m i n i r w k anular discrieionariamenie a liciu@o e Lampau-
>"
co revogar su!orinçb pari c o n i n m quando o conuato j B se cansumou." (Revirlu dor Tr;buiiuis 582142)
"' Nsrrs aniido s por [do, confira-se Hmr LOP- &r-, Liciiryão ... cii.. p 141.
'* El.mu1103 .., ci,.. p. 210.
'" Arprcrox. ., cit.. p. 153.154,
"' No ririsma da lei antiga. s rubordinaçk dn adjudicaç8o L posterior hamalogaç.%oprovocava o surgimento de
uma figura "condicional", dsspenando yuivoius s ionluier.
420 A L I M L1ni~cbesE CWTMIDS AOUINIPIW.TIYOZ
COUTNTIRIOS An. 43 Firuo
Jurn~
Mieqa~ 421

A distinção toma-se mais apreensível com u m exemplo. Suponha-se licitação para executar
uma obra de grandes dimcndes. A homologqáo envolve o exame da conveniencia de realizar a
- .. . -
oróoria licitacão. abrangendo oocões oolíticas ou. mesmo. técnicas (tal como reeime de execu-
s i o ) A homologagá I confinita que cla\sifica$à<iadulada p e l i C<imissá<ifoi a Lorreta e que a
proposta clas.c\ific3<lrem pnmeiro lugar era dentre ar examina&$. a ma \anlaju,d A adjudica.
ção significa um pronunciamento acerca da proposta vencedora. A Administração não se preocu-
pa mais em colejar a proposta vencedora com as demais. pois verifica que atende suas necessida-
des e exie&ncias. A adiudicacão é a oroclamacão formal de aue. alem de ser a vencedora. uma
dcterniinada propu,ta atende i r conren~éncia\e neres<sdadesaa Adin~nislra(ái>e que, ce a A d
25) Direitos do Primeiro Clasaifie~dne d o AdjudicatArio
Quesiiunou-se a existêncta de direito do primeiro classificado a obter a adjudicação. Essa
questão envolve uma avaliaçao tradicional (clbssica) e umasolução distinta. que se vem afiman-
do com cada vez maior autoridade.
25.1) A concepçao rradiciowl (clássico) sobre os direitos do adjudicardrio
O direito iadjudicação não se confunde com o direito h contrataçáo. Variará a finalidade
concreta dessa aiuação. A adjudicação decorre da conveniência da proposta e a contrataçáo pres-
suoõe decisão da Administracão no sentido de formalizar - a avenca.
~~~ ~ ~

mini\tra;ão Jcliberar coniratar, fá-lo P Lom o adjudicalino ' Quando a ~ d m i n i t n ~ ãnegar < ; a adJudiaçãn de mudo a k v o sem apsntar os m~)tivosda
L"+, não pode haver homologação sem adjudicação. A Administração pode concluir que. recusa. havc!ádisr.tu du prime~roclarsiticadode abie-Ia. A Adminirtraçàu i c m u dever de mani-
na Iicitacão. havia uma orooosta aue era a melhor de todas. Por isso. homoloea o resullado en- fesiar-se: ou adjudica o objeto da .t;iia<ãoem favor do primeirc classificado o u dcsccnstitui a I i -
cnntradn'oeia
... c ~-~~ ~ ~ ~- .
~ o m i n r a o~;cnncl;iraue a .orooosu.
r embora a melhor dentre a i formuladas. nSo
era rufirtrniemcnie iitrrerrante para 5 Admina,uaçao. de\erá re\ogar a licitação.
citaçia (ou seja. revoga-a ou anula-a).'m
Isso "20 significa direito do adjudicatino a ser ç~ntraudo.~*' O direito do adjudicatário i c o n -
A IiurnulugryPu nlo rlgn fica ainLau encenametc do pms4imento liciraidriu A adpdtca- rraracao deoende dos termos do ediul. O licitante vencedor, ainda se adiudicado o obiew do con-
. .promove a constituição de expectativa para o licitante vencedor de contraur com a Adminis-
cão trato: náo pode exigir o aperfeiçoamento da contrataçáo de modo automático- exceto se diversa-
tração. mente disnuser n ato canvocat6rio
C~ ~~ ~~
~. Como cerra.
~~~ ~
= ~ a. deciráo
- - ~~ ~~

c5fera de ainbuiçõcs da Adminihtração. Soore ela. <i panirular nao pursui qualquer inixier€nc:a.
,-~.
acerca da contrntacão mrmanece ~~- na -

Ainda que de passngcm. deve rcssaltat-sc que a forma como sc usa tratar a adjudicação re-
trata
- ~- ~.
aleunn oreconceitos orivaistas. A afirmativa de aue a adiudicacão atribui o obieto da licita-
;áo a um licii inir p d e c r de 131 prec<)n;e,lo 0' ~ o n r r ~ l adunaus
o? a propi).,ito da "adjudiraç&o"
anrlulem a exisiéncla de cima erpCcie dc diresto rcal "' 3lri. mui:u ao cucirdri<irl<que rr u\a di.
ler. não há c~himentode "ainbuir" u 'objcto da Iicitaqào" ao vencedur. no sentiao de constituir
uma espicie de "direito real", tal como se a contrataçãacom terceiro pudesse ofender a proprie-
dade do licitante vencedor. Na06 assim e a adjudicaçãopmduz efeitos no plano administrativo e
obricacional."%etraia a adeauacão da orowsta h exidncias leeais e editalícias e sua conveniên-
cia, e; molde que a ~dminisGaçio~úbccakconhece$e contraíação será efetivadacom
o "adjudicatário".
24.5) Eraurimenro do comperlncin odminisrrnrivo
Ap6r a homologação e adjudicgão, não mais podem ser exercitadas quaisquer compe&ncisr
discricionbrias ou vinculadas atribuídas pela lei poro crerricio no curso da liciraç50,"'Nada mais
rcrta oaradeliberar sobre a disouta. ooci está encerrada a licitação. O iuizo de conveniência emi-
tido &a Adminisvação não pode ser revisto, a n2o ser quando'haja nulidade.
A adjudicação acarreta a Iiberagão dos proponentes cujar proposiaa não tiverem sido selecio-
O adjudicaláno tem meraexpectativa de d i r i i o de roniratar Para surgir para algutm direito Je
contratar. faz-se necess&ria a licitação. a eleç2o da proposu de u m dos licitantes. a homologa-
ção da decisso e a adjudicação. Esses são elementos necessários, mas não suficientes. para sur-
gir o direiro h contratação. Além deles, é imperiosa a decisão concreta da Administração de efe-
tivar a contrataçao."' Enquanto estiver ausente a decisão concreta de contratação por parte da
Adminirtrqãa, não se imegmu o facu juddica que dá origem ao direito de contratar para o pani-
cular. Daf a alusao h exwctativa de direito. Existe. oor assim dizer. um faro ,iurldico incomoleto. ~~ r~ .
que se enconm em curso de aperíciçoamenlu. Panes relcvanics das ~ i r c u n s i i n c i sprcvists no
m o d e l o n o n a i i v i ~ j bse completaram. Porem ;unda.c a y a 1 3 a a vciiB;a$ãuile u m c r n o eveni.,:
a drcisãodaAdm~ni,tra~á>de contratar. Enquanto tnexihtira integra(3o drs>adrci\üo. o licitan-
te vencedor há que ag~ardar.'~'
D e sua pane. a Administração Pública não tem o dever jurídico de contratar. A cscoiha sc
msere na sua competencia discricionária. Se. porém. a Administraçáo aperfeiçoar a vontade de
contratar, dc modo concreto, a situação muda de figura. A concretizaçao da vontade de contratar
-
comoletao falo eerador do direito do licitante vencedor (e.
B ruiiirdiaçlo L o ~ odeixa .
. ~oorianto.
., . do - Administracão).
- dever da
~~

dc exisiir simples erpectati\a de direito. O Iiciianie vencedcr toma-se

nadas.
24.6) Encerramenro do procedimenro liciratdrio
Uma vez adjudicado o objeto da licita~ao,os demais licitantes não podem mais ser obriga-
dos pelos efeitos de suas propostas.
Anote-se que o an. 61,$ 2". determina que, na recusa do licitante vencedor. os demais são
convocados para assinar o contrato "nas mesmas condiçks propostas pelo primeimclassifcado".
Ou seja, os demais licitantes não são convocados para honrar as propostas que produziram. A
Adminirtrac%ona0 oode obrigar " o licitante vencido d o s temos da orapasta que ele formulara.
Ju\idmriiic Iiurque a convatapo sen r k t i \ a d a na, ;onai,ões ufsnadas por terceiro. o Iicitanie
\ c n c ~ J otem o dirc\ta Jc recuvr <i~hamad<i da 4dminisirgio O Iiiitantr nio vencedor apenas
w d r ~oniraisr'um a Adnunistra;ao se azeniar as cond!qões ofenad;~pelo Iiciianie \en~cdor.'rata-
ie, m últimaanblire, dc uma c<@pecie de contratação com dispensade licitaçao.
O an M. S 3". estabelece aue os licitantes serão liberados a d s o decurso do oram de óOdias.
~ ~
.
i.rular dodire~tua3quinA) P contraiaçãu Nesse passa. a umisrão ou a recurr em contraiar u lici-
i m i e vencedor s2o qudifiráveis como ilicit~de.O Iicitanlc v:ncedor podc exigir a fornialn<a~&o
do contrata.
.-.
Al reside o fundamento oara a imouenacão oelo licitante a aualauer simulacão oromovida oela
AdnunisLaqBo Se a ~ d n u n i s m q à odecidir-jc i e m d o cuncre'tci aionuaiar ;lu buded se v'alcr
nr outra via Se huicar ari.rfmrr rcu inicrcrrc por r i r iiidircia o Iiciianlc vencedor ler& dlrelto
Luci* V u r r Fiomraru, a f m ; "hrurgimo-ror com o raio de que porra a Adminiruafaa ficar rilente. @hbs-
tendo-rc dc algum aro. qum& dsrcrii pmfcri-lu." (Ob.<ir.. p. 83)
Ncrrc srnrido, confira-sejulgado com ementa a ricguir reproduzida. ".. Ndio re conhindcm o diieilo h adju-
di.aqho .arn u crcnlud dirclto dc coeraiar O i c n c ~ o r53 c0niurr:ncil cm ,iphtco uiJr <ua pruliiisti R -
POU<.% <cpundoo$ cnitnos do nliial. i um i b tempo como a mai< iuils.o\a r a n a ) < ?mi<lronitem 68ir.i-
B ad .l ~ d ~. ~ xCaniu
o . aocnar intcrçsx Icsllimo' tXe.irir dor Tnbuouii 624,227, Corlrl. K ~ i i .Aau~unu
~ O E Iem . w9aqsm;mque assevem: '%a adiidicaçb, coma dita. nasse para o licirantc-vencedor o direi-

contaJo\ da eltrega &r propo?tas Mas. se a adjudicaçau ocorrer antes de decorndu o p r u o de ?'
lho ILJUr.im,na u<Ilrciio<iccri,.\<r.ir *.r J., Ih;.tanir w n r ~ a a<
t d c r c i ~ i ra i.IiJaJc c a cnsAcoa aa .ici.
ri:id.iIi. dar prupi,,rai, u, I.<it~nte<denorador criar30 dc\dc logo Iibrrado\ ia;h Ri%upulaou anulaaa. de moao indcrao. a I . c 8 t q h a<riru-ihcs fa<ulalJc ac .mpumu u aio 0a AJ-
mtnirira;h Evila.~~ ~~
.
dorc mudo.. OLC O O ~ I C I O 11clad0 sela ronmlaJucom tcticm NF.X v~l.ridoo STJ =h,.
~ >~

mou que. ".. Tilular ds simpkscrpeaitiva & diieiio h&nloilagdo. a licitante iem inrsreec lcgiti~asm obter
" Os q m s rinam ~ n i m m c n i d o rpela5 ronaaqiw cx.virnirr nicrprer>áo ag~dicsqáo"
:Id Cua r<rrslrqkr ~ L <CI(U
C adu,>a~1 b a n l ~ BU
. tmca~ao irma a s CUIUBC~CI ~0mlnl<lr<U8~s< mandado ds rcguranqa que manrcnha sficn o rrsuliado da lisilafto em que obteve vitdria." ( R n I 341143)
-" O que "ao impcdr qur s homololaq3op o w ser un.ladi(a s o m toao aia dminirini<ivu Jiaric <w .uorrsia- "' Para sviiar o pmlongmsnio infindo dçsra rinia$aa de dcpendencia 6 que o a. 64. 4 3.. determina o rerpsila
a um p m o de validade para ar pmporiar
422 ~ aair Lioramrs E C o ~ r ~ r AOMINISTRATIVOS
C a ~ r ~ ~ a AeLEI os An. 43
2
.,*.

de opor.,< r i3niO Poder&rr.;<iner 30 Poder ludicbho para ohter a conirrtaçhi e. se f o r u :&ti. a que se tiver sagrado vencedor e tiver interesse na contratação será prejudicado pela demora. Quanto
inva:iJaqjii Ja .ooJutr Je\tiisnic prait.xJa pcia Admiiii,ir*au
A Administraçáo não pode contratar o objem da licitação com terceiro que não o adjudicatd-
f - ele. a omissão caracteriza ato abusiva aue autoriza recurso ao Poder Judiciário. Ainda que a Lei
a ~ ~

ri<>. A decisáo da Administração de ciintratar aperfeiçoa o direito do vencedor iformalização da
contrato. Sc a Administração pretende contratar um terceiro. estar6 ofendendo o direito do ven-
cedor.'-
Md\ p.iJem <xi<lir ;.sos em que. lã l i g i i praii.'aJl a ad,uJi:açia. surg.iá Jirciiu àcunira-
ir(.lo Serão ea<rqlo. 1r;ii osonerl quando a conlraiaçli> (e a própna Iicataç3o que a ;rntecedcr)
for imperativa. Pode admitir-se que. em certos casos. seja prevista aexecuçáo de determinada ati-
vidade concreta (serviço, obra elc.) por pane da Administra~ão.Suponha-se. por exemplo. a pre-
visão legislativa sobre a concessb de um serviço público, que cstabelcça prazos e cmnogramas
.
oara a orática dos atos administrativos. Encerrada a licitacào. homolaeado o resultada e efetiva-
Jd a aJjudicaia0 a AJmtni<iraçãii Jevrrd cumpnr a lei quc Jeitrmine imediai3 :onrrawçju. Se
na,, o lirer. u pani:ulx vrn2edor podcrl ;onsirangr'.la s ianiii So caso. o direitii dc conirawterA
nascido pela adjudicação
2 5 2 ) A concep'do rubreqüenie
Ocorre que a conccpçáo tradicional vai-se revelando como incompatível com certos princí-
zir efeitos nocivos oara o interesse oúblico.
. .
riios fundamentais noneadores da atividade administrativa. Mais orecisamente. acaba oor orodu.
Ponto 1un~am;ntsl rrside r13 >;ncdade da atividade administrai.va Iic!tatóna S l i i C piissí-
vcl 3Admini,lnqáo pn)moi.cr uma licitaçáo scm a e i e i i ~ dperrpectiv3 Jicontniaçao A l i k e bem
pi>rts\ii. iniroduliu-\e rega que veJa a in,!ruraiPo &A I.iiiqãu se r ciintrrtd,50 iitr impiirdvel
Exige-se, por exemplo, o preenchimento de requisitos alinentes ao orçamento e isua execução.
Se a licitaçáo produzisse uma simples faculdade de contratação para a Administração, não teria
sentido subordina-Ia 2 observância de tais exigências.
Presume-se, então. que a Administração licita apenas porque pretende efetivamente canira-
lar. Não 6 compatível com o Direito que recuisos públicos e privadas sejam oneradosparadesem-
penho de atividades inúteis.
Mas há outro dado. relacionadocom aobtenção da melhor proposta. A l i c i q á o se traduz em
um curto de rronrapio. na acepção anteriormente já indicada. Significa que os paniculares são
obrigados a desembolsar recursos para disputar acantratação com o Estada. o que significa uma
amplia$ão das suas despesas e um reflexo no preço a ser pago. A ausência de seriedade da licita-
~ ã impotta
o uma elevaçáo irracional dos custos de transação. Se ficar definido que a Administra-
nao e;tabelr(a prazo para a delibera(áo da 3utondaJc superior. I,,U nãi, dinbui Iibenlade para
iimiiir de;i\iu O prazo scrl aqiiele neces.6noe rufiiirnle par3 3 dcltbcraçao Ponaniu. decorri-
Ju esplco dc tempo supencir ao ertniamentc ncicssbriii para Jslibcrar sobre u Iiciiajiu. 3 Adml-
nistn-ç& incorre m; abuso sujeitá.vel acontrale jurisdicional.
27) Impugnaçãa à Deliberado da Autoridade Competente
A homologação e? adjudicacão não çomponam impugnaçáo versando sobre questões ante-
q riores iclassificação. E que as impugnaçóes deverão ter sido manifestadas no momento apropria-
da. Isso 6 decorrencia da natureza procedimental da licitaçáo. O ata impugná.vel será. a classifi-
,.-
.$ cação efetivada pela comissão de licitação. Se o interessada interpôs recurso contra a classifica-
.;e.
,.
.:,
ção. o resultado o vincular6. Náo teria cabimento que. vencido no recurso. voltasse a levantar as
mesmas questões na oponunidade da homologação. Se o interessadonão interpuser recurso con-
...i tra a çlassificação. operar-se-á a preclusão e será interditada a ele a interposição do recursa.
,,,
Mas, em casos de nulidade. a materia poderá ser levada a consideração da autoridade com-
-e.
i* petente no exercício da direito de petição, tal como exposta nos comentários ao an. 41. § 2". Ve-
, ... rificando a nulidade, a autoridade competente teri o dever de proclamar o vicia e negar a homo-
S..
>i
i#:,'
,., logação (w. se já concedida. declarar a nulidade desse ato).
\i$. Pode haver impugnação a vicios ocorridos nos próprios atos de homologação ou adjudica-
. ,.,
i.. ção.
2.g 28) Revogação ou hnulaçüu Porteriurps?"
A t i \ i r concreiiiada a hom<iloy~ç.io. 3Adm3ni~traçãopoderá rcvog3r a Iiciiaçj<'. desde que
in\uianJu laiii> rupencnicnies. Com a homo.iiga(ão c adjudicaclo. en2cna-w a 1 1 . ~ 1 t ~ i OC Se
caracteriza o ato juridim perfeito - não na açepção de produzir direito adquirido a cantrataç20.
mas no sentido de extinguir-se a licitação.
Outra 6 a questão acerca da possibilidade de revogaçào por1erior.à adjudicação. Suponha-
se. por exemplo. uma nova invenção que barateia o custa de produto cuja aquisição fora objeto
de licitaçáo, com adjudicação e homologação j6 aperfeiçoadas. Parece inquestionAvel a possihi-
lidade de o fato novo produzir a emissão de nova juizo de conveniência. Ou seja, não se pode
admitir que aAdminisiração ficaria vinculadaeternamente aos efeitos da adjudica~ão.Tal racio-
cínio seria incumparivelcom o principia da supremacia da interesse público e com a natureza dos

~ ã dos
. ~~ ~~~~
.
cão contratar6 ou não. a seu bel-onzer.. com o licitante vencedor., isso desincentivar6 a oarticioa-
~

o empresários serios. O sujeita não se dispor6 a investir recursos e comprometer seu tem-
próprios atos adminiswativos. Logo e nos precisos termas do art. 49, evidenciando a ocorréncia
de evento superveniente. a Adminiswação poderá promover a revogação da homologaçã<ie adju-
dicaçb anteriores. emitindo-se novo julzo acerca da conveniênciada contratação. Revoga-se, W n -
po com uma atividade impregnada de ir responsabilidade^
Ponanto, para que a Administração possa receber propostas do maior número de licitantes e
logre obter a solução cantratual mais adequada e vantajosa, 6 imperioso que se reconheça o di-
?g juntamente. a licitaçáo anterior.
Oque não se admite é uma renovação, ilimitadae inrinda. dos julgamentos daconvcniCncia,
rei10 do adjudicatho ao contrato. É fundamentiil que a decis20 de não contratar seja devidamen- tomando por base os mesmos pressupostos fiticor.
te motivada. reiralando a alternativa excepcional. *:*.. No iacante 2 nulidade. a questão não apresenta peculiaridades próprias no campo da úcita-
Ou seja. a aplicação dos princípios constitucionais conduz 2 alteração das concepções tndi- .% çãa O vicia, ainda que descabeno ap6r produzida a homologação. deve ser pronunciado. Há.lrês
,..,'"
cionais sobre a atividade administrativa e o relacionamento entre o Estado e o oanicular. Não se
puJs rdmitir que 3 2onirata(Ao s q 3 um3 fmuldrrde iiu umxpmrmgui.ia da Adm~n~rudçAo Tra- '*
,*. ouestóes a serem enfrentadas:A , .
orimein 6 a da tutela ao terceiro de boa-f6. A se~unda,
-
consumado. A terceira, a da prescrição. A questão 6 complexa c dever6 ser examinada em face
a do fato

li \c iamhém rqui. de um d c i r r p < d e r o que significa que tal decisao trm de submetcr.\e ao rc- , .I das circunstâncias concretas, tal como exposto nos comentdrios ao an. 49. ahaixo.
gime jurídico pertinente.
Essa nova concepção vem sendo traduzida no conteúdo dos atos convocat6rios e nos diplo-
mas mais recentes. Verifica-se sua consagraçáo. por exemplo, na disciplina consagrada na Lei n"
. .
29). Adnntaeáo do Pmcedimenlo P Modalidade de Licitacão
~ ~

As regra, proccd.mentais antcni,rmente enioiada, \ao apli;á$ri,. Je aciid#,com as 2ircun\-

10.52012002, que dispõs sobre o p r e g b ~ (+.
1
, iinciai e a\ pzculbandadc,. a todas as morlrlidades dc Iicitlçio O miidclti legal bp1.ia.S Scm
I, .%
maiiircs vanaiõcr i con2i,rrr'nçia Os demais pn>iebmcnlo, I~citatónuspus,ueni r.ar3cterisocas
26) Omissáo da Autoridade Superior -.
8. que os distinguem. Porém. a esUuturação d& fases de qualquer lieitaçáo ohedece aos mesmos
E se a autoridade superior mantiver-se inerte? A omissão pode acarrelar a aplicaçãoda regra # princlpios. Deverá adaptar-se cada previsão nomativa i s peculiaridades da modalidade Licitató-
do art. M, 5 3". da Lei. Essa regra beneficia o licitante desejoso de evitar a contratação. Mas aquele .:,
,..
I ..r.
na. Eventualmente. haverá. variafão da ordem das fases. Por exemplo. a tomada de preços pres-
.:i ,c
'* Confira-se julgado na Dr TFR 711210. "' C o n C m - s s os comiitánon ao an.49, adiante
 -- 424 COMEN~ARIOS
A LEI Df LICITACOES
E CONTRATOS
ADMINISTR~TIVDS A ~ s43
. O 44

I-;.(.
supõe o exaurimento da fase de habilita<& antes da fornulacão das orowsias.
. .
Essa distincáo u i ~ e
que. durmic o jul~=mentodas prop<irid,. sela respciiadd 3 previ\ao do an 43. 6 5'. A definição
~ = - . ~ ~
A-
,. Todos os critkrios noneadorer da atividade decisória devem estar previamente indicados rio
ato convocarário. assuieitados a controle e fiscalizacáo. A adocão de outros critérios caracteriza
eli;iu\ii\r di>pnxcdimrnio na\ demais modalldldes Ii.iirtoni> não é descjá\el nem plaus:vcl Se sigilo ou scgredo inrompaiiicl com o ngor exigido pela Lei A Admmtsira(áo e\tA obnpada a dar
's-
o fosse. a pr6pna L e i o teria elelitado Isso não signilica aYibuic8o de discnc~onanedadco a n a & a vithna i propsta mais \antajora. mesmc>quando f o n u l a d ~par Iicilanic que não seja a cla sim-
Adrniiiistragáo escolher o procedimento que melhór lhe aprouv&. Somente se pode ado& uma
seqiltncia procedimental quc assegure a objetividade e a tacionalidade na relegáo dos licitantes -&
e das propostas. i d 2) Instnimenlo Convocatório e Critérios de Julgamento
,*,
,.~ A Lei no8.666 abandonou o sistema do Dec.-lei n" 2.300. que enumerava. de modo exem-
-. plificativo. os critkrios que podiam ser adotados. Apesardisso. a relagão contida no att. 36 da Lei
..,.,.. anterio?'' ainda pode ser utilizada, quando se tratar de licitarão em que questões tkcnicar sejam
Ari. 44. No julgamenio dor pmporras, a comisJBo levard em c o n s i d e r o c ~os crird-
rios objeiivor definidos no edirul ou convire. as qunir nbo devem conirnrinr as nor-
C
. considcadas. Caberiao ato convocatório. ao instituir licitacão de melhor técnica ou de t4cnica e
preço. enumerar o\ dnrmus rntknos @cni.<is. pte\cndo a valoração que corresponderá 3 radaqiial
mas e princípios esiabelecidos p o r esta Li. f- O aio convoratAno não pode se rcsmngir a indirar. de modo ieorico e abstraio. os cnttnos
5 1 ' É vedado o urilizopio de quaisquer elementos, crirério ou faro, rigiloso, recrero. {li' que nonearão o julgamento. Não basta, por exemplo. o edita1 estabelecer que as pmpostar ser%
.a.
subjeiivo ou resewado que porra ainda que indirernmenre elidir o princípio do igual- 'b, j u l g a d s segundo o falor "qualidade". É imperativo que se defina em que consistir6 a "qualida-
dade entre os licirnnus. ,',. - de" no caso concreto. Dever6 indicar se se trata de durabilidade do bem. oluralidade de usos. fa-
§ Z'Nün se considerará qualquer ofewn de vantagem nBo previria no edito1 ou no %
.
cilidade de manutcn(.%<i.ace~iab.lidadedo sabor ctc Os liriimres r a Comiss& d e v m saber pre-
convire, iiiclusivefinancinmenros rubsidiados ou ofundo perdido. n r m preço ou von- cisamente como as p r o p \ i a r serao julgadas. de modo a não Estar dú\ idas sobre a %mlajosidadc
roncm baseado MI ofertas dos demoir Iicirnnier. .*v que a p r e ~ e n t e m ? ~
5 3'Ndo re odmir,rb pmporra que oprerenre pmçor global ou unirdnor rimbdltcor. :"~

irrisdnor ou de bolor :em ~ncomporivetr<.om os p r e p r dor irnumos e rrildrtor de

,,..
d
.,
Quando o ediial previr uma pluralidade de fatores para o julgamento, deverá determinar sua
apreciaçáo de modo dissociado. para evitarjulgamcnto confuso ou impreciso. E m tais casos. o
mercodo. acrescidos dos respecrivor encargos. nindo que o aro convncorório da lici- 3 desej6vel seria a Administrag80 estabelecer pesos proporcionais para cada fator. com atribuição
raFda M-o renhn errabelecido limires mínimos, etcero quando se referirem n m r e " n b
e inrrnlop6es de propriedade do prriprio licitnnie, para os qunis ele renuncie o par-
, .-..
!'.
,a.
de notas no exame de cada qual. Assim, o resultado scria produzido por uma espkcie de totaliza-
$50 de diversos julgamentos. A integrarão da avaliqáo aos vários fatoter produzir6 o resultado
celo ou 2 rololidode do r e m u n e r ~ ~ d o ' ~ ,...
:V..
C
final.
14"O dispporio no parágrafo onrenor *e aplico tamb6m àrpmposias que hcluam mio-
- ..
8-
de-obm esrrnngeiro ou imporrnç6cs de qualquer n~rurezri. 3) Limiles nos Critérios de Julnamento
De rodo modo. apllcam-se ohscwqbes 18 c~eti\adar.no iorantc ã dcsnccessidade ou tnadc-
quaçlo das pwvirnes do ai<)convoratono Se a Administragau adotar um drisnninado taior de
* julgamento, que se configurecomo inadequado ou desnecessário. beneficiando ou não d e t e m i -
11Julgamento O h j r l i v o o Cnlkriii5 Predeterminados ..
.,., nado@) interessado(s). o ato convocatório sed viciado.
O rdital de\era indicar (15 cnrenos q ~ nomearão e o ]ulgamcntci, pu\sihnl,tando a elahoa<ao
das propostas pelos licitantes e dando pivisibilidade ao ju&mento. A Administraráo, ao elabo-
t: - .-
ironomia A pnfe*ncia a deicmunado 1a:ur anfluencia u destino da licitaçáo e pemiie. eventusl-
. .
Sienifica aue o fator de iuleamento oode reorerentar insuumento de ofensa ao orincioio da

.
rar o edital, pader6 discncionariamente elceer um. aleuns ou diveoos critérios o a n ,iuleamento.
Essa s e l ~ ~ ã Ò f e f l e l ior dtipodc Iiciia(20 adejado (an 451 A a d o ( 2 o d c d i $ e ~ ornt6nos
i
o
toma o\ ." ,'.
men:c. pretrr-sc o wrultado. Inrxiste vicio na cscolha de am fator e\pcrifiro e definido. mesmo
quando se possa estimar. de antemão. o particular que ter6 melhores condiçks de vencer Tanto
.3 ,
é verdade que. existindo um Único licitante em condiç6es de atender ao interesse público. a Ad-
.-r: -
todtir relevrntes A vanlJlosidade das propostas seri aval~adapcla conjuga$& de di\crsos acpsc-
'"
10s dr\dcque previ~iosnu in\tnimcnto ~ o n ~ o r a i h n o Mas e\sa pluralidade de cnténos nâo w l e
8
i.. . .
minislncãn ooder6 ai6 mesmo oromover contntacáo dimta íoor inexieibilidade de licitacáol.
- . .
acarretar subjetividade no .iulzamento nem tomar incerta a ooerac8o auavks da aual a ~ d m i n i s -
Ira,&# selr:ionará a pmpci\ia.'" Ouando c r i e l r pluralidadc de fatores de lulgamento. o cdiial de-
O vício se configurara ss o talor eleito for desnece\\brio ou inadequado d satisfaçAo do ince.
re\se pilhliro O desvio nao rcsidirl naeristtncia de um inietessado em iiielhorer rondigõcs do
\era dcs:rcver. dc modc~prcciso. ;orno será avai;ado cada lator Definirá em quz consisiara a tan-
tajosidade que será avaliada nas propostas.
I:%."!.
, .
que os demais para atender o interesse público; o vício consistir8 em que as "melhores" condi-
. . .
cões aoresentadas oelo ~ a n i c u l anáo - .
r teoresentam vantaeem oara o interesse oúhlico. Esse cote-
E m temos amplos. a objetividade significa imparcialidade mais finalidade. O julgamento
. .
obietiva exclui a oarcialidade (tomada de oosicão segundo o oonto de vista de uma raanel.
u

)\\o 6 insuti~icnteAICni da impar;ialidade. o julgamenio tem dc ser tormu.dila h luz do inictes-

~Ms .
.I
., .
j o tcntte o fator de julgamento e o intcressr .mncreio da Adminis1ra;Ao) não impona !n\asáo de
"mknto" do aio administrativo. Sujeiia-se r o controle junsdicional porque carar!cnzfivel rumo
dertio de p l e r Admite t e \ , s â ~sob o hnpulo da otenra acs pnnclplos da sonom mia e da morali-
' ,C
,r puhli.'o O interesse puDlico não auioriza, contudo. ignormm-se as disposiçks noneadora~ dade e da impessoalidade da atividade administrativa.
do ato convocatório e da Lei NCio se admire que. a pretexio de selecionar a~melhorproposta, se- F Trata-se. como , .
iá aomtado acima da observância do orincíoio da ~rooorcionalidade.O cri-
t i n o dc julgamento tem de refletir a soluçáu mais \at.\hi6na i a r a o inte;csse pilolico. Náo hA
j a m amesquinhadas as garantias e os interesses do; licitantes e ignorado o disposto no ato con-
vocatório. cabimento de elegrr-r como \itonosa uma proposta soh o fundamento dc reirrtar uiiia \antagciii.
na medida em que 121 imrsgcm wja inúi!l para <iinieresse púh!ico Ideniica con:lu\Ao u: póe
'* Os )i3" e 4"do ar.44 conrtsm com a rednpb introduzida pela hi no 8.883, de 8 de junho de i991 :r

'" Como jl decidido, 6 obrigaidcia s "... observância s n i t a dos t e m i do sditi. que não dá ensejo A admirslo
de cciténos outros. mesmo que mais vonrajosos à adrninistnç3o" (RITJESP 1191264). ?" O an.36 da Dsc-lei n02.300/86tinha a wguinic redaç8o: "Nojulgmrnlo das propostas. a somirrio l e v d
I'' Nesse ~entido,M. SEABRAFAOUHOEI. -
'"Licita~io Fomiidader - E4tqLo da DircricionMcdads no Julga- ..-.
i+
i
-
em considcragão ar rcguintcs faiomn: I- qualidode; I1 - mndimcnio; I11 p q o , IV .pmo; V -outros pievir-
to0 no cditi ou na canvite."
mcnio". Revi.7~0de Dircirn Priblicnl8/18-79,cm quiapmcia hipdrew de 'PRFOde refe*ncia". rigilarae uni-
laarnlmenic fixado peta Adminiria&So.
r ;. Confam Caeim A i i Suwrr~o.L i c i i p i u ... si!.. p. 143.
!
(i.
426 A LEIDE LICITAC~~S
COMENTARIOS r CONTWTOIA O U I N I S ~ T I V O S Am. 44 5 5

quando a vantagem corresponde a u m custo desproporcional. O u seja. uma avaliagão de cubto- -

benefício desfigura a cxisiéncia de uma cfetiva vantagem. pois as decorrências negaiivar nela
entranhadar são superiores as ~ositivas.
A 121n'8 666 prriíb:. de m a l 0 rxpressri. cntkn<i\ .,u iairire\ wulio\ ou ,igilri\~s Consagra-
\r. a mai\ i h \ r i . u i ~ob.:ti\id~ds du ju:&amr.ni<i Náci C &ma., re,,altar que a mmutrniái>em ,i-
gilo de cenos crilérivs de .julgamento .
A i dn 11 Tdl i o m o acima j á crpi>st#>.
.
(ou. mesmo, de cla<sificacão). é k c o m ~ a l í v ecóm
l
cspci~almcnieno\ comentános ari an. 10.nao se admttc
o S I"
como válidh d re2us3 dia AdministraCãn em dar an conhecimento púh1ic.i .>coqainenio, 4ue eh.
b x o u par3 balizar o ~ulfamr.nioou o preço m6ximo previsiri. Anote-se uuc tais informacóc, DAS-
saram a ter extrema relevância a p o i r da nova redaçáo do an. 48. 05 1% 2'. A recusa da Admi-
. .
nistração em fornecer cais informações autoriza providènciu judiciais. caracterizando desvio de
poder.
4)Vanbgenr nPa Previatas
A Lei repudia decisão em favor de proposta que oferece vantagens não previstas no ato con-
vocatório. Considera-se inexistente a vantagem ofenada quando náo prevista nem autorizada pelo
ato convocatorio. Essa previsão é inerente aos princípios noneadores da licitação e, em rigor, nem
precisaria constar do texto legal. Eventualmente, a vantagem poderá ser considerada mesmo se
náo previstade moda expressn no ato convocatório. Isso ocorrer6 quando os fatores dejulgamento
cnmporiarem a vantagem. E m tais situacóes. a vantarem não estar6 exoressa mas imoliciiamcnte
autorizada pelo ato convocatório. ~ore;emplo, o 1ic;ianre que oferecedeterminado preço e con-
. ~
I11 o de técnico e preto;
I V - o de m i o r lonce ou oferra .nos casos de olienn(.üo de bens ou concessão de di-
reito reul de uso.
g 2" No caso de empare entre duas o u m i s proposror. e apos obedecido o disposro
no 6 2"do ari. 3"destrr Lei, a classifico'ür, se forb, obrignir>riotnenre,por sorreio. em
.
aio público, para o qual iodos os liciionres srróo convocados, vedado quolquer ourro
pmcesso.
g 3' No coro do licitrrgáo do tipo "menor prego", enrre os licimnres considerados
yulificudos a classificagóo se dardpelo ordem crercenredor pre'osproposros, pre-
valecendo, no caro de empare, erclusivomenre o critérioprev8rro no parágrafo ante-
rior
#Poro conrr<iirrgóode bens e servigor de infor>náiica, a Administragóo observard
o disposro no an. 3"da Lei n" 8.248, de 23 de ourubia de 1991, levado em conro os
fatores especificados em seu g 2'e adotando obrigororiamenle o ripo de licirogóo "léc-
nica e prep". permitindo o emprego de ourm ripo de licira'óo n o s casos indicados
em ~ e ; r e bdo Poder fiecurivo.
g 5' É vedodo u utiliro(-aode ouimr tipos de licira'óo não previrtos nrsre onigo.
g 6"Na hipórese previsra no ar?. 23, 5 74 serio selecionadas ranras pmposror quun-
ios necessários o ~ que
é se nrinjo n quanridade demandado na licira'ó~.~"
~~~

cede "desconto" dever6 ter sua proposta enfocada sob o 2ngulo do preço líquido. O ato convoca-
.~~-
iúrio não necessita nrcver
.. tal sitiiarán
Obviamente, a oferta de vantagens ou beneflcios não previstos ou superiores aos determina-
dos no ato convocatório náo preiudica o licitante. Se a beneficio não for de ordem a alterar n vê- -~ *..
S..
:*
,V
1) Deleituosidade d a Redaçáo d o Artigo
O dispositivo é mal redigido. O copur reitera, de modo quase integral, o an. 44. dispensando
arenovação de comenr6rios. Houve u m evidente defeito ecnico nos diversos incisos do 5 I":
en-
neru do produto riu do ,er\ ito. nenhum rfr>tadelc s i t x u i r á PorCm. s i a %antagemcontigurdr. I?
uuanto o inc. Iformulou conceito de "menorpreço", os outros náodefiniram os correspondentes
nd v:rdarlc. ourrh i\pkcie de hem ~u ,irvi;i> dcver6 ocorrer a desclsssificaçãri da pmposis . nau !qs
tipos de licitação a que aludiram
pcl3 "vanlagcm" ofcrccids. ma, por dcsconfnmidah com IihJelo Iiciiadri
*
$?

2) AbrangCnciP d o Eleneo d o Dispositivo

5) Proposta Dependente de Outras #hini
.~- A l e i adota. baricamentc, três tipos hisicos de licitação ("menor preço". "melhor técnica" e
*,...
Ser6 desclassificada proposta condicionada ao conteúdo da oferta dos concorrentes. Qualquer ,$, "técnica e preço"). Esses tipos não se aplicam ao concurso (uma espécie de licitação de melhor
cláusula nesse sentido ser6 repuiadainexistente. Proposta dessa ordem nào i. séria e efetiva Se o ..
~ ". c
récnica)."'Segundo a redação original da Lei no8.666, também não se aplicavam ao leilão (uma
licitante desconhece o contcúdo das demais propostar. náo dispõe de condições para avaliar a ,%
.*
*u --
e.dr;e rir licitncão de
-"r--.- -~ melhor r ..
oreco). Com a Lei no 8.883, foi suprimida a referência ao leilão
extensa dos benefícios que receberá. Estará formulando pmposta aleatória. porcujo cumprimento
~~~~

, ~ " ,
L
:.",: do iexto do 6 I". Ademais, inuoduziu-se u m novo tipo de liciiaçáo (de maior lance ou ofena). a
não ter6 condiçóes efetivas de obrigar-se. A pmpostaeivada desse vício será desclassificada. Isso ser utilizado nos casos de alienavão de bens ou concessão de direito real de uso. A alteraçáole-
ocorreri. por exemplo. se o licitante não fnrmular preço em moeda. mas propuser pagamento em ,
9:.
=~
b .v. vislativa foi cometa. es~ecialmente.porque
-~- . a concorrência também pode ser utilizada como Iici-
porcentagem sobre a menor oferta dos concorrentes. 1 '19
% iação de maior lance ou ofena.
6) Daclassificação por Inexequibllidade
1 ,R, Fica muito claro que não se submetem a esse elenco as liciraçóes atinenks a concessões e
permissães de serviços públicos, que comporiam inúmeras variações (conforme a redação dada
O tema ser6 objeto de comentários a prop6sito do o.48. ,..$
,
:'S.' pela L e i n" 9.648198 ao o. 15 da Lei n' 8.987).
,I,

3) Exaustivldade dm Tipss.de LicitaGO

A enumeração do o,45 é de numerus clourur. O alo convocatório M o poderá criar novo tipo
Arr. 45. 0julg.omenro dulor prvposras s u a objrriro, detendo <i Com,rrdo de lt~tru(-d(>
de Licitação. que não se subsuma ao =fendo elenco. Mais precisamente, não é possível adotar
ou o re~pon~árelpelo íonirte reriL:á.lu em cunf~m«<!o<l~ com os ripor <!e li~~tt<i(óo
critkrio de julgamento que náo possa ser reconduzido a uma das espécies amladas no dispositi-
o, critérios preriomenrr errobrlc~idosno oro ronrncutiir,~r de urunlo com os foro-
vo enfoeado. Como se ver6 abaixo. a definição do tipo de licitação não se pode fazer apenas atra-
res exclusivomenre nele referidos, de maneira a posribiliiar suo aferigóo pelos lici-
$61do iinilo evolhido pcla AdminlStr3$ári
ranres e pelos drgóos de conrmle
O atoi<io$rvatóriode\crá definir o tipo d: l i c i i a ~ ã ode modo erprerru Sc oedital iilenciar
§ 1'Para os efeitos desre orrigo. consriruem ripor de licira'óo, excero na modalidnde
riu apreaeniar dubiedade qu.iiiio 3 isso. de\erá ser Ievaniads 3 nulidade por qualqucr inlcre~sddo.
co~urso:
-
I o de menorpreso - quando o crirério de rele~óoda proposto mais vantajosapara
.......
., .
o Adminisrragóo delerminar que será vencedor o licirnnte que apresenrar a pruposla :"O 8 6-foi introduzido pela Lci no9.M8. de 27 de m i o de 1998.
de acordo com os especificog6es do edita1 ou convire e ofenor o menorpre(-o: "I .
C ~ u o rAR, Su*omo. Uciia(no.. cir., p. 86,diferencia licita$zods melhor iecnici de concuno. sob a argu-
mcnto de que naquele h4 nceesridads de objaividade de critt!ios. enquanto. no concuno. o plgsmedo C rs-
II - a de melhor técnica;
 MAR* JUSTÍNRLHO -429

A omissãv dos panicipantes não sanara o vicio nem deferirá i Administração a discricionarieda- !'3 . .
blema: são formuladas "moostas cuio . .preco
. 6 muito mais vantajoso para a Administração. ainda
I
de para ricolher o proccdimcnto que melhor lhe aprouver ncm para adotar os critérios que bem %; qur o p r y o não x l a anirnctcamcnte i, menor E m iair casos. a Admini~rra<ãonada podcrí fa-
quiscr Logo, a Comisrão não terá condiçúes dc efetivar o julgamento e. mesmo de ofício, estará
?* ler, a não ser rebogar a Iicila(ao 'Ião se .admite contrata;%o dc propo,ia que não 6 a m3iS \anta-
obrigada a reconhecer o vfcio. josa. ainda quando a rituaqào for pmduzida por redaqlo impre;ica do alo cocwcai6nr>
I

4)Tipo de Licitação e h t ~ l u r dno Procedimento Lieitatório
A definigão do tipo de licitagáo produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propos-
tas. O pr6prio procedimento licitatório, em toda sua fase externa, vanara consoante o tipo de li-
citação. U m a licitação de tdcniea e preço se distinguira de uma de menor prego j6 no aio convo- '%?
catário, pois dele deverão constar a exigéncias i k n i c a r erc.
A necessidade de variagào do procedimenro deriva da investigagão de questóes diversas. va-
riiveis wnforme o tipo de licitação. Por exemplo. uma licitagão de menor prego exige menor pes-
.&.
quisa acerca de questões tecnicas. Não h6 necessidade de exames mais aprofundados sobre essa
materias. Logo. o julgamento (e o procedimento em seu todo) reraconcentrado em questões eco-
, *,-
~
61 Distinqão entre P a d r i o de Qualidade Minim e Critério de Julgamenia
nccessbno insastir accrea d3 distin(Io cntre crilPno t6;nico dc idcnttficajão do o h ~ c t u1121-
.*,. tadrr e ;ritbn<i tPcniri>dc lulgamcnto SAr, qucstdes radicalmcnie distintas. que desempnham fun-
góes inconfundlveis, tal como insistentemenie destacado no curso destes comentarios.
'B '
A identificqáo do objeto licitado pode (deve) envolver caracte"sucas que lhe dão individua-
3;
.C
lidade. Essas peculialidader podem relacionar-se com circunstáncias tecnicas. Não h* impedimento
a que aAdministraç.30 determine requisitos de qualidade técnica mínima. Ou seja. a AdminisWa-

-..
'"
e.,.
çào necessita adquiir bens de qualidade minima. Se necessitar de bens de boa qualidade. basta
estabelecer no edital os requisitos mínimos de aceitabilidade dos produtos que serão adquiridos.
n6mico-financeiras. Diversamente se passari em uma licitação de melhor tdcnica. Nenhum jul-
gamento poderi se fazer sem minucioso exame sobre temas científicos, tecnol6gicos, de nature-
, ..C,..~
..,?
, E m tais hipáteses, o edital dever4 conter padrões tdcnicos de idenuficação do objeto licitado. o
que envolvera a definição da qualidade mínima aceitível. Não se tratara de licitação de melhor
za não ecunõmica. Por isso, a licitagão em que o julgamento envolva questóes técnicas acarreta- 8 ,e>,
., ..
+S tdcnica ou de tkcnica e preço. eis que as propostas que não atenderem aos requisitos técnicos m i -
ra procedimenlo mais complexo do que as dc menor preço. como regra. nimos serão desclassificadas. Mar as que preencherem esses requisitos serlo classificadas em ri-
Se ignorar a necessidade de adequar n procedimento ao tipo de licitação, a Administraçáo r!.
provocará confusóes, disputas e controvdrsias. Surgira o suhjetivismo. A Comissão e os licitan- iF. gorosa igualdade de condiçús, saindo vencedora a que tiver menor preço.
Totalmente distinta4 a situação em lieitaçao de melhor Iécnica ou de iécnica e preço. E m tais
tes divergirãii sobre o encaminhamento da licitação. Náo haverí ceneza sobre a seqilência de aias ,& .,r hip6teses. a melhor qualidade ICcnica da proposta se refletira em pontuação mais elevada. Logo,
a scr adotada. Se isso ocorrer, a melhor solugão ser6 anular, mesmo de ofício, a licitação e iniciar ....
L *
quanto melhor a qualidade ibcnica, tanto mais provível ser6 a vitoria da proposta. A ciassifica-
outra, regida por aio convocat6rio que adore o procedimento adequado.
-li.
, <it.
'L
.--
cio final será obtida através de uma oonderacáo da nora ttcnicae da nota atinente ao p r y o .
~ ~~

Nada impcde quc r> cdital prevcia padrã<;dc qualidade minlma. dcrtinado a ellrntnar pmpos-
5) Licitação de M e n o r Preço
O prcgo representa o fator de maior relevhncia, em princípio. para seleção de qualquer pro-
pista. A licitação sempre visaobter a melhor pmpostaplo menor custo possivel. Esse 1x01(menor
custo possível) d ponlo comum em toda e qualquer licitaçao. As exigencias quanto i qualidade,
"6
?h ias que não airndam a requisitos repu1ad:iS como indispcnsd\cis A panir dai. as pruporta%são
reputada, adnursi~ets.mas intrr>duzindo-sed!feren:ia;Po
nica,
proporcionadl Imaior qualidade i&-

prazo etc. podem variar caso a caso. Porkm, isso inocorrerá no tocante ao preqo. A Administra-
são Ríhlica tem o dever de buscar o menor desembolso de recursos. a fazer-se nas melhorescon- '8
,$ ~~-.~
7 ,) Pahirnenln da 1.ieitaelo d e M e n o r Preco
~

h nc.~ssAno examinar o aio con\ocat6no. detinu prerisamcntc o oh~etolicitado c apurar os

diçõcs possivcis. Qualquer outra solução ofenderia aos princípios mais basilares da gestão da coisa critérios dc julgamcriir> O exame poder6 condulir Ic o n t i m a ~ d3 ~ oconc(ãrl dos dados f o m l i s .
pública. fi.
-q '
Mas ~ o d c r 6Icvar a cr>nclusjooposta. scja para dcmonitrar a natureza juddica rcal da IicitagjO
Quando instiNi licitação de nienor prego. a Administração selecionara como vencedora a
proposta de melhor prego."' Na lei anterior, estabelecia-se uma presunçao relativa, no sentida de
: s seja para concluir pela nulidade invencível do procedimento. Essa última hip6tex ocorreri quando
.-
n s. ..
rtitérios -~,-~--..
de iulcamenta forem incomoativeis com o tipo de licitaçao adotado, de tal modo que
.
~~~~

que a ofena de menor prego seria a mais vantajosa para a Adminishagão Pública. A supressão da a..
a decisão apenas poderia ser proferida iediante julgamènto subjetivo. O procedimento leria sido
regra expressa não elimina a presungão. Preenchidos os requisitos contidos no edital. a regra 6 a 1.20 inadequado que não permitiu a avalia$" idônea dos caracteres relevante para a seleção da
vitória da pmposta de menor preço. Apenas quando o ato wnvocatório estabelecer que a Admi- :~ melhor proposta.^
nistração necessita do objeto de melhor qualidade d que se admitira afastar de conrideraçáo o fa- "e?,.
, -*-.
,,..~S
A adoção de licitaçáo de menor preço náo é uma escolha livre da Administração. Ha discn-
tor "prego". Excluída essa hipátese, o preço ser4 fator decisivo na selegao da proposta mais van- ,
'i!
p~ cinna+<llde dentm..~~.dos
-. ~ limites
. -
~~~ antes
-~ observados. na selecão do objeto a ser licitado. Mas a na-
taiosa.
Ainda sc o instmmento convocatório nada disxr, o menor prego seri apurado em fungáo do
:.e:
i4
tureza do objeto e as exigências previstas pela Administraçáo condicionam o procedimento lici-
tat6rioe definem o tipo de licitacão. Licitagão de menor prego admite exigsncias técnicas nacon-
custo (unitário ou global) para a Adminislrag%o. Menor preço náo envolve apenas uma conside- i%.
r figurqão do objeto licitado. O edita1 devedeterminar os padrões de identidade das prestaçóes a
ração a valores absolutos. O melhor prego configura-se em fungão da avaliação dos valores glo- serem adimplidas pelo futuro contratante, para evitar que a contrapanida do menor prego sejam

g
@L

bais que a Adminislragão desembolsará para fniiçãa do objcto licitada. Não hA defeito em se exa- $. objetos imprestaveis.
minar questões técnicas para definir o melhor preço. Assim, o exame do rendimento e a apura- Mas os padrões de identidades e exigências Idcnicas nao será0 verificados na licitação como
gáo das qualidades propostas. enquanto meio de definir o melhor prego. não desnaturarn a licita- critiria de seleG& dadas pmposms. Significa afirmar que não ser* admissivel determinar pontua-
ção. Trata-se de apurar o menor prego real - aquele que acarretara o menor desembolsu (custo) y$ ção pmporeionalb maior qualidade técnica do produto. O requisitu tecnico, se atendido pela pro-
para a Administração. Esses problemas poderão surgir, com maior intensidade, em vinude da re- ir. .,
L"
posta. assegura a sua admissibilidade. A classificação se far6 cxclusivamentc pclo cnttno de menor
dação defeiNosa do ato convocatário. A Administrqão deve acautelar-se para evitar formulagões
Ai.
--, preço.
inadequadas acerca da forma dc apurar o melhor prego. Muitas vczes. aredação 6 imprecisa. E m %.
.#.
r:,
É necessario reíormular algumas considerqões Uazidas nas e d i ç k s anteriares desta obra,
acerca de licitaçao de menor prego. A o contrano do que ali se afirmava. deve-se entender como
outros casos. o problema é mais sério porque a prápria descrição do objeto é que induz ao pm- .:z
:
:1'
6,
z~*.
perfeitamente cablvel o estabelecimento de requisitos técnicos especiais para a fase de julgamento
da proposta. A licitaçáo de menor preço não será desnaturada quando estabelecidos padróes tdc-
I. -?c nicocicntificos mínimos, a x r e m examinados na fase do julgamento.
 8) DenominaCBo Furmal d u T i p o de Licitaqão pelo E d i t a l
O título atribuido pela Administração ao alo convocarório é irrelevante. O fato concreto de
intitular-se a licitação como sendo "de menor preço". "de t6cn1cae p r q o " ou de "melhor técni-
ca" não significa efetivamente que assim o seja E necessário examinar o conteúdo do ato convo-
catório. Deverá investigar-se a compatibilidade entre o tipo formalmente aludido pelo ato convo-
catório e as regras nele contidas. Não é incomum incorreção do ato convocatório ao definir o tipo
da licitação. N o preâmbulo ou nas regrm gerais. afirma-se que a licitação é de determinado ripo.
N o entanio, verifica-se que as regras sobre julgamento constiiram uma licitação de ripo distin-
to. Nesses casos, deve-se aplicar o princípio de que a natureza específica de u m instituto não de-
riva da vontade do administrador nem do nome jurídico que lhe tenha sido atribuído. Ademais e
tendo em vista o disposto no art. 45, 5 5". devera verificar-se a compatibilidade da licitação deli-
neada no ato convocatúno com os tipos de licitação taxativamente indicados no elenco legal.
9) Critério de Desempate
N a lei anterior. o alo convocatóno deveria determinar o critério de desempate.A conjugqão
do tipo de licitação com alguns critérios restritivos e a adoção de critérios de desempaie peculia-
res conduziu a ritudçúes quertionáveis. Umadas preocupações da L e i n" 8.666 foi eliminara ns-
co de eventos similares.
O desempate em igualdade de condições deveria atentar para os critérios do art. 3". 5 2". O
tema desperra dificuldades em face das rcfnmas constitucionais, que eliminaram o fundamento
para distinçáo entre nacionais e estrangeiros. A propósito. consultem-se iis comentarios corres-
pondentes au relerido artigo.
Como regra, a sone decidirã. Foi barrada a utiluaçZo de outms crirénos. que náo o ~orteio."~
Ficou vedado. assim, o desempate através da nota técnica"' Porém, a solução legislativa pode
envolver dificuldades similares, como se verá abaixo. O soneio devera fazer-se em solenidade
pública. amplamente dlvulgada. O prazo de antecedência da divulgação não consta da Lei. Po-
rém. não deve ser infenor a cinco dias dteis - prazo minimo previsto na Lei para a intelposição
de concunos. Deverão ser adotadas cautelas que assegurem a imparcialidade do resultado, per-
mitindo-se ampla fiscatizaç;io por parte dos interessados.
10) B e m e Servicor de Informáfica
O g 4" do 3n 45 retleie um estipio inicial d3 c\olu;io le.mológlr.3. em que 3 inur3;áo se va-
d u r i r nd a u ~ e n c i ade bens e serviçiis padronvdos O dispositivo perdeu (.,e
.
6 gue d l ~ u mJla u
.
teve) sua razão de ser. Com a evolucão e o pmyrerso. os bens e sebicos na area de i n ~ o r m ~ t i c a ~~~~
inseriram-se no pnuesso de pmduçãi em massa~~erdcram suas especif;cidades. Isso significa que.
tal como se passa com a maior pane dos produtos. os bens e serviços de infwmAtica podem ser
distinguidos em duas categorias fundamentais. HA os padronizados. disponíveis lacilmcnte no
mercado, e ha os dotados de peculiaridades e especificidades.
Assim, é perfeitamente possível encontrar eguipanientos de informatica i venda em suoer-
mercados e lojas não especialiradar. A l i também ;e iendem os chamados "sofmores de pratelei-
~r
ra": programas com perfil nãu dilerenciado. comercialirados em massa e que podem ser facilmente
.
instalados e ooeradoa.
~~
Ora, é evidente que essa espécie de bens e serviços náo demanda licitação de tbcnica e pre-
ço. eis que náo ha sequer possibilidade de cogitação de variação técnica apta a satisfazer de modo
mais adequado o interesse público. Aliás, o reconhecimento da procedência do raciocínio condu-
ziu i possibilidade de utilização de pregão para conlralação nessa &a.
Ponanro. tem de interpretar-se o 6 4"de modo compatível com a Consiituição. paraevirar o
resultado pratico de a Administração ser obrigada a desembolsar valores superiores aos necessários.
"' Pam CARLOSAal SUNOFELD. UClrorad ... cit., p. 163, rendo a l i ç i i s ç h destinada B compra. havendo empate,
será dada prefsrència ao liciianlc que river seus prefor regisimdor (ui.15, 5 h).
'" Sobre os desvios pmvador pcta utilização da nota tecnica como c"tCría de dsrempaie. na vig@nciada lei m-
tenor, conrulis-se Liciarao: Noto Técnica r CrirCrio de Dcscmpau. cmrd por M~amT ú ~ ~ Bomua.io Sáo
Paulo: Siniçerp. 1993.
A licitação de tipo de técnica ser6 aplicada sempre que a necessidade admtnistrativa envolver al-
e,-
guma carnçterístiça especial ou peculiar, que não possa ser satisfeita pur meio dos produtos pa-
'Pf
f: dronizados. Para ser mais preciso. até se admitir que a Administração possa adquirir produ-
6. tos sob encomenda, não disponíveis no mercado, valendo~sede licitação de menor preço quando
p. sua necessidade não exigir variações técnicas. qualidades cspeciats ou atributos diferenciados p o r
partedos bens e serviços que pretende adquirir.
'&
...
,- E imperioso. por tudo isso, que a adoção de licitação de técnica e preço seja vo,lt+a a sclc-
,
'
I
.
.",.
cionar efetivamente os bens e s e ~ i ~ que
o s apresentem desempenho e qualidades tecntcas mais
.&.
... significativos.
Mais ainda, quando for o caso de efetiva utilizafio de licitação de técnica (técnica c preço
ou melhor técnica). a cleiqão dos critérios de julgamento dcveri respeitar o princípio da propor-
i? cionalidade. tal como antes ja exposto. As soluçõescontempladas no despmpositado Dec n" 1.O70
>' tendiam a elevar os preços desembolsados pela Administração sem que a isso conespo~desse
vantagem efetiva e real. Tais resultados eram inadmissiveis no passado e continuam a se-10 n o
presenle. PoMnto. impor-se-& h Adminiswação o dever de cautela para evitar que a licitaçáo de
técnica conduza h fistração do interesse pública. Tal se passará especialmente quando o e d i t a
eleger critérios técnicos relacionados a vantagens inúteis ou dcsnecessaria~para a Adminrstração
Pública.
11) Contraiai;Ües Parciais
Com a inovqãc fomalmente introduzida no art. 2 3 . 5 7". poderiam surgir dúvidas e contro-
I vénias. D a i o acréscimo produzido pela prbpria Lei no9.648198 de u m 9 6' no an. 45. Traia-se
de disciplinar as conseqüências, na ocasião do julgamento, derivadas da adrnissào de propostas
parciais.
Quando admitidas ofertas p'rciais, o julgamento devera tomar em visia a circunstãncia. D e -
vera apurar-se a solução mais vantajosa para o interesse público. Assim. devera tsr-se e,m m e d e
o quantitativo tuial a ser contratado. Se houver ofertas parciais de valor unirário mfenor ao de
ofertas globais. a Comiss2o devera realizar a classificação correspondcnte. Isso significa que se
f a r i a contrataçáo do primeiro classificado nos limites de sua proposta. Remanescendo qu,anrita-
tivos para contratar, tomar-se4 em considerqão a pmposta classificada logo após e as?m por
diante até exaurir os montante.: previstos para contrataçáo. Porfanto, poderãii resultar diversos
sujeitos como "vencedores" da Iicitagão, cada qual com propostas de conteúdo e valor diferen-
tes.
~
Arl. 46. Os tipos de licitação "melhor técnico" ou "técnica e preço" terão uriliui-
dor exclurivomen~eparo terviços de Nitureza predomiiianremenre intelecrual, em es-
pecial no eloboroFão de p&jeros, cólculor.fircoliuição, supervisão e gerenciamenro
e de engenharia conrulriva em gero1 e, em porricular. para a elaboraçóo de esrudos
~ ~
.
do onigo onrerior.""
.
réenicor vreliminarer e omieros
~-~ * bdsicos e exerutivos, rerralvado o disposro no 5 4"
5 ['Nas liciraçóes do tipo "melhor técnico" ser6 adorado o seguinte pmcedimento
clarnmente emlicitiido rn instrumenro convocardrio, o q u o l ~ r opreço á máximo que
a A d m i n i ~ t r o ~ õreopmpõe a pagar:
-
I serão aberror os enveloper conrendo os proposras técnicos exclusiromenre dor l i -
citante* previamente qualificodor efeita então o a v a i i a ~ ã oe clasrificoçóo destas p m -
posior de acordo com or crirérior peninenter e adequados ao objero licitado. defini-
dos com c l o r ~ e o objeriv;dade n o instimenro convocorório e que considerem a ca-
paciro~óoe o erperiincin do pmponenre, a qunlidade técnica da proposta, compreen-
dendo metodologio, organizaçóo, tecnologias e recursos mareriais a serem urilizados
nos trobolhor, e a quolifica~ãodar equipes técnicas a terem mobiliradar p a m a sua
execu~óo:
'" Dispositivo com redaváointroduzida pela Lei 'n 8.883, de 8 de junho de I994 Desiaqus-ss que a pmjcto
aprovado no Congrsrro previa um 8 4 O para a an. 46, que foi objçto de veia prcridencial.
 11 .unta veí classflcadar orproposrns iécnicas, pmccdcr-se-á 6 obenura d o ~ p m p o i -
ror de preço dor liciranres que renham atingido a ualori~açãomínimo errnbelecido no
inrrrumenro coni>ocarÓi-ioe <i negocio'üo dur condiçóespmporror. com a pmponen-
le melhor classificado, com base nos orçomenros dernlhados opresenrndos e rerprc-
rivos preços unirúrior e tendo como referência o limite reprerenradoprlopmponn de
menorpreço erirre os Iicirrinrer que obriverom o valoriwçlín m i n i m ;
III . no coro de iniparm M negociação ãonlerior. pmcedimenio idênrico serd adoto-
do, sucesrii,amcnie, com <>rdemui,~proponentes, psla ordem de clossijicoção, até o
ri>mecucÜo de acordoooro o contrnroc60.-,--,
IV .as proporfos deprecar serdo devolvidas inracrnr nos Iicirantes que "60 forem pre.
liminannenre habi11rado.r ou que nrío obtiverem o voloniac& m i n i m ertnklectdo
para apmparra fécnica.
9 I'Nii, li,i>uy<krd o 1190 ternií o epreyn 'ser0 r h l o d ? od~cionolm~nle o0 in<im
Idopurd~mfoanferror. ? rgui.ifepm cdtmerito clarum~nreerpl,, irado no inrtmmenro
I - seráfeda o avaliação e r anloriwção dospmporrar depre~os,de acordo com cri-
térios objrrivos preeslobelecidos no ihrirumenro canrocardrio:
II - .i clu~r~.licoçóo dor omponenrer for-,e-a de o c ? d o o m o d d i o ponderado dar
valori:o(.i>er dus oropo~larrlr.iiror e d e p m p de orurdo com '1 ~CIOI pmer~abelc-
,do5 no inrlrumPntri rr>niorolJrio.
9 J'~~cepcionolmen1eo1 ripor de Ii~rrnydop r r i i n o r nerrr orrido poderio ver adu.
rodar p o r a u r o i ~ w ç ü oPSP~CI;<I e mrd,unrt jusr~liroriiocirci<nrronr,ndo clu muior
.
uuiondudr do r\dm!nisrra(io prornororo conrranrr do oro coniocorbrto. ~ o r o,b r n e -
cimenro de bens e execuçio de obmr ou presrario de scrviçor de grande vulro m j o -
riroriomnle dependentes de lecnologio niridonrente rofirlicado e de domínio rean-
10. aferradop o r autoridades Iécnicar de reconhecidn qualificação, nos casor em que
o objeroprefendido admitir soluçóer o!remrivar e r o r i o ~ ó ede r execupio, com reper
cussões signrficorivar sobre sua qualidade, produtividade, rendimenro e durabilida-
de concrernnienre mensuriveis, c esros puderem rcr adorados d iivre crcolha dos l i -
cirnnrer. na conformidnde dor crildriur objerivamenre fundos no aro convocarário.
§ 4" (VETADO)
1) Cabimento das Licitasóoa de Tlcnioi
A s licitações de melhor LCcnica e de técnica e preço foram reservadas para situasões espeeia-
Iíssimas. Aplica-se por excegáo. sendo a regra a I>ciiacãade menor preço.
1.1) O tipo de liciraç6o como conseqüência da itece.ssidadepeculior da Adminirrroçio
E relevantccscapar d<isimplismo de vtneular os tipos de licitação h wnireur do objeto aser
licitado. U m profundo equívoco legislatiw ocorre no capur do an. 46 quando pretende reservar a
licitação de iécnica para servigor de natureza predominankmcna iniclectual e a de menor preço
para as compras. Esse tipo de diferenciaçF.06 profundamente incorreto e dá oportunidade a equí-
vocos lamentáveis.
O núcleo da questlo rcside. como sempre, na natureza da necessidade experimentada pela
AdministIaÇF.0. Isso não equivale a afimiar que. na licitação de menor preço, a Administração pode
ser satisfeita mediante qualquer produto, apcnas inicrcrsandu a r l a o menor preço. Essa alimali-
va 6 profundamente incorreta, eis que a Administração (como qualqueradquirente de bens e ser-
viços) exige sempre uma qualidade mínima abaixo da qual o objeto C impreriAvel~
Pode afirmar-se que a Lcitacáo de menor ~ . .
. r e c 6o cablvel uuando o interesse oúblico~c~d e ser
sriisfctto p r u m p m i u o qualqier. cesde T e preenchidos r;quisiios minimo* de qualidace ou
~
i6inica Ia 3, Iicit3qúcs de iccnica si" arlcquadar quando o interesse publicu 3prnrs puder ser
atcdido p,r oh)et<sque apreuntim 3 melkir quilidade iecntca possi\cl. cunsiderando as iml-
tações econ~mico-financeirasdos gastos púhlicõs.
Cabe reportar-se, nesse ponto, h d i f e r q a j á apontada nos comeniános ao artigo anterior,
relarinn~dar
.~ distincão enrre o conceitos de oadrãa de aualidade mínima e criteno i6cniço dc
à~.
j~lgamcniciUma que\idii r r ~ . d aem identificar o ooleio licitaao. otabelecendt>(\r for O Casil) um
padriotkinico minimo, a b i x o do qual as pmpc*tar seráo desilassific3da\ por desconfonriid~cr
com sucxizcncia? do ediial Ouira figura toialmcntc diversa e a elei;ao dc um ccno cnteno para
classificar ás ornaostas. vaiando sua~oonhiacãoem face da elevacão da qualidade
~-
~ ~~
, ~c
Vcp.se que 2 Adrnirurtr~çjur m p w prçiendc n mclhor preswgiu pussivcl. S i h um ccno h-
gulo. palena afimar-sc que a I i c i i q j o v . w 3 re.eclonar a mehor poposia pos\i\cl, incllsive &
rwntii dc \ M a tCcnico. M a i a disttn;io cnuc I i c i t l < b dc menor precoc dc tknica n i o u R l ~ c i o n 3
imediatamente com essa questão.
~.~
O aue se avalia 4 a necessidade obietiva da Administracão. Cabe examinar se O interesse pú-
blicn mde
~~~~~~
r..~~-~
~
~~~
~
- . . ~~ ~. ~ ~.
=r satisfeito wrurnaoresta;à<iaue
r~ -
aorerenieuuaiidade mínima. Assim se oassaqu&da
a s3i~sfaçáodo inicresse pdolico nao demandara elev3fão da qualiu3de do iihjeio i l e m iáquelc
mlnimc Ncsse calo. 6 ind~!erenlepara iAdminisira$áo rrcrncr um3 prcslaçio melhor ou pior.
desde que a qualidade seja supaior a padrões mínimos predeterminados. Alguns exemplos per-
mitem ;omp&nder a diferença.
Suponha-se a neçcssidadc de aquisiçaa governamental de carne para programas assistenciais.
O motivo da aquisisão se relaciona com o fornecimento de alimentaçãonufncio~lmente equili-
brada. que assegure ans canntes aobten~ão& pmteínas O que se exige. portanto. 6 um produto
microbiologicamente saudúvel e aceitável pelos destinatirios. Mas não 6 necessánu, para atingir
seus fins, que a Admirisiração adquira as peças mais nobres (e mais caras). Se fosseposslwl. seria
muito descjhrci fomccrr Til6 mignon aos carentes. Mas o fator do preso conduz h aquisição de
outras esácies de carnes mais baratas, sempre respeitando a qualidade mínima compativel com
adignidade dapessoa humana. Aplica-se. par tudo. a licitaçáo de menor preço. Alude-Se, no en-
i m o , a qualidade mlnima porque o produto deverá ser satisfat6rio para o fim a que se destina.
Náo será admissivel adquirir u m produto destituldo de qualidade alguma. Ou seja. nXo eobriga-
t61oi adquirir filémignon mas não C admislvel comprar um produto intragavel ao paladar. Alu.
dir h ausênciade necessidade de aquisição de qualidade m l i m a nãoequivale a legitimar aquisi-
cão deobjeto destituido de qualquer qualidade. Por isso e e m todos ar casos, a Administração tem
.. . de
n.dever .~ fixar- um-
F i g ~ r e - s ,utro
e
aadrão
c~ .
- de aualidade mínimaaceitável.
cicmplo. a prcp6siio dc cailetra, para cscntú"o A Admini>ii3ç2t>nccel>ita
alquinr sadehru que preencham rcqui*iros dr. cgonumia. durahllidrds. confon<>Eitabcleccm-
seus resuisitor minimus adrnissl\çis. Tooas as c i r r t i r quc atenderem a e s c mínimu serio a i c -
iaveis, mesmo quando reja inquertionávd que alguns dos objetos oferecidos apresentem quali-
dade muito superior hde outms. A Administrqão não se preocupa nesses casos. com o máximo
de qualidade, mas sim com o minimo. Respeitado esse minimo, sairá vencedora a prnposta de
menor preço. Pode dizer-se que o interesse pdblico 6 igualmenle satisfeito por prestações de di-
fcwnie qualidde. desde que seja rr*pettado um padr5o mlnimo
H& >utra\ .iiuagár c m ~ u ae<nnagjodaquilidadc dapmrtaçío >c reflctc ($0Uvel rl >aliv
ficáoduiniererrc
- ~~~
-
núblico. Isso sienificr aue uma .oresucio
. de qualidade mínima saIi<tará de modo
nXo tão sutieiente o inieresse público quanto se passanacom prestação de maior qualidade. Como
exemplo. considere-se a contrataçXo de u m sistema de computação destinado ao processamento
de pedidos de exportação de produtos. Imaginem-se di>ersas opsDes, cada qual envolvendo uma
relação entre a rapidcz c eficiência e o cuslo. Assim, algumas altemaiivas envolveriam obtençio
de solução num prazo de cinco dias, com um preso bastante reduzido. Admita-se que. h medida
em que o equipamento apresentasse maior eficiencia. tanto mais elevadn seria o preço. Logo.
poderia imaginar-se uma opgáo em que a liberação de guias ocorresse em poucos minutos. com
preço dezenas de vezes mais elevado do que aquele dar soluç6es mais lentas. Nas hipóteses ora
considcradar. a Administra$Bo rem de preocupar-se com o mAximo de qualidade, oque sc reflete
no grau de atendimento ao inleresse público. Sáo os casos em que a saiisfa~aodo interesse pú-
blico comportadiversos graus de atendimento. de tal modo que a elevação da qualidade da pres-
tação importa ampliação do deiempcnho da Administração e do atingimento do interesse coleti-
vo. Portanto. uma prestação de qualidade mlnima produzirá satisfação reduzida do interesse pú-
blico. Quanto maior a qualidade, tanto melhor será o atingimento aos fins de interesse coletivo.

!f
,.\ c,.iilhn da Admini>ira;àii deverá. em tiidiix ii, ca,os. ,cr nuncdd, p.lu p n n c i ~ ~Ja
. i >prup<~r;iu-
ndliJaJe Ou ,qa. & \ c r i ponderar OS heneficliis exirai!cii da pre,ta;ão e tis encargos para s i ge-
rados, de m o d i a evitar odebembolso excessivo de recursos.
E s a s consideracóes devem ser acompanhadas sempre da ressalva de ser profundamente in-
~
correto reputar que a Iiciia(áo dc menor prejii destina.se a adquinr pruduti~, de qualidade infe.
riur Alia,. 6 perfeitamente pos,ivr.l que r I,citn,3o de mentir preço %.a a única viável quando t i ,u
i i i t r r e ~ i cpúblico ,omente puder ser satisieiru por pmdutos da mais elevada cateyiina. U m çxem-
olo oermke comoreender esse ponto. Imaeine-se a contratacão de sistema de detecção de conta-
minação de sanbe. ~ u ~ a n h a - sa' eexistensa de iecnicas & fornecem 99% de certez* cujo pre-
n 6 rniiirn inferior a técnicas dotadas de 99.99%
rT.-...-..v......... . de correcso. A Administracão não poderia ou-
tar pela solução mais barata porque o interesse público apma pode ser satisfeito pela melhor @c-
nica possível. N o exemplo. o minima que satisfaz o interesse público t o máximo de qualidade.
l>on.&tii. l a r - > c 6licitajão de manur prejo. ma, com especnficação tCcruca que deiemina a me-
lhor akemrtir a di,pm'vel no mercado Dito de outrc mido. será descaoldo que a Admnnt,uafá
opte por uma l i e i t k ã o de ttcnica e preço numa hipblese dessa ordem. Terá de adotar licitação de
;*
menor preço, impondo u m padrão m l x i m o de qualidade. Todas as propostas que se situem abai-
xo desse limite deverão ser desclassificadas. Sagrar-se4 vencedora a proposta de m h i m a quali-
dade ~ 7.- - .- ~.
I I Ptiver O menor oreco.
r
Repitd-,c. entaii. o nciocinio de que a licitaçãode iCcn:ca x aplicaqusndor vanab;iolknl-
c r C .ph a iati,fazer de modo mais intenso ii interese público .Mas i>so apcna, se píie em qucs-
IA,, quando ,<)a 2abivcl uma a\alia;ão da rela;Zo cu,to-beneficio snus 3 elevafio da qualidade e $,
o preço a ser pago por Isso.
I-,2 I Or . .. envolvidos na escolho rndeouoda do f i ~ o
. rirros de Iicifacão
Por i i u t r ~lado não h6 cabimcnti> em imaginar que a ercolha dii tipyi adequado de I,citaçáii
,fs%
i
priipictrna. por sn s6. a ,atirfaçãii do interesse público (ou viie-vcrín) E necess4no manter em
mente que ii tipo de lici&áu envolve uma foniialidade insuumental. não u m fim ,uficiente em r i
m e ~ m o ' ~ a rsatisfazer
a o interesse público.
A escolha inadequada do tipo de liciração envolve riscos determinados, mas não acarreta. de ;"
modo autam4tic0, a fmstraçáo do atendimento ao interesse público.
- . . .
Eleetr IicitacZo dde menor oreco suando o mais adequado seria uma licitacáodettcnica pode
não acarretar efeito negativo algum. a depender do critério mínimo de qualidade. O grande pro-
blema da utilização da licitação de menor preço. em hipbteses que demandariam licitagão de @c-
nica, t a adoção de parâmelm mínimo insuficiente, imperfeito e inadequado para satisfazer o in-
teresse público. Dai. então. a Administração desembolsar6 o menor preço, mas receherá presta-
ção desiituida de aptidão para satisfazer as necessidades cogitadas. Nesse caso, incorrer-se-á na
rrlgica eonstatação de que. por menor que seja o preço pago, configura-se u m desperdício pagar
algo por uma prestação inadequada. Ou seja. o risco reside em selecionar prestação com quali-
dlde inriifiriente.
~~
l i a adoyio d r I.cilafãii de técnica. c m hip0te,rs c m que caberia 1icita;ão de menor preço.
cn\ol\c o n w n dc aquisijhi de prexta;iii de qualidade erce,,iva. desnecessana Sqrar-se-á ven-
cedora proposta cujo valor mais elevido será a contrapar!ida por uma qualidade sobejante. Ao
çontrArio, a Administração deverá buscar que os crittrios de diferenciação técnica e sua relação
c~-~~
o m a vantaeem econ8mica assemrern u m resultado eauilibrado. de modo sue a Administração
obttm resulGdo que se configuracomo o mais satisfatório. U m exemplo pemite explicitar o ra-
ciocínia. Suponha-se licitação de ácnica e preço para aquisição de 61eo lubrificante. U m critério
de julgamento ttcnico poderia ser a durabilidade. Imagine-se que saísse vencedora a proposta de
produto sue permitisse a lubrificacão de equipamento industrial durante 48 horas, com preço de
i0. Essa ;feia seria mais vantajo'a do queouira, que tivesse oferecido preço de 5 para óleo que
nmniciaise
r. r - - -~- ~ lubrificacão
-~~ . . .
oor aoenas 20 horas. N o exemolo. é mais vantaiosa a ofena de valor de
I 0 do que aquela de \ator dc 5 . Ponanto. a liciiaÇáode inelhor ticiuca tena conduzndii a xelecio-
iiu propii,ta m a r vania.iisa du quc >L' iibteria numa licitacão (mal feita) de menor preçc~.
E m ,uma e como acima 16 apontado, a e l c i f b dos critCrios tkcnicos dever4 suleitar-se ao
principia da proporcionalidade. imperioso evidenciar u m vínculo de adequação entre o cri-
tério eleito e a necessidade pública a ser satisfeita.
r*
.q - M a a ç n ~Jusriri F~IHO 435
V 1.31 Sinlese sobre o quesiõo
.ir Qualquer que seja o tipo de licitação. o interesse público poderá ser satisfeita se o cename
for adequadamente estmturado. U m a licitação de menor preço pode conduzir a resultado dispa-
ralado tuito quanto uma de ttcnica. Basta a umissão do padrãodequalidade mínima para que uma
"F,
I>l
licitação de menor preço propicie desenlace inadequado. Já a licitação de técnica requer a identi-
,v.
,
f ficação petfeita dos atributos tdcnicos aptos a satisfazer o interesse público e demanda sabedoria
$; na fixaçso dos par2melms de sua apreciação.
Portanto, u m dos grandes equívocos na interpretação da L e i no 8.666 reside na aplicação in-
flexível do tcxto legal, presumindo-se que certos tipos de licitação são intrinsecamente adequa-
dos a produzir a melhor contratafio, de modo automltico. Supõe-se. muitas vezes. que basta iden-
tificar o objeto licitado e daí se obteria a seleção do tipo de IicitGão adequado. Não C assim, eis
que o fundamental C identificar a natureza do interesse público a ser satisfeito e. muito mais. ele-
ger critérios de qualidade mínima e de julgamento satisfarória.
1.4)As regms do experiência
Até é possivel extrair da experiência algumas regras gerais sobre as hipóteses de cabimento
de licitaçóes de menor preço e de técnica.
Como regra, as compras envolvem licitação de menor preço. Assim o é. insista-se. não por-
que a natureza do contrato seja incompativel com a técnica. Tal deriva de que. como regra geral,
a necessidade a ser satisfeita por um objeto material pode ser satisfeita por qualquer k m que apre-
sente uma c e m Qualidade mínima. Mas nem semore é assim.
Pt>routrc lado 6 muito razii4vel ,upor que as n i p ~ i t e r ,de ,er\iço> técniciis compunam va
nrj6es slynificaDvas capacidade Je ~ a t l ~ f r , ã ointeresse
~ ~ ~ publico
Mas isso não podc deiembcar em solucies imutáveis e &ar Tem de reconhecer-se ~ ~ ~ . . a- auto-
-
nomia da ~dministraçãopara identificar as hipbteses de cabimento de cada tipo de licitação, o
que se faz a p m i r da apuraçso da naiurcza da interesse público a ser satisfeito.
I . 5 ) A hipbrese do 9 3'
~ e s s ccontexto. o Ji,poriii no 5 3"dt) ari 46 adquire relevlncia muiti, menos iiànificariva
Admite-ie que. cm face das circunriáncia,, ,ena pussivel adotar Iicitafjii de iipde tecnnca para
c.impras Acima. deu-se o eremplo da aquiriçjo da 61eo lubnficante e uutror podcnam ser cogi-
IAJOJ
Mas cabe reconhecer que o dispositivo apresenta extensão muito mais significativa d o que a
simples autorização para licitação de tésnica e preço em hipótese na qual. em princípio, caberia
o tipo de menor preco.
O núcleo ~r"rr;l do 9 3" não re>idi pura r. jimplcsmente no iiilor da contrria,ao Sena u m
u. com u pnmeiras palavras e imoran-
equivoco restringira Icitura do d i ~ p i i ~ i t i \ . sati~fazcndo-se
do o mstanle da regra. O 5 3" repoka-se a situação em que a~dmi"irtraçãon'ãa Logrou déamii-
nar, de antemão. a solução técnica mais satisfatória para o interesse público. A peculiaridade do
dispositivo reside muito mais nesse aspecto do que na questão do tipo de licitqão. O que des-
perta grande atenção é a possibilidade de soluç6es alternativas, que possam ser adotadas i livre
escolha do licitante.
São situações. portanto, em que a Adminisfração sequer dispori propriamente de u m projeto
executivo. na medida em que não elegeu, de modo preciso, uma solução t6cnica para execuçáo
de uma prestação. A licitacão se Deculiariza oelo convite aos interessados "ara formularem não-
~ ~ ~ ~ ~
apenas uma pripoxta rconõmica.'mr, irmh2; cogiiarem da concrp,l.i Je solu(áo tecnolhgica.
Assim. suponha-se a necessidade de c o n l w j ã o de uma ponte. em h ~ c ac~ractenrado
l por ~ a n .
der dificuldade, t6cnic~sExiqtcm diversas s o l u ç h para cxecu(doda obra. cadaqual envolvcn-
do pilntos po,itivos e negativiis. A Admnt~traçãonaci Jt,póe de conJi(óes de idenrificu a opção
mais saii,fatónr especialmente pela dific~ldadede formular unia relafáo custo-beneficio. E m tal
hipótese, remete a que,tio para ii Knbito da 1icita;jii Cada l i c i t a t e disporá da faculdade de es-
colher a solução tecnica, tomando em vista os asbctos positivos que envolver e as custos
econômicos correspondentes.
 Sob u m certo Bngulo. a hipótese do 8 3" icm rela$áo com o disposto no ar?.31. 8 8". que ira- Mas r) ccrne do,ulgamenrr> tambem en\i>l\cr9 quesioes t&nlras l c m se de eviidr .i cnnfu-
rn- da
- - exinência
~

=~ ~. de
- ~.
metodoloria de execucáo. E
~ ~
- m ambos os casos. a L e i se refere a contratacões
dc grande \ulto. dc alta rumplesndd0e iCcni;a. Sas duas >tlua(.iw5. a Admni,ira(.L~ não prcdc-
\i0 cr.trc a capacila(5o i b n i c a Ja fase de habiliiaFa0 e as eaigincias lecnicas da iase Je iulna.
menlo. Aquelas deverão referir-se i figura do licitante, enquanio essas aludirão ao conieildo pm-
- -
termina. de modo exalo. a solução 1ecnol6gica que ser4 adotada c recom i in\cnuvidade c A cna- priamente dito das propostas.
tividade dos paniculares. A diferensa reside c k que, no caso do an. 31. 5 8', da Iicitação seri Não 6-posslvel reunir a apreciação das duas ordens de questões em uma mesma fase. A con-
de
. ..... ,~.,
- menor nreco.. diversamente do oue se oassa na simacão ora examinada. Na hioótese do ar(. 31.
~ íusão acarretara nulidade insanAvel.
g 8".a AJiiiinrsiiação rc<mnge.sc a aceitar ou a rejcilar a prrlposta de metodologia de execu(ão A inila(ão desses tipos pode en\olvcr nho apcnar a iormulagão de propostas tcbncas. como
Enin. as di\crsa< mciodolopas aceitas. sar-se-á \encedora a proposta de men:ir preço. J6 no ca;c IambCm r caigencia de l ~ s i e sc rompro\açbes prlticas E m pnncipio comporta apmsentacão de
do an. 46.. 6" 3'. . a ~ d m i n i s l r k ã onão se reslnnee
~.
mais dissn a- relecão . .
. a.iulgar
- se a metadolo~ia'iaaceiiavel ou não. Ade-
~ . . da orooosta vencedora será obtida ~ e l somatório o da mntuacão da tecnica
. . .
pmpostas te6ricas. as quais ser80 formuladas sieundo os onncloios eeraisj encanadas e m inv6-
lucro lacrado submetidas a sigilo etc E\entual&nie. a natureza do objcin licitado podc e ~ c l u i r
c d o preçii Voli3ndi>i r innridcra((lcr anteriores. no caso di>an. 3 1. 8 8". a Adminiriraçao se sa- a aprcenta$ão de pmporias teóncar Qumdo a rCcni~aenwlvcrhabilidades m a t e n u pode o c o m r
tisfaz com i,mínimo. cnquanio na h~pdtescdo an. 4h. <) 3'. pretcndr-e sc.ecionar a maior quali- que se exija do interessado a demonstra~ãoin concreto.
dade possível. Mas r i ato .on\o.a16no pode prever a con,uga(ão de pmpostas pmpnamsnrc ditas (com a
Esse
-
naralelo realizado oermite comoreender os oressuwstos contemolados na an. 46. ã 39
-r--- dcscn$ão teónca da pretensão criniratual deduiida pe o interessado) com icsics exames concre-
É impcnoso o grande vulio. mas tambtm a relação entre a prcstaçdii c a cxistencia de tecnc~l<igia tos etc 6 possl\el que o ato convocatóno facultc ou tome obngat6na a apmrentacãrl ds dados
pc-uliar c Jc accno Iimtiadi> Fwc úlllmi>rrquisili, não comporta prande ngonsmo de aprscia- complementares (tais como filmes, vídeos, maquetes eic.) ou amostras
Lão. eis oue o fundamental reside na parte final do dispositivo. O que C efetivamente significati-
; - a- noksihilidade
o ~- -
de solucóes alternativas. com rep~rcussófssipnificativas sobre o reiultado a 4) Critérios Técnicos de Julgamento
ser obiidn A re<in(.ão do aicsrci \ lccni~lrlgianão 2 r) lator lundanicnul para a npl~caçaodo dis- O ato convocat6rio devera estabelecer criterios adequados a eliminar o subjetivismo no jul-
pn<iti\o. eis que o prlnio nuclear 6 a impossibiliddc de idcniiticar a rnslhor rolu(.ao. sabendo-<c
que a c\;i,lh,, deuma reilctir-sc.l niquilidade final da pre<il(.àr>.
gamento. Os critCrios de julgamento deverão permitir apreciação homodnea das diversas orooos-
ias. A selebão da m c l h i > ~ t ~ c n inão
c a pridc s i iarcr po; crii&or alcat&o< nem por pmferencias
. .
pessoais A Mmim,waçáo dc\crb recomr aos po,iulados da ciencia ou da anc, aiolhendi: padrócs
ZI. Tioos d-e Licilacão de Técnica
- ~ 7 ~ ~
de cxcelencia para noncar o julgamcnm. txemplificativ~mcnte.podem <er anolados aladns cri-
A Lei não dist.ngulu ns ;asos em que i a k n a a Iiciiação Jc i t i m c a e preço e aq~elessm que térios referentes i boa lécnica, a que aludia a lei anterior
rc aplicana a Iicita(.Jo de mclhi,r ttinica. O diplima refcnu-sc ao cabimcnt.) indistinii, de ambas Insista-se eni destacar que náo basta o cdital eleger c n i t r o s tC~nicri5de ,ulgamrnto. E nc-
n\ mr>d;il~dades(:<imii regra aplicam-se h contraiaç%ode ,cr\ iços em quc a ati, idadc do pani. x r s a n o cstaklcicr parâmeims ob~etivordc a\alia(ão das pmpoaias. de modo que o julgamento
cular seja intciccmal. São hipóteses em que há uma amação peculiar e insubs-
reflita uma avaliqã) consistente sobrc a vmiaiosidade das oienas dor panicularcs. Asaliando
tituivel do ser humano. Mas também será cabível sua adoção em outras espécies de contraiações. situaç80 semelhante a unidade tdcnica do T C U áoontava que.
de grande vulto e cuja execuqão dependa do domínio de iecnologia que não se enconwe ?A dirpo-
A ausência dc dcfiniqão. no Ediul. de c n t ~ n o sobjcti\os de avalidçãode . d a i6pico do
sição de pmfissionais comuns.
julgamrnio das proposta, itcn~cas possibiliiou A escolha do tenccdor do ccname de
As hipóteses apreseniam alguma similaridade com as que conduzem 2 inexigibilidade da li-
acordo com a rubjeli\idade dos membms da comissão de Iiritacãr~.os quair sequer moti
citacao. Nos casos disciplinados pelo m.25. existem peculiaridades que retiram a conlratação do
a
nadião ceral. São casos'em aue esoecialidade vai a i oonto de imp~ssibilitara competição
o
varam ar notas atribufdas a cada t6pico ... feriu-se irremediaveimente prineípio do jul-
r -
J.-1 .
;na a
..do an. 46.. - esoec;alidade
. .casos
.-. . .
- - não inviabiliza a como~iicão.mas oroduz a necessi-
~
-
gamento objetivo." (Ac6rdão 33212003 Segunda Csrnara, rel. Min. BENJAMIN ZYMLER)
dadc de urna sclcção noneada por ;ntCnos distintos Seri colocada cm Jisputa a forma o u 0 meio
dc cxccuilr a prestavão Sár, rerão wle\ane< apenas 09 \ ~ l i > r e tinancrims.
s mar a pr6pna quali- 4.1) O crirerio do "qualidode"
dade da presi&ão. O fator "qualidade" poder8 c o m p n ã r inúmeras variaçnes para o caso concreto. Em princl-
Deve-se reputar que haverá a opção pela licitação de melhor técnica quando o aspecto tCcni- pio. a qualidade consiste na excelencia ou perfeição do bem ou do serviço o f e n d o pelo interes-
co tiver influencia mais intensa do que possa ter na caso de tdcnicae preço. sado.
Deve-se ter cautela ao eleger o criterio da qualidade para julgar a licitação. A qualidade pode
3) Peculiaridades Técnicas e seus Reflexos n o A l o Convoeatório ser utilirada em uma aceocão de "oadrao mínimo Que identifica alno". - ~~~~
.
É imorescindlvel oue o
~~~
~ ~

A r neculiaridades de uma licitacão de melhor técnica ou de rtcnica e oreco

~~

~~
.- se refletem no edita1 defina de modo preLiso aobjeto licitado, estabelecendo pad&s de idenlidade
mínimos. Se a proposta não oferecer produto que corresponda a tais padrões. deverá ser descias-
.iio ;on\.,;ntdno A in\esligaçãi>acerca da mcllior pmposia pode cnvol\er cxigencias pciuco usu3ir
.>uinusitadas Isso nJo consi:tuiri por s i só. causa Jc inviliJade da licitação Como reiiewlamenie sificada. ~ s s i m &r .
. exemolo.. ouando
. a licitacão versariobre veículk automotorei. isso imoor-
~ ~

iard dcicrminados requisito, mínimos de "qualidadc". cujo dcscumpnmenir~deaqualificana a pm.

r ~

observado, as exigências deverão ;er adequadas e necessárias ?A seleção da melhor pmposla.

Esses tipos de licitação podemcomponar inirincadas questóes "tecnicas". não apenas na fase pna caracicnzqar>de um "briculu auirvuoior" Por isso. propoaia dc fornecer vcfculo a tracào
de habilitaçáo como na de julgamento das pmpostas. animal seri desclassificada. U m veículo movido a iracão G i m à l não aoresenta as atributos essen-
O ato convacatório podc impor exigtncias especiais no tocanle A capacitação tecnica dos in- stai< que dáo tdcniidade ao ir>nce.ii, de "\eiculu autnmomr"
tereaaadn
~-~~~~ .
em nuticioar da licitacão. Essas exieências visarão excluir os licitantes que não do- Não C n e s r sentido que se alude ao lator "qualidade" como critino de julgamento A "qua-
lidade" e cniCno de ~ulpamentona acepcão de "es~ccialidadc". Haver5 cleicão do iamr "ouala-
minem os ronhciincntos ou habilidades excepcionais. exipdos para o caso concreio
P<iri<<,>c de usual. m o <c cnn;chc que o ata convr>iaiim<ide uma licitação dc melhor ICini. . ~~ .
dade" ouando o edita1 fór além da simoiei f i x a c b de u m oadrão de
~
-~ identidaie
-~ do
-. obielo.
.~, -
a
; o u dc t6;ni;a c orrco .
. cstaklcca -
. cxiptnciar Jiminuus ou inc!cvantes no tocante i capaiila(.ãrl A defini(.áo do Lonreildo e a cxtensão da 'qualidadc" vanarào caso a caso. lendo em vista o
objcio de cada Incniação Lkverão rcr adciiadas regras. em cada Irittqãr>.para apurar.<r o que sc
tecnica. Deverão ser adequadas ecompatíveis com a dimensão e a complexidade do objeto da li-
citação. entenderá por "qualidade"
438
~- A Lri DE L i c i r ~ ~ orr CONTR*TOI~UIWIBTUTIVOI
COMENTAR~OS r Art 46
M a s lamhém não basta indicar
-~ ~em aue consistira a aualidade
,--~ ---. exirida.
. - Será .~~- - necessário fome.
ccr clcmcnios Jc mcn,uryão dcssa qualidade. Esse\ clemcnio~de menrurdçáodcvcdo rer de.
quador a consisicncia aa quahaade exigiaa Assim. por cxcmplo. sc o faior quahdarli for aprecia.
do sob o ângulo "durabilidade". o edital deverá prever se essa durabilidade & r i apreciada em fun.
ção da intensidadedo uso ou do prolongamento no tempo. O edital não pode remeler discricio.
nariedade da Comissáo a definição do conceiro de qualidade para o caso concreto nem a forma
de apurá-la.
4.2) O crirério do nndimenro
O rendimento, como fator norteadnr do julgamento. representa especial modalidade de qua-
lidade e de preço. que poderia ser reconduzidoou B qualidade ou ao preço. O rendimentoconsis-
te na produtividade de um bem ou serviço. Porém. a expressão abrange situações diversas.
Usualmente. a apuraçáo do rendimento faz-se pela redqão do bem ou do serviço a unidades
(de acordo com a natureza do bem ou do serviço) e o cotejo com os resultados que cada unidade
poderi produzir Sob esse ângulo, o rendimento é a relação entre a unidade e o resultado econo-
mico que dela poderiextrair-se. Pode-se chamar a isso de "rendimento quantitativo ou econ8mico".
Mas iambem caberia aludir a "rendimento qualitativo". Seria a relqão entre u qualidades
do produto ou do serviço e os benefícios que produz. Assim pode-se examinar o "rendimento
nurricional" de um ceno alimento. considerando a qualidade e a quantidade de calorias, m i m -
.
nutrientes ev.. aue cada nnrcão
~~~ r . ~ orooarciana.
r, ~ ~ ~ ~ r ~ ~ ~ ~
Em qualquer caso. "rendimento" indica a produtividade (economica ou tecnica) de um bem
ou serviço. O rendimento se configura como um atributo do bem ou do servico. Desse modo. nao
deixa de ser um ângulo da "qualidade" apresentada - mormente quando se &ate de "rendimento
qualitativo". De outm lado, tambem envolve um ingulo do "preço", especialmente quando se
abordar o "rendimento econômico". O rendimento apresenta relevância pela necessidade de uma
analise da r e l ~ ã o
entre o custo e o beneficio. Se a unidade
~-~ de ~.
-~ um certo oroduto é mais cara do
~~
que a de ouuo. mas sc ii rcndimcnio ddquclc for mpenor. 6 6bviu que o primeim pmduio poderá
~~
rcvclu.sc mais buaiu do que o scgundo Seri nccessino adquirir quantidade mentir do pnmeim
produto para obter-se o mesrnii reauliado produzido por uma quaniidadc maior do 3egundo.
O ato convocat6rio poderi estabelecer um "rendimento"mínimo a ser observado nos obie-
tos proposros. Poderi pever que um equipamento produza, no mlnimo, uma certa quantidade-de
unidades de força; ou que cada quilograma de alimento propicie uma cena quantidade de calo-
rias etc. Quando o ato convocatório adotar essa f6rmula. o "rendimento" se caracterizará muita
.
mais como definicão do riadrão de identidade do orodutóa
- ~
ser ofertado.
~~ ~-~ Estar-se-%o
~
definindo
~ - -.
~
rcqu.siios de ddm/ssibilidadc da pmpoaia e. nao. os htorcs que nomarão a scleqao de melhor pru
os
..
porta Logo. rc o rcndimcnto "mlntmo" não for atingidii a pmpoata deverá acr desclassificada.
O rendimento apenas funciona como fator de julgamento quando a selecão da oferta fundar-
se no moiarrendimento (e. nao. no rendimento mínimo).
4.31 O cridrio do prozn
Alterando-se entendimento anteriormente exriosto.
, . nao
-~se
~- afimiraaue o
. rnrmn .mrra se con-
. ~
-7-.
- ~ D - - r ~ ~
iituir cm cnIkno Jcjulpamcnto tfcnico A Adm~nistn$iu deveri ~ n d i c u
ii prazo dcntn, do qual
neccwnta cena prc4ação Qucm não diendcr esse pruo, dcvcrá ser eliminado Ouaa será a ques-
tão de diferenciar a prestação em face de seu conteúdo, para reconhecer como mais vantaiosa
aquela que evidenciar virtudes técnicas mais elevadas,
5 ) Esoécies de Licitacão de Melhor Thcnica
A Iicttaçio de mrlnor t6cnic~pode desdobrar-se com coniomur disi~ntos
Em dctcnninadoa casos. a Admmistra(ãn j i define. de antemão. as peculiandarlc~da presta-
ção que seri imposta ao contratante. A competigão se estabelece para selecionar qual dos con-
correntes poderi executá-la de modo mais perfeito. Em tais hipdteses, o ato convoca16rio ja ele-
geu o "meio" de satisfnç?.~ ao interesse público.
Em outros casos, o pr6prin "meio" pode constiniir objeto da licitação. A Administragão es-
tabelece o "fim" concreto a ser atingido. Os infercssados deverão formular propostas não apenas
acerca de execução, mas da pr6pria técnica a ser utilizada.
~
Assim, a licitação de melhor técnica pale ser enquadrada ou como de "meio" ou como de
"fim". Nas licitações de meio, o ato convocat6rio j a definiu a técnica a ser adotada. Busca-se x -
lecionar o licitante mais bem qualificado para executar uma técnica previamente escolhida pela
Adminisudcão. Nessa hiodtese. a Iicltacão vena basicamente sohre a exocriência. a hahilidade e
c
a capaciiajio pessoal do; Iiciwnicr. ;ma Iiciwjão voltada ao exame ias condijões apresenta-
dai nas pmportas dus Iiciibntei plra cxecu;io da prcriajao (prertaqao csrd cujo; coniornos run-
damcntaiaji se enconuam tirados) Nas Iiciwjder dc tim u aio iunvi>c3i6ni>defins ii f i m a ser
atingido e alguns parámetms a serem observados. Busca-se selecionar a meihor thcnica. propria-
mente dita. Em tal caso, a licitação envolye a qualidade da técnica e a adequação das solu$ões
- . . .~ . .cuios
aoresenradas oara atineir o l i m orooosio. E uma licitacão voltada ao exame da orestacão.
contornos não se enconuam prccisamenle lixados.
~ ,
Ciinfiirmc a cqptcie adotada. vananii a\ regras c. cspecislmcnie. a amplitude da, diapulas.
0bviamr.n~. seri muiiii mais complexo u julgaineniode urna 1iciihc.i~de "fiin" A, pmporraa rrão
hetemgêneas entre si. Suponha-se licita<aoiue tenha por objeto a seleçáo de um projeto para re-
formado sistema de tráfego de uma cidade. Surgirão propostas conceinialmentedistintas, orien-
tadas por variadas concepções de enfoque sobre os problemas cancreios.
6 ) Pmcedirnenio na Liriiac.ão de >lrlhot Ticnica
A Iicitajão dc melhor i6cni.d (taniu quanto a de iécn.rr e prejo, envulvc a~bng~toncdade
~ ~
~ da dissociação
~ de
~ propostas técnicas e propostas de prego.
Serão abertas, ririmeiramente. as oroairias técnicas. as auais serão classificadas segundo os
cnlénos obietivos fixados no ato çon~c%t6no. O edital deverá
~ -~~
~
orever uma forma de ooiiuacão.
c~~
s 3rr atnbulda objctivmenir O ato cunvocai6no Jcvcri prever um4 rel.jáu entre os poniiu e as
.
~. .
manifestações técnicas exigioas (cup enumerajão depende do ca,o concwtuj Deveri ,er previs-
ta uma ponniação mínima, abaixo da qual a proposta será reputada tecnicamente insuficiente.
~~
Oscandidatos cujas propostas foBm consideradas iecnkamente insuficientes serão desclas-
sificados e a eles serao restituídos incólumes os envelopes de preço (ap6s exaurida a fase recur-
sal cabível). Abrir-se-20. em seailência. os enveloocs de oreco. Ao oue se infere. seri obrieat6ria
a previsãc pelo edital dahbrigat6riedadede exibicio de pianiihas de ;urro detalhadas, coma com-
. . . .~
oosicao dos orecoa.
A Lci n" 8 666 introduziu uma negocik;ãii cnue a Adminirtrajao e oa Iiciianus :ujas pm-
postas iiverem sidu cl~riificadasA Adminirinjão dará prelerincia ao Itcitante cuja proposta t k -
iuca tiver aiingido amsior poniuac.ão. Buscuiobter uma redu;áoda ~. pmpoiadr . plciii.
. lendo por
~ ~
parâmerro a ~roposia de mais reduzida.
É Óbvio que, se a melhor proposta técnica for, tambem. a proposta de menor preço. nenhu-
- .
ma nenociacão seta efetivada.
Porem. navcna Iibcrdade para a Adminasiraç.30 selccionar aquele que n i o tive,sr ofcnado o
mcnor pre;oT O iextii da lei induz que nao. Ao rcfcrir-se a "irnpas,e". a Lei indica uma >iruajao
em qur a, partes d o abrem mão de suas exigências. Ora. nãii exiriina outra exidncia da Admi.
nis(raFao além da reducáo do preco. A ~d6nistracáoesta obri~adaa contratarielo menor Pre-
ço. considerando os licitantescujas propostas tecnicas foram aceitas. O que a &iadmite é uma
.
~
rw-XiaFã0 com aqueles cuias . .
, omooslas técnicas foram reoutadas melhores. oara verificar se er-
tiidis$iiiia a re&zi.las aii valor da de mcnorprejo Ir' ~e'nenhumdor li~iianie~mais bemclas-
siricados Lxnicamcnte dispuser-se a redwir sua pmposta. a Admiiusua,ão deveri :onsiderar vcn-
cedora a de menor preço.
P~nanto,se a Administragáo necessitavada melhor pmposta tecnica. deveria ter enabeleci-
do. no ato convocatório, que somente seriam classificadas as propostas que atendessem a requi-
sitos de exccI8ncia ou de grande rigor
7) Procedimenlo da Licitaçiio de Técnica e P r q o
Grande parte das considerações acima se aplica ao campo da licitação de tecnica e preço.
"' Confomr JESS Toixrr Rina* JúNias. Comenfirior... cit. p. 492. Psr. Caiuos Aai SUWFSLD,Lícird~<o...
sii.. p. 161. nBo E necerritio reduzi-lar ao m r m o "dor da de menor pieco. pois sua alia qualidade lecnicr
permire que ela reja aceita mm valor rupenor.

7 1, Alrrrolãr# no cnni.eirun(-"o ao I l e c -/e, n o 2 3W
A L:. n" o 661, deu a Iic.ia,in dr iicn.ca c prcji, uma confipuraçL~diversa daquela que cra
tradicional entre nós. N a lei anterior, a licitação de t k n i c a c preço se peculiarizava porque; supc-
.das exigências ldcnicas mfnimas. era vencedora a proposta de menor prqo. Não d mais assim.
E necessfia grande cautela porque aquilo que o Dec.-lei n" 2.300 denominava de "licitação de
tecnica e preço" passou a ser, em face da Lei atual, Licitação de menor preço. Aquilo que, em face
a L e i anterior, era proposta t d c ~ c a ,tomou-se padrãn de identificaçCo técnica da proposta. Não
há qualquer semelhança, alem do nome, entre os dois tipos de licitação previstos na L e i anterior
e na atual.
7.2) Pmcedimento do liciroçóo de técnico eprcço
~.
Grande nane das- -
reeraa sobre licilacão de melhor tdcnica aolica-se B de ltcnica e oreco. Na
fase de cxanic das proporia? técnica<. o prnccdimcnio é nmilar 3u da licitação dc ~ c l h u t&ni-
r
. .
ca. cspcc~iicsmenicno tocaniz 3 alnbui$ào de notas iécnicss. dcsclassificaç2u dos Iic~tanicsque
não p&ençheram exigências mlnimas etc. Por igual, na fase de julgamento das propostas de pre-
ço, verifica-se a auibuição de notas pmporcionadas ao fator econdmico.
- .. .
A erande difemnca está em aue ser6 vencedor o licitante cuia ommsta aoresentar a melhor
mtdia ~;onsiderando as noiac das proporias tlcnicas c das proposias de prcjoJ "'
O instnimcntn :onviuai6no dever.$csiahclcccr as cnitnos p a n ambuiqao da< notas e para
o cálculo da media, que será "ponderada", segundo a Lei.
8) Innpossihilidnde de Araliaqáo Cnnjunla das Pmpmtas
E
- ileeal reunir as , . . .
amoosias técnica e de oreco em envelooe único. O orocedimento, ianto na
I i c i t a j i o de mclhor i e c n i c ~como na de iécnica c preso. cangc a apre\cntação de cada cspecie dc
p r o p o ~ em h cn~clopcsdisiinto\ Adcmair disco é okngaióno di%socm~ as dc exame e ~ u l -
gamento das propostas técnica e de preço. Somente se abrem os envelopes de propostas de preço
após exaurido o julgamento das propostas tdcnicas (inclusive com possibilidade de recurso), tal
como exposto nos comentários ao an. 43.
Não d diferente a situação quando se mata de licitaçáo para conuatqões na grea de informa-
tica, subordinadas ao malfadado Dec. n" 1.070. Tem sido usual o argumento de que a aplicação
das regras daquele diploma exigiria avaliaçáo conjunta de propostas tdcnica e de preço. A asser-
.
cáo é imamcedente.
~ r
~~~ . .. . .
eis aue o Decreta referido não orev2 o iuleamento coniunto das ~ropostas.
Aliás. rc o prcvisr:. 1st rena mais um dcfciio a ser imputadu aele (Jcnuodos inúmcms que por-
$01) Sendo clara idctrrminaç50 Icgal dc ~ulgamcnto disiinlo das propusias iécnicac c de prcgu.
u m decreto não poderia i n m d u z i r inovafões sobre isso.
A experiência evidencia. porém, que a julgamento conjunto das pmpostas se relaciona a
motivos ouiros. Trata-se da intenção de estimar a identidade do licitante vencedor e prever a pm-
posta que rerá classificada como vitoriosa Se for obsewado o procedimento legal. será muito mais
pmhlemático e difícil interferir sobre o resultado final da licitação. Aliás, 6 precisamente essa a
razHo pela qual a L e i obriga a diferenciaçáoentre ar etapas de julgamento de pmpostas Lécnica e
de preços: reduzir a influência de jufzos subjetivos da Administração. Devem ser reprimidas. por-
tanto, essas práticas ilegais de abrir o envelope de preço antes de exaurido o julgamento técnico.
9) C o n t m l e e Fiscaiiiaçüo
A Administraçáo deverá a d o w o máximo de cautela na práiica de l i c i t a ç b nessas modali-
dades. Alem de justificar adequadamente a opção pelo tipo especifico de IicitaçCo, deverão ser
elaborados editais minuciosos. que discriminem claramente as exigências lécnicas e os critdrios
de julgamenlo. Ademais, a comissáa de licitaçáo deverá ser integrada por profissionais de capa-
citação compalfvel com a dificuldade do cctiame. As decisões deverão ser devidamente motiva-
das, reportando-se aos dados tdcnicos que nortearam o julgamenio.
2 ' 9 r,rrpilqao Icgal a risco de reinlraduzir ccnor dnvior j6 apontedos sob 3 vig&nciada Iqirla$Ho c-
vagada. Sobe a icrna, ronsultcm-seas julgador da Tnbunnl & Cania. do Estado da Ria de Janciro. trana-
criias em K r u ~ * ~ uSAW'ANNA.
u Aspacru: do Dirriro, cii.. p. 248-250 s 261.263.
- ~
MAR* JUSTEH
FILHO 441
. .
Arí. 47. Nos iicirocóer ooro o ereci<cóode obras e rrrvirus. .
. o u r i d o for odnradn a mo-
doiidode de execução de empreitado por preço global. o Administração dever6 for-
necer obrigotoriamente,junio com n ediral, iodos os clemenins e informoçòer neces-
rdrios [*I pam que os licitaniespossom elaborar suospmposios de preços com rota1
e complero conhecimnto do objeto do licrinção.
1) Obviedade d a Regm
O an.47 formulou disooaic8o de cristalina obviedade e teoricamente disoensavel. E m aual-
quer caw. a ~dmini<irsçã;rcm'o dever dc detalhar o objeto da Iicitaçãu e foiecer aus inier~ssa-
dos informa;õcs complclas. que p e n i i a m a f u n n u l q ã i ~ d epn>postas p r f c i i a \ Isso sc tcnlica
não apenas no caso daempreitada por preço global
2)' Utilidade da Reera
Pnde arrcscecn&.<c. pi>rCm.que a ubviedads da r c g n não se rcfleu na conduta prbiica da
Adminisuqão Tcm sido catremamcnte comum i>cdital cstabcleccr que tncumbirá ao pmicular
srcsr com os <rcos do cmpreendimento. c m licitaçoes relarivss a cxccuç5ci por ~ R S O pli>brl Pur
decorrtncia, introduz-se uma espdcie de aleatoriedade incompatível com a contratação adminis-
trativa de obras e sewiços Isso ianto mais sério quando a~dministrafãoconhece.de antemão,
as oeculiaridades do obieto. E m tais hioóteses. suree enorme risco de desvios dticos. É ~ u acin-
farkacáo acerca dar dificuldades do obieto torna-se de fundamental relevãncia oara a elaboracão
da proposta Quem dispuser das i n f o n q f f s rerá o vencedor da Iicit3ç8u ets que poderá forniu-
lar o menor p r e p rem conrr nscos J6 us ierccims. dcsconhecendu a exirnsáo do5 possfvei~cn-
cargos, acabarao por agregar valores a suas proposlas. Acabara0 derrotados. Essa seria uma por-
ta para a Administraçáo direcionar indevidamenle a licitação.
O an. 47 6 obstaculo Belaboraçüo de editais introduzindo fatores aleatórios em licitaçõesde
obras e serviços, mesmo quando a execução se deva fazer sob empreitada por preço global. A
AdminiswdçHo tem o dever de apurar tadas as circunstbcias que possam influenciar na execu-
ção do futuro contrato. especialmente quando a empreitada for por preço global. E nulo o edita1
que albergue fatores ocultos ou aleatórios acerca da execução do objeto licitado.
ArC 48. Serão desclnssificadar:
-
I as pmpostns que não otendam 6s uigêncins do aio convocaidrio da licitnção;
I 1 -pmporrns com volor globol superior ao limire esrobelccido ou com prcços m n i -
fesinmenre
, ~~ ~ . o-
~ incxcoUlvcir. r s i i considerodor
~~
~ aoueles ouc M-o venham a ler demons-
imda rua viobilidode nrravdr de documenroçóo que comprove que os curros dos in-
sumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de pmdutividode são
compnríveis com n execução do objeto do coniroio, condi'óer erros necessnriamenre
esaecificodns
r ~2
no aro convocat6rio do /icit~cão.'"
5 I ' P a m os efeitos do disposro no imiso 11 derte onigo, consideram-re mnifesiomnre
increqiihais, no caso de liciiqões de mcMr prcço pom obms e serviços de engenha-
ria, os .pmposror
. cujos valores sejam inferiores o 70% (serenro por cento) do menor
dos seguintes vaiores;
o ) média orifmdtico dos valores dorpmporros superiores a 50% (cinqücnin por ccn-
to) do volor orçado pelo Adminisrroçóo; ou
b) valor orçodo pelo Administraçóo.
5 2" Dor liciionicr clossifrccodornof o r m do pordgrofo onrcriorcujo "olor globol do
pmpostn for inferior o 80% (oiienrapor cento) do menor volor a que se referem as
* A mdqw do dispainvo tmrcrita srls caniomr s p~blicqxo na Diário Oficio1 da Uni<io O mmro passi-
velrncnk scria ".. infanna~dcrncccilkiol . .".
'- O inc. 11connaearn a m d s q iinmduzida peln Lei no 8.883. de 8 deiunha de 1994.
442 Ar~ u i ~ i r r ~ ~ r i u o r
Co~rhirAniosALri DE L i c i i ~ c b ~rsC o ~ ~ a r r o
olinras " o '' e "b". será erigida. paro n nssinarura do corirralo. presrncüo de gorrui.
tia adicioml, denrre as modalidade^ pmvislas no § Iodo arr. 56. iguol a diferença entre
o valor resultante do parágrafo enterior e o valor da corresponde~itepmpastu.
$3' Qunndo iodos os licirontesforem inobilirados ou rodns aspmposras forem des-
clarrificndar, e Administrapio poderá fixar nos liciranles o prazo de oito diar úteis
poro n upresenraçüo & novo documento~ãoou de outras pmposras escoimahs dos
causas referidas neste anigo. facultadn. no caso de convite. a reduçãodesteprozo piro
rrês diar ú ~ e i s . ' ~ ~
1) Desclassifica@a das Propostas
O iulnamento das ornoosias dissocia-se. no mínimo. em dois momentos. N o onmeiro.. efeii-
va-se e;d& sobre a rr;ulandadc fuma. c a admirribilidade maienal delas. ~uslcnormente.apre.
.ia se propriamente r \anta,ii>idade dai proposiii. segundo os cnitnus pre~istosno aio convu-
cai6110 SHo wr2o a b ~ c t ude aprecia;b as propostas que ná, preencham os requisiios formai<e
materiais previstos na Lei e no ato convoca&oi. ~ s s a sserão desclassificadas.
Ambos os mumentos se inserem na fase de julgamenio. O julgamento significa o exame for-
mal e material das propostas. Logo. desclassificar uma proposta 6julga-la. Por isso. adesclassi-
ficação comporta recurso.
2) Desclarsificaçüo por Desconformidade
O exame da admissibilidade da proposta faz-se tanto sob 6ptica formal como material, teo-
do em vista as exigencias da L e i e do ato convocatório, tal como ja exposto no cursoderta obra
2.1) Desclasrificaçóo p o r v i c i o f o r m l
D o ponto de vista formal. deve-se verificar se a proposta atendeu ao modelo devido. Ou seja,
examina-se se contbm q u i l o que b obrigatório e se omitiu aquilo que b proibido. adotando a for-
- .
m a admuada. O exame formal deve ser formulado h luz do arincfoio iundamental de aue a for-
ma náo e u m f i m em si mesmo Mas isso não autonja ignorar 1 o f m ~ a rcqui\tios forma, rele-
vantes prev8,tus nu r i o con\o~at6no
A decisáo drerca da rrle\2ncna do vicio devera ser solucionada segundo a natureza do ante.
resse tutelado pela exigência. Quando se watar de ofensa a interesse público, pronunciar-se-6 o
vicioinclusive de oficio. Se a renra infrinmda for voltada h tutela do interesse dos comoetidores.
o vicio somente poder6 rcr pronunciado diante dc prrivocaçüu dos iniere,sadu, N o ;eu silEncio
o defeito seri considerado sanadu AICm di,su. podcm existir defcilos que não aíetam minimr-
mente interesse algum. caracterizando mera irregularidade. Se, na owminidade da e d i ~ ã odo alo
convacat6rio. a ~dministracáo . reoutou
. relevantécerta exie.?ncia.
- . n i o .w d e voltar atrascarterior-
menu Não se admite que. na ocasião do)ulgamcnlo. seja alierada a naiureza da r u p f n c i a (e.
pi,nanio. do vicio) São &e pule ignorar wna uigencia que fora veiculada como refenda ao inir-
esse pilblico A ~ s i m se . o ato c o n v o c a d ~ o
euge planilhas, informa,ócs complraaa. dcmohstra-
rivos etc., sua ausência b causa de desclassifica~áo.Se o ato convocaiório imv6s determinado E-
- que se p r o á e a executar. Essa pmposta deve ser conforme com o contido no ato convocat6no.
quisito formal. h6 que . reputar-se
. relevante e fundamentada a exigência mormente se i n u i s u u
rempesiiva impugnagárl pelos Iicilanles. Era do conhecimenlu de-todos que a cxigencia devena
,cr cumpnda Quem nau o fez, devera arcar com as consequtncias da sua ontiss.%o. N o enranio. C
tmpenoso avaliar a relevância do conicildo da cxipincia. Náo d incomum conilardo edild que o
descumprimento a qualquer exigência f o m l a c G e t u 6 a nuLid@e da proposta. A apliçaq"des-
. . .
sa reera tem de ser temoerada velo orincioio da razoabilidade. E necessario oonderar os interes-
.e, cxi,iente\ e r\ iiar rcsuliadu~que. a pretexto de iuular o inierer,e público de cumpnr o e&
tai. p r o d u ~ a ma elimindção de pmpostas \aniajoras para os cofres publicos Ccrtarncnte. não ha-
veria conflito se o ato convocatóri6 reservassea sanção de nulidade apenas para as desconfomi-
"'Os 58 I " a 3' conrtam com a r e d e 0 dada p l r Ui n'9.648, de 27 & m i o de 1998.Umbre-seque o 8 '3
tem redaçao idCntica ao antiga parsgrafo única. que fora alterado pela Lzi no 8.883/94.
An, 1s
dades efetwamente relevantes. Mas nem sempre é assim. Quando o defeito é irrelevante, tem de
-
intemretar-se a renra do edital com arcnuacão.
Supunha-se qur o ediial eugc que as paginas das propostas contenham numera,áo. em al-
ganrrnor arihicoh gralada no p6 da pigana do lado direiiu Sena drscibido de,cla%sificar a pm.
Dosta aue contivesse numeracio em algarismos romanos ou em que a numeração estivesse digi-
iada nó alto da pagina. O dekiio irrelevante não pode acarretar ~ d ~ s c l a s s i f i c a ~ ãsuperando-se
o,
o rigor extremado do edital para assegurar a realizaçáo efctiva do iniercssc público.
2.2) Desciassificnçáo p a r vicio material
A~,OroDosta.
, .~~
em seu conteúdo. também wderá ariresentar defeitos que impefam. . sua aprecia-
ção. Os requis~losmalenais para cIassifica$~i) da proposta podem ser ;lars.iicados em gcndnciis
e especificos. Os geiiéncos deverão estar prerenirs em toda e qualquer pmposta. m e m o que sua
configuraçíu vane nu ca>o concreio. Os cspeclficus dep~ndemda pretisão do ato cunvocaiiini,.
são réquisitos genericos a certeza. a seriedade e a exeqllibilidade da pmposia.
~~~
A certeza consiste na f<irmulaç%oobjetivae dcfinida da ofena do licitante. A pmposta é in-
cerra ouando
--- - seus termos nHo sáo
~ obietivamente delimiados.
- ~ ~~
~ ~ ~ ~ ~ ~
A rcnedade cuns.ste na formula$'iii consistenie. sem subordinação 3 con&;íii. termo ou rcs-
raiva A proposta 6 stna quando não Jelxa margrni a subtertuglii ou a RVO&"O "
Náo sc caracicriza \ icio quando a rrr>aha envolver discordáncia ou in1pugna;Zo a dciermi.
nada clausula do ato convoca&rio. Se o licitante sustenta a invalidade de disposição da ato con-
vocadrio. tem o 6nus de impugna-la ou de manifesrar sua discordãncia. A ressalva. em tais ca-
sos. não macula a ceneza da proposta por envolver discordancia quanto aos termos d o ato convo-
catório.
A exeqüibilidade consiste na possibilidade jurídica e material da execução da proposta Isso
se verifica quando sua execuçáo seja licita e viável de acordo com os conhecimentos técnicos
dominados em u m c e m momcnio. A expressso "licita" 6 utilizada em sentido amplo. Conside-
ra-se licita a proposta concorde com o direiio. A impossibilidade j u r i d r a verifica-se quando o
componamento proposto pelo licimnle for proibido pelo direito. A execução da prestação do ii-
citante imponaria inevit6vel ilicitude.
A viabilidade da execuçào material deve ser entendida tanto na acepçáo absoluta como na
. . .
relativa. Assim. sera inexmllivel orooosta aue envolva conduta imoossivel de ser realizada perante
os cunhecimen;os técnici~cientificospor e;emplo. a proporia dc ~xccuiarceita~ibra com riatcnus
não disponlvris na T e m . T m b h ;cri inexequivel a propubta que. embnra dc cxecugão icónca
viável, revele-se invi6vel parao caso concreto. N o exame das cirçunst5ncias. verifica-se que o li-
citante G o t e r i condick; materiais de cumprir . aquilo
. auc. .oropõe
.
Os requi,stus maienaii especlficos Jcpendcm do caso concreio Cada Iiciia;ai, d c w r i pre-
ver, segundo ar pdniculmda&r do objelo licitado. caracie"sbcas a serem observadas na furmu.
la;ão da proporta'"'A exiensHu da> exigencias vmari conforme i>tipo de Iicila;ão Assim. cm
uma Licitaçãõ de itcnica e preço. existir& requisitos mais especificos e rigorosos do que em uma
Licitacão de menor oreco. Os reouisiios materiais esoecificos abranzem ' a idenlidade do obieto l i -
c~tad;)c a sausfato~ed~de da p~sta,.%opropusia peio Iicttanic
A ~dentidadrdo objeto I i ~ i t a d oen\ol\r dcrcnbão formulada pelo Iiclrante para a prcslação
~ s s i m , ã e ato convocatório aludeã quisiçáo de cavalos, ser6 desclassificada a pmposra de va-
~ ~
. .
cas. A identidade do obieio licitado visa aexcluir a orowsla de orestacão diversa daquela dese-
jadd pela Administraqão Pública.
A sai~sfatoned~de da presrabàu verifica-se quando a proporia apresenta a< qualidade< mini-
ma\ exiatdas pela Adminisiracáu A,,im. se o aio con\ocatóno alude A y~is1;ãu de cavalos com
e
mais dedois menos de cincó anos. ser6 desclassilicada a proposta de p61msrecém-nascidos.
'" Sobre r carscietizaçio de piaporra dcfciruora, porque condicional. cnnrulie-rr parecer de Cti.sa ANTONIO
B A N D ~06~ M A u i o , "Licilylo - Conceito de CIPurula Condicionalna Ofena - Nulidade da Pmporii'. RI-
virrri dor Tribunais 524143-47.
'" Confira-se. a pmpdriia. o comcnthio no yi. 40. ioci. V I s XVII.
 Em uma licitqão onde os requisitos técnicos tenham grande relevância, a apreciaqãodaiden-
tidade e satisfatoricdade apresentar6 inaior complexidade. Tratando-se de licitaqão de téenica e
preço, linverá uma fase de julganiento destinada especificamente i sua apreciqão. Em qualquer
caso, a aprecinção desses requisitos não envolve exame da vantajosidade da proposta. Investiga-
se se o licitanie formulou proposta para execução da prestação necessária à Adminisuação e &S.
crita no ato convocat6rio
3) Prrcrdenfu. Jurispmdrnciais
Vale relrnr. ainda outra rez. a imponmlc declsão prolatada pelo SupcnorTnhunal dc Justi-
V J no julgamcnir~Jo MS no 5 1 I 8 í ü F O cdttal exigia que as propostas consignasem os valorc,
em algarismos e por extenso. Um dos licitantes apresentou piopista onde o valor constava ape-
nas em algarismos e grafada segundo padrão estrangeiro (com vlrgulas e não pontos para indicar
os milhares). A proposta foi classificada comovencedora, em um primeiro momento. Após e aren-
dendo recurso. aComissão desclassificou-a. O STJ concedeu o mandado para restabelecer a clas-
siticação original. Reputou que a redqão da proposta. ainda que descoincidente com a exigencia
do ediial, não acarretava diivida acerca do montante ofemda.
O precedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas pelu
principio da proporcionalidade. Não basta compmvar a exist@nciado defeito. É imperioso verifi-
car se a gravidade do vicio 6 suficientemente séria, especialmente em face da dimensão do inte-
resse púhlica. Admite-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo na interpretqão
da lei e do edital pode conduzir i exuema injustiça ou ao compromctimento da satisfaqão do in-
teresse público.
Mas a jurispmd@nciado próprio STF contempla identica orientação. Há julgado no sentido
de que.
"Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora. que não atendeu a formalidade pre-
vista no edital licitatório. não Ihe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais
panicipantes. bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo das
pmpostas, não se vislumbrando ofensa aos demais princlpios cxigíveis na atuaçáo da Ad-
ministração Públicq cometa 6 a adjudieação do objeto da licitação i licitante que ofere-
ceu a propostamais vantajosa. em prestlgio do interesse público. escopo da atividade ad-
ministrativa." (R0 cm MS 23.714-I-DF, rel. Min. SWOLVEDA PERTENCE - destaque-se que
a questão envolvia a licitação doTSE para aquisição de umas eleU6nicas)
No voto do Ministo Relator, há interessante pusagem. em que se afirma que "o vicio. reco-
nhecidamente praticado pela ora recorrida. embora reflita desobediencia ao edital, consubstancia
tão-somente irregularidade formal. incapaz de conduzir i desclassificação de sua proposta". No
casa concreto, a licitante vencedora havia deixado de contemplar. nas planilhas anexas i pmpos-
ia oa preqos unifio, atlncnics a iwli><na itens ncccsrános E o ed~talprevna cxpliciiamcnic. que
defeito deaaaordcm conduzina hdest larsi:ica$ão h'o cnlantii. aCom!s%Zoaía$tr>uo vlciu ol como
iamhém o fez ii Judiciano (ianio no Zmbiio do STJ quanto do STF,
Na mesma linha, o STJ afirmou que "A descladficaqão de licitante. unicamente pela aposi-
ção de assinatura em local diverso do determinado no edital liciotóno. caracteriza-se como ex-
cesso de rigor formal. viabilizanda a concessão do mandamus" (MS n" 5.866-DF, julgado em
24.10.2Wl. rel. Min. Fnmcisco FNPAo~. Em termos similares. tarnbtm se assentou aue "Falta
de rssinaiura nas planilha, de pnBposta dc Iicitaç3o não invalida o ccnamc porque mbncadas dc-
vldamcntc" (R0 em MS I5 530-RS, rcl M#n Eu-* CIUIONJ
H6 marcda tcndsncia junsp~dcnciala repelir a dcscla~,iiicaçiode propii\idr relacionadas
com defeitos menores ou inelevantes. Nesse sentido, o TUF da 4' Regilo emitiu inúmeros pro-
nunciamentos. Assim, pode indicar-se decisão em que a ementa consignou: "Administrativo. Li-
citação. Vincula@.o ao Edital. Formalirmo. Excesso. Deve ser desconsiderado o excesso de for-
malismo que venha a prejudicar o interesse público. Não 6 raroivel a desclarsificqão da proposta
mais vantajosa para a Administraqão Púhlica na hipótese de meros equívocos formais. A ausen-
cia de juntada da cópia da Convenção Coletiva do Trabalho e a 'suposta' falta de especificaqão
da reserva tgcnica incidente sobre os insumos nenhum prejulzo trouxe ao Ceiíame e i Adminis-
traçáo" (AMS no 1 l1.700-0K'R).2*'
?" O julgado. coniendo mçlurive refrdnçia a ouuor precedenits.erib inlegalmente trsnrcrilo cm Fdrum Ad-
m i n i s t r o ! , ~ ~no, 16, ano 2. junho de 2W2. B. 824.825.
Em consonãncia com esse enfoque, iamMm o TCU jA afirmou qiie "configuraria um desar
razoado formalismo inabilitar um paiíicipante de certame licitatdrio tão-somente h conta de que,
ao conuáio do previsto no edital, a proposta não fora apresentada em 2 (duas) vias e de que o
envelope não indicava na sua pane externa o nome do proponente e informaqbes referentes i li-
citação" (Decisão n" 17R001 - Plenário. rel. Min. AonsoN MUITA).Em outra ocasiào. acolheu-
. . .
se orooosta da unidade técnica. no sentido de aue "embora a emoresa vencedora do certame não
icnha indicado esse quaniitaiivo na proposta comercial, no campo cspecihco pan tal. o Icz nas
rcspcçtiva~plan:lhas de ,uno" - moiivo pelo qual ui reputou incxisiir vicio apio a perrr a dcr-
classifica~ão(Dccisao 1.065!?000. Plendriu. sl .Min AnvLsuil MUITA)
.
4) Defeitos auanto ao Pmco íInc 11)
~ ~
. .
Ali paraevitar dc\\ios ou decisirs d~cncionánas.1 Ici "'8 883 alicmu a redaçso do inc.
11. cspcrifi~amcniepara o fim dc dcierniinar condiqóer para apura@" da imsoncdadc do preqo.
A Lei c" J M h to1 mais longe. buscando cstabelccer p ~ r % m e mobjeiivos
s e numencos
4.1 I Pmoostos de valor erceirivo
Dcvcm ser dcscla\\ificadrr as pnipovas de valor ercc\sivo F-\ra cxcc\vvidrdc 6 apmcil\el
de modo mais simples quando o aio con\ocaidno j l dcierminrr valor mhimo admissível O inc
II.ora comentado,~refefe-sea essa hipdtese.
Segundo o m. 43. inc. IV, incumbe h Comissão examinar a conformidade de cada proposta
. . . -~ . ~
com os "orecos correntes no mercado ou fixados Dor 6mão oficial comoetente. ou ainda com os ~
ri>nsiantesdo siriema dc reghtro de pre;os' Jd o an 48. inc 11. prevc a d c s c l ~ ~ ~ ~ f i r ada\
. ~
; . ãpm-
o
~
postas "com \ 4 o r glcbal supcnor au Iimiie cstahclcc~do" llavena um aparente conflltoenuc as
rcpras d o m . 43. inc I\'. c do an 48 inc ü (com a reda.ãi> dada pela Lei n" 8 883 A melhor
inkrpretação conduz i prevalCncia daquele dispositivo. permanece a kgra de que as proposm com
.. .~
orecos excessivos deverão ser desclassificadas. Não t necessário aue o edital tenha fixado um li-
~
mite formal para as proposlas. Devem-se verificar os dados indicados pelo ari 43. inc. IV Se.
perante eles. a proposta for excessiv5 deverá ser desclassificada. Deve-se ter em vista. quando
muito, o valor "global" da proposta. É dbvio que preenche os requisitos legais uma proposta cujo
valor global não6 excessivo, ainda quando o p ~ q unidrio
o de um dor insumos possa ultrapassar
valores de mercado ou registro de orecos (e. mesmo. tabelamento de orecosl. O conceito de "ex-
..
cessividade" é relativo. niaceocãode oueie
, ~
caracteriza em comaara&
~ ~r .
i diteminados~~-
Em icse. d crccrsn" \c rcnfica na dispandade enirc a proposta c o prqo de curio ou <iprego de
~.
oadrõer.
'
mercado Não sr crracariza como "crccss~vo"o preji, que ultraparsaro custo O siricma juridi.
co tutela e protege o direito ao lucro. O licitante não pode ser constrangido a receber da Adm-
nisuaq?.~ exatamente aquilo que lhe custari para executar a preslafão. Alib, se fosse assim. a
Administraqão não lograria encontrar paniculares interessados cm contratar consigo.
O TCU consignou que o tema tem de ser avaliado segundo parhetms de razoabilidade. Afir-
mou que
"H&de se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofeM-
dos d o s licitantes e os custos unitirios catados oela Administração. Em uma licitacão
unde o objeto C composto pela execução de vános serviqos . 6 evidente que aguni deles
apresentarão p ~ ç o unilános
s açimados fixados pcla Admtnisua;ão. O ponto. eniao. C saber
magninide d&sa dilerença, e. ainda, os seus reflexos sobre a execução. Nos casos em que
a discreoância t raroivel. normal. n5.o hi de falar em desclassificacão de orooostas.
. . Não
fo\sc as\im. quer dt7er. qualqJcr sobrepre;~em curtos unilános auion7asx a das propos-
tas. rena difícil para a Administraqao ohras de grande pom. fornadas pc.a crccu(.3o de
numerosos scniços "tAriirdão 159ROO3 - Plenhno rcl Min BF<!\WI\ZYIIILR)
. .. .
4.21 O chamado "ioeo de olanilha"
O tema \em mcrccendn atenqlo do TCl'. esperialmenie em vinr do chamado "jogo de pla-
nilha". propiciado pelos dcleiros e insuficitncia, dn, prnjctn%%obre os ijuats a Iiriiação e instau-
rada. Isso se passaquando o licitante identifica a inadequaçso do projeto e localiza cciío item da
planiiha que ;ontempla quantitativos insuficientes,verificando que, em outras passagens, há quan-
titativos siibejantes. O chamado 'Togo de planilha" consiste em formular preços elevados paraos
. .
uuantitalivos insuficientes e Drecos irrelevantes Dara os auantirativos excessivos orevisios na ola-
n Ihr 3ne~aaoeJilalIsrii rtdundd em um pre,o global rtduiidii que pode assegurara viiiins w
Iiclianie IniriaJr d ueruçdu. ronfima-,e a pre\isãu realizada por u r a s ~ i o43 hc~taçloLugo, 6
necessário modificafio contratual para elevar os quantitauvos dos itens que rem preçor ele~&os
e reduzir as quantidades dos itens que rêmprrcor reduzidos. O resultado 6 uma alteração radical
da pmposta. refleundo a incomparibilidade enue o objeto licitado e aquele levado b efetiva exe-
cução.
É evidente que a melhor solução para eliminar o ‘Toga de planilha" reside em tornar mais
confiiveis os projetos da Administração Pública. Enquanto tal não se passar, a licitação coniinuari
quc penniiam amp.iar o ganho durante r exeruçjo.
.
a ser uma disouta entre os licitantes vara descobrir os mntos falhos do ~ r o.i e t o e adotar solucóes
i u g u de planslha". nas 1i;iuç5es para ernpmiurla por pwço global. somente
Vela-re que u J i i ~
pode ser apurado por ocasião da licitação se houver criterios disciplinando os preços unillios.
Esse é <imotivo pelo qual o T C U vem insistindo na ampliação dos controles quanto ao tema. es-
. .
oecialmente com a fjxacão de orecos unirános máximos.
De t m o o modii, é evidente que c > , u ~ i >de plunilhu somente 6 aplii a p r d u z i r <feitii, danii-
por o;liijo Je eventual m o j i f i c i i k i futura. Cnmo ronita de deririo do TCU. 'Há que se
nortear pelo entendimento. j i comum na Tribunal, de que. estando o preço global no limite acei-
. .
tável. desde rielo orcamento da licitacáo. os sobreorecos existenies. devido à falta de crit6rios de
~ceitabiliJadr.Je preços unilános. apenas rdusam pre~u:iosquando sr acrthcentam quanintaitros
ai>> itens Je ser\içi> correspondentes porque. ai6 esse momento. c i m o di>\e ates. d talor ;o"-
tratado representava o equiliüria entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. 24. Na
hora em que se acrescentam quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equiliürio que o
preço global reproduzia:' (Ac6rdio 1.68412003, rel. Min. M ~ a c o VUAÇA) s Por isso, será obriga-
16rio subordinar os preços dos quantitativos agregados i verificafio de mercado.
4 1, A dirc'iplinrd cunrogradu no h b i r o jedcrnl (Lei no/O 707ff003,
SeguinJo t r r a o n e n q i o , a Lei de Diwrnze, O q s m c n h a \ ua União pm o exemi;iii de 20W
iI.ei federal no IUlU712UU3i Jeicriii~n.iu.no an I U l . aue "Os custos unitAios dc malcnaise ser.
. .
h c o s de obras executadas com recursos dos arcamenios da União não ooderão scr suceriores à
mkliana daqur.ci con,tante, do Sis1:rr.a K-xiginaI de Perquisa de Cu>iii>e f n d i ~ c sda Ciinsim-
.
ção Cwivil - SLYAPI. m n t i J o pela C u x a Ec~ndrnlraFederal." E o 5 1" do mesmo J~,positivo cs.
tabeleceu que,
"Somente em mndiçdes especiais. devidamene jusrificadas em relatório t6cnico cireuns-
tanciado. apmvado pelaautoridade competente. poderio os respectivos custos ultrapassar
o limite fixado no capur, sem prejufzo da avaliafio dos órgãos de contmle interno e ex-
temo."
E m inúmeros julgados, o T C U tem-se valido das parámetms fornecidos pelo chamado sisle-
ma SICRO ílalcomo se ve noAc6& 26712003. rcferido lambem no c o m doAc6& 1.926i2003
- P:enáno. AI M i n . ALGLSTO SWRMA, CA<I\LCA\I) Mas remprc rc deve vcniicar se arontrata-
jiii aprescnia algumr pe~uliandadediferencial. que conduza I impossibilidade de apliraçlo de
preços colelados no mercado e referidos a situações-padrão
. . . .
4.41. Precos excessivos e r>recossuoeriorer nos de mercado
Ma, n j o Iiavrrl excesrividade ,r o p m i i i proposio torci m m o r po,il\el que o Adminuiio-
c üo pudcriu obre, nu menodo. As fomalidades quc envolvem a Admlnistraiáo dificultam que
o quer pagar à vista nem an-
realize conlrataçio em situação de mercado. Se a ~ d m i n i s t r a ~ ãnão
. .
teci~adamente.lambem não Dode considerar os orecos de mercado ~revislosvara riluacóes des-
\a iirdem Sena enoriiv q u i r i x o esiabelexr compwqáo e n m u, prejos prditcados rw mer;ado
em Leria, circunstánrias bem Jeiinidas e os p r q o s proposlos para pagamento cm ;tr;unrráncias
distintas. Quando o ato convocatório rirevir paeament~
. - riara época distante. não se ~ o d e esta-
bc!ecçr ;omparaçãi> com preço, praiirrdos no mcrcado para pagamcnio media10 Se ar rtrcuns-
d
iincia, do mercado forem dis.inta, ddqd<la\ previstas no aio ron\ocal6ni>.a Jisparidadr. n l o ra-
racten,!arAnceco
~~ ~~~
r ~
~.~
excessivo. Existirácxcessividade auando. em situação idêntica à prevista no aro
~
con\ocat6rio. a Adminirtraiio pudcr ohler p m j o m;lhur do que u o i e n d o pclo li~.taiiie.
A ngor. o p r q o "exremivo" ndii inlnnpc mquisttos de admisribil~dadeJe uma propiria.?"
. .
A nromsla com nmio"çxccssiro" carait;nra.\c ;uiiio na0 vrnl.i)osa (inronvenienle, para a AJ-
~~ ~ -.-
ministracio. M& a L e i iransfamou hi~6tesede drivantaiosidade em causa de desclassificação.
Isso drri\ou da ahsoluta in;i>mpaiibiltdaJe enire ar idkiu, de I.riiaç7si, e 'pre,o cr;ersivu'. São
se pode conceber que uma Iiciiaçao conduza a roniraiaiáo por preços supcnorrs ai), que pode-
nam ser obiiaos se a Admini,traiãi, .ompue. e%e direumcnie ai, mer;adii pard 2iinudtdr
4.5) Pmposrns de valor irrisdrio
A desclassificação da proposta por irrisoricdade de preço depende da evidenciação da invia-
bilidade de sua execução, tendo em vista a compatibilidade entre os custos reconhecidos pelo li-
citante e aqueles praticados no mercado. Tambem deveri ser examinado se o coeficiente de pm-
dutividade previsto na proposta (ainda que implicitamente) é adequado aos Lemos previstos para
a execução do contrato.
Se o licitante não dispuser de condiçóes econômicas de exccular a pmposta, deveri haver a
desclassificação dela.
De acordo com o inc. 11, h6 obrigatoriedadc de a edital vcicular as condiçóes mínimas de
execulnriedade ~~ ~
. .
-~ da orestacão. É óbvio uue não cabe ao edital estabelecer coeficienles mínimos de
f p r o d u i i v i ~ cmargens
. dc lucro ou prciii, mixamor dr. inwmos c ; ~ i i i \ . O e d i i i I deterá pwser
a ohngatonedadcde o Iiciianu derlinu mfo-çb s t r c a da ilaborõ;io de sua propojta Je molde
': a ~ e n n i t t um
r sxamc obieuvo da exeqriibilidade da propi,sta O d~sposiiivodeve ser interpmtddo
6, e m consonancia com o án. 44,s 30, i s e r á objeto de maiores considera5-óes adiante
5) A Questio d a Inexequibilidade
O tema comporta uma ressalva p d v i a sobre a impossibilidade de eliminaçlo de propostas
vmtajosas para uiniecesse público. A desclassificação por inexeqüibilidade apenas pode ser ad-
mitida como excecão. em hi~ótesesmuito restritas. Nesse ~ o n t o adotam-se
. posi~óes
. . distinlas das
anteniiiiiienie pertilliadas. O núcleo da ;iinrep,lo ora adotada reside na imposribilidade Jr o
Estado uanslomar-se em fiscal da lurrau\idade pr.vdula e na p k n admis>~hilidsde
~ de propostas
5.I)A disrmpio enrre inexeqüibilidade obrolura (subjeriva) e relarivn (objerivn)
Discorda-se
~~~~~-~ do -~ entendimenio de oue todas as hiWteses de inexeaüibilidade comporiam @a-
~~ ~
tamcnto jurídico identico. A o r o n t r l i i > .deve rnpgir-se uma d n f e r e n ~ i ~ iundamenlal.
~iii Je,iina-
da a averiguar e, a proposta podc ou não ser ereruuda pelo l i r ~ i m t e ainda . que seu valor seja
Jefi;itlio A quesilo fundamental não resid* no valor da proposta. por m a s intimo que o seja -
.
o oroblema 6 a.im~ossibilida& de o licirante executar aquilo . &c . oferiou
t
A foriiiula;io derse juizo en\olve uma r v ~ l l a i j oda ;dpa.idade parnmonial do hcirante. Se
ele dispuser de rccurro, sufi;ienes e wsol\er in;oner em prrjuii.i. ea, 6 uma dtcisiii <rnprcsa-
na1 privada. Nao r r b r IAdminisuaião a iarela de fisralizai.io da lucraii\idade empmsmal p n -
vadà Sob esse 2ngulo. ~ h e g a9 ser &adoxal a recusa da Administração em receber pmposia ex-
cessivamente vantajosa.
5.2) A imposi'áo cansrirucionni: admirribilidade de benefícios em p m l do Esrado
Enfim. seria inconstinicional o dispositivo legal que vedasse a benemerência em p m l do Es-
. . . -
tado. Imoor ao Esiadoo dever de reieitar orooosta eratuiia é contrino à Constituição. Se u m par-
i itculardispuser-se a aplirar seu, reruno, para auxi.iar o Estado. aufenndo remuneraião irns6-
na. isso nao pode ~ e tedado
r por disposiuvo inlraconstitu~ionalCabe i d r r d t i i pohinio. que O
F Ebtado perceba vantagens e benefícios dos paniculares
Eapssidmente lob a Cpdc da L e i no8.666. em que não ic admire mais licirs@o de pqo-bnu. figura pnvir-
ta M beislacão anterhr. na oual o cdi~alorevia um ~reco.a P M ~ Tdo 9u.I se admitiam vhnacws dcniro de
 5.3) A responsnbilidode do paniculorpor proporrns deficitbrins
Mais ainda. u m particular plenamente capaz podc dispor dc seus bens, inclusive para lan~ar.
se em emprcitadas econ6micas duvidosas. Poderá assumir rixos. de que derivarão prejulzos. Não
6 cabivel que o Estado assuma, ao longo da licitaçáo. uma h n ç b similar i de c u r a t e l ~dos lici-
tantes. Se u m panicular comprometer excessivamente seu palrimõnio. deverá arcar com o insu-
cesso correspondente.
5.4) O campo de o r u o p o da vedação legal
O que não se concebe é que. a pretexki de reali~arbenefício p u a o Estado. compmmela-se
a satisfa~áodo interesse público. Não se admite que o panicular formule previsões equivocadas
e. pensando realizar proposta onemsa, assuma encargos incompatíveis com suas condiçóes eco-
nbmico-financeiras.
Ponantu, a questau da proposta inexequivel apenas adquire rclevânciajuridica quando colo-
car em risco o interesse público. Vale dizer, se uma pmp6sta de valor irris6rio for plenamente
executável nor u m oanicular, não estari em . -
ioeii o interesse público. A proposta não deverá ser
excluída do cenamc.
5.5) A quesicio da competiçóo desleal
Nem se aliguro relevante opmblemadacompetiçáo desleal e do risco de preços predal6rios.
Mais precisamente, o tema não interessa b Comissão de Licitaçãu, a quem não foram alribuldas
competências para defesa da Ordem Econdmica. A maleria deve ser levada b apreciaçHo das au-
toridades dotadas de competência especifica nesse campo. Caber6 a apuração dos fatos i Secre-
taria de Direito EconGmico do Minislério da Justiça e ao Conselho Administrativo de Defesa Eco-
nbmica-Cads.
Logo. se um dos licitantes r e p t a r que a vfena realizada no curso do cename caracteriza p d -
tica ~ ~
5.8) Or riscos do licironte: o roluçljoprirn o ~luerio^o& inereqüibilidude
. .
O 4ue náo se oode admitir. no entanto. C a formulacão de orooostas imsárias e a lentativade
prumovir. ao longo do ~ o n u a t ua. cumçao dos p m b l e ~ a s
A mclhor soluçãi, para o pmblcma da tnexequtbilidadc C remetera qucstao ao\ necanismos
de mcrcado. Trata-se de ncgG ao pmicular queformulou a proposta reduzida a perspectiva de
eliminar seus pmblemas wr aualsuer outra via e de submetè-lo i consumacão do oreiuizo. Na
medida cm que contraiantis seiam obngaaos a amargar o\ prqui,iis em binude d. f~irmula-
. .
$30 dc pmpnsrar .nsuricirn'cs. ouirii. Iicilaiilrs d o inconeráo em .d2nti~onreo no i u N m A L"?,-
tatação de que será imposslvel recuperar os prejuízos será o remédio adequado para prevenir con-
dutas similares.
5.9JA quertio &s mod$cn'ões confraruair posteriores
Bem par isso, a conhatação resultante de uma proposta apantada como inexequivel deve ser
atentamente acompanhada. precisamente para e v i w expedientes destinados a "corrigir" a insufi-
ci&ncia. O prejuízo anunciado em vinude de uma proposta irrisória deve consumu-se, sob pena
de comorometimento da seriedade do sistema licitat6rio.
I? &m verdade que a própna estimativa sobre a incxequibilidadc da propostr 6 muito p m -
blemltica. por efeito da ins~fici@nciados projetos em quc sc funda uma Iicitajáo. Ou sr. wbordn-
n~ a ticsiq%o b er.rttncta de piolcta cre.utivu preciso c conriive.. od todas essar coniiderajãcs
permanecerá0 como mera figura retórica nos manuais de licitação.
De todo o modo. há orientaçao d o T C U no sentido de que. em se fazendo necessha alguma
modificaçao posterior, C dever da Administração promover uma avaliação dos preços unitirios
contemplados na proposta (Decisão 820/1997)'m Sobre o tema. confiram-se os comentarios aci-
ma. atinenres ao dito "jogo de planilha".

.~
- - renruvável e abuso de ooder econdmico. a solucão não reside em obter a desclassificacáo
~

incxc.pbilldaae. É.lhe fa;ultrdo reprcscntu hs ai;iondade< za>myicntrr. as quair poderiu !m

. .Dor
por ao cumpetiJor desleal puniçãc adcquadl. cxemplar c ~ r t i s f a t ó n r
5.6)Aindn o quesido da comperiçóo desleal
A l i h , observe-sc quc a elimina<iãode ufenas de valor reduzido pode configurar, por si s6,
uma ofensa aos prinçipios da competi~áoleal. N u m sistema capitalista, os agentes econbmicos
sáo livres para iormular propostas e. ao longo da competição pela clientela. pmmover a reduçáo
contínua de scus preços.
Logo. impedir uma prática essencial ao capitalismo caracteriza uma distorçao do processo
de çomr>eticão.
. . em que se pretende impedir a obtenção da contraração por aquele que formula a
~ ~
6) Os Criténar Objetivas de Avnli~pão& Inexeqiiibilidsde (Pf 1' e 2")
Os dois parigrafos do an. 48 adotaram presunção de que o meio mais eficiente para apurar a
.. .. .
imsoriedade 6 recorrer ao valor das oróorias omoostas aoresenladas na licilacão. E m vez de re-
correr a parlmelros extcmoi 2 lictlaçio. reconr.sc ao pr6pnu i m h i i o do ccnamr. Adota-se pm-
cedimento referivcl a postulados da E\tatistica. supondo.se que o\ desvios padrbes apurados en-
tre as prupostas podem indicar anomalias e autorizam ilações acerca da inviabilidade da execu-
ção da-prÓposta.
6.11 0 conieúdo dos regras examinadas
Para aplicar a regrq C necessário examinar o valor orçado pela Adminisuaçáo. Presume-se
que propor& inferiores a 70% do p q o orçado pela Administraçb são inexqilíveis. Mas h6 o u w

proposta de menor valor.

Insirta-se em que a pratica de preços inferiores aos custos nHo configura ato ilícito em si liniitc, apurávsl a panir das próprias propostas dos Licitantes. Tomam-se as propostas inferiores
mesmn.
. ~Se u m ~oanicular~ disouser-se
- ~a atuar~com oreiuízo.
~ isso não confieura automaticamente
~ . .
ao valor orcado Dela Adminismacão. Consideram-se aoenas aauela aue seiam suoeriores a 50%
do vr.orurçado c produz-sc sua k d i a aritmética Seio ~ C S C ~ ~ S ~ I R C I ~8;I L PmP&las
~ ~

i n f n r i n à atividade econdmi'ca. A tutela ,iurldica I que forem

......r...... ..-.
~ ~ ~ ~~~
~~- a'c~nco&ncia
- aoenas s&á aolicível suando a
intcnores a 701. de,sa mtdia U m exrmplíi prliico facili'ari a comprecnsio
~~ ~~ ~

redução de preços for instmmento de abuso de poder econõmico. consistente na tentativa de des-
truir a cumpeti<iãopara,em seguida. dominar o mercado. Se, no entanto, a estnitura do mercado
for s u f i c i e ~ e m e n resistente
t~ para evitar compmmetimento em v i m d e da prática de preços re-
duzidos e m uma licitaçáo especifica, não haveri qualquer obsticulo 2 fomulaçáo de pmpmtas
inferiores ao custo.
5.7) A roluçóo concreta poro o querrio
Os ans. 44, 13", e 48.11 e $5 1' e 2'. devem ser interpretados no sentido de que a f o m i u l ~
$ao de proposta de valor reduzido exige avatiqao cuidadosa par pane da Administração. A evi-
.
dência de nrítica de valor irrisório deve conduzir i formulacão de dilia&ncias. destinadas a apu-
~
Suponha-se que o orçamento foi de IM). prevendo-se que o valor m i x i m o admissivel seria
110. Imagine-se sue haia DrUDOStas com os valores de 35.45.55.62.73. 85.95. 100, 102, 1 10 e
115. ~sta-últimadeverá ser dcsclassificada d e s t logo. por supem o limite m b i m o admissfvel.
Nao dever& por isso, ser considerada para fins de aplicaçáo do 1 I'.que tomari em vista apenas
as propustas que náo apresentem ouuos defeitos (formais ou materiais).
E m principio. as propostas de valor inferior a 70 teriam de ser desclassi6cadas (por força da
reera do- -
. É necessário examinar. oorém. a r e e n da al. "a". Para esse fim, faz-se a mé-
4" 1".. "b").
d n antmctica das pn>posli\ dc valor supcnor a 50'2 di, brjamrntu Ni, L.&[> \criam as de vaior

r a r a viabilidade da execução, inclusive com verificação debutms dados no h b i t o do licitante.

de 55.62 73.85.95, IM), IU2 e 110 A media a i t m é t i c a ~ rde
vcis as propostas
. .
l 85.?5. Seràoconsiderzdas in\iA.
& v9.o~infeciur a 59,675 Lego. a prupusta dc valor de 62 rena icnsiderada
Assim. cabe verificar se o sujeito efetivamente se encontra em dia com suas obrigações tributa- exeqilivcl e, crn principio, scria a viruriosa. É prejal&erá o limite mais baixo dos dois indi-
rias e previdenciárias. Deve exigir-se o f o m ~ i m e n t ode informações sobre o processo produtivo cados nas alíneas do 5 I'. Pela al. "a", o valor scria de 59.675. Já pela al. "b. seria de 70.
e sobre a qualidade dos produtos e insumos. E necess5rio solicitu do sujeito esclarecimentos So-
bre a dimensão efetiva de sua proposta e assim por diante. !" r Conrroial - Orirniw6er Rdrirar. ti!. p 121.
TTbuorl de Conisr da Uniao. L i c i i u ~ á &
450 A LÍI
COMENTARIOS 01 LICITAS~ES
ICONTWTOI ADUINISTWTIVOI An. 4ü

O grande problema reside na relatividade da base de cálculo prevista na al. "a" e da coniu-
ga,ãi, dc\w \d.na\cl com a detcrminaçào da al "b Ouas Proposias ~d€nt~cas para cxecuçã~dc
-
I&
[ i;
Ora, ,urnrritr re pude repuiar que o seguro é exigido porque a redug3o do valor aniplia u ris-
. .
co da inexeaiiibilidade. Daí se extrai aue. auanto mais oróximo do limite mínimo admissivel. tanto
nia.or d c \ c r i scr o segurii O único modo de tornar c l c m a a gardniia legal supor que a garantia
. tcm
u m mesmo objclo poderá,, rcccbcr tratamento antagõnico c m Iicitaçõcs distintas. tcndo em vi\ta dc ahranger a dilcrcnça cntrc o valor da proposta c 110% do menor tal01 apurado segundo o
diferencas eventuais. Assim. suponha-se que o edital estabelecesse, no mesmo exemplo acima .ri 6 10 >#6
ii>rnccidi>.quc o Iimitc m i r i m 0 adnusivcl scna idCntico 30 v d o r orçado Is,o conduzina i de,.
classificaq5o das propostas dc \ d u r de 102 c 110 Logo. outra passana a scr a mCdia aritmética
i.:r-i.
di A rcgra rcpona-se ao art. 56. 5 1". no iocanie 3.- miwldl~ddde~
d? garantia admissívsis c i la-
culdadc dc o panvular optar pela que Ihc parecer m a > ddcquddd.
das propostas. seria de 78.33. O limile mínimo passaria a ser de 54.833. Loao. a prowsta de va- ;%
..-'
lor de i5 tomar-se-ia "exeqilfvel". Não seria desclassificada e resultaria vencedora. ~ h n i c varia-
a ,.S. 7)A Natureza das Reeras dos ãã
..1" e 2"
ção roi a regra du edital acerca de limite máximo admissivel para as pmpostas. Não houve qual- C.
.,~. Pur iuJo ii que e
, disse as regras contidas no $ I"autonz.im mcrd prc>un,ái> relaii\d de ine-
quer outra modificação no panorama econômico. xcquibilidade Essa C a única intcrprctaçao cabivcl. sob pcn3 dc reinimduzir-,c. dislarçadamen-
A disciolina do 6 1" toma a auestão da exeoiiibilidade suieita a variiveis totalmente incon- ~~~
te, a licitação de preço-base. Uma furmulação . hipotética
. evidencia os riscos produzidos através
trolaveis. aleatórias e circunstanciais. Nem poderia ser de modo diferente, eis que o conceito de da inovagio legisiativa.
inexeqilibilidade deixa de referir-se à realidade econômica para transformar-se numa presunçao. Suponha-se aue diversos licitantes tenham íindevida e re~rovavelmente)realizado comwsi-
Não interessa determinar se a proposta é ou não exeqüivel,mas estabelecer padróes aritmC&os çáo para obiera vii6na c m uma Iicita$ão Podcnam \alcr-sc da rcgra do 6 I" para obter uma i6r-
para sua determinação. mula dc.,linada a cxc.uir i>utrii\ Iicitanles FKiam o seguinte produ,inam a panicipaç.ii> de inú-
meros licitantes, todos com propostas pr6ximas do valor orçado. Isso significaria que a m6dia
6.2) Discorddncio do panicular aritmética das propostas ficaha A d i o próxima do valor orçado. Isso permitiria que o
Não se afigura defendvel, porém, transformar em absoluta a presunção do 5 I". Se o parti- limite da inexeqüibilidade passaria a ser de 70% do referido valor. Logo, os licitantes carteliza-
cular puder comprovar ue sua proposta é exeqlllvel. não se lhe podera interditar o exercício do i\ dos formulariam propostas pr6ximas a isso. Todos os que tivessem propostas mcnorcs seriam
2
direito de apresent6-Ia. inviivel proibir0 Estado de realizarcontratação vantajosa. A quesiáo é
de fato. não de direito. Incumbe o ônus da prova da exeqüibilidadc ao particular Essa compmva-
E:.
h:
excluídos do cename.
Como 6 vedada Iicitaçao de preço-base. não pode admitir-se que 70% do preço orçado seja
r;.
ção poder6 fazer-se em face da própria Administração. pleiteando-se a realizagáode diligência para o limite absoluto de validade das propostas.

*.
i.+
tanto. sa. .. .
Tem de reoutar-se. tarrib6m oor isso. aue o licitante cuia Dronosta for inferior ao limite do 6 1"
Subordinar o dircito do licitante à prévia impugnação ao orçamento apreseniado 6 violar o dispor3 da iaculdade dc probar d Administraç~oquc dispóc de .ondiçõcs matcnds para execurar
y! sua pmposta Havrra uma in,crsio do 6nus da prova. no sentido de quc sc p n r m incxcquível a
princípio da isonomia. Todos os demais licitantes estariam advertidos de que u m outro concor-
rente . . de valor mais reduzido. Estaria com~rometida ieuaidade
formular proposta " a dos oani-
i i p a n i i s Por outro lado. scna um dcsprop6,ito imdginar quc a omiss2o ou siltncm dos Iicitanres
".
g:
h
., proposta de valor inferior. cabendo ao licitante o encargo de provar o oposto.
Por ouUo lado. C oerfeitamente ~ossivelaue a Administração desclassifiaue como inexeaill-
tomana \alido or;amcnto cxccssivo ou dr,vin<ulado da realidade cconômtca Por tais mouvo,.
reputa-se cablvel que o particular, ainda que náo impugne o valor orçado. defenda a validade de
proposta de valor reduzido. mas exequivel.
E
SE
\eis proporia\ dc bupenor a 7070 do ,aio, iirqado. lssii drpçndrrd das Circunsi%ncias. dos
preços dc mercado. do tipo & objcto E m dcrermtnados \riores. a e l r \ i d d ciinnprii(ái> faz com
que as margens de lucro sejam extremamente reduzidas e muito menores do que a regra do 5 1'
8 induz. Nesse caso, o ônus é da Administração, a quem caherá expor os hindamentos da deeisão
6.3)A necessidade de segurn (6 27
. . . . .
O 6 2" estabelece ouúa Dresuncáo. relacionada com a amoliacao do risco para orooostas de
E de desclassificacão.
Por ouini ladu. as r e g m d i h 65 I'c 2" pvdcm scr incluídas cm cditais cujo objcto nao scja
valor &ais reduzido. A desconfiançá dirige-se contra as propostas que forem superiores a 70% e
inferiores a 80% do menor valor entre aqueles indicados nas duas alíneas do 6 1". Sc ror vence- !piI obras c scniços dc cngenhma Tal conclusão dcconr do reconhecimenio da natureza da dispo-
siçao. Como se trata de mera presunção relativa. pode aplicar-se a todos os setores e objetos.
dora proposta inclulda nessa faixa. o licitante esiari obriaado a oromover aarantia adicional.
A eirantia devera cobrir a diferenca entre o valor da . . orooisla e o limire mínimo de 80%.
A\\inn. rrtiimc \c ao pnmciro cxcmpli>acima Suponha sc vencedi>rs3 propo-ta no vdor dc G2
g
P
8) DecisSo de DednssificsçSo
A desclassificação tanto pode ser proferida em decisão autônomacomo conjuntacnm a clas-
Comi>d mCdia das propostas ficara cm 85.25. o limire dc 80% corrcspondcna a 68.20 Portanto.
@?
sificação das demais propostas. A autoridade julgadora efetivara o juízo de admissibilidade das
o licitante rena de pkmover aarantia correspondente à diferenca entrei2 e 68.20. Observe-se aue propostas. Desclassificari as irregulares e. quanto As demais, avaliar6 sua vantajosidade e as or-
nos I i m i i c ~do an 56. 6 2" 0u'scja. não scri aplicdvcl o limile'dc
A garantia não s c ~ c o n s t i t u i d a denara segundo os critérios de julgamento. E m tais hip6teses. existir~extemamenteu m iInico alo
5% ou 10% Portanto r \r i> r d i t d conuber clAusula dc nbngatoncdade de prestaqão dr garantia
$i de julgamento.
(10% da proposta. por exemplo), surgirá a seguinte siniaçáo. O licitante devera prestar garantia ,,S.
E m determinadas circunstâncias. deve-se dissociar o julgamento em fases distintas. Pode
de 10% sobre o montante de 62 e de 100% sobre o valor de 6.20. ->
I ocorrer uma fase própria de avaliação da regularidade formal e material. que culmina com o jul-
Obscrve-sc quc a rcdaçao dada ao 6 2" condw a rcsultado distinto daquclc acima c ~ p l i c i i a - ..$
-.
,,..
$' - . .
aamento da admissibilidade das orooustas. A decisão -
~ acerca d- a vantaiosidade seria efetivada e m
~

momcnto portenor Isso ocorrera quando a complc~idadcdas qucsròcs envolvidas exigir a disso-
dii Segundo a 16miula I i i c r d i n i m d u z i d ~ pela L c i no 9 648, a garantia dcvena >cr 'isual a dilc-
renca entre o valor resultante do oaráerafokterior e o valor dacorresoondenle orooo&". Loao. . . I .
%,
ciaç3odo j u l g a m c n i i > c m u i r c r v ~I'A,.-s
~ Quando ie t r r i d de ii..i.i,ão de 1k.ni;ar
pluralidade de envelows, a apreciacão da~admissibilidadedar pmoostas . .
pre;ii r cxistir
verificarzse-a auanio a
a scgum teria de abranger a difeiença"entre o valor da propostae 70%'da menor dos valores indi-
cados nas alíneas do 3 1". Isso pmduziriaum despropósito: quanto menor o valor daprowsia ianto
menor seria o montante d o seguro. chegar-se% a6 miximo do desprop6sito qua"doa proposta
fosse equivalente ao limile mínimo (70% do menor valor). Então, a diferença seria igual a zero e
/1 cada esp6cie de proposias. Assim, as propostas técnicas serão examinadas sob o ângulo de sua
admissibiiidade. A peculiaridade residira em que apenas as proporias técnicas "chsificadas" serüo

"W~csrcrcniido e com aoruioridade, mmifertou-se RrNAm GEauoo MLHDPS.C O D ~ ~ T T -t~mC O Novo Regime
não haveria seguro a tazer Por outro lado, quanto maior o valor da proposta, tanto maior seria o
luridiro dar Liciiayõ?~s Conrraio~,d? acordo com n Lli n" 9 6 d W R . Cunriba: Znr. 1998. p. R I u 83.
seguro a realizar.
 apieciadss no iocaiit' I sua \ania]osidade. Nc\rc iipo de Iicttagão. os requtsttos I P ~ n i c o
i:> e
de~ad-
~..
iiii\\ihil~dadecon<iiliilrão o pr6pno contc~dodas propo.,tas iécn.cas. Li\o nài, excluirá a lormu. ,
-
>"
Iagão & i>utni~ u i z odc admis\ihiltdadc quanto IAprupo5ias econAmico-financeiras.
E m qualquer caso. a decisão de desclassificaf3.0 1 5,
plena, cumprida e ratisfatória funda-
mentação. A Administração deve indicar, de modo explicito. os motivos pelos quais reputa inad-
missível uma propsta. Não basta a simples alusao ao dispositivo violado para validara desclas- .r:'
.
sificação. A fundamentação não necessita ser longa, mas deve indicar, de modo concreto, o vicio .....
encontrado pela autoridade julgadora. É nula a decisão de desclassificagão que simplesmente in-
voque. por exemplo. "ofensa ao item ... do Edita?. O licitante não pode ser constrangido a adi-
vinhar o vício encontrado pela Administração. A fundamentagão perfeita C imposta pelos princf- . ..:*;
,.
pios constitucionais da ampla defesa (an. 59 LV) e da legalidade (an. 37. copur).
A fundamentação adquire mainr complexidade quando a desclassificaç3.0 não se reponar à
desconfnnnidade com dados previstos no ato convocatório. Isso se passa quando a desclassifica-
ção se fundamentar n a inexeqiiibilidade da proposta ou na excessividade do prego. E m tais situa- , ,
gõcs C especialmente quando não for o caso de aplicar o 5 1" do dispositivo. a decisão da Comis- ,,
!,.
são alicerça-se em dados exteriores à lisitagão. reportando-se a uma regra juddica. ao conheci-
mento t6cnico-científico ou aos dados da realidade. A autoridade julgadora devera. obrigatoria-
mente. exporas modvos pelos quais concluiu pela desclassificagão. Devera indicar a origem das ,I r-
informagões LCcnico-cientlficas ou da realidade que conduziram à decisao. Não se admite que a 1 ~+.'
Administragão pura e simpie,smente afirme que o prego C "excessivo", sem indicar o parâmeuo I
",
.:
que autoriza tal conclusão. E imperioso que indique a exist&ncia de pregos mais reduzidos, de ,,..
,..
molde a permitir o controle da fundamentaçáo adotada. A decisão que não contenha a informa-
$50 concreta em que se fundamenta 6 não motivada e arbitrária. Não h& difcrenga entre decisão
que se fundamenta no simples arbítrio do julgador e aquela que sc repor& a dispositivos legais r Tem integral razão JESSBTORRES
t.vX
ou do ediial (sem indicação dos pressupostos f6ticos que autorizam a subsungão do caso soncre.
to ao preceito normativo).
Nesse scntidii. o T C U j6 consignou que "Dc\crA constar da aia de julgrmcnto. na hipótese
de dcsc.a\sificagãi~dc pruposta~cm ra2ao & prcgo excessi.ro, o parimelro utili,ado p a n a dcs.
classificrcão.""'iDec. 855tZ002
~ - ~- -~
Plcnlnoi
~-.... -~-
TambCm em qualquer casu. a desclassificação compom recurso administrativo, nos temas
do arí. 109. I, " b . Quando a desclassificação for praticada em ato aul8nomo. o recuno dever6
ser interposto imediatamente, sob pena de oreclusão. Nao se coaduna o orocedimento licitat6ria -~ ~ ~
d remc,ra do, rwrirsor apcnas coéra a J c ~ i s a ofinal Alids. a diswiagdo do julgamento cm di-
bcrsas etapas dcsiina.sc p r ~ i s a m c n t ea permitir 3 apreciaçao isdada Jc ca& qucstao Logo. o
R X U ~ O dc\rrA ser dinpido contra a decisão dr cada etapa.
9) RenovaGo dar Prnpa~tas
O 5 3"~refere-seà faculdade de apresentação de novos documentos ou de novas pmpostas,
caso a decisão seja de inabilitaçãn de todos os licitantes ou de desclassificação de todas as pro-
postas.
9.1 J I n c o n r t i r u c i o ~ l i d a d e
do dimosirivo . %
A regra infringe princípios constitucionais e não pode ser considerada ~ 6 l i d a . " ~ U m avez ve-
rificada a existência de defeitos na documentação w na proposta de todos os licitantes. a única * . .
solucão cabível seria renovar o orocedimento de selecão'de ;nieressados. A conseo0&ncia seria.
cntl". a crnnçáo do procedimcnlo l~cikitóno.E m p n k í p i o . a ~dministra$áodcvcri renovar a l i -
cIta(ão. rca\aliando inclusi\c os termos do insimmcnto convocatdno (quc. por excessivas suma-
riedades ou compleridade, pode ter sido fator relevanie para a desclas;ific&ão). Ou seja, o dis-
positivo transforma os antcriorcs licitantes em titulares de faculdade incompatlvel com regras e
"' Tribunnl de Contar da União. Lirirocõrs & Cunlrarul - Orirnrocde3 Bbicos, c,,., P. 123
.orincfoios
. constitucionais. Então. embora descumonndo exirências. os licitanles "dcsclassifi-
. . .
cadas" adriuirinam faculdade
~ ~
- arivativa
~r ~ de
- fornecer
- novas-~ orooòstas. Verificar-se-ia uma esoécie
~~
~~~
de tomada de pregor enirr pessoas pd-escolhidas c pdetemunadas. Ora. suponha-se que u m
terceiro se encontre cm condg6es de coniratar com a Administragão ç náo lenha panicipado da
lic~tacão.Desclassificadas todas as prowslas. esse terceiro teria frustrado o direito de participar
da nova formulação de propostas ~ a o ' s econtraponha que o terceiro. se dcselasse parii:,par'da
licitação. dcvena ter romparecido oponunamcnu Se os que compareceram oponunamentc ior-
mularam propostas dcfciiuosas. a licitação est6 fmsuada A s baniagenr dcnvadas do r o m p a m i -
mento tempestivo ja se exauriram: aqueles que compareceram oportunamente incorreram em de-
feitos.
Se todas as propostas foram dcsrlassificadar. não h9 lundamenio jurídico para rrbtringir a
aprescntaçao dc no\ai propo,ias apenas aos anuitenores panicipantes. Essa resuigão C inde\ida c
ofende os pnnclpios da isonomia. da mordidade e da compeiiiividade Impede indevida c injui-
tificadamente a &iicipação de interessados no p m c e d i m e k licitatório.
9.2)Aplicação facullafiua do dispositivo
D e qualquer modo, a escolha da Adminisuaç20 deve ser cuidadosa e bem-fundada. Consi-
derando que as propostas se tomaram públicas, o principio da compelitividade fica afetado. O s
interessadosja tem conhecimento dos pontos fundamentais que nonearam as pmpostas dos eom-
petidores. A admiss3.0 da renovagão das propostas não é obrigatória. Trata-se de faculdade ou-
torgada h Administração, que deve avaliar, no caso concreto, a convenigncia de sua utilização.
9.3) Comperência p a m a decisrio
R I I E JONI
~ AOR. ao preconizar que a competencia para de-
., do disoosio no 6 3' não C da comissão de lic~tacão."~A
terminar a aolicacão autoridade surierior
C quem dispord de poderes para ianio. cts que a siNaç2o equikale a Laso de dispensa Jc Iicitaçiw
M a ~ precisamente
s a deci\áo de não iniciar nova liriiação escapa aos puderes da omissão Nada
impedina. porCm. dclcgagii>de cnmpeten~lapor psnc da autondadc supenor
9.4)Aplicaçdo mneada peloprincfpio da isonnmia
O princlpio da isonomia impede que a Administrag3.0 dispense alguns licilantes do cumpri-
mento de requisitos exigidos de outros. Os licitantes devem ser matados com igualdade. Se u m
único licitante preencher os requisitos necessários (incluindo-se proposta formal e materialmen-
te perfeita). não se admitira apreciaç3.0 das propostas dos demais. A aplicação do 4 3" do an. 4 8
presrup6e. portanto, a desclassificação de todas az propostas ou a inabilitação de todas os lici-
tanus.
9.5) Risco dc desMrum& da comperência
Se for admitida a consti~cionalidadedo an. 48, 5 3'. não será permissível AAdminisuaç3.0
utilizar essa faculdade oara desnaturar a licitac3.o. Imarinando ser oossível obter Dmpostas mais
satisfatónas. a ~dmini;tração podcna x r tentada a pr&nover ubiirariamcntc a desciassificqão
de todas as propo<tas Forçana as Iic~wntesa rebaixar as exigCn~>asa u a d s da apresentação de
o an. 48. 5 3". irmsfomana a licitação numa cspCcie de leilão Os li-
novas ~ r o w s i a sA. o ~ a do
citantes. ~omandoconhecimento das orooostas existentes, elevariam as vantagens ofenadas à
Admtnistração Ora. o leilão nao fot admitido para h~póiescrque a ~ d m ~ n ~ r i r tae~máentender
o
Os n s ~ o dessa
\ cvputc de pro~edimcntosáo enomcs D c um lado. por inLentibar o arbiino da
Administração Pública c o desvio de poder De outro. por rrdutir a competiiividade do crname
~. . .
E m qualquer caro. a regra náo podcna ser aplicada relati\amente aos Itcitanter 12 excluidos
por outros moti\os. no cuno da Licitaçio Suponha-se q l e algumas proporia, tccnicas Ienham a d o
454 - COHTNTARIOIA LLI DE LlCXTPiCOSS < CONTR~TOS
ADMINIS~TIVOE Am. 48 e 49
desclassificadar. numa licitacão de t6enica e . . A liciiacão
DKCO. . -
. omssemie entre os licitantes re-
. . ..
manescentes e todas as orooostas de oreco são desclassificadas.
~~ -~ Os licitantes eliminados - fase
-~~ria
de proporias ibcnira. nao podcrão a p w i c n m novas proposra tccnicas. Os l i c i m t e r ;uja, pnb
p o ~ t&:nr;ia\ ~ loram desclarrificadas j a !uram rr.luidos da Iiciiação e náii r c r i o rccon,ocadu,
pela circunstância da desclassificação das propostas de preqo dos licitantes remanescentes.
9.7) Liciro'õer de técnica e p r q o
. . .
Problema delicado envolve as licitacões de tecnica e oreco. Suoondo-se desclassificadas ro-
das a%prupista, tknicas c apli;ando-se o dispurio no 5 3". como ficanam a, pmpo\ia\ de pre-
,o" Tem de bcr consderaaas prejudicadas Deberao scr nsi~iuldostn;6lumcs os cn,elopes cor-
respondentes e novas propostas de preço terão de rer apresentadas, juntamenle com as n o h p~r w
oostas iecnicas. É Que a modificacáo das auesióes técnicas t e d oossíveis (senão necessários) re-
Ileros subrc a, pn,po,iar dc peço. Sena impossivel eri*bcleccr que u>liciianic, pidcnam esco-
lher entre rcquaiiilr ou não a doolu;%o dc rcus cn\clopcs com pmpo,ia dc p r c o Sc a alteração
da proposta tecnica não afetar a de p q o , u sujeito poderireapre&nt& a mesma ~ m p o s i aem o u m
envelooe.
Reitere-se que, se houve abertura conjunta dos envelopes de propostas tecnicas e de preço.
náo cabe aplicação do 5 3". E caso de nulidade do procedimento. em que a Administracão orali-
cou aio indevido. Portanto, i e d de iniciar-se nova iicitaçao. aberta pkicipaçáo de todos os in-
teressados que preencham os requisitos cabíveis.
9.8) 0 cômputo do prazo
Anienoriiienie, :iduiou-ic cntendiiiienio dc que o pratu dc oiio dias para wnotaçio dd, pm.
poria%dpenas p>dcna ter 2ursu a panir do cnccnamcnto de imidcntcs quanio A dcsclassifi:açáo
ou inabilitação. O u seja. ler-se-ia de aguardar o desenlace de eventuais recursos para pmmover-
se a intimacão dos interessados para os fins do 6 3'do art. 48. Esse entendimento foi alterado.
Kcpui~-,r como coiiipaiivel ciim a stsiemiii;a da Lei que or I~ciianicsscjam iniimados da &i-
sào e. sim>hncamcnic. convocados a aprescniar notos documtnios r. proporias. Pmanio. os dois
pr'.os (para rvrniu31 r c u n o e para ,olucionar os dcfeitu,) 1erHo inl:io c curso simuli6neo h.
terposio recurso. suspende-se o prazo do an.48, 5 3'. Se o recurso vier a ser rejeitado. o curso do
prazo du aludido dispositivo voltari a correr (a partir da data da intimaçHo dos interessados acer-
ca da decisáo denegat6ria do recurso).
Arl. 49. A ouroridade comperenre poro n npmwcão do pmcedimenro somenre pode-
rd reiogar a I~riro(noporraLòur de tnrrrrrre ptiblicu dcrurrrnrr deforo lupenenienrc
dei idummrc rumpmiadu pcriinenrc c ruficienre poro ,wr8ficor rol ronduro. detendo
anulá-la p o r ilegalidade. de ofício ou p o r pmvoc&üo de r e ~ e i m s medionie
, porecer
escriro e devidamenre fundamentado.
9 I ' A anulabãr>do pmred8mrnru Iirirorónu p o r mortio de rlrgolidode mio gero obri
gapio de ~ndenrzarrc~salioduu dirpusro nopnrngrnfo uniro do orr 59 desrn Lei
9 Z'A nuldodc do pmced~menmI,rimrório Induz d d o conrruro r c r r a l i m u o dtrpos
to no parágrafo único do orr. 59 desta Lei.
$3'No caso de desfarimnro dopmcesso licirnrório, fico ossegurodo o contradirório
e o omplo defesa.
$4' O disposro neste onigo e [*I seusprágmfos aplica-se aos atos dopmcedimcn-
to de dispenso e de inuigibilidnde de licirorüo.
A redqZo do dirporiiivo transcrito cn6 sonfomc r publicsçao no Didrio Oficio1 do Uni30 O comto parri-
vclmcnte seria "... nesie anigo c em PCUS,,.''.
1) Distinção Preliminar entre Anulaçáo e Revogaçáo
O M . 49consagmu. ;om rlgumaespe;ialidade. pos1;h pacihca 3ccK-3 do contIolc dos atos
administrativos. A ntair'na fora obieio da Sumula 473 do S F Sobw o tcm3. exisic iana ~. junspni.
dencia2" e a doutrina sobre ele se manifestou inrensamenre.'"'
li6 iradicional a asserfão de que anulação e revogacão do ato administrativo não se confun-
dem.
A anulação conesponde ao reconhecimento pela pr6pcia Administração do vício do ato ad-
ministrativo. desfazendo-o e a seus efeitos (acaso existentes). lia revogação consiste n o desfazi-
menio do ato porque reputado inconveniente e inadequiulo h satisfação do interesse público.
2) A Revogs$áo d o A t o A d m i n i s l n i i v o
Na revogaçáo. o desfazimento do ato administrativo não decorre de vício ou defeito. Aliás.
~ ~~
-.
muito oelo contrário. Somente se alude à revoeacão se o ato for válido e oerfcito: se defeituoso.
a Administraçáo devera efeiivar sua anulaçáo. A wvugaçu ,r. lunrla eiii pi,o que apura a conbe-
niência do aio relativamenic ao inicrcse públi;~. N u excrcicio dc ;ompcttn;ia discnrion&mi. a
Administração desfaz seu ato anterior p r reput6-10 incompatível com o interesse público. A re-
-. . . . . .
voeacão oressuoóe oue a Administracáo disoonha da liberdade Rara oraticar u m certo aloou Rara
determinar alguns de seu\ a\pe;tos. A p 6 ~pni~;adu u ato. a Administra$ão vrrifica quc o interes-
se público poderia ser mrlhor ,aitsteiio por outra r i 3 Pmmu\erb. eniáu, u d c \ t u i m r n i o do aW
ankrior. isso se denomina revogação. Se o ato river sido praticado no exercício de competên-
cia vinculada, não se poder6 prumover revogação. Logo, não se permite ~Administraçáoefetivar
a revogação de atos. no curso da licitação, quando os tiver praricado sem exercício de discricio-
n.-
. l" e-
..-d r.d?~~~
O ato administrativo, antes de ser revogado, produz iodos os seus efeitos e os pmduz de modo
vilido. Por isso, poder6 oconer de a Administração deparar-se com situafão jurídica j i comoli-
dada. O ato oode ter eerado efeitos caracteriziveis como "direito adquirido". Se nem a lei Doste-
rior oode afetar o dirkto adouicido. muito menos o ooderia u m aio ~ d m i n i s i n t i v osubseauente.
LO~;. o direi10 adquirido co~siriui.;c em ouira h m i r a A,rerogagão. Deve cntender-\e. rw'entan-
to. que essa barreira se rerrau no dircito à indenitaçáo. C rdnii<<i\clCI dcsls2imcnto do pr6prio
-
contrato administrativo. por motivo de conveniencia o que conesponderia ao fenbmeno da re-
vogação. O direito do particular não se retraia, após aperfeiçoado o ato jurídico, na impossibili-
dade de desfazimento dele, mas no direito à indenização por perdas e danos.
2.1) Revoga650 efaro novo
Ao determinar a instauração da Lici'iação. a Adminisiração realiza juizo de conveniencia acerca
. .
do futum contrato. Esse iuízo 6 conlimado ouando da elahoracão e aomvacáo do ato convocat6-
no. N o momento final da Ii;itaç2o. ap6\ apurada a cla~~ificação. excrcita-w no\o j ~ i z ode cun-
vcnl?ncia Não se traia, porém. do mesmo j u i i o Exenita.se \obre supostos faucos distintos. Vale
dizer. a L e i reconhece u m condicionamento A revogaçHo. A Administração pode desfazer seus
pr6prios atos. a qualquer tempo. tendo em vista avaliação de sua inconvenitncia. Tendo conclul-
do que o ato 6 conveniente e dereminado sua pratica ou manutenção, a Administraçáo se vincula
a essa decisão. Poder6 revê-la desde que existam circunstâncias novas, inexistentes ou desconhe-
'
a Confim-ac a< rcfcrencim 1 Súmula 473 da STF ("A Adminirlraçao pode anular seus pr6pcios aios, quando
eivados de vícios que os !ornam ilegais. porque &ler nno re originam direitos, ou revogblor. por moiivo de
convenikncia ou ooanunidade. respirador os diiitas adsuiridos. s ressalvada em iados os caros, r aprçsia-
ção judicial.").
'" Confiram-se. por iodos. HELYL o ~ r rM r i a w , tiritopio.., ob. cit., p. 156-161; C A B A N D ~DE~ AMruo,
Dircnc8onoriedode e Controle Jurirdirional, Sso Paulo: Malhcims. 1992: Mlcur~REU~E, Re~.opaqioe Anu-
lamento do Aro Adininirirarivo. Rio à Janeiro: Forenre. 1980; Rtcis F ~ a ~ ~ mo~i rOrL i m a ~ Alo
, Adminis.
iroriva. SBo Paulo: RT. 1980. p. 93-126: AKIONIUCA*IDSC KIRI M A M ~ MEIIInqio
, do Ato Admini~troti-
vo. São Paulo: RT. 1978, p. 41-73.
IsiNcrsc rcntido. Rwirra dor Tribunair 582142.
 cidas A kpoca anterior. Logo. não se admite que a Administração julgue, posteriormente, que era
inconveiiiente precisamente a mrsma situaçáo que fora reputada çunveniente em momento pre-
térito. Nesse sentido. a L e i determina que a revogação dependerá da ocorrência de "fato superve-
nicnre devidamente comprovado". Isso indica a inviabilidadc de renovaçso do mesmo julzo de
conveniência exleriorizado anteriormente. E m termos or&ticos. significa uma rest"cãn b liherdn-
dc daAdmini>iraçau cnando uma espécie dc prcclusio adminisiativa Uma vez exercitada de.
- r - - - -- --
tsrminada cnmpciincla d15rncionAna a Administracão não podena rever o aro ,cnáo auando
.
surgissem fatos novos. N a vigência da lei anterior, q u ~ s t i o n a v ~ -amnecessidade da supemenih-
~~
cia de fatos novos para autorizar a revogaçã~.'~' Com a consagração expressa da posição adver-
sa. fica afastada a tese de que "O fato de a inconveniència ou da inopominidade decorrer de cri-
terio adorado pela pnipria administração não constitui qualquer obstáculo B edição de providen-
cia em sentido
A Administração não pode revogar a licitaçso simplesmente pela invocaçso de substituição
do criterio de apreciação dos fatos.
A revogação pode ser praticada a qualquer tempo. Cabe modificar afirmativacontida em edi-
çóes anteriores, acerca da revogação posterior ao encerramento da licitação, quando j á adjudica-
do o objeto ao licitante considerado vencedor. A o contrário do que defendera anteriormente. deve
reconhecer-se compelencia para revogação a qualquer Lempo. respeiiadns limites insuper6veis. O
juizo de conveniencia, exercitado por ocasiao da homologação, nso pode ser renovado posterior.
mente. Porém. o surgimento de fatos novos poder& autorizar avaliação acerca da conveniência da
manutenção dos efeitos da licitaÇF.0. Diante de fato novo e não obstante aexiritnciade adjudica-
ção d o objeto a u m pmicular. a Administração tem o poder de revoeacão. Poderá revoear a adiu-
d i c q k i c a homologação anicnores. cvidcnciando que-a nova situaçãu idtica tomou inc~nvcnicntr
ao intctt3sc público a manutenção do ato admnistrat~voantenor
O r a ~ i o c l n i uanteriormcnic dcfcndido cncunua obstdculu inclusive na faculdade de desfazi-
mento. por ato unilateral, do pr6prio . . contrato administrativo. Ou seia.
~, , se o ,
iuím de
- - conveniência
~~ . das licitacóes.
pode ser cxcreitado apdr a conrrataçao (para o c f c ~ i odc dcsfucr unilarcralmentc o contrato). era
i n c o m t o afirmar quc a Admini,tração não disporia da faculdade de avaliar a convcni~nciinnre~
de realizar a contratação. O resultado prático da t e x seria aue a comoettncia oara revoearexisti- ~~~~~~
na ante, da adjudicaçáo c dcpoir da contrataçio. N o iniervalo entre e,rs doi, momentos. o inte-
incorreto.
-
res,c póblico n2o poderia rciratar-sc em juizo de rebogação o que. como é evidente, afirura-se
2.2) Contrnie do aro revocotório
Cabe apurar a regularidade do alo de revogação. A fiscalização fazer-se-á na via administra-
tiva, segundo ai regras comuns do cont~oleinterno. Poder& suieitar-se ao exame do Tribunal de
Contas. Não csrnr6 imunc ao contnilc jurisdicional. A revugaçáo retraia compeil.ncia discncio-
nina c sc rpliram os pnnciplo> conespondcntc>. I,su signtfira quc o conirolc far-,e-& inctu~tvc
e espc:ialmcnte. sobre a mOti\acào. o moii\o c os binculos entre a dccisãoe seus hndamentos."'
As,im. por excmplo. o STJ j6ic\c opununidadc dc dccidir no wnt.do de que A ausenciadc
recursos oqamentános suticientcs c a necessidadede melhor apmveiumcnto doi cjcassos rccunos
disponitei, porque reduridos. si,, fatos supewcnicntes. inviabilizadores da conrrataf80 da em.
presa de gcrcnct~mento."(!v15 8.84.-DF, rel M i n Fak%citi.~N~TITI) N<Ica>o, conludo, nã0é p s -
r i i c l deixar dc anotar quc o T C U apontara indlcios dc incgularidadc n3 licilaç5o.
"' Em nianifcrta~áocoma&ia a essa necersidsdc. G i i ~ FERREIRA
~a MENDES."Concodncia Púhlics - revoga^
@oo".Reuisrri de Direi10 Público 841108, outldcz. 1987. Em sentido favorável B iircssridade de faro novo.
C ~ w o Aai
r Sumrno. "Dircridonzicdadc e Revogs~Bodo Ala Adminirmlivd'. Revirrd de Direito Público 791
132-138. jullset. 1986.
"' Gilmnr Ferreira Mendes. nh. cir.. p. 109.
3) Observações a c e m da Expressão "Anulaqáo"
,i:
i:: N o direito administrativo, n5o se utiliza a expressão "anulaçso" com acepção Idêntica B ter-
minologia tbcnico-jurldica adotada no direito privado. N o direito privado. "anulaç8o" 6 pronún-
cia de vício de anulabilidade. Aplicando a terminologia com rigor tbcnico, não se "anula" o ato
,r
& "nulo". . mar o "anulável". O ato 'hula" b "declarado nulo" ou "nulificado". Essas distinçóes náo
~ ~~~ ~
320 usuais no direito administrativo Ner* campo. utiliza-sc gcnenramente a expressa0 "anul-ii".
4:
..
mesmo quandu o vício caractcnzar 'nulidade". A expressão c aplicaila para dcscrcver d cundula
de reconhecer a cxist?ncna de u m i i c i o c dc pmclamh-10. Wcsta saber ,e 6 possikel disiinguir, n o
? ~.vicios de "nulidade" de "anulabilidade".
direito administrativo. ~~~
T Ainda correndo o ri3co de excesso. cabe assinalar a ab>oluta ~mpmpcicdadeda asscrção de
2
.L.
que o ato nulo n5o pniduz t:fciros. A as,crção C i n c o m u tanio sob u prisma fhtiro como sob o
enfoauc iurldtru. N o olano Jus fatos. 6 evidente que aio, nulos podcm pmdu,ir efciids - os quais
? se confihram como [ndevidos e demandam, muiias vezes. a intemencao iudicial para pronunciar
i seu derr;>imcnto Na dimensio jurldica. a aus@nciadc conhc~imcntoou ccncza a p m p í i ~ i t odo
..i dcfeiio conduz freqilcntcmcntc a <iniaçóesju~dicassvnilarcs Br denbada, de utos \hlidos O u sela.
, ,,
o m h i m o que r podcna afirmar6 que os atos nulos Mode\enom pmduzir cfciios juridicos Ali&.
atos nulos &o deveriam sequer ocorrer
4) 0 s Vícia. dos
-~~ A~~~- -~Licitado
t m na -
A m a l h a de nulidade apre,enia. no campo dar Iiciraçães. peculiandadcs pouco comuns no
dareito adrnin.~trativo A, regras sobre Iiciiações di,ciplinam a conduta tanto da Adminisuqão
F'ública como dor panicularc, enqunnro toir.'" Por isso. o exame dor vicios dos ato, pralicailu~no
.uno das IiciiaçDcr n5o cnvolvc aplicação auiomhuca do, pnnclp~orde dire.to sdministrati\o.
4.1, Piurohdnde de regime, jurldiror nn Ircirn~ão
Podem Ter distinguidos Vis imbitos normati\os acerca dc validade de aios juddi~os.no campo
H á um arimeiro camoo. em aue a fomacão e validade dos atos . i
disciplinada pelo direito
admini,trati;o A i e, encontram os atos interno, 'da Administra~àona Itciu(ao Pcde Se consi-
derar. por excmplo. o cdital enquanto ato adminisuattvo A \ v m a balidadc do edital depende do
cumprimento d& regras gerais sobre atos administrativos.
-
H&u m seeundo camoo, em que a formacao e validade dos atos b disciplinada pelo direito
pnbado. A i sc encontram 03 "atoi ~nicrnnr"dus Iisitantcs. A.>lm. por exemplo. o estatuto dc uma
sociedade anGnima pode eiabclecer certos riquistios para que os admlnisuadore, panlripem de
uma licitaçao.
H&.vir fim. um tcrccimcampo. cspecificarucntc relacionado B Licitação Abrange os atos íqucr
.
da Administracau.. uuer. do, r>an#culams) .
. enquanto integrados a um procedimento l i r l l a i ~ n oAs-
sim e por exemplo. podem examinar-se o ediial e as p ~ p o s t a ssegÜndo as regras de u m "direito
de licitaçóes".
PoMnto. os mesmos atos serão submetidos adiferentes qualificaçóes jurídicas, conforme se
examine sua conformidade com as reeras - -gerais ou com as regras . especificas. Para sua validade,
os atos praticados na, I!catqõcs dc\crão ser conformes tanto Br regras gerais (aplicl~eisenquan
to w, aios sclam disciplinados pelo dircato ailmintsuauko comum ou pelu direito pnkadol como
&quelar espedficas das licitações.
Nesse liltimo sentido 6 que se alude a uma "teoria das nulidades" na licitação, pois há exa-
me da natureza e extensão dos vlcios diante especificamente das regras sobre licitaçóes. Essa an&-
lise não se destina a definir a validade dos atos perante ar regras comuns (de direito adminisnati-
voe de direito privado). Se o ato. praticado no c u n o da licilaç20. b inválido perante as regras co-
muns. a solucão ser& dada oelas mesmas reeras. Assim. é perfeitamente cabível invocar os con-
ceito; consagrados no direiio administrativ&ercade des;~ de finalidade e abuso de poder para
questionar atos praticados no curso da licitação. Não há necessidade de exame desse tema. pois
6s princípius e regras gerais são plenamente aplic&veis.
'm Sobre o u m .confiram-se or comiitanor ao an.49, s seguir
 458 Co*r~rAniosa Lri o i Liciracbrr E Corir~arorAoui~israirms
.
4.21 A r oeculioridades da reoria dor
- nulidnder no
~ ~-Direito Admitiirrrniivri
~~~ - ~~
Erpciiiicamcnie n o locantc ao5 ai<ir)u"d.r<is SUJeiius r 0 rr.g.me de Dirciio Admnislratiio.
h l neicsrtdadc de apontar alguns Iatorrs que condicionam 3 tratanienio das nulidadcs
E m primeira lugar, . -
. há a circunstância~evidenteda aus@nciade d i f i c a c ã o le~islativado D i -
r r i i u Adniinisuriivu Os demais ramos do Direito submeicram-se a processo de iorpoiifisrgão
Irgislaii*a c m um núcleo Icgislati~ocentral. Como decorr2nita. or pnnslpios e a, regra, tunda-
mentais r<ilrciamuma organiragio sirtemica p r pane do legislador. N o ãmbiio do p m ç o w de
-
codificação. a questão das nulidades foi enfretada e solucionada ainda que as rolÜçóer mere-
cam. muitas vezes. reservas doutrinárias e iuriromdenciais.
Ahsim. oC6digo C i \ i I d~sciplinaas n;lidades n<iâmbito da< rel~i>e~:un'dira,pn\aJa,. do
mesmo modo como <ir Códig<i<de Processo Civil e de Pmesso Penal i ~ m b t m o fazem quanto B
aiivrddc junrdiiional d o Estado
Mas não há u m Código Administrarivo. que consagre de modo amploe segundo uma abran-
gência de natureza sistêmica. a solução legislativa para a questão das n~lidades.'~'
Por outro lado. verifica-se no Smbito do Direito Administrativo uma heterogeneidade de ar-
suntos que não é comum em outros ramos do Direito. O Direiro Administrativo disciplina a "ati-
vidade administrativa" do Estado. fórmula lingüística construída para abarcar atuaçóes da mais
diversa natureza. Lembre-se que o Direito Administrativo dispóe n l o apenas sobre a atuação re-
gida pelo direito público mas tambtm alcança aspectos de arividade estatal desempenhada sob
regime de direito privado. Mais ainda, a doutrina costuma reconduzir ao conceito de atividade
administrauva do Estada todas as atuaçbes que não configurem o exercicio de funçáo jurisdicio-
na1 ou legiferante. Portanto. o Direito Adminisirativo regula u m conjunto hetemg€neo de mate-
rias da mais diversa natureza.
Mais ainda, o Direito Administrativo lambem disciplina a conduta de paniculares, enquanto
em relaçso com o Estado. Assim. por exemplo, a conduta dos licitantes, ao longa de uma licita-
ção, tambtm é assujeitada ao Direito Adminisuativo. Ainda que mantenha sua condição de pes-
soa pnvada. a posição juridica do licitante C amplamente disciplinada pelo Direito Administrati-
vo.
Poitanto, agrega-se uma segunda dificuldade ao problema. Não apenas inexiste u m Código
Administrarivo como também há grande heterogeneidade de materias, dificultando uma regula-
çáo unifome e ~ n i l á r i 4 ' ~inclusive
' no iocante 2 questão das nulidades.
Ouando muito. algumas leis roniemplam regris >obre a marCna. 1.4 como re pasba i:om a Lei
de L i c ~ t q ó c sa Lci de Processo Admini<uaii\o e a s l m por dianle. Ainda asrim. a disciplinadas
nulidade, ionsagrada ncrses diplomas. aprcscnta nalureza sciundána r acessória. Não há uma
sistematização precisa completa e apmfundada da%hipóteses em que se configura a nulidade nem
quanto aos efeitos jundicos daí derivados.
E m rerceim lugar, não se pode olvidar a evolução político-ideológica marcante pela qual tran-
sira o Direito Administrativo. AI6 há alguns anos, o Direito Administrativo era concebido como
instrumento de legitimação do exercício do poder estatal. orientando-se a diseiplinar o exercrcio
dos poderes públicos conrra o panicular. Essa concepção de privilegio era uma esp4cie de seqüela
das concepçks politicas vigentes. em que se contrapunha o indivíduo e o h t a d o como órbitas
de interesse incompatíveis e n k si. Oprocesso de democratização ocorrido durante o final do sfc.
XX conduziu B afirmaçáo da insinimentalidade do Estado quanto B realização concreta de valo-
res referidos ao indivlduo.
Por isso. não se pode mais legitimar a atividadc adminisuativa mediante a mera invocação
do çoneeito de interesse estatal nem com recurso a u m abstraio e vazio "interes~epúblico".'~
-''Ai,&<. rrrc e um 40, mnn\ns da au<(ncis de codifica;&o Jo Uirris ~dmin.<irativo
'" Sooic a quota. :oniirsiii ,c nr cnn,idoayOc% rrsliiadar p l o pdpno ~r&nntBriorin Conccpiu & lob-r(<
Públicn i .a 'hnonalizscibn' dei Dsrcrhu Admismnvu" ,Arirnrldnn
~-~ r n r. n r r e- r h- n ~~ j n l ~ O. Riir.
nas ~ i & :
Ad-Hoc. snero-abril. 1999. p. 51-89. Tcxio em ponuguCs publicado ns Rrvisra Mrnurral dr D i
rei10 Público. 16J1999, Süo Paulo: Mnlhcimr. p 115.136.
An 49
Logo. a teoria das nulidades relacionadas com a atividade estatal e influenciada por essa al-
teração substancial da ordem política Toma-se imposslvel validar os atos administrativos por meio
do puro e simples argumento da compatibilidade com a intercsse público. Mais ainda. abre-se a
opoitunidade para contraposição entre interesses públicos e privados ditintos. iodos igualmente
tutelados pela ordem jurídica,
4.3) As tentarivas de solu@o rradicionair
Diante desse cenário, era usual a doutrina (e a própria jurisprudência) optarem por uma de
duas soluções, entre r i não excludentes.
Uma alternativa era estender ao Direito Administrativa as concepçócs de Direito Civil. Dava-
se seqüência a uma tendéncia ampla dos publicistar do início do sec. XX.consistente em aplicar
a TeoriaGeral do Direito (Privado) no âmbito do Direito ~dminirtrativo.""
Oum via adotada era de uma padmnizaçb rígida. em que nulidade era identificada como toda
e qualquer ofensa ao "Direito" - expressão utilizada para indicar a Constituição, as leis, os r e p
lamentos e outros atos administrativos -, com u m efeiio único e padronizado. consistente na in-
validade absoluta e radical do ato viciado.
4.4) A ruperaGáo derrar rolu~6en
M a r ar alternativas antes apontadas logo se revelaram como inratisfatórias, sendo inviável
sua aplicação em um sistema juddico republicano c democr&tico.
Assim. M a a u S n v u Z*wfia Dt P m o assinala que,
"Sendo o ato administrativo modalidade de ato jurídico. 6 evidente que muitos dos prin-
cípios do C M i g o Civil podem ser aplicados: porem. não se pode deixar de considerar que
o ato administrativo apresenta cenas peculiaridades que iêm de ser levadas em conside-
ração: de u m lado, com relação aos próprios elementos integrantes, que são e m maior
número e de natureza u m pouco diversa do que o ato de dircito privndo; de o u m lado. com
relaçao b conscqü€ncias da inobservãncia da lei. que sâo diferentes no ato adminiswti-
vn.""
Por u m lado, a própria m r i a privatista das nulidades conduzia B impossibilidade de soluções
de rigor fornalista. Assim, o direito p"v& tade a reccnhecera "arrireza acessbna do f o m i a h -
m
....o e a areaanderhcia
~
r ~r
do conteúdo do ato sobre sua erteriorizacão.
Por oum. a impuuçio generduada do efeiio ,n\alidatóno ai&reta,a problemas exucmamen-
ie stnus para a Administra~âoPública. a qual se encontrana suleira ao deslaiimenio de uma am-
ola d n e dç aros compail\eis com o interesr: público e derliruidor de qualquer eCicAiid Icrbba a
balares fundamentais:
4.51A ufimui~í70da p r e p ~ ' n d e r 6 n r idor
~ vubrrr rohrc a forma
O pnmeiro par50 na u o n a con1empor;lnea dar nulidadcr adiiiinisirati\a< reside na superação
L cm&p$es formaliaas manicistar na conceituação da nulidade.
. .
E m evoca oreterita conceimava-se nulidade como a ausencia de conformidade entrc u m ato
cançreio e o muleb>n m a i i \ o absuato Sob erre enfoque. t u l a e qualquer rl,c<~níomiidaJe sn.
ire 3 "lei' e o "fato" conduria i nulidade, reconhrzdd como umd ~dtegonaunirAna e geradora
doefeito dnico da invalidade absoluta.
Mas aevolução cultural tende a superar a compatibilidade externacomo criierio de validade
e de invalidade. E m todos os ramos do Direito. a validade do ato jurídico resulta não tanto da ade-
quagao tonnal do ato cm lace de u m modela n o m a l i t o Cada \ & mais, alirma.re que a \alidade
depende da \cnfiiagao do contejdo do aio. da inisngâo da, pane,, d,i> vdlore, reilizados e as-
sim por diante.
Mais precisamente, evolui-se para a concepção de que a nulidade deriva da incompatibilida-
de do alo concreto com valores jurídicas relevantes. Se u m cena ato concreto realiza os valores.
~
Irn Para u m an8lire da maittia. confira-se BrHoh REIEIX. L'Ulillsolion da Droil Civii duns 1'Élabomiion du
-
Drait Adminisfralif Parir: PanrKon-Assar LGDI.2003.
'O' Direiio Adrninislralivo, 15' d..São Peula: Arlar. p. 228 s Sr.
 ainda que por vias indiretas, nao pode receber tratamento juridicii equivalente ao reservado para
atos reomváveis.
Então, a nulidade vai se afirmando comouma categoria integrante do âmbito da antijuridici-
dadc, antes do que como uma manifestagão de descompasso formal com rituais juddims.
Por isso. passa-se a investigaroefeito e asignificqb da infragão parareconhecer aeristèmia
da nulidade.
Dito de outro modo. não se admite que a invaùdade resulte da mera discordSncia entre o ato
concreto e um modeloiuridico. É imperioso agregar um componente axiológ>coou finalista. A
nulidade evidencia-se como um defeito complexo. em que se soma a discordSmia formal e a in-
fração aos valores que dela derivam. Entáo, a discordancia 6 a causa geradora desse efeito, con-
sistente no sacrifíciu de valores juddicos. Sem a consumação do efeito (lesão a um interessr pm-
tegido juridicamente) na0 se configura invalidade jurídica.
Aliás, a doutrina rradicional'" do Dircito Admini>lrativojá intula a necessidade de algo aMm
para pronunciar-se a invalidade do alo administrativo. A a s s e q b 'pas de nullid sans grief'rnáo
há nulidade sem dano") j i refletia a conce&ão de que a mera desconformidade era insuficiente
para a invalidagáo de atos juddicos.
Mas esse enfoque não apresentava sistematicidade nem indicava. de modo preciso, a consis-
t8ncia do dano a ser examinado.
As novai concepções encaminham~sea reconhecer a henmgencidadc qualiraliva &s defei.
tos e uma escala de gravidade de vlcios.
Reconhecendo-se que a nulidade consisir na ausdncia de compatibilidade de uma atuagãa
concreta e individualizada em face dnDireito. tem de admitir^.? a diversidade das hip6tescs pos-
síveis.
A pura e simples contradigão entre o ato concreto e o modelo nomativo é insuficiente para
o reconhecimento da nulidade. Como visto. 6 indispensável avaliar os efeitos - o que pemiiic. então.
diferenciar as varias categorias de nulidades.
Os efeitos nocivos relacionam-se com os valores e interesses Nteladas.
Faz-se necessário examinar ofm buscado pela ordem jundic% quando impõe determinada
disciplina da eonduta. Esse fim se relaciona com certos valores e interesses. As eaigèncias con-
templadas no Direito são insmimentais para realizar ou pmteger ditos talores e interesses.
Daí se segue que a ausencia de lesão ao interesse ou valor tutelado pelo Direito torna imle-
vante a desconformidade entre a conduta concreta e o modelo legal. Nesse caso. poderia reconhe-
cer-se a irrelevância da desconformidade. qualificando-a de mera irregularidade.
No entanto, tal formulação não 6 suficiente para resolver todas as dúvidas. H&quesióes pro-
blcm&ticas.a propósito das quais 6 difícil avaliar como irrelevantes os efeitos nocivos, especial-
mente quando sao eles meramente potenciais.
Em outras simagóes. existem conflitos de valores e princlpios. na medida em que a conduta
prdlicu adotada nalira alguns valores. mas ourms - de ieual impodncia. podemreputar-se como
infringidos.
4.6) Os diferenres graur de inwlidode
Em face dessa evolucão, o Direito Administrativo incomorou a distincão orivatista clissica
a c c r ~ ados grau\ dc invdlidadc Como <csabe. 'o regime da\'nulidades no ~ i i i t Ctvil
o c funda
do \obre n opu,i(ão cl8ss~rscntrc nulljsrlc absulula e nulidade relati\a " Acsini R J ~ I I O U - Ya
tese de que toda e qualquer dis:i~rdincia com um modeli) niirmativii acamtana a intalidade total
e integral do ato concrelo.
Isso significa. primeiramente. identificar os casos em que o defeito 6 meramente aparente. o
n o s <asos em
- .
sue se verifica suando a ausência de obediência ao modelo legal C aoenas aoarente. Isso se aassa
o 1)irciti~Liimponar a a d q ã o de diíccntcs si>.ugòcsforn;ais ou mateiiai;para
~~~
r prhiica de iim reno alo jurid8;o llnvcr&uma &r;iiiifriniidddc"al>xcnte". rm vtnude aaequi-
val.?nçia juridica entre a\ diferente\ altrrnatnas de apeticigoamento dc um mesm<iato jurldico.
'" Cicc-c-rspur iudu, Luci* V u r Pic~iRroo.Curso de Diroiio Adminirii-onvo. 6.ed.. Slo Paulo. Maheiror. 2003,
p. 239.
'"I Bewoh PLÍSSIX.
L'Llnbs~ttondu Oro,, O t i l dom I'Ébhor~riondu D ~ ~ i r A d i n i ~ ; , ~ r rc oi it, $p. I 11.
O exemolo, clássico- - . .
6 o da exipéncia de aoresentacão das om~ostas.em uma licitacão. em
folha com determtnadas dimensóts ( amanhooficio ou "A-4", A detemnaç5c ncsse scntido nau
piiae PCT interpretad\lacomo cxcludentc de outras opgões. eis quc não há scqucr cm rc-e rlguiiia
diferenca e f e t i \ ~enire as diversas aliemauvas de fonnato de papel Qumdo se julga uma Iiciti-
gão. o f;ndamental C o conteúdo material e formal das pmpos&se dos documentos, sendo irrele-
vmte ~~ ~~
. . ~.
. o tamanho ou a cor do oaoel em aue estão lancados os dizeres.
Ou seja, há casos em qLe a crigtncia qLanto a forma ou conteúdo do atc 6 náo eicludente
de riuiras a.iemaii\as. na medida em que a o ~ l consagra&
o normauvamente nãi~m a t a a iule!a
a qualquer valor jurídico merecedor de pmti&.
Dito deoutro modo, a irregularidade aparente deve ser identihcada para o fim específico de
afastar qualquer cogitagão de invalidade do ato juddico disciplinado pelo Direito Adminimati-
A invalidade configura-se apenas quando a forma ou o conteúdo do ato infringe o modelo
nonnativo. que não comporta soluglo equivalente Bquela expressa ou tmplicitamente imposta.
Mas o efetivo descompasso enue o a o concreto e a disciplina namativa abrange situagões
de diversaordem. com efeitos jutidims distintos.
A hip6tese de menor gravidade consiste na irregularidade incapaz de lesar valor ou interesse
juddico. Como vist~!, a invalida$áo do ato depende não apenas da mera desconformidade com a
disciplina jurídica. E indispensável quc tal incompatibilidade seja a via para infringir valores e
inreresses Ntelados iuridicamente.
~ ~~ ~~~~
Quando uma norma consagra cena exielin:lr. prcsumrs: que ta. se rincula a necessidade
de iutelx um \alar 02 intcrerrc. Essa prrsunglo apresrnta. em inilmeras situafi,es. um :unho re-
latl\o Issn acnva de que. em casos Loncretos 6 pissivel <iconera infng%oa exigtncia nonnati-
va sem que se consume a lesão a interesse algum.
Assim se passa no caso em que hit omissio de intimagso pela imprensa de um sujeito quan-
to A determinada ocodncia num processo administrativo, mas se comprova que tal não gerou
qualquer efeito negativo para seus interesses. O sujeito permaneceu inerte em virtude da ausgn-
cia de intimação. mas não leria sido diversa sua conduta se ela tivesse ocomdo. Assim se passa.
por exempl?, na c o n f i r m q ~de o umadecisao administrativa sem previa intimação do sujeito be-
neficiado. E inquestionitvel a ausència de cumprimento a c e m formalidade normativa. mas náo
se aperfeigoa nulidade em vinude da austncia de lesão ao interesse tutelado.
mo&;
. ~ ~ .-.
- ~ ~
As siNacòes mais sérias envolvem. no entanto. os casos em Que a incompatibilidade com o
~
.~ ai.teresses
nnrmarivn nmdu, a- infracím
........................... ~ - ~-
~~~
iuridicamente relebantes. ~xis-te.de modo incon-
,
lmvcrso. uma l e r b a valores prolcgiaos pela ordem j~rldica.
Nesse ponto. 6 mpenoxi diferenciar a naureza do inlcresse lesado. Hd casos em que o inte.
resse e ~ u r h e n t epri;ado. de titularidade de sujeilos determinados. Em outras hipóteses, a leslo
alcanga'interesses públicos ou privados & pesroas indeterminadas.
Usualmente, costumava-se distingujr as duas hipdteses para afirmar uma distin$ão. Nos ca-
sos de infragao a interesse privado de sujeito determinado, configurar-se-ia hipótese de anulabi-
lidade. Isso equivalena a reconhecer que o ato jundicn questionado produziria efeitos se e enquanto
não pronunciado vício. Mais ainda, a invalidaçso dependeria de prowcagão do interessado, que
seria titular privativo da legitirhagão para pleitear o desfazimenlo do ato que o prejudicou
Ia
.. nos.casos de lesão a interesse aúblico ou a interesse ""vado de suieitos indeterminados.
.~
~~.~ ~ ~
ha\end nulidlde pmpnamentc dita hessa situa(2o. o derfu~mcnti> dc aio far jc-)a som eíelto%
retroativos. incumbindo i autoridade administrativa o dever de pronunciar de oiício 3 nulidade.
Ou seja. a a\alna(áo da gravidadedos cfciios nega'ivos de uma cena ;i>ndu.a 6 mal< slmpie<
~
na tmna do que no exame dcic3s0 concreio Tal constatafPi~.nJ entanto. nao en\olve i)reconhc.
cimenti>de alguma peruliandade no tocante 30 Direito Admintslrrti\o Em i d o s os nmos do
Uire:to. a teona das nulidades campina ditiiuldades equivalentes, o que se vincu1-d tamhbm b
ausência de um modelo normativo final e definitivo so0re o tema
1 7, Oulm cri1Pr.o d< o $ o l i a y ã o donorrdodu dor u~tiior~pmpomio~l.dlide,
4 esquematilafãc acima r e a l i ~ a bnio reflete a cvolufao terminal da tconadas nuliJ~desno
Bmhiti, do L)!rriioAdmintstn~tvi~Alias e muito pelo conirlno. cv~dcnca.se <"a inruficiCnci3 em

vinude de impasses e problemas de extrema gravidade, em que a pronúncia da nulidade absoluta
-eeraria efeitos danosos irremráveis.
Podem lembrar-sc palavrasdc uma especialista sobre o tcma WEIIMZ ~ C A Mrcssaha R que
"Sao h3 .orno negar que o cntcnn do interesse pjblico rem sido aplicado tendo cm vista a impc.
niha ne:ersldade de sc prescrvmm algunia~rela~desiuridicas que. embora decorrentes de atos
i..
nulos, não poderiam ser desconsti~idas,já que a i n v d i d q á o das mesmas constituiria uma fla-
grante injustiça. além d e acarretar a eclosão de inúmenis problemas f á t i c o ~ . " ~
Essa ponderação reflete uma avaliação precisa e perfeita a prop6sito da teoria das nulidades
iiu Direito Administrativo, cuja evolucao é influenciada também por outros fatores jurídicos.
4.8) O principio do propomiumlidode
Afigura-se cabível aplicar também h teoria das nulidades o principio da proporcionalidade.
Como se sabe, o principio da proporcionalidade não apresenta um conteúdo especifico e de-
terminado. Não se trata da afirmação de um vaiorjuridico, mas da realiza~ãoharmbnica dos di-
versos valores tutelados pela ordem jundica. O principio da proporcionalidade exterioriza-se. na
concepção tradiciunal. em irés aspectos, tal como acima já referido. Há o 2ngulo da adequacão.
em que a proporcionalidade significa a vedacão à adoção de providencias não aptas a tulelar o valor
buscado. Há o t6pico da necessidade. que exclui medidas que superem ao mínimo necessário B
realização do interesse examinado. E u i s t e o aspectoda proporcionalidade em sentido estrito. pelo
qual se proíòem medidas incompatíveis com o sistema constitucional.
O princípio da proporcionalidade tem sido adotado a prop6sito do exucício de uimpetências
estatais, especialmente quando tal envolver a restrição de faculdades ou prerrogativas privadas.
Mas nada impede a ampliação de sua aplicação. de molde a que a proporcionalidade seja aplica-
da como critério noneador do exercício de poderes pdblicos ou privados. Mais ainda, pode cogi-
tar-se de sua incidhcia genérica a promsito da atividade de interpretacão-aplic- do Direito.
Daí se extrairia a proposta de que a proporcionalidade seja integrada à teoria dar nulidades,
o que propiciaria alguns efeitos jurídicos pr6prios.
Assim considerada a questão, ter-se-ia que a invaiidqao seria admissivel somente como so-
Lucão indispensivel para a realizacso dos valores jurídicos. Ou seja, não se cogitana de invalida-
de se tal fosse providencia inadequada a gerar. sob o prisma de causa e efeito, aprotecão aos in-
teresses e valores protegidos pelo Direito.
Ademais disso, somente seria cabível a invalidade na medida em que ial fosse a única solu-
cão possível para proteger os valores considerados. Não se admitiria a invalidacão quando outras
vias de pmtecão aos valores estivessem disponiveis.
Por fim. não caberia invalidagão quando tal imponasse sacrifício de valores e interesses pro-
tegidos de modo intransponivel pela ordem jurídica. especialmente quando objeto de respddo
constitucional.
51 Ainda os Suoriveis
.....-
- - Vícios -r - - ---
Justamente por isso e como acima afirmado. admite-se a exist&nciade vícios supríveis, em
mathria de licitqóes. Há normas que não tutelam o interesse público. mas o privado. Logo, a ofensa
a tais normas não lesiona o interesse público. Assim, hácasos de atos viciados., mas- em aue o vlcio
~~~
?
não se caracteriza como irremedi~v~l. O vicio não hdenulidade, mas de outra naturezi Como já
apontado acima. o vicio nesses casos pode ser de mera irregularidade ou de anulabilidade. Neste
último caso, aomissão do interessado, desde que acompanhada de outra conduta positiva inques-
tionável. provoca a superaçào do vicio e o ato toma-se inatarável. Esse silêncio do interessado,
qualificado por outras c i r c ~ n s t â n c i a sacarreta
,~ preclusão do direito de impugnar o ato. confor-
me estabelecido no m. 41. 8 2".
6 ) Im~uenacáoao Ato Nulo
~ u * d o hourcr ufcnsa ao inicrcssc público e i i vício for não supdvel. o sil@nciodo pmicu-
lar é irrcle\ante e nãu provoca o ~upnmcntodo vicio A omissáu do interessado pode impedi-lo
Ia Do Canvalida~YoI da Inv~lida~üo dos Aros Adminiriralivoi. Zasd.. 3' limgcm S%o Paulo: Malheims. 2WI.
p. 89.
'a Ou outra condutq incompai(vel com a inreq8o de dilcordar.
de valer-se da via recursal (an. 41. 5 2") mas não exclui seu direito de obter tutsla jurisdicional
acerca da matéria (mantém-se seu interesse de agir). O defeito permanecerá existente. A Admi-
nisiragao Pública, iomando conhccimenro (mesmo iniormalmenie) dele. teri o dever de reconhe-
cê-lo e de desfazer o ato.
Qualquer cidadão. no exercício do seu direito de peti~áo.podc levar fonnalments ao conhe-
cimento da Administracão Pública a existência da nulidade. Náo se admite que a Administracão
recuse-se
...... ~. ~~~~
. .
a cassar a ato.sob fundamento de aue o panicular não seria pane na licitasáo c não es-
tana Icgiiimado a questionar o defcn~o.Quanto a isso. aplica-se a tutcla a.i dircilo de petifáo.
Adcmais. rodo o ;~dadiocri6 Icgiiimado a prnniovcr a v i o populu quando o ato adminisirvivo
- iodo cidadio tem interesse ~urldicupan. ~ndependcntementcda ação popular.
for victado. Loco.
uuertinnar
> - - - ~- o assunto na via administrativa.
Dcpois. o própno an 1 9 alude B pruv.>ca(Zo "de icrceimr" - na0 exlge que se trak de Iici-
tantcs Nem podcna ser dsrersamentc. Se a Administraçãil tem dever de pronunciar0 vi;io indc-
pcndentcmcnlc de pm\uca+'áii. náo podcna se escudar na qualidade do agente provocador para
se recusar a tanto.
A manutensão do ato depender6 do reconhecimento de sua validade ou da possibilidade de
suprimento do defeito. Não cabe h Adminisuacão invesugar a qualidade ou as motivafks parti-
culares d o sujeito denunciante. Deve verificar a procedtncia da denúncia. Se um panicular, mo-
vido por interesses egoisticos ou mesquinhos, traz a público acusasão de irregularidade de ato
administrativo. a menos valia de seus motivos não desqualifiçd sua acusacáo. Poderi. mesmo.
punir.,c o sujclio quc atuou dhusivamcntc. ao profenr dcusag6cr infundadas Ma,. .inu\ dc tudo.
h i o dever de verificar a improced@nciada arusa<áo O pior malfeitor tcm o dtrciio dc obter in-
vestigaçáo acerca de sua acÜsação de vicios de atos administrativos.
7 ) Efeitn. dos Atm Nulos
.
É usual a afirmativa de quc o ato nulo não p d u z cfcitos. A qucstáo dcvc scr IrAtada com
cautela. Mcsmo no Jireiui pnvado, erra lucufio é inicrprerarla cm urnios. O ato nulo não pro-
dur os cicitor "iurídicor" auibuidos pelo direito para o ato vilido c. evcniualmentc. visubs pe-
las panes. ~ i n d que
a nulo. o ato prohuz efeitos. A questáo está em definir quais os efeitos que
um ato nulo pode produzir.
Existem, primeiramente. cfeilosderivados da aparência de um ato válido. A aparente valida-
de do aro pode induzir as pessoas a adotarem a conduta que seria decorrência dele, se efetivomcnre
válido fosse. Assim. por exemplo. uma escritura de compra e venda nula pode induzir o "com-
prador" a m r f e r i r ao "vendedor" a posse da coisa vendida. Porem. revelada a nulidade. deverá
refazer-se a rituacão anterior etc. Lono e embora nulo. um ato administrativo pode induzir uma
~~
mudansa no munioluridi;i, - muda& dcnvada da suposiç.50 dc cxirtir um ato válido.
No &rciw administrativo, a rituaçk>é mais problem3tnca. Os pnncipios da auto.cxccutoric-
dade c da presunção de legitimidade do atr administrativo inçrcmcniant a rcprerenu$áo menu1
de que todo ato a&ninistrGivo é válido e deve produzir seus efeitos. A pronúncia do vício do ato
administrativo envolve a necessidade de desfazer uma série ampla de situaçóes fáticas derivada
do ato pretensamente ~ á l i d o . ~
Em matéria de licitasão, a.nulidade muitas vezes somente é revelada e pronunciada em mo-
mento muim posterioi h sua bcorrência E comum o vicio estar presente no ato wnvocat6rio e a
-.~
.licitacão
. ~ ~ ter continuidade alé a finalizacão do procedimento. quando vem à tona. Por vezes. o vi-
~ ~~~ ~ ~
~~ ~ ~
ci.i apenas é &soln.rio pela autoridade rupcnor. no insunte da homologqão Em ouirus ;asos.
o vício poderi ser apurado ap6r cletivada a iontrat4h1'. No\ caros de nulidade absoluia sempre
se reoutou aue o &curso doiemoo não produzia o desaparecimento do vicio. Há fons tendência
em alterar-rc tal posição Veja-se quc. no ámbiio feJeidl. a I.ei J e P w e s r o Adminisudtlvo dctcr-
minou que. decorridos cinco anos. a Adminisiração nao mais pode invalidar o aio administrativo
inválido. O an. 54 da Lei no 9 784. dc 29 de janeiro de 1999. dcterminou que "O direito da Ad-
jrn Confira-se Lua F ~ s i i oG u ~ r Q u +"Nuli& s Anulab'ilidadc do Ata AdMnirrzIiiva s seus Efeitos". Hevirrri
de Diniiu Público 991142-146, julfret. 1991. onde a abordagem cnfoca, tambtm. a pmblema do tercsim de
boa-ft.
ministração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destina-
tirios decai em ciiico anos. contados da data eiri que f o n m praticados. salvo comprovada m i - f P .
De todo o modo e enquanto náo ocorrida a decadência. permanece o dever de pronunciar o vício
e desfazer o ato inválida e aaueles dele derivados.'"'Deve verificar.% se. suonmida determinado
aio. o i demais iqucr antcnoms. quer postcnorcs) podem manier.,e por r i pr6pnos. Todos a q w -
lcs que re m\clamm alctados pcl3 pmnúncta da nulidade deverao scr iarnhcm invalidados. Adc-
mais. deve-se apurar se 6 possívcl repetir o(s) ato(s) sem ofensa aos princípios noneadores da li-
citacão. Se não for oossível. o orocedimento licitat6rio deveri ser renovado de modo inteeral e
amplo Mcsmu i i o < que noi. ierham ~ o n c r i uimediata c direta com aquelc viciado serào afeta-
dor pelo \!CIO Isso se impoe pcla naturc7a do pr<i.edimcnto Ii.1iat0no cm qur nenhum ato podc
ser isolado em si mesmo nem se suslenla por si próprio e isoladamenle,
8 ) Desfazimentn d o A t o Inválido e Princínio da Pmoorcianalidade
Pode idenitficar-,e a 1cndEn~iah submi,são da temdiica da invalidadc ao principio da p n -
por:ional~dade. oque propicia mudanfa ,ignificaiivai.
Niima \.,Ao tradicii,nal. a nulidade do aio adminiilraliro rena um vicio insani\el c imprcs-
critível, cujo reconhecimenio se imporia de modo compuls6rio h Administraqão. A evoluFio da
doutrina e da , .
iurisomdência foi desoenando a consciencia da imoossibilidade da consagracão de
u .
,ulubócs Js\im ndt.ais Aipun, pensadores apontaram pccullandadcs diiercnciair e mmantcs
naquilo que sc podcnr denom.nar de untierr#>do t l t r ~ r u d edor aro, odm,nijrrortvor "* Ideniiti-
.(>L ss que a inval~daiãodoali, adminisiraiiw produ2 sCnogolpe no pnncipioda seguranga juri-
dica, incluiive e m vista de situaçóes fiticas consumadar. O d&fazimento d o ato administrativo
pode importar efeitos maléficos muito mais graves e indesejáveis do que a manulengão de uma
siiuacáa consolidada (ainda aue originada de ato defeituosol.
A quesião \e submete. c;tãrl, a;ncldincia do pnn.'ipir> da pmpor.'ional!dadc Cabe apurar se
p m n ú n ~ i adi, vi;ioP a s < i l u i ~ i ~ m sadequada
is pararecumpor a ordcmjurldira violada. A asser-
ção propicia grandes riscos de mal entendidos. que devem ser esclarecidos.
E m primeiro lugar, a alusão a "mais adequada" nao pode ser interpretada no sentido da ins-
- . ~.
iiiuicão de uma maraem de autonomia não suieiia a controle ou fixalizacão. A oonderacão de
intcrc<ses rctrata a ausencia de soluiao \inculaaa Teria dc rwonhcccr.~~. ent3i,. que a pronún.
cia do \ic!o envolveria uma aia i3iãr) impregnada por uma cc!ta flexibilidade Scna imposrível
afirmar que toda e qualquer hip6tese de vfcio do ato administrativo acarretaria o desfazimento e
invalidação dos efeitos produzidos no mundo dos fatos. Essa seria a regra, mas a comportar ex-
~ ~. . .
cecáo. E m cariter exceocional. não seria oronunciável a defeito ouando a invalidacão oroduzisce
rfctws malcfi~osmais giates do quc a manuich;áo cm vigtnaado aiii defeituoso Pottanio. n i o
i~ defcnde a cx~siénciade um3 dis.mclonanedade cm reniido amplo. Hd unia altemaiiva quc se
configura como regra geral e uma exceção. fundada na avaliação dos efeitos danosos derivados.
E m segundo luear. essa vonderacáo reflete a exisenciade u m Estado Democritico de Direi-
to Não se admiic a rccusa da pmnúncia do ticio fundada na cor.cepCao totdlitána dc que "o intc-
msse pn\ado tem dc ccder pa-so ao interei<c público:' Se u aro admin!slraii\o deirituoro Icsou
o interesse privado. não admire que ial seja ignorado. inconstiNcional afirmar, por exemplo, que
e pronúncia do vício acarrclari o dever de indenizagáo e que. como isso onerará os eofres públi-
~ ~ ~~ - .
cos. melhor 6 deixar as coisas eomo estão. Náo 6 essa a tese defendida a aual.. aliás. confieura-
se como incompativel com a ordem jurfdico-política vigente. O que se afirma C a k s s i b i l z a d e
de soluções allernalivas menos lesivas aos interesses lesadas. Assim, pode-se admitir a manuten-
ção da vigeneia do ato defeituoso. desde que o eventual lesado seja devidamente indenizado. Os
'm "LicitacIo - ConcorrCncia Pública - Anulaclu - Ite~alidade- lnfxin~tnciaB Lei que a Disciplina - Aurtnsii
de R- para a Anulit$ào - ikcrsto Anuli6.o fomialmnts perleiii - ~egum(a~2ensgada 1 Rscmo Provi-
do" (RJTIESP 941168) Na mesma linha de enueodimsnto, cmbora a propásito de matetia alheia i licita@.
SBaoio DE A n o a l ~Fcaaciar. "Aro Administrativo -Com$& de Oiício e Provocada Anuiabiiidadc - Nulida-
de ~ ~~~~~...~~
..- Pmcricáo". .~~ . ; . de
R E L.~ ~ Dirriro Púhlirn 80168-78.
'o1 NCIIB linha. confiram-se or ssnidos essenciais de WE~DA em especial Dn Convolidocdo r do In.
Z~irc~ma.
l u Aros Adminirlrolivo~.til.
~ , ~ l i d o c í dor
defeitos formais podem \er sanados, se nenhuma lesão a interesse público se verificou. A conva-
tagão defeiruosa pode ser mantida, impondo-se ao particular que atuou de mCff uma sanção (eco-
nômica. mesmo) destinada a recompor a órbita patrimonial estatal.
Trata-se, enfim, de propugnar pela adogão de equivalenrer jurldicos h invalida$ão, os quais
se traduzirão na escolha da solugão menor lesiva aos interesses (públicos e privados) que mere-
çam tutela
9) Desfazimento d o A t o Inválido e o Princípio da S e g u r a n p
Por outro lado. a atuaGão jurfdica do Estado não pode ser identificadacom aquela dos pani-
culares. A ewluqão das concepçóes democriticas quanto ao Estado afastam a possibilidade de
fmslração da7 expectativas legítimas geradas por aws formalmente perfeitos praticados por agentes
públicos. E-se enfoque vem-se acentuando significativamente na Europa.
Exteriorizando essa concepq.%o.CANOTILHOdá destaque ao seguinte:
"Os princípios da protecção da confian~a e da segurança jurfdica podem formular-se u-
sim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou decisões públicas inciden-
tes sobre os seus direiios. posiqaesjurídicas e relagaes, praticados ou tomadas de acordo
com as normas jurídicas vigentes. se ligam os efeitos jurfdicos duradouros. previsws ou
calculados com b u e nessas mesmas normas. Esses orincioios aoontam basicamente oara:
( I ) a p n i b i ~ ã ode leis retroactivu; (2) a inalterabili>ade Ao caso julgado; (3) a tendc"cia1
imvo~ahilidade
~.. ~ de aetos
-.-.- ~~ administrativos
.... ~- ~ ~. conaliNlivos
.- ~~~~~ de d i r e i t ~ s : ' ' ~
~ ~ ~ ~~
Expondo a \ituagáii do direito comunitário europeu. ( i i ~ . i ~ o u ~ . r i cF.ucou
o ensina que
"Piidc d i ~ r - s paeiticamcnic
e aceiiii que i>regime geral da invaltdade dos ator comunirá-
rios f o clissico regime da anulabilidade, com o esclarecimento todavia de que ... pode
ocorrer o regime da nulidade quando os vícios resullem pairiculannente graves e, de con-
seguinte, em casos necessariamente r e s l r i t o ~ . " ~ ' ~
Sobre o tema. voltar-se-á a tratar a prop6sito dos comentirias ao an. 49. adiante
10). OsVicios do A t a Convocatóno
~
A icmdtica da invalidade dc aios adm~nisirarivorpude scr caamlnada relativamcnrc a divrr-
n<catcgonas de aios. N o entanto. cabe cspc:taI aicn;áo aos dcicitos do instnimentu convocal6-
rio A rlaborayáo do edaid suhordina-rc a regras vinculantr< previsias e m lei. a que sc soma o
exercício de escolhas discricionárias para a Administra$ão Pública.
O cotejo entre o edital e o direito pode conduzir h conclusão de existencia de vício tanto no
tocante ao exerclcio de competência vinculadammo de compet@nciadiscricionina. Quanto a isso.
.
aolicam-ie os corincioios
~ ~
-
,~norteadores da atividade administrativa e lareamenle conhecidos nadou-
innae na~unrpnidencaaComo acima sc disse. iiedntal s<configura como aio admtnistrarivo - e.
como tal. sujcita.sc As regras correspondcntcr. como qualquer AIO adminisrraiivo Interessa o edifal
enquanlo submetido Is regras específicas relativas As iicitaqües.
Cabe i Administraqão Pública a defini~üodo contrato a ser realizado em todas as suar cir-
cunstinciu (objeto, prazos, sanGaes ctc.). assim como a eswNraçW do procedimento licitat6rio
.
(local de realizacão. fases..,iuleamento etc.). Nesses camoos. a Administracão deverá efetivar as
cscolhac m a s sonfornicr ~ o amcunrciu~ãodo interesse publico Para fins cipecificos de contmlc.
o edital poderd ser viciado tanta por ornissio dc elcnrntor ncccssirios indtspensdvci* como por
inclusão de regra desnecesshas e inadequadas.
Há omissão de elementos necessirios indispensiveis quando o edital deixar de cumprir as
funções a que se destina. Isso se verifica quando o edital:
a) não fornecer as informa~õernecessárias a que os interessados tomem conhecimento acer-
ca da exist&ncia e- -da
- finalidade
~ ~- concreta da licilacãa.
~ ~
, A omissão ou obscuridade frustra o vnncí-
p i o do Iivrc acesao dor ~nleressidorO ediral dcscumpre sua funcao divulgaióna da Ii.'ttai.%o.
h) não fornecer as inforrnag6cs necesrána, a que ,,r interessadoi forrnulcm adcquadamenie
ruas proporias. O edital dcscunipre rmto rua funga" divulgat6ria quanto sua fungãu norinative
'* I I Gurrs C.rurr"ii. Dirrii 8 Coni!.niri m i
G~~ru,imrico
e r . # . Coiinbra Alrnrdliu. IVV1 p 271
Faro,. 'L, Tuiela G!.nrd.riorrilc". cm Tmtruto di I>tri!a Amminirlr<iiiio Euiupao illirriio
Crrro, Pmc Cicncrxle M.lrno Giulir( IW- p 114
da d f ~ n nI' C,.!"r C . ~ii'
 MARCAL
J u r m Fiwo 467

A oriiissão impede que os interessados formulem de modo adequado suas proposiai: desconhe-
cem o objeto da licitação; ou não podem avaliar os critérios de julgamento: ou ignoram os dcve-
res que aisumirão e os direitos de que serão titulares etc.;
C) não fomular as regras concretai e especificas que disciplinem o cuna da licitação e da
futura contratação. H á ofensa à função normativa. O alo convocatóno tem de exaurir as compe-
tências discricionArias da Adminisuação. A omissão de disciplina acerca das fases posteriores
12) Responsabilidade C i v i l d o Estado naAnula(á0
Com as rcssal\a< ("dicadas na n\sliação acima r c r l i ~ a d sa, pri>p6siiri da apl~caçauou pnn-
cipiri da pnipon.ionalidadc, nãri e x ~ \ t cdlrciio adquiridri oponivcl I Administração Publica quan-
dõ a ' o k r nulidade. Aquele que poderia extrair aiguma vintagem da situação devera conformar-
se com o desfazimento decorrente da nulidade. Isso não sienirica. ourem. a liberacão de üuais-
~~~~~ ~

-
acairetará necessidade de decisão para o caso concreto vale dizer, implicara a necessidade de quc: respinsabilidadcs j a ~ d m i r & a ç ~Publica. o O reconLhccimc~ida n ~ l i d a d c ' i m ~ ói oc m o
dc\cr odcslzimenm de indos os aio\; isso náo signafica a ausência dc responsabil17~iáo por perdas
exercício da discricionariedade em momento posterior.
E m todas essas hipóteses. há ofensa ao interesse público. A s omissões impcdem a consecu- e danos produzidas pela conduta dos agentes da Administrasão Pilblica. O panicular não pode
ção da finalidade primordial da licitação. Por isso. esses vícios não são sanáveis através do silên- exigir a manutenção do ato nulo ou o respeito a seus eleitos. Mas pode pleitear que a Adminis-
cio dos interessados. tração responda pelos efeitos nocivos da conduta viciada."' A prática de atos viciados pmduz a
Oedital rambçm pode ser viciado por defeitos na disciplina adotada. Isso se verificar8 quan- resmnsabilidade
~~r civil do Estado.
do inexistir vínculo entre as exigtncias ou as opções contidas no edital e o interesse público con- E inconuirucional a rcqtnqão contidl no rn 49. >j I" ' Segundoodispositi~~i. apenas have-
cretamenre identificivel na hip6tese. Isso se passa. fundamentalmente. nos casos de: na responsabilidade civil do Estado no casudo M. 59. padgwío ú n ~ c o(anuiação da I i ~ i t d ~ após áo
a) exigência incompativel com o sistemajurídico; cxecuiarlo o contrato). Essa Iimitacãn oiende o di\posto no an 37. Q 6*. da CFl:lrl<l. que possui
hl desnecessidade da - - exi~Pnciai contornos amplos. A ~ d m i n i s t r a ~ áPública
ó tem o dever de obedecera Lei e verificar a presença
.~ . . .
~

c, inadcqusião da o w ã o cxcrcitads no ato con\ocaiónu relaii\amenic ao objeto da licitação das

- vressuvostos de validade
~ -~ dos atos aue oratiea. Praticar ato viciado. no c u n o de uma licita-

O cdital dmcrd subordinar-rc ar>\ prcccitris ~ 0 ~ t i t u c i u n a ci SIcgais Não puderá :onter proi-
bisües ou exigências que eliminem o exercício do direito de liciiar, importem distinções indevi-
das ou acarretem prefertncias arbitrarias."' Toda exigtncia formal ou material prevista no edital
tem função instniiental. Nenhuma exigtncia se jusofica por si própria. O requisito previsto no
edital se identifica como instrumento de assegurar (ou reduzir o risco de não se obter) o interesse
público. Assim, o interesse pública eoncreto a que se orienta a licitação se identifica como o "fim"
- -
a ser atineido. Todas as exinencias se caracterizam como "meios"de conseeuir aauele fim. Lono.
~ ~
cão, caractcri7a-sc como uma ilicitude. para fins juridtcris Anulado o ato administrat~vo(p,quc
:.
$
s 4dministraçãri aiuuu m ~ l , ,iuniigumm-se os prcrrupu.ius da r~\ponsabili7aiãocivil Jn E v i -
do '.'A acão (riuomissão) do Esiadri t e r i \ d o a causa dc prcjuizo aopainmbnio de pa!ticularc.
T Por isso. iempre . que -
. o Estado der mareem ao desfaztm&to de atos ~uridicos.devera indenizar
os lesados pelas perdas e danos coirespondentes. Logo. a garantia constituçiunal não poderia ser
suprimida, restringida ou condicionada por via ordinária. Anulada a licitação. t a a l ou parcialmente,

a inexistência de vínculo lógico entre a exigência e o fim acarreta a invalidade daquela. Somente
. - a Administração está obrigada a indenizar as perdas e danos sofridas pelos interessados assim
entendidos aqtieles que paniciparam dos atos posteriomenre invalidados.
-
se admite a previsão de exigencia se ela for qualific6vel. em u m juizo lógico. como necess8ria à Deve-se reconhecer que a responsabilidade civil do Estado nào adquire contornos especiais
c.. --
n.n. i e. c.
u7.-r i o--
d o "-----
f i m ~. ~ para o campo das licilafóes. Aplicam-se os princípios e regras jA consagrados no direito admi-
6 semelhante a situação quanto As demais opções contidas no edital. As deúniçães acerca das nistrativo. A indenizaqáo depender8 da existencia de dano cuja concretização seja causalmente
etapas da licitação. dos critérios de julgamento, dos prazos de execução. das cláusulas ~ontratuais derivada
- ~ da acãodo
, - Estado.
~~ -~
etc., deverão ser proporcionadas ao fim concreto a que se orienta uma dada licitação. E indispen- A respor;sabiiidaJe clvil do Fstd.7 indcpendc da prcrcnça dri elemcnto subjelivo i c ~ l p s ) Mais .
sável u m vínculo lógico entre a eapacitação técnica e o objeto a ser contratado. por exemplo. prcri,dmnie. não ss exige a culpa pxvista para a respon~abilidadec i t i l consrnilJr pelo dircito
Outra espécie de vício ocorrera quando ai regras previstas no edital não riverem peningncia privado. N o plano do direito púbiico. impõe-se o dever de o Estado evitar rodos os danos previsl-
com o obieto a ser contratado ou com a finalidade concreta buscada oela Adminisiracáo. Isso se veis derivadõs de suas açõea'ou omissões. N o âmbito de suas competências. o Estado nao pode
v s n f i o quando 3s regras lrirem insdcquada i mcnsuraçio ds idoneiia& dri contrata~ieou à se-
l e j j i i da melhor pnipista p u a a contrriyãu desejada !': E s r s dclcilris alclam o inicrersc publi-
falhar Se o fizer. arcar8 com o dever -~ ~ de ~

.
-~indenizar as conseaiiências danosas."'

co Piirwntri. 6 ~ncabíbclsua ,mação pela omissão dos panicularcr
11) Respoaiabilidade C i v i l d o Estado n a Revogaçáo
A revogação pressupõe a existência de atos válidos, que aindanão se caracterizemcomo per-
feitos nem tenham gerado direito adquirido. A revogação acarreta dever de reparar os efeitos le-
sivos sofridos oelos rercelros em vinude do desfazimento dos atos adminisuativos.
oráticos. os limites ooostas à revarabilidade
~ ~
Dcw-w apurar a relação de causalidade entre r i aio cstatdl riciado c o dano \ofndo pelo par-
ti;ular Se o &nanu &ribou cxclusivsmentc da conduta do pmicular. r Administraçãu W h l t ~ anão
ser8 por ele responsabilizável. Niio se exclui a responsabilidade civil da ~dminirrração,porém,
auando seus aeentes descumvrirem os dweres de diliehcia e fiscalizacão do omedimento. Ouan-
d r i r i kicno i ~ r ~ ~ r wJau tconduta
u iIIcila de m
,c l i c i ~ n t enüo
, reprirn;d<i udeqandnmenre. h i v c á
responiabilidhl cibil para sAdmimstraç& . mesmri quando r possa cogitar de dueitode regressa
E m remos

;ri, de indrnizdhili&k c
~ - ~ -~ - dos --~
-
~~~ ~~

-~ atos administrativos
~

~
~-
~
~~

lambem restrineem os ca-

~~

que os caso, & m i o r prcjufzo r r i a m aquclc~nos quais eristtrsc si-

- ~
conira o agente dareto da ilicitude (reja ele agente da Administraçáo ou não)
As perdas e danos indcnizáveis siio aquelas que se relacionam causalmente de modo direto
com o alo viciado. Se B Admipistração verifica defeito no prazo de publicação do ato convocaló-
tu3ji11 jurídica consolidada. justamente na qual a rc\oga(üo n i r i 6 admitnda.
rio. deverá indenizar as desoesas aue os interessados efetivaram vara comoareeer na data orevis-
D o c \cnric.uir.sc relaçao de causalidade entre a revogação e a lc,ári 30 pammdnio do parti-
cular A Administração esta obrigada a indenizar os licitantes pelos prejuízos sofridas. quando o ta onginansmente Sc o \l;io lor'recrinhecido c proclamado nn'ldw finai da licitação todas ar
evento que conduziu à revogação for imputável h Administraçb."' Esp~cialmentequando se ve- despesas anirnores dos Iiciianre, terãri d< \cr rcr.mbalsad~s Nãri \e rdmitc quc Administra$ão
rificar a ~ a ç " cuiposa dos ig&irs será cogitávei a ~ ~ ~ o n s a b i l i z a çnos
ã o ,mesmos moi- r
.:%;
reconheça o vício. invalide o pra'edimento e tmponha aos particulares arcar com todaa as despe-
sas e investimentos que efetivaram para panicip& dos atoiate então verificados
des em que se passaria no direito privado.
d;
"' Amca da< ruuipãr incmsrinicionair, confwam-seos julgadai aanrctiror na RTI 10M33: I lu930 llYS76; 8 ,.. - na R J T S P 8S/160 s 93/84
"'Nens rentida. .iulrdas
12N21; LPI STF 9711419: 9707; LPI STI/TRF 51342; Rrvii!~dos Tribumil666180.
7 "' C~srOsPINm COELHO Morr~.Lfijicdriu. cit., p. 417. e Jrrrl Tokarc P ~ a ~ i IúHiaa,
aa Cornenrárior.., sit.. p.
.,..
"' Nesrs sslido. decidiu-se qv; "A tirqüo, em ediial de tomada de prspas. ds vdom irreais. abaixo dor que 512. não v k m problsms som a sonliNsiondidadc desta rsriripãa.
ar crsnluair paiticipanisr rstim obrigadas a pagar para prestas as rervipaa liciiador. C ilegal." (h1TRF .E.
* "'C ~ s r o Ar R1 Sumrrui. iiciro(ao .., si,., p. 172. cnrcnde que o O I' 6 vilido s que, neste ca<o. s Administra-
6412941 -L. püo nao est6 obrigda a indenirar.
"' Nerire sentida. A o o r a ~A. D u u i . Aspcror .., p. I89 Pi "'Os princípios dcrcnvolvidor para r rsrpansabilid~decivil do Errado smigranm para algum campas do di-
mito privado. São aplicbvsis para r s l q ã s de consuma. em que alguém pratique ator em masri.
 Nem se digaque tais despesas teriam de ser suportadas naturalmente pelos inieressados e que
aoenas u m dos licitantes sena o vcncedor e os demais arcaciam com o oreiuízo., A oroclamacão
do \lu i i m p n d r nccec,iJadc dc renoraçio uos rius Portanto. o, inieressadiis ierjo dE repetir
todas a> dccpecai quc já haiinm efct vado Renovada a Iicitaçlo. os vencidos ter& dc arcar cum
as despesas.~Oslicitantes demiador têm o dever de arearcam as dcspesas efetivadas para pani-
cipar da Bcitaç2.o. Não significa o dever de arcar duplamente com despesas (uma vez para a lici-
tacáo anulada: outra. oara aauela válida. em aue saíram demtadusl.
São indeni7:\ei\ ns danos eincrgentes e os lucros ce,canie\ Quanto a i,\ii. aplicam w 05
pnncipiaijb deirii\ul\dos nu dirciio comum t x i g e se aindenica;ao amplac comple'a o que - i l estava tomada de antemao. ou a determinacão do T C U não aoresentava cunho vinculante. N o
não significa. evidentemenie, provocar enriquecimento ao interessado.
Tal como a anulacão, a indenizacão ~.pelas perdas
. e danos nao 6 escolha discricion!uia. A A d -
ministração náo pode determinar. exclusivamente, a anul?ção dor ator. Dever&. obrigatoriamen-
. .
te. orever a iiidenizacão coniuntarnenle com aanulacão. E usual a Adminisiracão momover. sim-
plisucamenv a anulação da Iiciiiçaoe silenciu acerca d i indenizajão Remete-se o iniercscado
2 ,a j ~ j i c i a para
l dclcsl d>s seus direiioc e a Admini~iraçãi,d l sPguimento a sua atitidade ir)
como rc nüo r.4iv:src ,uhiiictldr h> rcyii,jurldi~a> Esra 0pçPo~jundaamen'cinsuctentlvcl Sc
a Administração tem o dcver de anular seus atos invllidos, k b e m tem o dever de indenizar as
perdas e danos deles derivados.
13) D i r c i l a de Defesa e Decisão Motivada
E m qualquer caso, aplicam-se as garantias do conlraditório e da ampla defesa. Se a Admi-
nintraçao cogita anular atos do procedimento e dekrminar a indenizaçxo por perdas e danos, de-
ver& propiciar prévia manifestqão dos interessados. Nem cabcrl lirar. unilateralmente, a inde-
niza~ão devida.'"
-.
A revaeac2.o ou a anulac2.o somente são v l l i d u ouando formalizadas em ato motivado. A
a u < f n ~ i adc mou\içSo 6 'lusa dc invalidade ' ' A motnra@u se suje t u á a conimle judicial.'.'de
modo quc a auencla d o i pnwupo-ioi de tato ionvncadoç na decisão o e m de falo ou qualquer
ouuo dcfeito constituirão causa para a cassaçãodo ato de anulação ou revogaçao.
+ su, e impossí~ciclimtnarn nxu j e ator viciados Mas o que se usegura 6 a rerponrahiliraçán
Nesse sentido, pode lembrar-se decisão cuja ementa é bastante esclarecedora. A l i se I&: "O
desfazimento da lic~taçãodeve ser precedido dé procedimento administrativo com oponunidade
-.
de amola defesa c contraditório. n l o bastando a simoles aleeacão de vlcio ou de inieresse ~ i i b l i -
co. ser;d, ncceesArio que a adminisuaqào dcmonsire o mou\o invaliJai6no ""'
Apenas piir cautela. lembre-\e que o enunciado da SUmula 473 do STF autoriza a anulação
pela pr0pna AdmiiiiaiiaçPu Jub atos aJmmsual.ios dclei~iisos.Porem. o pnncfpio ali enuncia.
do não importa desnecessidadede processo administrativo. exigência inafastlvel em visia do art.
5'. incs. W e LV, da CFl88. Comodirmou o próprio STJ, 'X motivyãodo ato e o devido pmces-
so legal. favorecendo a ampla defesa s b g m t i a s cwistinicianair (ms 5'. LV. e 93. X.da C.F.)."
(RMS na 5.47811, rel. Min. MUTOH Lua R a F i a ~ ) E. m outra oportunidade, o mesmo STJ assi-
nalou que.
"Na aplicaçáo das Súmulas 346 e 473 do STF, tanto a Suprrma Cone, quanto este STJ,
t8m adotada com cautela. s orientação jurispnidencial inserida nos seus enunciados, 6r-
mando entcndimento no sentido de que o Poder de a AdministraçW Pública anular ou re-
~-~~ ~. .
voear as seus odorios atos não 6 tão absoluto. como Bs vezes se suo6e. eis aue. em deter-
rnlnada, hipóre,~,, háo de s r ine~itavelmcnieohiervadoi os pnncipios -onsunicinnai< da
ampla dclcsa e do ioniradiidno Isso para que n h se renh3 a f u m r n i u 3 prática dc aio
arbitrano ai a permiiir o desfa~imentode situações regularmente constituldas, sem a ob-
rervlncia do
.~~ -~devido
- aroccsso
, ~~ -
ieeal ou doomessu administratiw. auando cablvel." (ROMS
n" 10.673-U, j. em 23.5.2000,rel. Min. FRAN~IS~~FALCEU)
Há u m interessantíssimo precedente do TCU. em que são formuladas algumas ponderações
de grande percuciência e pmhindidade. A compreensáo da questão e a ampliiu& dos efeilos exi-
Confirtse julgado na RTJESP 92166
fl' C o n f o m RITIESP 79152.
'?' C o n f o m RITIESP 7U109.
',' Revirlo dor Tribunair 7461329.
gcm u m brcw hi,i0ri~u Nu Luno de u m prircssn de sua cnmpeiencia n TCC reconheceu desde
logo a ckisltnLia dc nulidade numa Iicita@o c hiermtnou ao 6rgão que pmmovc'se sua intall-
dação. O c o m que o particular inleressado não tinha sido ouvido previamente. A o que parece, a
execucão da decisao do T C U foi iniciada convocando-se o ~ d c u l a oara r aorercntar sua"dcfc-
sa ~ i a n i desse
e ~ c n l n o l.o i l o n u l a d o pedido dc m x a m i Enirc os ponto; nuclear,. estava a
quehtão do direito de defesa. eximndo a iew de que oastana kculiar ao ntere\sado mamfestar-
sc. depnir dadecirõndo TCUderlnwidnanubdnde O M i n Aou~sohM m r ~ apanhou dc modo
perfeito a pmblem8iica. Ou a oitiva du interessado seria meramenre formal. eis que uma decisão
seu vnto, consta uma dsscrqào que não pude ser tgnorada pela Admnnisiraçáii Púb ica A l i se le
-
que "a fikação do mumcnto da oitiva sc anue ou dcpo~rda dccisão destacone de Contas náo
6 uma questao merarnenlc operacional. mas. sob o ILIFCIO
-.
jurfdtco lima condtçáo IIW qun m n
B formulacão de u m julzo legftimo sobre a remlaridade do ato em exame". ~ e a f i m o u - s e aintan-
- .
pibilidade-da earanua cons&cional B amoládefesa.. a oonto de c o n c l u i ~ s eaue o ,. iuleado
n i i r em que ficara consgnadn a nutidadc. icneiia *pena\ uma ataliaqao previa Por ISSO. a auio-
- ank-
ndade admimsmu\a unha0 encargo de i n i t a l u pmcesso admimjuauvo. ouvir o iniercssado e p l -
gar aqwstão. inclusive e se fosseocaso. p u a rcconhecer a validade dos atos. Enfim, vale a pena
a leimra do Acórdao 1.53112003 -Plenário.
14) D s b E i m e n l a do Contrato p o r Vício na L i c i i a g l o
H l vínculo Iógico-juridico entre a licitação e o contrato. Portanto. a tardia revelação d o vl-
cio da licitação pmduz reflexos sobre o caotraio jB firmado. Apmclamaçao do vicioem momen-
to pusierior B assinanira do contrato não impede o desfazimento deste úliimo. Anulada a licira-
cão. a consequ&ncia 16gica será a anulação do contrato. Mas não se pode ignorar a impossibili-
dade de transferir Dara o ~ a n i c u l a efeitos
r - .
danosos derivados da invalidacãu. A consaeracso de
uin Estado ~ernoc;liico cic Dirciw conduz pão I eliminqáo da prêiica de'atos estailis defeituo-
estaial pelus atur intilidos praticajus. Ou seja. se houve nulidade. o Esiado não pode promotcr
o desfazimento do alo e a extinçáa de seus efeitos sem garantir no particular uma c o k p e n s a ç ~
adequada e comspondenie. U m dos pilares do Estado Democrliico de Direito 6 a segurança ju-
rídica.
15) A p l i c a 6 0 dns Regras aos Casos de Contratogáo Direta
As regras e princlpios acima desenvolvidos aplicam-se aos casos de contratação direta. Na-
quilo que for adequado. esse regramento disciplina os casos de dispensa e inexigibilidade de li-
citação.
Ari. 50. A Adminirtraçõo mio poderd celebrar o contrato com prerenção da oniem de
c/alrifico~60dor pmporros ou com rerceims errronhos ao pmcedimenro licitaldrio.
robpenn de mlidodq
COMENTÁRIOS
1) V e d a d o i Pretericão d o Vencedor d a Liciiação
A riera do an 50expltciia garaniia que 6 daéss~nciada licitação O contraiu e .ma decor-
m?n~in16gico )&dica da Iiciia$ãu O ie,ultaduda li.ltaç&o 6 vinculanie para aAdmrmsua(áo Na0
se admite que, selecionada a propsta mais vantajosa. a Administração ignore-a. A garantia do
an. 50 se i r k g r a c o m outros disp&itivos legais que funcionam c o m o p i l ~ s como
. regras funda-
mentais do direito das liciiações (ial como os am. 3" e seus parágrafos, 4 - e etc.).
2) Direitos do Liciiante Preterido
A prekrição da ordem de ciassificação das propostas ou a contratação de terceiros. "$0 parti-
cipes da licitaç%o,ofendem dirciio liquido e ccrto do vencedor. Como exposto acima. a orienta-
! julgamento das proplstas sejam atnbuídos a somi\.,oes di\ersas Devera ser consiiiuida ilmd co-
ção tradicional (que vai sendo abandonada)é a de que o vencedor não tem direiio adquirido a ser
contratado. Seu direito e de não ser preterido. Quando a Administração delibera contraiar. está
! sujeita aos efeitos da licilaç%o. Nenhuma escusa poderá ser invocada pela Administração para
ultrapassar os estritos limites do resultado.
! Se a Administração verificar que os preços de mercado são diversos daqueles obtidos por meio
-.
da licitacão. a única solucão seria a revoeacão da licitacão. Isso não significa defender a concep-
ção de que qualquer rericirii (iendo ou não panicipado da licitação) piidcna impedir a contraia.
ciii <.im o ven;edor por meio da otena de pruposta mais vaniajosa. Essa alicmati\a n30 C com-
patível com asisicmiiisa da Liciiagãoc com o pnncipio da moralidadec boa-fé Oicma foiobjc.
to de exame a propóiitu do drt 24. i n i . VII. anteriormenie. Aplica-se a orieniaçáo ali preconiza.
da. no scniidii de que aqurlc que J e i ~ o ude partisipu da I i c i i ~ 3 JU
0 dela saiu derrotado n i o plde
foniiulrr iircnas diretamcnir à AdminisUa$ão. visando a descunsiituir o\ re~ultadosdo cename.
-
A hioótese de uue se c o ~ i t Ca a constatacá6 de aue os .precor
. de mercado, considerada a questão
em tcniios amplos. são ge"CnC"mrntr mais rrduridus do que 03 obtido\ na licitação. Dai deriva-
n a a revogação (ou anulaçao. ionlormr o fundkvenio que s i intocashe, da licitação e a ~ubse-
quente realização de ouira ou aplicagáo do disposto no ar[. 24, inc. VII.
Será nulo o contrato desvinculadoda licitação. aplicando-se os prcceiios do art. 59. par6gra-
fo único.'='
Arl. 51. A hobilirnfão preliminar. o inrcrifüo em regirrm cadasrrnl. o suo altera650
ou cnncelnmenlo. e ar pmportas ser50 pmcerrodar e julgodar p o r comUsüoperm-
nenre ou erpecial de. na rnfnimo, 3 (rr8r) membmr, rendo pelo menor 2 (dois) deler
rervidomr quilijicador pertencenrer aos q d i v r peminnenier dor drgdor d o Admi-
nirrrnf5o responsáueir pela liciiafuo.
I" No caso de convire. a comirrão de l i ~ i r o ~ ã ercepcionalmenre,
o. nas pequenas
unidades odminirrrarivnr e em face du eridiidnde de perronl disponlvel, poderá ser
rubrriruídn por servidor formlmenre drrzgwdo pelo uurondude comperenre
9 2'A omirrüo poro lulgumenro dor pedidor de i n r c r ~ r ã oem regirrm cdoid~rrrul.rua
nlrernccio ou cancelnmenro, será inregrada por .pmfrsionnir. legolmenre habilitados
. .
~
no caro de obror. servicor ou oouiric<ío. de eouiwmenror
. escapa hs hdbilidades usualmente exigidas dos agentes públicos. Assim, a Administracão convi-
§ 3'05 membmr dor <om<rróerde li< ~rufóonrpoderõo roli&rinmenre por rodos os
nror prnri<n&r pela corntrrdo. r n l i o r e p o r q d o vult\idu<ildtrerpnre erri,er der!&.
menrejundnme~rndae regirrmdn em aro lavra& no reunido em que river rido t o m -
do n decisdo.
§ 4'A ~nierridurndor membros dar Comirróer pennrinenrer não ercederd u I(um,
nno ,e&& a m c o d u ~ < W dn rowlidadede reur membn~lporo u m e l m comrrsõo no
§ 5"No caro de cowurro. olulgnmenro rcrb f e i w p r uma comirriu e~pecwl~nregmdo
por perronr de repurafüo ,lha& c reconhecido conhcc~nunrodo m r i r i n em trame.
1) Comissão de Licitaqão"'
A l e i determina que as diversas fases da seleção das propostas e dos licitantes sejam condu-
cidas por uma comissão. integrada por tr&s membros, no mínimo. Qualquer atividade concreia-
mente dirigida a selecionar as propostas ou os Licitantes -excetuada a hipótese do § I"- deverá
ser presidida pela comissão. Nos termos da Lei, e facultado que o julgamento da habilitação e O
''1 Confira-se julgado na Lrr TFR 111210.
coníua-se Dibsrm G~r~mirii. "comissão de LicitaFHo",Revirio de ir rira Público 95n49-252, jul./ut.
missáo de Licitaçao. assim eniendida aquca a quem in.umhe prevdir a Iicila(áii em suas di,cr-
sas fases. Poderá adotar-se uma comissáo encarregada exclusivamente da inscri~áo(moditicacão
. - . .
ou cancelamento) de reeistro cadastral. ~ d m i t e - g a u ea comissão que aorecia aoresenca dosre-
qui3iios para hdbilitação seja distinta daquela que julga ar proporias '"A lei alude a comiss.Xo".
o que naoconduz b conclurãii da impossibilidade de múliiplas c o m i ~ ~ ódeliheiucm
r.~ acerca das
diGersas etapas da Licitação.
A autoridade comoeiente oara reoresentar a entidade deverá nomear a comissão de licitacão.
deiinindo-lhe a, atnbui(.ocs E m pnnclpio, traia-se de atividade di\cnr.iondna Pudcrd estabele-
ccr uma pluralidade de comissixs de Iiciiaçáo. com atnbui(.ocs disiinias e variadas segundo os
critérios que melhor aprouverem i~dministracáo.Assim, podem existir comissões dislintas para
. . . . .
concorr&ncias. oara tomadas de orecos e oara Convites. ~ s ~ l i c i t a c õ eque
s versem sobre ~restac%o
dc scrviços podem ser di\er.,as daquelas que julguem ciimprds etc. Podera ser reduiidd a d i ~ c n -
cionwedadr se a entidade lor dotada de regulamcniii cspeclfico, que discipline a FnrrnaçAo das
comissões de licitação.
.~~
21 Comnosicio d a Comissão
r~~ ~ ~~~
A Lei e~tabeleccnúmcri, m i n ~ m ide
~
i mcmbriis Não 115 niimcro mArimi> A plurdlid3de de
mcmbrus visa a reduzir a xbttrariedade e os juízos subjetivos Amplia-w a publicidade das deci-
sões. na medida em que a pluralidade de membros dificulta o sigilo. Enfim. oanilha-se o poder
.
entre diversas oessoa;. na Aresuncão de uue essa solucSo reduz oarbíirio.
Admiu-se que o julgamento seja efeii\ado por uma iiniia pcs~oaqiiando se i r a c de c o n ~ i i c .
E m iair s!iuaçirs. a dimensã~reduzida da contrala(.ão di~penia.30 vcr da Lei. a neceiiidade de
uma p l u r u l ~ d d eJ r lulgadores A Lei n" 8 bbb faculta a substiiui~ãoda Comiss3o por u m iinico
servidor. mas apenas em casos excepcionais. em pequenas unidades. em que o número de servi-
dores dificulte a composição de uma comissáo.
3) CondiçSo Pessoal dos Membros
Como regra. os membros da comissão deverao ser agentes públicos, integrados na esmtura
da Administração Pública. Excepcionalmente e tendo em vista peculiaridades especiais do obje-
-
to licitado. mderão ser convidados ierceiras oara intenrar a comissão. Esses terceiros dcverão
apreFentS a l p m requisito ecnico-cicnrlfico-cultural que jusuiique hila ciinvocação para d iare-
fa. liso se passa. erpecialmrntr. nus casos de ciincur\ii. E m tal\ hip6tcses. ii objeto da Il.'iiação
da D& internaracomissão oersonalidádes ilustres e detentoras deesoecial wnhecimenio no cam-
pa infoeadá O terceira dever6 ser formalmente alertado para a responsabilidade envolvida na sua
aniaçáo. inclusive porque-a Administraçao ser6 responsável pelos atos que esse terceiro praticar.
4) b b i l i i n q i o Especiócs
6 necessário que OS membros da comissSo tenham habilitacão esoecifica oara aoreciar as
pntpii~iasetcttvadas Embora o 6 2" rciira-se apenas aos casos dc inrnção. alieração ou cancc-
Iamenlo de registro cadamal. a regrd deverá ser inierprctada ampliati\amente.'?'
6 desejável e usual que aó menos u m dos integ;antes lenha conhecimento jurldico que lhe
permita adequar os atos praticados aos dispositivos norteadores da licitação. Isso, porém. não é
obrigatório.
Não se concebe. contudo. a absolura aus.?ncia de capacitação tecnica dos mcmbros da comis-
são quando o objeto licitado envolver requisitos específicos ou especiais. Aindaquando os mem-
bros da comissáo não necessitem ser especialistas, 6 necessirio que detenham conhecimentos téc-
nico-cientificos compalíveis com as regras e exigências previstas no ato convocatório. E m suma,
'" D~bs-E GAEIARIHI. .
"Comirr5.". ob. cit... o 250 No mnmo sentido. RAULALMINOD MENOS, Cumcntd-
rio3...,p. 132.
"' Contra. D ~ f f i ~GAI
mPALIHI.
'"C~mis~ão..''.ob. c t i . p. 250. Referido auior. adsmair, reputa que. i qualquer
momcnro. lodos os mcmbms da comissão poderia wr subrrituidor. are mesmo imoiivadamsnle.
não se admite que a cumiss8o de licitação para construção de uma hidrelétrica seja integrada por
nutricionisias.
A nomeai;ão de membros Lécnica e profissionalmente não habilitados parajulgaro objeto da
~ ~
.
licitacão cmctcriza abuso de wder da autoridade competente. Se aAdministraçã0 impóe exigln-
<ia\ tdrnzias ao? inlerrsndos. nio pode invocar sua discncionaricdade para nomear comissão
desntulda de iundiyões para apreciar o preench~mcniode tais requisitos O agcnte que não esta
i k n i c a iiiniiiicac profiion~lmcnic habiliwdo pura emitir juizo accrca de ceno aisunto não podr
integrar comissão de licitação que tenha atribuifao de apreciar propostas naquela área
5) Comissões Permanenks e Especiais
A Lei distingue comissóes permanentes e especiais justamente em funçao das peculiarida-
des que as Licitaçí>esppossamapresentar. Em principio. ar atribuições das comissões permanentes
são genericas. klgam ar licitaç6es que versem sobre objetos niío especializados ou que se insi-
ram na atividade normal e usual do órgão licitante. Surgindo situaçder especiais. distinguidas pelar
peculiaridades do objeto licitado ou por oulras circunnãncias, a Administraçãoconstiluid comissão
especial. As circunrt$nciar que conduzem h constituição de uma comissão especial t a m b h im-
póem que os seus membms apresentem condiçws paraenfrentar e superar as dificuldades envol-
v i d a no caso.
6) Época da ConstituiQo d a Comissão
A Lei não determina o momento em que a comissão de licitação deverá ser constituída. Em
princlpiu. 6 possível a fase ertema da licita~ãoiniciar-se sem a conditui$ão da comissão julga-
doca. Admite-se a expedição do edital sem que exista a comissao - o que não é recomendavel, ainda
que possa ser valida. Mas a comisnãa terá de estar constituida até a data prevista paia apresenta-
ção das propostas. Se não estiver, haverd nulidade insanável do procedimento. Não se admite que
a autoridade administrativa aguarde a manifestação dos interessados para, apenas apds definida
a identidade dos licitantes. determinar os integrantes da comiss%ode licitação. isso acarreiaria drio
risco de ofensa ao princípio da isonomia e lesionaria o principio da moralidade administrativa.
7) Restrição h Reconduçiia
A ie i busca evitar o continuismo no exerclcio da atividade de membm de comissao de lici-
tasi,, O 4" reflete a preiiiup~;ãi>em eliminar o n ~ c de o desmaiido? A Lei presume que a mia.
ti\ tdade na crmtpo~iyaridar comtssões permancnws reduz a possibilndadr Jc abu~o? ou aiiiudes
repmvaveis.
Ulrrapassada o prazo de um ano. cessa a investidura do agente na comissão de IicitqSo. Isso
não significa. contudo, o vício dos atos pradcados, caso permaneça exercendo tais funçóes apds
decorrido o prazo. A ofensa ao dispositivo legal pode acarretar a responsabilização administrati-
va dos agentes respnsAveis - na0 poddera produzir. o vicio dos atos administrativos prati-
cados. O agente devera cessar sua atuação, mesmo como integrante da comissiío, ainda quando a
licitação Se tiver iniciado antes de decorrido o prazo legal. Contrariamente ao direito processual.
não se poderia aludir a um princípio da identidade do julgador. Significa que se admite a substi-
tuiçao ou alteraçãoda identidade dos julgadores. apás iniciada uma determinada fase. Não é obri-
gatdrio que ar mesmas pessoas julguem tanto a fase de habilitaçao quanto as proposlar. Admite-
se a alteração da composiçao da comissão de licitação apds recebidas as pmpostar. No entantoe
na medida e m que a alteração não seja noneada pelos princípios reguladores da atividade adml-
nistraiiva. poderá caracterizar-se vicio. Modificar a composição de comissI0 & licitação como
instrumento de influenciar a decisão final caracteriza desvio de finalidade.
8) A Questio da R e c o n d u ~ ã o
A Lei p r m i l e a arecondu$áo de parte dos mcmbros da comissão. Se outra fosse a intençlo
normativa. seria desnecess8rio o vocábulo 'i~talidade"."~ Assim. se o texto legal fosse redigido
na forma "vcdadaa recondução de seus membros..:', seria indubitavel que nenhum dos membros
da comissão poderia ser reconduzido. A utilização do vocabulo "totalidade" produz oulm signi-
mcrmo sentido, confira-se C ~ a ~ Aai
o r S u ~ o m o Liriroca0
. .... til, p. 94.
ficado na oração. conduzindo a conclusão de que a vedaçáo incide sobre a reconduçáo de todos
os membms da comissão.
9) Respoiusbiiidade Solidária dos Mcmbrns d a Comissão
Como a comissão delibera em conjunto, todos os seus integrantes têm o dever de cumprir a
Lei e defender o interesse público.'" Mais ainda. cada membro da comissão tem o dever de o p r -
se B conduta dos demais integrantes quando viciada. O dispositivo se assemelha ao principio con-
sagrado no art. 158, 55 I" e 2'. da Lei n" 6.404/76. que disciplina as sociedades por q ó e s .
A responsabilidade solidária dos membros da comissão não independe de culpa. O sujeito
apenas pode ser responsabilizável na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente para a
concretiraçao doato danoso ou desde que tenha omitido (aindaque culposamente) os atos neces-
sários a evita-lo. Se o sujeito, por negligencia. manifesta sua concordância com ato viciado, tor-
na-se responsável pelas Conseqüências. Se. pordm, adotou as precauções necessárias e o vicio era
imperceptível não obstante a diligencia empregada. nao há responsabilidade pessoal.
Sempre que o membro da comissSo discordar da conduta de seus pares. deverá expressamente
manifestar sua posiçao. Isso servira para impedir a responsabilização solidária do discordante. A
mssalva devera ser fundamentada, apontando-se os motivos pelos quais o sujeito discorda da con-
duta alheia. É dbvio que a ressalva de nada servira se nao apontar0 vicio ocorrente.
Ao eliminar a responsabilidade solidária do integrante da Comissão em virtude da ressalva
expressa. a Lei pretende que sejam tomados públicos os vícios ocorridos. Desse modo. os envol-
vidos no vlcio serão desestimuladus a prosseguir na conduta desviada (por temor de que possa
ser dencobena)e se tomar&mais simples a aluq%odos órgãos de conmle e fiscalização (pois terão
notlcia direta do defeito).
A Lei determina que a discordãncia conste de ata. Tem-se de reputar que. dependendo da
gravidade do vício, a mera ressalva na aia nao 6 suficiente. Se o vício caracterizar ilícito admi-
nismtivo ou penal. o agente terá o dever de adorar outras providlncias. inclusive levando-o ao
conhecimenu, das autoridades competentes.
Havendo recusa da maioria em i n s e a~ressalva no corpo da ata. o sujeito deverá comunicar
a ocorrência Ls autoridades superiores.
Art. 52. O concurso a que se refere o § 4" do arr. 22 desta Lei deve ser precedido de
regulamenropr6prio. a ser obtido pelos inremssados no local indicado no edilnl.
6 I"O reeulamenio
" deverá indicar:
I - a qunl$ca@o exigida dosparticipanres;
II - ns dire1"as e a forma de apresentapio do rmbalho;
111 - as condicóes de realizacão do concurso e os prêmios a semm concedidos.
§ 2" Em se rrarando de pmjero. o vencedor deverá autorizar a Adminisrmcão n me-
curá-lo quandojulgar conveniente.
1)0 Regulamento do C o n c u m
O an. 52induz. em uma primeira leitura. a necessidade de um "regulamento" além do "edi-
tal". Não d assim. Na verdade, o "regulamento" correspondc ao "edicai", no sentido de que se trata
de ato adminisuativodisciplinador do pmcedimento licitatdrio. Na corpo do art. 52, o vocábulo
"edital" indica o "aviso" da existência do concurso, publicado atraves de drgiío da imprensa e
observadas as demais formalidades ~eninentes.
O rcgu!amcnio do concuno deverá cstahelccer as :onili(oe\ bisica, que permitam ao.. inic-
r c s ~ a d r ~conhecer
s a\ regras nonradoras do ;rnamc. Aplica--e. no quc cnuher c fazendo-se as
necesslnas alicraçãs. adisi~plinapre.ista no a n 40 Rigornsamentr. as regra, do rapur e do g I"
do an. 52 não seriam necesslriar.
'" Para Jure Toasrr Fmrmr Jd~ioa.Cointnfárior ... sii.. p. 542. a rolida?edadc alcança aauiatidadc rerponsb
v d pela homalagqsa c adjudisa~b.
474 Cour~~Aaior
A Lri or L i c i r ~ c b ~E sCOWMTOSAOMIHSTRLWOS An. 52
2) 0 Conteúdo do Regulamento
-
O conteúdo do reeulamenro deoendera do obieto ~,do concurso e de suas oeculiaridades. De-
teré sonirr a< regras que assegurem tanto a consagraião do interesse público quanto a tutela do
-.
principio da isonomta Por isso. o 9 I D t apenas exemplificatilivo.Tanio poderao rer omiiidu as
regrasali enunciadas quanto poderi ser obngai6ria a previsão de outras.
A qualificaç80 (habiliiaçao) exigida dos panieipantes envolve, primacialmenie. o exercício
- - ~~ . . .
de orofissões reeulamentadas. Somente se admitem reeras sobre aualificacão ouando o concuno
\errar wbre qurstóes lCrntca\ dbrangida no objeto de tais profisv&s. Quando envolver alivida.
~ ~~~
de inistir: n.30 >e peniiitem rcrtn~ücsP livrc parocipação do, inieressados. como regrd tl6 ou.
iras iup6tc~c~. porém. Assim. pode direcionar-sc o concurso a noto, anistas ou a pessna que nunca
haviam recehido qualquer premiação anterior Essas cl~usulasde exclusão de panicipação devem
ser cnfocadas segundo o princípio da isonomia. Admitem-se discriminações, desde que compatí-
veis com os valores constitucionais e com a finalidade perseguida eoncretamenre pela Adminis-
tração Pública. ao promover o concuno.
O reruldmento deverá estabelecer condicóes atinenres aos "trabalhas" aue os interessados -~
dc\ejcm aprc,eniar Esse ponto reiraia uma diferença fundainenwl Cnm u concuno e as &mais
modsiidaJer de Iiciraçhi Nerrss. os inieressxdos formulam 'pmpostas" à Adminislraylo. A pm-
posta envolve a assunção de um dever jurídico de executar. futuramente, uma cena prestação.
Ponanto. apenas o licitante vencedor executará a atividade a que se propôs - supondo. e claro. que
a licitaçáo seja sucedida da conmataçáo. No concurso. o interessado elabora uma proposta (itc-
nica elou alrística) e a executa concretamente. Apresenta 2 Administração Pública o resultado.
Nesse sentido 6 aue se alude a "trabalho". O "trabalho" eouivale e oroduz efeitos corresoonden-
~ ~ ~
e .
tei a uma orooorra - mas dela se diferencia m
~~
~ r ser uma ammsta
c~~~~ ~~~ r ~,~~~
executada.
~ ~
O rcgulamrnro determinara a árca anisrica ou tCcnica em que se prorrssará o rsname e as
qualidades i&cni~a\ ou rientílica, que veráii apreciailir~Umr \e1 eviahclccidar crsas regms. de-
vera determinar as diretrizes e a f o m a d e apresentação do trabalho. Ar diretrizes e forma de apre-
senraçáo do trabalho sáo as regras acercade elaboração e formalizagão das obras técnicaslartlsti-
car com que os interessados desejem concorr$r. Em princípio. são condicionadas e limitada pelo
conhecimento tecnico-cientlfico existente. E nulo o regulamento que estabeleça condiçóes de
execucão mate"almen1e imoossíveis. EvenNalmente. w d m . a finalidade do concurso residira
preiisarncnu na superagán dos limites do conhecimento inrt~tucionali~ado. Em tal hipótese. a
própnn porribilndade de execugao \e insere como objcio prrclpuo do concuno
O regulamento cstabelecerd. tambtm. o anonimato ou nao na aprescnuyao dos trabahor. O
sigilo nem sempre 6 possível. Muitas vezer, a execução do 'trahalho".5 personalíssima e se cumpre
arravds da atividade flsica do candidato. Assim se passa, por exemplo, em concursos de canto ou
.
nimato. oara amoliar a obieiividade do ,
~ ~-~
concenos de instmmentos musicais. Sempre que posslvel, porem, C desejavel estabelecer o ano-
iulcamenio.
~
A, cxigencias acerca de fiinnalizaçb do 'trabalho" deveráii scr çon,!deradas como pressu-
po>to da panicipaç30 Assim, por excmplo. a eriyCncta rle um numem mlnimo de paginar par&
trabalhos cscrilos deteri ser apreciada prrlirninamente. Náo se e x m n a o mtnio do "irabalho"
se descumpridas as condições previstas para "forma de apresentqáo".
Dependendo das circunst~ncias,o regulamento indieara a data. hora e local em que o "rra-
balho" deverá ser executado ou apresentado. Quando, por exemplo, tratar-se de exame de conhe-
cimentos ou de desempenho artístico. poderi ser estabelecida avaliação em momentos e locais
determinados.
O rcgulamcnto dever&eswbeleccr. na medida do poui\cl. as regras de julgamento A natu-
r e l i ttcmca ou anlstica do crndme não aímta a aplicagãu dos pnncípior nofieadores da a i n d a -
de administrativa do Estado. Um concurso não pode ser julgado por cnt6rios meramente subjeti-
vos ou ser decidido por favorecimendo a protegidos. A fluidez das questões artisticas impede so-
.-
lucóes aritmdticas. Existe. necessariamente. uma dose de subietividade no iuleamento anístico.
.4\ dec~róo.nesse campo. en\ol\em fatore, emocionais que cscapam ao puramente racional Dete
\c di<tinguir.portm. a e m g a o Inerente AO anistico do fworecimento a apantguados
Por Ndo. a composição da comissáo julgadora do concuno C u t r e m h e n t e importante. De-
veráestar integrada por profissionais técnicos ou artisfas de renome, cuja reputação e qualidades
pessoais assegurem uma decisão não viciada. Exigem-se dos julgadores de um concurso requisi-
ios pissoa,r muito mli, ngoro,o, do que o* relacionados i r comi~s~:sde cuiris l i c ~ t a ç ~ e9s0 s
raros comuns. a deri>áodew \uvteni.wrc por v i mcima. tendo em r tu.<,ua iundameni3çio racio-
nal. 90 concur,o. a aulondade pe~soaldo julgador C fator de rele\anie imponlniia
De qualquer modo, não sepode remetera decisão a mems critérios subjetivos. O concurso
possui, necessariamente. uma finalidade e a premiação ter6 de ser condicionada a critCnos esta-
belecidos de antemáo. Não se admire aue o reeulamento estabeleca aue a comissão escolhera o
trahalho que melhor lhe apmuver ~ c \ e ; aser iniicado o upo & per~onknceque re pretende obter
dos inicw\~aduse indsiv o rnitnii de seleiao Ainda quando i1 cnltno nlu piissa *er ngomsa
mente preciso. algum cr.réno devera ser prcdctinido Mdls anda, C?)' Lnienii dererd Lumpd-
tível com a função desempenhada pelo concurso.
O regulsmento precisara, tambem, os premios que ser& outorgados ao vencedor Poderão ser
honrarias tanto quanto benefícios economicamente avaliaveis.
O regulamento devera conter, ademais, todas as condiçhs necessárias ao pmcessamento do
concurso. A especiricqao dessas condiçóen dependera da finalidade do concurso e das demais
peculiaridades do caso concreto.
~
3) Concurso e Interesse Público
Não se admite que aAdminisrrq5.o Pública aloque verbas e pessoal para atividades desvin-
culada do interesse público. Logo, todo concurso pressupõe a satisfação dc um interesse públi-
co. Mesmo auando se oremia a um desemoenho artístico. existe a concretizacão de uma funcão
púhlica (promglo da culturn) O inierhse puhlico a ~ e prnmu*idii
r deline. impliciiamenic. o rn.
ICrio de julgamenio do concur~nNáo se pode adotar critino de lulgamento que promova a rcali-
zaçao de i n t e r e ~ ~
pnvados
e~ ou iondura a re~ultaúurdistinto^ daquele* que jusulirm a própnd
exisiência do concuno.
4) Autorizapo da E x e c u ~ l odo Projeto
A regra do 9 2" e desnecessaria, quando estabelece a obrigatonedade do vencedor autorizar
a Administqão a executar o pmjelo quando julgar conveniente. Ora, essa previsão náo necessi-
taria constar da lei, por ser da ineencia da licitaç80."'
5) Concurso e Publicidade
Lembre-se que o art. 22.1 4", determina a obrigatória publicação do edita1 de concurso pela
imprensa. A publicidade e essencial. tendo em vistao universo de possíveis interessados. Confi-
ram-se os cumentários correspondentes. inclusive aqueles ao art. 21.
A* 53. O leilõopode ser comerido n leiloeim ojcial ou o .servidor designado pela
Adminisrroçóo, pmccdendo-se na formo do legislnçdopertinenre,
$ I"Todo bem a ~ e Iciloado
r será previamente avaliado pelo Adminirtraç60 paro).
raçóo do p r e p mínimo de leorremaro~ão.
$ 2' Os bens orrematodos serdo pogos d vista ou no percenrwl etobelecido no edi-
rol, Mo inferior o 5%(cincopor cenro). e, após a ossinamm do respectiua ara lovra-
dono loco1 do leikio; imediarnmente enrreguer no arremarante. o qual se obrigará a o
pagamenro do restante no prazo estipulado no edita1de c o n v o c ~ ã osob
, pena de per-
der emfavor do Adminisrmç60 o oalorjá recolhido.
$ S O N o sleilões inrernocionois, o pagamento do parcela d visto poderá serfrito em
até vinte e quorm horo~.'''
$4' O edita1 de lei160 deve rer omplnmenre divulgado principalmente no inunicipio
em que se realizará.
"' A rslevhcia maior do 1 2'midc na ruprsri% de previra exirfenlc na lei anarior O Dec-lei no 230W86 au-
. . . do autor. selecionado ooi concurso. M licilnc60
iorizava a oarricioacüo . .oara erecuc5o do .omieia.
. A rema u~
canfliiava com o princípio jl então cxiricna, r&ilai ao previsto nu in.<I. da Lei rtual:~omm suprr>sáodessa
auloniugüo reprovlvcl. eliminou-ar dispositivo il6gico c sonlradilbrio com o sistema Icgirlsivo.
"" Os $I Pc 4 do art. 53 c o n m com a dqa intmduridr pela Lei d 8 8 8 3 , de 8 de junho de 1994.
 476 A LEIE k ~ c b t EsC O N T ~ T OAWINIS~TNOS
COMENTARICS I An. 5?
1)Atindade de Leiloeiro
A Lei autoriza que o leilão seja executado alrav6s dos serviços de agentesda pr6priaAdmi-
nistração ou por leiloeiros públicos. O leiloeiro pilblico C tratado em nossa legislqáo como au-
xiliarindependente do com6rcio. Sua profissão estb regulamentada pelo Dec. n021.98L. de 19 de
ouiubro de 1932. As regras acerca de sua atividade, inclusive sua remunersçao, estilo previsiar na
lei pertinente. Não 6 possível que a Administraçao escolhaum terceiro qualquer, a ela não vincu-
lado, que náo esteja rcplarmcnte habilitado para desempenhar as atividades de l e i l ~ e i r o . ' ~
2) A A ~ a l i a ~ Previa
ão
O disposto no 5 l"6 desnecessário. A regra da avaliaçáo prCvia j8 se cnconlra no do M.17.
3) Condições de P a r t i t i p a g o (Habilitação)
As condiçáes de qualif~cação(habilitação) sujeitam-seao disposto no an. 32. B 1". Deve ter-
se em vista que a Administraçãu pretende receber apagamento. Logoe como regra. somente ca-
bem requisitos relacionados com a cvidéncia de capacitagão econâmica. Eventualmente. porém,
podem estabelecer-se requisitos destinados a assegurar a realização de outros valores. Assim, por
exemplo, pode buscar-se evitar concentrnção de poder em cenos seturcs de alividades econâmi-
cas. Ouua h i p k s e 6 a de alienaçdes subsidiadas. para camadas mais pobres. o que impede a p d -
cipaçio dos que na0 necessitam beneficiar-se de assisl€ncia social. Deve atabcleccr-se uma re-
lação entre os fins visados pela Administração, ao pmmover a alienaçáo, e as requisitos de p d -
cipaçio impostos.
4) Condicães de Pagamerito d o Preço e Recebimento da Coisa
Caberá ao edital estabelecer as condiçócs de pagamento do preço. Seria desej8vel (mas nilo
obrigat6rio) o pagamento integral i vista. paraevitar futuros litígios ara aAdminisuacão. O ediial
~ ~
pode estabelecer uma entrada não inferior a cinco por cento.~et/rminando prazo &a comple-
mentqão do preço.
A lei determina a imediata entrega do bem ao arremamte. após assinada a ata. Nilo haveria
obrigatoriedade de tal solução e poderia eogitar-se, em termos meramente teóricos, de remeter a
disciplina da tradição do bem para regulamen%ão no corpo do edital. A soluç60 legal decone.
porém, da inkn@o do legislador de evitar opomnidades para maiores disputas. Se o bem pemiane-
cesse na posse &Administração após concluída a arremauçáo, haveria oponunidade para sua per-
da, extravio ou deterioração, iniciando-se litígio para responsabilizqèio civil da Administração. O
legislador determinou a imediata tradição do hem, t b logo perfeitae acabada a arrcmotaçao.
Ponanto. a ausencia de tradiçlo imediaia não acarreta nulidade alguma, mas atribuiri respon-
sabilidade pessoal ao agente que tiver omitido a pmvidéncia. especialmente se a coisa se perder
ou for lesada antes de entregue ao arrematante.
5 ) A Publicidade
Tal como previslo no art. 21.5 2-, inc üi (com a redagáo da Lei no 8.883), C obrigatória a
publicidade do edital de leilão. O dispositivo determina. ademais, ampla divulgaçW (a16 mesmo
por outros meios de comunicagão que não imprensaescriia) do leilão, especialmente no munici-
pio em que seri realizado. Mas o descumprimento ao dispositivo não acarreta, automaticamente,
a invaiidade dos atos praticados. Serl imprescind(vr1 para validade dos atos, o Ilendimento ao
disposto no art. 21.
6 ) Pmeedimenio do Leilão
O cd.tsl d~ I ~ . l i udivc esiabelccer u p.occdim:n.<i a ,er scpuidu. aduianrlo ar p m c s cahi-
vcih I)cvcrá m i c r r horinu c Ia>çalp u a o$ interessalos cxamnarcm os bens a scrcm alienados.
como iamb6m poder6 subordinar a p d c i p a ~ ã ono leilão a um cadartramento prévio. ainda que
procedido imediatamente antes do inicio &;trabalhos.
Un Conforme RJTJESP 771153
Capítulo IIi - Doi C o n i r a r o s
Seção I - Disposigões Preliminares
Art 54. Or confrnlor adminirrrnn'vorde que rmrn erra Lei rrgulrim-se pelas suar cldu-
sulns e prlorprrcciror de dirriiopiiblico, aplicando-se.lhes, ruplelivnmente. os prin-
.
. de dirriro ~rivodo.
cíoior da reorin eeml dos confraror c ar dir~oricõer
5 I' Os ronrraroi dciem nrobeleccr com cloreu r prerirão os rnndiçócr parn s u r
CXCCU'ÓO. ~ x p r r s ~ em
o s rldusulns qbe defiwm os dirrtros obrip@es e rrsponrabi-
lidoder dai poner r m confornudnde com or rrrmor da Iictrnçnoe da pmporra a q d e
re vinculam.
$ 2 ' Or contraror dccornnler de dirpenrn ou de inexigibilidadc de licitopio devem
ofender oor 1e-r do aro que os aurorirou e da re~pecfiit,opmporro
--.--..
A natureza conuaiual ou Mo dos ajustes entre a AdministrqHo Pública e os pmiculares C
uma disputa sccular no Direito Administrativo.' As dimensões da disputa ulrapassam os limites
destes comentários. Para os fins deste esNdo. deve-se assentar apenas que "contrato administra-
tivo"6 instimldo com contornos próprios, que o tomam distinto das figuras de direito privado!
No campo do direito privado. "conmto" pode ser conceituadocomo um "ajuste de vontades
para criar, modificar ou extinguir úireiws e obrigações". As deõniçks variam conforme as pre-
feréncias de cada auror. Mas todas as definiçóes de contralo partem do poslulado da aulonomia
da vontade e concluem pela conwqiiència da obrigatoriedade dos conuatos ("pacta runt servan-
da"). No plano jurídico, a liberdade 6 o fundamento da faculdade de dispor sobre obrigaçnes fu-
turas - quer assumindo deveres, quer adquirindo direitos. A(rav6s do contraio, o sujeito de direito
institui uma auloregulamenta$ilo da conduta. Criam-se nomas jurid'icas para o caso concreto, cuja
fonte imediala náo C a lei.
O contraio administrativo identifica-% como um acordo de von!ades entre um 6rgilo da Ad-
ministração Pública e um panicular, que produz direitos e obrigaçóes para ao menos uma das
pMes. Os contratos idminisuativos envolvem ajustes de vontade. Deles deriva uma auto-regula-
mentaçUo da conduta das partes. Mas h6 pontos de distinção extremamente relevantes c n m O
contrato (tal como conhecido no direito privado) e o chamado "contrato administrativo". A Ad-
ministração Piiblica não pode ser atada-e tolhida na consecução do intemsre público. Mas isso
nso significa que os interessei privados possam ser expropriados ou sacrificados em prol do inte-
resse pilblico, sem respeito a limites e garantias constitucionais. O regime de direilo púbtico im-
põe a supremacia e a indisponibilidade do interesse público. Ao admitir a p a t u a g a de acordos
e n m a Administragão e os paniculares, a Direito pretende viabilizare facilitar a consecuçlo do
inieresse pilblico. Significa que uma avença pacniada nilo pode ser um esquema dgido, rigoroso
e imutlvcl - sob pena de f ~ s t r a r - s ea pdpria hinS5.o do "contrato administrativo".
Logo, os postulados fundamentais de direito privado. que inspiraram c nortearam o instiNto
da contrato. cedem passo ao regime de direitu pilblico. Em temos prdricos. o interesse piiblico
Uma máliire muito mais pmhinda e sompleis sobre a figura do sonirata adminiriraiivo, inclusive com ampla
rrlclhiria bibliogr6f~i.pode ser encontrada no narro Concrsra~rdc S~nii(0rPúblicor. cil. pi 14 e S r .
Toda s literatura de Dirrilo Adminirirarivo rcrsa a maieria. o qnr torna derneccri$sia a remessa a autores ou
o h m csoedlicor. P a r a u m resenha dar d i v a s opini0er. çonsulrc-rc AaLrflN A. Gatmua. ' t o s Contratos
'
P a n a u l n n r m c . adota-Ya rr>c contrins squc o 'contialo adrninirir*.ro" Srnr urn6<$pe;icdo tinem c o r .
irnui" E uclnacrlena c i n i i i t iirnpohl(lo oc .nniinoi oe dimito pnradi p a r o d m r o p>bli:o Coniim.
r h i i1nuinnbna\ =orno ' ~ b~o-,-
.~~~~~
~
n ~&
~ .
~ s o ~ ~ b t i r eo ' coounu>wmuni,tiaivo obngam o luneta s ~ r m ,
~ dirrito
nenies cxccícios dc a d a p q b dar inrrituion, reisalvai clc
4 78 A LEIDT LICITAF~ES
COMENTIOIOI AOMINSTRI~IVOI
r CONTRATOS AR 54

. .
(titularizado oela Administracão Pública). oreoondera sobre o interesse orivado (titularizado w l o
visando a realização de determinada prestaçáu. Esse vinculo jurídico é disciplinadoem pane por
particula). Não signlfiia .egitimar arbitranedadc ou reconhecer que a Admini\tn;io se encon-
atos unilaterais da Administração Pública: em oaW. DOI avencas convencionais entre as oaifes.
tra lora ou acima do direito. Alils. se fosse assim. nem rena necessAria a figura do "contrato ad-
Assim como hd limite\ ao\ poheres eetaiats t a k b C m ~ ã osái, Liimiiadr. a, L ~ u l d a d e sd a ~ d m n -
minismtivo".
Não se olvide que a doutrina questiona inclusive a exisencia de uma categoria unitária de ni\uaç3o Públ~cade ~nterlenrsobrc o contetido do "contrato admimstraiivo" Keccalva-ce o inte-
"contratos administrativos".' N a doutrina italiana. por exemplo. alguns sustentam que a Adminis- resse econ8mico do pamcular, que não pode ser afetado.
tração Pública produz figuras contratuais distintas. Existiriam contratos de direito público e de Não se admite que, atraves da faculdade de a l t e y á o unilateral. a Administração libere-se dos
direito privado. Nesta última categoria, estariam os contratos de direito privado propriamente di- deveres assumidos ou se locuolete à custa do oatrimônio do co-contratante. A faculdade de - atua-~~

tos e os cuntraius "administrativos".'Essar considenções podem n2o =ser apliciveis ao Direito ;%o unllatenl não se destlna 3 obtcnjão de lucros ou bene(icios econ8micoc para a Adminictn-
brasileiro, no entanto. demonstram as divergincias existentes sobre o tema. çao Pública. mas C instmmcnto de real17açãodo bem públ,co
Nenhuma imposiçáo unilateral será vAlida quando a Administraçáo buscar ampliar vantagens
2) A Classificação dos Contratos Administraüvos e o i m b i t o de A b r a n g i n a a da
1.ei
~~-~ no8.666
- -~
~~
-
econ6micas ou seia, . quando
. buscar realizar interesses oúblicos secundirios. Toda e oualauer
impisiçáo unilateral somente \c leeitamd quando for instmmcnto de melhor rr.aliza$ão do bem
. .
Hwordc-se que h i divend, c>pCciesdc ci>ntntos admnistrati~o\.Nem taror \ão regido,. na comum (intcresse público pnmlno,
m o m a rxtensãu, pela ki n' b 666 E m pnnclpio. o nú.leo noni!3ti\u da d l s c i p l l ~dos contra- Se t pussivel moldar. de modo unilateral. o conteúdo da avenca. r o c poder n l u pude atelar
tos contida nes\e diploma. envolve os contrato\ administnti\os em scntido cstnto Somente de a relqão fundamental estabelecida entre as panes. quando avençado o ~econl;ece-se que
modo subsidilno c quc se aplicam os disposiiivos da Lei aos contratos de atnbuição de compe-
tíncia (concessão de serviço público. por exemplo) e aos contratos privados (arl. 62. 5 3", inc. I).
. .
o oarlicuiar. ao formular sua omoosta. construiu uma relacáo entre os encareos -~ ~, assumiria e a-
=~~ oue
rrmunerKáo que pcmrhcna . proposta t a lormalira$Io de uma relqão de equllibno (encargos-
~ ~

Sobre a distinção entre as diveoas espécies contratuais, confiram-se os comentirios ao an. 2".
acima
3) O s Contornos d o Contrato Administrativo
O impacto do regime de direito pdblico altera a fisionomia "contratual" dos contratos admi-
nistrativos. O ponto mais característico dos "contratos administrativos" reside na possibilidade de
uma das panes (a Administração Pública) alterar unilateralmente o conteúdo da avença. Como
ensinou HFLY LOPES Mm.mm, no contram administrativo "aAdministrq2o afirma a sua suprema-
cia estatal fixando as condições do contrato. embora permita discussáo com o particular interes-
sado na contratqáo. para a redação de algumas cliusulas definitivas do neg6cia administrativo".'
.~~~~~
o oaiticular
As cmcteristicas do contratu adminisuativo derivam da auoremacia do intcresse oúblico sobre
beneficias). elaborada pelo panicula. Essa relação C denominada de "equilihno econòmico-finan-
ceiro" do contrato. A Administraçáo náo pode. atraves de sua faculdadede alteracão unilateral das
cláusulas contratuais. modificar-ou afetar o eauilibrio econômico-financeiro da contratacão. A
Administração pode modificar unilateralmente uma skne de clau\ula< rontratuais .Mds náu lhe 6
f a c ~ l t r d omodifirar o equilihno econ8mic~finrncetrodo contrato Mais preci<amente a Admi-
nistraçáo esti obrigada a restaurar o equilibrio econômico-financeiro da contratação. sempre que
for rompido em virtude de evento não imoutável ao oarlicular. Se u deseauillbrio tiver sido oro-
bocado por uma alten$ão Imposta unilate~almentepeia~dminictra(ao.e s t k ela obngada a. Con-
comitantemente. pmmorer iambem a modihcaçái, das clausular aitnentes a remunna$ão d o par-
tieular.

~ < p c i t o da
o oue
~.~ 7~
se retraia nas faculdades
~ ~ -~ ~~ ~ ~ ~

.-~
de a ~ d m i ~ s t r a c i madificar
~ ~
;~ ~
~ ~~

s abençb cxt:ngul-Ia. impor sanções ao parlicular e exigir em alguns ca\os o cumpri-

-~
unilater&m&te alcuns
~

4) A FalPua da Tutela ao Intetesse Público

menio <ias prestqócs alheia- sem obscr\árcia ao pnncipio da "exceptio non adimpleti Lonuac-
tu\'' (dentro de limite\ que f o r ~ msignificativamente alrerad<ispela Lei no 8 666).
-
Ressalte-se que as ~arantiasassenuradar aos ,oarticulares
- ~ e os limites
~~ ~~ ~ .....
~ ~
imnnstns
~ ~
~ ~~~
- dita<
k ----r
m l a s b o l do Estado relacionam-ce não apecas a uma concep$ão democrltica de Administrqáo
nrrr-
-
IFFO não autonza uma concep;io autontAria &icontralo ailininiww~iivo.tal como nãii sc ad- Fúbl~ca.Trata-se. tarnhem. dc assegurar a pr6pna viabilidade e~onbmicada conrratação adminis-
mite que a supcrioridddc do iniercsrc púhliro se retraie em uma ~oncepgãoaulontá~iado Friado traiiva. Adotar configuração autoritana para o contrato administrativo conduz a redÜzir o univer-
N A II;LI de Goki)u.o. hA "um resmc de direito público que b u s ~ asatisfazer o interesse público so dos parliculares dispostos a cmtrataicom o Estado. Acarreta a elevacão dos custos estimados
concreto a que o contrato deve seivir, sem sacrificar os princípios superiores de justiça e equida- pclos piniculares. ~ m i u m a todas
. asprerm~aritorexcrpc8ow#rasseguradar r,Estado rrfleiem-
de a que todo o Estado deve pmpendef'.' se numa elevaqão de custo econ8mico. Quanto maiorri a< re<tn$óes aos dirritor doe panicula-
CELSO A ~ M BANDEIRA
O DE MEUO nega a natureza contratual de alguns aspectos da teia- res. tanto maior o preyo que a Admlnlstrd$ão desembolsarh para haver ac utilidades de quc ne-
çáo jurídica que vincula Administraçáo F'ública e particular. Sempre que a matéria náoesteja su- cessita.
jeita i avença conveneional, não seri dotadade natureza contratual. Daisua conclusáo de que "... E m outras palavras, os cofres oúblicos arcam com os reflexos econômicos de todas as orer-
o contratual seria apenas o que podia ser objeto de pacto e foi pactuado, a saber: a parle econ8- rogali\ar an0málas que forcm inst~tuidasa propócito da p r o t c j j o do interesse púhlico ~ o n k r o .
mica convencionada. Logo. s6 existe contrato com relaçáo a isto. O mais provem de ato unilate- configura-se um paradoxo O iniento Jr aurgurar a potencial prutr;ão au interesse público =ar-
ral da Adminisnqão Pública sob cuja regência coloca-se o particular sujeitand*sc a uma situa-
rela seu sacnfi~ioeteuvo. 6 que o Estado paga
.~~preço mais ele\adi, . para .panic~oarda rcla;ao
. . ju.
c i o cambiável."" ~

ridica caracterizada pela sua supremacia.

Tenha ou n I o (total ou parcialmentei natureza contratual.' a expressão "contrato adminisua-
t i t i i " C uti.izada p a a indica u m vinculo jurídiro cntrr a Adminf,wdção Fúhlica e um p a n i ~ u l a r .
Tais pondençaes não ~ o d e mser ignoradas. esoecialmente oor ocasiáo da contieurac5o
- ~ da~
~~ ~~~~

Confira-~cC ~ a o Rosrtm
r "Conlmor
PEUEGLINO.
contratação admiiistrativa. Muitas vez&. a ânsia de proteger o in;eresse púhlico traduz-se na pre-
~ ,
visão de u m sem-número de ressalvas, exceções, alteraçks do regime comum. O agente público
da Adimniru*Lo Riblica". Revir10 de Direiro Público
não se apercebe que todas essas imposições unilareraisse refletem no preço que se2 desanbol-
sado em prol do particular

... 219.
~ l e m e n l o s cii.. p.
P m Oaor Ael Surmwio, úciio(Jo .., c i i . p. 212-214. rua narurera f contratual. definindo contra10 admi-
nistrativo como " o contrato (isto 6, o vlniulo ~insbgmBticoe obrigatório. conicnruolmcnte eaiabslscido)
 Por tudo isso. a previsito e o exercicio <Iaschamadas prermgariuos ercepcionnir devem ser
.
imorcenadas oela çonsciEncia de aue a obtencáo da melhor omwsta
u , .
t o oue i m r i o m o desembol-
c0 do meno! prcçrl pricsíbel,2 a via mal, ,aiialaiúnr para iuielar o inieres.e púhltco. Muiio mais
cai1sfai6rio do que i.iulan?ar poderes extraomininos f dele-, não necrwiar Em rlntesc. o impe-
ratlvo da supremacia do interesse público conduz muito mais B necessidade da concepçao ade-
quada e ratisfat6na das contratações administrativas do que da titularidade de competências ex-
traordinãrias destinadas a consertar o que onginariamenie foi mal concebido.
5) Regime Jurídico dos Contratos Administrativos
-
Todo o rerime constiluciond dixiolinador da atividade administrativa d o Estado aolica-se
ao, coiitruiii\ adinini\rraiivr>, Sujeitam-<e ar) regime de direito publico A ,uprenaLia e indis-
p~n,bilidaJrdo mirres,e público não afastam d pre\rl?neid .upenor dos pnncipioc da legalida-
de. da moralidade. da isonomiaetc. Portanto. não bastainvocar o interesse público para fazer pre-
valecer a opini50 doa agcntcs públicos.
O contrato deverá retratar nZo awnas as reeras
~ ~
" -
constiNcionais e lerais. É imoerioso aue o
contrato $r t.rrmoni7e pcrfeitamcnic cilm a disciplina bciculada no aio convciraiÇno da IieitaqAu
e 2om o coniido na pmposia fornulada pclo p m i i u l a r A hamuiiia eiiuç o ;unir'io e o i n s m -
menio convocai6no da Licitr(.ão C principio basilar do direito da, Ii<ita(.óes Sc fo,sc poasi\el al-
terar as cundiqües da liciiação e (o") das propostas, a IicitaçZn seria inilul.A descoincid~nciaacar-
reta a nulidade do contrato. sem prejuízo de rerponrabilirqáo dos envolvidos.
A aolicac8.o
- , ~~,dos
~
- . .~
çupletivamenic Vale d i ~ e r snmenie
.
~.
orincioios de direito nrivado (acerca de materia contratuai) far-se-á semore
scrao apliri\eis quando inerisia solujai~emanada dos prin-
cípios dc d i n ~ i opúbl,ci, e na medida em que a <olu(ác mio cela incrlmFaili?l com n regime de
dircito plblicn Bem por icvo. a bigencia do C6digo CibiI de 2002 pruduliu efeiios não iáo signi-
ficativÒs em relaçao 8: eonhataçãoadministrativa~~inda est8.o ser avaliados. em temos mais
exatos. os dispositivos da L e i n" 8.666 afetados pelo diploma.
6) Contrato e Instrumento Contratual
O 5 1" coniunde "contrato" e "instmmento contraiual". O contrato 6 ato jurídico e não se
confunde com o "insimmenm contratual": documento escrito onde se consolida a vontade das
partes e se sistematiza o conteúdo e a extensáo da aven$aLO
O instmmento contratual devera ser claro e preciso. para eviiar dificuldades hermen2uticas.
7) Contrataçáo Dirrta
Mesmo auando não tiver sido orecedida de licitacáo. a contrataçáo deverá vincular-se ao Pm-
redimentn
... anterior
- -~~ Como
-~ visto. a ausência de licitacão nu s i ~ n i f i c aincxisteneia de um Dmcc-
dimrntn Iicilaión<>Devedo scrvenficadas a, recec,'tdadeJ públ.<as e. re,peiradoo pnncfpio da
tçonilmia. prometida a conirpia(.ão qiw <e rebelu mais xlsquada 'la fase anienor I conmiqáo.
a Adminiskção devera formalmente estabelecer as suas necessidades e os encargos que assumi-
rá. Deverá invesiiar a exist&ncia de ~Micularesem condicóes de atender a tais necessidades. Esses
lebaniamentoc pr~liminareccão cor;dirtonanics do eontehdo da conhaiajb ConçuNem o funda-
mento ianio da d e c n ç i ~de pwmokct a I , ~ ~ i a j ãfonnal
i> '>mo de escolher dstcminado panicular
para .iminlai dirctarrrnle A ronimlqào e , vinrula a e<,es aio, miecedenieç
Ser& nula o contrato. mesmo na hipótese de audncia de licitqáo, quando for descoinciden-
te com os aios preliminares promovidos pela Administraçáo."
Art. 55. São cláusular necessárias em todo controlo ar que esuibelepm.
I - o objeto c xeur elenienlos cnracrerisricos:
II - o regime de execupüo ou o formo de fornecimento:
'" ~ c Cmw o i Aar Suriu-. ticiioçdri.., cii.. p. 219. nem C ~ a i a sP r m 0 a w 0 MOTTA,
Efi~dfia
chcgam a fazer crra diaiin~ão.
" Na mcma rcn~ido.Caaior Aai Suv~írio.Liciiução .... cit., p. 219.
III - o p r e ~ oe os condições depgomento. os critérios. o data-bare e periodicidade
~ ~
do reojurromenro de prepos. os crirtrior de orualiznpão moneiório entre u doto do
-. . .-
adimoiemenro dar obrinocões e o do efetivo Daramemo;
I V - os prazos de inlcio de etapas de execydo. de conclw6<,, de entrega. de obseno-
660 c de recebtmento definitivo, conforme o caro:
V - o crddiro pelo qual correráo despesa, com a indicacão da clarrifcacüo funcio-
-
nal pmammirico i d a careaorin ecokmica:
VI ar garonnar ofereiidas pnm orsegrmr rua plew exrrução quando erigidnr
.
VI1 or direttor e os rerponrobtltdmh~dar partes or pewlrdader cubheir e or ia-
/ o r a dar multnr:
VIII - os caros de rerarão;
I X - o reconhecimenro dor direitos da Administraçóo. em caro de rescisão adminis-
rmriva previrto no orr. 77 derto Lei;
X - ar condições de importação. o data e a tara de cambio pnrn convcrróo, quando
for o coso:
XI - a vinculaçõo ao edito1 de licitnçáo nu ao termo que o dispenrou ou o incxigiu,
ao convire e d pmporra do licitante vencedor;
XII - a l e g i s l a ç ~aplicúvel d execução do contrato e espcciulmenie aos coros omis-
$os:
XIII - n obrigaçno do conrrorodo de manter; durante toda a execuçáo do contrato, em
comparibilidade com ar obrigaçóes por ele arsumidas, rodos ar condições de habili-
rnçóo e qunl@cação exigidoino liciiuçao.
õ I' (VmADO)
5 2"Nos conrraros celebmdorpela Adminisrra6óo Público com pessoosfiicas ou ju-
rídicas, inclusive aquelur domicillidns no estmngeirn, d m r ã conrtar necesrarz-nte
cláuruln que declare competente ofom do sede da Adminisirnçóo parn dirimir qual-
quer questóo contmtunl, ralw o dirposto m § 6"do ar:. 32 desta Lei.
P 3'No aio do liquidaçdo da despesa. os rerviços de conrobilidade comunicarão, oor
drgõos incumbidos do orrecadaçüo efircaliio~óode triburor do Unicio, E~rodoou
Municlpio. as comcrerirricas e os volorespagos, segundo o disposro no a n 63 dn Lei
n"4.320, de 17dc março de 1964
1) 0 Cantaida d o Instrumento Contratual
O arl. 55 também utiliza a expressãb "contrato" no sentido de "instmmento conhatual".
Oconteildo essencial efundamental do instrumento contrahial jase encontra deleminado e m
função do instmmenro convocatório (ou outm ato em que se funde o contrato). Como ji afirma-
. . -
do. vigora o orincloioda conformidade da contrato ao atoconweatório. Por isso. a reeras do arl.
55 c i o dingidas anu, ao elahorador do ato m n i a a i 6 n o do q l e ao reaaiix do nctmmenio con-
irarual O in<immenro ~ o n t r i t u snjo
l pode ino,ar o aio .i,itru.atóno no i o r a n u a cond~qoe, e<-
renciais para a licitaçáo. Todas as cl&usulascontratuais que poderiam influir para a panicipaçho
ou não de interessados ou Dara a formulac8.o de omwstas deverão constar do ato convocatório,
sob oena de nulidade da
~~
. . l i c i t a c á o . ~c l k o&m. oue o inrtmmento contraiual orscisara
- - orioria
algum i6p cor prebisio, apenas de modo gendnio no aro i o m a a i ó n c Esse detalnaminir~ler8
em kiita a proposta do licitante Sob esse ãnpulo. a prer isán do inc X1 6 sohcianie
2 ) Obieio do Contrato flnr I)
O ohjeiri i10 cnntraio C seu núcleo Consiste nas prestaqbes que as parte5 se obngam i reali-
7a1 O objeto imedsaiodo contrato adminssiratjv<> Ç amnauta humana(conricteniet:m u m dar Iwer
uu não fiucr, O ob,eio mcdidto do contraio xlminisvarivo 6 o bem jurldlco sobre o qual berra a
...,c i l . P. 434.
prestacio de dar. famr ou não fazer. O ato convocatbtio, ao definir o "obiero da licitkão". esia-
beleceuma delimilação geral e imprecisa do "objeto do contrato", ~ n t e s - d eexaminadas as prn-
 MIRWLJUSTEN
FILHO 483

postas e selecionada a mais vantajosa. não se pode precisar de modo rigoroso qual o conteúdo e enrrcgue
. aos padrões de identidade correswndentes e h es~ecificacõesrécricas constantes do
a extensão & prertagão assumida por cada parte. contrato. O p r u o para os exame.. não piide ser abusivii Devcrd rcr reatnto ao necc$.ário para que
I
O ~ ~ ~~
. . ~ ~
çáo c, subodinuá ao\ temos do aio convocat6no c da proposta sclcc~onadacomo a melhor. Tii-
. ~
- i n s m m n m deve definir. de modo oreciso. as orestacóes oue cada oatie assume. Essa defini- ..
t
,-
,--
,
,
ii, cxanies c vcnlicydes sejam cfettvadoi. Dccomdo o prazo para observaçaii, ii ~ilPnciii
mm.straçáo aiamta a presunção ab~iilutade mcebimento definiuvo Ou scia. . reliuia-sc
.
da Ad-
uue o
particular cumpriu adequadaminte as preswões que Lhe incumbiam.
d o i i,, dados caracterí~iico,c idcntiri~adnrcsdo oblcio mdiaio dcvcráu ~ cind~cado.
r iair ciimo
marca\. cspecificqócs kcnicas. dimcnsües. dcscmpenho ctc. Essa dcscnçãii 6 relevante para pcr-
mitir o ex&lcio do controle de qualidade. No momento da execucão dicontrata. a~dminisira-
-..
i;
6) l%pecificugãa dos Recurom Orçamentários (Inc. V)
ção promoverá a verificagão da ~bm~atibilidade dos produtos entrigucs com a descrição contida O insvumenio dever5 indicar c15 mcursiis que custeariii as de~pcsaiin~lu,iue com especifi-
no instrumento conuanial. ca$aoda rubnca or$amrnilna concspi,ndcnle. o que14 terá sido definidi) no momcntii inicnal da

3) Regime de FxecugPo ou Forma de Fornecimento nnc. 14

r. l i c i w ã o (cuja instaurqão t condicionada h previsãode recursos orpmentáriar)

A indicação do regime de execugão ou f o m de fornecimento refere-se ao objeto imediato 7) Garantias (Inc. VI)
do canmto. Trata-se de definir como as panes executa& as prestagóes que Ihes incumbem. O O contrato poder6 prever a prenqão de garantias por pane do terceiro, tal como facultado
terna do regime de execugão tem p e ~ n t n c i a obras ou serviços. As diversas modalidades admi- no an.56, a cujos comentários se remete.
tidas estão previstas e definidas no an. 6".
A uuestão do fornecimento relaciona-se com comoras e servicoa. mas oode envolver. ainda.
as i i b r k Incxtstem regra cspeclficas na Len a r c a de iomasdc fokecimcnio CaberA ao aiocon-
1 .
81 Direitos e Res~onssbilidadesdas Partes ílae. VI11 -,
De regra, o eontraro administrativo é bilateral. o que significaexistirem direitose deveres para
vii~at6nodispir ~ b r aemalha. de acordo com s conveni(ncia da Admistragão ambas as panes. O contrato especificd as prestaçües . que
. incumbem a cada oarte e. alem disso.

4) 0 R g o , ap Condiçóes de Pagamento e de Reajuste (Inc. 111)

f . .
todos os deveres, ainda sue acess6rios. O còntrato não w d e Dreverdireitos e'deveres náo referi:
~ ~~ -~~
dos na Lci iiu no ato con'vocat6nii É imlevantc a omnrsão do conlruiii quanto a i1.reitos e deve-
~ ~

O ato convoc&rio já definiu as regras gerais acerca do prego, condigücs de pagamento. de
rcaiusre e de atualizacão monetária. tal como afirmado nos comentários ao arl. 40. inc. XN. A i
pr<;p<i,ta do panicula; tonia ccno c pmcisu o montante do prego. cxcetuadii~0 %casos em que os
res tncrentes ao r%ime~u"dico aplicivtl. Assim. a Admin~stragãomanttm a faculdade de modi-
licação unilateral do contrato admtnisiraiivo. mcsmu que o contratii silencie sobre isso O mer-
mo se passa com o dircilo da contratado h manutencio do eauillbrio econòmico-financeiro da --
~~

valores forem indewmunados masdcumunAvcis. tal como se passaquando0 prego não selaglobal. ciiniraiação No cntantii. os devcres e dtreiior que na; tntegr<A ii regamc jurídico dii contraiu so-
A disciplina aii rcalustc foi objeto dc modificagões cm virtude do Plano Real Somcnk sc mente se aplicarao quando previstos no contrato. Sua prevtsão apenas no cdital C ~nsuticirnteIsso
admite reaj"ate ap6s decomdoa doze meses, com efeitos para o hituro. Segundo a nova sistem6-
tica. não se pmduz reajuste entre adata da proposta (ou do oqamento a que ela se refere) e adata
~.
.c Dama...oor exemolii
~ r--.com
~~ - . nrnalirlaii-\
r -~~ ~~ - ~ ~
~
A responsabilidadedas panesji se encontra definida no direito comum. Consideram-seapli-
da contraIação. Compura-se sempre o prazo de doze meses. Logo, t possível reajuste antes de um cdveis as disposigóer legais sobre o tema, constantes da legislação. O contrato poder6 ampliar a
ano da contratação. desde que decomdo um ano da fomulagão da proposta." extensão dessa responsabilidade. Não é cabível. contudo, que a restrinja. Mesmo quando se tra-
A ausência de previsão contralual do reajuste nZn impoita supressão ou vedqão a tanto. como tar de disposiçües legais & natureza dispnritiva. inexistir6 liberdade jurídica para impedir sua
> . no comentano ao arl. 40. Noenranto. tomar4 a ouesráo mais comolexa e difícil de ser
iá exwsro inciencia. Quando a regra for bentfica para a Administração, o interesse público impedir6 seu
5i,lucionada na ma admimsuauv4 mmeiendo-sc P disciplina gcral da mmposiqão do q u i l h n o afastamento. Assim, por exemplo, aplicam-se as regras de direito privado acerca de evicção. in-
cci,nbmico rinantriroda ~ i i n t r a i y à o dependentemente de expressa alusão no contrato. NHo seria vaiida regra contratual que dispen-
sasse o contratado de responder Dela eviccão. A Administracão f i b l i c a não ooderia invocar- dir-
-.
5) R a z m Contramaia (Inc. N) cnctonancdadc pua r c d b i r as &anrias i e snlegndadedc su; painmiinro 6e outro lado. quan-
O contrato definirá, segundo os termos do ato convocat6rio e da proposia. os prazos de exe- do a regra desiinar.,~ a prolcger os inieresscs dos pam~ulares.a A d m i ~ s i r ~ ç ànio
o poder4 im.
cugão das preslaçóes que incumbem hs panes. Ai regm contratuais vaiarão coníorme as cixuns-
. . .--
táocias. Assim. o contrato oode o w e r oue a execucáo de
-~uma obra
~-
~
se efetive
.em diversas eiaoas.
~

com prazos drrinidos O conlrali>poderá distinguir dibcrsos cvenios. Para cfcitos jurídico-canm.
. por scu afastamento Caracienzar-se-iaufrnsa a pnnclpios consiiluciiinals (inclu.ive r0 da mo-
ralidade) e abuso de poder
~ ~

Aplicam-se auromaticamente as remas acerca de eviccão e de vícios ocultos. Existindo

- . ..- , nrs-
-
tuais. podcráo ~unsiderar-sccomo disnntos os momcntos da conclusão, da c n ~ r g bda observa- ~

m csp'ecificamcntc dcsiinadii h obAcnaiãii do iib~etii.não'sena cabivel cogilar de novos lermos

~ i cudo rcccbimcnio dcfiniovo. Sobrc o lema consuLm-se os comcntánor ao an 57.
A conclusão consiste no encerramento da atividade da contratante. Ela não libera o contra-
-
pdm fim de vlciiis redibit6nos exceto quandi) o defeiio nào pudesse ser perceb~duno período
de obsenação. Tambcm não se podena admitir valida uma rcgra ciinlralual que dispensaare . O
tante de seus deveres, mas permite a presunção de que os cumprirá adequadamente. Ao impor
prazos para execugão de etapas e para conclusão final, o connato assegura a fiscalizagão dn fiel particular de responder por vícios ocultos, pelos mesmos moti$s acimaindicados.
É vilida cldusula que amplie a extensão da respansabilidade do particular (desde que tal j á
-.
adim~lementodas obrieacóes contraluair.
estivesse previsto no ato convocat6rio). Assim, por exemplo, pode impor-se um pmzo de garan-
A entrega consi~tcna tradição do bem ou na uansfcrtncna das utilidadch que conrtiluem ob-
jctii do conirato O contraio dcvcrA prever prazo e local pdra tanto A entrega pmduz a uansfe- tia para os bens fornecidos.
rpncia do domi~iiodo bcm. assim como a transfcrhia da rrsp<rnsabilidadcpelos nscos robrc a
coisa. Mas não impona automática liberacão do conirawte 9) Penalidades e Multas (Inc. V I I )
O contrato póde prever um p r u o para a Adrninistrqão cxcrtilar o suntrolc de qualidade As penalidade\ ao pamcular inadimplcnte esijo cominadas no an R7 ' i a s prnrltdadcs não
Dentro dcssc prazo. os agenlcs dd AdnunisUa$ão deverão vcnficar a compatibil~dadcdo oblctii cx~luema pcrcepgãode tndcnizagàii por perdas e danos Por igudl. não há qualquer intrrfcr2ncla

ciiniratii O c o n k t o não~piideprevcr oums penalidadr.s aJm~n~~irati,as:

.
sobre o campa penal. A penalidade administrativa aoenas ~oder6ser imoosiaa;ando "revistac -
~
no
alem daquelas autJnra.
~

: Asrim dirp& a no 10 1YU2a)l cu.0 an I'. 8 .1. R i a que 'A p n o d i n d d r anual nor coiiintui & que
Lel
vul o rupd desu wigo r c d cuoida r panu da daL1 Ilm.rr p 3pncnis;80 da prupons ou do o q u r r o l o
das no an. R7 Confiram-se tia ~umeniPnosacerca do an 40. especialmente no tocante 2 icdis-
c se nfeni " k m b r s s c qur a ngrl cunitou dc ii,iiiirrar medidar pru\r<0nar anirnors>.
o q ~ cri1 pensávcl ncccssidade de espec~fica~áo d i i pressupostus de imposiçãii das aan(.õcs
484 CournrAaios A Lei o i Liciir~brrr C o r i n u r o i AOMIHBTRIT~S A*. 55

10) Cpios de Rescisáo IInc. V111) de preencher as erig@ncidsf o m ~ l ~ d a2scontrato

. debcrá sçr rescindido " Mas a questão icm d:
A Lei iic ineia < s cawr de rcscis5o do contiato (espccialmenrc. mas d o cxclu~ivamcnte.no ser a~reciadrem vi\ta do p n n ~ l p i udd ~mporc~onalldlldc OU 3Cja. C indispensJvcl tdcnuficar a
rn 78) O coniraio podcna prever oulia\ liipGu,cs. alem daquelas contidas na Lei'A resposta t pm\idCncia menos oncrosa ao snkrrsse público e aos valores tutelados pclaordemjuriJica Não
negativa. O contrato pode especificar e detalhar, tendo em vista as peculiaridades do objeto do teria cabimenlo estabelecer uma soluçáo mecanicista. em que a ocorr&ncii de evcnlo &&iiamente
contrato, as causas de rescisão. suodvel viesse a ser considerada como causa automática "ara a rescisão do contrato. Aolicam- - ,-
se: aqli, algumas consider~çõcsaescnvolvidas a pmpositordos incs IX a X I do an 78 E n s c s
11) Direitos d a AdninistragBo em Caso de Rescisáo (Inc. Kl q8no identifi;ar uma rclaçáa dc cauraliaade c n m 11 pmbicma verificado c a satislaçao do intc
A L e i indica a solução que sc dará, nu tocante ao objeto da licitação e do conmto, se vier a resse público. Ademais disso. deve apurar-se a possibilidade de recomposição da plena capacita-
ocorrer a rescisão Drevista no art. 79. Issoenvolve a wssibilidade de a Administracão investir-se ção do sujeito. U m exemplo permite compreender a inierpretnção preconizado. Suponha-se que.
na pussc de bens alzenar coi\as. promovcr conuataqócs para :on<.luíão ou aperfeiçoamento de
obra, ou Frn IÇO\ cic Airavfa de i a s clAusulas. inlenta.re e v i m que r resctsão acamie ohs(bcu
~ . -
no curso da execucão do contrato. o oanicular deixe de Dasar a contribuicão
- ~
aara aINSS.
, ~,~ -~ Anesar
~ c ~ -
~

da gravidade da conjuta ~pura-sc'perfciiamcntc possfvel quc. idcniiticadl a i ~ o d n c i a o, par.

-

10s h continuidade da atividade adrrunisuntiva O dispo,itiva não dutonm 2 4dmin svaçáo fms- iiculnr sausfys r divnda (ou obunha algum icgimr equivalente ao da regularidade fiscal1 Nao
mar direiios ou garantias assegurados no panicular. ~ ã pode
o impor a perda da pmpnedade de tens. haver8 cabimento de impor-se. de modo automático. a rescisão contratual. Tem de admitir-se.
a renúncia a direitos etc." ponanto. que o dispositivo ora examinado relaciona-se com a concreti~.açF.o de evento que tome.
de modo definitivo e irremediável. incomplfvel com a ordem jurídica a manutençüo da contra-
12) I r n p o r t a ~ ã od e Bens (Inc. X)
Nos supostos em que a conlratação enmlver imponaçóes, a contrato deverá disciplinar a
.
tacáo de u m certo suicito.
~ ~~,~ ~

Alnda asstm. o dnrpociiivo n á ~ pode6

materia. inclusive indicandoprazor. Deverãn ser indicadas as premissas acerca do cbmbio (moe-
da em que se realizará a operação e taxa para cmvcrsão da moeda estrangeira), para permitir a
liquidaçáo em valores compatíveis, na dpoca adequada.
13) VinculaçPo au A i a C a n v o o t ó n o (Inc XI)
O cciniraici admint\trativu filia.<r ao aio que lhe deu ongem H q a o u não Iiciu$ãu furmal. o
conuatr t oroauto de aios antcnores, que he dão dctcrminada :ontig~ra(ào Por isro. todo con
trato deve ser interpretado em consoniicia com o ato convocatdrio da lickação ou com as condi.
çõees norteadorar da dispcnsa ou inexigibilidede da liciução."
11) 1.e~islagáaAplichelem Caros Orninos IInc. X I I
O dispositim inserido no instnimcnto conlrarual não tem r condão de resmngir ou ampliar
a a~licacãoda Lei Os caws omissos serão solucionados segundo os princlpios ~udaicosaplicá-
l r r aplicado quando tal imponar om danos ao inrcres-
se publico \uperiorcr a i s advindos da manuicnçüo do \Inculo Outmcxemplo t únl. Conridere.
re a hipóic\c em que o panicular tenha sua faltncia decretada, mas x rnconirc c m pedetta\ con
d i ç k r de cxccuiaro iuriicLiliicnio dc objaos peculiares c dotados de algumacomplcxidadc Rcs-
:tndir o conurto rcmctcrta a Admini<uação h nece,sidade dc reabzar nova Ilcnta(ào ou. mcsmo.
pmmover contraração direta por emergência. Afigura-se plenamente cabível qu;seja mantida a
contraraçao. incumbindo à massa falida executar a prestação. mediante a devida autorizaçáo ju-
dicial perante o julzo universal da fal@ncia
16) A Questão d o PPgPmento Antecipado
A questão do pagamento antecipado gemu pmblemas no curso do tempo. como j á apontado
nos comentúrios aos sns. 15 e 40 (aos quais se remete). O projeto enviado 2 sanção presidencial
autorizava anlecipação de pagamento em determinadas hipóteses, mas o dispositivo foi vetado."
foi obtido. Primeiramente. .~~~~. .
Se a intencão do veto era de
-~imoedir a "reviao de Darameritos

~~.mmue,~inexiste dirmsiriva
-
~~

r~~~
v . ~ . . . ~raárno
. .ardenamento
- no
.
antecioados..~o resultado
~ .. aue
.~
-
.exclua
7.. - .~. ~
náo
erra
~ - - ~
A ómissão contratuai sobre O tcma nao acarreu efeito i m ~ e d i i i v oda aplicação das
~ ~ ~ ~ ~~~~~ ~ ~

"e;.
possibil~dadcDepois. porque o an 40. inc XIV. al. "d". autorizou previsào no edntal de ciAusu-
wzras
~ ~ cabíveis.
~ - .
~~~~ ~ E ~ ~ ~ omitir referência 2 reera leeal
- se a i n s t ~ m e n t o . . .
" uue oreiudicaria o ~anicular? Ia acerca & anieclpagao de pagmcnto. P a fim, r aitiecipaçao de pagamento v i d e rcvelar-re. no
A p l ~ c a - oa pnncipiri de que a n i n g ~ t m
C dado ignorar a lel. O paniculu u sujeita aos efeiior da caro concreto. como a única soluçao que atende ao interesse pdblico.'"
let. mcsmo que não prcttsta sua incx&nciano instrumento conuatual. r náo scr quando a aplica. Muitas vezes. a convenihciada antecipaç80 6 evidente. Os recursos ertáo disponíveis e. des-
cão direta do dis~osiiivoI e ~ ascja l !mpo,sfvcl em vinudc da omissão. Assim, por cxemplo. a Lci tinando-x aceno encargo, 1180 podem ter outra aplicação. Se a Administração nSo puder efeti-
iaculta a aplica& de m u l ù ao ionuitado inadimplente. Porem, se o alo co"vocat6rio e o con- wpagamento anlecipado, os recursos permanecedo sem utilizaç2o durante longo perlodo. Nesse
trato forem omissos. amulta s e d inaplicável pela impossibilidade de apuração da quantia da pe- ínterim. haverá desvalorizagãa da moeda. A Administrafãa ainda sc sujcitari ao pagamenlo de
nalidade. Náo se admite a remessa B discricionariedadc da Administração para aplicar s multa." reaiusbs contraluais w a r e c o m ~ o s i c k exl
s raordin&ias de Drecos.
E m ouuos casos. a antecip~ç8odepagamento seria o&%aibria. Sáo os casos em que o pa-
15) Requisitose Exigências da Habilihgão (Inc XIII) gamento antecipado seja condiqáo dc ampliação do universo de panicipanles. pois a execuçlo d o
O ine. X ü i destina-se a evitar dúvida3 sobre o tcma. A sua ausencia não dispensaria o pani- contrato exige investimentos de grande porte. O pagamento aposterio" representaria uma forma
cular dos ekito? do principio dc que a habilitação sc apura previamente. mas se exige a presença de restrição indireta. Funcionbna como uma pré-qualificação. Somente empresas que dctivesscm
prmianenic de tas rcquisitos. mcsmo durante a cxecuçãodo convato. O silencio do In<inimmio eapital de gim compaiivel com as necessúrias inversóes leriam condipes pdticas de participar
não significari dispensa da exigtncia Se o panic~lar.no curso da cxe~uçãoao ccintrato. dcixar da licitação. A Constituição veda disposiçóes que possam restringir o ingresso e a participaç54o
dos interessados, que se ènconlrem càpachado;a produzir os bense servlgos objeto da liciiação.

" Pus C b m r A l i S v m n ~ oLiriiaç80

, ..., cil.. p. 2 Z . sita siiuaula não C necer&iae sua ruprcssãc "50 causa ' V mC ~ u m Aai S v m m ~ o Liciraçdo
. ...
cit.. p. 225. ssis slluula n a C n e n s & i n e sua rupmisa nao eaura
invalidade do mnmato. C~aroaPim C O ~ H MO O ~ AE/IcÚcI<I.. , p. 440, enisnde que a cllurula t nrcer-
, "i., invalidade do wnmio. CA- P m u C m n o Morra, Epcdc ia.... eit.. p. 440. cJ-ã Toa= POLEIIA JLIUIOR.
36rin. Camrnr6riar...,cii.. p. 561. enluidem que a c l h ~ u l aC nescsr8na
" Pua CAXIOSAR, SVNDFELD. ioraç& ... sit., p. 225, esta cllusuls nsa C neocra8nse russuprcuM causa " A dacao da I 1" do m.55 us s reminte: "Os eanmmos & obra. de fomesimenu, oara enUws hilura de

invalidade do mntraia. C~arorP i m C m H o M o n Efic6cia

~ .... til..p. 440: s Jssd Taaw Rma* IOmOR. bens a; ds rsni~or.srpcidmcnte &de s ~ i c o t6snicos s upsializados que urilizsi mio-de.& InQnri-
comrni6ri~~. .. cil., p. 561. enrsndem que a clírula t nessrrhna. ra. podsrúo pmver di&iamsnios de pgamsnios. dcrds qus~naosupcnorir ao valor & cada aapn em que
8, P P ~C~WI
R AU SUMIALO.L i c i r a ~,a ~cic. p. 225. sita cllurul8 na0 C nsccrr8nn s ruaauprcrrPa "50 causa se subdividir a rua eiscuçáo. e des& que seia prcriada gumtia numa d a madalidadcr prevista. no en. 56
~nvalididedo mnlraiu. C~arorRwra COELHO M o n ~ Efic6c;o..
, sit., p. 440: s IssC Toairs Rmu JriHiM. desra Lsi. rciii o limii. ssrsbelsido no P 2' daouele miio."
Comcn~árior...,cit.. p. I6t. emendem que a cllusula C necurhna
" Na mrmo reniida. sanfra-3s CAXIO~ P i m COELHO M m r ~ Efico'cio
. . si(. p. MI-442.
Quando rc proihe o pagamento antecipada e se impóe a prévia erecuçáo do scrviqo ou enlrcga Nao 6 c~instituc~onal. porem. resinngir a ampliiudc da regra do an ILY 5 2' da CFJad.quc
du bem. impóe-se restricão A participacão no processa licitat6rio. Essa resulçáo é ainda mais re- anigura a facul&de do paacular escolher o foro para Iiugar comi a L ao':
prov6vel por ser indireta e oculta. Aparentemente, inexistiria empecilho A pdcipaçáo de qual- Admile-se a ausencia da c l i u w l a de cleiiãi, de junsdiçün braralcira na hip6tese do an. 32,
quer interessado. Na verdade. o ato convocat6rio exigiria u m "financiamento indireto" par parte 9 6". É o casa de contralação (de pessoa nüo domiciliada no Brasil) com recunos provenientes
do interessad~.'~Somente poderia participar quem dispusesse de recunos suficientes para ante- de omanismos internacionais ou "ara . ..
comora de eouioamentos fabricados e entremies no exterior.-
cinar
--r- . --
o nacamenio
..-- das desoesas. reavendo os valores a ~ 6 a . .
s execucão da ~restacüo."
AICm de tudo. o pagam2nio ao final acanclana um encarcclmento do custo Os pmiLipan-
~ ~
- ~ ~

A exigencia de ç16u,ula de clc8;ão do junsdiçáo. em tais casos. representana ,&nu cmpeciho A

conuata(~o.Bem por isso. haver6 s~tua(.ócsc m quc a clei(3o do foro brasileiro significard a i m -
ics trnam de abranger, na form~la;ão dc suas pmposm. uma previr50 dc custos fin3nccims. d t m possibilidade absoluta de contratacão. Nesses casos e ainda que náo haja explícita autoriza@
~ ~

dor curtos necess6ios A execução propriamente dita da prestação. iegislativa. afigura-se cablvel al&a a aplicsçüo da i m p o r i ç ã ~ o r aexaminada.
O tema do pagamento antecipado foi enfocado pelo TCU em divenas ocasiões. Usualmen-
te, a questao foi solucionada em h n ç t o do ato convocat6rioda licitação O TCU rejeitou o paga- 18) Controle das Wguncntn~pam Fins Fiscais
mento antecipado quando ali náo previsto." A regra dn 5 3*náo PC vincula 3 matena de ~antrata(ãuadmini,trativa Trata e, de dispositi-
O pagamento antecipado náa pode representar benesse injusrificada da Administração para vo destinado a permitir o controle do cumprimento de obrigrões tributárias.
os particulareu. A delesa ao interesse público conduz a que. como regra, o pagamento se faça após
comprovada aexecução da prcswáu a cargo do panicular. 19) Obrigatnriedade da L ~ e r g ã odpc Cl4usulpc
O pagamento antecipado depende da existtncia de dois requisitos. O texto do copoput do an 5 5 mdur i nc~essidadcde quc todo ~ontratoarlministrativo Lonic-
~~ ~
.
Primeiramente. s6 Doderá
-~ ocomr ouando nreviato
, na ato convocat6rio. Desse modo. amvlia- nha a ~ldu,ulas enumcradas nos diversos incisos PoiOni. nem todas as hip6icses dos &ver,",
,c u univer,o de compeiidore,. e,pecialmentc aqucles que náo dtsporiam dc recursos para cus. incisos são realmente obrigat6rim. Ou seja, a ausência de algumas delas descaractenza u m con-
t c l r a prestqãn. Todos compelidures ieráo rcduridos ,eu$ custos e. desse modo. a Administra- trato administralivo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a outras cl4usulas, sua presença 6
ção sei6 beneficiada. deseiivel. mas não obrieat6ria São obrieat6rias as cl6usulas corresnondentcs aos incisosl. U. üi.
Podm, aAdminirtraç50 n t o poderi sofrer qualquer risco de prejuízo. Por isso, o pagamento NhA, demais ouiáo di~pcns6veis-(porque sua ausência nào ;mpulc a i n ~ i d í n c i ade pnnci-
.
antecioado dever6
-
tar prejulros A Administracão
. .
ser condicionado a orestacão de earantias efetivas e idôneas destinadas a evi- pior e regca legais) ou ,%o facultativas, devendo ser previ,tas de acordo com a n a l u ~ r ac as pc-
culiaridades de cada contrato.
Confiram-se. ademais. os comenlános aos arts. I5 e 40. acima Mais ainda, determinada cliusula~são inerentes ao contrato administrativo em sentido es-
trito. Assim, a ausência de sua previs5o "20 i m p n a impossibilidade de aplicação daí campeiên-
17) Eleiqão de F a m c i a correspondentes. Essa conclusHo extrai-se dos termos do M .58. a cujos comentários se re-
O 3 2'6 parcialmente inconstitucianal. A o determinar a obrigatoriedade da cliusula de elei- mete.
cão du foro da sede da unidade administrativa, impóe dispositivo que canflita com a Constitui-
,.
c 8.0, em
....ceno Knculo.
.....-.v - ~ ~
Admstr-sr a cl6usula quando houver contrala;áo ci>mp s o a domici.iarla no estrangcim. A
eleiváo de foro visa tulcl3r a soberania do Estado brasileiro. Não se disciplina fiaacáo de Lompe- AI(. 56. A criterio da ouroridade compeienre. em codn coro, e desde que prevista M
tencna icrntunal Mais prccisanicnie. traia-,e de clausula de clciçáo de junsdicáo t ~nelcvante imtnunenro convocnrório,poderá ser exigido prertn~ãode guranriu nrir conirata~õcr
litiear no foro do ~ i s t 6 Federal
0 . . outro. O fundamental 6 firmar a compeIkncia
ou em qualquer de obrar. rervipos e compras.
dal'urisdição brasileira. 5 1' Caberá ao comrotodo oprorpor uma das seguintes modalidades de goromia."
A exisréncia da cl6usula de eleicto de iurisdic50 vode.
. ou n5o vincular o temiro. A questáo I - coryão em dinhrim ou rimfor do dívida pública;
envolve problemas de direito iniemacional pnvarlo e. evenNalmcntc. de direito inicmacional p6- I1 - regum-garantia;
blbco Ju,tanirnte por tratlr-se de um concerto de Esiados soberanos. pode ocanrr de a c 16usu.a 111 - f i o n ~ abamdrio.
c<intrarualeletiva da jun,dl(áu nau merecer validaqb por oulro Eslado - -
5 2'A earanria o oue se nfem o " c o ~ u i "desre a r r i ~ omio excederá o cinco Dor cen-
to ao \olor do controlo r rrrd ,eu valor orunhzodo mr mcrmar rond~cõcrdaquele
Trarando do tema, L u s ~ o L a Eafirmou que os coninios adminirirsrivor envolvem. muiiar vsrss. prerla~ks r c ~ ~ o l \ o dopre\irio
o M 5 jOde~reantgo
conridsrivsir dc pane dos conirarndor. Por isso. "...se im@ um Bomcimnto dminiiirstivo sob a f o m 5 .)'Para obrar. lervicor efornecinunror de xrondc iulro miolicndo alto compleri-
de pagamentos antecipados. que d o or pagamentos por coam (acampei) c rdimlamnlar" (Dirriro Público
dade r6cnica e n r ~ o r f i ~ n ~ c comiderávet;,
imr demonsmdos ormvis de parecer lec-
Econõmico. cit.. P. 397).
'O No mesmo rcntido, H a r Lonr M u ~ u uf.i c i t a ~ ...,
o c i i . p. 149. nicomrnten~mvndoDela nuroridade comoeienie. o limire de enrnnrin urrvisro no DO-
" O Miniiim ADmMAa CHISIsintetizou a posiq80 doTCU em voto abeixo m s c r i t ~"Quanto
: a0 =II>CL~Oj u k - ragrofo anrenor poderá ser elr,odoporo ot4de:por crnro do valor ao contrato
pnidencisl. smbors a i dssirirs sirndu nos p-ç~s dsmonst~ms tsndeniia deste Tribunal de negar a via- 9 4'A gnrnnrin prerrodo pelo contrarodo rerd libcrndu ou nruruido opor n erc' u ~ i o
bilidads dc serem cfcluador pagamentos antecipados, esta Cone em ouirar ssisnrsdar. atenta 8\ pcçulir- do contmro, e. qunndo em dinheim. amnliznda moneroriomente.
"dndss dc cada caso. inclinou-sc ~Firmotiv-nlç B ad@o dssaa nisdidr siicpiional ... No prsrsnte cuo. 5 5'Nor caso$de contraror que importem M entrega de bem pela Administrapio, dos
enlmianto. pmae-me dscisivo ao deilinds da consulta o da vincula~5da Adminisuqb condi- yuob o contratado fieorá deposirriho. no valor da gnriinrio deverá ser acrescido o
ç k r do Edid.conrormc orcvi o an.33 do Deircio-leino 2.3W86 ... 0 E d i d de Conco&niia dsicrmins ...
valor desses bens.
AYS .o ~ u a m ~ r s~r6efiwdo
&o mdimce ap~ssnlw8odaisrpsctiva doiumnlaçlo óscal. ipbr o reccbimnio

CIIYSYI~%00 .Jnirlioja mrinaaa Ainaa qw o pagamrnto mir.ipaao c<ri\cl,c plcnmnce pnmniiao Por
fim,. nyi.Ans i a n i a m ouli.8. o c i p J i c n u cn.rminhnlo. ne>ir arir. r0 irru GMinnc pclo orgão inicies.
,
d., \ , ~ b ,10- WIII ~ m i e d ~ O~U D~I I ~~~ V~I B nO~~~BCLIB<II
l ~ DCIU t b . ~ nu FJital Ja Con
a ~ s ~ o s ~COIIOB< " Em sentido contrário. confia-se J E S S ~TO.= POURA JONO .
I ,I C0mcnr6ri01... cit p. 569-570.
"
0 6 88 1". 2" s l o d oan. 56 constam com s reda~ao
introduzida p l a Lei n* 8.883. & 8 dc junho de 1994.

1 ) A Prrstaqáo da Garantia pelo Conlrntado
A o estabelecer requisitos dc habilitaçso. a Administrasfio Pública pmiende cercar-se de to-
das as cautelas para cviiar o insucesso da conuataçao. Presume-se que o sujeito que preenche os
requisitos constantes da habilitas30 e cuja proposta 6 selecionada como vencedora disporá de t n
tal condisão para executar saiiriatorimente o objeto do contraio. A garantia representaumoutro
instmmenio de eliminar - riscos
~~-~de incueessn
A prcsiaq3i, dc garanila pelo pan~cu!arenvol\euma questão delicada. Sob um Sngulo. a Ad.
minisrração dcbc iercar-<c de iodas a, cauiclas para e,im pre)uizi>bao painmomo público Isso
significa exigir do parttcular i>fornecimento de gamtias de indenizac5o de oeniuair danos. Por.
tanto, a presta$ão da garantia 6 uma vantagem para a~dministra~ão:
Sob ouwo enfoque, porem, a prestasão de garantias representa u m encargo econ6mico-finan-
ceiro para o particular. Para promover a garantia. 6 obrigado a desembolsar recursos. E m alguns
casos. as dimensões desse encargo p i e m atingir valores muito elevados. Isso poderia inviabili-
zar a contrarasão porque o particular, muilo embora em condisaes de desempenhar suas presta-
s"~, náo disporia de raursos para arcar com o custo da garantia. Assim. a exigencia de garan-
tias vultosas poderia ser insmmento de impcdimenio ilivre participação dos inlcressados. Como
se não bastasse. o panicular engloba. na fomasso de seus custos. os encargos necess&ciosiob-
i e n ~ ã da
o garantia." Sob essa abordagem, a garantia produz malefícios. Tanto reduz o número de
licitantes como acarreta elevasão dos custos para a Administrasso.
A Lei adotou uma solugáo de compmmisso entre diversas possibilidades. Pemite a exigên-
cia de garantias. mas adota sistema destinado a minorar os malefícios da figura.
A Lei remete a discricionariedade da Administrasso a exigência da garanua. Poderb (deve-
ra) ser exigida apenas nas hipóteses cm que se fasa necessaria. Quando inexirrirem riscos dele-
são ao interesse pilblico, a Administrasão não precisará impor a prestas20 de garantia. Mas a exi-
gencia da garantia j a deverá constar do próprio ato convocatório. Omisso o ato convocatório, a
c
prestas20 da garantia nao pode ser intmduzida em momento posterior que a prestasao da ga-
raniiaenvolve u m 6nus econdmieo-financeiro e o licirante necessita conhecer, de antemao, a real
extensão de todas as obrigasóes e custos que recairão sobre ele.
Embora o tearo do a n ~ 6nao . há empecilho A exigPn~~a dc garaniia em casos de altenapes
de hens por parte da Adminisiragã, Riblica Se o ato ii>n\ocaiúni>pmtir pagamcnioa prazo. poder-
sc-á m y > r a pnsiac,ão de garanua
Lcmhm-sc quc sempre wrá assegurada ao panicular a faculdade de ewolha da modalidade
dc garantia. iimando cm \iria suas phprias ionwnntninas. Cabe iAdminisiraqão rcrificu a ido-
neidade da garaniia. n quc r fará com baw cm elemeaos objetiws
2) A C n u ç i o Real (em Dinheini ou e m Títulos da Dívida Pública)
N a causão real, o paaiculartransferirb para a Adminisirasão Pública aposse de um bemcor-
póreo. visando a assegurar o cumprimento de sua prestasão ou a satisfação da sanqáo. A Lei per-
mite a causáo real de dinheim ou títulos da divida pública.
Uma questão pertinente seria a ofena de titulas de dívida pública de exigibilidade e valor
quesiionaveis. A referência relaciona-se com a dihsão de disputas sobre títulos emiiidos durante
o Lmp'rio ou nos primeims anos da República. Deve ter-x cautela com o tema. E m principio, esses
tlNlos são reputados como prescritos. Quando assim nao o for, há o sério pmblema da apurasao
de seu valor (especialmente porque, a epoca de sua emissao. não havia previsão de c o q ã o mo-
nelaria). Não 6 facultado a Administrasão definir, por ocasião da contratasão. a cenezae perfei-
são de títulos dessa odcm. Por isso. a solqáo mais adequada 6 mmeter o interessado ao Poder
Judiciário. para obier xntenfa que elimine a incerteza sobre a exigibilidade e liquidez de títulos
dessa natureza.
Encerrado satislalonamenie o contralo, o bem caucionado deverb ser resiituído ao particu-
l a r E m se tratando de causão em dinheiro, a devolusão se fará com eorresão monet&cia.
Havendo inadimplemenlo. a garantia será excutida nos temos do an. 80, IU.
" Conio o cusio erondmico da glranlis C repassado para a pmporla. quem paga pcla garantia. na pi8tira. t a
pr6p"a Adminiriraqio.
3) A Questão d o Seguro-garantia
- -
O seeum-garantia consiste em contrato firmado entre o oanicular contratado e insutuicão
seguradora. pelo qual csla úliima compromete-se a arcar com o nsro de e\entos danosos. rclati-
\os A inerciuqão da prestaçao deiida iAdmmsira(ão Púbbca Constar4 como hencfiiiána a pcs-
soa integrante da Administração, cabendo ao particular o pagamento do prémio do seguro.
Por ocasi80 da elaborafão da Lei n" 8.666, houve grande dircussso em torno do seguro-ga-
rantia. A f i a r a estava orevisla no Dec.-lei n"2.300. mas náo aoresentava maior relev8ncia orali-
ca. N o coniexio da rcdaqao da Lei n' 8.666. porCm. o segum-garanua podcna produ7tr rcflexos
muito scnsircis c grascs Daln \elo presidencial h sua adogb. Comodiioacima. a Lei ""R RR3.
ao modificar o 5 I"do M 56. retomou à ,istembiiia do Dcc..lei n" 2.300.
~ ~
O seguro-garantia passou a ter grande relevo. na medida em que seu custo passou a ser mc-
nor do que o das demais modalidades previslas no elenco do art. 56.
4 ) A Garantia F i d r i w ó r i a
Somente r admm fianqa bancha para garantia da coniratqão Ponanto. não C pi>r<l\clprc
tcndcr caucionar tílulos de crediio ou promorcr garanua pessoal de outra naium,a
5) A G a r n n t i ~
para Contrataqões de Grande Vulto
Admite-se que a garantia seja exigida em montante de ate dez por cento sob- o valor do cun-
~. . .
vaio em rituacões esoeciais. nas ouais as oeculiaridades do contrato oroduzirem uma amoliacso
do nsco de insusesro. A exngeniia dc garanua proporiionalmcnir ma, ele\?.& deterá constar do
lcxti, do ediial. a@s ber apm\ada pela autoridade compclente. lundamcniada em manifeslagão
i k n i c a Ponanio. dcre ha\er compm\aqão não apenas lógica da ampliasao do nsco A Lei i m -
põe a demonstrasão com dados cienllficos objefivos dascausas que acareiam a exigencia da
ampliasão da
6) P r n m devalidade d s Garantia
O p m o de ,alidade da garanua dcwrá coinc1d.r rim i>prazo de ralidade do conirato. Mais
pmcisamcnie. a guaniia dese pm,alrier se c enquanto persistir 3 responsabilidade do panicular
Ponanto. a "execu~20" do cimiralo a que aludco 5 4'de)c ser entendida comi, a "total Iiberagão"
do co-contratante
7) 0 "Depbsito" de Bens
O Q 5' alude. de passagem, a que o contratado ficaria "deposiiário" dos bens que recebesse
daAdminirirafã0. A regra 6 inválida. Ainda quando se imponha a integral responsabilidade pelo
pahcular sobre as bens recebidos, isso nao o uansfoma em "depositário" dos mesmos. A rela-
sãojurídica entre Administrasão e particular não 6 de depósito. As partes não pactuam a vansfe-
réncia dos bens paraqueo particular deles cuide. no interesse da AdminisVaqão Pilblica. obngan-
do-se a restituí-10s tao Iono solicitado. A transfer.?ncia da wsse se faz no interesse de ambas as
pancs para tomar mais fácil ou barara aexccgã, do contraio O paruculu rçrcbçrá os bens e dclcs
se ialerá como insinimrnio de meihor eaecuglo de sua prestaqao. 1,ro sc farã quandn. por exem-
plo. uulizar-r de máquinas ou uknsnins públiios E\cn~almcnre.os bens wráo uulizadns como
materia-prima para pmduios mais elaborados. Como exemplo, pode-se apontar a entrega de ieile
em p6 de governamental para que os particul&s produzam alimentos lácteos. Ne-
nhuma h duas partes têm intensão de realizar conuaro de depósito. Nso se aplica o regime ju-
rídico correspondente ao depósito. Ngo re poderia cogitar, por isso, de prisão civil a depositáiio
infiel.
An 57. A duroçõo dos contraros regidos p o r erro Leijiicord odsrriio ò vigência dos
nesoecrivor créditos orcamenrririos. ercero ouonro aos relaiiros:
I .uos pmleins culor pn>durorerrqom <-onremplrrdornor moios errubclec~durru, Plano
Pluriunwil m quuir poderdo ~ e pmrmgudor
r rc houier PIIPI<IP doAdn>intrrr<i$io
e desde que irro renha sido previsro no aro convocatdrio;
 490 COMENTAROIA LEIDE LICITACOCS
E CONTUTOS
ADMINISTRATIYDI An 57

-
11 a presiação de serviços a serem erecutados deforma conrhuo. oue ooderno ter n
.. . Pode haver caso em que a licitação vise selecionar paniçular para contrataçbes seguidas e
sua duração pmrrogado p o r iguazs e succssivos~riodoscom visrar n o b r e r y h de
subseqüentes. São as hipóteses conhecidas no direito ~ r i v a d ocomo "contratos normaovos". e m
preços e condições mair vantajosas p a m a Adminisiro@o, limirndo n sessenta m s r s u
que as panes efetivam u m "contrato-mZe". contendo ar regras para inúmcros coniratos derivados
111 - íVE7ADOI
, . posteriores. E m tais casos, a licitação desempenha a função de contrato-nomativo. O ato convo-
IV - ao aluguel de equipamentos c à uiilicoção de p m g r o m s de informóricn, poden- catório veiculará as regras fundamcntais sobre o relacionamento da Adminiseaqão com o parti-
do o duraçdo exrender-xe pelo p r a m de aié 48 (quarenta e oifo) meses npds o inicio
cular. A cada oponunidade que reputar adequado. a Administra~ãoeferivard a contratação para
dn vigêncin do conrrnro.
fim específico e determinado. Essa hipótese se aplica especialmente ao caso do registro de pre-
5 I'01prazo3 de inicio de etapas de execução. de conclusão e de entrepn admitem ços a que alude o an. 15. As regras deverão esm expplicit& no corpo do ato convocat6rio. Quando
pmrmgoção. manridar a3 demaix cldusulasdo conrmro e assegurada n L n u r e n p i o
se tratar desse caso, o prazo de validade da licitação deverd ser indicado. Dentro daquele prazo.
de seu equilíbrio econômico-fi~nceim.desde que ocorro algum dos seguintes mori-
Administraqáo e particular estão vinculados aos remos do ato convacatiirio e da pmposta selecio-
vox. devidnmenre ounindor em nrncerrn.
nada. Segundo o an. 15.8 3". inc. IlI, o prazo de validade do registm de prevos náo pode ser su-
-
~

I nlreroção do pmjeto ou expecificoções. m i a Adminisrrocão:

perior a u m ano.
-
I1 supeneniênc ia defato ~ I < P ~ C ~ O ou M ~~mprp,ariiel, esrronho d vonrade dospnr
Quesiáo diversa 6 aquela tocante h "dura$ão" dos contratos. A durasão dos contratos indica
ies que olrerefindamenralmenre ar condi~õesde execução do conrrnro.
o prazo de vigéncia do contrata - o u seja, o prazo previsto para as panes cumprirem as presta-
111 - inrerrupçüo do ere<uçüodo <onrroro ou dimtnuzi.ão do r i m o de rrnbolhu ,oor ções que Ihes incumbem.
oniem e no interesse dn Adminisiraçüo;
-
I V awnenro dns quonridndes inicinImpnteprevistas m contrato, m limilespem'.
3) Pnuo de Validade Contrntual
ridos p o r esta Lei;
Devem-se distinguir os contratos de execução instanthea e os de execução continuada.
V - impedimnro de execução do contraro p o rforo ou oro de terccim reconhecido pela
Os contratos deexecução instantânea impõem h pane o dever de realizar uma conduta espe-
Adminirrroção em documento conrempor6neo d sua ocorrtncia;
cífica e definida. Uma vez cumprida a prestação. o contraro se exaure e nada mais pode ser exi-
-
VI omissio ou atraso d e p r o v i d h ~ j ma cargo do Adminisrrn~ão,inclwivc q m ~
gido do contralante (excluídas as hipdleses de vícios redibitórios, evicção etc.). Assim se passa.
aos pagamentos previsros de que resulte, direlamenre. impedimemo ou rerordamenro
na execução do contrato, sem prejuízo das s ~ c i e kgais
s aplicdvcir aos mrponrdwis. por exemplo, com o contrato de compra e venda h vista de u m imóvel. Tão logo o vendedor p m -
5 2' Todo p m r m g a ç i o de prazo deverd serjusrificndo p o r escrito c previnmenre ou- mover a tradição da coisa e o comprador liquidar o preço, o contrato estard exaurido.
16 os contratos de execução continuada impõem h parte o dever de realizar uma conduta que
rorilodo pelo ouroridode cowetenre mro celebmr o romrnr~>.-~ ~~.
$3' E iedado o conrmto com'pruzo de iigPmin indeterminado
~

$4'Em carater ex~epcionnl.deiidameme jusrificodo e mcdtante auiorizcdo da au-
roridode superior. o prazo de que rrara o inc. 11 do "cnpur" deste artigo b d e r d s r r
prorrogado em oré doze meses."
1) Pluralidade de Mathrias V e m d a s
O anigo dispóe sobre materias diversas e distintas. A questáo da duração dos contratos não
se confunde com a prorrogação dos prazos neles previstos para execuçáo das presiações. O prazo
de viggncia dos contratos 6 questão enfrentada n o momento da elabonçao d o ato convocat6rio; a
prorrogação do prazo para exccução das prestaçóes e tema relativo h execução do contrato. Por-
tanto, lógica e cmnologicamenie as questões são inconfundíveis. Tecnicamente. as $4 1-e 2" fi-
cariam melhor se inseridos no capítulo destinado a regular aerecução dos contratos administn-
tivos. O 8 3" deveria constar do art. 55.
2) Prazo de Validade d a Licitação e d o Contrato
Não se confunde prazo de validdde da licitaç80 com prazo de duração dos contratos. O p n -
zo de validade da licitação se relaciona ao periodo dentm do qual ela produz efeitos (tanto para a
Adminisuaçáo Pública como para os particulares). Aplica-se ao caso, inclusive. o disposto nos
ar=. 15. § 3". inç. lu, e 63. 5 3".
" O disporitivo consta com n rcdqPa da Lçi na 9.648. de 27 de m0. de 1998.A altcragh foi introduzida psla
MP no 1.500.de 7 de junho de 1996. Lembn-se que. ante"omnte. a redqzo original da Lçi no 8.66616 U-
nha sido aleruda pela Lci n'8.881. de 8 de junho dc 1994.
I' O dirporilivo confia com a redaplo da Lei n'9.648. de 27 de maio de 1S98 A alteragão foi introduzida psla
MP 'n 1.108.de 29 de agosto à 1995.
se renova ou se mantem no decurso do tempo. Não hd uma conduia específica e definida cuja
execuvão libere o devedor. Assim se passa. por exemplo, com o contrato de locaqão. O locador
deve enbegar o bem locado ao locatirio e assegurar-lhe a integridade da posse durante o prazo
previslo.
A problemdlica do prazo de vigençia apresenta Contornos distintos confome a namreza do
contrato. Tratandwse de wntrato de execução insrantheo, o prazo de vigência ser6 nquele n u s -
sirio a que a pane promova a prestação devida. E m ~ r i n c í p i oe considerando a grande maioria
dos casos. esse prazo serd fuado pela Adminisvação tendo em visla sua conveniência. Ar difi-
culdades maiores envolvem os coneatos de execução continuada. A execução da prestação que
incumbe h parte pressupõe, necessariamente, o decurso de u m certo tempo, durante o qual serão
executadas as atividades que compõem o objcto do contrato. Suponha-se o contrato p a n execu-
çW de uma obra pesada de engenharia civil. Não haveria cabimento em estabelecer que o prazo
de duração do contrato seria de dois meses quando, materialmente. a obra não pudesse ser exe-
cutada nesse perlodo.
Embora o silêncio do legislador. o cnpur do an. 57 visa a regular precipuamente os contra-
tos de execuçáo continuada." Quanto aos de execuçáo imediata. o problema usualmente náo Se
me. N o entanto, devem considerar-se extensíveis a eles as disposi~õesdo an. 57, no que forem
apliciveis.
A> Revrss neeree~ do Prazo
. de. Validade
~ das~ Contratos
A regra geral para os contratos administral,vos é de que náo podem ultrapassar os limilcs dc
,igPniia dor c& jimr orcamcntino, iorrespondentes. A r e g a C ~onrentâneacom outras dispoSi.
da Lei. Náo se admite a licitação ou a conirataçZo sem previsán de recursos or$amenmos
para seu custeio. Se fosse posslvel umacontratação com longo prazo de vigtnçia, eslar-se-ia h?
m d o esse princípio, pois a contralação se faris sem previsáo de recursos or~amentdnos.Surgi-
" - ~ ~ AREsuwarro. Liriro~ao.. cit. p. 222. P u a Canror PINTOCOELHO
No msmo srlido. ~ o n f i n CAXLOS
Morr*. Efirici~.., cii.. p 458,o an. 57 aplica.x m b é m nos convenias idminisimiivor. JESSLT o a w R-
aaip* JONior. Comrnririor ... c i t . p. 587. n8o re pmnunçia s csfsrnpeito.
 492 Co~c~rAnios
A Lri DE LKirAFbrs E Co~nums
AOMINIS~TMIS
ria uma situação de difícil equação se o orçamento do exercício posterior não consignasse recur-
sos para custeio das despesas derivadas daquele contrato. O particular teria direito de exigir o
pagamento (invocandu a avença firmada). enquanto a Administragáo teria o dever de recusa-lo
(tendo em vista a ausência de previsão orçamentána).
N e m seria possível sunentar que a lei oqamentána teria de fazer constar, de modo obrigat6-
no. os recursos para liquidação das derperu -sob pena de afirmar-se que a atividade contramal
da Administraçáo seria condicionante da atividade legiferante do Estado. A contratação tem de
fazer-se em função do orfamento existente e em vigdncia. Essa regra aplica-se a qualquer con-
trato, seja de execução insrantânea, seja de execufaocontinuada
Mas não haveria como o Eslado cumprir suas funçóes se essa regra f o s e aplicada de modo
estrito. Existem obras e encargos cuja execução não pode ser complerada no decuno de u m úni-
co exercí~io.Alias.a maior pane dos encargos estatais de relevo sã" de execuf8o mais demora-
&. Nenhum Estado pode administrar a coisa pilblica tendo em vista o cuno prazo. Por isso. o art.
57 admite exceçóes h regra.
5) Pmjeios Relacii~nadosa Plano Plurianual (Inc. I)
A pnmctra exceç~oenvolveprolcios de longo p m o . desde quc prcv8stos no plano plunanual
. ~~-.-
A prcvi,2o no i)Kamenti>plunanualk condiçaii inafasdvel oan-a-cnnuaiacan
..
~
m ne"ndn wrr.
r....,-..-----v.-
nor 30 prazo de vigtnria 20 crWito. Dessr modo. evita-x uma superposi$80 da atividade con-
tratual da Adnunistra(ai~as demais funçóes do Etado. A i n s r ~ ã nii
u plano plurianual faz presu-
mir que a contratqão rcuata uma avaltaf80 meditada e planriada do Esiado Não se miar8 dc
. .
assumir encargos de longo prazo sem a cautela adeauada.
O dispositivo autoriza, ainda. a promgafãn do prm de vigkncia do contrato, desde que pre-
vista no ato convocal6no. Aprorrogaç80 dever6 ser motivada.
Observe-se que projetos de longo prazo envolvem. usualmente. contratos de
-~~
execucão ins.
tanunea. mas com objeto extremamente complexo. A d u q b no tempo não deriva da repetição
,-- ...
de condutas homogêneas, mas da dificuldade de completar uma prestafão que exige atividades
heterogêneas. A hip6tese de promgação de prazo relaciona-se com a impossibilidade concreta e
material de completar a prestaçáo no prazo previsto.
N a hip6lese do inc. 1, 6 possivel tanto pactuar o contrato por prazo mais delongado como
produzir sua prnmgação. Ambas as alternativas são compamdas pelo dispositivo. Assim, o con-
m o para constmção de uma hidreletrica pode ser pactuado com prazo de execufão de cinco anos.
Não 6 necessário pactuar0 p w n de u m ano. 'Pronogável" sucessivamente. Essa alternativa, alias,
afigura-se inadequada. A Administração deve determinar. em termos precisos. o prazo necessa-
rio h execução do projeto. Fixado o prazo. o particular terá o dever de cumprir o cronograma e a
Administragão o de realizar os pagamentos apropriados. A faculdade de prorrogafao não se des-
tina a ser utilizada permanentemente. E excefao e não justifica a eternizafão do contrato.
A sepunda erceç%ose rrferc aos coniralos de prestação de rervifos erecutados dc f o m c o n .
tinua Esse C um dos disporiii\os que sofreu maior número de modiricaçi,cs. na Lei n'8 666 Ao
longo do icmpo. vanaram as interpretqócs. tendo em vista a modificafáo dc sua rrdaçao
6. I)
Abrangência dor ronrralor de execu~óoconrinuoda
Primeiramente, O dispositivo refere-se a conuatafóes cujo objeto envolve prestaçóes homo-
geneas. de cunho continuado.
6.2) S t r v i ~ oerecufador
r de forma contíiiun
da atividadc dcsenwlvida pelos p ~ ~ r u l mcomo
, .
A identificação dos serviços de natureza continua n b se faz a oartir do erame ornoriamente
~~-
í . execufão da prestaçhu roniranisl. A conunui-
ddde do s c n ~ ç om r a i a na beniade. a pcrniantncia da necessidadr pública a ser saii.feiia Cki seja.
i, dirposiil\o abrangc os scrviços desiznados a atender necessidades núblicas rieniianentes. r u f o
alcndimento n%oexaure prestafio semelhante no futuro.
. .
Ar1 57
E,tào abr~ngidnsnão apenas os vervtçoe essenciais. mas lambem compreendtd.i\ tiecrs\i<la
der r i i l b l i r ~permanentes
~ relacionadas com atividades que não sào ind~spen~6vcis O que C tun-
damental ~- 6 a necessidade oública oemanente e continua a ser satisfeita através de u m serviço.
Tem sido cosiumeira a idcntifiraçZo entre serviços contínuos e serviçor essenciais Não h6
maior fundunento para respaldar cs<aonentafào 6 verdade que inúmeros senifos essenciais são
continuas . mas a rccíomca nào C necessariamente verdadeira. Veja-se que. se a Lci pretcndesse
vincular a aplicaçao do dispositivo aos casos de serviços essenciais, te-leia explicitamente feito.
Invocar a presença de um serviço essencial para aplicar o dispositivo equivale a ignorar a rara0
de ser do dispositivo.
A regra da pronogabilidade não se vincula h imponância do servifo. mas B previsibilidade
da existencia de recursos orfamenttírios para seu futuro custeio. Lembre-se que o dispositivo do
art. 57 se vincula h disciplina orçamentána U m servifu continuo. relacionado com uma necessi-
dade permanente e renovada. poder8 ser contratado com previsão de prarrogafão porque se pre-
sume que sempre h a v d indusão de verbar para suaremuneração no futuro. Logo. 6 perfeitamente
possivel que u m serviso contlnuo não apresente maior essencialidade - tal como se passa, sob ceno
ângulo. com o serviço comum de Limpeza.
... oiitm
Por . . lado e na medida em aue a necessidade a ser atendida 6 permanente. toma-se mui-
~~ ~
ti) pn>hlerndiico intemmper sua prAtação. nsco quc podena ser dcs&cadeado se houvesse ne-
ce,rdade de promover Liciiaqao acadacxercicio orçamcni6no.
. .
6.3) Servitos e compras
A regra n b abrange as compras. A distinfão se reporta a questóes apontadas nos comenla-
~
rios ao art. 6". E m termos sumarios, existe servifo quando a prestação consiste em obrigação de
fazer. I a a compraenvolve prestação versando sobre obrigaçao de dar. A dis1inçW se faz em fun-
$80 da prestafb principal, que da núcleo e identidade B prestaçao. É perfeitamente posslvel, po-
- rem. avenfar obrigaçóes acess6rias de nanireza distinta da principal. sem que isso afete anamre-
za da conuatafão. Assim, uma obrigafão de dar (principal) pode ser acompanhada de uma de h-
zer (acesdria) e vice-versa. Como exemplo, uma compra pode ser acompanhada do dever de en-
ucgar em determinado local o bem vendido. O transporte da coisa vendida t obrigação de fazer,
de natureza acess6ria. Sua exist€ncia não transforma a compra em serviço. Deve apurar-se o fim
virado pelas panes e 6 6bvio que a Administraçáo não realizou o contrato buscando obter presta-
çao de transponar. O fim que motivou a contrafação foi a aquisifão do domínio sobre o produto.
Não h&possibilidade de mascam contratos de compra em prestafão de sewifo. D e nada serve
adicionar h uansferencia de domínio do bem em favor da AdminisWaçHo (objetivo fundamental
das panes) alguma prestação de fazer. Se o núcleo do contrato 6 uma prestação de dar. n2o se
aplicara o regime do dispositivo oracomentado.
O 4, F u n d m n l o 1 6 o ~do ~
norma
A adgãu da regra relaciona-rc com dois motivos preponderantes O pnmeiro consiste na
inconvendncia da suspensao das aii\idades de atcnd~mentoao interesse pilblico A demanda per-
manente de atuafio do particular produziria u m a especie de trauma na transifão de u m contrato
para o u m . Se a contratafão fosse pactuada por períodos cunos, haveria ampliação do risco de
problemas na contmtafão posterior. Isso significaria, ademais. o constrangimento h realização de
licitaçóes permanentemente. O encerramento de uma Licitafão seria sucedido pela instalafão de
outra, destinada a preparar a contratação subseqilente. Acabaria por multiplicar-se o custo da
Administra$": seria necessario depanamenio encamgado exclusivamente de realizar licitações
para aquele objeto. Ademais, os servifos prestados de modo contínuo teriam de ser interrompi-
dos, caso fosse vedada a contratafão superior ao prazo de vigencia dos cdditos orçamentz4rios.
Isso imponaria &rio risco de continuidade da atividade administrativa. Suponha-se. por exemplo.
sewifos de fornecimento de alimentação. A Administrafáo seria consuangida a pmmover con-
tratação direta. em situação de emergencia, ao final de cada exercício, caso a contraiafão não
pudesse se fazer por prazo mais longo.
O segundo motivo 6 o da previsibilidade de recursos orçamenkirios. A L e i presume a dispo-
nibilidade de recursos para custeio dos encargos contratuais. Tanto mais porque os contratos de
 prestação de sewiços não usam montar a valores que possam afetar as disponibilidadcr oqamen-
tárias. E m princípio. qualquer que seja a distribuição de vehas na lei orçamenthiaposariar. ccr-
tamente existirão recursos para pagamento dos serviços.
A contra1a;io pode i u c r - s e por pcriodu total de sessenta me,es. Kào i c afigura obngatbna
a pdcluaCZo por pcriúdo, ~nferiore,. l i a t a s c de faculdade uutorgadd pela Admtnl~tração.que
pudera optar por peri&doi inienore,. com renobaqoes sucessivas (ate atingir n limite de se.renta
meses).
Anteriomente pareciam excessivamente formalistas as interpretações no sentido de que a
contraiação devera respeitar o exercfcio orçament&rio, promovendo-se sua renovaçho no infcio do
ano seguinte. E m face especialmente du texto da L e i de Responsabilidade Fiscal (e das sançks
pelo deicumprimento dos deveres ali consagrados) pode reputar-se ser essa a s o l u ç u mais com-
pativel com a disciplinajuridica ora vigente. E m face da ampliação do rigor fiscal, a solução mais
adequada 6 a contratação nos limites do exercicio orçamentArio. ISSO sempre propiciará uma cer-
ta tu<bulPncia por ocasião d o inicio dos novos exercicios. o que náo d desejdvel.
E obrigatdrio respeitar. na renovação. o mesmo prazo da contrataç8.o original? A resposta 6
negativa, mesmo que o texto legal aluda a "iguais". Seria u m contra-senso impor a ohrigatarie-
dade de promgação por periodo idêntico. Se 6 possivel prompar ate sessenta mcsea, náo seria
razoável subordinar a Administração ao dever de esiabelecerperíodos idênticos para vigência. Isso
não significa autorizar o desvio de poder Não se admitirá que a Administração fixe períodos di-
minutos para a renovaç". ameaçando o contratada que não for "simpltico".
6.6) Pmrmgopio e renovapio da con~roto$ão
Conforme observam alguns, a sistem~iicaque vem prevalecendo conduz muito mais a uma
"renovação" do que a uma "pmrrogação" da uinirataçüo. As duas hipóteses náo se cotúundem.
A prorrogacão significa a altera$" das condições originais da contratação, que sc maniém ao longo
do tempo. Já a renovação impona a exlinção do primeiro contrato, com sua substituição por ou-
tm.
adotada r di,tin$au. tsr-se-á de convir cum que u disp<isiiirodtsriplins u m caso rlc pmno-
ga@ Sào se pmdu? uma nova con!rata;iu. mas apena, se prulonga a vigGncia da anterior.
6.7)Modalidade de Iicira~ríocablvel
Sobre o tema, confiram-se os comedános ao an. 23, acima.
6.8) Previsio do "pmrmga~río"no aro convocaróno
A pmrrogabilidade do inc. I 1 depende de explícita autorização no ato convocal6rio. Omisso
ele, nãu poderá promover-se a promgação. Essa asseqão deriva do principio da segurança. Não
d possivel quese instaure a liciraçáo sem expiícita previsáo acerca do tema. Os evenhiais interes-
sados deverão ter plena ciência da possibilidade de promgaç80.
No entanto. a pmrrogação fundada no 9 4" independe de previsão no ato convocatório. É que,
nesse caso, a prorrogação depende de evento extraordinário. Ora, a extraordinxiedade do even-
to, que autoriza a prorrogação. impede sua previsáo antecipada no ato convocalódo.
6.9) Nalurezn da p m r m p p i o
A prorrogação 6 ato bilateral, de natureza wnvencional. Isso significa a impossibilidade de
"prorrogaçb automAtica" do contrato. E necessária manifestaçáo de vontade de ambas as panes,
tanio pela Administracão como Pelo contratado. Poríanto, não d possível que se imponha contra
a vontade de qualquer das partes.
A qucsráo deve ser entendida em temos, no entanto. Não se caracteriza promigação auto-
matica quando o instmmento prevê u m mecanismo de simplificação da manifestação de vonta-
de. Assim. suponha-se que o instmmento original preveja que a parte poderá comunicar h ouwa
sua intcnção de promover a prorrogação, hipótese em que a outra parte terá o õnus de manifestar
explicitamente sua eventual discordância. Seu silencio presumirá concordincia. Numa hipótese
dessas, será descabido aludir a prorrogaçXo automática, eis que terá ocorrido manilesla@o de
vontade em determinado sentido.
Essas f ó r m u l a se difundiram no ãmbito da atividade empresana1 privada, visando a superar
dificuldades relacionadas com a ausencia de prazos ou formalidades relacionadas 2 pmmgação
conuaiual. ISSO acarretava uma situaçáo de incerteza, criando risco de a pane chegar aos úliimos
dias do prazo sem ter ciência se a contrataçso seria ou não renovada.
Isso não significa a deinecessidade de fomalização escrita da prorrogação. Mar, se a pmce-
dimento antecedente 2 pmmgação for completado e se aperfeiçoarem lodos os evenlos previstos
contratualmente para a prorrogação, a recusa supeweniente de uma parte h fomalização confi-
gurara infraçáo a obrigação assumida. Não se contraponha que tal configuraria uma contratação
vehal. A aaserçáo refletiria u m equivocado conceito de conrraroçio escrira. Se uma das panes
encaminha houtra uma proporia de contrataç8.o escrita e a outra a aceita, não se pode aludir p m -
priamente a uma conuaraçZo verbal. A situação narrada aproxima-se ao caso de uma licitaçáo
encerrada. em que o adjudicathio d convocado para assinar o instmmento e, no Último instante.
u m dos envolvidos (Administração ou adjudicafkio) recusa-se a apor sua assinatura no documento.
Conduta dessaordem configura iníraçáo a dever cantratual. mesmo que o instrumento conlratual
apropriado não erisia.
6.10) Pmrmgocóo e modilica'río do cunrraro
A hipótese de prorrogação náo se confunde com a de modificação contratual. A prorrogq8.o
consiste em renovar uma c e m contrataç20 para que tenha vigência por periodo postenor hquele
originalmente previfio. E m temosjuddicos, a pmmgação nüo d uma "modificação" contraniai.
É o mesmo contrato reiniciando sua vigência e vigorando por outro prazo. Já a modificaçlo se
caracteriza quando o conteúdo das obrigações das panes é alterado. E verdade que a modifica-
çáo do contrato pode ac-tar alteração do prazo de vigência. Assim, o aumento de quantitati-
.
vus wderA acarretar imwssibilidade de o particular executar sua prestaç5o no prmo inicialmen-
te previsto.
De todo o modo, a prorrogação do inc. U,ora comentado. não se subordina h disciplina do
art. 65.
6.11)A pmrmgofio e o arl. 42 do LRF
Os . .
.~~~~~acima realizador. a DIOMS~~O
-~ comentAcias dos ans.7" e E", j A induzem o entendimento
consagrado a propdsito da ausência de impedimento 2 pmrrogar;áo de conuaros. com base no art.
57. inc. D. Os fundamentos dessa concepção estáo indicados nos aludidos comentanos.
7) Equipamentos e Programas de Iníormática
O aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática podem ser pactuados
por p m o de ate quarenta e oito meses. A regra justifica-se porque a Adminisuação pode não ter
interesse na aquisição definitiva de tais bens ou direitas. A rapidez da ohsolescência d usual. nes-
se campo. Dai a utilização temporana. dentro de prazos razoáveis. Aplica-se a sistemluca do inc.
D,com possibilidade de prorrogação do prazo inicial, pactuado em penudo inferior aos 48 me-
ses.
8) Extinqáo A n l e c i p d s
A regra não impona suprimir a faculdade daAdministri>çãa de extinguir o vínculo contratuai
a qualquer tempo, se tal for importo pelo interesse público
9) Rigorirmo n o Cumprimento dos Pruzos
Os p w s previstos nos contratos devem ser cumpridos fielmente pelapanes. Scja pelo prin-
cíoio da abriealoriedade das conven~óes,seja w l a indisponibilidade do interesse público, seja pela
isbnomia. nsiemor~.~~
~~ ~ ~~ contratuais de;em ae;re;oeitador: O ato conwcatbria define os prazos para
cxecuçáo d b pre>ta;aes. A, pr,ipostas ,iu iormuladas tendo em viris tal, cxigencia, Se J Ckc-
iução Je uma cena prerwçãopodctia iazcr-r em prazo m a i j longo. I r s i m devenacunsuir do pi6-
p& ato convocaióho. ~final[aexigüidadedo prazo pode ser fator que deainceniive a participa-
 ção de evenniais inferessados. A alteração dos prazos contratuais ofende a s princípios fundamentais
que noneiam as licitações e contratos administrativos. A prormgayão dos prazos contratuais so-
mente pode ser admitida como exccção, se vcriricados eventos supervenientes realmente graves
e relevantes, que justifiquem a não atendimento aos prazos inicialmente previstas.
O 8 1" disciplina a pronagação dos prazos previstos para as prestqões do particular. A lei
silencia accrca da prorrogação dos prazos para cumprimento das prestações assumidas pela Ad-
ministração - o que induz e confirma a inexit0ncia de autorização legal para tal hipótese.
O elenco das causas aulorizadoras da prormgação pode ser organizado em duas categorias
bisicas:
-eventos provocados pela Administração;
- causas de força maior ou caso fortuito.
I O inc. Ii orevt a forca maior ou casa fonuita. Trata.se da ocorrência de um fato excepcional
As hip6teses previstas nos seis incisos podem ser reconduzidas a uma ou outra dessas duas
categorias.
10)Alieração d a Condisões Cuntratunis pela Administraç%o
Como se minudenciara no comentirio ao an. 58, a Administração tem a faculdade de alte-
rar. unilaleralmente, as cliusulas do contrato administrativo. Se exercitar tal faculdade, a Admi-
nisfração pode provocar alteração nos cmnogiamas de execução das prestqacs. Quando a causa
II da delonga é a alteração introduzida unilateralmente pela Administração, Teri o deverjurfdico dc
! I promover a alteração dos prazos.
As previsáes dos incisos I. Iii e N podem ser reconduzidas a essa hipótese. Em todas essas
situações, a Adminisiraçáo exercita faculdade jurídica a ela reconhecida de modificar condiçks
originais da contratação. visando a promover melhor adequação ao interesse público.
O panicular é obrigado a arcar com as conseqilências das determinaçaes da Administração
Pública. Contudo, não tem o dcverjuridico de cumpri-las nos mesmos prazos inicialmente pac-
tuados. Somente poderi conceder-se a prormgação se a conduta da Administrqão for causa hi-
bil e suficiente para acarretar a impossibilidade do cumprimenta docronogramaanierior. A sim-
ples alteração de um projeto não !. bastante para provocar a pmrragação. DeverA. por exemplo,
evidenciar-se que a alteração do projeto (causa) inviabilizou a cumprimento dos prazos (conse-
qii0ncia). Deveri apontar-se a necessidade de aquisição de oukos pmdums ou a contratação de
outro pessual ou a maior demora na exccucán-,.- dn
-- nrnieln -.-.
r.-,-." ri?
O mesmo se diga quanto ao aumento das quantidades inicialmente previstas (inc. N ) . O par-
ticular tem de evidenciar que não dispunha de condições para produzir a quantidade maior no
mesmo prazo. Se evidenciado que dispunhade condições para cumprir o prazo anterior. a amplia-
ção das quantidades não será causa cximente do cumprimento do prazo estabelecido. Se. apesar
da alteração. o alraso tiver sido conseqilencia de outros fatores, o particular não poderá benefi-
ciar-se do an. 57.
No caso dn inc. üI. o atraso no cumprimenta dos prazos esta implfcito. Se a AdministraçU
i altera u ritmo ou determina a cessaçáo da execução da prestação. presume-se a impossibilidade
de cumprimento dos prazos. Devera verificar-se. de todo modo, se o cronograma efetivamente nso
poderia ser cumprido.
11) Inndimplemento da Administnqão
No caso d o inc. VI, a Lei preve a auseneia de adoyão pela Administração de provid0ncias
necessanas i tempesiiva execução das prestações que incumbiam ao particular Assim se pasa.
por exeniplo. quando a Administração deixar de providenciar a imissãa de posse em im6vel onde
#
o particular deveria promover abra pública. O prazo para execução de sua prestação apenas po-
dera iniciar seu curso a partir da data emque tiver acesso ao prtdio. Tal como nas hip6teses ante-
,I riormente comentadas. a conduta da Administração deve ser a causa direta parao atraso do pani-
cular. Sem essa relação de causalidade, a prorrogafão não poderá ser euncedida.
I
A lei alude a omissão ou atraso inclusive de pagamentos. Ao assim determinar, esti indire-
tamente consagrando o principio da "exceptio non adimpleti contractus" - cuja aplicação aos con-
tratos administrativos era negada pela maioria da dounina." O particular pode afirmar que a au-
I A Lci reconhece erprcccamcnte que a proniigaçãii acarrelana altcnçaii não apenas dus p n -
1
" Sob= o terna. emfiram-se os ç o m n t k i o r aos aru. 77 e 78. inci. XN. XV e XVI, adiante.
sência de cumprimento dos deveres da Administração inviabilizou o cuitiptimento teinpeslivo dos
deveres dele próprio.
Também aqui se exige uma relação de causalidade enlre a conduta omitida pela Administra-
ção e o atrasa na cumprimenta dos deveres do particular. Assim. por exemplo. o atraso no paga-
mento pela conclusão de uma etapa internediaria pode ser con?idcrada como causa pelo atraso
no cumprimento das etapas pasterioks. O inadimplemento da A d m i n i s u y h ser8 enquadravel
como omissão de providencia a cargo dela.
Os dispositivos conjugam-se com as previsões do a*. 78. incs. XIV c XV.
12) Caso Fortuito o u d e Força híawr
~ ~~
e imprc\isl\cl. estranhii b viiniadc dac panes e que impasrihilite t i cumpnmcntii dos p r m s ante-
normente pre\istos. O tema ser6examindo a pmp0cito do art. 65. inc. 11. al "d", que disciplina
13) Falo d e Terceiro
A Lei da tratamento autbnomo, no inc. V. a uma modalidade peculiar de "força maio?. Tra-
\a-= do fato ou ato de terceim, impeditivo da execu~ãodo coniralo.
Ao aludir a "ato" ou "fato", a lei engloba ianto as atuaçbes vnluntirias cama as involunti-
rias. Elimina-se. desse modo, a necessidade de investigar o elemento subjetiva que informava o
terceiro quando promoveu a ação ou omissão obstaculizadora. A refeencia a "terceiro" indica o
evento relacionado A atuasao de um sujeito de direito.
Segundo a Lei, o impedimento deve ser "reconhecido pela AdministraÇão. cm Jocumenm
coniemporBneo A sua ocorr&ncian.A intençáo legislativa 6 evitar a fabricaçãn aniricial de impe-
dimentos que, na verdade, inoconeram. Busca-se evitar que o conlratante desidioso invoque a
conduta de terceiro como jusiiticativa para seu inadimplemento culposo. Não seria ram que um
terceim se dispusesse a panicipar de simulação para indevido beneficio do contratante. Por isso.
o contratante deve comunicar i Administração o evento impeditivo, tão logo ele se configure. A
Administração poderá comprovar, por si mesma, a efetiva acarrPncia do impedimento. Observc-
se que a elaborafãa de um "documento" é irrelevante. O fundamental 6 a comprovação da ocor-
rCneiado impedimmto e da relqáo de causalidade c n ~ e s s evento
e e a impossibilidade de cum-
primenta do prazo cantratual. Se a Administração confirma, atrav6s de sua atuaçáo, a ocorr&ncia
do obstkulo impeditivo da execução da prestagão. C imlevante que produza (ou não) um docu-
menlu
Nada impede que <ipanicular. dianic de hesiia;ric< nu delonga? da Administrafãii. promova
medidas iudictaic drsiinadac a comprovar ii iihctcí~ulii;tair como produçãu aniccipada de pro\as
ou vistoriajudicial).
14) Dtkrimento d a Prorrnga(ã0
Inerictc margem de discnciunanedade para a Adminlrtraçãii nepar a pmnugaçãn. nos caro,
cníocados T m - c e de atividade viniulda cujoc preccupiictos estão amolados "i>tcxlo legal Nãu
se remete A liberdade da Administração escolherentre conceder ou náo a pronogação. A lei ui-
ge, isto sim, a rigorosa comprovaçáo da presença dos requisitos legais. Uma vez presentes. surge
a direito do panicular a obter a prorrogação. A '>ustificativa" a que alude o 8 2"consiste. apenas,
na confirmação de que os pressupostos legais estavam presentes na casa concreto.
Cabe A Administração promover a documentaçb das ocarr6cias. efetivando os levantamentos
e produzindo as provas necessárias. Nesse procedimento. devera observar-se o principio do con-
tradit6rio. O panicular devera ser ouvido e poderi indicar as prova necessáIias A demonstração
de seu direito. Uma ve~ documentados os fatos, ouvir-se-&a auioridade competente, hqual cabe-
r i "aulnriza? previamente a promgação.
15) Fbitos da Pmrroga(ão -obre o Contralo
zos contratuais Ac demane .lcíuculac dii riinirato senam mantidac inaltcradac. mas se assegura O
respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da conuatação. Logo, dcverão ser promovidas ian-
. .
tas alteracões auanias se facam necessárias para restaurar o equiiiirio evenhialmente rompido. Des-
tinam.,e precimnenie manter ~nalicraJaa r~nirataçáoonginanamcntc o t a b c l c ~ i dHavena ~
miidifisaçau ,e. alteraJa a equaç3o cconjmicu-financctra. njo lo,re ,ucdida Jc medidas de,
iinadaq a repor a silua;30 nos exaior termos em que ,c cncunlra\a antenormcnlc
Em termos priucos, a prorrogaçãoexigirá recomposição dos preços conlratuais. se for o caso.
Ao efetivar-se o reajuste. não se conccde beneficio ou vantagem para o particular. Se não conce-
dido o reajuste, a Administração cstaria pagando importância inferior aquela pela qual se obriga-
ra. Bem por isso. não haveri relevâocia eindistinguir as hipóteses em que aAdministraçã0 écau-
sadora da delonga daquelas em que o atraso nao for a ela imputavel. O reajuste não se destina a
punir a Administração. Sc um terceiro f a causador do atraso, poderá ser demandado pararessar-
cir os prejuízos derivados de sua conduta. Paém. o conrratado não pode ser punido com a recusa
da recomposição do equilíbrio econõmico-financeiro da contratação.
Arl. 58. O regime jurídico dor conrrnios ndminisrralivos instituído por erra Leicon-
fere ò Adminirrroçóo. em relação a eles n prermgariva de:
I - modificd-lor. unilarerolmenre, para melhor adequação dsfinalidoder de inreresrc
público, respeitados os direiros do conrraiado;
II - rescindi-los. unilarerolmenre. nos casos especificador no inciro 1do an 79 desia
Lei:
III -fircaliznr-lhes a execucão;
IV - aplicar rnnf6es morivadas pela inexecução ror01 ou parcial do ajuste;
V - nos caros de servicor essenciais. ocupor provirorinmcnre bens m'veis, imóveis,
pessoal e servicos vinculados oo objeto do conrrnro, no hipdrese da necessidade de
ocaufelor apuracão adminirirarivo de falias controro<iirpelo contratado. bem c o m
na hipdrese de rescisão do conrraro odminisrmrivo.
6 1" Ar cldurulns econòmico-financeiras e monerdriar &r conrraros adminisrmrivos
ndo poderio ser alrcra&r rcm pretio r o a o n i h r i o do conrmtodo
9 2'No hzpórere do uicirol de,u n n y o a r cldurul~reronòmico.jnanr~irardo run
rroro deieróo ser reiilrnrpora que se monrenho o equtlibr<oco'onrrarual
1)Ar "Prerrogativas Especiais" d a Administrnçáo
Uma das características do regime juridico dos conlratos administrativos reside, tal como
exposta, na aMbuiÇàoà Administração Rjblica de compelèncias peculiares, consistentes no dc-
ver-poder de inovar. unilateralmente, as condições originalmente pactuadas.
Por rradiçao essas competências são denominadai de "prerrogativas especiais", mas isso não
deve induzir o aplicador a uma interpretação literal. Não existe. num Estado Democrático de Di-
reito. prermgaiivas nem privilégios, na acepgáa medieval dos termos. Trata-se de compettnciai
subordinadas ao Direito e cuja atribuição deriva da concepçáo instmmental da Administração
Pública. Incumbe a ela promovcr a realização do interesse público. Dever tão severo e subordi-
nado a regime muito rigoroso não poderia ser satisfeito por via dos instrumentos jurídicos nor-
mais. Nem se poderia obter mulrado satisfat6rio se a atuação estatal ficasse a depender. em to-
das as hip6teses. h concordância dos paniculares. PoMnto. o Direito atribui competénciai anü-
malas %AdministraçãoPública. Por meio delas, o Estado pode cumprir os deveres a si impostos.
Bem por isso, C equivocada a asrerção de que o Estado disporia do direito de inovar a rela-
ção jurídica. Náo se configura propriamente um direito, eis que, presentes os pressupostos nor-
. .jurídica seri um dever. Trata-se de competência(; funcionais. em que a facul-
mativos. a inovacão
dade não apresenra cunho de disponibilidade.A~dministra$o promove a inovação. mas não para
satislação de algum intcresse secundirio. Busca obter o bem-comum. Por isso, será invalida a
atuação estatal quando a inovação jurídica não for reconduzivel aos estritos limites normalivos
ou deixar dc confieurar-se
" como forma satisfarória e adcauada de realizar o intcresse ~úblico.
Fnlocada aque,iãu sob ouim jnguau. i,so significa ncpar 3 caislí.ncia ae um3 relaqáo dc su-
borJinaç20 enve o parucular c a Adminir1ra;ao Ao menos. náo 1 adequada a d<<eqài> se a e x
prer,áo rubord~no~ão indicar uma pusi(.áu)urldica subaltcma. dcpenhnle. bnfcrior A situaqão
iuddica do pariicular é plenamente "reb~igiadapelo Direito, que lhe atribui prote~ãoe tutela sem
èquivalente'no âmbito dos contrato; privádos. Assim se passa precisamente a competén-
cia estatal se vincula à satisfação do interesse público, mas um regime demucrático é incompati-
vel com o sacrifício incondicionado do interesse privado em homenagem ao bem coletivo.
21.4 Competéncia para Modificaqáo L1Rilaurd de Cláusulas Contratuais
Uma Jar manifcrta(.üer cli,,a;~, Jas cumpcitn;ia, c,tatais no ãmh~todo> curiiraius d m i -
nistrativos envolve a modificação unilateral das condições contratuais. Insista-se. xmprc. que essa
"prerrogativa" constitui-se em um pder-devcr. A Administração dispóe de um p d e r jurídico. que
lhe 6 outorgado náo no interesse pniprio - mas para melhor realizar um iiiieressr indisponível.
Verificados os oressu~oslosnormativos. a Administracào tem o dever dc intervir no conlrato e
inimJu~irar muJ~ficd,Ucrnc;csránas e 3dequadar i -onsc;u(.jo Jo interewe ~iúhli;ii
Sob c r u cnluquc A AJm~nisirr(.jonjo 2 titular Jc um m;ro 'dircito sub)erivo". de uma fa-
culJddc dnrponi>el Sc a Admini<lrqiodeixar dc rrer;>tar <eu podu erirri aturiiAo n i ~ el seus
agentes poderão ser responsabilizados pelo deucumprimento de seus deveres funcionais. Essas
considcraçdcs são imprescindiveis. sob pena de configurar-se a disponibilidade do interesse pú-
blica. Ou poderia reputar-se existir faculdade para a Administração altcrar o contrato administra-
tivo quando e como bem entendesse. o que também é incorreto.
2.1) Cldurular mutávcis e cidusulas imunes
O chamado "contrato administrativo" aprcsenta duas categorias de cliusulas contratuais.
Existem aquelas que versam sobre o desempenho das atividades de prossecuçáo do interesse pú-
blico e são denominadas "regulamentares" ou "de seruiço". Alem delas. h i as cliusulas quc a-
seguram a remuneração do panicular e que são ditas "econõmicas". As primeiras podem ser uni-
lateralmente alteradas pela Adminisrração Pública; as outras, não." A Lei n" 8.666/93 reconhe-
ceu, de modo expresso. a intangibilidade das cliusulas econômico-financeiras h mulasão impas-
ta unilateralmente pela Adminislração (3 14.
de f o ~ vinculante
a do contrato relativamentc .iAdminisiração.
,.. Antes de realizar o contrato, a Administração desenvolve atividades internas que definem a
extensão e o conteúdo dos contratos que serão firmados. A Adminisrração elabora o ato convoca-
.,., 16rio e define o objeto da licitação; fixa o conteúdo do contrato; promove a convocação dos ter-
-
Ja melhor proprta Não rc pode ronrekr que ~ p ó dornbolvids
r
..
ceiros interessados. dcfinindo os reauisitos e as cxieências necessárias .ioanicioacão e .iselecão
toda, cs,a, ai<\idadec.a pr6-
pnaAJmini,lra(.b Jelibcr allcrx o ;onuudi> do contratu. modifi-anJo ~ubsian;~~lmcnie o con-
tcúJo Jos J c \ c r c ~impo>tor do~ontrdtaJoSe tal lub,c pnsri\cl, tenadc rcconhcccr-se c o m dcs-
necessiria e inútil a atividade licitatória. Ao expedir o ato convocat6no c conduzir a licitacão ate
a
seu encerramento. promovendo a contratação, Administra~ãucxercirou sua ~om~eiénciadisen-
cionaria. Bem por isso. nao se admite a revogação do contrato adminisirativo regulamente fir-
mado, ignorando os direitos do particular. A autondadc administrativa exaure sua competência
discricionária aooptar pela contratação.
Logo. a modificação unilateral do conrrato pressupóe eventos ocomdos ou apenas conheci-
(
dos ap6s a contratação. A Administração tem a faculdade de modificar o contcalo, mas tendo em
vista ocorrências subseqüentes i data da contrataçáo. Devcrá tcr ocomdo uma modificação das
.., Quesuona-= a natureza eonrmual dat cláurulat regulamcnraiis. C. A. BANOEIRA DE WLO. por exemplo. afir-
- "
nii a aus0nsia de naarera convencional "ar dirporip5cr modifisáveir pçlavoniade unilacra1 da Admininrra@o
i*
:.'..
, (confira-ss sm Elemrnior .., cir. p. 208).
h34
circunstâncias de fato ou de direito. mot~vmdoanecessidade ou a conveniencia de allerarocon-
trato. H6 uma força vinculante do contrato adminisrrativo mesmo para a Admin~straçãuPública.
Porbm. essa força vinculmte se "rcbus sic stantibus".
Essa interpretação é corroborada pela xgra do m. 49, que expressamenle condicionou a re-
vogação da licitação à verificyão de M o s supervenientes.
A Administração tem o dever de motivar sua decisáo de modificar o contraio administrativo.
Assim se i m ~ õ tendo
e em vis- os ~rincloiosnoneadorçs da atividade administrativa e. es~ecial-
mente, da liitação. Sem motivaçã~,sersimálida a unilateral alteração do contrato admiistrari-
vo. Porbm. a motiva~ãonao poderi consistir na simples invocação da necessidade ou do interes-
se públicos. A ~ d m i n i s t r a ~ ãdever6
o indicar o moti& concrctu~real c definida que impõe a mo-
dificaçáo. Ademais. deverá demonstrar que esse moiivo náo existia ao tempo da contralação. Tam-
bém C inegável que a modificação introduzida no contrato deverá guardar proporcionalidade com
a modificação verificada nas circunstlncias suhjacentes.
Poder6 ser exercido amplo controle jurisdicional sobre a modificação unilateralmente intm-
.
duzida. Seri nula a madificacãa uuando: . a) desmotivada: h) fundada em motivo i6 existenle (e
conheiid,) em d a s antenilr h ronirataC6o. c, fundada em motiii, inrxl\trnte. <I) derpn~pon'iona.
da ao moii\o inro;ado. Mar o Judiciho nao poderá questionar o mdnlo da &cisão admi~strati.
va de promover a modificação.
.
2.31 Exrensáo dos modificacóes .
Adeniats. h i limites h laculdaue dz impor unilatcralmcnic modificação no contrato O iema
esli diqrtplinado no an h! I.a cujos comcntános rc rcmrtc O an. Jb não auionia a Admin~r.
triqbo a dernsturar * ~~tnizrtr,lui i r m a Ihc dar conlipuragõe< suhstanrialmcnu distintir daque.
ias-adotadas no ato convocatório. As mudanças deverao ser qualitativa e quantitativamente limi-
tadas.
O limite 5s altera$6es ranto se impóc pelo principio da vinculação do conuato ao alo convo-
catório como pela tutela ao interesse do pmicularcontratado.
Mesmo se a mudança for compatfvel com o ato convocatdrio. dependeri da wncordãncia do
cnnrratada
. - ouando einvolver ar cláusulas econbmico-Snancciras.
K ã u se admite. p r C m . a mudança das clbusulas cionbmico-financeira<. m.m mcrmo com a
concordãniia do iontraiado se IFKI reprereniar misir;lcP.o aor princip.os da moralidade. da lici-
tação ou da isonomia. Ou reja. não é possfvet conceder beneflcios maiores para o particular do
oue os constantes da Lei. doedital e do contrato. A amdiacão dos benefícios. se concretizadaantes
da aprc*rniaçáo dar pn>posias.podrna icr motivado ouiior tcrcrtmr a pannlpar da I l c t y 8 o . OL.
mesmo podena ter ~onduzldoos Iiiiiantcs dcmitado, a l o r m ~ l a pnipririas
r ma r \ania~usas.que
teriam representado beneflcios mais amplos para a Administração.
2 4) R ~ r o m p o o ~doã equ<!ihno
~ ecun0m~rofinoncriro
Ademais. d e \ c r i ser pnlmovida alteração ioncomikanle das cliusulas auncnus h rununcra-
çáu do coniratadu O iuntratadotcmdircito i manutcgão du cquillhnc cionGrmcu.financcim da
coniraiaç3, Ir>gi>.a alieração dos enrawos d e i c r i scr acompanhada daaltcraçáu dos hcneflrios
~ roment&no 3 0 Q 2'do art 58 rcrb clcti\ado p r ocasião da anáiisc do ar1 65.
a rlc d ~ v . d o r . 'O
i ndminirul ~ o ~ i dc~ u~n .* r o ~I >ci.i.i p ~ b . ~
i ' ~J - Exci~,>rididc
u Allincno uni-
Intcrnl Pc., Adrnini\ir~;20 Ilc ;,bi>;ii s mgiilsrrcii!ar <aabncss,8o Irnpor%ib<lidsdc O a n l r a l n dr concçr
--
.ai.- ,I:. ~nmin,,i~~:bn
. ~~~ com I<.,;~.~O<. ,
~~~ ~ , ,,ima IOIWXJO <te , ~ W I .C O.PJII~C#,. conititiii BI~DQV dr IIlrcui>Adm-
nisiraiivo bilateral c oneroso. indier8vcl. unilaiciaimcnr, crpcidmcnie em rrlafso i dSusulas que m a s i o ~
"em manifesto prrlulzo ao mnccrrionMo. A c a c c r d o de rcrvifa pdblico. nos termos da legislqb psni-
ncntc. r6 e dterávd. com dano ao conws~ion8na.% absenado a devida p-ro legal, em que rc srsegure
defesa ao contratante prejudicado..."(RMS n. 1.603-I-TO.DIU de 29.393. Se* I.p. 5.218)
3) Rescisão Administmtivn d o Contrato
A rescisP.0 far-se-anos termos do an. 79.1. A validade do ato exuntivo do contrato deoende
da prÉvia auditncia do interessado (princlpio'da ampla defesa). O ato deverá ser adequadamenle
. ~~
motivado e estari sujeito a amplo controle jurisdicional, h semelhan~ado que se passa com a
modificaçb u n i l a t e d do conuko administ&vo "
4) Fiscaiii@io d a Execução d o Contrnta
. .
Outra faculdade daAdministrac80 é a fiscalizacão da execucão da ~ r e s t a c ã o N . ~o direito
comum. c& parte tema direito de verificar se o presqão foi executada adequadamente pela outra
Esse direito se exerce, de regra. no momento em que a prestaçao é entregue ao credor. Nada i m -
pede, podm. que espanes pacNem o direito do credor acompanhar permanentemente o devedor.
Desse modo. verificari se a realizacão da nresracb faz-senos iermos devidos.
A ~ d m i & s t r a ~tem
~ oo poder-dever i e acompanhar atentamente a atuação do panicular. O
interesse público não se coadunacom uma atuaç8o passivada Administração. Se o particular náo
executar corntamenle a prestayb contratada. a Administra@o deveri atentar para isso de imedia-
to. A atividade permanente de fiscalização permite h AdministraçXo detectar, de antem.%o,p d t i -
.
cas irremlares ou defeituosas. Poderá verificar. aniecioadamente.. oue a cronocrama orevisto r120
ser6 cuGprido. Enfim, a Administraçao poderãadotar'com maior presteza as i m v i d b c i a r necer-
sárias para resguardar0 interesse público.
O instmmento contramal poder6 dispor acerca de prwedimenros fiscalizatórios. tais como.
- .
Dor exemolo. a desiemaclo de agente administrativo oara acomoanhar o nmcesso de oroducão de
um hcn. A f i r ~ i l i f i a ~ianto
.
l o poder8 lazcr-rc em termos parsi\os como ati\os. A fiscali~sqáo
.
passiia comspondr ao m r m acompanhamenio por a p r n t e ~admnirvao\or Ja ali\ idade do ron-
tratante. A fiscaliza~ãoativa verifica-se suando a própria seqUCncia da atividade do particular
.
deoende de atas da Ádministracao (tais . . .
como exames. a~rovacbesetc.).
As regras contraluair deslinam-rc adisrtplinara atindade de fiscaluaçlu. Viram i e v i w que
a lirraliração sela desenioliida de modo nromtanie ou náo sislem6iico I m p i x m dc\erc\ run-
cretor ao particular. cujo descumptimento caracteriza inadimplemento mntratual. Tais regras não
consrituem u m limite 2s ~ r e r r o s a t i mda Administracio. Se sureirem dúvides ou contmvérsias
aicrca ua atuaç3, do part'cular.~~dminirraçlo pcdr'pmmo\er iiscaluaqlo alCm c diveisamcn-
i c d o pre\tstu no. ontmto Mar "80 i e a d m u que l A d m i ~ w r a $ i <
ui.lirc
i de sua laruldadc de fi,
caliza~ãopara preiudicar o panicular. A ri%alizaFb não deve além do necessáiio i verificayão
.
do c u ~ ~ & e n &dos deveres oelo oanicular.
, ~aver6 desvio de ooder se a Administracáo e x e i e r
x u podcrde fisclliza~P.upara efeito di\ennda mera vcnrica$Lodo cumpnmcnio d m dc\ctei yclo
pamrular E iedado h Admntstração adotar rntCnos de firral!rag3, mais rigldos OL ngomsos
como contrapartida pelo descump&nento de deveres de natureza distinta. Assim, por exemplo.
nHo se oode imnor fiscalizacão mais severa oara as emoresas com débitos fiscais ou que descum-
prem metas governamentais.
Os critCrios de fiscalizaçZo devem ser sempre os mesmos. Ou o particular atende 2s exigên-
cias ou náo as atende. O airasr>ou a demora na prhtica dos atos de fissalizayHo 6 inadmissível. O
parlicular não pode arcar cbm as conseqUências da omissáo da AdministraçXo. Se a Administra-
ção não executar a fiscalização, o particular tem a faculdade de prosseguir na sua atividade ou
invocara repra do an. 57.6 1'. inc.Vi. A opcão demnded dos lermos contnihiais.A pmvidlncia
fiscalizat6& poder6 caraçterizar-se co&i~dis$nsivel ao prosseguimento da atividade e sua
omiss.%oconstranger6 o panicular a paralisar sua atuaçao. A demora da Administraçao deve6 ser
formalmente apontada pelo panicular.
Os prejuíws derivados da demora na tiscalizaçáo serao de responsabilidade da Administra-
ção.
" Nesse sentido. RITIESP 107t73.
I' Reconhecendo cxprerrammre erra faculdade. mesmo antes da ngencia do tkc-lei nD2.3Cü/86.há julgado
na RITIESP 7W195.
 5 ) Aplicaçáo de Sanções j*; 2) Espécies de Vieios
A Adminislrafão. conuanamente ao que se verifica nas contratas privados. tem o poder de '$
t:
A invalidação do contrato adminisuativo depende da nahireza do vicio que o inquina. Dis-
-
tineuiram-se acima os caros de nulidade. anulabilidade e inreularidade no curso da licitação. As
impor e executar sanfões pelo inadimplemento ContraNal, assegurado o recurso do interessado IrS. hipóteses dc anulabilidade se senficam quando a norma otendtda iulelar o intere\se pnvddo ''A

i ai> Poder Judiciário." Essa prerrogativa deriva da auto-executoriedade dos aros adminisuativos.
O rema será analisado no comentário aos ma. 77 e seguinres.

6) Ocupação Csutelar de I m i a l a ç U a
,&
.e.
a; pmtiúncia da uiulabilidaJr depende da tempe\tiva man8lc\ta(ão du inrere~sadoA nulidade se
configura quando se ofende norma que tutela o interesse público. Odecuno do tempo ou o silen-
cio dos interessados não elimina o defeito.
*. O aii. 59 não se aoùca &rineeuluidades nem & anulabilidade. Ouando o defeito envolver mera
O disposto na inc. V se relaciona com a previsão d o m . 80, U. Ambos os dispositivos auto-
:.& imgulandade ou apenas o interrsse privad.i. a pmnilnçia do vício se delimita ao nec~ibdriopara
rizam apnrsamenro provisório de bens móveis e imóveis e utilizafão de pessoal e serviços do
resiabclecer o interesse lesado. Assim. por exemplo. suponha-re quc o coniraio tenha cilnhigna.
contratado. Isso se riasaaria nos casos de rescisão contratual (confiram-se os comenlários ao M .
,. d.i valor inlenor ao da proporla Trata.se de mera inegulandadc. sanásel aqudquer tempu (rin-
XO. II, Quanii, I nipótese de apurajic adm~n~strativa de laltas conrratuais, o J.spos.tivo e incoos-
da que exija a renovação dor procedimentos formais impostos por lei)
iitucionrl "'Exirrindo indicios de inirr(.6cs. cuja apurqáa crigissc vrnfiraçáo imediata. a solu. 4
-
fZn é écurrer ao Poder Judiciário. A Adminisuqão pode apossar-se dos bens paniculares e va-
f 3) A Nulidade d o Contrato Administrativo
-
ler-se dos direitos alheios suando tal se i m ~ o n h acomo necessário Dara dar seeuimento aos rer- E m uma pnmeira apmxima~Bo.o m. 59 parece consagnra tcona das nul;uadcs segundo sua
.i( i* p u l i l i ~ o sQurnuo \e 1ra:ar de açautciamcntii quanto h produ(áo da prova, havcrd monopá.
configura;lo tradicional do direito privado N a Jireiio pn\aJ.i. afirma-seque u alo nulo náo pro-
I Iio juri\d.~iimal A \ \ i m se impí'e por torfa das garaniids constitucionais ao direito dc pmpneda- duz efeitos. o que só pode ser admitido se interpretado no sentido de que, uma vez revelada a ocor-
1 de e aos pnnclpios dodevtdo pmcesao legal. dauniversalidade da ~ u n a d i ~ ãda o . pmducào bilaie- f rência da nulidade. deve repor-se a situação no errado anterior, Para esse fim. deverão ser desfei-
ral da e da ampla defesã. ,..
f
tas todas as alteraçóes fundadas na existência do ato - alreraçõcs essils cuja manutenç8.o depen-
Pode repurar-se que o dispositivo examinado relacionava-secom a perspectiva. originalmente
consagrada. de aplicafão da Lei n" 8.666 também para disciplina especifica de concessaes e per-
:v
-.~
1
. ~.
deria da validade do ato. Como a declaracio~-de nulidade ooera retroativamente íer mncl.
os eventos ocorridos após e em funf" do ato viciado deverão ser deifeitos.
.. todos
Z
missóes de serviço público. Com a supervcnienie edif8.o de legislaf8.0 pr6pria sobre o tema. o Mas há dificuldades na aplicaçào desses princlpios ao direito público. inclusive porque a
disposto no inc. V do art. 58 teve rua aplicafão muito reduzida. Mais precisamente, trata-se de 5 questão da nulidade do ato administrativo tem de ser harmonizada com os princlpios iioneadores
principio que nüo tem aplicação ao campo dos contratos administrativos regidos especificamente ,% da responsabilidade civil da Estado. Os efeiros da invalidade do ato adminisuativo são muito mais
pela Lei no 8.666. <<,
". extensos do que os constantes do ~ -
. d r a f único
o do an. 59. Sobo prisma do direito público, cabe
u m apmfundamento no exame da questão.

4) Uma Análise de Direito Comparado

'V
Arl. 59. A declnroçZo de nulidade do conrroro ndminirtrnrivo opero rermnrivnmenrc O tema tem merecido preocupafão muito mais intensa da doutrina estrangeira do que da na-
impedindo os eJeiros jurídicos que ele, o r d i n n h n r e . deveria pmduiir, aiém de des- cional. Isso não 6 eauanhável. na precisa medidaem que hd uma estreita relafão entre a tem6tica
$
consriruir os j ó pmduzidos.
:nl. daresrionsabilizac8o do Estado Dor atos inválidos e açonsanracb - . de formas democráticas de Es-
Pardgrajo Único. A nulidade mio eronera n Adminisrroçüo do dever dc indenizar o
controlodo pelo que este houver erecu~odonré n daia em que eloJor declarndn e p o r
ourms prejuízos regularmente compmvador, conranfo que nüo lhe seja impurdvel,
-~
e:
*~
.&:
. ~ ~ ~~~ ~~
.
tado. o aue ocorreu com muito maior antecedencia naoueles oaires.,
~ ~~ ~~

Na doutriiid slcmã. a p<iu(.ão antenor era contrana manuten(áude ato a d m i ~ i n n t i v ovicia-

do Nesse sentido. pesava a auiondade dc F o m i i v ~ . ".Mas cssa onentafao íof afastada pelaju-
pmmovendo-se n responsribilidode de quem lhe deu causa. rispmdEncia e entendimento oposto consagrou-se na própria legislafão.~~xamtnando.de modo
4.;.
i::.
lar. mas que padefa de tlegalidaúr. M ~ c a i i ar~nu~izoiiadispuia.
-
eswcifico. a auesião da invalidac8.o do ato administrativo aue ourorna uma vantaeem ao ~ a n i c u -
ao assinalar que
COMENCÁRIOS "O problcma da reurada dos atos administrarivos que conlcrem um benellcio e dominado
por doir pnncipiosantap8~cos.O pnnclpio da submiri8o da Aamniiugi.i ao Dnrcim ( .),
1)Vícios n a Liciiaqáo e Vícios n a Contraiaçüo3' I..
que postula o restabelecimenlo da legalidade e, par conseguinte. a retirada do ato admi-
Dcvem distinguir-se os casos de vício na licirq8.o e de vício na conuatafão propriamente dita.
.*. nistrativo ilegal. deve ser respeitado hoje como o era no passado. A esse pnnclpio se opõe
f?: - e essa constatqlo foi o motivo da modificqáo da jurispmdência - aquele da proteção
O vicio na licitafão acmeta a invalidade de iodos os atos posteriores. inclusive do conuato
administrativo (se chegou a ser pacmada). conforme dispáe o an.49.5 2". Deverá refazer-se a li- &
, ."
.
da confianca. o nua1
, exieev
aue
.
se tenha em conta a confianca r...) da beneficibrio auanto
ciiqão, integral ou parcialmente. a estabil~dade( ) d o ato admnistrativo c n u ~ d opela autondade arlnunisiraii.a e. p i ~ i\so.
r
, , que w j a manlido o ato arlmin~slrativii~ l r y a l Em qualquer hipótsse a rctirada na" pode
Quando houver vicio na contratação. os ator anteriores poder20 não ser afetados. Eventual- ? .

ser apreciada do exclusivo ponto de vista da ilegalidade, mas deverá d - l o tamb6m sob o
mente, poderão ser aproveitados, renovando-se a contratafao. -. ângulo da protefH0 da confianfa?"
...
"
"A adminisrragh. quando conusti. rica semprc som a reserva implicita de aplicar psnalidadss contratuair.
" Luci* Vuir Raiuaím afirma. em termas gsnitiuir, que a awçnçia de l s r h r&s cmpsçilho A invalidsgno
indcpsndciile de previa intsrvenpáo do Poder ludiciário. salvo oara ar sobrancsr terirrida. pdo paniçular
.i: do sonrraio (úiiin~üodos Conirulor Adminiriroiivor. SBo Paulo: RT, 1986, p. 77-78), ma$ n8o cedareçs a
. . .&
coni;arante? TFR 61162) . natunrza dessa lera a que r i mlsre. Segundo ligb douninina que Uanrçrsve. a Is~dorctia econâmisaau a
" C w o s A l i S u ~ o m otialo(ão
, .... cit.. p. 21 1, C ~ u o rFim COELHOMonn. E f i d r i u ... si!. p. 459. s J-L
Toaars h m a h Jiinioa, Comniórior ....si,.. p. 6W. no snranlo. n a vtcm 6bicer A aplicas80 deste disposili-
-r
..,-..
- "
iniucsrrs ju"dicos.
Canrin-rsem i r o i i i dr Brnir Adrninisira,i/Allenwnd. trad. de MICHLL
FLOMONT da Y cd. alma de 1966.
"O. S?! " Bnirsllcr: Bmiic Bniylant, 1969. p. 401-402.
" Conrim-seos somcnt~oraos a r . 41 c 49. antctiormntc. H ~ a m v rh u a r a . Broir Adminislroi~Allrmand,Lrd. de Michsl Fmmonr. Paris: LGDJ. 1992. p. 291.
@,.
2
%.
 Reconhecendo a instrumentalidade da atuaç%oestatal para produzir o bem comum, o Tribu-
nal Adminisirativo Federal alemão reputa que a retirada de um ato administrativo ilegal apenas
pode ser admitida se não houver ofensa ao princípio da segurança.
"Os princípios desenvolvidos em matiria de retirada pelo Tribunal Administrativo Fede-
ral se aplicam principalmente aos atos administrativos que tem por objeto prestaçóen pe.
e u n i h m (remunerações. indenizyóes de danos de g u e n a bolsas, subvenções).""
A Lei de Pmcedimento Administrativo alema wnfirmou a orientaçao jurispmdeneial. Nos
termos do an. 48, n" 2, é vedada a retirada de ato administrativo (mesmo que ilegal) que tenha
por efeito a outorga de um pagamento em dinheiro ou de um subsídio ou subvençHo em favor do
pmicular, a não ser nas hipóteses de ausencia de confiança merecedora de prnleqHo."
Tratando da questão no Direito italiano. G . u u anota a existencia de limites aos poderes de
anulação. "Um deles i constimido pelo chamado fato consumado, istoé, pela imversibilidade do
resultado produzido pelo provimento anulado.'"
Na França, VEDELe DEVOLVB ensinam que o regime jurídico da retirada do ato adminisuati-
vo 6 dominado pela distinçao entre aios administrativos que conferem direitos e os que não os con-
ferem!' No segundo caso. o desfazimento do ato administrativo é admissivel a qualquer tempo e
sem restrições. Quando se uatade aros que conferem direitos, a retirada depende da observância
de duas condiçdes. A primeira reside na ilegalidade. O segundo é o decurso de prazo. A invalida-
ção deverá ser praticada até dois meses depois da prática do ato (prazo para impugnaçao perante
o contencioso administrativo). "As raz&s dessas regra, de origem puramente jurisptudencial. são
facilmente compreenslveis: em princfpio. M inleresse da segurança jurídica devem-se reputar
como definitivos os atos que cnnferiram direitos. Ariesar disso. é deseiável
,
possa anular ela prupna a; dccisòcs ilegais quc adoiou"" O tema C examinado com a profundi.
~- .
Quea Administracao ~
.--
dadc Iiabitual por CHAYLP. que uslnala a impossibilidade dc desfuimento dii ato pela p d p n a
. .
Administrac~oauando ela id o tomou dcfinitivii.'
- ~ -~~ ~ . ~ ~~
No Direito espanhol, a legislaçáo sobre processo administrativo assegura a intangibilidade
de atos administrativos. ainda que viciados por ilegalidade." Dito enfoque reflete a orientação
prevalente no ãmbito europeu em geral. tal como reconheceu o Tribunal Supremo espanhol, em
decisão de 1990. em uue se rcferia a DrincfDi0 oue,-~~ ~
.
'ainda que lenha stdti runhad; nii ordcnamento juddico da RcpJblica Federal da Alema-
nhj. foi assumido pelaJunspmd~nciado T n h n a l dc lustiça das Ciimunidades Euruoeias
de que forma pane a Espanha e que consiste no 'principio-de protqão 2 confiança 1;~1ti-
ma'. que há de ser aplicado ... quando baseado em signos exlemos produzidos pela Ad-
minisiraçao suficientemente concludentes paraque o induzam razoavelmente a confiar na
legalidade da atuação administrativa. unido a que, dada a pondemçao dos interesses em
jogo - interesse individual e interesse geral - a revogaçzo ou supressao dos efeitos do ato
produza no património do bemeficiado que confiou razoavelmente em dita simacão admi-
ni\trati\d pr&uizo>que náo tenha pufquc suportar derivados dos gastos ou ~ n \ c r r f l quc
e~
. 3
apenai podem a ele ser restiruidu\ com grave$ prcjulzos para seu patrimGnio..:'.d
5) A Evolução da Doutrina B m i l e i r a
A temática da invalidacáo do ato administrativo no Brasil vinha sendo submetida -~ a enfoaue
~~~~
- ~~
fornalista, que se tomou incompativel com os princípios consagrados na Constituição de 1988.
A doutrina costumava repetir lições hauridas no passado e que traduziam c o n c e ~ ó e autoritiias
s I.
do Estado, sem vínculo com o Fstado Democrático de Direito albergado presentemenle. Nessa
"
''
H ~ m i r r rM~ussa.ihidem p. 292.
M ~ u mibidem.
. o 194.195,
Rocco G u u . Cvrio di Dirillo Ammini~rroiivo.2'sd.. Padava. Cedam. 1996. p. 743.
" GEOLGUV E D e~h r a u DEvaL*. DroirAdminiiratif.i. I. 12' ed.. Paris: PUF, 1992, p. 309.
" Gaoac~rV ~ o e n Pi~alEDwaL*. ibidrm. D. 312.
*
"
REM CH*PUS, ~ m ! r ~ d m i n i r ! r o f l ( ~ i n i r o l1., f13'sd..
. Parir: Montchrrriisn, 1999, p. 1.110 c rs.
F ~ u ~ a l cA.o C~rnLwBLAHCO. h Praircción de Confianra rn d Derrcho Adniinrrnolivo. Madnd: Marcial
Ponr, 1998. p. 288-289.
* Confira-seRoEaico A C ~ s m B~mca. ~o ibidem. p. 291.
linha pode lembrar-se o própno eniendimento consagrado na Súmula473 do STF. em que se aiir-
mava que do ato nulo náo surgem direitos adquiridos.
Mas essa concepçao vem sendo objeto de continua revisão por pane da doutrina e da própria
lei. Assim. WEIDA Z w i c m afirma que o dever de desfazer o ato administrativo viciado "pode
se transmutar no dever de não invalidsr, ora táo-r6 por força do princlpio da segurança jurídica.
ora deste. aliado ao da boa-fé, quando em causa atos ampliativos de direitos"." Idêntica i a ori-
entaqão de Luci+. VUE R G ~ I R Ee~de' h i n o w Couro E SILVA.<*
lu~nnFREiT*sprnpugnaque
"a afirmaçao da autonomia e dajuridicidadedo principio da boa46 ou daconfiança do ad-
ministrado na Administrqão Pública. e vice-veria. conduz. forçosae logicamente. ao re-
- limites - menos formais do oue substanciais - para a decretação da nuli-
conhecimento de ~~ ~~~ ~~~~~
dade de um ato adminirrrativn. nu a anulacan'do
-.----- ~~- .-
me~mo".'~
Afigura-u que a questão icm \In;ulos rornvutni tema de grande rcle\o jurídico. A con\ali-
daçao de atos administraiivos concretos. questionados cm face do Onlcnamento Jundico. relaci-
o&-se imediatamente com a teoria da responsabilidade civil do Estado.
6) A Responrabilidsde CinI do Estado
Um efeito fundamental da afirmacão do Estado de Direito foi a ~ e n e r a l i z a ç ~do o regime ju-
ridiro da ~Iiciludec da rcsponsabilizaF8'ociv81 Ar pcrsou ectatais p a s s i m a responder sivilmente
pelos efeiios dano\os dcnvados dc sua atuaq3n Mais mnda. impb, se a objetlvaçao da respon\a
bilidadc c n t l cstalal. &spcnsando.,e a prercnca dos rcquis,tos dc culpa rlarricdmente exigidos
nas r e l q ~ i e sentre sujeitos privados.
Num Estado absolutista. o Estado 6 irrespondvel. na medida tanta em que não se sujeita a
sanções jurídicas como tambem porque os atos lesivos que praticar na0 geram dever de indeni-
zar a lesado (porque há uma imposição de que "o Rei nunca erra"). Ao contdrio. num Estado
Democrático de Direito. é inadmisslvel e inaceitável a prática de atos lesivos por pane do apara-
to estatal. Toda a ordenacão iurídica diri~e-sea prevenir a conrumaçb de iliciiudes pelos entes
estatais. No entanto, há umagarantia f u ~ a m e n & lque , é inerente ao sistema democrático. Sem-
pre que o Estado atuar mal e prnduzir danos a outrem. deverá repor a situação no estado anterior.
Se tal não for possível. incumbir-lhe-á indenizar perdm e danos, sendo interditado Uansferir para
os particulares os efeitos danosos das condutas reprováveis do próprio Estado.
O princípio da obrigatoriedade dar leis e da presunqão de legitimidade dor atos administra-
tivos relaciona-se, num Estado Democrático de Direito. diretamente a essa concepção. Todo e
qualquer sujeito t obrigado a respeitar as leis e as atos administrativos porque a atividade estatal
tem de observar todas as exigencias e garantias contemplada na Direito. Portanto, sempre que
um ato estatal (lei ou ato administrativo) i produzido, presume-se rua plena concordáncia com a
ordem jurídica.
n -
-a.1 -se seeue oue. , .~se o suieito tem ó dever de cumprir asleis e os atos adminiruativos, i ina-
fastdrcl assegurar.sr-lhe um; indenizaqão em lace d i t n d a c qualquer atuaq3o estatal ilepítima
L A cuntrapmida das competencias e prerrogativas pJbllcas 6 a rcspon~ab1l17qáo do Estado por
atos indevidos ou defeituosos.
Assim. o art. 3 7 , 5 6", da CF188 consagra de modoexpresso a r e s p o ~ a b i l i r a ç ~civil
o objeti-
e*... vada do Estado, o que é reiterado pelo art. 43 do Código Civil."
Do Convolidofriu r da Involidopio do9 Atos Admini~rrorivos.2'4.. Sáo Paulo: Malhsimr. 2001, p 90
L' Curro de Direito Adminirlraiivo. 16. cd.. S8o Pauta. Malhcims, 2003. p. 242 s Sr. Em ouira parregem s fcr-
icjada autora arirna "Dissemos que o aro indidatário dsvsd apmhar os efeitos passados. para rcconslilur
,<.:... ----
asituagãoanterior. Caos h6. cnuçtanio. em que crts m~nstinii~ao
-o\
,,1cuur. /m/. p. r,,
rc tom& impossivsl. - hipóisse em que
a invalidafãossd dado o efeito ez nunc." (Errincão do.! Coniroior Admini.sIroti"vo.~.3.sd.. São Paulo: Ma-
"Rincipior da Legalidade da Adniinirrrsg20F'ública e da Scgunvi~nJurídica na Estado dc Direiia Contcm-
pa&co", Revi9ro de Direito Público no 84. oulldez. 1987.p 46 s 5s.
r i,., ~ r r i r a q. ...r....-.-.
- ~ ~ ~. ~ ~ ~~daa ~elscão
a .
~ n nd ~~utidica-administrativa
i ~ ~ c os~~imiiciPrincipiolágiias I
AnuLa@o dos Atos Admini-vos". &&r de Dirriro Adminirrrarivu. São Paulo: M a k h r . 1995. p. 20-21.
O tema, num cnfqus gsral. náo dcrpcns maior cosmversia. Confua-se, por ioda a doumna. MARTA Snvia
Z*mLu Di Pirrao, Dirriio Adminisiroiivo, IS'sd.. Sao Paulo: Ailar. 2003. p 524 c 3s.. s Luci* V a u Fi-
oEim, Curso de Dirriro Admini~trarivo.16' ed.. Sao Paulo: Malhsiran. 2003. p 261 c 3s.
 O fundamento basilar para a responsabilir.qão civil do Estado encontra-se na natureza fun-
-
!i%
?+
cional & suas compctencias. Atribucm-se cenos poderes em favor do Estado, aos quais cones-
Donde o dever de realizar o bem comum e satisfazer as necessidades coletivas. Semure Que .
iadii firrr mau uqode seus podcrr\. impondo danos injustos a terceiros. cstarb configurada uma
. o Es-
,
'P
i n f r 3 ~ 3 olu I>ireito O ayznte esiatsl Iem um dewr dc diligencla exacerbado. na aq.+oidc que
a ele incumbe exercitar com o m6ximo de cautela e com integral perfeiçáo todas as competên-
cias recebidas do or&namento iuridico.
Essa conccp~ãc~ ,C pactftcou a prop6s110da aiividadc dminisiratwa do Esudo E náo h6 con.
trii\crsia pi>\$iiela priifl<iio de 310, adminisiraiivor ileghi, ou ali. mesmo dc niividade legile-
rante defeituosa
7,Or C'leitos da Inialida$áo do A t o Administrrtivo
Hi u m c,utro x p c - i u da que,iái> A tn\alidaqai>dur stu, estatris ~n\&lidosimponaria. :orno
efeito direto. o desla~imrntiidas situa(.óes t6ticas debr derivad3s I \ \ o signift.'ana a reposicãi)
no estado anterior. com aolicacão .
. do reeime
- i,u d d i reoutado
~ cabível e coi'eto
hfa, u d e r l u ~ m e n i odo 31" estatal e a m p u ~ q ã odos lams nu <,lado anwnor importa. de modo
neccssbnii, a eliminação dos pre,uiro< eicntualmente solndus por u m dcterm~nadosujeito. em
vinude da eficácia fiticados ator impugnados.
Se for admitida a eficácia retroativa da Dronúncia do defeito. tal i m w n a r 6 o desfazimento
integral e completii de iudos os clciia\ vcnficadoe no mundo dos raios São ser6 po>slvcl esc".
Iher e ,elecionar apenas alguns dos eventos. detcmunandii o desluimcnto daquele\ aspectos que
são favoráveis ao interesse de uma dar panes envolvidas.
U m e x e m ~ l ovemite com~reenderfacilmente o racioclnio. Su~onha-seum contrato admi-
nirtrativii nulo. em que o delento nisida nii ato de i n i a u r q a o da Iicita$ão Reconhe.~doodefetio
e pmnun.idda a nulidade com efeito retmai\o. ur *e-ia h Rconst.tuir 3 r~ruaqãoI i i c a antenor
A coniratação. Isso significa não apenas que o panicular teria de n u i n l l r A Administração as pres-
tagõer houvesse recebido, mas que b b i m a própria Administração teria de adotar id@"tica
conduta. O u seja, não seria cabível que a Administração incorporasse em seu patrimbnio a pres-
tação recebida do particular e se recusasse a produzir a nmuneraçáo correspondente. alegando a
nulidade.
Se nulidade com efeito retroativo se verificou. então ambas as panes =riam atingidas de modo
equivalente pelo defeito. Seria h v i d o s o encontrar alguém que negasse a procedência desse mie
cinio, que se íundamenta em princlpios jurídicos íundamenlais (República. isonomia. proteção A
propriedade privada - pelo menos).
Ou sej% o Estado não pode apropriar-se de u m bem privado. a náo ser mediante desapropria-
çáo. com o pagamento de justo preço. É evidente que seria inconsiitucional o Estado comprar um
bem e. em seguida, anular o contrato e ficar com o bem x m pagar o preço. Muito mais despro-
positado seria produzir esse resultado mediante a invocação de defeito na própria atividade ad-
ministrativa pública.
A anulação contratual náo pode gerar efeitos equivalentes aos do confisco. Tudo aquilo que
náo .!Ilcito ao Estado obter diretamente tamtém 6 ilicito ser obudo por via indireta - especial-
mente. por meio de u m ato administrativo reputado inválido.
N o exemplo considerado. existem apenas duas alternativas jurídicas: ou o Estado devolve o
bem comorado ou indeniza o ~ a n i c u l a r. ~ e l o.
rireco
. conesoondente. E m sualsuer
. . caso. devera ,r
ademal. de tudo compiir outras pcrdar e danos deconentes de sua aiuaqao deteituii~a
O i u n e que. em grande pane dos ca>o,. 6-~mpossi\elmatcnalmentc a integral e absoluta ¶e,- a.% 4-
tituiçãu das varies ao estado anterior Ai6 se podc cogitar de dcslazimento parcial dos atosjurídi-
cos oconidos, mas isso seria insuficiente. Conduziria a alterar a situação original. na medida em $3
que seriam restabelecidos apenas os aspectos lavor6veis a uma das partes, não aqueles que bene- a iirfarsr o dana pmduzido ao panicular. NEIYI
ficiam A outra.
Mais precisamentc, .!mais f6cil a recuperaçlo remaiiva da situação jurídica original quanto
ao Estado. Mas, na maior pane dos casos. não .!vi6vel repor o particular na simação em que se
encontrava anteriormente.
No entanto. a decisão invalidatória, ao nradurir efeitos retrnativos. náo C autorizada a modi-
ficar a rituaçáo original. Ou se recolocam a i panes na exata siruaçãu em quc se encontravam an-
i
.. tes ou se produz u m equivalente jurídico.
,:*~ O equivalente jurídico reside usualmente na indenização por perdas e danos."
SI Vedacio
~A , . ~ ao Loeuolebmenlo Indevido do Estado
~~
A m r m o reruliadii atinge-\i por outra v i a rcla;.onal com r vedaqào ao ennquezimcnto sem
causa tC6digo Clvil. am 884 a 8861 Se náii tosse prcsiario 30 p a n i ~ u l ar,r montante cune,pon-
dente ao <rui ;he fora onginalmcnte as,cyurzdu ter-se-iaJr. re.'onhe;er urri enrlquc;linenio cor.
respondente e sem causaem prol do Estado.
A o rc vedar
~ ~ - o confisco de bens Dor
~
.
. Dane do Estado. torna-sc juridicamente descabida a pos-
sibilidade de apropriasão de bens e direitos privados sem uma contrapartida.
A evenhial invalidade do ato jurfdico que conduziu o particular a rcalizar prestaçáu em be-
nefício do Estado não legitima o enriquecimento sem caura. Caber6 a rerlituiçáo do equivalente
ao Que o panicular executou em prol do Estado. Se lal se verificar como impossível. a SoluçSo
seria indènizaçáo pelo correspondente.
Bem por isso. a soluçáo j 6 fora consagrada no âmbito do D i n i t o francês. no qual se admite
que nteoria do enriquecimento sem causa
"permite assegurar indenizações. que a equidadc recomenda. nos casos especialmente em
que as obras foram executadas ou as prestações fomecidas com base em u m coniraio que,
finalmente. náo foi concluído, que foi entranhado de nulidade. que atingiu a seu t e m o ou
em que nenhum insrmmento foi preparado ou ainda L margem de u m contrato"."
9) A S o l u e o Legkluliva Brasileira bpccifica
Erscr sio o, princlpiii, gerais que dis~iplinamu rclaaonamento entre a Administra~ãoe o
oani;ular Mas existe ri>lurioe\pecirira no Direito brarileiro para o .a>o de Lunlraia(ú, dcfci-
iuosas. O legislador brasi1;iro efetivou opção clara pelas sol<ões compatíveis com um Estado
Democr6tico de Direito. Além de todas as determinações atinentes A responsabilização civil do
Errado, coniagrou-x a disciplinaespecífica do par6grafo único do an. 59 para a contrataçáo ad-
ministrativa invllida. Daí se segue que a invalidaçã". por nulidade abnolula, de qualquer ajustc
de vontades entre Administrqão e particular gerar6 efeitos remalivos, mas isso não significar6
o puro e simples deslazimento de atos. Ser6 imperioso produzir a cumpensação patrimonial para
o particular. sendo-lhe garantido o direito de haver tudo aquilo que pelo ajuste lhe fora assegura-
do e. ainda mais. a indenizaçáo por todas os prejufzos que houver sohido.
10) A Jurispmdênein dos Tribunais
Anote-se que a solução vem merecendo aplicação uniforme e pacífica por pane da jurispm-
dencia. que reconhece que eventuais defeitos na contratação não afastam o dever de a Adminis-
tração indenizar o particular pelas perdas e danos eventualmente configuradas - o que se traduz.
basicamente. no dever de respeitar precisamcnte o contemplado na avença originalmente pactua-
? da
.! Sesre ,rntido. ii STJ ,. i
avaliara q u r \ u o similar. em que o podcr públtco prciendir i n v o f ~
nulidade no alo de ci>ntruacãop a n eximir.sc ao cumprimenlo de obngryoes perante .iinLcs>lo-
I naria. A pretensão foi rejeiiadi tal coma se lê na ementa:
"üi - E assente a doutrina e a jurispmdència no sentido de que a nulidade não aproveita a
quem lhe deu causa. deitarte. na hipótese 'sub examen'. não poderia a recorrida se preva-
lecer de uma situação jurídica por ela criada (contrato celebrado h6 mais de 35 anos), para
- em detrimento do direito da ora reconente.""
aulerir vantaeem
'I Rsrralvadar s hipdtçur sm que nsrn mcrmo uma compcnrsçno econ8micolinanceirae suliciente parara-
caos. õ única al~emntivaé a ICO" do Iato c o n ~ ~ m a dmn-
o:
5 "
valida-rc o aio invlido porqur qualquer outra E D I U ~se&
RE* CH*~UI,
I D inapis a saisluor or priniípioi juridicoi.
Drair Adminif,rarif Gindr,~l,ti. 1. 13' ed.. Paiis: Moiiichreriien, 1999. p. 1,173-1.174.
STI. RErp 75.5021PB. rsl. Min. Jort or J e m FILHO. decisün unsnilns da Ptimeiri Turma. publicada crn
26/2/1996,
 @+
Com a mesma orientação. h6 interessantejulgado do STJ.em cuja ementa constou o enten- w tir. pode em Lese ser conhecido por todos os ootenciais interessados Assercão dessa ordem tor-
:_
dimento abaixa transerito: nana inaplicá\,el o próprio parágrafo iinico db an. 59 da Lei n' 8.666. ~ f i n i l .sempre se poderia
-
"4 - Demonstrada a efetiva reali~ar;ãodo objeto contratado no caso. obras de infra-es-
tnitura no Município -, nao pode a Adminislraçáo. ao argumento de eventual irregulari-
dade no estabelecimento do ajuste, funar-se. na espCcie. ao adimplemento da obrigação
->..
I...
argumentar que. como houve uma nutidade, tal poderia ter sido do conhecimento do particular.
Da( se extrairia que a ausência de sua oposição estaria a caracterizar atuaçao reprovivel por par-
te dele - gerando um paradoxo insuper8vel: sempre que houvesse nulidade lambem se caracteri-
necuniária com o oanicular
-
5 A5 me\mar moralidade e legalidade quc devem permcar os atos públicos. inclusibc as
,<.
.;.- .
zaria automaticamenteatuacão reomvivel , .
do oacticulac
-
A exigên~iade boa-fC uaduz.sc na rrpmraqão à cunduu de fraudc consctenie 2 exigtncia
contra:aqocs. devem. umhem. vedar oennquccimrnio i I l ~ i i c
o o Iirupletamcnio de qual- legal. de modo a ci,nfigurar a buwa premdenada à oblençlo dn rcsuliado sah~damenicilegal
quer das panes al se inserindo 3 prdpna Adminisuaqão Pública''' Não pode tutelar-se aquele que: tendo pleno conhecimento sobre a irregularidade de certa
i, -
pr8tica pretende criar siNaç8.o repudiada pelo Direito e dai obter vantagens indevidar, ponan-
+-.
11)A Situação Subjetiva do Piiiicular Contrnhdo: nBoa-fé i,'& to.
Outro h g u l o da questão relaciona-se com a situaçao subjetiva do pacticular que participou
da contratação invalida com a Administraçáo. Afigura-se irrebarível que a indenização em favor
.*
.-
Pr
Mas os pdpn~istermos em que colocada a que~tãoconduxm h impossibilidade de wpruvar-
se a conduta do su!eiio que se rubmeic. pura c simplesmente. ao pnnclpto Ja presunção dc ralo
YP
do panicular, cujo patrim6nio seja afetado por atuaçao indevida da Administraçao Pública, de- *,. dade do ato administrativo.
,...-.de
mnde ...tia
. . - hoa-ti.
..- .. i
'., ,'. Um exemplo pratico permite compreender a diferença. Imagine-se que a Adminirtraçáo ins-

A relevincia jurídica da viiuaçãi>subjeiiva do panicularrclacii:na-secom os dois fundamrn-
tos jurídicos pclix quai- -e mpõc o dcver de aAdministra$aoindcniiar o panicular. A invalida.
de do contraio conduz ao dever de indenizar o panicular. tendo em vista dois fundamentos.
Um deles C o ato ilícito e o outro C o e~quecimeniosemcausa. Sob ambos os prismas. ds-
se relevbcia siiuação subjetiva do panicular, namedida em que sua panicipaçáo na consuma-
ção do resultado danoso pode afetar a extensão de seus direitos.
Se o panicular tiver concorrido para a consumação doato ilícito. eabera promover a reduçáo
da indenização correspondente as perdas e danos sofridas. tcndo em vista uma avaliaçüo sobre
riitna concorrente.
--r- - -- -
Por igual. o pantcular que i i v r r atuado maliciosamcnienao p d e ser benetic.ado pela teona
da veda~ãoao ennquectmenio vem cauva que se funda em julzci Ctici>.mnral Aquele que atum
de modo repmvível clicamentenái,pIide rnvncar hencilciu<fundado- na eqiudade Ma> cak, nesse
caso, preciiar mais adequadamente o rema. tal como o faz a doutrina francesa. Apds apontar a
a~licadn do adapio in pari couro rurpimdinisceírai repelirio, POUYAUU assinala que"A exceçao
-
&'limitadaem pincfpiosomenle aos cintratos imorais pw seu objeto ou por sua causa - enquanto
que a repetição 6 geralmente admitida para os contratos ilicito~.'"~Colocando a questão nos ler-
mos do Direito brasileiro. poderiadistinguir-seenm contratos nulos por vlcio de forma e por ili-
citude de objeto. por exemplo. Assim. aqueles poderiam gerar direito 1 repetição, enquantoesser
náo gemiam tal efeito.
Antes de tudo. restringe-se a proteçao jurídica para riNaçDes faticas illcitas geradas por co-
lusão entre a Administracão Públiea e um panicular Ou seja. se a Administração e o panicular
estiverem conluiados p a i fraudar a regra legal. náo e possfveldar i simaçao concreta o tratamento
reservado orecisamente oara uma contratacão vilida. Ou. wr outra via. não se Doderia invoear a
tese da rc\&iruabilidade ;,vil do tvudo aquele sujeitii que o\es\c amado& modo reprovd\el para
fraudar a Ici r produzir sttuaqãn concrela qualificdvel cnmo iIlc11~
Nesse scniido C que se afirma que a b i m f t do tcrceiro se caractcrlra qumdci não concorreu.
por sua conduta, paraá concretizaç80 dovlcio ou quando nüo teve conhecimento (nem rinha con-
dicões de conhecer) sua existência. O oafticular tem o dever de manifestar-se acerca da pr6tica
de'kregularidade. verificando o defeito:ainda quc para ele nio tenha cancorrido. o p a n i c u l deve
~ E
manifestar-se. Se não o fizer, atuara culposamente. Nao podera invocar boa-fe para o fim de ob-
ter indenização ampla.
As asserções acima realizadas náo traduzem entendimento de que a panicula teria o dever
de revisar a atividade administrativa. insiste-sena tese de que o panicular nla poder8 ser benefi-
ciado quando tiver atuado virando fraudar h Lei. Nem podera pretender proteçáo quando existir
infração clara e inquestionbvelao Direito. que pudesse e devesse ser de seu conhecimento.
Esse enfoque não pode ser coiicebido em termos que tornariam inútil a garantia assegurada
ao particular. Tal ocorreria sempre que se reconhecesse que um defeito, simplesmente por exis-
'' ST1. REvp H X 180.SP nl Min lois I>LGAU>. dcriila un611,rr da PnrnearsT- publicadacrn 12i5n003
" La Kvllirr ar' Csninrti Adminir,roriri. i I l d Panr LCDJ. Bihlshtquc dc DI RIIIIc. tYYi. P 486
'
@i:
taure licitação sem observgncia dos pressupostos necersátior. Um particular. confiando na lisura
E; . .
de todo e aualauer ato concreto do Poder Público. comoarece ao cename. oMem vitória e 6 con-
8
.L
nem diante do de ieni
tratado Não rc podena negar a ele n direito a obrenqão dos pmveltos derivados da contrairão,
a IicltaçAo aprercniado deleitos evldentcs
Ouwa ~ c r áa situação quando se evidencis que o panicular unha efeuva ci2ncia do\ defeitos
e. mais ainda, deles se^ pretendia prevalecer como insmmento para seu próprio beneficio
Veja-se que o pani;ulartemã faculdade de promover a fi&alizaçãodo~atos praticados pela
-
Administracao mas nao tem dever formal de fazè-10. Não cabe ao oanicular verificar se trâmi-
ies intemii~'da~dminivuaçso foram devidamente cumpndos ~asm'aapartncia de regularidade
para que o ato adm~nirtrativoseja auto-exeruidvel. i>que beneficia a Adminiriqão mai re Ir-
duz iambCm em protcçlo ao panicula.
Se todo o panicular tem o dever de atender e respeitar atos adminisuativos dotados de um
m i ~ m deo aparência de regularidade, isso significa a impossibilidadede imputar-se ao dito par-
ticular algum defeito de conduta quando atua de modo a respeitar a atividade administrativa do
Estado.
luvtamente por isso. não sc configura excludente da iutela ao panicular a mera posstbilidade
de crinhecimento dii delriio nac#intrataç%o. A circunsihcia de que o panicular "podena" ter a&.
lado postura de maior rigor em face da Administração e que. se tivesse exigido a comprovação
do cumprimento dos requisitos. poderia ter adquirido ciencia do vício. e insuficientepara afastar
sua boa-ft.
Tal denra da exala presunçao de Icditlmidade dor atos administrai~vosOu seja, não possf-
vel defender-se a tese de que as ator adminirtraii\or gozam de presunção (relatira) de legiumi-
dade e negar rua aplicação no caso de atos administrativos efetivamente defeituosos.
Ou seja. a presunçao de legitimidade inquina todo e qualquer ato produzido pelo Estada. es-
~ecialmenteaaueles defeituosos. Seria um contra-xnso afimar aue se oresumem váiidos todos
f o s atos ~bli&;praticados pelo Estada h s atos não necessitam da ambuição de uma prcsunçAo
de validade. ets que preenchcm tidi>sns reqasitos comrpnndcnlev A peculiaridade da presun-
ção de legitimidade reside precisamente em alcançar lambem os atos defeituosos.
?% ~ o n i n i oapenas
, se 'deria pmdurir a criação de 8nus a cargo do panicular de comprovar
,v concretamente a validade do ato administrativoaue o beneficia na medida em aue se eliminasse
a presunçáo de legitimidade de toda e qualquer ato administrativo.
Sobre o tema. podem aplicar-se u liçües de Pouv~uo.quanto ao Direito francês. no sentido
de que
"O instnimento contratuai 6 em teoriaa obra das duas panes e a inserção dc uma clausu-
Ia ilícita deveria ser considerada como impui6vel aos dois contratantes. Mas a presença
da AdminirInção. a desigualdade entre as panes afastam a aplicação desse esquema teó-
- -
rico. O contrato administrativo 6. em realidade o mais comum um contrato de adesão.
A reda~ãodoato 6 um fato da AdministraçSo e 6 a rcalidade dessas relações que ojuiz se
refere para definir a quem incumbe a irregularidade cometida. A inserçHo de uma cllusu-
 510 Ao~i~is~wirwor
A Lri o~ Lic,açb~rE CONTRATOS
COMENTARIOS An 59
Ia ilegal, que seria considerada em Direito privado como imputivel as duas panes. não é, I
no contrato administrativa. imoutável senáo e anenas à oessoa oúbliça.""
Ou ,ela. náo P po\sivel atasiar a ;csp>nsabilidadc adminis;rai8ra &não qumdr, o p d n i i u l u
drsrntn.\c i~itvldddcdc colaboraçáo ctetiva para a ionsumqão da iIi:itudc.
I
L:
I
12)A Qurstão Subjetiva e aVedaFá0 ao C o n L c o
Ressalte-se que a tutela por via do enriauecimento sem causa oode. inclusive. conviver com ~~.~
'.i
~
um clcmcnto suh~ctivode ndiurr,.a culposa ' ~ c scntido.~ v ~ i i a p ~ohsena
; que fau, de haver 1 .. Se
c ~ m c t l d ouma imprud2ncia ou uma neglig2n;la n i o pnba o empobrecido de reu rr;urso""d ico-
na docnnquc:imenio sciii cduld Tal d r n l a d c quc amcra~ulpdhilidadcdorujeito naoprdr ~.ius-
tificar que o Estado se aproprie de seus bens.
Alias. orientação similar foi adotada ainda recentemente pelo pr6prio STJ. Vale reproduzir
intepralmente a ementa, oue é bastante esclarecedora. tal como se comomva abaixo: ~~~~~~
"Do exame dos anigos 39 e 49 do Decreto-lei n" 2.800186.'; &ente à épma. conclui-se
que a anulaçáo da licitação. com a conseqüente nulidade do contrato. opera efeitos er runc
N o entanto, a Administração deve indenizar a empresa contratada pela execucão de eta-
pas das obras ajustadas até a data da declaração denulidade. ainda &e a anulaião do con-
traio tenha ocomdo por utilizaqão de documento fraudado pela empresa. como na h i p b
tese em exame. Com efeito, recebida a presiaqáo executada pelo particular, nao pode a
Administraçáo se locupletar indevidamente e. com fundamento na nulidade do conrrato,
requerer a devolução de valores pagus par obras j a realizadas, o que configuraria viola-
ção ao próprio princípio da moralidade administrativa. Precedentes.
Recurso especial não conhecido.""
Dito em outras palavra. cvennial defeito ético na conduta do particular nao pode ser invo-
cado para cristalização de situação ainda mais reprovivel. consistente em o Estado expropriar seus
bens.
Mais precisamente. cabe impar ao particular as sanqões correspondentes à sua conduta. Mas
não esta prevista, entre as sanqóes por ilícitos adminisuativos ou penais dessa ordem, o confisco
de bens.
13) P n n ú p i o d o Prejuízo íYmpuriionaiidadeJ
DL por que w atirmd que a in%aliddqaodo contraio se onentd ~. pelo principio do .pretulzo
. -
vale dizer. aplica-se o princípio da proporcionalidade. p u a identificar a soluçán menos onerosa
para o interesse público. N a ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação.
Suponha-se. par cxemplo. que a contratação direta (sem prévia Liciiação) não lenha sido precedi-
I
da das formalidades necessárias. N o entanto e posteriormente. verifica-se que o fornecedor con-
trarado era o único em condiqóes de realizar o fornecimento. Não haveria cabimento em pmmo-
ver a anulação. desfazer os atos praticados e, em seqüência. praticar novamenie o mesmo e exato
ato realizado anteriormente.
Especialmente quando se tratar de tutela da forma. devem-se encampar as conquistas con-
temporâneas no tocante Bs formalidades legais. Os requisitos e exigências de forma sáo deduzi-
dos sempre no interesse da seguran~ajuddica, para tutela e defesa de determinados interesses. A
forma. ainda quando da essência dn ato, não se justifica par si mesma.
Por isso. a consolidaçao de u m estado de fato, em que náo se possa vislumbrar prejuízo para
o interesse que a L e i busca proteger. toma sem objeto a pronúncia do vício. O desfazimento do
ato. quando inocorrenle prejuízo ao interesse público. encontraiia obsticulo na impossibilidade
de reposição absoluta da situação fática no estado anterior. A proclamaqáo da nulidade depende
da concorrência de dois requisitos Deve haver. de u m lado. o vício: de outro, deve existir o pre- 1I^
juízo.
" Lo Nulliiidrr Coniroir Adminirrrorilr. çit., p. 501.
'' REM CHA~US, l . p. 1,174.
Droit A d m i n ~ 1 r 0 1 ~ G i n i r ocir.
" H&cvidcne equivoco mateht na snicnta. A reletincia. obvimnie. 6 no De".-lei n" 23tW86.
STJ. REsp 408 78SRN. rcl. Min.Famciuru N ~ n odcçisb
. uofnim: da SeyndaTu- publicadaem301Y
2003.
N o i m b i i a federal. :r>nsagmu.sc ca, incntaçiu duu.rlnaii.1 eiii dipli>tnd legi%ldii~i)O dfl
55 da Lei no 97b4. de 2Y de yanciru dc 1999. dcrcrrninou que ' E m drcisari na qual se evidencie
nau aLmerucm leráo 30 i n i e r c ~ upúblizo nem prcpi2.o a tcricims. os atos quc sprcscntarcm de.
feitos sanáveis
~- . .
. or6pria Administracão? A refeencia a interesse pú-
wderão ser convalidados vela
~ ~~
~
hlico indica a po,slbilidade & sdnaçao de viiios stnor e graves. inclurivc de nulidade anroluia.
desde que essa sela a ,ntu<ào mais rair>itclr adequada em lace do usirma ~uridizoEntim. de-
v e d examinar-,c mcsmo ir a dciisáo de invalidacãrl rrrá a mais van:a)osa para o inicrcisc p6bli-
co ..anular
- o ato imaanar resnonsabilidade civil da Administracão Pública de dimensóes mais
~ ~
rlebada c sPrias do que a iimples continuidade da conir<iyão. parece que devcrj prcvdleier c ~ l a
última opiáo. especialmente quando A cessasão da execuyfo prop.cidr nscos ar) interesse da :o-
munidade.
~~~~ ~
-
Nesse sentido. há ~ r a n d eouaniidade de orecedentes oriundos do . pr6prio
rar-sc u m dcles. em que e, sintcuza a urirnta(ão adotada. Foi arsindlddu que
. TCU. Pode apon-
"Nao obstante a ilegalidade perpetrada na cuntraa,-&rl. fitio-me h conclu>oes da Cnida-
de Ttcnica u u ~ n d dcfendc
o 2 iontinuidade do zontrato, p o h 3 nulidade do pmcedimenir~
licitatório.
~ ~ .na ama1
~ fase
~ em ~
-
, aue se encontra a obra c e i a de 70% iiexecutada puderi -.
trazer sérios prejuízos à adminisua~ãoe. dessa forma. náo atende ao interesse público.
especialmente se considerarmos que não foi detectado sobrepreqo no contrato, nem a m i -
f6-das empresas envolvidas. Não passo deixar de considerar, ainda. a inequivoco impor-
tância s6cio-econdmica do empreendimento para a população do sem-árido nordestino."
(Adrdão 1.428li003 -Plenário. rel. Min. UBIRAT~ Auuina)
14)A Extensáo d a R e s p u w b i l i d a d e Civil do &Lado
- ~~~
. -
~, imwsta no oarierafo único do an.59. AAdminislração tem o
E inconstitucional a resuicão
dever de indenizar o contratado não 'apenas "pelo que este houver executado até a data em que
ela for declarada". O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos
sofridos." Indenizar aknas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimenlo ape-
nas de uma parte dos danos em&gentes. o que conflita com o an. 37. 5 6". da CF/88.n'
O Estado t e r i de indenizar o pmicular por todos os danos e pelo lucm que a ele adviria se o
contraio fosse válido e fosse integralmente executado.
Ou seia aolicando a teoria das nulidades. o reconhecimento do vlcio acarreta desfazimento
de todos o; 1s; Ma\,em funçãoda tcona da responsabilidrde civil. a Administração tem o de-
ver dc responder por iixlos os ator que prai;a. inrlusi\r (e cspcci~lmcnte)aqueles tnciados. E m
suma o p s n i i u l ~teridlreitoa
r autenr ocrato prowito prcvisio no contrato (nulo) t s i e protci-
!o seri a \ s c p n d o não por torça dos termos contratuais; mas pelo principio da rcspunsdbilidadc
;ivil do Estado. Perccberi o heneflcio (previsto ;onurtualmenie) como indenizaián por perdas e
danos provocados pelo ato illcito c s t a i ~ l " '
15) DMio de Ampla Defesa e Garantia da Audiência Prévia
A declaraçao de nulidade tem de ser acompanhada da determinação da indenizaçáo devida
ao pmicular, a qual deverá camprcender as perdas e danos cablveis. Configuraria absoluta infra-
qão hs concepçócs hindamentais do Estado Democritico de Direito que a invalidade d o ato ad-
ministraúvo fosse o pretexto para a Adminishação Pública enriquecer-se indevidamente. Nem teria
cabimento que a Administração promovesse a invalidaqão e remcrcsse o pmicular a buscar os
" Na mcrmonentido, eonfrn.seC*a~or9 i r n C a ~ ~ Eficáci
fim-*. Jmsr Tnaa~sP E E ~ ~Jd~ioa.
A Cumenllrzo~
~ M o...
~ ~s i t~. p.. 462. Emsentido sonrr6rio. con-
... cit.. p. 613-614.
'' Náo se prsimda circunaucver o disporilivo conrtiiucional apcnar à< pcsroar &direito público. A r pisoar
da adminirrragão indireta imbém estariam rujeiur a ptincipior idintisos, derivador. no saro. da rcgulmn-
iagão eonrrsiual ptivada. Em dircito privado. ningutm podena escusar-se a indenizar o oulm canimado por
p r d a eddanor dcnvador daprbpnae exclusivaconduta. Se o a. 59. parágrafo 6nico.picendsru impor regra
diatinm. seria inconrtirucional por ofender no pnnclpio da isonomia (erpclfiça nos temor do an. 173. 5 14
da CF1881.
 direitos de indenização perante o Judiciário. Ainvalidação do ato apenas se aperfeiçoa vaiidamente
quando a Administração assegura an particular a indenização conespondenie.
Mais do que isso, a decisão sobre a invalidação e a indenização ao particular devem ser an-
tecedidas do devido processo legal. com garantia de contradir6rio e ampla defesa. O paiucular tem
direito de ser prcviamcnte ouvido. não apenas no tocante ao desfmimento do alo como também
a apuraçáo do montante a ele devido.
N e m mesmo os argumemos da notoriedade do vlcio ou da configuração defaro inconimver-
so podem ser utilizados para afastara respeito no devido proccssu legal. Ressalte-se, alias, que o
devido processo legal abrange os di\,ersos aspectos pertinentes h quesiáo. Assim, cabe facultar ao
particular o direito de manifestação prévia quanto h existência da nulidade. mas lambem tem ele
a garantia de ser ouvido sobre os efeitos de eventual invalidação. O ato pode ser absolutamente
nulo e ar6 se poderia imaginar que nenhum argumento poderia ser trazido h baila pelo particular
quanto a isso. Mas dai não se infere a ausencia de conuovéoia sobre indenimçao ou exiensão dos
efeitos da invalidaç&o. U m exemplo facilita a compreensão. Suponha-seque a Administra$ão der-
cubra que u m a g e m seu padecia de doenfa grave, o que foraocultado pelos funjliares. Imagi-
ne-se, então. que se revela que as assinaturas lançadas em documentos públicos tinham sido la-
vradas pelo c6njuge, n a i l i m i d a d e do lar. Apurada a falsidade material das arsinaniras, podetia
argumentar-se que nada haveria a questionar por pane de terceiros, que eventualmente tivessem
vindo a integrar relaçõesjuridicas formalizadas por meio do expediente posteriormente revelado.
Nao seria constitucional, apesar disso. pronunciar a nulidade dos atos sem prévia audiencia dos
particulares. Seria descabida afirmar que o particular nada teria a agregar relativamente h falsi-
dade das assinaturas. Independentemente da proeedància da asserção no toeante a esse aspecto,
o particular teria de ser ouvido a pmp6silo dos efeitos da invalidação. Ou seja, teria de dar-se
oportunidade a ele de defender os direitos eventualmente cnnstituldor a partir doaio aparente, tal
como quanto a u m eventual pleito deindenizaçao e assim por diante.
Ademais disso, .6 evidente que o direito de ampla defesa importa garantiade ser ouiido on-
rer da definição da decisão administrativa. Lembre-se. uma vez mais, que o devido processo le-
- - .
gal dortina-sc a arsegurar aue a decisão administrativa seia o resultodo de uma atividade dialeti-
ca e dialrleica. em uue rodos os interessados aaresentam suas ~- venõcs aara
~~ ~~
r ~~
os fatos e sua$,
~~
oreten-
~-~~
sócb quanru A iunciG,ão Sã< se Irala de uma f&maLidade incle\anY. Bem por isw, ser6 nulo iodo
i, prorr<ro ~iiandai2 decisioe,i.\cr prcrlelcmi.nad.da Sc aAdmini,iragão,A adulou uma decisão
e apenas convoca o particular para evitar o argumento da nulidade. não estará sendo respeitada a
garanlia conslitucional.
Nao são infreqüentes essas hip6teses. M a m o depois da democratizagáo do Estado brasilei-
ro. conlinua a ser usual a autoridade pbblica declarar i imprensa que determinada decisão j6 foi
tomada e acrescentar que s e d formalizada Lão logo decorra o prazo de defesa concedido ao inte-
ressado. Esse é u m exemplo claro de infração h ConstiNição. configurando hipótese de impedi-
mento da autoridade pública. Aquele que, encarregado de decidir, antecipa sua futura decisão,
demonstra ausenciade imparcialidade e deve ser afastado da f u g ã o julgadora.
Por isso. há uma quantidade impressionante de precedentesjurispnidenciais invalidando de-
ciskr da Administragáa Riblica que infringem a garantia do devido processo legal. Assim e como
j á referido anteriormente, o STJ decidiu que
"Na aplicaçao das Súmulas 346e 473 do STF, tanto a Suprema Cotte, comoeste STJ, tãm
adotado com cautela. a orientação jurirpnidencial inserida nos seus rnunciados. firman-
d o entendimento no sentido de que o Poder de a Administração Füblica anular ou revogar
~ os seus~rar6orios
~
, atos n i u iu C o absoluto.. como k vezes
~~ ~ -~~se suaõe. .
, eis oue. em determina-
d i s hipówxs. hão de r-r ine\ ilavclmenlc ohsenndo< iis pnnclpios COnSilNc onus danmpla
detesa e do ;,niradii6no. Isso para quc não se venha a fomcniar a prática de aro ,abiui.
r i o ou a permitir o desfazimento de situaçõesregulamente consti~idas,sem a observán-
çia do devidopmcesso legal ou de processo admini<trativo, quando obIvel:' (R0em MS
IU.b73/iU, rel. Min. FRANCISCOFALCAO)
16) Vedaçio ao Enriquecimento sem Causa
A Adminismafão nao podcra utilizar a declaração de nulidade como instrumento de enrique-
cimento. Não se admite que a Administração. tomando conhecimento danulidade, deixe de ado-
lar imediatamcnie as prouid2ncias adequadas. Suponha-se que a Administração apure a exislén-
ciade um vício e, apeiir disso, aceite aexccução da prestação pclo patticular. Estariaconfigura-
-~
do desvio de finalidade se. loeo dewis. ~
~.-
, ~~. a Administracão invocasse o vicio com o exclusivo
~ ~
- intui-
to de derobngu.re de r e a l i i u o pagamento O piiiicipiu da boa-ft cxige que a Adrmnistraqjo.
~
numa hq6iesc tal como a ora copiada. determtnc a suspenslo da exicus.lo contraiua:. inclusire
deixando de receber a prestação a ser executada pelo paiticular Mantendo o terceiro na ignorân-
cia aeerca do vieio e percebendo a prestação derivada do conuato (nulo). a Administra$áo ter6 o
dever de indenizá-lo integrdlmente. Terá de desembolsar a preciso valor previsto no c o n m o (nulo).
o que comsponderá as perdas e danos devidas ao contratanie.
Seção 11 - Da Fomalizaçáo dos Contratos
Arl. 60. Or mnrrnror e reur odiromentos rerdo iairudos n<ir repunlrdes ~nrrressurlnr
os quois munrcrno onp8iu rmmldgic,i dor reur nulr>gmp,r e regiitm rirremúricr> do
scu exrrnro, snivo os relalivos o direiros reais sobre imóveis, que re/ormaliwm p o r
inrrrwnento lnrrado em cnndrio de noras de tudo junrando-se cdpin n o p m s s o que
lhe rieu origem
ParAgraJo gniro. 1 m<Ioe de nenhum eftm o conrruro ierbnl com. n Adm8nurrn(-Yo
snlio o d ~ p c q i p m comprns
r d r p m n i o l a g u m r n r> u r r m c n ~ e d i i l u royurlns de i o
lor n l o rupcrior n 59r icinco por renrr,, r10 l ~ m i r *~rrnbelrrtdr> no ort 23 inciso 11
allnen "o" desrn Lei.Jciror em regime dc udiunrnmenro.
COMENTÁRIOS
1) F o r m a l i i a ~ á odo Contrato Adminirtrsiivo
O contrato adrn.mstrat v < i Jcve <er formalizado por csrnio. :orno regra gcral A lei ear.ep;iii-
na OS contratos de pequenas compras, com pagamento ã vista. que poderão fazer-se verbalmenre.
A dispensa de forma escrita destina-se a atender situações em que essa formalidade é inviável.
Considerando o valor revisto na Lei. haverá contratacão dirçta. Nada impede
. que. a Adminislra-
çHo adote a forma esc;ita para todos os casos e hip6te;es.
2) Finalidade da Regra do A r t . 60
As exigencias contidas no art. áO destinam-se a assegurar a possibilidade de fiscalização so-
bre o cumprimento das formalidades legais. lmpõc-se a lavranira dos contratos por insvumento
escrito, na repartiçlo interessada, arquivados em ordem cronológica. com registro de reu extrato.
Loeo. naose admite a escusa do extravio ou desconhecimento sobre a existència do contrato. A
trnpoução de t a ~ sf>mdtdades impede a ocultagão ou o sigtlo acerca ao Lontraio Isso c p n m c a
ientação da praticadc imgulandadcs. pois a impunidade C cxmmamcntc improv&vel
3) ConiratosVerbais
A ausencia de forma escrita acarreta a nulidade do contrato. que náo produzira efeito algum
. -
lexceniada a hioótese rcferida no oaráxrafo único).. A "
eravidade da conseaiiéncia iambem se des-
lina a reprimir atuaç6es indevidas e ilicitas. O terceiro não poderá argüir boa-f.6 ou ignorância
acerca da regra legal. Se aeeder com conmataFão verbal, arcara com as conseqiiàncias.
Mas 6 ii&ei&rio admitir a exisiéncin e vdidade de coniralos administrativos verbais, quan-
do a formalizacão for materialmente imnossível ou incomoatiuel com OP D ~ ~ S S U W S ~da .
O Svr6oria .
scntrrtaç2.o Tal como e, apmiou a prop6sttc dos concntano, ao ar! 24 in. I\'. cirtsten situa-
@cl cmcrgenciai, que demmdam inicio imedisio Ja rxecuçL>da p r o i r ç l o p:la parti." ar Ncs.
ser casos. aguardara fonnalização poderia acarretar a inutilidade da contratação, eis que algum
dano irrepa%vel poderia coneretiz&-se. Quando estiverem presentes tais pressuposto^ caberi a
 M a a p r J u r m ~FILHO ~p
515

conrrataçáo verbal. a qual dever6 ser formalizada no mais brevc espaço de tempo. Sobre o tema, 4) A Lei Reeuladom d a Contratacão
v

confiram-se os comentários tanto ao an. 24. inc. IV, como ao an. 61. abaixo. Exige-se que o instrumento se refira. erpresaamenie. 8, nonnas legais e editalícias que dis-
ciplinam a materia. Mas a previsão de que os contraiantes suJeitar-se-ão hs norma? legais e hs c l á u ~
4) Instrumento R í b l i e o sulas contratuais destina-se a outros fins, quc não se relacionam diretarnenre com a repressão de
A lei optou por acatar a regulqáo de direito privado no tocante B constiiuiçáo de direitos reais fraudes. O regime jurídico dos contratos admininiraiivos aplica-se independentementede autori-
sobre imóveis. Impbs a necessidade de instrumento público. dispensável para outras mcdalida- zacão contratual. c o m afirmado no comentário ao an. 58. Ser6 inválida a cláusula contratual aue
des contramais. conflite .om a norma Icgdl c o r i l 2 n ~ i oconirarud não impede a plcns dplicabil~dadedos pnnci-
pios legais inewiiicr 3.) ..>nirdto adrnini<trarivii A clduwla q ~ assegure
e taniagcm i n d o i d a nao
poderá ser invocada pclo panicular.
Arl. 61. T d o conlrolo deve mencionar os nomes dos portes e os de seu5 represenron- Para eliminar0 risco de consagração de cl6usulas abusivas, o pr6prio insrrumento contramal
res, ofmlidode, o ora que aurorizou o rua lavromrn, o n h m dopmcerro dn liciro- devo6 exprssamenie q n a r - s e ao regime Jurídico previsto na Lei. Afasta-se o argumento de que
cio,do dispenso ou do ineriaibilidode, o rujeicóo . . dos conrroiontes òs normas desta o instrumentoeontratual seria fundamento aiributivo de uma vantagem sempre que for ela incom-
L i e As clkurulos conrroma& patível com a L«.
.. .
Parónrofa Único. A oublicrrcnri resumidn do inrrrumenio de conrroto ou de reur adi-
rumcnrm ~1 t m p r ~ LlficuJ n~ que C rondi(.to indirprm<iiel par" lua eficdcia. rero 5) E I e i l w d o Contrato
, > r o ~ . d r n . i u j upela Adminirrroydu oré o quinrodio "181 do mP8 seguinrc ao de suu <ir
SIMPIU paru ocorrer no prazo de htnte drur doqr<el<i&r". qualquer que rejo i > seu
. .
A L e i oroihe. imolicilamente.. aue o contrato oreveia , efeitos financeiros retroativos a oerío-
do antenor h sua la\rarura. Kcsulva-,c a hip6ierí dc coniraiaçã.> verhal trn s i m a i b d e eiik.rp,èniia.
vnloq ainda que Tem ânus, ressolvodo odisposro no arr 26desro Lei." c m q u t a lor8iiali~aiáo,ela p i l i e n u r h data dc início da cxccuç80 da prcsiaçao pelo panicular
A vedação ao efeito retroativo destina-se a evitar o risco de riinulação de cumprimento ante-
rior de fomalidades. Depois. elimina-se o surgimento de situações de fato imversíveis. Se o par-
ticular iniciasse o cumprimento das prestaçkn. a Administraçao acabaia x n d o compclida a le-
gitimar a siNa@o. O conirato poderia funcionar como a única solução para evitar a revelação da
~ ~~
- - .
O art. h l minud'encia alnuns âne;los do arocedimento desiinado a formalizar a çontratacáo.
~
~ ~

A obngatoncdade da i u m a escnia C uma cautela ncccislna mas nàu iuhcicnic para cviiar dcr-
. irregularidade."
Observe-se que o De=.-lei n02.3W continha uma regra explícita proibindo o "efeito retroaii-
vo" do contrato administrativo. Essa determinação não foi reiterada na L e i n" 8.666 - a qual, des-
\tos Nao e, pude drscanar o n>cude fdsidadcr maicnais ou ideológicas ou uuirii, ikent.i\ illci-
taque-se. repmduziu quase textualmente a disciplina correspondente B parte geral d a contrata-
ror. E,>as ocorrhcias podcnam pcrmancccr oculms, somcnic \indo b lume ap6i concrciizados
cbes consagrada no dioloma anterior.
danos irremediáveis.
I)c i o i u o modo impcnoro d i l c r ~ n ~ i acrm . pnmciro lugar. cfctri> rerrooriio <lu conrraru c
A Lei determina, por isso. que a formalizqáo do contrato seja antecedida. acompanhada e
cjeiro rermoriio do in,trutnenr<, <i>nrroru<ilA rcIa,iii j u r i d i ~ a c n i r t,iado
i c um i e r ~ i i r onão rL.
sucedida de outros atos. o que assegura a publicidade da contraiação e dificultaque falsidades ou
confunde com u nn>inimcntocscnto quc a inrmdiza Pur ISSO. a wdacao ao eiciio retroativi> deve
-
outras ilicitudes oermanecam ignoradas. Enfim. as exie@nciaslegais sãoinsimmento de controle
ser reputada como uma regra que se ãplica à relação jurídica, visando a evitar que a relaçao Jurí-
interno e e x t e r n o ' d a ~ d k n i s t r a ~ áPública.
o
dica imprima Bs panes direitos ou deveres atinentes ao período anterior ao aperfeiçoamento da
avenca.
-.
2 ) Reanisilor Formais evalidade
~~~7
~ ~ ~-~ -~ d
~~~-~oA t o
Outra r'a quesuo da lomiali7aiao d i direiios c dcvcrr,, que p o s s m ,L%>: no relaciiinamento
O cumpnmcnto das lormalidadcs pode n3o scr da cs,tncia ua contrimção. Sem duvida. a
forma c w n m 6 indi.,pen4\cl. rc\<alvada, as hip6uscs cxcepcfionais acima relcnds, Mas o cum- contratual cnirc as panes 6 perleiiamcntc compaí\cl com a iirdem,uridi<r que diriiios r deve-
primcniu de outros rcquistior não apresenta idêntica relcvincncia. O contratii pode ser plinamcnte I'. rch 3uqam. dcpou dc svenpda a ciintraiqáo. amda que sejam lurma!tradar c m Cpocr portcnor.
válido ainda quando desrespeitado o procedimento delineado no m. 61. Se for possível compm- L Isso envolve duas ordens de hipóteses. A primeira relaciona-se com a quesiao de contrata-
var a existtncia e a validade da contrataçáo. o descumprimento ao disposto a essas regras será I: ções verbais. Tal como acima exposto. reputam-se cabíveis conrrarqões verba~rem extensão mais
superável. A contramção serA v6lida e apenas ser6 obstaculizada a eficacia do contrato. Mas a . -
amola do que o orevisto no an. M). oar6erafu único. da Lei n'8.666. E tal deriva de imoosicóer
cunsiiiucionai,. aiincntcs h indirpunib~lidadedo inicrcue publico
. .
ofensa a essas formalidades acareia fone presunção de irregulaidade. Se houve. além disso, ofen-
sa a outros disoosiiivos. ooderá caracterizar-se invalidade. Mesmo o oarticular náo wder6 a l e m A segunda siiuaçáo tcm rcla;ão com adiinos cuninruas Pode ser ine\itb\el. au longo da
boa 16. porquinto hA u dcrcr dc o pamcular que conirata com a ~ i m i n i r t r a ~ á~;ibllca
o adoLr contralação, a oconència de fatos cujos efeitos iurídicos somente serão devidamente apurados em
prccau,óes bbsi.as accrci do rcbpeiio h cxigCncia\ Icgatr momento posterior. Aisim. o'caso mais evidente 6 o da recomw.<icão . .
. . da eauacão econ6mico-fi-
dá
naiiccira coniraiaç50. E e\idenic quc erra hipóte~ccn\ol,c. na esmagadora maiona dor casos.
3) A Identifica$áo d o Pmcedimenlo Adotndo cvcntns ocomdos <inrertormrnrs I.ugo. produr-se a lornialiraçio c m mumenlu pudcndr
. . . .
O insinimento deve conter. orimeiramente. os dados oue oermitam a identificacão orecisa das
panci. cic rcu ;ontcudo e do>elrmcnios cumprobaionus do cumpnmenio das cxigtnclas legais
Quando se invoca a vedação ao efeito retroativo. pretende-se. na maior partes dos casos. re-
. . . .
provar evento de outra ordem. Trata-se de reorovar a realizacão de orestacao vela Dane onres de
Isso c\iia uma conirdiaiáu L U J .~!lgcm
~ uu iau,a se13 dcscunl,crida. Permite conirulc L c r c a dos
cuniratos firmados pcl3 Adminisiraçáo c facilita a detecçáo dc cveniual fraude. A incorreçao ou
. . . .
sua formalizacào oor escrito. Assim sc oassa. oor exemolo. auando a Adminislracão desembolsa
pagamcnios ma, clc\ado, dii que os proi.to, conuaiu~liiienic.somente produ~indoddilibo con-
o defeito nesses dados não importa, porém. vlcio autbnomo na conrratqáo. Somente existir6 de- traiual em cpocs piistcnor Outra htp6tcse venfica se quando o particular ckecula prcrtação di-
feito na medida em que o vício do hsirumento reflita a o c o e n c i a de o u t m falhas no pmcedi-
menro anterior.
" Para C ~ m Aai r SUHDFLLO. Licita(i O..., til. p. 217. K O terceim conrrrrado uiiciu a srscqSc antes do con
Dirporirivo com =da@ introduzida p l a Lei no 8.883. ds 8 de junho & 1994. troto ser eficaz. sls deve rv remunerado pelo que redizou.
 versa daquela cuntemplada no contrato, produzindo-se em momento posterior h alteração do ins-
tmmentn.
Quanto a isso. devc ter-se em mente que a fomalizafãu aposrerior: merece repmvaçáo por
importar um risco ao interesse público. N o entanto, tem de prevalecer o conteúdo sobre a forma.
no sentido de que, verificando-se a ausência de efetiva lesão ao interesse das parca. a formaliza-
ção a destempo não pode produzir maiores conseqiiênciar. Ate caber6 a renwnsabilizacão admi-
n i ~ r n i i v ado agente que deixou de Lumpnr seus deveres Mar não C po\cl;cl negar ,;lidode ao
pagmenio pela prcstaçan necePSlna ,oh o único argumento de que (iadnti\u foi realizado em
.
momcnto wstenor & execucào ,~da
~
nrcqtacin
--r.....-... ~
Nesse sentida. há jurispnidência do próprio TCU (o qual. tradicionalmente. reprova efeito
I
retmativo para adttivos). Assim, houve hipiicse em que a pr6pria unidade ~Ccnicaassinalou que
"a impropriedade apontada deveu-se A inercia da Administração. a qual não pmvidencia temper-
tivamente as medidas necess6rias ao aditamento ao contrato. obriganda o respons6vel pela Par-
que a firmar o mencionado termo com efeito retroativo". entendimento que foi adotado p e l o M -
-
bunal (Decisão 19llZWO SegundaChara. rel. Min. L~NCOLN M ~ o * u i & DA ROCHA). Em deci-
são mais antiga. o TCU tambim chegou a reconhecer que os servigos tinham sido preriados ade-
quadamente e que a lavntura de termo aditivo em epoca psterior não fora acompanhada de al-
!
gum prejuizo ao interesse pdblico (Ac6rdao 13911995 -Plenário. rel. Min. l a s B A m m o B ~ R E -
TU DE MACEDO).
6) Emergência e Ausência de FormalizaqSo
Previu-se. ainda quando tramitava no Congresso o pmjeto que deu origemh. Lei na 8.666. a
possibilidade. em casos de urgência, de a contrataçãn ser formalizada aposteriori. O dispositivo
constava do 5 3" da antiga redação do an. 62 e foi objeto de veto presidencial. Posteriomente, a
regradesapareceu com a Lei n'8.883. Porem osilêncio legislaiimem nada a l t a aquestão. Assim
como a urgência autoriza a contratacio direta (an. 24. inc. IV), lambem pode conduzir a que a
formalização da avenqaseja pnsterior ao infcio da execução da prestação devida pela particular,
sempre que a?circiinstgncias assim o exijam. Trata-se de uma ressalva de força maior, implicita-
mente prevista em todo dispasilivo nomativo.
7) Publicacio como Condicáo de Eücicia
O instnimento conmiual snmcnte produzir6 efeitos. de regra. ap6s publicado na imprensa
oficial A rucéncla de piihlicqão do extrato do contrairi não P c u r a de sua In\alidade. O defeito
não afeta a contralaçái> A p u h l i c q á ~
6 cundiç&o para o contraio produzir efeitos. Ka ausencna
ou no dcfeito da publicacão. a situ&áo se remiariia com nova oublicac50
A len não i n i ~ sc
. ~~
a apuhllcqãoé condifào de efic6cia mrcrpaner r* ergo orne,. Mss pouco
scntadouna a cx~gdnciase cc tratasse de efic6cta perante tcrccim>. Se o contrato fohsc eficaz entre
as panes. a publicação ,cria irrelevante e de pouca util:dadc. Essa inicrprrtac&ofrustraria a razão
df c x c c u ç ã n ~
. .
de ser da exiglncia. o sue basta para sua reieicão. A oublicacão or6viidestina-se a evitar aue se
um ioni;atri cup &irt+?ncta~ãófoi p&viamcntc dihulgadn a toda a comunn'dadc
Isco acarreta ,Cria$ cnnseqhi.nciar. pois oc dcvercs coniratuais não se encontram em vigor antes
dc ocrinida a puhllcqãii. Logo. os prazos contratuaisdeterão x r comnulad~isa p m i r da data do
publicacão e, náo. a p m i r da data da assinatura.
A oublicacão na imprensa e condicão sus~ensivada eficiciado contrato. A lei determina aue
3 publ~;a(ao dever6 ocorrer nu prazo de
rinte dia. contado. do qu:nt<idta útil do mCs s e g u i u
ao da assinatura A Administração tem o deter de promotc: a puhlicqáo dentro dc\sc p r u ~ Nadai
impede que o faça em prazo menor. ate mesmo pelo interesse em que os prazos conimtuais ini-
ciem seu curso imediawnente. E se o fizer em orazo suoerior? O descumnrimenio a esse orazo
não vicia a iontrataçào. nem desfa~o ,inculoM Acaircia a re,ponsabilidsdc driq agentes admi-
nistrativos que descunipnram ial dewr e adia o inicio do c8mputo dos pratos contratuais
Na m r m o rcniido. confin-sc C*-OS Aai S u ~ o m o L
, i c i q d o .., cic. p. 217, c ImrE T w w R w u IONWL,
Comnrdrior ... r i t . p. 625.
I 8) Eficácia e Vigência
Efic6cia e vigência não são expressões sinônimas, mas h&relaFZ.0 entre ambos os institutos.
Para os fins ora estudados, a vigencia consiste no período de tempo durante o qual um contrato
administrativo se apresenta como obrigatório para as panes. A efichcia significa a potencialidade
de produgão de efeitos do contraio. Quando a Lei estabelece que a publicacão 6 condi950 de iní-
cio de efic6cia do contrato administratiro. isso acaneta que a própria vigencia não se inicia. O
que não equivale a aiirmar que a vigência se inicie na data da publicagão. Ate 6 pssivel que a
vigencia se inicie em dala psterior A publicação. Barta que o contrato preveja o início de sua vi-
gentia para momento futuro, dando-se a publicaçao com uma cena antecedência. Ressalve-seque
a clausula conuatual auc lixar o início de vieencia de modo incompativcl com a regra do a n 61.
~
parlgrafo dntco. devc;d x r ,nterpretaila adr&adamente. ~ n ~ u a n t r i n ã
pmduzir-rc
o a publicaqb.
não pode ter inicio a vigencio É pos\i,ei afirmar. por isso. que a data da publi~spãopre\aieceri
srihre a redg&oformal do inrtrumcstu contratual u c i t a fixar inicio de \lgCnciaem momento an-
terior publtcqão do extrato na imprensa
9) Raralva do Art. 26
A pane fiqal do parAgmfo único do an. 61 ressalva ar hipbteses do an. 26. É compreenslvel
essa solução. E que, nos casas do an. 61. a autorização ppara a pratica do ato deve ser levada A
publicação antes da sua pratica. No caso especifico de contratações diretas por inexigibilidade ou
por dispensa (exclufdas as situações indicadar no próprio an. 26). a contratagão apenas poder8
ser produzida após a publicaçb indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma
da ato que autoriza a conirataçãa direta e outra do cxtrala do contrato). Basta uma única.
A n 62. O insrnimento de contraio é obrigodrio nos casos de concorr8ncin e de ro-
mada depre~os,bem como nas dispensar e inuigibili&des cujos pre'os esrejam com-
preendidos nos limites destas duns modalidades de licitacão, e jnculrnrivo nos demais
em que o Administrn~óopudersubsrinil-10 por ourms instrumentor hdbeis, tais como
cana-conrraro, noto de empenho de despesa, autorirn~õode compro ou ordem de a e -
cucão de servifo.
g I' A minutn dofurum controro iniegrnrd sempre o cdiral ou ato convacar6rio & li-
citopio.
5 I'Em "cana-conrroto", "noro de empenho de despesa". "outoriza~ãode compm ",
"ordem de erecu<da de servi'o" ou ourms insrrumenroshdbeis aplica-se, no que cou-
ber; o disposto M artigo 55 desta Lei.<'
5 3'Aplicn-se o disposro n o s arrr. 55 e 58 a 61 desro Lci e demais normar gemis, no
que couber:
I - nos contratos de regum, dejinanciamcnto, de loca'do em que o Poder Público seja
locordrio, r nos demais cujo conteúdo seja regido. pmdominanremenre. p o r norma de
direiroprivndo;
11 - oos conrratos em que n Adminisrra'do for parte como usudrin de servito piibli-
CO.
5 4" L? d i r ~ c n s d vo~ l"remo de controro" e joculrndn a subsriruifõo pmvisui nerle
artigo. a critério do Adminirtro'ão e independentemente de seu valor, nns casos de
compro com entrega imedioln e integral dos bens ndquiridos, dos q u i s nõo resultem
obrign@erfunirns. inclurive nssirtência récnica.
I
1)05 "instrumentos" de Contrah@o
A distinção entre "termo" ou "instnimento" de contrato e outms instrumentos escntos que
fomaltzam a aveqa e meramente formal O "temo" de contrato desuna-se especificamente a
I.
:1
" Disporiuvo com d y l l o introduuda psla Lei 'n 8 883. do 8 de junho de 1994
 documentar a avença. contendo todas as cl6usuias contratuais de modo minucioso e detalhado.
Já as vutras figuras indicadar no texto da lei são instmmentos escritos cuja finalidade especifica
não é formalizar a avença. Possuem outras finalidades para fins administrativos, tais como pro-
mover o empenho de verbas, autorizar determinada atividade etc. A distinção náo apresenu maior
relevância. E m qualquer caso, existe eontrato administrativo e o documento escrito é u m "instm-
mento contramal".
A única diferença reside em que o rerrno de conrraio 6 u m escrito completo. contemplando
todas as cl6usulas cabíveis, emitido para o f i m específico de documentar a avença. Já as outras
formas de documentaçáo envolvem autilização de itistnimenros destinados a outros fins para, de
modo eoncomitante. oromover a formalizacão da contratacão. -.~~~
piiJrna condurir Nhi r' raro ima-
Vale rersalbar i> equí,ocLi a que a redaião du dispositi~<i
ginar-se que o an. 62 rc,tnngr as hip6tzses em quc cx8s:irl ciintratii a d m i n i s i r ~ u ~Algum,
ii. pen-
\dm quc a<regras s.ihre contrato admini,trati\o apenas sc apliiam quando ínr assinadu ciii ler.
mo de conrraiu. concepção incompatível com a ordem juridjca. ~ s s acolocação
' 6 totalmente in-
correta e pode ter efeitos muito graves. Deve ter-se em vista que a exist&ricia de um conrroro ad.
minixrraiivo não depende da forma adotada para sua formalizaçáo. Existe contrato administrati-
vo mesmo quando documentadu por via da assinaera de uma nota de empenho. Aperfeiçoa-se o
contraro administrativo quando completados os atos jurídicos neçessfias i formaliração que ex-
t e r i o r i ~ ao acordo de vontades.
Por isso. todas as regras previstas na Lei aplicam-se, independentemente da escolha de uma
d a formas previstas no artigo ora examinado.
pan~cularem \inuJc Ja c x e i u j i o dn prcit~;ao Jz dar que lhe advtm d. cumpra r c ~zada. l O
moti\o da iiipçnia se r r l ~ c i i i n aciiiii a inuulidadr dii minejii Je uiii instmmrntii complcto e m i -
nucioso. na medida em que a ,aii,faqão da prrstr(ão exaure a<iibrigaçõrs impostas ao vendedor
Inpo. n j i i cabe aplicar o Jirpiisiti\ii quanJii a tradi;ãii Ja iiii,a não acarretar a Iihçrdção Jii par-
ti.ular. ,cnJii úul í i i m r l i r ~ar ahçnja em instrumçntii que contemple toda\ a ubngaçõe\ fulurdr
impostas ao vendedor.
5) A Questáo d a Contratos de Direito Privado
A previsão do ) 3"está mal colocadae melhor ficariaem u m dispositivo específico. pois não
tem relação com o restante da arligo. A l i fica determinada que o regime de direito público apli-
ca-se inclusive aqueles contratas ditos 'privados". praticados pela Administração. A regra disci-
plina a hip6lese em que a Administração Pública pmicipe das contratos ditos de "direita priva-
do". Tais contratos, no direito pnvado. apresentam caracteres próprios e não comporiam que uma
das partes exerça as prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público. à Administraçáa. Náo
se alribui uma relevância mais destacada ao interesse timlarizado por umadas paites.
A mera participaçãu da Administração Riblica como pane em um contrato acarreta altera-
$20 do regime jurídico aplicável. O regime de direito público passa a incidir, mesmo no silêncio
do instmmento escrito. O conflito entre regras de direito privada e de direi10 público resolve-se
em favor destas últimas. Aplicam-se os princípios de direito privado na medida em que sejam
comnatíveia
. r - ~ ~
~ com a reeime de
%~
direito oúblico. Isso oode. inclusive. provocar a desnaturaç.So d o
~~-
~~~ ~

2) A S u b s t i N i ~ á od o "Instrumento" p o r Equivalentes
O copiil e o § 4" autorizam a substituição da "termo de contrato" por outras modalidades ins-
tnimenrais em cenas hipóteses. A previsão Icgal pode ser reconduzida i previsão do m. 15, m.
As compras da Administração Pública deverãa ("sempre que possível") submeter-se às condiçóes
de aquisição praticadas no setor privndu. A Lei awihe o informalismo dodireita comercial, sem-
pre que inexistir riscos de maiordimensão para o interesse público.
A Lei refere-se B hip6tese de ausência de obrigações futuras (inclusive envolvendo assistên-
cia técnica) para o contratado. Obviamente, a regra legal náo se refere B previsão de garantia pe-
los vícios ocultos. evicção etc. Essas decorrências são automáricas e dispensam expressa previ-
são contratual. Logo. a omissão do instmmento contratual não acarretaria a inaplicacão das re-
- -
gras legais.
A i.impra .om entrega rmediaia não sc confunde com aquela cujo p r m ) é redu).do (tnntd
dia\. por e x c m p l ~ )A regra se aplica ao clbu Jc cntrera inciintinente. cm uur a zrecucli do com.
trato se segue imediatamente após acanuatacão
A L e i proiõe a dispensa doinstmmento específico quando a Administração Riblica necessi-
tar de uma atuação determinada e específica do vendedur, destinada a adaptar a coisa vendida is
circunstâncias existentes etc.
A dispensa do termu de contraiu somente apresenta relevância quando existir contratação
direta. Quando existir licitação antecedente à compra. a dispensa do instnimenlo especifico "80
apresenta maior imponância: todas as cláusulas acerca da negócio estarão previstas no ato con-
vocatório.
3) A "Minuta" d o Contrato
O esboço do contrato administrativo deve ser elaborado ainda durante a fase interna da lici-
tação. A Lei n' 8.666 tornou obrigatória a elaboração da minuta do hituia contrato, para acompa-
nhar u instrumento cotivocal6rio d~ licilação. Náu se admite que a Adininistração, dispondo da
minuta, recuse-se a exibi-la aos interessndos. AAdministração não pode ocultar o modelo do ins-
rmmento. Aliás. a publicidade fica assegurada tios lermos da an. 40. $. 2". inc. EI.
1)A Sul>sliNi$ão d o Termo de Contrato em Compras Específicas
AJmitc-se no 9 4' a aus2ncia do t e n u de contrdtu quando nlii dtspensá~rlr prMiSji1 mais
e qualquer ~ b n g a i ã iJii
m.nu~iosade cldurulrs contratuais. t e n d ~em %Iriaa n a u s t j i i de t u d ~
2ontratii Je Jireiio pniado As,bm sc pac,a i n m algum contraliir. tais como o dcpórltii ou o co-
mudato, em que rc assegurç a uma das prncs I'aculJaJcs Jc exigir a r e ~ t i t u i ç bdu> b r m sol> pena
dc dctcrminaJas sanç0zs. Náo se pude cogitar Ja incidencta Je tais regras 2nnira a Aaminisrra-
$20 Pública.
M a a simples panicipação de entidade administrativa em uma relaçna canuatual caracteris-
ticamente privada não significa a incidênciaintegral do regime de direito público. AS competen-
tias mais caractedsticas, indicadas na m. 58. náo podem ser aplicadas.
E extremamente pmblemltica estabelecer u m cril6rio diferencial entre os contratos privados
praticados pela Administração e os contratos administrativas propriamente ditos. Poderia supor-
se que a diferenciação relaciona-se com o grau de vinculaçãa entre a avença e a satisfaçãu do in-
teresse público. As contrataçóes indispensdveis à prnm@.o do k m comum são subordinadas in-
tegralmente ao regime de direito público. enquanto as que não se apresentam assim indispensa-
velmente relacionadas eam o interesse público permaneceriam sujeitas ao regime privatístico. Mas
essa formulação não é satisfatória, especialmente sob o prisma prático. Coma diferenciar as duas
situa@es na realidade? E muito difícil.
Talvez a melhor solugao seja reconhecer que a satisfação de determinadas necessidades es-
tatais pressupõe a utiliraçãa de mecanismos pr6p"os e inerentes ao regime privado subordina-
dos necessariamente a mecanismos de mercado. As características da estmturação empresarial
wnduz B impossibilidade de aplicar o regime de direito pública, eis que isso acarretaria a supress8o
do regime de mercado que da identidade à contrata~ãaou o desequiliõrio econdmico que inuia-
. .
bilirariaa emwesa orivada. Náo por acaso, o m. 58.5 3', inc. I,alude a s q u m e sfinaiuiamcn-
10 Amhos u >contrato, ,ai> iibjeti> dr regula(*, ç,ta&l muito o t n t a . subordinando-se a explora-
fio pmrissi<inaldessa, ati\idaJrs a repras sçberas. ~nilu,i\c para e\itar a diícren;iação Je Irata.
menu> entre os clientes diversos.
Outra hipóiese referida é ada locação de imóveis, em que a publicização do vínculo poderia
~wnduzir
- - . .
B desnaturacão da orooriedade orivada.
O elenco do an. 58. 5 3'. tnc. I.apresenta ç\~dçntenaturcza crcmpliticati\a As rrícr2nciac
ali c i i n t i J s detem ser cunrideradi>s como um padrão para idcntificaç;io de iidtra\ çspécies con-
iratuais similarei, que 1130piiJrr3ii pçrdcr suas iaractr"sticas incrçntes Je natureza pnhada.
6) Regras Apliciveis ao Contrato de "Direito Privado"
O 5 3' alude B aplicação de alguns dispositivos específicos e à incidsncia dar "demais nor-
mas gerais" sobre contratos administrativos. As regras dos m.55. @ e 61 nãa
I apresentam maior
i conuavénia Disciplinam requisitas de forma na contratação. Inexisre conflito enue esses prin-
 520 A LEIDE LICITAC~ES
COMENTARIOS E CONTMTOS
ADMINSTMTNOE Am. 62 e 63

cípios e os do direito privado. Seu efeito mais sensível é tomar obrigatórias formalidades que no
Arf. 64. A Admininisrrnçüo convocnrá regularmente o interessodo poro osrinrir o ler-
dirçitu privado seriam meramenie facultativas.
mo de coniruio, oceiior ou rerirnr o instrumento equivolenre, denrm do prozo e con-
Mesmo o ari. 59 não acarreta alterafão de relevo extraordinário. As disoulas acerca desic --~.. dições esinbelecidos, sob penu de decair o direito d conlralaçáo, sem prejulzo das
disprisrti\o dcntam prccisamenic de sua conotagbo i ~ p i c m c n l cp,i%ailstiza, pois rcuala um pos-
sançóes previsras no orf. 81 desta Lei.
do an 59 com 3s rcpras constltuc8rinais eli-
tulado da icona geral do dircito c i \ i i A ~<inJuga(ão
g 1"O p m r o de convocaçríopoderá serpmrmgndo mvea porigualpedodo. quando
. . ~
mina d ú v i J a uuc nudesscm arralrar n int6mrr~-
A maior dificuldade propiciada pelo dispositivo residc na determinação da aplicação do arf.
solicirndo pela pane dumnre o seu transcurso e desde que ocorra morivo jusrificodo
oceiro pela Adminirrraç<ío.
58 e "demais normas gerais" de direito administrativo. O art. 58 sintetiza faculdades inconciliá-
§ 2'Éfncultado ò Adminisirnção. quondo o convocodo não nssimr o r e m o de con-
"eis com os princípios do direito privado. As peculiaridades dos contratos administrativos residem
rrnio ou não oceitor ou retiror o instrumenio equivalente no prozo e condiçdes esfa-
grandemente nas prerrogativas unilaterais asseguradas h Administração F'ública. E m se tratando
belecidos, convocar os liciinnres remonescenres. nu ordem de classificação. puro fozê-
de contratos típicos do direito privado, deve-se assegurar ao particular a opção enw o restabele
10 em igual p m r o e nus mesmos cnndiçóes pmposras pelo primeim classificada in-
cimento do equilhrio econômico-financeim do contrato e a rescisão do contrato. Assim, por exem-
clusive quanto nos preços orunliazdo~de conformidade com o oro convocufbrio, ou
plo, uma seguradora particular náo pode ser eonstrangida a manter u m contrato de seguro se a
revogor n licitoçdo independentemente do comimção previsrn no nn. 81 desfa Lei.
Administração deliberar ampliaro objeto segurado ou os riscos incidentes.Por deconencia. deve
3" Decorridos 60 (sessenrn) dias & dato do eniregn das pmposrns. sem convoca-
reputar-se que os particulares, em contratafóes disciplinadas preponderantemente pelo direito
ção poro o conrrornção, ficam os licironres liberados dos compmmissos nssumidos.
privado, não se encontram assujeitados aos poderes excepcionais garantidos h Administração
Pública. Sçr-lhes-á facultado atender ou não ao pleito da entidade administrativa. E m caso de re-
cusa, a contratafão poderá ser extinta.
1)Convocafáo d o Vencedor
7) Obrigatoriedade d a Incidència d o Regime de Direito R i v a d n
Uma vez divulgado o resultado da l i c i l a ~ eb encenado o procedimento LicitatMo, surge para
A aplicqão d o rcgimc de dirciiii pdhlico nbo se \crificar5 q u ~ n d oa crintratacàri Instnimen-
.
taliiar intewenqãn cstatal no domínio iconbrnico. Por imoosic6 , conrtiiucional. i
~
~~~~

Estado..7-...
do atus no dominio cc<inòmic<i.suhodina-se b rcgra.s c principio\ de direito pmadri (CF. m 173
oiian-
a Administração a faculdade de convocar o vencedor para firmar o contrato (ou o instrumento
equivalente referido no an. 62). Decidindo-se a realizar a eonlratação, a AdministraçSo deverá
convocar o interessado. na forma e nas condiç6es previstas no ato convocat6rio (an. 40, inc. E).
P I"). A ~mpo~igGocun,t~tucional limitaa aplicabilldadc do ari 62. 8 3". ora comentado Asscgu-
A convocaçAo devera ser acompanhadada advertência sobre as conseqüências do náo atendimento
r3 a isonomla entrc cnt~dadcsadmin~stnti%ar e p e w a s de direit<iprivado, para evitar ofensa i Ii- tempestivo.
vre concorrència. A Adminisiração Pública náo poderá invocar prerrogati& especiais e se sujei-

I tará integralmenie ao regime de direito privado.

Arf. 63. Épermirido a qualquer licironre o conhecimento dos termos doconrmro e do
respectivo prucesm licirolório e, a quolquer interessado, a obtenção de cdpia auren-
ricada. medianre o pagamenfo dos emolumentos devidos.
1) Garantia d a Publicidade
A regra 6 decorrãncia direta do princípio da ampla publicidade da licita~ãoe do contrato ad-
minisrrativo. Ao assegurar acesso de terceiros aos documentos da licitação. a lei pretende não
apenas evitar contrataF6es sigilosas. Busca dissuadir a prática de irregularidades. A ientagão da
desonestidade C reprimida pela convicfão de que. a qualquer momento. ela poderá ser revelada
ao público.
2) Pessoas Legitimadas ao Acesso
A lei presume que os licitantes derrotados têm interesse em fiscalizar a correcão da ativida-
Essa convocação deverá fazer-se regulamente. ou seja, deverá ser encaminhada na forma
prevista no iito convocatório. Se inexistir indica~áoexpressa sobre isso, devera fazer-se *aves
de comunicado escrito, entregue formalmente ao interessado. Não se poderi fazer atrav6s de co-
~.
municacáo telefônica ou far. Nem mesmo a via de telex poderi ser adotada, se não prevista n o
airi ccinvocaióno. A con\ricagno dc\erá fucr-se na pessoa dotada dc podcres para tantri As co-
municasbes por via tclcfònica. dc Jar riu telex nào comprovam a efetiva ciencia pelo desunatd-
rio.
Procedimento similar deverá adotar-se quando se tratar de contrataç?.~ dircta. sem prCvia l i -
citafão.
E se o ato convocat6rio não estabelecer prazo ou condiçües para assinatura do contrato?
Embora a omissão seja reprovável, não acarretara a nulidade da licitação. O interessado deverá
ser convocado para comparecer em u m p w o razoável (tal como cinco dias). Se não puder com-
parecer ou se entender que a fixação do prazo acarreta-lhe prejuízos, o licitante devera manifes-
tar-se imediatamente. expondo seus motivos.
2) Conseqüências d a Recuaa
A formulação da pmposta obriga o proponente, que não a pode retirar ap6s a fase de habili-
.
laca0 tan. 43. 9 6"). Se o particular, wr conduta expressa ou tkita, opuser-se a firmar o contrato,
,u,eitar-se-á a uma s h e & san(6c.r A sangão ornediaia C a perda do direito b contraiação; alem
disso. estar4 sujeiio a san(6cs administratn\as e cibis. inclu5ive scndri constrrngid~ia indenizar OS

I
de ~drnini\irativa Rcfcrc..,~ cxprc~\amcnicaclcs c pcmiic que t c n h ~ mm p l r i .xcssri ao conteudri prejulzos dcn\ados de sua ilicitudc. O tema será o h ~ c t ode cxamc nos crimcntdrios ao an. h l
d3 crinlraLqio Conhccsdrircs m a \ p m f ~ n d o sd a pccul~andadcsda dsputa. dpmcher.\c-ao facil-
mente de qualquer dcrvir~São se cxtpc que o Iiciiantc indique o moti\ri que o leva a consultar os 3) Omissão Justificada
11 documentos. Sua cvndiçjio de licitante& suficiente para autorizar olcno acésso aos documentos. .A.xn&wia do-. contraiante
...... r -~~ n%ose caracterizar como culposa. Se verificado motivo de
noder6
~~~~~~~~~ ~

Qualquer terceiro iambém pode ohter cópia autenticada do contrato, arcando com os custos força maior ou assemelhado. a Administração será constrangida a aguardar o comparecimento do
do incidente. Tal como em outras passagens. deve-se reputar que a Lei se refere ao "cidadão" e oarticular. exceto sc a demora tomar a prestafgo incficaz paraela. Suponha-se. porexemplo. COn-
que a garsntla rciacirinl-rc rriin o r.\cntual exercício de a(ão popular (CF. an 5". inc L X X I I I j
A Adm;n;strsgãri nao piiJc rccuar o fomccimcnto de infoniia,íics c de cópias dos procd.mcn-
.....de
;raro ..rnm~tacão
---~ .~
~
de ~ .
-~ sewicos com u m deiehinado profissional. Convocado para a assinaiura,
%cnfica-,e que se enconira em loca. qi.c. em vinudc dc fatorcs nati.rais. tomou-se inaccss;vc~
tos Itciiatdriiis invocando o argumento de que o terceiro não iena intcrcssc pessoal no assunto durante lonpo penodo Aplicdm-,e ar regras de dircntocomum O panicular não poderá 5cr puni-
!
 do pela ausência; mas a Administração. se venhcada necessidade de cantrata~ãa.não poderá ser
constrangida a aguardar. O contrato será firmado com terceiro.
4) Prorrogação d o Prazo
O particular poder6 pleitear a promgaçãa do prazo. desde que apresente morivojusrificado.
Ocorrendo força maior, a Administração est6 obrigada a aceitar a pleito. com a ressalva do item
acima. Se a deiaraacarretara perecimentoda inreisse público. aA'dmirisuqão poder8 promover
a contratacão de terceiro.
N a airência de motivo de forfa maior, a Administração não ter4 discricionariedade em de-
ferir a pmmgaç&o nem em relevar a ausência. A Administracão não ~ a d e r 8ser constrangida a
convocar os demais licitantes - mas, vencido a prazo, O ~articÚlar"deCairá" da direito de cintra-
lar com a Administração. o que significa a perda definiiiva dessa faculdade. nos limites do caso
concmo.
5 ) Convocaqüo dor Uemaip Licitantes
Fmiirando-ir a cunirata,So em \irtude do n.3r>-2omparrs~mcnlri do cnn\i>cadi,. a ~ d m n i , .
ira;ão poda& :on\<icar os demais li2itanics. na rlrJem da cla>,ificai20. 0íenar.lhcs-á a .untraw.
ção n a mesmas condifùes oferecida pelo primeiro clasificado. Os terceiros náo estaráo o b r i ~
gados a aceitar a cantrataçào e sua recusa não acarretar6 qualqucr especie de punição. A Admi-
nistraçáo poderá optar por revogar a IicitafAa e promover outra.
h) U~uilsssiiicsgáo o u Inabilitspio S u ~ n r n i r n i e s
Ohsenc-,e que<iutra scrá a soluiãuc*m se desrubra que sproposts .i0 Iicirsnic era in\jlid*
ou que ele não preenchia os ~ q u i s ~ t de
o s hobilildjao Serd<ic3s<ide crrluir <iIis~tantcdo crna-
me e promover nova classificação. anulando a anlerior A proposta apresentada pela licitante ex-
cluido será considerada como inexistente. Haverá nova classificafáo, considerando como vitori*
sa aquela que, até então. era a segunda classificada. Então, não será a caso de convocar o "segundo"
colocado para executar a proposta do "primeiro". Aquele que era "segunda" passar6 a ser a pri-
meiro, sendo chamado a execurar sua própria proposta.
7) Prazu de Validade das Fropaslu
Se a Administração não convocar os interessados para a contratafio até a decurso de sessenra
dias da entrega das propostas, ficarão eles liberadas. Considerando que as decisões dar fases de
habilitação e de julgamento comportam recurso com efeito suspensivo, a ser interposta na prazo
de cinco dias úteis e a ser impugnado em outros cinco d i a úteis. a L e i anial tomou quase invi6-
vel o êxito da licitafão quando o c o m r dispura entre as licitantes ou quando versar sobre objetos
de maior complexidade.
Bem mais adequada era a solução constante do subsrituriva da Senado Federal. que remetia
ao ato convocatório a fixafão do prazo de validade d a proposras.
Pode ocorrer, inclusive, que o prazo aludido seja ultrapassado e que o licitante vencedor
mantenha seu interesse em contratar." Embora vencido o prazo da lei. nada impede que a conm-
tação seja eferivada."
Deve-se reputar, no entanto. que a regra .!supletivq aplicando-se quando a inslnimentocon-
vocatório não dispuser em contrário. Cama o prazo de validade de propostas 6 matéria referida
preponderantemente ao interesse privado, o instnimento convocdtória pode estabelecer regras di-
versas, quer ampliando. quer reduzindo o prazo prevista na 9 3"."
Ali&. essa orientação acahou sendo consagrada no an.6" da L e i n" 10.520." que disciplina
o pregão. Deve-se rcpurar que o dispositivo se aplica genericamente a t o d a as licira~ões.NAo
'' No mesmo sentido. sonrus-u C A ~ AU S SUHOFU~D, a,..
LiciIo~ clt.. p. 179.
Aplica-se. cxccnsivamcnrc. o cnicndimcnro mnitanrc no Eneriiáriu do STJ 1/24.
Para C ~ r r o Aai
r SuNon~o,L i c i i o ~ a ~sii..
. . . p. 179, o ediw pode fixar prazo mcnor. no cnmanro. este auror
í o se prnnuncia nobre a parribiliddc de l i x a i um p- maior.
" A redgao do dirporicivo C a scguinic: "O prazo de validade d a proposra red de 60 (rcrrcnis) dia. se outm
não estiver lixada na d i a . "
se invoque. a principio ~ da especialidade.
. pretendendo que u dispositivo seja aplicável apcnas ao
pregão.
Ora. a L e i no 10.520 veicula normas gerais sobre licitafão. Portanto, sua abrangência é am-
pla. Não seria a circunstância de destinar-se a disciplinar a pregão que impediria a aplicação ge-
nerali,oda de normas cciniidar naquele J~plrima
Punantu. apenas sena p<issi\cl reputar cumu i i j r i rxiensi\ei< As demais m<idalidadcs1 i s i t ~ -
tóna, as rruras ~oniidasna L e i n" 16 520 que frissem espcsifi2arnentc rcIa2i<inadarcom A nslu-
reza du Ora. a disposto no an. 6" do aludido diploma não se relaciona com as caractens-
ticas próprias e peculiares do pregão. A o çontr6ri0, ai.! se poderia reputar que, se a dispasiçito se
aplica ao pregão, com muita maior r-irão deverá incidir na tocante hs eonrrataçóes produzidas por
o u t r a modalidades licitatórias. E que o pregw !. uma modalidade caracterizada pela rapidez na
conclusão da pmcedimento licitatório. Pode presumir-se que a pregão propiciará conrrataç&o em
período muito mais sumário do que se passa na tocante 2s outras modalidades Licitatórias. Ora,
não haveria sentida em restringir a autorização para ampliar o prazo de validade das propostas
apenas ao caso de prega. A r outras modalidades, que exigem prazo maior para conclusão do
cename, envolvem ainda maiores motivas para ampliafão do praza de validade das propostas.
Portanto, cabe reputar que a disposto no an. 6'da L e i da Pregão configura norma geral. que se
aplica a todas as hip>ieser de licitação, alterando parcialmente a disciplina constante da 9 3" do
an. M da L e i n" 8.666.
Seção IU - D a Alteração dos Contratos
An. 65. Os canrmros ~egidosp o r ertn Lei poderão rer alterados. com as devidas j u r -
iificorivdr. >solreguinres caros:
I - unilnieralmenre pela Admmisrrn@a:
a) yunndo Iiauver modificação dopmjero ou dar erpecr$caç6ess. para melhor odequn-
çóa técnica nos reur abjeiivos;
b) quondo necersárin a modi/icaçno do valor conrrorual em decorrência de ocrésci-
nu> ou diminuição qwinfitoiiva de seu objero. nor limiter permiiidos p o r esro Lei;
11. p o r acordo dos partes:
a,l ouando
z~ ~
conveniente n subsriruicdo da nnrnnrio
" de erecucão:
b) quondo necersário a modificoçóo do regime de erecqiío da obro ou serviço. bem
como do modo de fornecimenro. em face de verificapio récnicn do i ~ ~ l i c a b i l i d a d e
dos lermos conrraruats originários;
C) quando necersária o modificaçóo do forma de pagnmenro, p o r imposiçóo de cir-
cunrrâncios suoervenienies. -rido o wlor iniciain~aíizado,vedoda a anfecipação
do ,,<i,qomrnro. com relor2o oo cronogromufinonc~iwfi1ud,1I r m o rorrerpon&nle
r unrroprrrra[óo drfornecimenro de nen r ou rr<.cu(áo de onro ou sensro.
d) resrabelecer u reloçõo que nr pories pacrunram inicialmetire entre os encar-
por do contraio e a retribuicão da Admitiiriracão riora o justu remuneratâo da obra.
porém de conreoü2ncias incalculdveis, reiardodores ou impedirivos do execução d o
áiusrodo. ou ai&. em coso de forca mnior. caro forluiro ou faro do príncipe, confi-
" Dirporiliro com rcdaqüo inuoduzida pela Lei no 8.883. de 8 & junho de 1994. ~ n o u - r que,
c no terro onun-
da da Congrcrio Nafional, constava a erprrisão ..álc$'. Na publicaqão do Drário Oficial do Unido de 9.6 94.
na p. 8.288. carurou "&a". Houve rcnfisaqaa em 24 de junho de 1994. comando o erro maierial c gnfnn-
do "úics".
1 cinco p o r ceiiro) do valor inicio1orualiuido do contraia, e, M coro porricular de ?e-
formo de edifício ou de equipometiro, aré o limrre de 50% (cinqiienro por cento) para
or reur acrércimos.
I 5 2'Nenhum acréscimo ou supresrio poderá exceder os limires ertobelccidor no po-
rógmfo anterior, salvo:
-
1 (VETADO);
-
11 ar supressões rerullonres de acordo celebrado entre os conrmronrer"
5 3" Se no controlo ndo houverem sido conremplodor preços uniráriorpom obras ou
serui~or,esses serdofixador mediante o c o d o entre or panes. respeirndor os limirer
esiobelecidor n o § IDdeslearriga
5 4" N o caso de supressão de obrar. benr ou seruiço.r, se o conr~oradojá houver od-
quirido os moreriais e posro no local dos rrabnlhos. erres deverão ser pagor pelo Ad-
niin~stmçdopelos curtos de o q u i i ç i o regulormenre compmvodor e moneroriomenre
corrigidos. podendo caber indeniraçõopor ourmr danos evenruolmenre decorrenier
da suprersão, desde que regularmente compmvodos.
5 5' Quaisquer rriburor ou encargos legoir criodor, ol1emdor ou extinros. bem como
u ruperveniêncio de disporiçóer legais. quondo ocorridar opór o diira do aprerenro-
ç" da pmposra. de compmvada repemurrdo mr preços conrratados, implicorüo o
rcvisüo desres pora mais ou pora menos, conforme o coso.
5 6"E m havendo a l r e r a ç ü ~r<niluiemldo controro que aumente as encargos do con-
rrarodo, o Admi~tisrraçiodeverá restabelecer. p o r adiromenro, o equilibrio económi.
co-financeiro inicial.
B í'(VETAD0)
5 EUAvariação d o valor conlramal para fazerfoce ao reajurre depreçorprevisfo no
próprio coritraro. as atuolizaçóes. compenraçõer ou pe~lizoçóesfinonceims decnr-
rentes dar condicòer de pagamento ,ele previrtas, bem como o empenho dr doro~óes
or~omenióriosritpiementorer ore o limire do seu valor corrigido. ndo carocrerizam
olreração do mesmo, podendo ser regisrrodos p o r simples aporrila. dispensando o
celebração de adiromenro.
1)Alteração d o Contrato n o Direito Administrativo
N o direito privado, o tema da alteraçb dos contratos n%odespena maior interesse. E m vir-
iude do princípio da obrigatoriedade das convenções. não h&cabimento para alteraçdes no con-
teúdo das avença" Qualquer alteração representa uma exceção raramenteverificada." A questão
é distinta no direito administrativo. A modificação contratual C insritucionalizada e não caracte-
riza rompimento dos principias apliciveis. 6 o reflexo jurídico da superposição do interesse pú-
hlico.
21 Discricinnariedade à Alteraçüo de Cnntratn
A alicra~aodo conlralii rctraia. sob alguns ã n m l o ~ Jma
. compct?ncva d i c n c i o n l n a da AJ.
ministra~ão.Não existe, portm, uma liberdade D&. a ~dministra;%o imoor
r
a alteracão
~~
, como e~ ~
quando melhor Ihc aprouwr. Tal como anoradr; no comenLlno 3; sn. 58 ao qual rc rcmeie. a
conuaiaçin C miecedidade u m pmedirnenio destinado a apurar a forma mais adequada de awn.
dimcnio ao iniereisp publlco Elsc prr~cedimenti,conduz I definicão do obieio I~citadoe 3 dcter-
minação das regras do futum contrato. Quando a Adminisuação pactua o ciritraro. j i exercitou a
" O dispositivo do I 2-c seus incirns caista com a rrdatb da Lci n" 9.648. de 27 de maio de 1998. A altera^
ÇBO Ieveorigem crn iiiouqBa tnzidn pela MP no 1.53<15. de 5 de írvs~irodc 1998.
" Eriar ~atacagMrcomcçain a inudar de con6gurqW em vinudc do C6digo dr Defesa do Consumidor. Nm
conir~l=çÕessujeirus Ircgulqh daquele diploma. admitc-scr reviria tiudicial) dos pactos para eliminar dbu-
sul- aburivm ou erccsrivarnrnle onrmsas para o consumidor (Lino 8.078190. an. 6 , inc. V).
rompcl?ncia " d ~ s c n r i < ~ n ~ n a rorre\pondcnte
"" A Administraç~o.ap6s realizu 3 .'tinlfati,iii. nan
~ u f eimpor altcracáo da rvença mcrct da simples in\ocação da \ua competEnc~adi\cncionPna
Èssa d i s c r i ~ i o n a r i ~ d a dse
e ~éxaurira
i porque cxercida em momento anterior e adequado. A pr6-
pria Súmula 473 do STF representa obstieulo P alteraçáo contratual que se reporte apenas A &s-
cricionuiedade administrativa.
A Administra$%otern de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da al-
tera~% contratual.
~ Deve evidenciar Que a u>luc%olocalizada na fase interna da licitação não se
rc\cliiu. p~icriormente.como a mais adequada. Deve indicar que os faia, posicnorer alteraram
a rtiua(ão de falo ou de direito c eugcm um tratamenio distinto daquele adotado Essa interprc-
iaclo C reforcada pelo disposto no an 49. quando ressalba a faculdade de re\ogaçio da I.cttacãu
apenas diante de"ra6es de interesse público decorrente de fato superveniente ...".
3) Limites d a M o d i f i c a ç h C a n t n t u a l
Como princípio geral. não se admite que a modificaçáo do contrato. ainda que por mútuo
acordo entre as panes, impone alterqáo radical ou acairete fmstraç%o aos princlpios da obriga-
toriedade da licitação e isonomia.
4)Alteração Conlratual e Desvio de Poder
Se a modifieaçáo configurar-se como uma forma de puniçáo ao contratado. para agravar ou
tomar maisonerosas as condiçóer de execuçáo, haverá desvio de finalidade. A Administração pode
tomar mais graves as condições de exe~uçáo.desde que isso represente benefícins para o interesse
público: não pode tomar mais severas as condições de execução apenas (ou precipuamente) para
prejudicar ou punir o contratado.
5) A l l e r a ç á s Unilaterais e ConsensuPis
A distinção entre alteraçfies unilaterais e consensuais pode eonduzir a uma conclusáo incor-
reta. Não significa que a alteraçb convencional seria facultativa. enquanto a unilateral seria com-
pulsória. É ceno que a alteração unilateral imposta pela Administração tern de ser acatada pelo
pmicular Mas não 6 correto que a alteraçao convencional seja, em todos os casos, meramente
facultativa (podendo ou não ser aceita pelar partes). H 6 casos em que a alteração f a - s e por iicor-
do entre as panes mas t ubrigat6ria na acepção de que a L e i determina que "80 pode deixar de
ser realizada sempre que ocorrerem certos pressupostos. O conteúdo da modificação depender6
d o acordo enue as paNs. mas sua produção seri obrigatória, na acepçáo de que a k i determina
seus pressupostos. Uma vez verificados, devera produzir-se seu aperfeiçoamento.
6) 0 Respeito & A m p l a Defesa
Na alteraçào unilateral, aAdministraç80 Rlblica promove a modifieaçáo por ato pdprio. ISSO
não significa aurlncia de consulla ao contratado, o que ofenderia o principio da ampla defesa
(CF188. an. 54 inc. LV)."
7) Modificaqóes Qualilativa~:I t c r a q á o d o Projeto ou de suas EPpeu6ca~õer
A melhor adequação técnica supõe a dcscobena nu a re\elagão de ~ircunstinciardesconhc-
ridas acerca da execução da prestação ou a ronriatação de que a \olução técnica antcnomcnte
adorada não era a mai; adeq"ada. 0 s contratos de longo prazo ou de grande especializafáo sáo
mais susceiiveis ~modalidade
- ... . a essa -- ~~ de alteracão. Não h& muito cabimento para essa hip6tese e m
conitalos dc erecuçjo inriantanea ou cujo objeto sela simplc\ e sumhno.
A hipbtese da a1 'a" compreende as situaqíies c m quc sc constata cupcnenienicmcnte a ina.
dequaqho da cnnccpq50 unginal. a p m i r da qual se prometera a contraiaçãrl Tal pode verificar-
'> .'Dircricionbna" em !emai. porquanio o disposto no contrato deve r n cornpril~clcom o 010 convoc*rdno s
rnm a proposia ~<lcrionada como rrnrcdora
" Conto- ulgado do STI.crn rui. crnenin sc l i h r< n r r r r h sc rm,qo pbliro r o i i r m o i da Irs~rlasLo
'
pn~ncnu$6 c 1it~rb\elcom dano ao ~ . ~ n c ç s > i o n hrc
o obscnado o J;\ido prnccsrn !r@ em que <r15-
<cgurc 8mp.s drírraso ronintwitr pwjud.cado' CRUS n" 1603ITO DJI. dr 1'1 3 9!. S y l o I p 5 2181
 526 COMENTARIOS
&LEIDE LIC~ACOEEE C O N ~ TACUIMIETRITNOS
OS
se em vista de eventos supervenientes. Assim, por exemplo, considere-se a hip6tese de descuber-
ta científica. que evidencia a necessidade de inovações para ampliar ou assegurar a utilidade ini-
cialmente cogitada pela Administração.
11 Tambem se admite a incidència do dispositivo para respaldar modificaç6es derivadas de si-
tuações preexistentes, mas desconhecidas por pane dos interessados. O grande exemplo é o das
"sujeições imprevistas". express2a classica no Direitu francês c que indica eventos da nanireza
'I
r ou fora do controle das seres humanos. existentes par ocasião da contratqão mar cuja revelação
se verifica apenas por ocasião da execução da prestação. Ogrande exemplo 6 o da falha geolbgi-
ca de rerreno, que impede a implantaçàu da obra tal cumo inicialmente prevista.
1 rsniia deverá ser rematada em mudificaçáo do contrato.
8 ) Modifieaçás Quantitativa.
Com redação esddxula. a1 "b" refere-se a alterações quantitarivas do objeto coninrado. A
dificuldade reside em a lei utilizar coma parâmetro não a prestação propriamente dita. mas o va-
Inr do contrato. Admite que a Administriyão introduza alteraçúes (acr6scimos ou supressões) que
acarretem modificação de ate 25% no valor inicial do contrato. quando se tratar de obras, servi-
$os ou compras; quando se tratar de reforma de edifício ou equipamento, o limite seri de SOW."
Como apurar o valor da alteraçãolNão haverd dificuldade quando o contrato versar sobre unida-
des especificas e divisíveis. cujo valor individual possa ser discriminado. Quando, porem, existir
preço global. torna-se inviável estimar a dimensao econbmica do acréscimo ou da supressão. Su-
ponha-se. por exemplo. o contrato pata conitnição de uma edificaçáo. Poder-se-ia afirmar que a
~ d u ç ã ode 25% da meiragem quadrada da obra corresponderia a uma redução de 25% do preço?
E evidente que não. Diante dessa dificuldade. a lei determina que a auséncia de preços unitários
no contrato será solucionada atrav6s de comum acordo entre as panes. Logo, o problema 6 reme-
tido para o âmbito negocial, escapando da prerrogativa unilareral da Administração."
Mesmo quando existirem preços unitários, continuam a existir problemas. A lei olvida os
princípios básicos de uma economia de escala Quanto maior a quantidade, u n t o menor o custo
unitário. Logo. não se pode cogitar de simples redução ou acrescimo em quantidade%R e d u z i r B 2
das quantidades não significa necessariamente reduzir ã% do preço; acrescentar252 nas quan-
tidades não impona obrigatoriamente acrescentar 25% do preço. E m umaeconomia deescala, a
redução ou o acrescimo nas quantidades podem não ser acompanhados de variações proporcio-
nais e equivalentes no preço. Ponanto, o parricular tem direito de exigir elevação no preço unira-
rio quando forem reduzidas as quantidades desde que demonstre a alteração do seu preço de cus-
to. Por igual, a Administração pode impor a redução do p r q a unitarioquando o acréscimo redu-
zir o custo.
9) Rezras Gerais acerca de Modificaçio Comennial
A alteração por acordo das panes envolve tanto hip6teses de modificação facultativa como
de modificação obrigatdria. H6 casos em que qualqoer das panes tem a faculdade derecusar a mo-
dificação. Há outros em que a modificação se impóe mesmo que uma das panes não a repute de-
sejável. As hipóteses contidas nas diversas alíneas rio heterogênea. Assim. a suhstiruiçãa da ga-
rantia por "conveniencia" (alínea "a" do inc. ll)depende da concordância das panes, Porem, as
canduras da alínea "b" são obrigatdrias e devem ser formalizadas ainda que uma das panes pre-
ferisse manter a siniação anterior. E m rais casos, o acordo das panes se refere ao conteúdo da mo-
dificação.
I ' 10) Substituiçioda Garantia
A b11u~iP.1 ~ Cdih-tio
dlr~lphndd*n<i dl '<I rld ~IIC I1 náu :e t d ~ n l t f i ;C~ L I a~dt\ctpl~n-~da
pnvldo. n3 qual i 1 irdor u m maior liberdade em recusar qualqucr modificaqá.i de puantia Numa
IU
.'iintrltaqio adminislrati\a. nada obsli a quc o pani-ula pleiteie a rubsiiniiqão d r garantia prrs-
P u a C u i < i rR<mt:wt,?M ,,,A. Flii6ri~ . . > i . r 1 5 5 . 0 I) 1. y ~ o v a q u c a i r p c n % ~ d ~ l t ~ t c q ~ p ~ c ~ ~ n ~ ~ m i n -
;ia adrninisiraiira continua a cri<ilr
' Para C L ~ L O I S.hvi>! U. Li tlu12u
,\RI .I,
. P ~ r l l l - %dcc IIIP~IFIC <Y d.6mnsd dc IICIW(~O
Art. 65
iada. desde que a nova preencha os requisitos do ato convocat6rio. A Adminisrração somenle p i l e
opor-se caso a garantia seja insuficiente.
Podeacorrer de asubstiniiçáo da garantia ser obrigat6ria. Basta verificar-se extinçãoou des-
falriue da anterior Assim. uassa, ror exemplo. no caso de insolvência do presIador de fiança ban-
&a.
Pode-se cogitar. inclusive, de redução da garantia Suponha-sc que a Adminisrraçãn impo-
nha, unilateralmente, a ~ d u ç ã odo valor contranial. O contralado pode exigir que a garantia pres-
tada seja reduzida pmprcionalmente. Se prestira garantia real em títulos públicos em 5% do valor
do contrata, deverao ser-lhe restimídos os tltulos que sobejem ao novo limite. A redução da ga-
LI) Modificação do Regime de Exeeuçáo ou do Modo de Fornecimento
A al. "b" do irem I1 tem parentesco com a al. "a" do item I. E m ambos os casos, há alteração
derivada de motivos t6cnicor. Mas as hip6teses não se confundem. N o caso do item I, "a". há al-
teração do projeto (ou de suas erpeciticayões). Modifica-se, pomnto, o conteúdo objerivo da pres-
tação a ser executada pelo coniratado. N o caso do item 11, "b", altera-se o regime juridi'o dapres-
taçao docontratado.
A r modalidades de regime de execução de obras e serviços estão previstas no an. 10. Embo-
ranão haja definição legal para "modo de fornecimento", infere-se que também se alude à forma
jurídica prevista para o cumprimento da presrqão devida pela pane.''
A modificaç2o contratual derivara da constaiação iecnica da inadequação da previsão ongi-
nal. Logo. depender6 de criterios t6cnicos que comprovem que a soluç2o adotada anteriomente
6 antieconômica. ineficaz ou inviavel. Enfim. deriva da demonstração científica de que a saluçáo
que melhor atende ao inieresse pública não 6 aquela consagrada no contrato original. Logo. a
modificação será obrigatória. A Administra~ãoPública t e r i o dever de promovê-la. Devera apre-
sentaras morivos técnicos aos quais se vincula sua decisão, fundamentando-a.
Mas a Administraçãc não pode impor unilateralmente ao contratado. diante da alteraçáo ra-
dical que acarreta. Quem p a n i c i p u de licitação para execução de obra em regime de empreitada
global não pode ser constrangido a executá-la sob regime de empreitada unitária. As panes, de
comum acorda, delinirão a forma mais adequada de prosseguir-se na execução das prcstaçõer.
Obviamente. a alteração devera assegurar a manutenção do equilibrio econdmico-financeiro da
conmatação. tal como se delinean no momento da formulação da proposta.
Se a Adminiswação verificar que o panicular não disporia de condições técnicas (ou de au-
tra natureza) para executar o contrato sob a nova forma ou regime. devera ser rescindido o con-
trato. indeniznndo-se o contratado pelas perdas e danas, e promovida nova contratapão com quem
disponha dos requisitos necess6nas.
12) Allernqãv dar Condi*" de P q a m c n l n
A regra Ja al. "2" tem de \er inlcrprelada ~.\tnii\amcntc.sob pcnade in;onititucionalidade
O an 17. X X I . da<:iinrtituiqio Federal deicniunaqde a\ciiniraiaqbcs adminisiraiiiai d e w m prc-
ver cláusulas que "estabelecam obrigaçóes de pagamento. mantidas a i condiçóes efetivas da pm-
. ~ .
nosta...". Loeo. não se w d e foeitar de uma alteracão acerca da forma de .uaaamento.
- Mesmo por-
que a alterafãu rena imp<didapeli>s pnn;ipios da moralidade. da i\oniiniia e da vln<ulaqão da
.ontrato AO a10 cc>nvocaLl>noSe a aiterq%o iornasse o contratri mais vantajoso. haicna i210 por- ,
que LIUI~CIS terceiros podenam r i r manifestado intere,sr em pamcipar da Iiciia$áo Sc a altcrrç2o
tomasse o contrato mais desvantajoso, o pr6prio contratado estatia sendo prejudicado. A interpre-
.
tacão é reforcada diante do disoosto no an. 58. $6 . . I" e 2".
A m0difi:a;lo das iir.un~tmcias". a que alude J. t:xiu legal. não signitira a \iripic\ con-
veniencia d3A.imtnisrraqáo N j o podc in\oc*r au,Zncii d i iiheraqão de rccunii< ou evenlos se.
mclhsnics para plrltear a sluraçio A alceraqão da forma de pagrmenio dete sr: acompanhada
?' Tal como observado na corncnibo ao in 55. 11. hA uma dificuldade a pprnpbsito d r utiliqào do vacibulo
~ r ( Yn~ C B D a4 "fomccimento" no corpo da Lei. Remek-sc.urnbCm aqui. aor comenianor crpendidor robc o s m q nos are.
7.e 15.
 de soluqüe< par3 3sscpurar a manuirnqãu Ju eq~ilíbriccconomico-linantcirrl da :onirata(3o A<
r i r c ~ n < t l n r i ~2. >.jui
. dudr u ir*!ii egal. dc\cm < i r e\cntr>rquc alterrm 3s condiqóe, de c x c u -
~ 5 i ou, dc papamcnio A mulaiáo na Inrni- de paeamenlo conrspirnder6 asssas .>arasalteracões.
13) Recompnsiqin do E q u t l B r i n tnnhmicn-financeiro',
O rquiiihtio cconùmicu-financriro do convato adm.ni\irntiro signióca a ieisq&o (de lato)
crirtcntc enire o conlunii) doscncargus .mpristo< ao p3nicular r 3 rcmuneraqjo cunesprndcnir
13.1j Configuração do cquilibrio rcunômico-jiwnceim
O equilíbrio econõmico-financeiro abrange todos os eneargos impostos h pane, ainda quan-
d o não se configurem como "deveres juhiicos" pmpriamcntc ditos. Sáu relevantes os p m o s de
início, execução. recebimento provii6rio e definitivo previstos no ato canvocat6tio: os pmcessos
tecnol6gicos a serem aplicados; as materias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entrega
dor bens; o pruupara pagamento etc.
O mesmo se passa quanto b remuneração. Todas as circunstãncias atinentes h remuneracão
são relevantes, tais como prazos c forma de pagamento. Nao se considera apenas o valor que o
conlratanlc receberi. mas também as bpocas previaas para sua liquidação.
É possível (à semelhança de u m halanço coniábil) figurar os encargos como cuntrabalanga-
dus pela remuneração. Por isso se alude a "equilíbrio". Os encargos equivalem h remuneração,
na acepção de que se assegura que aquela pleiade de encaEos conesponderi precisamente A re-
rnuneraçiu prrvista. Pode-se afirmar, em outra figura~ão.que os encargos são matematicamente
iguais 6s vantagens. Dai a utilizagáo da expressk "equação eron6mico-financeira'..
13.2)Adverrência quanto d carga sernânrica daspalnvms
NZo k desnecess&io advertir contra o risco de inferpretagõer literais das exprcisõcs equilí-
brio e equasdo.
Assim, em primeiro lugar, nãu se imagine que os voc6bulos ind~quemuma igualdade econ8-
m i a em sentido absoluto. Utilizam-se crias palavras vara indicar uma relacão
~ ~- .eauivalPncin
, .de 7-- -
que se poderia qualificar como convencfonol ipara n ã i dizer orbirrdria). Significa que, para as
panes, a extensáo dos encargos assumidos 6 considerada como equivalente extensao dos bene-
flcios correspondenles.
Sob o mesmo enfoque, não h6 cabimento em afirmar qiie está respeitado o equilíbrio quan-
d o a empresa não tem prejuízo. Trata-se da aplicyão não tkcnica do vacbhulo. Quando se alude
a equilíbrio econômico-fimnceiro não se trata de assegurar que a empresa se encontre em situa-
são lucrativa. A garantia constitucional se repona a relnç6o o r i ~ i menrrel encarps e vantagens.
O equilíbrio exigido envolve essa conlraposiçáo entre encargos e vanlagens. tal como fixada por
ocasião da cuntratacãn.
B r m por i v o , nau h6 crbimcnio cm in\cstigai o equilibrio du empreio. A siiuaqjo < ~ b j e u \ a
d> pan.ru.u 6 i n c l c ~ a n l cpara idcnuficar r) contoido da cqua;au econ6m c<,-financeira. C ~ a a
da enlre encargos e vantagens.
. . .
c~iitrria$ãomtraid umd reidqjii:uridici Ji,rrsa. quc reflclc uma cuuaclo e s ~ c r i f i c &dctemtna.
c ~~~
Por fim. não cabe investigar se a con<ratai;So 6 "equilibrada", no sentido de produzir luems
salisfat6rios e adcquados.Tal como acima indicado, o equilibrio de que se cogita 6 puramente
erripuhiivo. As partes reputam que os encargos equivalem 3s vantngens. o que nãosignifica que.
efetivamente, haja u m equilíbrio económico real. material, de conteúdo.
13.3) Momento da definisão do rquilibrio econômico-financeiro
A quação econõmico-financeira se delineia a partir da elaboração do ato convocalório. Po-
rem. a equação se firma no instante em que a pmposta 6 apresentada. Aceita a pmposta pela Ad.
'" H&enorme btbliognfia acerca do cquiltótio econòmico-financeiro do sonlraio adminisiralivo. Podem citar.
rc Cmros RaaEaro P~risaaiNn,"Conrritor da Adminiara$h Ribiicr". Rzvirr dc Direito Público 921140.
144. outldez 19RY. C A. B * N n ~ i t * DE MrrLa, "Contraio Adininisirativo - Dimiro ao Equiltótio Ecaiõmi.
co-financeira - Kca~usissCuniwuiis c os Planos Cmtado c Bnrrc<. Revino dr Direiro PYbliio W8-110.
abnlljun. 1989; c uI6G~m.5 GASP~INI. "Concesslo de Servia Publica Municipi", Reiisio de Direita Público
84i180-186, oui.ldcz. 1987.
ministn$áo. está consagrada a cquai;io eionômico-financeira dela çunsiantc. A panir de cnião,
essa equaçzo esri protegida e assegurada pelo direito.
13.4) Cousa do mmpimenro do equilíbrio econÔmico$mceim
O rompimento do equiubrio econõmic~fuianceiroda contraiação tanto poderiderivar de fatos
imputiveis Administração como de eventos a ela estranhos. A Administra~iopoder6 ampliar os
encargos do contratado. unilateralmente, para meihor atender bs suas necessidades. por exemplo.
Ou poderi fazer-se necessiria redução dc prazos de fornecimento; ou a AdminisuaçSO poderi
alterar a composiç&o qulmiea de pmdutos alimentares. para aumentar suas qualidades nutritivas.
Mas o mmpimento do equillbrio econ6mico-financeim poderi decorrer de outros fatos. tota1mente
alheios h Admirristração. Assim, a crise econ6mieapoderd produzir umaextraordinina elevação
de ~ R Ç O de deteminadoa insumos; uma greve poderá acarretar a impossibilidade de fabricaçáo
dos pmduros; uma crise internacional p d e r i pmvocar elevação cxlraordinina dos preços dos
combustíveis; etc!
1
1 13.5) Inrensre da Adminisrroçáo
A Ntela no equilibrio rioon8rnico-financeiro doi contratoa administrativos destina-se a bene-
t ficiar h pr6priaAdministraçao. Se os particulares tivessem de arcar com as conseqüênciu de to-
!
dos os eventos danosos possíveis. teriam de formular propostas mais onerosas. A Administra~ão
i arcaria com os cuaoa correspondentes a eventos meramente possíveis -mesmo quando inocor-
ressem. o particularseria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. 6 muito mais van-
! tajoso convidar os interessados a formular a menor pmposta posslvel: aquelaque poderi ser exe-
! cutada se náo se verificar qualquer evento prejudicial ou onemso posterior. Concomitantemente.
assegura-se ao portieular que, se vier a ocorrer o infonúmio. o acrtscimo de encargos serd arcaJo
! pela Adminisiraçào. E m vez de m a r sempre com o custo de eventos meramente potenciais. a
Administração apenas responderá por eles se e quando efetivamente ocorrerem. Trata-se, enlao,
I
de reduzir os custos de transação atinentes b conlralação com a Administração Pública.
nanccim nas concessões. MC& que nZo houvesse dispositivo cunsiilucia
reputava-se que a mtela à equação &onõmico-financeira da contrataçZoestava albergada de modo
implícito pela Constituição. A Conitiluiçáo de 1988 expressamenie aludiu obrigatoriedade de
serem "mantidas as condi$ies efetivas da ~roposta"(art. 37. inc. XXI).Interpreta-se o dispositi-
vo no sentido de que as condições de pagamenlo ao particular deverão ser respeitadas segundo
as condicões reais e concretas contidas na proposta. Ponanto. qualquer variação deverá ser repe-
Lida e repudiada.
Mas a ~ t d consrinicionai
a h equação econ8mico-financeira deriva dc outros pnncípion cons-
titucionais. Entre eles, esta0 os princípios daisonomia, da tutela e da indisponibilidade do inie-
wrse público.
I 3 7) Prrnuporror do direiio $ recompori~ãodo equilíbrio
O rcstabelecimento daequação econõmicc-financeira depende da concrerizaçáo de um evento
posterior b formulação da p&posta. identificável como causa do agravamento da posiçãodopar-
ticular Não basta a simples insuficiência da remuner4ção. Não se caracteri7.a mmpimenio do equi-
librio econõmtco-financeiro quando a pmposta do particular era inexeqüível. A tutela b equaçãn
eeon8mico-financeira "50 visa a que o panicular formulc proposta cnagcradamentcbaixac, ap6s
vitorioso, pleiteie ekvaçto da remuneração.
I' Com a l i m a u o Min. Ao~ucroCumro. ".. %m a douttinanern a jutirpnidCIIcia se wcusam nn BmiI a adotar
a ieono da irnprcvirio. E a Supremo Tribunal Fçdcrd "an considera que ocorra negativa de vigência do M.
1 2 6 do Cbdigo Civil, na rrvisb dor prqos dsrmpririds por = a u n da supcrveniénci%de impreviriucl e n ~
cuecimentude sslkior ou de maiensl" (RT1511187) Em ouira ocariia. o STFnao conheceu recursocriraor-
dinitio do contratado. embora admiiindo r teoria da imprsvirão por =pular quc a qncsL?ocnvdvia aprecia-
5% dr maiena de falo (RTl4Wl3IJ
 Exige-se, ademais. que a elevagão dos encargos náo derive de condutaculposa imputável ao
particulur Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o parõcular amou mal. náo f a r l jus
à alteração de sua remuneração.
Caracteriza-se uma modalidade de aruagáoculposa quando o evenrn causador da maior one-
rosidade era previsível e o panicular não o prcviu. Tal comoacorre nas hip6teser de l o q a maior,
a ausência de previsáo doevento previsível prejudica o panicular Cabia-lhe o dever de fomvlar
sua propasta tomando em consideragão rodas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que a-
sim tenha atuado. Logo, sua omissão acarrelou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigo-
raramente, nessa situagão inexiste rompimento do equilihrio econômico-financeiro da contrala-
cão. Se a ocorrência era orevisivel. estava iá abraneida no conceito de "encaraos". Mas devem
;<r considemdo\ cxciuldo'~os eventur cuja &c< isibiidade n l o cn\ol\ia crnezaic concreuzq%o.
yuando nenhum conhe~imenliicient~ficiiou experiEncia profissional produzir,e ccneld acerca
da coniret~zaçlodo e\znlo. "20 se podcna aludir a impresisPo culposa Embora cxistn um3 par-
cela de ilea e m toda cunuatasàu. náo se pode tranrfomara aleatoricdade em essência docontra-
10, como regra.
A al. " d admitiu expressamente o direito ao restabelecimento da equação econdmico-finan-
çeira do çunmato mesma auando a molura derivar de eventos "orevisíveis". desde aue imorevisl-
veis s q m huas decorrências. A amplitude da rcdqao con\agrada abrange zr diversas maniferta.
,Uçj de za,o tonuito r força maior. na mais ampla u t c n s i o adorada para iais inrtiiuios pela dou-
tnna e pela jurispnidência.
Existe direito do contratado dc exigir o restabclecimento do equilíbrio econdmico-financei-
ro do conmato, se e quandu vier a ser rumpido." Se os encargos forem ampliados quantilativa-
mente ou tornados mais onerosos aualiiarivamente. a situacão inicial estará modificada. O mes-
m o ce passard quando ilunuados ou amemzados os encargos Ju contratado PorCm. essa htpbtesc
6 mcnds frequente e rerj malada. "mo cxcep.,onaI ne3tes comcnthos
Slynifica que a A d m i n i s t r q i u tem o de>er dc ampliar 3 remuncqão dc\ida ao pantcular
proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Deve-se restaurar a SiNagã" G g i n k i a ,
de molde que o panicular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneragáa origi-
nariamente revista. Amoliados os encarEos. deve-se amoliar orowrciwialmente a remuneracão.
- . ~~
~. .~~
A reem foi exoreasamenie consaerada no a i . 58. 6 29 aom&siio & modificacão unilalerai
~
ciinlratu. mas sc aplica 3 qualquer evento que afelc a equq2o cconómico.financeir3.
. ~~
~ - do
Uma ver venficadu u rompimenio do equ,libnii c.'on8mi.'ii-tinancc~m. o p m c u l a r deve pro-
vgicar a Adnuni4rajao para adoção das providfncias adequadas Inexiste discnciiinanedade. A
AdminisUag%opode recÜsar o restabeleci&nto da equação apenas mediante invocação da ausência
dos pressupostos necessários. Poderá invocar:
- -
ausência de elevacáodos encareos do oanicular:
- u c o d n c i a du eventu antes h i o r m u l q i o ddac p m p o s i ' ~ .
- ausfncia de b~nculode caus3lidade entre u evento occrnda e a majora(iii dos en.argor
do conmatado;
-culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da
ocorrência do evento).
S i o 6 suficiente alegar que o contratado possuina margens de lucro suficicntemcnu elcba.
dr, plra u i h r i o m u prejuiru Sem caberia argumentar quc o cont~atado,em ocastões anierio.
res, obteve grandes vantagens em contratagks administrativas ou que, diante de eventos seme-
lhantes. nao pleiteou recamposigZo do equililrio econõmico-financeiro da conualaçao. Todos esses
. .
areurnentos são imoenincntes. Se a orooosla consienava
niin!rtraçlu podena tf-Ia dcsclassifi~ad~
" - mareem de lucro muito elevada. a Ad-
por ser exccssi>a. Se não o fer e homologou o resulta-
do. reconheceu lumalmente a ~aniajosidadedela Os cventiis passadiis c atincntes a outras con
tralagks não interferem sobre o contrato afetado pclo desequtlíbrio.
Deverá examinar-se a situagão originkia (à época da apresentagão das propostas) e a poste-
rior. Verificar-se-á se a relacao orieinal entre encareos e remuneracão f o i afetada. E m caso oosi-
tivo, deverb alterar-sc a remuneração do conmalado proporcionalmente h modificação dos encargas.
': Confuam-sc~ulgadosna XJTJESP 104198; R.visru doi Tribunair 608196 e 6581159.
13.8LApodmnização das causas caracreri:ndorar do quebro da equacüo
E importnnte destacar que, c m nosso sistema juridiço. não se aplicani alguns princípios pe-
culiares ao Direito francês. Asdm, nZo há diversidade de tratamento jurídico em vista da disrin-
gãn entre fam do príncipe. teoria de imprevisáo, fato da Administragão ou casa tomito. Todas essas
hipóteses são agmpadas pelo m.65, inc. U. "d. para tratamento unirame. Logo, não há utilida-
de em diferenciar as diversas hipóteses - ao menos, isso não acarreta tratamento jurídico distinto.
13.9)A quesrno daforça moior ou coro forruiio
O conceito de eventode forga maior ou caso f o m i t o é fornecido pelo an. 65. inc. n, al. " d .
e se integra pela presengade quitro requisitos:
-fato superveniente;
- fato excepcional e imprevisivel;
- faro alheio h vontade das panes;
- fato que altere fundamentalmente as condigóes de erccugão do contrato.
A expressáo "fato" não se destina a circunscrever a causa de força maior exclusivamente aos
eventos da natureza Muitos dos exemplos de força maior envolvem fatos naturais. Mas não é
necess.kio que assim seja A expressão "fato" foi utilizada para indicar que o evento será tratado,
juridicamente. como u m fato. Consideram-se "fatos" não apenas os eventos da nalurera mas tam-
bem
-~ ~~~~ ~ ~
. . .
as ocorrências e orocessas sociais. desde aue seia imoossivel individualizar uma conduta
imputá\cl3 u m agcnte dciemiinado. Assim. pode-se excmplificar .'.i", o enienamento das attvi-
dader dos fornccedorcs de u m ccno produto
São se confipura 1iir;a maior quandu o evento se ciincreiizar aniei de apresentadas as p w -
postas. Sc o evento j á seencontraem curso na data em que o sujeito apresenta sua proposta, pre-
~~~ ~
. ~.
sume-se aue disounha de condicóes & cumon-Ia. não obstante evenNal dificuldade?' Tratando-
se de licitação, a assinatura do contrato é mera decorrência de eventos anteriores. Caracteriza-se
a forja maior mesmo se o evento for anterior i assinatura do contrdto, desde que posterior h for-
mulagão da propi>sta. Sena aconselhável, nessa dtuagão, o panicular ressalvar expressamente a
im~ossibilidade(ou dificuldade) de cumprir o prazo, assinalando a concretizafáo do evento de
foria maior
O evento deverá ser excepcional e imprevisivel. Quando se trate de ocorr€ncias usuais. co-
muns e previsíveis, não há força maior. Os envolvidos podem. de anteinão. estimar a supervenifn-
ciado evento. preparando~separa tanto. Se o evento era costumeiro e previsível, presume-se que
o particular teve e m vista sua concretiração ao formular a proposta. Assim, por exemplo, a esta-
$20 de chuvas. em deteminados locais do país. inviabiliza a execu@o de cenas atividades. PO-
d m . a ocorrencia de chuvas intensas é plenamente previsível e estimável de antemáo. Asseme-
lha-se i imorevisibilidade o caso aue. embora orevirível. tenha conseqüências que não possam
rer evitadas Isso w- passa quando h6 poiiibilidade dc prever u r.vcnto. mrs inexistc pro, idzncia
alguma h i b i l a impedir a c ~ n c r c t ~ r a j ãdo
o h t o c de suis conssquCncias Isso se passa com even-
tos calastr6ficos cuja concrnni&%o C prevista pela clen.n com alguma antecedincia As pessoas
podem adotar providências parámin&ar os danos, mas náo há f o m a de obstaculizar a ocorren-
~ -
cia. Aaenas se confieura esse caso se a orevisibilidade se configurar após formulada a .
Sc o evento for pre>isi\elanics de fornulada 3 proporia. n l o w configura a força malur.
proposta.
.
A prcrisibilid=de nPo sc configura quando o conhccimcnio cicntifico não lor capaz de asse-
p n r , com grande margem de accno 3 con.wtiza;.io do lato Se existir dispu!~enire cspzcialis-
ias acercada fuNra o c h n c i a doevento. não se c&cterizad a previsibilidade. A ocorrência será
aleai6rid e o aceno na orevisão deoenderá das circunslânclas.
São se caracteriza quebra d r c q u q j o econ6mico-financenrd quandu o iibsta~ulop w i a ser
,upnmida ~ i r a \ k cda condurr do panicular SiNaqlo similar é ique.3 em ilur na)a rrld,a<> dc c s u ~
c eleito cntrc a ag50 do paniculrr e a . o n i n t i r q a o dii evento Siimenic seri rcconhcc.dr forsa
maior se a relagão de caÜsa e efeito for desconhecida ou imprevisível.
" NLEYsr,ntido. RIiJESP 641115, icconkcendo qm a sonbaiado n8o pods invocar rçruigXa legal ao aboic de
árvores quando a l e i (que impunha tal rcrtngb) j á rs snsonnva em vigtnsia na data da famulqão da pro-
posu.
 13.10) Alrernyeo do enrgn rdbuiária
O B 5" alude. exDressamente. a instituicio ou suoressão de tributos ou encareos leeaia
causa d3 revisão do, valorr> anvaiuats. O Jisp<isitiv<iscna dcsnc<cisáno mas C iniercssanic a
, como
cxyre\$a drtrniiinnqão lega' O falo causador do iompiiiis~iliidi, cquilihno c r >nbmicr:.tinanrci-
r o pode ser a instituição de exaçdes fiscais que onerem. de modo ;specífico. a cumpnmento da
prestaç6o pelo panicular. Assim, por exemplo, imagine-se a criação de contribuição previdencil-
ria sobre o p r e p de comercialinação dc um ccrto pmdutu agticola. O fornecedor da Administra-
ção Pública terá de arcar com o pagamento de uma nora contribuição, aqual inexistia no momento
da f a r m u l i ~ ã ada pmpuita É necesskia. porém, u m vfnculo direta ente a encargo e a prestação.
Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto dc renda náu justificará alteração do valor eon-
tratual. O imoosto de renda incide sobre o resultada das atividades emoresariais. considerada.
glribalmcnic ilucrii inbutivr.) O valiir pcrcch~dopel i p a n i c ~ l ascrd
r \u,ciiii. untamente com o
rc<ulsafl<idc rua< <iiitrrentvidade.. Iincifli.n<iatnhulna Sc i alíq~<,tafui elcvada. o I ~ r r finaln
podcri rcr ~nlcrior.Mas nãii haveri rt.aqlii direta dc causalidade quc car.utcnze rompimcniri do
equihbrio econümico-iinanceim.
A f o m práticade avaliar se arnodificqio dacarga trihutkia propicia descquilibrio da equa-
cão ecanõmico-financcira reside em investigara . .
- etaoa da ~rocessoeconõmica sobre o aual recai
a in.idenc r O u seja. maicrialdadc da hipoicsr dr inrtdh. a tnhutana r o n ~ l s i cem crnii (aio
51gnii-presuntit<ide riqueza " C a k ixaniinar a rrtuaqau derrr Iato rignu prcsuntiv.i iii, pnirrsso
ccon6mirii Havcri quchra da r q u a q b cciin8mir~tinancciraquandoii tnbutri tin\riluíai uu ma-
jurado) recair sohre ;tividade d~senvolvidapelo particular ou por terceiro necessária B execução
do objeto da contrataçao. Mais precisamente, cabe investigar se a incidencia mhutá"a configu-
. .
ra-se como um "custo" oara a articular executar sua orestacãa. A reswsta Dosiiiva a esse exame .
impõe o recaihecimento da quebra do equiliõno econ6rnico-financeiro. Diversa 6 a riNaçã0 quan-
da a incidência recai sobre a riqueza jiapmpriada pelo partieular. incidinda econamieamentesobre
os resultados extraídos da explora&áo.
Assim. a elevação do ICMS produz desequiliõrio sobre contratos que imponham ao particu-
lar, como requisiio de execução de sua prestaçSo, a necessidade de panicipar & operaçócs r e l h -
vas bcirculaç6o de mercadorias. O mesmo se diga quando seeleva o IPVA se a execuçiio da pres-
taç6o envolver necessariamente a utilização de velculos automotorcs. Mas a instiaiição de imposm
sabre a renda aoresenta outro contorno. eis sue a incidência se dá sobre os resultados ohtidns w l o
~ ~~~
p a n t x l a r n3 cxploraqin de um cmpre:ndimrntri.
Devc cviiar-sc, de iiidii u miidli. atentaliva dc >iiluq6es tiirmais rigiiriisai A idenutirl(ão diir
efeitos da alteraçáo da carga fiscal somente pode fazer-se em face da simação concrela.Tem de
examinar-se o custo original assumido pelo particular e os efeitos da modificaçao da carga tribu-
tária. Caracterizando.se elevação dos custos. há direito b rewmposição.
1 3 . l i ) A quesião decorrenie de voriayiies combioir
Outro tema probleinático 6 o da recomposição derivada da variação cambial. Lembre-se que
a leeislacão resrrineiu sensivelmente as hi~ótesesde cabimento de reaiurte de s m o s vinculada
a v&iaÇâo cambialisso conduz muitos a &marque a modificação da Cotação e a i b i a l não pode
ser admitida, a não ser quando verificados aqueles pressupostos especlfieos para sua paerua5ão.
Esse enfoque envolve, muitas vezes, um equívoco.
A vrdaç2o legishtiva destinou-se a evilar que a indexqao B variação cambial fosse utiliza-
da como sucedâneo da correcão monetária. Tratou-se de i m ~ e d isue
r bens e serviços
. produzidos
. .%:
c irimcriidlizadi>s nii Brasil tivcsscm scur prc;i>s vinmladur h moeda :<trangc.ra N c s e senti
di,. bcdr$iu grlal h pr.4ii:a Jc indcxaqaii e B uiililaqão dc instmmeniris de rrajuste em p w i i
infcn>r r doic mcsc\ ciin\agr~daem vinude di>Plan> Kral. apanham snclusive a prc\i$ãu de
variação cambial para o preço pactuado em coriõataçóes ao interno do Brasil
L A ~ z p ~ ~ > ~ b ! <~ ,. ,yor p, r p ~ . r r ! . ~de . . g i < ~ 1 - 2 foi consaprildi) 30, WIIIW: A L G L R~ I E ~ ~
Uirri,~ rriou,dr n Alo 1 8 ~ u . i r\nirirl. 1961 p 11d-a<91.pa<rmao r rcr ulilmda pnrnii~idnmrnir p u l
.... ~- - <icm.ori ~-~ f8iicns dc contr:docnnhmico.auc .ndirrm dsrct~ou indirclmsc o litulmddr de U r n i
iiquczr. pmrruposto inafarl8vcl para uibsa$bo.
t '.lar sr.4 d i t r n ~ a siiuaqii<iquando <iadimpicmçniii da prcstaqlo ciiniratada pr<ssupusir
~-~ ? iipcraqãii de inicmal r a q ã i dc h r m riu scrv~quunundudo c\uanpeirii Nc,\c c u i i a frirmatãii dos
custos do particular campreendc insumo cujo pagamenlo se faz em moeda estrangeira. Isso en-
volve a necessidade de o ~atliculardesembolsar efetivamente recursos nacionais suficientes oara
h adqrinr a m icda cstrangcin. insuumentii de raiisfq6u da uhngaqãii arsumida. Então. a variaqb
1 rarnhnnl cnnerpondcrd r um cu,io ta>mador i,pwqii prdiicadii p r l i i paRirular - tal comi, qual-
quer outm custo. Assim. a variaç6o ertraordiná~ae imprevisíveida moeda estrangeira pode ser
assemelhada a eventos similares relacionados com outros custos do contratado. Tal como aode
i impor-se a ~compost$ãocm c u o de clc\a,ãii cim#ir&nbrta e insupiinivcl do preço da energia.
i piir exrmplii ii mcrmn p d c d ri>nrreiizar-scno ioranii ari c h h i i > A única &lcrcnqa rcíidc num
.t interesse estatal de evitar quea variaçio cambial se reflita na variação dos preços internos mas -
c
h
esse interesse ~ o d e ser orestieindo ate ccno limite. Mais ~recisamenre.se for consagrada a con-
crpqãii dc q ~ e ' aieura da tni;ngihtliaadr da equaqáo cci;nbmic<i.linancc~ra naii ahranFc rustiir
r r m m w d a c,irmgrtia ii rcsuliadii prático \ c r i a impissih~lidaded r ires,n aa Adriiintstrr(ão
Púhlica a bens que envolvam custos dcrsa ordem.
Vamos aos exemplos priricos. Suponha-se que a Administração Pública resolva promover
. . ~ ~
.- ~~ .
licicacão internacional vara a aiiuisicãa de aeronaves. NZo haverá dúvidas de oue a variacão cambial
~
será reconhecida como fator & nlteragKo do preço a ser pago, eis que se tratara de iicitação inter-
-~~ ~
nacional. Suponha-se que. depois de promovida a aquisisá. haja necessidadede aquisição de peças
de reposição e de serviços de modernização. ~az-selicitação nacional. ainda quando hajainsu-
. .
mos a ser adwiridor na e s m n e i m . Seria cabível afirmaraue us orecos ofenados não seriam afe-
tadiir pela v k a j ã i i ramhtal? evidente que rãii ~1inalL;i p a n i r ~ l a rfnrmuliiu a prowrta para
. r c r c k r uma quant~dadede miicda na~.íinalsuficienic para adquirir moeda estrangeira destinada
apagar o fahricanie no estrangeiro. Se foise vedado ao panicularobter arepasigocorrespondente
B variaçáa cambial. C muiio possível que a Estado não obtivesse qualquer proposta. Ou. então.
os interessados estimariam os riscos que wrreriam e apresentariam propostas &svinculadas do
custo real e efetivo. Wsariam a evitar que o concretizaçlo da variaçao lhes acarretsse prejuízos
irreparáveis.
De modo geral, no entanto. há fone rejeição ao a~ullúmentoformal de pleiios fundados na
variação cambial. Houve um julgado peculiar, no entanto. proveniente do TCU. N a Decisão
46412000. aquele Tribunal reconheceu sue variacão cambial favorável h Administracão Pública
não piidcna ;cr ignorada Apli:uu ii pn~rlp!ii es;cncial da tntangih8lidade da cqla&i cciindmi-
cii-financeira inclusi\r no amhiio camhisl Verificou w pagamciiiti viiiculdii h mwdac,tiangcira
'O
d
para um licitantc cujor cusirir eram em moeda nacional. Por ir;,>. ii T C U dcierminiiu a adiiçáo
de procedimentos para evitar o enriquecimento sem causa do particular. O mesma princfpio terá
de ser aplicado na hip6iere oposla.
Por seu Nmo, o S T I explicitamente avaliou a questão da desvalorização cambial de 1999 e
reconheceu seu efeito nociyo sobre a equação econ6mico-financeira do contrato. Vale transcre-
ver inlenralmente a ementa do iulnada:
&.
9:
T o n t r a i o ~dministraiivo.-%unção EconBrnico-financeira do Vfnculo. Desvalorização do
Real. laneim de 1999. Alteração de Cliusula Referente ao Preço Aplicagio da Teoria da
V Imprevisão e do Fato do Rlncipe.
d
1; 1. A navel cultura acerca do contrato administrativa cncana, como nuelear no regime do
. . - .
vínculo. a oroiecáo do eouiliõrio eeondrnieo-financeiro do neeóciu iurídico de direito DÚ-
blico, asreniva que re infere da disposto na legislação infralegal específica (ans 57. 5 I'.
58, $5 i'e 2". 65. ü, d. 88 $5 Y e 69 da Lei 8,666193. Deveras, a Consiitui$ão Federal ao
.
insculpiros ririncíriios
. intransooníveis da art. 37 aue iluminam a aiividade da administra-
cáo h luz da cl&urula moler da moralidadc. toma clara a nccesrldadc de manler-se esse
a
LP<zrw
(;<roId*
moedà nacional (real) frente ao d6lar norte-amcncano, configurou causa excepcionai de
mutabilidade dos contratos administrativos, com vislas h manutençãn do cquillbrio eco-
n6mico-financeiro das partes.
534 i oors Liciracbtr r CONTRITOS
C o u ~ ~ ~ ~iaLii AOMINISTW~YOS A f i 65
3 Kompimenti, ahrupto rLi q u a ç G ccíun5nu;o-financeira dri raniroiri lnipo\,!h.lidaiic dc
inicio JJ e i s c q á < icom prevcnião de danos maii>res(ud impun<biinn r m tenrmr) " (KO
em M S 15.154%'~. rel. ~ i nLua
. Fux)
No seu voto.a Ministro Relatoirejeitou a tese de que o contratante que se dispõe a executar
prestação que depende de insumas imponadas assumiria o risco de eventual desvalarizaçáo da
moeda nacional e apontou outms precedentes (na âmbito de relações privadas) em mesmo senti-
do. Acrescentou que.
"ante o quadro econbmica que o País se encontrava nas idos de 1999, a incidencia i m f u -
tavel da Teoria da Imprevislo, que exonera o contratado de sua respwabiIid?.de, posto
que a mudança da política ecan8mica para a cambio flutuante produziu l l e a administra-
tiva ..."
1112) Recomposicão. reajuste e nruolirogiío
A panir do redabelecimenio da equilibrio econbmico-financeiro, surgiram diversas figuras
que podem ser distinguidas entre si.
Usava-se diferenciar "recomposiçlo" e "reajuste" dc preços." A Lei aludiu, ademais. à "atua-
lizaçáa manetlria".
Reserva-se expressla "recomposição" de preços para os casas em que a modificaç20 decor-
~. . .
. desvinculada da inflacão verificada. Envolve a altera-
re de alteracão ertraordin6ria nos nrecos.
ção das deveres impostos ao contraiada, independentemente de circunstâncias meramente infla-
cionarias. Isso se passa quando a atividade de execução do contrato sujeita-se a uma excepcional
e anomala elevação (ou redução) de preços (que não é refletida nos índices comuns de inflaçlo)
ou quando os encargos contrahialmente previstos sao ampliados ou tomados mais onerosos.
J& o "reajuste" de preços é uma solução desenvolvida a partir da pratica conmnial @ria."
Convivendo em regime de permanente inflaçao, verificou-se a impossibilidade e a inconvenien-
cia da pratica de preços nominais fixos. Com o passar do tempo, generalirou-se a pratica da in-
dexação e m todos os campos. A indexaçáo foi encampada também nas connatqõer administra-
tivas. A Administração passou a prever, desde logo. a variação das preços contratuais segundo a
variação de índices (predeterminados ou n2o). Essa pratica é identificada coma "reajuste" de pre-
ços. Trata-se da alteraçáo dos preços para compensar (exclusivamente) as efeitos das variaçóes
inflacianlrias. Usualmente. =puta-se que o reajuste somente poderá ser admitido se previsto no
ato convocatório e na instrumento conlratual. A questão se resolve pela consideraçáo de que a
panicular tem direito dc obter a recampsiçáo da equação ecan6mico-financeira. Ainda que na0
esteja prevista contratualmente a reajuste, deverá assegurar-se ao interessado o direita ao r e q u i -
ùbria mmpido em v i m d e de eventos rupervenientes imprevisíveis etc. Nesse sentido é que se pode
-
interpretar o Acórdão n" 37611997 Rimeira h a da TCU.em que se reconheceu que a aus&n-
cia de previsão de reajuste náo impedia sua prática.
O reajuste se baseia em índices setoriais vinculados às elevações inflacionárias quanto a pres-
ra(ões específicas. J& a ahialização financeira se refere aos fndices gerais de inflação.
Como se observa, todas as f i g u m têm o mesmo fundamento mas nãc a mesma naturezaju-
rídica. Derivam do principio da intangibilidade da equaçãc ecan6mico-financeira da contraio ad-
minislrativo. Mas a recomposiçlo de preços retrata a alteraçáo das regras contrahiais em virtude
de eventos posteriores imprevisíveis, que alteram substancialmente o conteúdo ou a extensão das
prestaçães impostas ao contratante. A recomposição de preços provoca uma real modificaçáo na
prcatação. O reajuste de preços e a atualização financeira, figuras similares. envolvem uma alte-
ração meramente nominal de valores, destinada a compensar as efeitos inflacionários. Trata-se de
mera indexqão da moeda como u m remedia contra a inflação.
Por isso. u rratan~eiiiojurídico das três figuras pode ser distinto. Nada impede que se cumu-
lem recampasição e reajuste. Podem ocorrer variações extraordinariamente elevadas em certos
.
. ~ ~~ ~ .
CAa~oaCima* m A*i*au. "Rsajurts de Pregos ernConuaio de Exsiu@o de Obra<. compras Venda de Bmr
p u a Entregl Futura c Resagdo de Servisar", Revirio de Dirriio Público 83,298-301. julhct. 1987.
caros consrctos. que ultrapa\rem Iagamente a \maqãu dos mcd~dore, da inflaçari h'e,re sa,o.
o p a n i i u l i r prdena plettcar. alem do rcajusie. a recumposi<áu de preçus A conier,ão do reajur-
1s náu exaure o l r e i t r i A reromposição do cqulibno econtmico-finsnccini d r .untritqão
13.13) Recomposicõo do equilíbrio e previsão contramo1
O direito à mwutencãc do eauil(bno econômico-financeiro dacontratacão não deriva- de .
sula contratua1 nem de prcvl\ãri no aic ionvoiat6no Tem raiz constituitonal Ponanio. a au,Sn-
.
. cUu-
-~ -
sia oc pre, .rãri ou de autonzajáo t inelevsnic S5o incunstiiusi<inaisiodos os diipositivos Icgnis
e regulamentares que pretendem condicionar a concessão de reajustes de recampos$ão
de p q o s . comção monetária a uma previsão no ato canvocatória ou no contrata. Assim, parerem-
plo. era inconstihicional o an. ZD,I, do Dec. Fed. n" 94.684. de 24 de julho de 1987. que dispu-
nha 'Tamente 6 admissivel cllusula de reajuste de preços nos contratos quando- I previamente -
estabelecidos os respectivos criterias nos instrumentos canvocat6rios da licitação ou nos atos for-
mais de sua dispensa''. Isso não significa vedar a regulamentação sobre o cálculo dos reajustes.
As demais regras do aludido Decreta s2o vllidas ao disciplinar a maténa de reajustes?'
13.14)Alrem~ãoda clóusula de reojustomento
Tanta procede o raciocínio acima que o próprioTCU admitiu a possibilidade de alteração da
cláusula atinentc a reajusle, por se verificar inadequada ao fim de assegurar a intangibilidade da
equação econâmico-financeira. Nos fundamentos da decisão. apontau-se que "a regra de reajus-
tamento consmic do edita1 de licitqão se revelou inadequada, visto que não se prestava à racom-
posição da inflaçao do período decorrida enue a data-base da proposta e a realização dos paga-
mentos das faturas, dado que se utilizava de índices inflacionárias de períodos estranhas à reali-
zação doscontratos". A isso se agregava a constatação de que "a aplicaç8.0 do referido c r i a r i o de
reajustamento, em cenlrio de inflação crescente. imporia sensíveis prejuízos h contraliida, quan-
titativamcnte demanstrados" (Ac6rdáo31312002,- Plenlrio. rcl. Min. BENJAMIN ZWR).
E m termos similares, o STJ j l decidiu que "E o equiliõrio econbmico-tinancciro da contrato
administrativo, na verdade, a cláusula imutivel. e não a que fixa os critérios de reajustamen to..."
(REsp 169.274lSP. rel. Min. F a w c t u u N m o ) .
13.15) Pcrlodos a considerar
A qualquer instante, no CURO da execução do contrato, o contratante pode pleitear a recom-
posição do equilibrio rconômico-financeiro. Era usual que a recornposiçáo fosse feita inclusive
antes da pr6pria contratqão. Quando decomsse longo tempo entre a data da apresentação da pro-
posta e adatada formalizaçao do contrato. a valor inserido no instmmenio já coniemplava o rea-
juste. O valor contratual não coincidia nominalmente com o valor da proposta. porquanto se ve-
rificou a aplicação do reajuste. N o atual regime. a hip6tese somente poderia verificar-se quando
houvesse prazo superior a do= meses enue a data da formulação da proposta e a assinatura do
contrato.
A recomposicáo do equilibrio econômico-financeiro deve ter em vista a data em aue se aoer-
feiçmu aequa& ~ r a t a - dax dataem que a proposta6 apresentada àAdministraçãa Pública. Náo
. ~~
ha nem p d e haver prazo mínimo para a concesslo do reajuste ou da recomposição de preços.
13.16) Recomporipio do ~ ~ u i l i b rei olreroçõo
o coniraruoi
Rompido o equilibrio econômico-financeiro. deverl oromover-se recomoaaicáo de orecos
~ ~
. .
atrav6s de alteraçáo bilateral do contrato. Essa regra deve ;nterpretar-se apùçlvel apenas para os
,~~.
casos de recomposiçães (cxtraordinlrias) de preço ou para as hip6teses e m que o contrato não
" Excetuada qusla que exclui o cnbimuilo do rsajusw quando s demora na exscupao dr plertqao for irnputd-
vsl B condum do convatado. Seria porrlvsl sxcluú o dveito h womposicáo
. . de .wecor. . guando
. o airaso dpi-
v u r s de conduta culpora do contrhdo. Asrim. cabctia a clc arcar coni OS ~ ~ S L Odenvador
I d e sua condum.
Mas divenamnre se paiiaris com o reajune, simples coinpcnrqão pela iiiHa$ão. Ou rqa. ao pagar o valor
rcajusiado. a Adminirrracao "do e s t a i a dsrrrnbolranda "dor sconhico rups.or dqusls pelo qual sc obri-
gua. A difcrengi de rraiamenro enlrc mjurtc s rssornporipdo deriva da dirtinia natureza jurídica dos dois
inbututos.
536 Corrr~~Aaias AOUINISTR«IVOS
A Lri or Licirrçbrs r CONTRATOS AR 65 J u s n ~FILHO
MARCAL -- ~
53 7

preveja o Índice aplicável para o reajuste. Quando se tratar de reajuste contratual. é dispensável a
alteracão bilateral. Afinal, o reaiusle está previsto e dirci~linadono instmmento. Rieomiamcnte.
aplicar u redjuste L'iumpnr oir>ntrsto e n i o r l t e r i - l o A Admininração pode (e d e t q promover
o pagamenio dos talorcc com-pondentsc ao realu<te. de m.do autom5tiii>. independentemente
de "alteracão conwatual"
A ~ d & n i s t r a ~ ã oe o panicular. após efeuvado o exame dos fatos. promoverão aditamenlo
contratual, destinado a restabelecer o equilibrio econ8mico-financeiro da contratação. Costuma-
sc denominar esse procedimento de "recomposição de preços". A expressáo tem a vantagem de
identificar a alteração dos preços derivada da verificação do rompimento do equiliõrio econômi-
mover a alteraçàn. Omitir a modificaqão equivaleria a infringir o priitcipio da indispontbilidade
do interesse público. Suponha-se que a modificação importe elevação de custos, superando o va-
lororiginalmente contratado em mais de 25%. Ora. aplicar a vedafão do 9 2" conduziria a uma
de trts alternativas. todas potencialmente mais danosas ao interesse público.
A primeira seria não promover a modificaçio e manler (se materialmente possivel) aexecu-
ção do projeto original. Essa solução seria u m atentado contra a razão e o regime jurídico que
disciplina a atividade administrativa. Tomando ciência de que o projeto original 6 incompatfvel
cnm a satisfação do interesse público. 6 vedado iAdministraçáo manter sua exeeução. Portanto,
essa hioótese 6 ,iuridicamente
~- ~ indefenszivel.
~~

co-financeiro do contrato.
O mesmo se diga eom o u t m modificg&s de valores a serem pagos. W como previsto no 5 8'.
13.17) Recomposirõo do equilíbrio e reducão dos rirecos
Todos os comeniarios desenvolvidos L i m a t o n k ' p o r base a hipótese de inflação ou de acds-
cimo de custos. Por6m. havendo detlaçáo w redução de custos, aplicar-se-ão os mesmos princl-
pios e postulados em favor da Administração. Deverá promover-se a reduciodos precos para as-
segura; a manutenção do equilibrio econbmico-financeiro da contratação..
14) Os L i m i t e s para M o d i f i o ~ ó e s
O 9 2" determina que os acr6scimos e suprersks não podem superar aos limites previstos no
6 1". ressalvada a hipótese de reducão consensual. O tema tem dado mareem a inúmeras disou-
;as. HA os defrncore; da interpreta(i<i ampla do di,pontivo ~ r s o i i ~ n i f i c d n a ~
n eu nch ~ m am<;di-
fica$jo. prevtrta no m 65. podrna ultraparsar o limiie do 5 I' Disiorda-se d o s r entendimento
14.1) Náo-aplicasão d hipdrere de recomposi~ãodo equasão econõmico-finomeira (inc l
A segunda sena promover a modih:ayão nos 1am.r.r do C I'. Irata-se de soluclo formalirta.
apta a agravar a siiuaçlo onginal Somente tirA cabimento na med~daem que a alteraçlo. respet-
tando os limites dos 25%. for suficiente e adequada para atender o intererse público. Mas &a
respostaé inútil para a questão examinada. O pkblema reside precisamente &s casos e m que a
. .
alteracao demandada em situacao reconduzivel a al. "a" envolver custos aue suoerem o limite do
6 I" Numa s ~ t u a j l odessa ordcm. realizar a m<idilica(áo parcial poderá crmdurir h inutilidade do
.I demnho co. eis que < c r i impossí\rl cnncluir o projeto ongina. Pananto. t pcríeitamentc possl-
i:
i vcl quc o entendimento ora rrinsidcrado conduza h ampliaqlo dn prejui,<i para o, cofre, públi-
cos:gastar-se-á mais para n l o obter a completa execução do objeto.
;r
A terceira alternativa reside em rescindir o contrato e oromover nova iicitacão. Essa 6 uma
alternati~aque. c~entualmente.poderi scr adotada pela Adrninistra(io .Mas sua implementaqão
1 drpndcr4 da obremáncta do principio da proporcionalidade. F. prfeitamcnie p o r s l ~ eque l ares-
c~sãuc 3 nova liritaçlo conduzam a desembolso muito maior para os cofmí público< Tal deriia-
r i de que o panicular originalmente contratado deverá ser indenizado, o que acarretará duplici-
$3
dade de eneargos para a Administração.
.$.
i
,
e &, Ou scia. .
, 6 aerfeiramente oasslvel oue a solucáo mais eomoativel com o , orincloio
r da econo-
mnsidade ,ela a mlnurenção da contraiação onginal. i i i m a<a!tera(óes necessáhas e indispensd-
~ ~

01. "d"
~~~ - l
%eis.ainda que tal importe supcraqlo do Iamitc de 25%.
E m primeiro lugar, a tese ora combatida provademais e conduziria a rerultador impossiveis
de serem defendidos. Seus partidários invocam uma vcdação absoluta. que não distinguiria as hi- 'v 14.4) A necesndade de comordãncia do ponicular
oóteses das als. "a" e " b do inc. I do an. 65. Ora. se a vedacão fosse aolicável a todas as hioóte- f Isso não equivale a afirmar a dispensa da concordancia do panicular, relativamente 3. modi-
s e i disciplin.idas pclo rn 65. ler %-iaJr reconhecer que apanharia inclusi\c a rrcnmpociqioda
equayái, ccon0miio-financeira previria no inc. 11. a. "d" Assimse impona por um deicrde con-
?~
. .
ficacão. Paded ocorrer oue a nova solucão preconizada nela Administracão não interessa ao oar-
ticular. ~nclust\cpor força dos pesados bnus finanreims que dela advirão Cabern a ele. então
gmtncia. se o C 2' não dlfcrcncia ai aineas do i n i Ilambem nso diferrncia aquelas do i n i . I1 J i n b o ~ aar ekcesri$a<inemsidade da avença uu a a u s c n ~ i de
r cond~çõcsou w t r o mniivo razoAvcl
Ora. essa Lese 6 insustentável e indefensivel. Não 6 oosslvel estabelecer l i k i t c h recomposi-
'i para opor-se alteração radical
ção da equação econômico-financeira. Far-se-á nos limites em que se fizerem necessários. r5
Logo e por a i x evidencia que a abrangtncia do 5 2" não 6 absoluta. Se, ponanto. o disposi- % 14 5JA orrenrarão do TCU
tivo aplica-se a apenas algumas das hipóteses previstas no an. 65. então cai por terra a defesa de
uma iedacão absoluta.
r
.. . . -
É de ,iustica destacar-se aue esse entendimento f o i consagrado.
~ ~ ~
-
- . com erande aculdade . aelo
pr0pno Tribunal de Conos da Cntáii AtravCs dd Decibüo nD2151'>9!* aquele ' T n h n r l adotou <o-
. ~

~~~ ~
.. ~~
.
~embre-se.oor exemolo.. ouc . o T C U *iá firmou entendimento no sentido
~~~ - ~ de
- aue alteracóes
% luvão prccisa e irrebatl\cl Lndo ainda a L m das ci>nsiderai.&s rnteriormente realizadar pela dou-
relacionadas com reajuste e com a prorrogação previstano an. 57, inc. U,não se sujeitam ao li- ?' trina, deu aplicação ao princípio da proporcionalidade e consagrou o entendimento de que, e m
-
mite d o an. 65, 5 l'(Ac6rdão 1.86212003 1' Cgmara, Rel. Min. M ~ a c o s V t ~ i c VILACA). ~os i'
siNaç&s excepcional(ssimas. podem admitir-se altergóes qualitativas que superem os limitea
leeais. Pede-se iicenca oara reoroduzir a conclusão do iuleado. em oue ' se definiu oue a admissi-
14.2)A refer?ncio a "al-rPscimo" ou "supressão" bitdade da modificaia; sobe)&@ ao l i m i e ds 25% dipcnde de
Ora. o 9 2" refere-se ivedação a acrescimo ou supressão. Examinando-se o elenco do inc. I.n l o acaneiar para a Administrdjão encargos ronuatLais supenorcs aos oriundos dc uma
I. identifica-se claramente que a hipótese se confixura no caso da al. "b". Esse e o dispositivo que eventual rescisão contraaal por r e e s de interesse público. acrescidos aos custos da ela-
trata de "acr6scimo ou diminuição quantilativa dé
seu objeto". Portanto, a redsçiodo 5 2" tem boração de u m novo pmcedimento licitatório;
clara e inquestionável relação com o disposto na ai. "b" do inc. I. -
Ii não possibilitar a inexecução contratual. t3 vista do d v e l de capacidade t6cnica e eco-
nômico-financeira do conhatado;
14.31
- ~ -A riolurem
, ~ ~- riecessária . .
do olrerricão rios casos de iiindeouacão de , .
omieros
Por outro lado, apliear a vedaçáo do 5 2' as hip6teses previstas na al. "a" do inc. I conduzi
I11 -decorrerde faros supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou im-
previrlvcis por ocasião da contraração inicial;
ria a resultados despropositados, não eompativeis com o principio da razoabilidade. IV -não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outm de natu-
reza e propósitodiversos;
É
- 7
oue a al. "a"disõõe sobre siluacôes;m . .
aue a exec"cão de certo ~ r o i e t oevidencia-se como
i n v i i t e l b impi,,\ivel manir'r a conccp,ã<i onginal do cmpreendimcnro. eis que ~ o n d u f i n aa re-

".
" O texto pode ar eraminado no Ininrmotivo Liciroyões e Conrrumr ILC, nm 65. julhol99. p 584-602
u l t a d o de\..\truso Ponanto. .onl.gura ce .iiua$ão e m qur a Admtnictra<ão tem o deser dc pr*
,

, L.

V ser necessária à completa execução do objeta original do conbato. h otimiração do cro.
noerama
" . ~~ ..
de execucãa e à antecioacão dos benefícios sociais e econ8micos decorrentes:
~~
~ ~ ~ ~
~.
V I - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contramal que ex-
trapole os limites legais mencionados na alínea 'a', rupru - que as conseqüências da au-
tra alternativa (a rescisão contratual. seguida de nova licitafão e contratição) imponam
sacrificio hsuponável ao interesse púbiieo primái-io (interesse coletivo) a ser atendido pela
obra ou servico. ou eravissimas a esse interesse: inclusive à sua ureência e emere€ncia".'"
A dccisao merecc aplluros. esperialmcnic por seu cunho dc inn\a(áo em face dadoumna
cntio \igcntc O entendimento p r elaconsagadadri refletiu a m:lhrir rincntagão ppar a qqii-siao. tanu
que vem sendo amplamente adotado como solução aplicável no h b i t o náo apenar &União como
. . .
também de Estados. Frise-se aue o oróorio T C U utiliza a Decisão 215199 como orecedente nor-
icadcir de seus julgarncntos. como sc pode roniprri\ar no corpo da I)ccisáu no d1312000. profcn.
da em 27 de rciembro dc 2 0 N W
14.6JAurorira~ãoporaredqZo nl6m do limiie de 25%
-
F o i introduzida ressalva no I2'. destinada a assegurar a wrsibilidade de reducão de auanii.
tativos. alCm aos Iimlier prcvisios nn 4 I*, através do conscnsri das pams A regra dcierá ser in-
ierprciada c apliiada com rnonnc cautela dsante driq poien'iar n,cos dc desvio dc prider
Suponha-se que agcnu publico pretenda dirccxonar canvataçãri administnti\a. Para tmio.
elabora edital com previsão de enormes quantiiativos. o que se reflete em exigências severas no
âmbito da habilitação. Assim, somente a empresa privilegiada consegue habilitar-se. Firma-se o
contrato e. em seguida. produz-se consensualmente a redução aos valores efetivamente visados.
Seo edital tivesse previsto tais quantitativos. inúmeros outros licitantes teriam participado da dis-
puta A redução posterior de quantidades. através de acordo entre as paiter. foi o insrnimento ju-
rídico que propiciou a fraude.
Diame desse panorama, a aplicação das regras traztdas pela Lei n" 9.648 deverão ser investi-
gadas com especial cautela pelos 6rgHos de controle. Verificando-se que as exigências inicialmente
cstabelecidas foram causa do afastamento de licitantes ou de redução do universo da disputa. será
. .
vedado ommover a reducão. Aourandese a ocorrência de dimensionamento exanerado dos aum-
tiiativos c a dernuc\sidadc a b w l u h dos m o n m t e r letados d Ii~tração.dctcr-u-b respcinsab~l!
,ar us agente, que atuaram indcvidamente
15) A Queslüo dos P r q u s Unilárias
O an. 65 remete ar partes à fixação de preços unitários. se não estiverem eles previsios anle-
riomente. Mas talvez mais relevante r i a a reneeociacão
u . . .
de orecos unitários constantes da oro-
poria dti Iicitmie A qucsiai>icm merecidocrc.~cenic aiengão dos cirgãri, de conimlc, especialmnie
pela potencialidadc danosa dc ccnos problemas Sob um ceno ãngulri. csd-rc diante dc um dos
pontos mais relevantes para a proteção dos cofres públicos. O tema envolve o chamado jogode
plonilha, sobre o qual j i se aludiu a propbsito dos comentirios ao an.48.
E m síntese. as 6reãos
" . .
de conuole vem idenlificando orobiemas na fixacão de orecos unilá-
nos. cuja danosida.de apenas sc ioma efetiva por ucasiáo de modifir.+ções crinuatuai> s u p n e -
nicnlcs O TCC já arsinolou quc. 'rsiando o p r q o glohal no limite accitábel. dado p l o orçamento
da li;itgão. os sribreprc(os uistcnics. dc\ido d falta de 'ritériris de accitabilidadc dc picfos uni-
tários, apenas causam p&juizos quando se acrescentam quantitativos aos itens de se&içocorres-
oondentes.
r~ . r .
ooraue.
~ . até esse momento. como disse antes. o valor eontratado reoresentava o eaui-
librio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. 24. N a hora em que se acrescentam
quantitativos em itens com sobreprqo, perde-se o equillbrio que o preço global reploduzia." (Ac6r-
dão 1.68412003, rel. Min. MARCOS VIIACA). Por isso. será obrirat6rio subordinar os p r e ~ o sdos
quantitativos agregados à verifieaç20 de mercado. Isso se uaduzno dever de a~dminisirafãorea-
lizar uma espCcie de renegociação de preços unitários, sempre que houver necessidade de altera-
çb contramal.
~.
.. Lembre-se, no entanto. que essa renegociação tem de ahranger não apenar os preços reputa-
'"I
9
dos como superiores ao mercado. Também deverá alcançar os preços inferiores Nesse sentido.
', *. consta de decisão da TCU.
~.
~~ ~~
'pretender-\c reduzir os prcGur intriaimenic cunirrtado, daquele, iieni que <e cn;onira-
ram ~upr.ra\a.iados.sem altcrar.sc aquclcs que se tnconlra\am subavdiado>. implicana
em eliminar-se a 'compensação' inicialmente cxistente, com a conseqüente altera$ão do
equilibno econdmico-financeim dos contratos". (Decisão Plenária no 1.02812001, rel. Min.
UBIRATAN AGUIAR)
16) Indenizapio ao Particular
A regra do 5 4" do an. 65 é inconstitucional. ao estabelecer os critCrios de indenizqão ao
oanicularP1
A supressão dc iubras ou scni;or n j u pode ofender a cquaçin cconOmiro-finan2cird dd Con-
traiaçio Logo. n parti'ular t t m dtrcnii> a exigir a manuicnçãri da cxrra cquarici .'>n\agrad~ na
elaboração de sua proposta. que veioa ser aceita pela Administração. A prcrrogaiiva de a l t e q á o
unilateral não elimina o dever de indenizar quando seu exercício acarretar prejuízas ao ouUo con-
tratante. Se o contratante j i iniciara a cxccuçSo da prestação. não pode ser reenibolsado pelo pre-
ço de aquisição da maléria-prima e outras despesas. pura e simplesmente.
Deverá ser indenizado pelas perdas e danas sofridas. Isso significa ressarcimento por todos
os custos (inclusive de mão-de-obra) incorridos e pelas perspectivas de lucro que auferiria se a
Administração n l o tivesse promovido a modificação, Idêntico entendimento se aplica quando
ocorrer atraso ou recusa de pagamento."
. .
17). Reaiuste e Ausência de Alleraeáo C a n I r a t u ~ I
~~~
O $ b" rccrinheceu. ~ u n e i ~ m e n tac .inuonência de alieracio coniraru~lquando aplicado o
rcajustc dc prr(us ciu ciutras compcnsaçt+s financeiras por inflaqão. A mera alualização moncil-
ria impona apenas recuperaçáo do valor real da moeda. deteriorado em v i m d c da inllação. A cor-
reçãornonetária manteh a identidade da moeda e não acarreta qualquer elevação dos encargos
da AdministraçHo.
18) Compeii~sçõese Pendizações Financeiras
Os ans. 40, XIV. "C.
c 65,s 8". repaifam-se a compensações financeiras por infraçóes e a m -
sos. Desse modo, fica afastado o obstáculo anteriomente levantado. acerca da impossibilidade
de pagamento de correçSo monetária em hipótese de atraso da Administraqão. Havendo inadim-
plemento de sua pane. a Administração se sujeita a indenizar o contratado por perdas e danos, aí
- .~
abraneida a correcão monetária."
~ ~~~ - - -
Essa afirmdtiba n j r i C alterada cm t i n ~ d cda d i s c i p l i n ~i n i r u d u r i i l ~com i, P h n o Hcal A s
perdas prri\ocadrs por ~ n f l a r i cvenficada
i no peri~ido.'rinespt>nJrntc ari inadimplrmcntci tem de
ser compensadas. inclusive.cm face do princípio da reswnsabilidade civil do Estado. Se o deve-
dor deixar de riazar .
. - a oresracáo. no te&o devido. erth'suieito a indenizar u credor Dor
danos Se hriuvc infla;áo. s r á ~ndcfen\bvcia pretcnski de pdgar sem cone(&> moncibria E\en-
.
. oerdas e
malmenu. podcr.sc-,a cogita dc absorgao da corregão m ~ i n c l l n apor cllurula penal. S~ihrru tema.
consultem-se os comentátios áo art. 40.
'I P m C ~ a w Plum
r .
Coaiio M m * .Eficdcio , cii p. 484. c JSEE Toaa~rP E ~ F ~I iRi ~Ai c i u .Cnrnrnidriiir... çit.
p. 665. o dirpositivo C iplicdvcl.
" Nesse rcntido. RTI 1121923, 1191389 RIBESP 761147. IM192. 11211ii4 Mcrmo~nlgadn~ mais antigos.
anteriores I renediuclo da camc8o rnnnadnr. reconheirm seu cabimento YFaaiurrr Hefcrcnicr a Reali-
z q ü n de ~ e G i ç r0 ~ i p r e g ode ~ k e r i iem
, obra Públicn Natureza pdomi~mremsnisRecrnbolrBvsl da
Dlrida Comçia Mnoetdria qie se jusiificr sm face dm Pccutiadadss da Caso", RTI 841540).
" A junrpmdiiniia lá se definiu dc modo pacífico nesse sentido. Em decisão mais r~ccnie.u STJ reconhsssu o
rcgwnie. "Adminir+aiivo. Emprcileim Canmmiu pua realirqjn dc nbrsr públiçar. Airaso no paganisnlo das
faturas - Com~snrnonridna. tncidensia, mesmo nos conrrriar celebradas sem prcvirla. em face da dcrralo-
rizaq" da m e d a pslr inllaç5n. Rscursa pmvido." (RSTJ31473)
 .r
-eipaui! ias pahap aiua~adwo, apepuoine e'aiuaan Joj e p u a p ~ o J de as sepenbape se!~u?p!aoid
- --,- -.----, e anb ap oiuaw!puaIua o eJed 'oss! Jod 'opledsai %qOeN .(.9 5 'LE
-ai e euuyeai o~!i!sods!p O -e!~ua~duiipeu!
33)~euO!JnlpsUOse18
ens ap soi!aja ~ [ a apuodsai
d odeiis!u!uiPv v'(-aia
se ieiope ? ~ ! i a d m os!enb
~ sr: 'saiuaiadmo~sapepuoins sv sw3eioue sens v ~ r l i u i s r nonr(ensru
~i

. - . .
au oluauia~dlli!peu~rez"u,en, as opuenb e d p ap ~ q5enoiduio3 e [wysuadsip Fias SeN 'esod
- 1 n ~elnpuu, ap ,e-ap o i w i u o ~olad no ia1 ~ o soisodui!
d saiaaap soe oiuaui!iduin~sapu upuenb
'e.qUa%Ja i P ~05!hiai qSe~ir!u!uipv e aiuwad laagz![!qeNodsai pias aiuawos n l n ~ ! u e d0 'so~!iarqns soi!s!nba~ ap
a se~qoap sasa19dq q nuauile!,adsa apepq!qe,!qde a e!,unAalaJ eiuasa~deong!sods!p o 'uigua o?Se%psanu! 7 a l u e m ou aiuauuau 'iep3!u=d oe a 0?5eus!u!u1pv opesuads!p oiuauieieii o as
' 19 s!esuaw sou9ielu ap epu?%!xa e ou02 s!ei 'npepqepoui senno qos as-JaAlomxap vuapod
1 -n!mamj!a .oeSn=sxau! ~p ropenpap souep is ~ p i i dselad aiuaJou! aued e iez!uapu! epedln, ai
o e h z r l s ~ s gV oeSeiis!u!uipv elad opeieJiuo3 opeá'o~peop o ~ r p p n j o q ~ e qw w ni ap oeh~ogelae - n d spianapo aqonua - u i n w o ~ oi!ai!p op so!d!,upd soe ampaqo [!A!> op3ez!~!qesuodsa1 V
rsqueduio~eemd aluase uin muB!sap wa opvuas e p e q o e u 'oldui?ra ~ o .dw ~ w . o e h ~ ~ ad neb 'iA!l8iiSN!uipe a puad 'l!n!> ,as yiapod q5ez!l!qesuodsai essa .aiuald
-IR& uim osu o~p!sods!p o a [ a h ~ u u !) 0?5ez!105sy e 'sort) s w n o w 3 .oeSeisaid ep oiuaunqa, -u*peu! aued ep oe3ez!l!qesuodsai e eiaueJe s.~wiuo~ a s!eBa[ saiahap sop oe5n3axau! v
- a op~ oe!selo eu OpuloAuasap . aDeP!Rnb
. ~.
-anuiu> ep aiuowow ou ~ i u a w e u o i e j ~>~si -si ~
a. aionu02
. o eirea ISORJ
a ~ l e aJ ~ p n oo3e7ilsny
d
.
soirnui m aa .oeSeisaid-~en e%
ap :ppi\ge e opimnb eprp
~-
oluauialduipsu1 o p rep-!!bauoD (5
-uns g i s s w 2 a ~v I ~ ~oixai J I op t i u i s ~ o oi>~Se,llde
i IJkpsudnp eix sienb sou rrise3 p x e H c>gJcisud rep s z ~ l n i o uop ase!>yirun?i!J sr(>
euequalua ap selqo mo2 aiuawle!3adsa i s i e d a i .. -
eiaouadan SDOSPIS~J~-
sw
. op5n2ara
- ripd I P W ~ riowo? r2iurii?!l s:ioSJp >up >2p3>\e IJ>JIaqCIsJ
ossl ' o p m u o op ~ apepupe ep oiuaui!h~onuasapoJeJyuan ered aiueiuasardai wnmu%!sap p m a p u i e w ~ s o , s q e i i u o ~so.aued me, ap s a ~ j e i s a sep
~ d oaSnnara ip~P=OI o yJpgap o>e~iuo> O
oe5e~isiu!ui~v e 'sasaipdiq s!=i uia .sor-pi3aiip
.. . eied saiuaiJiinsui
. .. . oes
. OeSeiuawuadxa
. . eram e
~
S¶Q$Cd,l ssp o e 5 n s a x ~srad p a q O (p
no 1en51~ auiexa S ~ I ~ W I Su 'OIUPlUa OS iouaisod OiUaWOW wa s<)11aj3Oo.030nuld 2 \>iuei(a13u!
Ws opu soilajapsassrl .ieln~!usdnP iio3eni~PSOI~JJ~Prieniuana miln.>uap 011a~aD emnnid oe3 'Çe!Jl Oh B aS-aliJ31 'P6/E88'8 U
.
-eis;ld ep rieSn3Jxa sp s~>u)llbase anb ~3 MIPJ SOU a l ~ a u ~ 1 PPPIII~B ~ 1 ~ 3 13s ~ A J Pe1351 V !qep oeSepai e u i o ,'~e, 'AIX 'O* .ue O -0~3eisaidep oeSn~a*aap s a i u e ~ w d w osop
~ oa5elu2s
.soiiodw! -aide ep sopeiuo~'se!p zap ap o z l d o u i a x o w paapJe(n,!ued oe 0%3eiis~!mpve(ad oiuame%
ala e saianap so oi!apad s!ew o w w ap rsinsaxa e o p e i w i u o ~o znpu! o ? S e q e ~ s re~anb ap .ah -ed O anb nou!uunap ' ~ 8 I6ap oqlnlap PZ ap ' ~ 8 9 . .u~ 6- p a j ...
op '11 ,O I 'ue O aulmoq o ~ d
-!snpu! 'oisodnssaid op as-aued 'o3qqnd assaialu! o J e n p a J ~ o q l ~wed m opii!Jlaxa ias e í a m p ~ d w)qwel o d m n 0
le[[a&alu! sa!p., o p o!d!~uud o as-e3!,dy '2lUampNeJlUOJ a s ! ~ ~pelsa
uin ap as-eiEJL 'ela e epelnaasse apEplnJeJ eJaw p oeu oe5ens!u!wpy elad oe5ez![e3sy e anb ap d aJ, 0
Sa95mrn.3 sep oo5nsaxs s ~ s adui (c
oppuas ou o p e i u d i q u ~ias ahap ~!irsods!pO -aiuiueienuoJa i n o o p apep!*!ia e siuauirisxp pequ
-eduioJe eied nas aluase uin rsua!sap o e 3 e n s ! u ~ p vaiaduro3 ~ .(m ' 8 s .ire) oieriuog op - 5 n ~ .smlyu!s saQ3eni!s ered sFnsn seJ8aJ somsam$nosapsryo~dap o!VJiaxa oe snuau!ie se18
-axa e rs7ge~syapiaaap-~awdo oe5wis!u!wpv~ !nquie oa!ieiis!u!mpe oi!ai!p ap aui@= O 'SO3iJliU~J-0~~
-3, roplnisod
lJi ap rosts sou 'epepdo~deRuLIOJ ep oe5!ugap e eied s!enleiluo3
~o)a!Im?.l aP JahaP-JaPod O ( I -umswâ'ai e ~S-JJUOJ~J ~ p ) 'W)JO~ olenuo, ou eis!naid ieisa p h a p euuoj y
( p ~ a ~ ynpod
s q 5 q - d sep o 8 5 i i ~ a x gap -0.q V (2

'ERVP!U2WOJ . .
rup!pw rop opJopo o w o d i ~ q p vo d w a ~wa raio!~adnrsnar D EU~DI!J!IOS ,ar op~anap epesuads!p e l a s i og5erir~!uip\l e anb e,y!uâ!s oeu ea!ieâauaid erra .o~S~iis!u!uipv ? cinãassc
aiuoiuara~dao p o.m?iadtuo= o ui.wvrrndolljn anb rnpu$p!nard a rap!mp SVJ 5 as anb 'zuaw@Jaiel!un szgSe~y!poui~!znpo~iu!ap apepln,ej elad 'olnlut ouaJ uin qos 'oper!u
~ o p o u a s q orol!a/ap no sol~lo/ropWjoz!~qn82, -auie p o!d!x~ud assp .opSe~!,!l ep n d ! ~ ! u e dma sopessa~aiu~ so sopoi ap auaui!?aqun? oi!ap?d
p O!J?fra3au ~ o l a n o
b opvav!wl2iip 'oiar~uo3op op3nmra a mo? sopouo!~o,ar ered 'saoSeisaid sep oe5n~araep e x m e sw8ai ss Jamyqejra pahap ouplr>onuoJ oie 0 aluam
.U?JJOJOro sup01 o!~dq~da<lr!8a< wa p~u~ouoo~3ulrr!u!wpp. op aiuuruasaida<0 -1g -@nieJiuoJsois!~aidl e m l a odluai 'euuoj eu uaqmn2u1aw aab sao3eisaid se iuduin3 ap iakap o
.opj!nq!dio urra o ra~uauiiiadrao3uui~oli!q oq-p!p!rqnr a 01-!ts!rro oiod rni!aJ wai 2 n d epe3 .sao3ua~uo~ sep apepauoie8uqo i p fwa8 o!d!~uud o eisesuo, oh!i!sods!p O
.<ai ap op%n<~uo~o op!i!w~ad 'opoUS!rap aJuJWlu!Jadsa o ~ j o ~ i r ! u ! w pop y aiuoiuar m a i l u o o~ p a p e p a u o i e l u q o sp o!dpuud (I
-aida, wn lod upo2!~~3s$aopoyuodwo~olar pdanap olodiuo= op op3n2ara p. .vp.

O ~ ) P ~ N > ~eUPpernnJ
I npusnb soSiapdc 31 epiin%s e ~olu~uiqdruipoui I,
a p e ~ g u a nopuenb nauolo ~IIJUIU~V 011Jllp oe OIJZJJUL eldnp Z7U31XJtI > i u a u ~ l d w i p enas u~
q \ape~uopsrimpa replad sr n71uapui wa u ~ h i i s i u i u i p sp i ~ ~ I,
y e s n m v o n.i i ~ l.i n.! i.i i i2iuJr
eied e ! ~ u ? u a ~app o u e w !N!ISUOJ 99 .mO .e5uaiuos i o d epeuapuo3 no o " g i e ~ o ~ uoie o ~ou no
!a1 iodepezuoine as n l n ~ ! u e úo ~m!uapu! piapod m ~ d 'aiualdm!peu!
e oprrenb 'o~Seiis!u!uipy soieiiuo3 sop -
o e 3 n ~ a x 3e a AI o @ a s

I tS o n ~~j u s n iv3ii.m
r 99 '?v SMllWSlNlWV POIWIN03 3 5305Vll9r] 10 Iq V SOlll7lH3WO3 o?s

3) Contratação de Terceiros
Faculta-se, de modo expresso, que a Administração contrate tcrceiros para acompanhamen-
to da atividade de fiscalilacao. Supóem-se casos em aue a especialidade uu a com~lcxidadeda
presração superam os limites da atuação dos agentes adrmnistrativos. Faz-se necessário contar com
a colaboração de outros particulares para fiscalizar o desempenho do contratado.
Arl. 68. O conirniado deverd mnnrerpreporro. aceito pekz Administração, iio local da
obra ou r e r v i ~ opara
, rrpresrntó-lo M erecup?o do contraio.
1) P r e p o d o d o Contratado
- .
Para fins o~eracionais.o oarticular deverá indicar u m aecnte para representa-lo perante a
Admini\tra,ão A regra bisa evi13r tumulto^ .,u .onfurücs A iii;ene7a ou muliipli.idade dc rc
prc,entmtss atam-tana .ontrdiçSo ds infom3;jo ou dceisde~.nece\\idde & rcp.iição de ato,
incerteza acerca de comunicações etc.
Toda comunicação entre a Administração e o panicular poderi fazer-se airaves desse repre-
sentante. Para evitar dificuldades. essas comunicações dcver8o fazer-se por escrita.
. .
0 s atos do oreoosto vincularão o narticular. obviamente. Loeo. não ouderi se escusar com o
~ r g u m t n r ode que i>prepi>\ionão Lspunha de p.idsre, para rcceber comuni.açàs ou notificaq.ies
O d.\pi>sili\o 3uton13. de m u i o impllci1.i ~ A d m ~ n i e r aa~recusar
jo o prcpo\io ~ndicldopelo
pani.ulrr Erra regr3 r ~nsonsiituciondA Admiiii~traqãonac dispw de podem, para ~nterfer,r
sobre a atividade jurídica do particular. A liberdade de escolha d o i representantes não pode ser
tolhida pela ~ d m h i s t r a ~ ã É
oó. b v i o que ser6 mais proveitoso para ambos os contratantes que os
respectivos representantes sejam simpiticos e bem acolhidos pelo outro contratante. Isso não atn-
bui, porem, poder de veto sobre as escolhas efetivadas por cada uma das partes.
Ar(. 69.O confraiado é obrigodo a reparar, corrigir, remover, reconsrmir ou substi-
tuir, as ruar expensas, no total ou eni porre, o objeto do conirnto em que se verifica-
rem vícior. &feitos ou incorre$óes resultonres do execuçao ou dc materiais emprega-
dor.
COMENTÁRIOS
11Defeito ns Execucáo d a P r e s t a d o
Cada pane tem o dever de erecuur fielmsnte as pre\t3qõcs qur lhe incumbem h'o .ajo do
panicular. IS>O \ignnfic3 cumpnr o disposto na Lsi no 310 convocatóno e n.i contrato
O particular é contratado para executar uma preslac80 identificada de modo previsto e defi-
nido. Tem o dever de executaressa presiagao de i o d o perfeito. Ainda que o con&to seja omis-
-
so. dever80 ser observadas as reeras técnicas. científicas ou místicas pertinentes h tarefa execu-
tada. Não e nc:eriha que o conwato prevcjr r. nunudencie todas as f o m a l ~ d d e sa serem :um-
pridar. !.ido\ 05 deialhcs a serem execuiados. t.>dlsas c i ~ u m r i n c i a ar serem atendidas .4isim.
por exemplo, o profissional contratado para ereeutar cilculo estmtural de uma obra de engenha-
r i a tem o &ver de examinar todas as ciiunstânciu e elaborar o cilculo correto. tendo emiista a
utiliiaçbr que se d a r i à obra N8o pude se er:urar sob argumento de que n:ontrato iiao .he im-
punha o Jsvsr ds rcdlir3r .>cllculo corrslamentc .lu q u i cfst.r.iu .icll:ulo para ar hip0teses :o-
muns ou padrão.
Ariurada a existência de defeito. o particular tem o dever de elimini-10, as riró~riasexrien-
~~ ~
~. .
sas. É óbvio oue esse dever inexistirá ouando~~- .
o defeito não for imnutivel- ao oart;cul& AS&. se
o parti;ular cumpnu srvitamsnie ar dcten~naçõsrcontratudis ou regulamcntarer. 3 ocorrCnsia
de defeito não será de rua rssponrabiliddc Sr a c~ps.ificaçSo iio matenal defeituoso foi cfeti-
vada pelaAdrniniswa$áo, nenhuma responsabilidade cabe a i panicular
MARCAI JUSTTNFILHO . 543
i
L
ArL 70. O conirotado é respons<irelpelo~danos causodor direrrinzenie 6 Adniinistra-
ção ou o ierceims. decorrentes de suo ciilpa ou dolo na erecucão do conrraro. M-o
ercluindo ou reduzindo erro responsobilidude ofrscoliza~ãoou o aconipanhamento
pelo órgão interessado.
i 1) Responsabilidade d o Contratado
& O particular responde civilmente pelos danos que acarretar hAdrninisuaç20 ou a brceiros.
O regime jurídico aplicavel. porém. exige esclarecimento.
De regra.
- . a rcsoonsabilidade
~~, . suieita-sc
civil do oanicular arante a AdminisUacão . aos ~ r i n -
i ;ipii>s de dtrcito pnkaJo E m qualquer caro. não basta o Jano para >urgir o dever de indeiiiiar A
conduta do su)cito Jcvc catactenzar-\r' como culpo\a. \cgundo os pnncipior de dircito cikll. in.
.
1
~
clusiie no tosante a e v e n t u ~pre,unçües
i~ & culpa. Sc u dano foi produiido peld c o n d u t ~do su-
jeito sem que concorressem dolo ou culpa. não &rge o dever de indenizar.
1; Essas regras s8o apliciveis no relacionamento entre o panicular e a Administração. Não se
aplicam, porém, no relacionamento entre o contratado e terceiros. relativamente h execução de
serviços públicos.
2) Eleitas d a Fiscdização Administrativa
O exercício pela Administraçáo da fiscalização ou acompanhamento n8o elimina nem reduz
1 a responsabilidade civil do ~ a r t i c u l u .
Cabe a este desenvolver suas atividades com zelo e perícia. evitando provocar danos de qual-
\
quer natureza a terceiro. O particular responde em nome pr6prio pela sua conduta.
A atividade de fiscalização desenvolvida pela Administraçao FUblica não transfere a ela a
responsabilidade pelos danos provocados pela conduta do panicular Náo h i . em princípio. rela-
i càÒ de causalidade entre a fiscalizacão estatal e o dano sofrido por terceiro
h'o entanto. o defeito na fiscaliia,ão pode tornar a Administragãn solidanamente responsi-
vel perante ter~eimsQuando o contrato d.sciplinar a fi~~altza,ãoem tenno, que a auvidadc Jo
I
panicular depeiida da prebia aprova,à.i da autondadc ddministrativa. p o d c d luraliiar.,e reld(ã0
de causalidade entre a c o n c r e ~ z a ~ ãdoa dano e a açáo estatal.
Se. oorém. o dano for nrovocado w r conduta determinada vela Administracão. o particular
podcrl crrusu-se b respon,abilidade Suponha-se que surjam danor em v i m d c da c ~ e r u ç ã ode
uma obra Venli~d-\Cque o pMi.ular uecutou fielmente o pmjcu>clabotado pela Admini>wa-
ção. Comprova-se que os danos decorreram de falha na concepção do projeto. Imagine-se que o
pafticulu tenha cogitado do risco de dano e alenado a fiscalizaç80 que rejeitou a advertência e
exigiu o estrito cumprimento dos temor contramais. Nesse caso. a responsabilidade se defere
exclusivamente ao Estado.
Art. 71. O contra& P rerpondrelpelos encargos rrabalhisras. previdencibrior.fis-
cais e comerciais rdsulianres do erecucão do contraio.
$ I'A ~n<id#rnpli.nciado contraroari com re/erènr!<i nor encaryur Irob~lhina<. fircair
r cumpniuar mio rrunr/c-rr u A d m i n ~ r t r o ~Ptiblira
iu a rerponrob,l~<ladc p o r reu p u -
gamenro, nem poder6 onerar o objero do contrato ou restringir a regulariza~ãoe o
. .
uso dar obror r rdificncóes. inclusive Dernnte o Renistm de Imórcis.
8 2"A Adminnrrn<üo Pibl,ca r r r p o d e rolídunorncna rom o rr~nlmmdopelorrncar-
g o ~ p r e ~ t d ~ n r t bresulronrer
rio~ da rrrruçüo docontrato nur termo, do urr 31 da Lri
n'X 212. de 24 d c ~ u l h ode 1991 *
5 J'(VETAD0)
h $5 I' c Z ' s o n i w i de amdo com a mdapào deiemnada pela L e i n^9.032.ds 28 de abd dc 1995
544 COMEWT*RIOS r CMITRATOS
A LEI DT LIUILC~TS ADUINIPT~AT.TNOI
COMENTÁRIOS
1)Ausineia de Responsabilidade da Administrapao
'Iàmbim fica c~.~re.ramcnteressalvada a ineris~L@ncia de respiinslbilidade aa Adminisiraçàn
Púhlica por c n c a r p i c ditidar pesraa,s do iontratadr~A Adnun~\iia\Lah b l i c a nãci a irasfor-
ma em devedora solidaria ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as
dividas se unginarem de operagáo necesska B execução do conrrato. a contratado permanecera
como único devedor perante terceiros.
. . . .
E m orincioio. aualauer litinio entre o oanicular e t e ~ e i r o sresolve-se na estrita ãmbitoentrp.
~ ~ ~~
eles. \em rcaneiar \arnlici.i Ju p o s x da Adm8nisiro(ia Piblica Aplica-sr t i pnnclpna de que.
~~~
afetado o hcm ao inrcrc\\c púhlicn. n Fsiado adquire c) drtminio sobre clc Logo. o icricir.> não
pcidc pr'icndcr reinagrar.rc na piisse dc bens transfendu\ P Admini\i:açao Pública. mermJ se t i
contratado tiver inadimplido os deveres assumidas quando da aquisigão do bem
21 A Vinculacio da Prestacáo ao Interesse Púbiico
A Le. c x p r c ~ ~ s m c n,<segura
ic o aireiir, da Admin~strn$B>Públtca relativamenu aos tens c
direitos objciii do contra10 Sob u m Leno ángulo, a ICI riima abstrata a rclacãc juríd~capela qual
a AdminirUac50 sc investe nn titularidade do bem ou serviga . obieto
. da contrata. Os vfcios que
pudessem inquinar as operagões antecedentes náo se comunicam h relagão entre o contratado a
. ,
Administracão Pilblica. aue os recebe livres de ouaisouer , 6nua ou defeitos.
~~ ~ -~~~
~ ~ ~~~
(:rimo ficara \.tuaçãr> \c a Adminiriraiár> tiver conhcrimeniii I c r m r l da ociirrfncia dn vi-
cici" Supinna-,e q ~ oc icrcein) notifique aAdmin.straç&ii dcquc u m dcterminadc hem foi ootido
pelo pmiçular e m vinudc de crime e a advene para não o aceitar. Se o produto teve origem ilíci-
ta, a Administração não pode considerar adimplida a prestagão. Se a advert&ncia do terceiro en-
contrar-se acompanhada de indícios probaiórios da irregularidade. a Adminirtraçáo deve abster
se de receber o hem. sob oena de inconer em reswnsabilidade civil.
A \ regras acima n l o se aplicam a qualquer h.p6te<c de Iitipio entre o i c r i c i n c r) panicu.ar
uintrltaJu Não \ipniticam que o terscirci. porque nãci resehcu a pagamento icmpcsii\amentc.
pijdcna notificar a AJmini\tra~ãopara nln r r c c a r i) bem Ar r.iunçi>cr r.iu dn\i.nios. H d c a o s
em que o particular n3o pode transferir h Administragão o domínio do bem por nunca o haver
deiido. A transferência caraclerizaria alienação o nondomino. Outros s%ooscasosem que opar-
ticular adquire o domínio. mas deixa de adimplir perante terceiros as obrigaçoes corresponden-
tes. Nessa situaçáa. a ierceim poder6 demandara rcralu$ão do negócio elc. Podm, enquanm na0
resolvido seu domínio, o panicular podia validamente lransferi-lo paraa Adminislragão.
O iaeresse do terceiro poderi ser protegido por oulras vias. Poderi obter a penhora ou o ar-
resto du crédito que o particular detiver ante a Administraç%o.E m vez de pagar ao contratante. a
Adminisrrapãa ter6 o dever de promuver o dcp6siro dos valores em juizo, segundo as regras de
direito processual.
3) Responsabilidade Previdenciária
N o cntanto, incumbe Administração exigir a comprovlção por parte do contratado acerca
do adimplemento das ubrigaçóes previdenciiriasperrinenter ao objero contmrado. Ou seja, não
se trata dc verificar se a suieito se encontra em situacão totalmente reeular
" n a Rrnbita Dreviden-
ciario. A questão se põe no tocante aos d6bitos fiscais previdenciáriar gerador pela execuçlo do
contrato com a Adiniiiistração Pública.
3.11 Reroonsobilidnde
, rributano
Afig~n-,r qur a re\pansrbilidude prc\ I r i r na $ 2°sprcrcnr~.uiiliu ,iiliddnu. ma>de nailre-
,a subridilna Ou 'eis. rnmcnte C powi\cl prctcndci a rrspinr: hili,açir> da Adn~n~siracau pU
blica se e quando o pagamento não tiverocorrido devidamente por pane do sujeito passivo direm
(dito
~~
"contribuinte").
Não se argumente que o rexto legislaiivo utilizou n expressão "responsabilidade solidlria".
Existem diversas modalidades de configuração da solidariedade. Assim, por exemplo, os sócios
das sociedades em nome coletivo respondem solidariamente pelas dívidas da sociedade. mas sua
An. 71
.p.
responsabilidade 6 subsidiária. Vale dizer, somente 6 possível deles cxigir o pagamento, pelo va-
lar integral. a partir da constaiaçáo da ausencia dc pagamcnto cspuntânro do devedor principal e
da im~ossibilidadedeoromaver a cobranca.
Mu.10 mais rele\ante do que a expressãii rolidnnedadr C o \ocdoulo rerponrab~ltuadeA
cxpressãa rpre,enta unho iCcni~i> jurídico. indicando as SliLaçOes em que alguCm pode ser rfe-
lado pclo inadimplcmenlo alheio O tema foi ob~etode aprofundamento por pane da chamada ~ ~
r e o r i i duolirto do obrigopio."
Dirtinmiem-se. então. as hio6teses de obrieacaa solidária e de resoansabilidade salidaria. N o
v .
pnmclm casii, h& uma pluralidadc Jc cc-obrigados. em siiugão de cq~rval8ncnaO credor p i l e
cxigir o pagamzntii iotal ou parcial de tojo, alguns ou um dos CII-dcvedr~res Diversa2 r respon-
sab~lidadesolidha. em que a d h i d a C de t~rulandadede u m CL mais sujeitos. arnbuindo-se ares.
ponsabilidade solidaria a terceiro. Isso signilica que o adimplemenlo 6 imposto a determinados
sujeitos. somente se tomando efetiva a reGnsabfiidade em casa de inadim~lementoda devedor
orincioal
~ á ihd i como 'scapar da aplica$li>dessa concepção ao c m o examinado A Zdm,nistnçáii
-
Pública n l o 6 nem pode ser. devedora ,ulidha pllas obngaçúes u i b u i n a r face b I'rciidencia
Se o fosse. estaria obrigada ao cumprimenta náa apcnos dai abrigagócs pnnçipais. mas lambem
das acess6rias. Teria de manter escritura$áo atinenre aos empregados, promover a entrega da. in-
e formagoes peninentes e assim por diante. Ora. para dizer o menos, nem mesmo o INSS ousaria
pretender que a entidade administrativa remetesse a ele a RAIS correspondente aos empregados
mantidos por uma emprciteira.
Mas hA outras evidencias. Se houvesse uma pluralidade de co-obrigados solidariamente, to-
dos estariam obrigados em igualdade de condigões a produzir o cumprimento da obrigagão prin-
cipal (pagar a prcslaçHo triburiria). Assim não o 6: o dever reeai primariamente sobre o panicu-
lar contratado pela Administragão Pública. Apenas se e na hipótese de seu inadimplemento. 6 que
-
surre o dever da Adminisuacãa Pública.
Enfim se duvida resiass< rer.se-ia de i n v n a r o CTN. p u a afirmara i n r i ~ n s i i t u r i o n a l i ~ d e
do an 71 5 2" F que as normas geral, de Uirc!ro Inhutdnii (\eiculada< ncre<sanamenir poi Iri
complemcniarj ci>nstam daquele diplomi A l i se p m t e r n oscasos de sujeiqln parsita direa e
indireta. Aquela abrange a situagão em que h6 unia pluralidade de contribuintes, mdos co-obri-
gados ao pagamento da dívida tnbut6.ria~ Somente se admire tal situagão quando u m sujeira se
encontra referido direta e imediatamente h situagão que cnnstimi a materialidade da hip6tese de
~-~
incidência. o núcleo da chamado fato eeradar. ~
I a a stijeiçao paisiva indireta iomprecndc inclusnre as situagirs de ierpunsabili~aqãot n w -
l i n a Ncrses earrls. na um sujelto que n h l se relaciona dirclamenu com i 1 nSclcii do fali1 pera-
dor. mas dispõe de poderes para verificar (e exigir) a compravyáa do pagamento du debita Ir-
bulário por pane dosujeito passivo dircto. AS& se passa.~porefemplo~com o adquirenle de es-
tabelecimento comercial. aue seri res~onslvelelos tributos aue o alienante deixara de adimrilir.
na medida em que n b tcnh? çrigido ccnidáo negatks dos Inbun>spor o:asiáo da aquwçlo.
Ora. 3 Adminirtnçfio N b l i c a iião ~ i i r e i i i h eiis quisl li os para ser SuJeiiii pass.vo direii,. no
tuLante h . a n l n b u i ç ~ prcvidcn:iha Altds. nesse ponto. havena inilusivc iihsidculii ~onsiituclii-
nal. eis que o ait. 195,~inc.I, determina os limites~parasujeição passiva direta das contribuigEes
sociais previdenciArias. A Adrhinistryão Pública não se enquadra nas alternativas ali indicadas.
. .
Ponanto. a Administracao PUbltca acenas w d e ser enauadrada como resooniável lributáriz
tal ciimii cxpliciiamcnte. alias. :i>n\id do Jrspositiro dii 4 2'do an 71 L.igii. poderd ser demui-
dada na mcdtda em que ri prgsmento nãii tenha ocamdo par pane dii corinhuinte (iujeitii passi-
vo direto) e desde que ienhaiido devidamente consutulda a obrigagáo tributária
I 3.2) Or limiter & msponsobiltdade ~ributdrio
Ademais disso, a responsabilizagãu tributária encunlra Limites, inerentes 2 sua natureza de
cunho punitivo
" Confira-se expori$ao robrc a msttnn M obra do autor, Snjeiguo Porrivo Mbu<Ario. Bel&m.Cejup, 1986. p.
43 e Sr.
 - BI~IPUI
-UJBPsmuiap 50 W O eia11p ~ 00511adwoaOUO ~ I I U ~ ~oiuauqen
I
-
oe5ens1111uov e soisodui uelas soxaiial anb m ~ u i u 4 r saood oeu- .
. ossi 'so2iuouoJa sai
c1 OFOUJ~WI a 2s a p ~ p u n u i o > e
rpui aiqor eunauai qairpui oe5ens1uiuipv sapepnua \Te n d q a i i p u ~ e u p n u a p ~ . ~ap-pqiqes
~~d
soitnw olduiax~I O ~esa~dwaemin euin iod aiuawrw8aiut opidnpold o- onlduio? oi>lq<iianlon -uidrai ep OIU~~~I>~~UOJ?I 1) anb as-PIJA JPIUJU~I~WO~ 0 ~ 5 e i r p a u ewn21v
~..uiuud . a l i i a ~ s a i u d
-ua oo5ci\a~Jep o ~ 5 m ae i npurnh
~ op\ oei\anh v
~ o u o i u row~i n o a i i n h p o o 5 e i ~ i i u o ~ q n -!v v -sope*ud sos!uiguoJa saiuale sleuiap so e i d opc~asaiilanbep o]u!is!p oiuaui=1eii ,a&
, ~ u ~ 5 q e l i u o ~ q ne'p; o s 5 s r u a i i e l e 3 v (2 -aui uiaood ~ .
. Oeu 'OrilJra oPiiu2r u a v ~ 1 u o u 0 3~aD D, D. I A ~ ~aD . .
V ouuadua~atl
, 90 I..?IPIO~!U
~ -,~ 1 .
,.0"' ~~-
i y i n e oou elaiipui i~o5ei1\1uiiitpve anh ap oluawrpuaiti> o ~iuairisuo?a i w i . ~ q g o~ 6 .!L IJP
exnh ~

-o,iiond
~

, .. asraiaiui o Iazeisues emd seoenbaoe

~
. oes i . sen
. e.v e ~ u edn i m i ~ i ueiad . up oe5eiaidJaiui ep e?ia>e eindslp e jea \oue13uap1na~dSU?JP I F ~ an!\nl>ui 'ppinlid cniiei>!ui ~~~

-Piope sicnw Se>~i!Jd FP JF a n N d u i 0 ~oe3eu~iuiwpve ~ n \asaipdtq h se S P ~ O Iuia .~pdnssaida\ ep oudgid 02!p,un[aui!Zai e sel!a@s sela oeisg .oiGsa opnu& uia e=!uguoya apep!n!ie &@ad
anh olnq9 J .iwoua~iip >pepinil!l~dwo, e eui/np.i oe5eiisiliiwpv e .s~ie[nJpodso a q u i re>ii uiasapanb sreieisa sqepgua sep oi!spdo~de 'uiycd 'epeirrehal op!s uiai e ~ g p a d n aoeisano
-pid sep sesiJnili ici9ni o p u ~ m p ~ anhiod q s ~ -dwi ar uiiwv oniieiisitiiuipr o i e i i u o ~op oe'in2
8 W J 3 BP '.I O 'CLI 11VOP sOl!al3 (V
-ara eu. sopeiopi uieks s"iuaui!p&old ro=!iu?p! anh m d oess!uuad m l ~ a q Flanap p OU9)eJOAUOJ
oie o .sap3eisald seu23 ap og5nyaxa eu op5eienuo~qnse asale~aid'epenud en!iep?u! eu 'as .ep
- e q d apepy!ie e uialai anb so!dpuvd solad epeiuauo ias anap oejeils!u!uipy ep eqlo3sa y
-aloias souaa uia sels!lepadsa as-ueuoi seraidua se 'apep!n!le euin ap s o l d u g
.. ,. . .
.oesi>ap ianhpnh opewoi i o j oeu as saiuaiuodsuo> \-ei?ugincud Te mpmn4e 2 o"pa>uaplna~d
so SOPOI â I u a U I ( ~ ~ l amquaduiasap
~u! ap l a n ug -sapep!n!ir ap oe5elNariuo3 ep a oeSez!le!~odsa DIOIUOJ ap 00819 oe i)~ip)i?OP PIJU)ISIXJ e m 1 u n w o 2J oo5nlo< v (epi.\ap a12 e oo5eiaunuia)
ep so!d!mud sop en"3p anh '..0~5sz~!axai,.ap opeupouap ouauigual o n!znpaid s!euo!xz!u e WUJ 0~103leln51md olad epelnmxa 0?5m\ad P MO? OIWI o p u a ~ a ~ ~ u PIU>UIPP~A~~UI ad) .. 3~
-=Si0 so!dpiiud sop oe5nloaa V - o q n @ ~adi a i i e x oss! anb uias so,!amai ~ o sapequaduiasap d 19s jsep!Ajp m n n o ~ o sde u os i p e p
~ ~

-mia[dn~ola soiuaweled so laia1 015e~is!u!wpy P aqes O NI

uiersod a apep!s!ldui!s ipue18 uieiuasa~desooadse no sedeia 'sase~seunlle anb uia 'exalduio3 -un8as e aiunladmyn%aii!oe5eni!s w a ~ i s amlnqued o anb mnolduios o d e ~ i s ! u p p ~asr 3
q 5 n m x a euin euoduios opei!=![ oiarqo o oprrenh 'olduiaxa l o d ' l a ~ j q was-euoi asaigd!q y
-soneuluuaiaoa~d
~. . .
saiiuiii soneiiadrai 'oe5eienuo~anse ~ i l i u u a dao ei=uaiuaAuo= e aiiene i ~ n h l ~ 'ua8esseJ
nh
.
O m,n o u l OlialiD Oe euuenra.~aoeoueiin=ad
~ \ s a u'aisixa o e x WpU>J>i sep(.t!p sqad euppilos apepiliq~,uodsai gi!uinv
. . . .~
.<!se, np>n uia o e ~ n ~ i u i w pe v~ n .ui+id
h .PZUÒI~P 131 v i 0 ~ 1 q h n 3aq; ~ 1anh \ ; ~ ~ P : F u ~ I o . P o ~ ~ -\-e ' ~ a z yO oou35 (SO~IIU S ~ I U P I U O ~so O W I J U J P I A ~ ~n~ o i q 09 UPUP~UIUIPJU~ a) F ~ I U ~ ~ \ D U ~ U I
-n,axa P SOIIJU~I e 13p33 nu Iuql\uen OPPIPIIUO~ O ~p D ~ ~ I I I ~ I S F O ~ W epI e a a i c a4ins !ea -ai s a o p n so mln,iued OP opucled 'ophpinhil rns 1 soupssi>au FJIOIPA sop op5uaiai e I>A~,W
'oienuo3 op oosixai e wnow -o~d ap 1a.w o oe5ens!u!uipv? aqe3 joielruos op oe5n~ara1 Puessasau apep!~neelad seplznp
- w d anap O P ~ P J I V ~ U I W ~ Voe5elqtqeq
P D s9d~ apeptauop!~~ P epe~ndeI ~ I Wo p e ~ q ! q ~oplq q 131 -01d seq!Yuap!AaJd S'q!n!p sens nop~nb!~ oeu oa!is. o anb l e q u a n op5e~is!u!uipy e as 3
~ u a p o doeu 'OTleislid r min>ara eied r ~ p 5 i p u i~p i ~ eqund\ip i ~ nln2iued u o as . o p 5 ~ 1 i y~ u d
-&de u i O Y 1% P uiai epunlas y -1eniennoJ oiuouiuduin~oe seqssaJau s e ~ msel aquduiasap
r~!~?!~uap!~ardr!Q9S$sup!n!p ap o!Ju?ir!xa op o p j m o i r u o ~ (E.E v
aiuei!?l oud91d o anh 1!8!xa e oy5ens!up1py e uiaznpuo2 so3su sais3 -epqnYaxa wui op5eisaid
.opeupera elo '.L g au qs!nald p s g ap
ewn J a q a m ap ~03s"so WM euo!=elai as eltauiud y .miap!suoY e sapisanb senp 'u+od 7~
.oiuauia[dui!pe op oe5!apad elad ar!1!qesundra1 as opei
-~p((!qesuodsa~ ep oe5e~!iv e ~ r z n p o apod
~ d e u ' e q y q g O~~VIISN!U~V ep aued ~ o sdo i u a u i e l ~ d
sop @5ez!pa1 ep s!odap epyoJo 'seq!¶uap~naid s e w n q u i sepin!p . . .. ap q i e i a n a i e ' o i u e u i i ~
-eliuoJ u anb apsap 'aiuenalaii! Ias apod ?i8 o p 5 ~ i s a ~ epd airrein~axaop apep!iuap! v . e ~ o p a ~ u a n ~

.e~!ppn[e5uelnlas ep b!d!=u"d o mos la~!~eduosu!op511~oiauin

elsodwd eu epeuajo ag5eisa1d ep oiuaui!qasal o oehns!u!uipv q esraJalu! anh o 'arii uia a
oiueuod 'oA!iales u i ~ ~ a u i ! p a ~op o ~aiuauie3!8ol
d aiioaaa ~ o p 5 e n s ~ ! u i pep v en!ia[qns ailiauie~aui
a. essa- 'ept3aquoJsao eiJunsixa ap 'so8ed oeu smnam ~ o eolnin .
d .. e euruilia oeu .
- ovotua3
. , . ~ e anb ao
i , i u ~ w n 5 no qos o i i - a i 3 3~ e&pduioR opis & S E U ~ ~ DP eqlla opuenh (IW\W . ~ I U ~ ~ ~ W I ~ O Ú I
epugZ!xa ouia2 apdui! as oeu opeienuo3 oudgld olad 0 5 5 ~ i s a ~ep d oe5n3axa y .ielns!pd o no4
iopa.%~p op \ i ~ n 9 u i !~p raluaiinhpe sop soinqui >p auauie8ed ~ ! P I xp.a~-lapuaia~.~
~ F ~ Z P ~ ~ J ~ U I
-uqo as anb e oe5eisa1de m q a m apuaia~doe5ens~u!uipyy .saued se anua os!Sglos!sd oliuu!n
eiuasa~deoeu o~!siisp!uipe oieliuo3 o anb enuapjea .on!ialqns oiuauiala ianblenb u i o euo!Je[ ~ 'saiu~na~rnuii wpeindai w ~ l a s e n n e 4 ~\.ippiuq~ IO. ~ n aph o?cu u pi18~ns .o4u.l s n u ~ d n > i ) u d
-ai 3s oeu oiuaiuellnro a eisodo~dloqlaui e as-euopalas 'eisa epessede~i[n'oe5ei!l!qeq ap a s q
aiuauieile sopeilnsai e znpuoa o y n u o uia ~ auaun8m 'q!ly -oess!wo no oi~ajaplanblenb uia opu
-103U! ala equai anh uias e-inqui oe5talns aiuqelluo2 e ioduii ieuoisninsuo~a oeu .wuus
e u ouisaui 'son!)a[qo S O ~ I ~ qos J sopeu!uiexa oes sareln~predso .eA!ia[qns e!au?~ajaidianbpnb
ap op!isahsap oiuaui!paxud oe5ei!>!l y -0e5~1cleliu0, e eied aiuenalx l o i e j ouios we~n8guo3
as opu OpVl>ieJlUO3mln=!urrd op sieorrad r e ~ p s ~ ~ a ise~ anb ~ l ee~g!uP!r
s anb o 'apep!leossadui!
np o!dpuud olad ala1 as o p e i s ~op eAqelis!u!uipe apep!*!ie y . o p e ~ u doi!ai!p ap puop!peii oe5
dane n u o<iu'souaui o y -o*qensNppe oieliuos op eui!ss!leuouad ezamieu e ai!uipe as o < i ~ .oiuauinsop o i o i ~ a d
n s 5 m s i i u o > q n ~a 0 a ~ i i i S N ~ ~ o ) e l i(1 UO~ -sal u a s m s a ~ oeu d swraJIa1 so anb n 4 i r a a oudoid 1s eIiuo2 as-JEIIO~ . m. o d o -r u .~ein=imdu n e
eniielau opoiuas n a ~ a i,oieJsii .l .. l o .& i ~ ' o ag- .10&13budo~d
- u i ~anpsuodsaio murploqnr ~a.tjssod) o p eniie8au ~
. . o ooi auuii, anb o o mané .
. , ir~e oueino
oebua? e epiqixa !oi a12P 2 FIPJS~J\~pin!p
- ,
~~

I O .O~ I U J U I P ~ P ~~p O O ~ P I O I ~ L U O ~n 1 9 1 ~opuenh

a PJI>.~<)Psnas D n!ldw!pe oiiarnr o anh 3 euginq
-rn apepil~qe\uodraitia8 nou \epia~quo, orti FOPI,!~ ap I O U ~ I C O ~ P U ~ ~ O X.JPP ~ O. U. P I~. ~~U10D3J3
I.
olad ep!l!wa eA!lelau OIppaJ e u n eq as ' o l d u a i a ~ o d'wlssy s a l d u ~ so p o u ap .sepelndr! ,as
ali sian!ssod no seoi3auuoJ. . 'saiua~s~xa
apod oiialnq O 5 o ~ i ~ arwuuoj id
. .. seiad
sePiAln , seuade aiuaureueinaui .
rnnriil aqonua eupinqui ~pepiliqeiuodsre anh ~ ~ y n io 8s yi ~
-.,.
. ooezinaesuods~~ 7
,as ~ ~~

o o h i \ ~ i dap oiu>ui~qmaiap el>u)rnp ~p c o x u \o . e w i n q u i apopqiqesui~ds;uvp

o!aui l o d 'ollauai uin e ~uajslrenleuo!Jniqsuo¶u! ) seC\I 'salanap snas e ngduilpe ouylnqui l o p
u i u a u i ~ ~ d w i p eop
u i \openuap iorallai JP'OFP? SOE OPU seudpld \ag5eXuqo sp v q n u ! l ias anap - a ~ a pO as mYguaA uia a i w i s i s u o ~'opelsq . - o uio3 oe5e1oqeio~
. . . ao. I3naD uin aia e ar-aoduii 'OSSI
88/33 I'P .I P ',L I UP r,p rl~ugpt3uie ?nh ar-eindu ' o i w u o d \appiiua wsqap op5in~i\ap1 a p iod ~ ~ i n ~ r n i 0 5 e iepoe5n.mia s~ld a i u a u ~ ~ a.eti1qle
d e i n p u 0 3 ~JOI;~P~F~J a I P U ~ U Pap ~ ~r>ki5
-ep~~tqe.lolJ J ~ U WOJ P ~ 11znpu031oJ OUO~PIP a . ~ p p ~ u n wri nrpol IPLIIOUJ~ O U ~ Y J I U X L S anh o -iplio? ap +dsip oiiarn, uin ( u p w n h vou% a) opuenh eupinqui a p e p t ~ ~ q e \ u ~ ids\-al n~i ~ i > u 1
- p y e ',,e., -!e ,I .JU! o o p u n â p .aiuaure~os!aoidep!qa=ai ias ap saoS!puo~ uia eriuoma as es!o=
s inb oe5ensiuiuiw e JeJiunuioJ eiaiup opeienum o 'so5!uas a m q o ap leien as opuenb
.
u i u ~ n ai o d .Ieiuuaiap no ~ a p 35d PSIOJ e as k s a d PP PIJU~;~~S&II ep ~ i m rds n x u scprpln3iwd
iip oo5eiaql znpuq w n 8 p oiiala eznpold iieu eups!noid e2aiiua e anb e ~ g N 8 i uFu r iissl
'EJIU
-,?i ep a LIPJIUO) up ta1 ep r e i ~ u ~ 8 irr al op>enb?pe enr i e q u a n wed ~ i d q oo ieuiwexa'oupsi% ' e q q n d oq5e~ls!u!ui
. . . OD Jlued e .~JJAOD o o 5 e l i ~ 1 u l i C V
-md oiuauilqaJa1 p ~. i e l n x w d o eled q 3 r i i n b euodw! LIFN ai - p v e u o qa ~ q p e ~ ! ~ u n r o e S eap
p oiuaui!,seu o znpwd anb o 'auapa3uo~qnsop sarahap a sol
-uauieiaiioJ e p v i n ~ & x!oj
l qieisads%b no && ) o i a ~ & 6 anb e 5 3 q u o ~ a i o ~ w i ~ ~ ! u anb
ipve n s oe5eSoiqnr in ! m d L8ú.g .u !qe anb as-ai[ersag
-ianp so sapo] u a o ~ u o i s s a 3 u o ~ q op
e~y!u%!r uiau ieln~!uedop lwâaju! ~~581aq!le i u e J e o q .oe5ens!u!uipv ~ e eied o5was Op sop .enerrieaJ
~r . , oe3ui
~ ~- .
-q,nsai sop no uiaq op assodep e!JUgiaJSWJi saldui!s eu aislsua2 o u p l h a d OIUaUIlqaJai O - s a d ~p oe5iajiad elod o5idas ap i o p i s a i d n<iaiuezuqej <I alqos tem anh ~pep!liq~suu<lsai ep
o~iqs!~e<ud quaui!qaJaa O (L a u o ~ o psetu eJllq% OF.)UISIURU~V e w o meiiuo, ~ op e ~ u a pO
U
I S I U ~< q n x ~ p s>p a PIUX~J~B
epeu ue5nlus e q epeiniara oe5msaid ep oe.)~apadelod ~imeiiuo,qns o w o J(UIWO-~!IOS ~
.oe.)rpuo~no ouual ap oe5ez!lai~ apuodsa~o u p l ? assa 'opeie~iuo~qns a oe5eiis!u!uipv aiiua o i a p o l n ~ u j he(eq oeu eioquiz
- u o e~ jne esuadsns e>g lenb E oe.)n!a,e mpu! iieu a s s d ep ei~Ü$a~sueii e spnb r.iu .siiniiiii 'aiueieiiuoqns o u i o wgueui
~ anb olnmjh oe ehpelai 0x1
-sp!wpe soieiiui>~ su
, eesed 2s JIU~~-IIUO.) .opJei!aJ~ep ~ ~ 1 1 n 1 o,>e.)ipuo~
ia UWDI euoI3unj -sanb ~anblenblod oe'ieiis~!uipv e e i i u o ~mpueuiap a p e m u o q n r oe opei~n=q~ D SU ~ N'opeieil
louaisod o:saiad O .iip.)eisad ep oe5n~axae u.02 ~ I J U B ~ O J U Om J s OPIISII~U! EqU31 nc) o i ~ q a p -uowns o a og5wis!uppve aiiua mai!p e~rp,unCoe5claieuin m p o ~ oru d oqSeienuosqnr v
u i n l l e anbuuan o s e ~'assajaiui nas ap EsaJap u a e I J U ~ p ! ~ l'so~gsar
d sozeid uia 'i40pe es!oJ e BU?P!I~S ~ P ~ P ! I ! ~ ~ o ~ sV~(v II
naq& a n i ' w e d 1 aquinJu1 .ó85!apad ens ;!uinsaid zej o5!nias op no es!o~ep oe5ei!aJe e 'opeh
-"d oi!a!p ON .apen"d oi!u!p ap aorppn(aui!%ai o eiaqr !a1 elad ep!rnpuid oeSe!3uss!p V

a uaznpoid as oeu og5!peri ep s o a ~ dsoi!ya~i

.ehisuadsns oe5iouoJ
~~
,. - . . uiem
no o u a i e soiialns
sop sunSly .opeaod oi!ai!p ap ,.ogS!peq,, ep oini!i
-
-ap ' o p i e ~ i u o q n so a o e 5 w l s n i ~ p ev amua oie!paw! a oia>!p olnmjh um e5a1aqeisaas oouanb
-sul OP o ? ~ ! m s s r peuin ?H .or.!imyap o a o!ps!iad muaui!qaaa o 'oss! ~ o 'anSu!is!p
d !q v
e p u y ae*ieriuoqns ep apepauoiejs!jes a apep!l!qe!h ep o i 5 i h w d u i o ~ep!8jri p a i 'spuiapv
-qo ap oiuaui!qaJai m]!ha eJed sepyssa2au selalneJ s t sepol JeJOpe aqun3u! lenb 1 'og5.uls!u!u 'ovp~e~onu oiuauiniisu!
o~ ou sois!naid saiyt!~a souuai SOU ep!i!uipe p a s oe~eie~iuoaqns v
- p v ep oe5ei!a5e eurdui! ogu oe5peq saldui!s e anb ap o!dpupd ou as-eildsu! oh!i!sods~pO o~5wsi1uo~g snried
~ ss!,u?Sp= (c
o p w s l t u o 3 op ooJwsaid s p OoSnaarp sp o ~ 5 s z ! 1 a u u o(1
~
'op5eieiiuoqns e y a z u a i ~ e i e J2s o u i o ~'me2 e osea
5!uyap a eleriu02 ela u i o anb ~ r p l n ~ ! u t dop sao5eZuqo sep oesuaixa e Jou!uuaiap ered o e h i e i i
-uo3 e in!iaJa opmnb agds~ls!u!wpv ep ai!niu! o a a p p ! n a a u e mJyuah ap as-uiai 'uigua
-ooehud
, oiilirn r - .oiraure
. : - - , r -on
'rausau r o p op!rnma raro!laiuo rop (22
.~ . .
.7--
~...
~

-u!nb) ç, sou oo3o~i-v!wpy rop=!umuo~anb apsap 'ropm!loai ou02 op-ss;rornd

ou oiaw ao , oe5eSuoo ao sreuoi~ioeii , - ~ - -- mnenh iim an oe5e>naeia
, . soidiusra ~ ~vii msn- VJPCI ~ ~iiii ,
i
TP ~
acFpJuqel ioiuid > anh no ezanieu ep auuupw op m5erira e sni;>uileinszd amarouioid iorln3c~a
-ai 'soponJro2o~d rop ariuap op!pa=o,d no opmnq 'nuawon!uadru 'walar OPU 0811 anh i18ixa~p o u i m i x a o ~eueSaq>i< q u a n b w e l ~ gi i ~ 5 e i i \ n i t u p ve ~i ~ JIUPA~IJI
d L)~~OI~IIUO)
-o
, *ira ai+ as anb D oo3o-J!,an o no opoj3umsunup o u a i o i p arai@!q o ~ . g5 -qnS P EtUaiJe19.3 *WIJ1131 JP \ U Y Y> O p 5 l ~ l n hnU ~ Sil8JPJU1 Y>Kl.XJJJJJ\UeJlP og3eisaid P JPJOq
.ioiroa ou roismald
-ela ap lahap oiakq opeieJiuoJ o opuenb .o!w ap p qSe8uqo enpuenb oe5enl!r e a esláh!a
.oe~eiis~u~w epy
o ~ anb uix 'anbuqej oqu anb smuawala sn soJ!a.?lai a p ~ u ! n b
wed e p q h a l a i e u n 8 p a ~ n â y u oss!
. o i w i u o ~olad no !a1 ojad rop!=alaqois~ rai!w!l rop arruap 'OiDlJUOJ op oojn3 - P p a p a i '0807 - o i q d u i o ~
..ir>(,. o le8amua ap -5eisaid e a m a r a esaidua e anb a reiuaurepuni
-ara Di!a'ad olad jwo!rr&íard-o,,"? wau 'oj!h<ar op no odqo op o5uoln8ar i,2ap!ros O 'soiuaui!@ so a sap!duiel no ' k l ! q ~ o w se anbuqez esarduia eusaw euin anh oe5&is!uy&
olad,!np apvp!~!qo~vodruo !ripa o* on!iru$ap no o!~prrnardoiuau!qa~a~ O .Z 5 wed o h a p yq o q mg ~ apo85eSuqomn aiuawea!dnais!xa '..siri(.. sop olduiaxa ou'ui!ssy .soqs
oq!>ai aiumpau 'r!oiuap sou '9 opv!xto!sunx!J ouuai riuo!paw -sasau somauiala so Jalqo wed soJ!asiai e ~ a l i o = aai!ssaJau i anb epup 'opeieiiuo~olad aiuauiei
o-ar-~oj oiuau!qam o 'oipn apvar.8 ap sotuau~d!nba tp op3!f!nbo tp som=roN 5 .r -ai!p epeinJaxaioj ol5eisaid e opuenb 0 ~ 5 e i w i u o q n syIezuaixJe2 as o e -sa[dui!s ~ as-eu01 o g
qo3vi!a>o aiuanbar -9aiib e ' s g n e ens nuemlui! opus 'oelieisaid r p e u w a i ? p e u n uiu~larys!lesas oe5ensyytpve
-um a l o r a i w op apop!iurmb a apop!lmb op qo3o~#~a~!lsn

~ m i a i o wopapop!iu~o/im op o g 3 o ~ # ~ al no a i r o d ap o i ~ a m
o rpdo ;rn<siuon!~~ulíap(q
:og3o~g~mdsa
p o d 'aiunuqor!nard (D
o WOJ
as ,;uy ap no o!au ap oq5eSuqo ailonua o i w i u o ~o as 'aiuaui~~!auiud 'Jln%u!is!p as-ahaa

JPnle as anh opiiuas n s n i ? m u 'iu+od oe3me~wo?qnsasseyoduioi ooii anh o~.)ornisrui" v u l i

- .- .
..= - .-- - - ...n,
-nr.\rrviiiin~ons

: r o j u ~ w o ~ n bap
a og3o3ol ap no r o ~ d u i oi p ~ opuulwi ar wa I ] -siia a i u a w l i ~ g ssolo8u
!~ wajepioqe w a sesudwa ap opepileinld ewn op s ~ i n p u <2 iruaq ~ ar>
.'!a7DiS.7P69 'lJD 0" O I S O ~ S ! ~O O p D N J S q O o e 5 e % n l wep
~ arnsai oeSeisaid e anb e z n i u o ~ terue eiuiouoaa e ' e ~ l aoi u i h . J I ~sa~ooa~a&o.~
'r!mio~ruoJs o w ~ aSOU i 014/q0 OP og5mbapu o a~ardwoaanb o o i q n no 'og3o~arqo
ap o2oid o p o s ~ n ~ zo- prpdo ' w i o d sopd opvu!rro 'opo!mormnup ouuar aiuo!pau
'aiuaiadu<o= a p v p o j n o olad opou8!rap o p s s p o ~ no l o p r u a r ~ o 'amaiuon!~!u&íap
d (q
:opoiorruo~op oi!lxa o g j o ~ l u n w sao5a~raonles ' e m d u a euinquaN .sop!qai suaq sop aiu&a[ar e l a ~ i e deuin s&!aiial ap;Gnb
-m DP smp (azu!nb) c, aio u,a r a i ~ o rolad d opou!rro ' o p ~ ~ u o ~ ouuai ~ u n aiuv!p
u ~ ~ -pe ap apep!ssamu r i a i aiuclciiuo= o 'OEBJ J S P ~ N ('91a S U J ! ~ J B ~ O'JS O ~ J ~ AS !U~I U ~ W ! ~ ~eramleu
)
- m .ooJo~!lo>riao j u a w ~ y u o d w o ~nar u dod la.~pruodraiolad 'aivawo!~osrno~d(D esJah!p ap soinpwd l o d sope~âaiu!',,sig,, ap oe5!s!nbe e u i a ~ o u i o i doq5e~is!u!uipy ep saioias
 minisrração disporá de quinze dias, contadns dessa comunica~ão.para imitir-nc na possc da coi-
i1 sa ou reeeber o rewiço. Esse prazo pode ser excessivn. podendo o contrato reduzi-lo de aconlu
-
com a nalureza da prestaçáu. O reccbimenro ~ r o v i s ó r i o&berá ao a~enteadministrativo indicado
I
para acompanhamento efiscalizaçáo (an. 67;.
N o casa de compras ou locações de equipamentos, as coisas deverão ser entregues pelo par-
ticular segundo os termos contratuais Se o contrato prcvir a entrega da coisa no estabelecimento
do particular, deverá ele comunicar h Administração que o bem se encontra h disposição. Mas a
hipótese mais comum é o pamcularenlregar a coisa em locais deierminados. Anote-se que o art.
15, 5 8: determina que o recebimento de bens de valor superior ao previsto para licitação na
modalidade de convite deverá efetivar-se através de uma comissão de Ires membros. na mínimo.
E m qualquer hipótese. a entrega provisdna dever4 ser documentada. N o interesse de ambas
as panes. dever4 haver u m termo circunstanciado. discriminando os objetos recebidos. Assim, o
extravio ou a lesão posterior dos bens não provocará disputas.
3) 0 Recebimento D e h i t i v a
Após recehidi) pm\iiiinamente $1ilbjer<io0 c~lniraii,.a Arlminl\iragáii prom.lvrrA #I< ekamcr.
ic<ie, r \r'rtfira;i,c> ncrc\\ános C'avi enconire Jefe~ii>. a Loira ou $ 8 ,crkijo *erSii rejeiiadi>sr.
dc\ol\iJa>s ao parlisular no csiadc em que se c n c o n i r ~ c m A . erprrifica<h, J w rxamcs c I ç i c s
dependerá da natureza do objeto da preitaçáo.
Quando se tratar de obras e serviços. a Administraqão deverá designar servidor ou comissão
de Servidores paraproniover a vistoria. De acordo com a naturcza do objeto. poderáexigir-se que
os servidores apresentem determinada qualificação profissional ou tecnica.
Quando se tratar de compras. deverão ser examinadas as cspccificqbes tecnicas. as quanti-
dades etc.
O princípio do contraditório exige que o particular seja ouvido e acompanhe as exames e
verihcaçbes. Quanto a isso. a l i 6 o contrato costuma disciplinar as regras a serem seguidas. Con-
sagra, de usual, os princípios adotados em controle de qualidade. Concluindo pela dcfeituosida-
de do objero. a Administração rejeitá-lo-á e comunicará o evento ao panicular. Esse ter.4 direito
de acesso aos laudos e documentos produzidos Dela Administracão. Poderá reauisitar a reoeticão
das ~ > r i i i & \ jrealradar
á
. .
c a redli7a(ãa1 Jc oulr& \laniirla a Jeias.30 Jc r q e i g ~ oo panacular dc
\ c r i adotar a\ proiidi.nriar rabivci\ Se possi\el. ~ahcr4a ele reparar o r Jekiios Sc naii. d e i c r i
,uh,tliuir a roi>a ou repetir a prcsia;Sq>
4) Ornissáo d a A d m i ~ s t r a ( ã o
Yiidcri inJu7ir-%ea Iscitagkl pellASinini*tr~;Si, mesmi>naaustncia Je mmfcsragaii expres-
sa O panicular não pode scr conrirang.J<i a asuardar ~ndehnidamrnirorla manifesia:i> adm.
nistrativa. O aio convocatório deverá &iabelecer u m prazo m a i m o para o recebime& definiti-
vo. Segundo o 8 3'. o prazo nF.0 poderá ser superior a noventa dias, no caso de obras e serviços.
A lei silencia acerca do p m o no caso de compras. Deve-se repurarque o prazo mixima será aquele
necessirio I realizagão dos exames e das providencias adequadas. Verificado que a Administra-
çia manreve-se inene apús decorridos os prazos necessárias a tanto, presume-se sua aceitaçao.
Presume-se a aceitaqão. também, sc a Administraç%o adotar conduta incompatível com are-
jeiqão e não promover qualquer ressalva. Se a Administração recebe a coisa e comeqa a uiiliz.4-Ia
de imediato. sem qualquer protesto, tem-se de entender que a aceitou. Não poderia pretender,
posteriormente, rejeitar a coisa. Teria ocorrida a preclusão lógica de sua faculdade de rejeição da
c0,sa.
N o caro de omissão. o 5 4' determina a obrigatoriedade do contratado provocar a Adminis-
trdqão. O dispositivo deve ser inrcrpretado no scntido de que. uma vez notificada. a Administra-
qao disporá de quinze dias para prdiiçdr os aios (ternio circuiistanciado ou visioria). sob pena dc
presumir-se ocorrida a aceitafão definitiva.
5 ) Responsabilidade do Contratado
O ~c.ehiinentii<pruvisbrto uu dr'linitivi>, n i o r'limina
Jc\er oo par(,rular rcspiinJr'r pela
iniegndaJc Ja coisa. Mesmo que $1 ,'LI(> ICYC.C-SC ein mi>mcctupinienor ai, rrcchiineniii (wndo
iinpv,,i\el rua dele-qju na a~:asiL~j.o panicular Jcbcr.5 responder por elc
O recebimento não c x i l u i a incidência das regras especificas disciplinadoras de casos espe-
ciais. Assim. permanecem apliciveis as regras sobre s o l i d e ~e segurança de obras ou, mesmo, as
garantias complemenlms o f e d a s por fabricantes em casos especiais (como. por exeinplo. no
caso de bens de consumo durdveis). O recebimento tambem não exclui a aplicação das regras sobre
evicçao e vkios ocultos.
6) Inapiieabilidade d o Código de Defesa d o Consumidor
Alguem paleria defender a aplicação subsidiária do regime da Lei n" 8,078190 (Código de
Defesa do ~ ~no tocantc
. Conumidorl.
-. , . à resoonsabilidade por vício do produto ou do serviço. Isso é
~
inviável. porquantii a AJministra;ji> 6 &m define a prertagso a >er ckc.uirda pelo panicular.
assim ciimo as ionJigòe, cunt:atuais que Jisciplinlrjo a relagão ~ u n J i i aAinJa
. que se pudesse
c a r u c i c k u a AJminirtra~ãacom~>"a,nsu~iuJ,ir",~
nao havena cspqo p m inc.Jenria das regra\
do CDC. estando toda a &ateria subordinada h regras da L e i de Liçitaçks. do ato convocatório
e do contrato. Quando muito, poderiacogitar-se da situa~ãoquando a Administraç?+o Pública ad-
quirisse produto no mercado, em situação equivalente a de u m consumidor
Art, 74. Poder6 rer dispensado o recebimenro provisório nos seguintes casos:
- -
I oeênemr
- ~- r~~
11 - reniços pmfirrionoir;
~ ~~ . . .
oenciveis e olimentocão íoreporndo;
I11 - obros e reiviços de valor até o previsto no ori. 23, inciso 11, nllnen "o", desto
Lci, desde que ndo re componham de aparelhos. equipomnros e inrto@óes sujeiror
d verificação dejÚncionn&nio e pmdurividode.
Pomgrnjo Único. Nos casos deste arliao, o recebimento l e r 6jeiro mediante recibo.
1)Dispensa de Recebimento Pmvisóno
Há casos em que C impossível a dissociação entre recebimento proyisório e definitivo.
A lei alude, no inc. I.a bens de consumo ou utilização imediata. E maierialmente impossí-
vel promover exames posteriores, pois a demora acarreLará o perecimento dos bens.
TamMm se exclui o recebimento provisório em casos de servicor profissionais. Esses servi-
ços envolvem atuação respaldada pela credibilidade e autoridade de seu autor Ugualmente, se-
quer envolvem a m s f e r € n c i a de coisas para o ãnibito & AdministraçSo Pública. E inviável pm-
movcr aexperimentaçáo ou o exame da conterldo da prestação exercitada pelo profissional.
A terceira hipótese envolve obras e serviços de valor relativamente reduzido, em que testes
e verihcaqõcs seriam antie~condmicos.Ressalva-se a hipbtese em que os objeios exijam verifica-
ç%oacerca de funcionamento e produtividade.
2) Resliaçáo de E x m e s
A dispensa do recebiminto provisório nao significa dispensa de exames por ocasiáo da en-
nega dos bens. A Administração continua com o dever de comprovar se a prestação foi devida-
mente cumprida. Tambem riso significa que a Administração. após efetivado o recebimento, es-
teja impedida de protestar contra o panicular Suponha-se exemplo em que, após recebida alimen-
Ugão preparadq verifique-se que se encontrava deteriorada. AAdministr<lFão ter.4 o dever de adotar
as providencias para responsabilizar o panicular O mesmo se passará se comprovado que o pm-
jeto elaborado por u m profissional estava eivado de defeitos técnicos. A aus8ncia de prolçbto na
oponunidade do recebimento não impede que a Adminiseaqão exija o ressarcimentu devido.
"' O nn. 2'dr Lu no 8.078190 sriaklea que .'canruMdor 1 lada pessoa firica ou jun'dila que adquire ou utili-
w produto ou rervi$ocoma dsrtinabria final".
552 C o ~ r ~-~-i aAi Lri E C o ~ i n i i o rAoui~irrwm.oi
o r or Lior~c.5~~ A r r s ~ 7

3) 0 Recibo
O recebimento, nessas hipóteses, fu-seatrav6s de "recibo". Ainda que se irate de instnimento
simplificado, sempre é desejável que contenha o maior númcro de infomacões. 1) Insdimplemento e s u m Decorrências
Nada impede que se ulilizem inrtmmenros padronizados relacionado; cum ouiros deveres Cada parte tem o dever de cumprir suas prestações na forma. no tempo e no lugar previstos
legais. Assim. por exemplo. é usual a utili7.aç.30 da pnipria documentação fiscal para apor-se a no contrato. Aolica-se a regra do "dies intemellat pro homine", sendo desnecessário um ato for-
assinatura de recebimento de bens. mal para consi;luiyai, em moia do d<bcdor indimplrnir A inrrecuç?+o ioniniiuai a c i m i n ar. coc-
A aus0nçia do recibo "$0 p d u z efeitos peculiares no dirciro adminisuativo. O adimolemenin
poderá ser comprovado por qualquer meio. o-mesmo se - -
pssandono toeante As condiçbes em que
. seqilEnci3s discnminadas na lei, no ato convocat6no e no contrato C o r n o j i afirmado. o inadim-
plcinentu cmvatual autonza conforme o caso. a responsabilização civtl. pcnai r admin~\trauvd
se encontrava a coisa dos sujeitos responsáveis.
A inexecução total ou parcial do contrato pmpicia sua rescisão. Verifica-se, no direito admi-
nistrativo. a incidência de reuras mais severas do aue as de direito privado. N o direito privado. a
.An 75. Yoho dirp<,it(<ipi em rorlrbrio romranai do rdtiol. do r o m t i r ou de aro rio,. r e g a C de ~ L aCIICXCCU~IO ;armal n i o acmcta ak,cirlo dii .oniaii> ercciunila< hi&5tew e<-
rnanin < > reninior cerfsr r dvm<itr pn>rai ei,g,dor por normoi ,r"n8rur ,i/i.,air /,ara peciticas' No Direito Admtnistrait\o. a incxecuyáo pnnial p< de ser a í ~ i m l a dIl toid. A indis-
J conlroro correm />,>r rrmra do conrraado
a boa C I P I UF<I,> 10 O ~ J C ~do ponlhilidadc ilo tnleressr pútlico nán \c compadece c>m a nncencza o i inregwança do iumpn.
mento das prestações impostas ao panicular.
A lei vai a ponto de autorizar a rescisso ainda quando nPo se tenha esgotado o t e m o final
paracumprimento da prestaçio imposta ao panicular. Pode derivar. inclusive. de o u w s eventos,
1) Responwbilidade pelos Custos d o Contmle de Qualidade náo relacionados diretamente b execus80 do contrato. Diante do atraso ou de indícios fones e fir-
Os cuslos atinenter a contrnle de qualidade são de responsabilidade do panicular Mesmo mes de que ele não ter5 condições de cumprir o conuaro, a i-escisaotoma-se cablvel.
quando caiha A Administraçáo escolher os testesaue serão realizados ou a instiruicáo aue
mobeti. o (irrticular arcará :i>m o C L W respcct~\oA regra sc just~ficaI ~ C I Upor
~ ~

.
, os~ nrn-
c - -
S Icircunstân-
~C
Mas isso não sipnifica que o dercumprimento a qualquer dever conuatual autorize a resci-
são. Todas as formalidades e exiggncias, no campo estudado, são deduzidas para Ntela do inte-
r l d pritiia. Se coubes,r A Adminiuriçdo dcremhalsar Irus \nlcrer. acabmao~i,nciiJuuma in\ia- resse público. Deve-se ter em vista a natureza instimental de tais exigências. Não se bar!am nem
hilijads dc qua efstiiação A Admiru\Wação dcpendena da Iiberasflo orCamcnAna de verbat A se encerram em si mesmas. Portanto, a rescisao contratual deriva da concretizaçáo de um evento
carêneia. temporária ou pemanente. de &cursos para tais exames poderia constituir obstáculo ao sério o suficiente para colocar em risco o interesse púhlico. tal como disposto no an. 78.
çunirole de qualidade.
A regra é supletiva. Poder;( ser afastada pela Administração, se assim reputar mais adequado. 2) A Incidência d o Princípio da Pmporcionalidade
Em todos os casos. a aplicação do an. 77 tem de ser permeada pelo pnnclpio da proporcio-
nalidadc. que C incrcntc ao excrcíeio das compectnciar de cunlio punitivo. Náo L posslvel enfo-
Art 76. A Adminirrrnçao rrjeirorá, no rodo ou em porre, obra, rerviço oufomecimenio car todos os deveres coniratuais identicamente. Seria absolutamente antijuridico reputar que a
exrcuiodu em drsocordo com o ronrraro. ausência de cumprimento a um dever Formal de menor rclevhcia autorizaria a rescisão contra-
tua1 ou a impoiiç2o de multa dc grande valor. A gravidade da sançEo tem de ser proporcional &
seriedade da infração cometida pelo sujeito.

1) RejeiGo d a P r e s b ~ á n 3) A Quesíão d o Desvio d e Finalidade

A Administração náo pode receber, por liberalidade. objeto que náo seja perfeito. pois nflo
está investida de cornpetencia para praticar atos dessa natureza. Por isso, há o dever de rejeitar,
total Ou parcialmenw. a presasão defeiruora.
A aceitação de rirestação defeituosa caracteriza falta grave do agente adminimtivo e pode-
fáacmctar. inclusive. sua puniçao penal.
A prestação poderá ser rejeitada não apenas se estiver em desacordo com o contratu. Ainda
que inerisrente Conltadição com o contrato. caberá a rejeiçio se o confiito se impuser com pa-
drões e nomas tbcnico-científicas. Tais padrõzs são inerentes ao desempenho da prestaçao, scn-
do dispens6vel suaexpressa alusão no contrato.
A Lei não estabelece prazo para a rejeição, o qual deverá ser fixado nos temos da interpre-
lagão defendida para o m. 73.
E descabido valer-se da compedncia punitiva paraobier fins distintos daqueles cujarealiza-
ção justifica rua atribuição. Assim. n b C posslvel instaurar pmcessos adminisrrativos e impor
. .
sancber ao suieito aue se recusa a adotar comnonamcntos prctcndidor pela Adminisuaçáo.
'H$ uma garantia constiNiional d t objet;\idadc. qJe álcanja o univer\o dar sanF&s admi-
nistraii\ir e L incompati~elcorna aplicayão de uma ron:epy%o I%menlA\:l. no s c d d o de +c "Ali
amigo, do, ao inimigo. o pesa da aplicação draconiana da lei."
4) A Amplitude d a Abrangêpcia d o Dispwitivo
.
O disonritivo ahranse não awnar a inexecucão imputavel ao contratado. Se a AdminirtrqZo
d c s i ~ m p n seus
r dc\cres. estará su]cita h n s p o n s a b i l i z ~ &ci\
o i . . iih\isinrnie
A rc.,cisão ciintraiual não exaure u con,equCnciasjund~ca< prlu icadamplemenio. Poderio
surgir oufras iL.corrin;ias. <ninlicndn s esp<i?rsbtl#2aq3od o indimplentc no iampo admini?
uauvo e penal,

5) Responsabilidade Pessoal d o Adniini5tradnr

SeçáoV - Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos A incxc.u~5o contratual pidc dar m g e m ?responsabilidade LI\ i 1 p:ssoal do adm~nistrador.
quer da pccrol luridica de direito publico quer daquela de dirciio privmo

Arf. 77. A inexecu~ãototal ou pnn.iol do controlo ense,a o suo rescisáo, com as con-
requéncios conlraruais e a i prrvirros em lei ou regulamenro. " C6digo Civil. anr. 389 c Sr.. CMigo de Defesa do Conrumidor. ans. I1e rr
 No campo do direito público, vigora o principio do ait. 37, 5 6", da CF/BB, que implica a res-
ponsabilidade pessoal do agente administrativo auando amar com cuba ou dolo. Porém. o oro-
hlcma "3, adquire releviniia mdis inlenba no liianic a quesiócs prt~moniair.&anis da máior
capatiddde econ6mca da pesso3 publtca para arcar com as consequtniias do inadimplemenio
No campu p n v d u a regra c' similar A pcssos Jundica de direiio pnVdd0 reswnde. pira.iic
terceiros de boa-fé, pelos atos abusivos e repmvAveis praticados por seus administrador~rMas
esses administradores poderão ser responsabilizados oessoalmenie. solidácia ou subsidiariamcn-
ie quandu diudrem de m u l u ilegal ou fora d i 3eus poierc, O dn I50 dd 1 2 1 nDO404170 dispen
>a. inclusi\c o elcmenio da culpabil~dddequando a conduta infringir a lei
Logo pode-se cogiiar de rcsponsahilizar pcsrodlmcnte os dinini~tradore,d& pcs3oar da
Administraçáo indireta que, atuando no plano econbmico. subordinem-se bs normas de direito
privado. Havendo inadimplemenlo, e devem apanhar-se os iesponsiveis pclos aios
vos ao patrimbnio público.
6) Desconsidenção de Pessoa Jurídica
Tema que tem merecido pequena atenção no âmbito da contratação administrativa k o da des-
consideração da pessoajurldica.lm Trata-se de doutrina desenvolvida no âmbito do direito com-
parado. destinada a reprimir autilização fraudulenlade pessoasjuridicas. Não sc trata de ignorar
a disrin~ãoenwc a pessoa da sociedade e a de seus sócios, que era fomalmenle consagrada pelo
ait. 20 do C6digo CiviU19 16. Quando a pessoajurldica for a via para realiraçilo da fnude, admi-
te-se a possibilidade de superar-se sua existência. Essaquestão k delicada. mas esta sendo enfren-
iada em todos os ramos do direito. Nada impede sua aplicaçilo no 6mbito do direito administrati-
vo. desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas.
Cabe, nesse ponto. reiterar a refeencia ajulgado do STJ.já anteriormente cogitado. em cuja
ementa se I€:
'Lictw(l0 Sanqão dc inidoneiJs& para licitar F.xlcnsáo de efciios 2 socicJade cum u me,.
mo uhjcto social. mcsmus s6cios e mesmo endsrejo. Fraude I lei e abuso de fuma. Des-
conrideração da personahdade jurídica na esfera ~dministrativa.Possibilidade. Princíoio
da moralidade adininistrativa e da indisponibilidade dos interessespúblicos? (RO em MS
VI1 - o desorendimenro dar dereminopies regrilares do auroridudr. doigmda para
acompanhar efucaiizor o sua execu'ão. amim como os de seu5 superiores;
I .: -
VI11 o comerimenro reirerodo de fulros na sua execcu'ão, onoradar no forma do I I"
do orr. 67desra iei;
-
I X o decrera'ão de folincio ou o inrrouro'ãu de inrulvência civil;
-
X n disrolqáo do sociedade ou ofalerimenru do conrrorado;
-
X I a nheracão social ou o modificacão
~~
. . dn finolidode ou da esrrurum da empresa.
que prujudiqt<ea errruçrio do roniroro:
X I I . ruzCrr d r inrererre públic,. de ulin relerdnru e umplo conhrriminio. jus!ih<u-
dur edetcrmiwd<ir ,,el<i -ima a~rortdadedo rifero <idmincrrn<rii<i<i que erra ru-
bordtnodo o coiirrotanre e exomdas no processo mfmlnisirarivo o que se refere o ron-
.
I,","
K I I I . o luprerrúu pi,rp<ine do Adminirrru~áodeuhrar reni(os w r t.mprlir Iirar.
rernndo modtfzracãodo iolor iniciul Jo ronrruro ol2m du limtre permitido no $ l o d o
an. 65 desro iei:~
-
XIV o suspensão de sua execcu~ão,por ordem escrira doAdminislra$ão, porprazo
superiora 120 (cenro e vinte) dias, salvo em caso de calnmidnde pública. grove per-
turbatão da ordem interno ou guerm, ou ainda por reperidas suspensões que rorali-
rem o mesmo prazo, independentemente do pogrimenlo obrigarório de Mdenizn'bes
pelos sucessivos e cvnrrorualmenie imprevirar desntobiliw'ões e mobiliza~õese ou-
iras previsras, ossegurodo ao conirarodo, nesses casos, o direito de leprarprla suspen-
são do cumprimenro dos obriga~õerossumidus aré que seja nomuilizada a simapio:
XV - o orroso superior o 90 (novenla) dias dor pagainenros devidos pelo Adminirrra-
6" decorrentes de obras, rervi'os oufornecimenro, ou yomrlar destes. j ó recebidos
ou erecurados, solvo em coso de colamidode pública, gmve periurbapio da ordem
inrerna ou guerra. orregurodo ao conrrorodo o direi10 de i,ppiorpela surpensüo do
cumpnmenro de suas obrigoçóes ore que ~ e j onormalizada o siruacão;
- ~. .
X V I o mio liberncáo..,Dor w n e dn AdmuiistrncCio. de área. local ou objero pam ere-
~ ~

cucio de i.hrn jeni'o ou fornr<imenro. nas pr<izvr conlr<lloaiS bem como dor fun-
no 15.166-BA, rel. Min. C a r a 0 MEIRA) res dt maierlair ruirurulr erpcccfzfirli<larn<.projelo
No voto do Min. Relator. ficou conrirnado
- - ~ "- - aue ~ 7~ XVII - a ocorré,,~iude cujofoni<iio ou de f o r p m t u r regulurmt~~irr
ci>mproi<id<i. im-
'r ~plica<io Jcssa teonr d o e e s m prrccxltda dc pwcsso arlrn<n,stratiio. em que <r as- pedirivo da erecufüo do conrmlo.
~eyureao inlererrado o conirsd~iunoe a mais amplddcfesr . Ao preiudicado restar8 rem. -
X M I I descumprimenro do disposto na inciso V d o ari. 27, sem prejulzo das san'óes
pre abena a pona do Judiciirio, para que então possa provar, per&té umórgão imparcial. oennis cobiveis."'
a ausencia de fraude I lei ou abuso e forma ..." h r i g m f o unico. Or curar d r nrndãu conrruruol ~ e r á formolmenie
o moriiodo, nos
uuror do pm<e180.u i ~ r e p r a <dI ronlr~alróno
~ e D <~mplod+"fo

Arl. 78. Consrimem motivo para rescisão do conrroro:

-
I o nõo cwnprimenro de cláusulas conrraruais, especihcações, pmjeros ou prazos:
I 1 - o cumprimento irregular de cláusulas conrraruais, espec@ca'óes, pmjeros e pra- 1) Princípios Hermenêuticos Aplicáveis
zos; A inierpreta$áodo ait. 78, como náo poderia deixar de ser. tem de ser norteada pelo p ~ h c í -
-
111 a lentidão do seu cwnprimenro, levando a Adminisrra'ão a compmvar a impos- oio da indiswnibilidade do interesse público. ISSO não significa uma interpretação mecanicista
-
~ ~

sibilidade dn conclusão do obra. do servi60 ou do fornecimenro. nos prazos esiipuln- i a lei ou &'contrato.
. ~ -Deve - ter-se em bista oue as garanti& deduzidas na lei ou no contraio têm
~ ~ ~~~ ~~

dos; naiurelr instmmental A o l c n r ~i

r prcvisóen coniniuxs C junrlicanicnic mIi.rmtc na medidaem
-
I V o airaso injusrifcado na início da obro, sewi'o oufornecimenro; quc ofende o interesse público. Ponmto. não rc po&m igualar e i o m u jundicamenie idtnliras
V - a paralisoçüo da obra. do serviço ou do fornecimenro, sem jusra causo e prévia todas as condutas desc~nformescom exigências legais ou contratuais. HA condutas que ofendem
comunicopio à. Admini~rra~ão; garantias ou deveres Iundarneniaisà execu$jo do objeto do conlrato: outras, atingem quesi6en de
V I - a subconrrora~ãoroto1ouporcial do seu objero, a arrociapio do conrrorodo com somenos impon&cia.Tambkm por isso, não se pode cominu a rescisão do contraio como a con-
outrem n cessão ou rransfer&cio, ioral ou porciol, bem como afusão. cisão ou in- seqüencia automitica para toda e qualquer infração contratual. Erra solução seria mais pemicio-
rorporopio, não ndmilidar no ediral e no conrroro; sa do que benkfica. Rescindir o contrato significa paralisar o atendimenio ao interesse público. A
lesão ao interesse público não k evitada simplesmente atravks da rescisão do contrato.
Im Cunrulie-se o nosso De.~conridern'doda Perronolldode Socirrdria no Dirriro B m i l n r o, S i o Paulo: RT,
em que M indicrgks bibliogrdficss amplsp. '" O iinc XVIII foi inuoduudo suaves do m 2'da Li"'9.854. dc 27 de ouiubm de 1999
55.5 -. CDMINTARIOSA LEI DE Licnacorr E COWIW~IOS
ADHINDWTIVOS An. 78

, ~

2) Requisituç para a Resrisin : O u seja, não são apanhados pelo inc. Itodos os compommentos dçscunionne~com o con-
Srniprc qur a .\dminisiraçh> p:c:cndcra rc,ciçlo do contrato por inadimplcm?ni> do p m i - trato ou com a Lei. Se. por exemplo, o panicular tinha o dever de enviar &Administração aviso
'ulir. deveri evidcnciarnaoipcna< aci>ncreii,sijo de uma das hip6trr.s do M . 14 t íundamenul -
do início daexecucão de uma obra e deixar de remetê-lo. isso é secundário desde que tenhn ini-
ao
apontar o vlnculo entre essaionduia e a lesão interesse p~bli&. Quando o inadimplcmcnto for ciado aexecuçso daobra. O mesmo se diga quanto a todos os deveres cujo descumpnmento pm-
irrelevante ou secundário e não envolver a satisfação de deveres fundamentais, a Administração duz efeitos sobre a pr6pria pane. tais como odever de apresentar os documenios probatórios da
.~ .
oodera i m m r sancões ao Danicular. Mas não Dodera
, decretara rescisão.
~~ ~ ~~ ~

Obscrre-se a cristincia de ouins rrigilnrilr condicionando a promyau da rcrci>lu. crpr-

executão da p r e s t k ~ ocom6 pressuposto para receber o pagamento.
cia.mente ae ordrrc formal (proce&mcnti1,. Alguns drlrs constam dos ans 18 c 1 9 Outros sào
A lei alude a "cl6usulas contramais. es~eeificacks. . . ou prazos". A redafão é exces-
. proietos
sn\a c inconcta O panncular rst&jungido a cumpnr apcnas ar c l i u s u l a contraiuais e os dewrcs
extraidos do sistema jurldico em seu todo leaais Quilruer c r p i c i f i c q ! ~allieiaao contrato ou que não sela inerente A prcsuçlo CJnuami.
não pode seiexigida do p a ~ i c u l a De r regra. o instnimento contratual possui anexos. onde cons-
3) Classificaqáo das Causas de Rescisão
tam as especificações. projetos etc. Evidentemente, o anexo integra o contrato e as partes estão
O elenco das causas autorizadoras da rescisão contramal pode ser objeto de diversas classi-
-~ .~~~
ficacõei.
Podem-~ distineuir-se hin6teaes de inadimolemento
, . imauiáveis
. ao c n l r a t d o íiner. a Xl
,~-~ 1 - - -
obrigadas a respeitá-lo tal como se passa comas demais previsões contratuais. Se "30 estiver pre-
vista contratualmente (ainda que em anexo ao instmmento contramal). aespecificaçao apenas deve
ser exigida quando inerente ao exercício da atividade ou desempenho da prestação. Não há ne-
~ ~ ~~ ~ ~ ~
~

X V i ü ) daquela; rFlirionad'as a ronduus i a ~ d m i n i s t r a ~ aPúhlica

o (inc*. X U a X V I I , Rcma-
ncrce. B par:. o :A<, do ini X V I I . ia qual inerisie inadimplrmenio hquulq~crda\ Fan<,\ cessidade de orevisão contratual de aue a obra de engenharia deverá apresentar solidez c scgu-
Su lucante As hipote\cs d r vicio ~ m p u t i r iao
l contraudo, podrm-se diferenciaras situaçórs nnqa N l o ha'nwessidade dc que o cohaio prewla o &ber do adwgado apreuniar adcfeça dcnuo
de inexecução das prcstaçõcs c o n t r a i u ~ spropriamente ditas e causas alinenles a outros eventos, dos prazus proccsruai\ A infnngtncia ao, dercrer inerentes ao excrc1:to da aiividadc ou ao de-
que fazem presumir a impossibilidade de cumprimento das prestaçdes contratuais. N o primeiro srmpcnho da presucao is<cmrlha.<i. ao drrrt mpnmenio dor de\ercr conlraluelr crprerssrncntc
grupo. encontram-se u prevides dos incisos Ia VIII. No segundo. as previsões dos incisos M a previstos.
-.
V1

Observe-se que a L e i n" 8.987 adotou outra terminologia. Usou "rescisão" para os casos de
inadimplemento da Administração c "caducidade" para situaçóes em que a prestação do serviço
não é adequada ao interesse público.
4, neuiirnprirnento pelo Controlado de ikbemr Atinciiles I Execuqlo (lnc I )
As hipóreses d o i incs 1 a V ü l ayrcsintan grande parcntcsco rnire si Rrfircm-se :ma exc
cução da prestação contratuai.
O inc. Irefere-se genericamente ao descumprimento de dcverea contratuais. O ciame conju-
gado dos diversos incisos do an. 78 produz uma dificuldade hermenêutica. Se o descumprimento
de qualquer clausula contratual acarretasse a rescisão, não haveria necessidade da existência dos
incisos I1a V I I I . Esses outms sete ineisos lambem aludem a modalidades de inadimplemcnto da
prestação devida. A questão 6 mais evidente no cotejo entre os incisos Ie 11. A redação de ambos
é quase idgntica. A única diferença esta em que aquele refere-se ao "não cumprimento", enquan-
t o o segundo prevê o "cumprimento irregular" de cláusulas ccotratuair. especificagõer. projetos
ou prazos. Ora, se a expressão "não cumprimento" for interpretada em um sentido amplo, abran-
geráo "cumprimento i m g u l Y ' . Descumprimento poderia ser considerado u m gdnem. que abran-
geria todas as espécies discriminadas nos incisos II a V Não haveria sentido na existência desses
outros dispositivos se o inciso Irecebesse uma interpretação extensiva, além de resultar um regi-
me extremamente severo. Para fins de rescisão, bastaria qualquer evento desconiome com as re-
gras legais ou contratuaia.
Essa
- .~~. ~ .
iniemretacao é excluída Dela existncia e oelo conteúdo -~ dos demais incisos. Para exem.
~
5) 0 Cumprimento Irregular (Inc. 11)
N o caso do inc. II. a pane atua no sentido de cumprir seus deveres contratuais. Porém. atua
mal. Ofende as especificaçbes constantes do contrato ou da lei. Infringe as regras daexperidncia.
Desbofda os limites da atividade profissional A Lei nao distingue enm a atuaqáo dolosae acul-
posa. E i m l e v a n k se a parte tem a intenção de amar mal. É suficiente atuação eivada de imped-
cia, imprudência ou negligència.
Deve-se insistir que a irregulatidade autorimdora da rescisão 6 aquela insanável ou grave O
suficiente para que a Administração promova aconuae+W & outrcm para dar seguimenlo A pres-
tação desejada. Se a pane executar mal uma determinada prestação, isso não é causa bastante para
a rescisao. inclusive porque o art. 69 ficaria sem qualquer efic6.cia. Será cablvel a rescisilo se a
presução çe tornar inútil para a outra parte. Assim. por exemplo. suponha-se a conmtsção de um
panicular para fornecer alimenração preparada em uma c e m festividade. Se o panicular fome-
cer alimento deteriorado e tal for detectado pelaAdmi~stração,não haverá forma de o defeito ser
sanadoa porreriori. A dispasiçZo do panicular em substituir a refeição r! inútil e impresdvel. O
~ ~~~
~~
.
contrato será rescindido.. sem Dreiuizo, de outras sancões a serem iml>ostas ao fornecedor. Outra
htpútesc seria aqucla em que a tnegulwidadc forre saná\el. mas dc~mrnsinr.r renielhinu cul-
pahilidadc que a manutenção do contrato signitiraria a r u m i r risco d r preluizos ainda maiores
Sao hm5rr~r.rc m ouco coniratadu revs.a inahilidadc p u a exccutar a prestação. imcaçado ou 16
a c a m h d o drslrires de munia A Aaministração nao pode agitardar inene a concrctiraçjo du

plificar. r> cometimcn!o de uma ún ca falta na exrcuçãodo conirato poderia srr inrocado ?ara sua
rescarao. \e adotada int:rpretação rxiensira para o inc 1 So entanto. o panicular podcna imo,
;ai u di\pu,~o nu inciso VIII. quc prebi o rumetimcntu "rcntcrldo de falias" . o quc retratana a
impossibilidade de rescisao existir uma única falta. Se a L e i pretendesse aubrizar a res-
-
cisão em vinude de uma única falta. não albereatia o inc. VUI.
O inciso Ialude, ponanto. h hipótese de inadtmplemento absoluto. Indica a simação em que
a sujeito pratica condutas que tomam inviável a execuçso do contrato.
'm Confira-.r o estudo do
~ ~ Luci* VALLE F~GUZ~REDO. Giincao dar Conlrdlor Admini~iraliuor.cil.. eipe<idmntc
nocapitulo ia c h m , h ' r x i ";ao patoloplcl dd c<intnl?" i p 37-10AJ
Pa=C.ar<i~ P M d C I F I h l o n l r(icdiin nl 1 505. a hipbarrr n4arionadar com s Adminiiiiscio Pi1.
litl:l 5 7 4 Y dos in:lril X I I I u XVI. wndo a h.poicr. do inriio Xlt coicndiaa como dc plrno duci'o decor-
rendo da prdpria premgativa da Adrninizrqb.
errnio danoso. cuja alta probabilidadc dc o c o d n c i 3 & n u da cunduta dcfciiuo~adcmonstrida
.
oclo .padcular Pode cxcmpliiicar-se ;um a Iitp6iese dc ;i>nlraco de fornecimento de alimentos.
em m i a execuc&o se deteciá a oresenca de elementos químicas venenosos. euja ingestáo pode
acaneiar danas tnsanaveis A ,oluçjo mai* adrquada 6 a rcscisáo do contrato. de imediato
De usual. a ineplandadc na cxec~çãoda preqtaçlo icarreu con,eqUãn.ias d r menor era\ I-
dadc O ~ a n i c u l a6r conrocad, isuhsutuir a pre<tõçãonii a rrparar ar c>nrcquQnciar danosas de
sua conduta (arr. 69).
6 ) A Lentidão n a Execuqáa (IRc.IIII
No caso do inc. ill. a Lei autoriza a rescisáo diante de indícios do iuturo descumprimento. A
reeraleeal refere-se i lentidão no cumprimento da prestação. autorizando a presunção de dçscum-
"
I primento dos prazos contramais. A lentidão configura-se como indlcio. A cxperiencia ou o conhe-
! cimento tr!cnico~científico
.....-~~~.~~~~~~.-~~ ~
demonstram oue. mantido o mesmo ritmo, apane não terá condiçes
I de atender aos prazos devidos.
I
558 Cou~~rAnios
-
A Lri oi Licir~çb~s
~
r C a ~ ~ ~ aAou~isnianvas
ros
Não basta. por isso. a mera lentidão na execução. Deveestar presente o outro requisito. Deve
.
scr fundada a orevisão da imeossibilidade de cum~rimentados orazos. Resoeitadas as cláusulas
;i~niraiuais r pant tem a trculdade dd Jeuminar o ntmo ile exeru.$o da pre,taç80. PodcrP cs-
tahclc:cr a t o m a dc ci<cu;lo que lhe paracr a mais adequada Tcrd p r limite. porém. as dcier-
minagirr contralulis sobre ntmo de mecuçio ic~r.niualmenlcerisicnies) e a faciihiliJ~dcda\ %A,
prestações.
E m qualquer caso. o particular dever6 ser previamente advertido acerca do ritmo adotado e
receber ornminidade oara evidenciar aue se encontra em condicóes ~~ - de cumorir
, as suas
~,
P.>Jcrá rpunlar cirruii~tânciArrspeiiaih que Uie asseguram o rlingimenio do prazo dc\ido. São
oresiacões.
,c pode cxclulr r cnatitidad* d., panicular. h l b i l a rnar n i n a iorma, ou processis onginai, de
produç-50 que agilizam o desempenho empresarial. Assim, o cumprimento da poderi
ocorrer mesmo se a experiência induzisse em conlrário.
Não basta, oorém. a simoles afirmativa do oanicular Deverá indicar. concretamente. os mo-
ino, que auton7dm prerum~r-seque cumpnrá os prazos Enire 3s meras palr\rds do particblir c
o\ .iidí;i.i, de leiiildáo. p r c v ~ l e r e m
cries últimos e a rr.\cisluue\er6 \er detemtnarlu.
7) A Demora n o Início d a Exeniqâa (hc. IV)
A hipiitese do inc. IV se relaciona com aquela do item anterior. Rigorosamente. 6 uma mo-
dalidade da situacão disciolinada no ine. iii.
A graviJade não reside no atraso em si m e m u Se o cunirat.inte náo d6 sequer inicio icm-
pc,tivo ao, irabalho,. pode-se esiimar u m destino ingrdi.. para a i i u i r ~panc A deloiiga no inicio
d i r i i v i d d c ~ n d i cque
r ou o coniraiante enírcnir <tficuldadcs intemsr ou 6 useim no dcscumpn.
menro dos prazos. Enfim. melhor será a Adminiblração livrar-sc de um mau contratante o mais
regra n2.i sc dr;inr
. .
brcve oossívcl. desde aue não exista causa de iustificacão oara a conduta do suieito. ,
hip6ieses cm q& o c o n t r ~ t o r x ~ r c s ~ a m cconiemplarum
nic
grama Lom prazos i l t u s e perernpiónos (inclus~\epara ~ n i c i oda\ aii\.dadcs). siluagiu sujeiia ai,
iiic I O !nr 1V d i s r i p l t n ~os casos em que r dcm.>rano inicio das rtt\idader n i o consiiiui ssírr-
ção coniratual autbnoma, mas indício de impossibilidade de cumprimento adequado.
Mas se ressalte Que. . ~ ~
. . .
. auando o instnimento contramal não esrahelecer orazo ~eremoI6riovara
!nl.io di>si r a b r l h o ~a Jemora n.i inlri.,de sua exeru;ão pode reirairr uma 0pgl.i organir~cional
do particular Cahcr-lhe4 demi,nstrar que a demora nã.1 C inJicio Je o ~ t r o prublcmas s c que ler6
plenas corididcs para d l m p l r r suas obngaq&s. Náo hd necessidade de 0 pmicularjusriticu-$c
previamente nem pedir autorizaçáo para demorara iniciar a execução. ~araevirarproblemas, po-
derá comunicar os motivos da delonga. mas essa jusrificativa poderi fazer-se o posreriori.
E m todas as hipúteses. ser6 im~eriosoverificar se a conduia do oaiticular 6 incomoatível com
a satisfação do interesse público. Éevidente que o mero inicio tembestivo das obras k o i m p n a
qualquer benefício para o interesse público. tal como acima exposto. O problema é a perspectiva
de ausência de conclusáo tempestiva da prestaçáo devida pelo panicular, Portanto. se o paiticu-
lar evidenciar a possibilidade de adimplir no prezo apropriado a seus deveres, nao teria cabimen-
to impor-lhe sanção ou rescindir o contrato. Mas será indispensável a comprovação objetiva por
pane do contratado de que a demora em iniciur a atividade não toma inexequlvel a prestaçáo.
8) A Psralisaqio d a Execuçáa (Inc. V)
Mais grave do que a demora no início dos trabalhos é a paralisa@o da ativiàlde. Essa situa-
ção se assemelha a hipótese prevista no inc. m,
pois a paralisaçáo prejudica o cumprimenio dor
orazos contramais. Mas não se identificacom ela Dois não 6 necessáriooue a Administracãocom-
INO'C ~ U dC pardllsa$<otn\irbtlizari o cumpnmelo dos pnv.is A paralisaçio é eleita pela lei
como causr rutbnomr de re,ciráo, indcpcndcnicmente Je o u i r a rircunsiánrias A len repuir que
r .cs,ajãa da ati\idadc ap6s iniciada. i n d i a niptura da aii\idade do prnicular
A paralisaçáo somente pode ser admitida quando o particular iomunicar previamente os
motivos à Administracio.
A configuração de "paralisação" depende da natureza da prestagão e das circunstâncias. A
paraliração corresponde à cessaçáo de atividades materiais. Mas náo basta a mera intemp~ão.
.. A
cessação deve ser anomial e não prevista. incumpatível com a execução da prestação. A mesma
A n 78
situai;ão podc sonligurar pualisr,ão para rins dc um4 r,pécie ronir iiu i 1 c naii .i col~ii&urarem
kiutros cacos Náo sc avalr a paralisai;io com os nesmoi cnt2nos para unia o b n dc cngcnhlnr
civil e para a prestação de ser"iços de advocacia.
A Administraqá~pode opor-se P paralisagáo, por reputar que a justa causa não é aceitável?
Exige-se prévia autorizaçáo ou basta a comunicação a Administração? Bastas simples comuni-
cação." Porém. cabe a Administragáo examinar a justificativa apresentada. Diante da implausi-
~ ~~~ ~ , ~
. . ~ -
bilidade dos moovos. a Administracáo oode exipir melhores e mais orohindas iutificativas. O con-
.-
ceito de ',~,ta causa'' n i o tem configura,ii> ,uDjeii$a. U c \ c rcconnecer-\c Jc modo objetivo a
cxisiCncar dc uma jusia cabra. Significa inckistir IibcrdaJc para qualquer uma da\ pae, c m i r a -
r~marum e\cntoJesarra~oaJoe m j u j u r a u i a u u \ice-ieraa
9 ) A Queslâo d o Câmbio Subjeiivu na C o n l r a w o Administraiiva (lni. VI)
O inc. VI arrola diversas situações que possuem alguma proximidade enlre si. Envolvem o
tema da modifica$ão subjetiva o cliamadoperrunnlismo do contrato administrativo. A disciplina
do dispositivo relaciona-se com a modificação do $10 subjetivo da relação contramal, instituto
bem conhecido da teoria geral do direito. A siniaçáo pode envolver a cessàa de posiçáo contra-
tual. o que impòe examinar as implicaçóes do instituto. especialmente para tomar em conta a na-
turerado conlrato adminiarativo. Os comentários adiante realizados refletem alteraçáodeenten-
dimento constante das edições anteriores.
9.1) A cesróo de posipio conrrorwl no direi10 privodo
N o direito privado pitrio. h6 regra geral no an. 286 do Código Civil. a propósito de cessão
de crédito. Adote-se o postulado de que o credor pode ceder o crédito. a não ser que a tanto se
oponha a natureza da obrigação. a lei ou a convenção com o devedor. É claro que a regra não p d e
crono-
ser aplicada de modo automático ao Bmbito do contrato bilateral -ou, mais precisamente, à sinia-
ção do sujeiloque 6 tinilar m t o dedireitos quanto de obrigações contratuair. O art. 286 do C6d.
Civil refere-se i posição do "credor". o que significa excluir situaçbes em que o sujeito 6 titular
do dever de executar uma prestação em favor de outrem. De modo genbnco, é o que se passaem
contraios bilaterais, que se caracterizam precisamente pela existhcia de direitos e deveres recaindo
. ~- sobre cada umadas panes, de modo indissoci6vel. Esse 6 o entendimento da maior parte da dou-
trina. derivado da regra d o m . 1.406 do Código C i v i l I t a l i a n ~ . " ~
E m esscncia, não se confundem "cessb de crédito" e "cessão de contraio". Esta última cor-
responde. na ligáo de R m - CIC*U, P "hi$are negocia1 a que. em conformidade com a in-
tençáo dos sujeitos (cedente. cessionário, cedido), é relacionado o efeito da sucessão de u m ter-
ceiro (ccssionário) na inteira 'posiçáo contratual' de uma das partes (cedido) de u m conlrato bi-
~ ~~~
lareral".'M
O conceito de cessão de contrato abrange a transfer&ncia de todas as situaçóes jurídicas ati-
vas e passivas derivadas de u m contrato. cujas prestações náo tenham ainda sido integralmente
executadas. Compreende todos os pderes e deveres relacionadus P conrrataç80. ainda que não se
constituam em núcleo essencial. Assim, por exemplo. os poderes de impugnação a contratação. a
tituluidade dos direitos de acáo relacionados com o contrato etc. A cessáo de nosicão contranial
coririrte .
~~ ~~
-~~em ato iuridico de natureza ne~ocial.asrimtllvel a contrato. Sob u m certo Bneulo. oo-
~ ~
~
~ ~
. . - .
der-re-ia aludir a u m "contrato de scpndo grau" Airr$?s de acordo de \onI.de. pr.>duz-rr o nas-
cimento de direitos e i,bngaçòes. com a caracreristica de quc o objeio desa scgundaconiralwão
6 u m contrato preexistenle.
Uma das peculiaridades jurídicas marcantes da cessão é a intervensao do sujeito tinilar do
outro oálo contratual. Embora a cessáo reia.
- ~em , termos rieorosos. ato iuridico entre cedente e
cessi~n6n.i.nJo 6 inelc\ana a \ontadc do cedido E que a ;c,sio pr<idu;irl cíeiio\ relatnamcn-
!c a < L . em \i,ia da moditica$li~\ub!ciita d~ Itane imginal rio conirato K m pnncipio. r c c s s b
'L NJ 8ItclmO senld~,<onhrl(c Iíw IIIIXU R ~ I JILICI
~ I Cln.en!inyl ;l! . p 722
" A r r J a i 2 ~do ai<poriiir 2. ciii p2clg.ii. C a scguinic 'yralqurr dar pmcs paa: s.b<riiuir a $1 prbfn.. p ,r uiii
. .
icicoio n a i c i r ù c l dcri\ira< dc uni rorraio com oioilacbcr comutatirar.
~~~
>. ;.a< 1in.3~"32 ii\rrcrn \i00
adimplidar, desde que a outra pme com isao conrinra".
" Enciclopediu de1 Diiiiiu. r. VI. Milmo: C;iuífd, p. 878. No mesma srniida. ~ ~ L E I I " mmifestou
~ (Dere-
cho Ctvil y Comrclol, "01. IV, Busnor Airrr: Ejse. 1971. p. 51 L).
 f Ma~garJusrr~FILHO -
-
561

imponará alreraçãu na identidnde do sujeito que execiiiará a prestação. E m alguns caios, padcr.
se-á cogitar de liberação dn cedenie pelas obrigagões objeto da coniratação.
Admitc-se que a concordância do cedido t indispensável. Poder-se-ia discutir se tal concor-
dância se constituiria em requis~tode validade ou de eficacia de cessão. N a primeira hip6rere. a
cessãu somente se apedeifoariamediante a concordância do cedido. N a ausencia de concord2n-
cia, nào haveria cessãoparao mundo jutídico. J i naoutra alternativa. acessão seria vilidae per-
feita entre cedente e ccssionário. mds inopnlvel ao cedido enquanw ele "$0 aquiescesse com seus
termos. Obscwc-sc que. na primeira opfao. a cessão seria configurivel comouma esp6cie de ato
"trilateral': dele participando trts panes distintas e inconfundiveis.
A necessidade de concorddncia do cedido deriva do vinculo contratual estabelecido original-
mente. Admitindwse que o fundamento do instituto du contrato 6 a autonomia da vontade. isso
significa que somente se vinculam ao contrato aqueles que assim o escolheram. Mais ainda, a
identidade do outro cvnlralante desempenhou hinfão nesse pmcesso de fomafão de vontade.
Logo. o sujeito que se obrigou através de manifestafao conjunto de vontade não p a l e r i eximir-
se dessa situafão por atividade unilateral. Se a obrigafao nasceu por via de acordo de vontades. a
modificação subjetiva na idencidade dos obrigados pressupõe solução similare conespondente.
I ierirar-se coniraui personalíssimo. U m exemplo extraído do Direito Administrativo 6 su6cientc
paraexpor adimensãa do problema. Os serviços pmhssionaisespecializadosde natureza singu-
lar envolvem uma atividade a ser desenvolvida por u m sujeiw em cspecial. A contraiação 6 nor-
teada por fatans subjetivas. relacionados 1pcrsonalidadc pessoal do conlraiado. liu m conlraw
de servifo de limpeza não envolve influência mais senslvel acerca da identidade do sujeilo.
O ?, Per~nnnlirmoJo coniraro no J<reiroprihndo e suar pe,errlionJo~rr
Obscne-%. no cnlarto. que ocontrati>pe~onailrsimor catactsn~a.no ãmoito pnvado. qum-
du o Direito lutcla pmsessos psiroldgicos c escolhas suhjcitvar acerca da ideniidaJe Joc cuntra.
tantes. Trata-se de ieconhece; a supremacia da autonomia da vontade. A q u ù se autoriza o poder
i1
I
.
PP ahlém
.-~ ..-.. de
-~ invertisar
- - ~ a
~
-
de imoor escolhas absolutas e inouestionaveis acerca da oessoa do outm contratante. O Direita
~~ . ~~~ .~ .
-s motivacõea aubietivas aue conduzem a essas escolhas. Reputa-se que,
por mas arb1tr2nosou dc\pmpos.tad<i\ que passam *er os procerwl psical6gicos privados. rw.
receido rcolhimento e protc,ão No dinnto pnvado. pre\aleierão as determinaqixs con~cncionais
I
I acercada execufão personalissima do conmro. se não houver infringencia a princlpios jurídicos

9.2)A confiauro~áod o p e r s o ~ l i s m ono rocnnre no conrmro privodo

Daiderivaque a manifestacãnde concordãncia do cedido 6 tanto mais relevante quanto mais
intensa fora a confiança dcle na pessoa do cedente, para fins de conrratacão. Isso significa que,
sc u vlnculu juddicu se aperfeiçoara em virtude de especial e peculiar relação de confianfaentre
as partes. a substituiçho de qualquer delas representa inovafáo que não pode ser imposta sem sua
concordãncia. A assertiva exige esclarecimento. para evitar dúvidas. O problema não reside ape.
nas narelagão de confiança que motivou a\ panes arealizar o contrato. M Y s precisamente. o fun.
damental 6 o conterldo do contrato refletir essa confianfa. Assim se passa quando a natureza da
prestqão ou ouLm regras contratuais são determinadas em f u n ç b daquele vlnculo subjetivo pree-
xistente entre os sujeitos. A confianfa assume relevância jurídica nho apenas por ter interferido
sobre os processos psicol6giws que conduziram 1 contratafão. mas tambtm (e especialmente)
porque ela influenciou a disciplina contratual adotada.
Nessas hipóteses, a modifica@o subjetiva praduzina cfeitos sobre o conteúdo da objeto do
.
conmto. N l o estar6 em discussão apenas a rerrUo de D O .S ~ conrraruol.
C ~ . .
eis aue a alteracb acerca
~~
i
i
fundamentais.
De tudo o modo, quando o contrato 6 pactuado inruiru perronae. toma-se imposslvcl a mo-
dificago da pessoa do contratado. Isso com,ponderia 2 alterafão de condições essenciais 2 exis-
i tência do contrato.
3
9.4)A pesrüo dopersonolismo no conrrato~üoadminisrrotiva
O iema da modificagáo ds identidade do paiticular conmisdo pelaAdmi~straçAoPública tem
sido relacionado com duas querfães muito especlfican. Por u m lado, invoca-se a natureza perso-
nallssima do contraio administrativo. Afigura-se, na entanto. que a materia exige u m apmhuida-
mento maior, apto a superar algumas obscuridades.
4.4.1) A quesrda do personalismo emfoce do Direito esrrangcim
E tradicional a doutrina estrangeira (mormente a francesa) afirmar a n a t u n a personalissi-

~-
~~~~
-~~~
ma do contrato administrativo. aue seria riachiado iniuiru perronar'" A iicào foi incorporada pela
~ m - d maioria
se Hui LORS
e da dauinna brasileira.
~

MEIWIS.
~ as
. . indic&umdoutrinado;de escol. pode lembrar-
para
* A asseqao dequc os contratos admintstratr\os $?pactuaoo~
.<i anrul-
de umad& panes reflctiri sohrc o modo pe o qual a prrstr;ão ser6 executada Se u m n i v o sujei- ru perronne desemboca na conc,u,ao da impossibilidaúe dc cersão ducontnto administrativo Ten-
tu e x c c ~ w r ho c.,ntratu d6 modi, distinto daquele que o iariao antigo. então aresslo dc posiqãu do a connaiaqãc sidu ciciirada em lur,(áo Ja ijeiitidarlç Ju r u i i i i a t d t. nau \ena \t6\e. trusfe-
rantntual iijo repn\etitrrh apena, modifica$ão suhjetiva - hdver6. impli<itam:nte. modificacão rir sua execução a terceiros.
objetiva. Ocorre que o posNLado da personaiisrno do contrato adminismtivo. afirmado pela doutrina
Logo e por decorrência, a concordância do cedido pode adauirir relevo extremo. Trata-se de estrangeira, deriva da adgão de regime jutídico peculiar. distinto daquele vigente no Brasil.
assegurar-lh; a identidade do ohielo contraiado e o direito à mkulencão ~- ~~~

de chn~3w;ao. 0,principio\ fundamentaij do direito contratual (obnp~tonedadee relatividade

.
~~

,~das candicóer orieinais

~~~
~~

- Como repra. no Direita europeu n w s e impunha a obrigatoriedade da licitafão prévia h con-

t r a t q l o administrativa. N o Direito francês. previu-se o dever da pr6via licitação no ãmbito dos
dos contrato\) smpedem a modificaqáo unilateral da identidde dar panes que aben;anm a ne- chamados mrcliés publicr..mai não no tocante a todas os contratas administrativas. Ainda as-
gócio. sim, a exigencianão existia à 6poca da ahrmafáo do conceito de conmto administrativo.'" So-
Quanto maior a influencia da atuafão pessoal do sujeito na execugáo do objeto. tanto mais mente
.... ~-m& . recentemente. com as diretivas comunitárias acerca de contratos administrativos 6 que
~~ ~~ ~~

acentuados serão os efeitos produzidos pela cessão de posiflo contramal. Alude-se, a pmp6sito sc pencralirou o debcr de toda contrdtqão adminnsirativa scr prcccdtda de Iictlação Acerca da
d o tema a contratos penonalíssimos. A expressão indica os contratos em que a identidade do questãc. podem roniulwr-se as consolidaqic\ traiiidas nas D~retivas93/36. Y3B7 e93l?R
sujeito se reflete na prestafão a ser executada de molde que sua pacruaqão faz-se iniuiruprsonne. O personaliimo do cmtraio a r l m ~ n i s m t ~era
~ oalimaúo pela douinna franrcsa prccisamen-
A parte adversa nãu pretende obter um bem jurldico execut6vel por qualquer um, mas seu inren- te oelaausência de prévia licitacão. Como a selecão do contratado se inseria em u m proecsso de
to 6 obter a prestafão realizada por u m sujeito especifico e determinado. O fim que a mativou a naiure~adiscricionbria. a identidade e as caracl&s subjetivos do escolhida eram fundamentais
contratar f o i receber u m bem jurldico peculiarizado pela atuafão geradora de u m determinado para a Administracão Pública. A exisüncia e o conterldo do contrato administrativo derivavam
suieito.
A idcntilcaçin diis conrratoi partuados inri,iri, ~ e r i o n n eC problem6lic3. N l o C poc<ivrl rr- : \,...r irii..du r aprna? p~ miedniia. piiircrii irmonu <c t , I= ~I'rinrnpiio
~ ~ i n . d dc r;rnriuirc J I I I l r .
lahcleccr cla<sifira;òcs geras. ahranycntcs de todas as hipólcses. C<mo repra. a r c l e ~ i n c i ada rrrk Admin,iir~r,io r IV. Hdrnu, Aimi Dcpalm. 191). p 201,. Lauordlrr I I i ~ rrn r Pjhlir, Erun<imir<
prestacão pessoal. no conteúdo do contrato, devera ser apurada caso a cas0.E 6bvio aue aleuns
~onlraíossão mais adequados à caracter&çho do persoilismo da contratação.
. - Coombla. AlirrJino. 1985 p 394) r B r a ( u n !TI iria Gcnvrii, JI ,.ti C.!nirder Adm nir.riiri,nr 2'cd. fldc-
nos Airer: Depdma. 1980, p. 353 e Sr.).
Dirrim Admin~rarivaBrerilrlro. 28. ed. arual par Euaico DE A m a ~ o EAzEwDo. DLcto B*LEn€&O ALEIXO
Assim. por exemplo. os contratos de prestafão de servico são muito propícios àcaracteriza- e losf EMMIIR~EL B u w FLHO.SE0 Paulo: RT. 2M3, p. 206.
$20 d e s u personalismo. Mas não basta o objeto contratual ser a preslqão de serviço para carac- '" Sob- a tema. confirs-se Lauasw Rtcma (Droii drr C,!n,nnols Adminisrrnrifr. Paris. LGDI. 1995, V. 303).
 . . . . . . . . -ne opoui ap ep!puaisa Jai apod q u e~!aâue~isa euuinop ep oe5!l e anb ,oss! ~ o 'as-e~nSgy
d
-enuo? P P13UJJJJIp anh aSpii 'apPpillqPiniii ens 2p ac-ele11 O I I I P I I S I U I U J ~ PC I I ~ I I Uop
O ~reqn~3d .eui!ss!leuosJad ezainieu ap epeiop
J ~~iwuacs. niiruaoelr? o i u i i ~PSSJ O I U O ~ P~ S - ~ U I W SO ~~ I ~oienuo3
V op op"aiu03 OU ~ a p 3 e ~ g o ~ 5 e i w u oap~sose3 50 ered uiapJo essJp oa5nlos Jelape lanyu@euiyl euas 'openud ol!al!p op
-!bom ap apep!l!q!ssod e en!ieJis!u!uipe oe5eieiiuo~ep epuyau! ep 7 'ouy~iuos014oi!nw oi!qui? ON . a m o r ~ a d?u!niu! oe5~1eJluo3ap eyp! e u i o ~lanjieduiow! aiuaureinlosqe 7 o s s ~

7 oeu =>%a>
-oduiai op o%uoloe s o u p s ~ n d u i sol!aja
e s e a -oeSei!~!l ep opeilnsal oe o~Seiis~u!uipy
o~ znpojd uiau einlosqe
sp oerstuiqns eu aistsuori p ~ a R>% â mcodmd e rein?axa e equodsip os onb ~ p s ' ~~ pi ~ r n iiJini>
.
.ooe3uisei= oaauiud ao
2

i y m ~ o t u eo op5eii\iuiwpv
~
~ ~ ~

e oe-wuoi
.

-a) y .s!erileJiuo> sei8ai m a oe5ei!xl ep opeilnsai o anua apep!iuap! euiaia no einlosqe ap apep
-!rsa2au ( o p e ~ e d u i oou~ uiau 'ol!a[!seJq oi!al!a ou uiau) e ~ n â g u as o ~o e alwluo2
~ op oppaluo~
o emd en!ielal seuade zap!Pu euin znpwd q n y d oeSei!~![ ap e!w?rs!xa e 'opoui o opoi a a
'~euo!~ni~isuo.~
- i a m oo soxisuaoem2 ' s o ~ i ~ u n l s o i d l ~ usonnou d e oiuenb e i r i w ~ a i q oap 'aiuauieudoid sreui
' 2 s - e i l i P311qW op$e~191111111&ep JUed Jod P$mguOJ >pPpei2u2JiJipnii IP13Jd5J opkl,iJlUPUI
euinale FiO1IJJ OFU IOpS>W%31UE11311 OP JPEPIIUDPI P 011JdSal0 OIII~IISIURUPl01sllU03 Op 131
red SP J J I U ~ ~ S w y u o ~ o%ii~lqns
ap oln>u.I\ ap ~ l y d s ~a a n b l ~ n7npp~d
b oeu oe5eiotl e SeK
-osian!p o ~ l p y n (
aui!Sai e sop!iauiqni uiepisa JeieJlUOJ uia sopessaiaiu! smino so s!od 'o2!ppn[ oiuauieien ap
lanyjy lisnru! oeSu!is!p e!~ezua13ele~ OSSI .oe5el!3!1 np o>nydo ~ u o 2 uias opeleJiuoJ opuas eueq
-me oi!a.s opeu!uuaiap uin -e!uiouos! ep o!d!2uud oe e!~u~âuu)u!euaheq 'opel mino iod
-oof i!=![ ep saAeiit opeu
-o!=alas alanbep oiu!is!p oiarqo opuaqam eueqem opeisa o 'seiuon sep @uy ON .oe5eisaid ep
o p p a p m ou sag5elaile uia iuauilenluaha 'eu!znpwi as oi!a!ns op oeSe9y!poui y .epelNaxa 12s
e oe3eisa~dep apep!iuap! e e p ~ n â a s s ea~duiasuiau anb o 'OienuoJ o eimaxa anb oi!arns ou oe5
-eng!poui euanaq 'leugv .eJ%aJou03 - oqqrid assaJaiu! o I!%UUJUI eueiuasaidai uianno uio, 01
-enuo> iauuq 'eiolelmn s!eui e ouio2 eisodold epeu!waiap nouo!lia[as 0e5VJlS!~ppye a s
.,,souis!leuos~ad,,
ap on!el ~anblenbuias 'en!iaíqo oe5e!pne euin ) essa s e u - en!ieuiaile essa uio9 (aAjieduio9sgui
og5nlos e Jeleliai as-awnsa~doe'iei!~!~ep OpellnSaJ 0 e!WOUm! ep e!JuoNxqo uioJ 'es0.ue.A
sgui eisodo~dep oe5aps elnnu!n as e!n)id oeSei!~!~ e apepauoie%uqoy .oisodxa euipe ouia2
lm 'en!iaíqns e!3u)JaJa,d euinâp u i o ~oe5vlai uiai ogu e ~ y p a d s aoo5elsa~dJeinJaxa sled r e ~ n ~
-pmd oua3 uin apeqlossa y .e!uiouosl ep a o2!lqpd assaialu! op e!~euiaJdnr ep so!dj~uudsou ep
-e!>ueinqnsuo, 'oe5e1!2!l ep apepqeug eudpid ep enuaa -on!rns!u!uipe oieliuo~op ew!ss![euos
-Jad ezainieu e u i o ~euo!qai as OEU oeSm!~![ e p ~ o p a m oa ~u i o ~oienuon r e w g ap Janap O
nn!iola 2ap!X!, rnapaJaivo o anb -3o1!~!, p oio,iuo~op o g j o l n ~ u !(~1 . ~ 6
'oe5~1!2:1 ep
apepauoie8uqo sp o ~ d j ~ u uo dmo2 ep!punjuon Jas apod oeu orgens!uppe oieJiuo9 op iui!sql
-euosJad ezalnieu e 'e- n o .seuioupine a smu!is!p sapisanb anua epenbapeu! oe5e3!unuio2 ap
atydsa euin anlonua o ! u ~ ~ o ! ~ o u'souyp!ued snas soe oi!adsaJ JO!eui o uio3 'OieJlUO2 op eui!ss!l
-euoslad ezainleu e euwaueJe 1eln2!ued op oe5alan e 'oo3m!~!l euin ap op!pa2aiue op!s o l e ~ i u o ~
o opuai 'anb ap mrodnrsaid op ai-aued 'oe5m!3!1 ep e!¶u?is!xa eu aiuauies!lia~dap!saJ on!ieJi
-s!uppe o i i i i u o ~ou se~!ia(qnssao5e~aileenuon opez!l!in aiuauileniuaha oiuauinâre mino
o p o ~ o ~ i op
u oapapiiuap!
~ vp o o j u ~ d p o wo a o?joip!l o n ? ~ dop o!dpu!ld O !;'6
,,,..'OauODi .
.. oiialns uin ~ o eoinionuaiao
d . ias e %soleimn sreui eisodo~d
ep o g 5 n m x ~eu opeS\miul yisq IOPJJUJ, J I U P I J ~ I Iop S e \ ~ i a ~ SAIIY.UJI>~~P-,
~nr sg eln>
-",r ac i>?" OpeiVd u ~ 1 2 1n o ela31 Oui03'\cIpN~~p ~ ~ U ~ U I P ~ I I Jp
J ~ W?1
~ O~J oJ i~i < l n h a ~
< J \ S J 'W110.1 J01011U03 emd JelnJIued U U J J uin Jaql0752 Op$sliSNNJpVe ered IPiUiWp
-unj !OJ Ee!<?â!xa no soi!s!nb& i o u a ~ap oiuaui!qnuaaid o anb e>y!uâ!~.o~q!2adsa09
-!ppnl ouauiguy uin re2lpu! ered aauof~adnt!mu! openixd 7 on!iwisNppe oienuoJ o..
anb ap oiuaui!puaiua o aiuauuo~aluen o w g JOine o 'op!iuas assaN
.oppaiua3 o ~ i n oeiuasalde ' ~ i s e ~oug 'ot.!iens!u!uipe oleJiuo2 op ouis![euou~d o 'osi! J O ~
.q3eip
-!I ap apep!l!q!%!xaui ep oiiquie ou opu!enaJ ' s ! ~ u o ! ~ d a ~aiuauieinlosqs
xa 08s uiapo essap s-5ei
-ne r l x n o ,, opvqissep oiixuud i i ~ rei\odwd
d sag5ipuo> \ ~ u i s ~seu w a ozeid (pnãi wo 01
-a-.. ered 'qSe2y!ssep ap uiapJo eu 'saiuei!nq syuiap so rexinuo= y~apodo e 5 e ~ i r ~ ! u i pey'oieii
-"o2 o JeZ!(EWOJ uia ougie~!pn(peop (ei!qldui! no essa~dxa)esn2aj opuaneq 'anb aods!p as 11-g
oi ,999'8 .u !a1 ep ',E 'W 'ue ou oisods!p o anb JeYeisap alueAa[aJ 7 'oss!p e2la~v'oe5~i![!qeqap
soi!s!nbai sop e!mp!Jyns ep opelrusod o u i o ~lan!ieduio2 7 999.8 ,u !a1 ep eu!ldps!p e p q l
.esoreiuen s!eui ouio3
reisodwd sep euin JeUOpa[aS e ~ e aiuauodaid
d op sen!ia[qns npep!pnb e ~ a r r o ~oe3e~is!u!uipv
ai
e l%jssod y a s e>unN son~iarqosopep so opunâas mpegene o e ~ a sseisodo~drenp -oeSe~is!u!ui
- p y ep aued ~ o de5ueyuo2 le~baiu!ap saiopa2uaui a soaugp! aiuauilenâ! sopeindal ops sopei!l
-!qeq saiuei!xI so s o p o ~ aiuauodo~doe aiuau!ie opep ~anblenbeJopaJuan eisodoid ep oe5alas e
m d aimnalau! as-euioi 'oeSei!l!qeq ap anel e epessedwiln 'lanyirejeul epuaabasuo3 ouiog
.oeSei![!qeq ap soi!s!nbaJ so e q ~ u a a ~anb d apsap 'iopamah
op apep~iuap!e Jiuenalau! exlqpd op3e~is!u!uipy e uio2 oe5eienuo~e ~ e ds!anyguo= aiuaui
-aiuapgns as-uiauinsaid oefmil!ieq ap soi!s!nba~ so u i i ~ a q ~ u a aanb i d sare[n~!lred so s o p w
-o& ns!u!uipvep aued
iod ren!iarqns saoSe!leni uia ai-mpuy oiuauie%ln[ianbpnb ap app!l!q!ssod e !npxa anb 'apep!n!i
-alqo ep o!d!2uud 014epeaiJou aiuauileQaiu! ) oaSm!l!qeq y seisodo~dsnns sepeu!Wxa oeiii
Janbas 'oeSii!l!qeq ap roA!ra(qo soi!s!nba~ soe uiaJapuaie oeu anb sajanby 'ae5wis!u!uipv e u i o ~
reieJiuo3 ered re[n~!ued op apep!auop! ap saui!ujui soi!s!nbai sou as-opu!nl!leuo3 'son!ia(qo ias
opanaa oe3ei!l!qeq ap sou?iu2 so Jexpu! anap og3e~ls!u!uipye 'oeSeip!l e Janouio~do v
'eJ!lqnd op5~11s!u!uipye u i o ~oe5eienuo~ saiuapuai
-aid sop sen!ialqns se2!is,uaiYere, ap 0~5mg!~adsa eu epenua2 'oeSei!l!qeq ap e2!i?uiais!s eu op
apuap!na eny o s s ~ -opeiwiuonJas e re[n~!ued op apepvuap! ep oi!spdwd e sepen!ioui! s v p u ? ~ q
- a ~ dno seuyJi!qJe reqlo2sa reu!ui!la e opeavou ) ou9iei!~![ ossa2oJd o 'oss! ~ o aiuauieisny
d
.s!euopeu! Si.~!.l":,
-!sd se!J@lyaJd uia sopepuy 'sopi!qie sou?iuJ ap s7neiie Jeln2!ued o JaqloJsa oeSeiisN!uipv
e as opqyn yJa5 OAlieJIS!Uppe oiwiuo2 uinquaN .oi!a[ns oua2 ap ~ o n uia g Irunperi! %!!3"2Jaja>d
rua epepuy en!iens!u!uipe -s!2ap lanblenb m!ppn[!iire euas 'uiyuq .oeSei!~g ep o%Jeloe uies
-sed x anb mlanbe aiuaweirnro~sanb 'sele1 rasaipd!q nipemaJxa- opeienua3 19s ieln=!lred op
eqlo9sa ep apep!n!iaiqns a!uipe as o e -opeiwiuo~
~ Jas e reln2!ued op rqlo3sa ep apep!n!ia[qo e
uio~ as-euo!9ela~'LE .ue ouisaui op D(X -YU! ou epeJâesuo2 'o!Seip!l ep appauoiel!~qoy
-soi!a[ns
;opeuluuaiap e op5elaJ uia e!w?Jajaid ap oe5ope ai!wid i s o e 'eI2uapga ~ ep a apep!n!ii[qo ep
apep!le!~Jedui! ep so!d!2uud solad as-ieauou panap o~Se~~s!u!uipy e anb eu!uiiaiaa .en!iuis!u
-!uipe apep!n!ie ep o>!ppn(aui!âai o e(au!lap 88/32 ep LE u e O 'so~tialqnssou?iu3 uia sepep
- u y reqlonsa eiseje I!seJa ou en!iens!u!uipe oe5eiwiuo~ep oqppn!aui!Zai o 'w%aio w o 3
on!iodir!u!uip
qo3oto11uo~ou ours!n!ia(qnr oo op3opan a o?jm!~!q : ~ , I S D I ou ~ p ~ a odSa2
S y( z j g
'OJ!al!SWq oi!aJ!a ou eiu!is!p aiuauile2!peJ ) oe5eni1se 'elo
.@5qe~iuo?ep saiueupualap son!ioui sop 0~3!niisipap a!2$sa euin e e!puodsauo2 ~ e l n ~ g op nd
oe5waip ~ ~ o e 5 e i e ~ i ep
u osaiue
2 oe3ws!uppv elad opez!~eaIo!quolJu2s!p oz!n(o uio2 lah!ied
-uio~uiwa rein2nied oo aoeoiiuaoi PD oe5e~aiev 'oeSeiwiuo~eaiua%ians e5ueuuo3 ao oimuin
euin ehe!2ueisqnsuon oh!ieJis!u!uipe OleJlUoJ O .reln3!md op se~!ia(qnssapip"e!ln3ad sessgp 1
I

e1 'VV SohilVarslNvioV rarnirwa3 I ilp3naq i o i37 r sorviriirio3 295

I
564-
- C o M i ~ ~ A a i oA sLri ~r Licirrcars r Carirrurar Aoui~isramvor AR. 78
~
. .
Ou seia. o areumento de aue a urévia licitacáo imoediria modificaçáo aubietiva no contrato
a d m m s i r n i * pwbil U C ~ I I ic ~UL
I pru.cdnie o rcsultadu >cnsa impossibilidauc tamb4m de
modilcaçic. ohjc1ik.1, P-lu, mc,niu> motivrir. [.r->c ia de rcionhc-er a impossih..idadc de mo.
dificaçóes no conteúdo da prestação contratual. N o entanto, ninguem defenderia essa outra tese.
Se a odvia Licitacão náo imoede amodificacão das oreatacões coGraruair. e n t h também "20 DO&
\cr &%lárulo a ninlitic~çj;r nu Smbttri do; %ujeirorcuniratadus
Mas n tema increce niaiur aprolundanicnto e nãu pode ser resol\.do rimplesmentr i luz da
retórica. Há motivos jurídicos ponderiveis que conduzem A admissão da modificação do conteú-
do d o contrato, os quais tamhCm podcm ser considerados no exame do tema da madificaqão da
identidade do contratado.
9.5.2) O cobirnento de rnadifico~óerp a m rorirfoçio do inrererrr público
A previa licitação conduz i seleqão da melhor proposta de contrataçáo. a qual deve ser con-
siderada e m face das circunsrhcias e m que o omcesso licitatório se desenvolveu. Sob u m ceno
ângulo. poderia afirmar-se que a pmpostáselec~onadacorno a vencedora se presumecomo a mais
vanraiara no âmbito da, cixunsrâncirrr e enouanto elas assim re mantiverem.
Q ~ a l q u c rcicnio \upcnenicntc modificador das cirrunst6ncias podciá ~nfluenriara aialia-
çlu da adcquaçh da propusta a ~atisfaçaodr !nierenr público A muidbilidadc do crintrato i d -
hinistraiivo retrata esia dinamicidade da realidade e 6 reflexo do principio de que a simação exis-
tente no momenlo da conrrataqão (recriur, da licitaqão) não pode ser congelada ou tomada inal-
- .
terivel. A dinamicidade da realidade exiee 4ue as solucões mais adeuuadas a satisfazer o interesse
púhlico pn'\aleçam rcmprc Esrc postulado w ao ponto dc assegurar mesmo a exiinçãu do con-
trato in.apai de snli.fd>er n tnierrrre p ú h t i ~ uAAdminirtraçõo iem o dercr-podcr uc i e r o l v c u
contrato que se revelar inconveniente i consecução do interesse público.
Dito de outm modo, a compatibilidade entre o conteddo do contram e as condições obtidas
alravts da licitação deve ser interpretada segundo umabpticafuncional. Equivale aafirmar que
essa comoaribilidade náo 6 u m valor em si mesmo. aue baste autonomamente oara realizar valo-
r:$ j u n d i c o ~A identidade C pre,cr\ada c iutclada enquanto for apta a sati,fucr o interesse pú-
hlico c na medida c m que se c o n f i p ~ r rcomocumpati\el
r .om o pnncipiri Ja isonomia
Ponanto, admire-se a variaçá e a discordhcia entre o conteúdo do coarato e o resultado da
licitaqão, desde que se respeitem limites e princípios jurldicos fundamentais
9.6) O regime jurldico bmrileim do cambio rubjerivo nos conrraior adminirrrarivor
Deve insistirse em aue o suhst\tuicão do t>anicular çuniratado não oode ser enfrentada. no
u m p o ao, contra!o\ adminisirai~vv<crim os mesmos rnlénos uiilizados pelJ direi10 privado V i 0
\ignifica afirmar que d ~ e ) 4 oue pO,lçjo conlrdlual sena Iibrc e incondIcionad3 para os contra-
tos administrativ&, diversamente do que se daria quanto aos contratos privados. Nem de longe
se orerende deduzir tal afirmativa. Deve-se terem vista que a modificacão subjetiva traz consipo
endnne putrncial de rcilcx,~ ~ o h r cr cxccuçáo Jo objct, do coniralo Nem sc oltidc que a natu-
rcta convcnciona do conirito adminisrrat~\oimpiina impo~sihilidade dc m~d~b.açõcssem con-
cordância da Administração.
Lono e tal como se Dassa no âmbito dos contratos ~rivados.aalleracáo do ~uticularcontra-
tado nao pode rcr determinada por a:ri unilatctal dele propnu. nem impusta \em aqu~escènc~a da
Adm~niriração.bcccc puniu. n.50 h6 diicrcnças cntrc cJntraios privados r. administrativos Em
unho. or casos. a validade e eficdciad3 altera<.io quant, ao sujciiu depende da conconlhciaaa
outra pane.
A diferenqa fundamental entre os contratos administrativos e os privados, nessa materia, re-
side na extensão e na natureza do podcr munhccido B "vontade" - entendida a expressão para
indicar o processo de pmduqão de efeitos juridicos.
Quando se traia de contratos privados. o Direito reconhece o "senhorio da vontade". Signifi-
ca que aescolha realizada pelo contratante (ainda que irracional) acerca da identidade do conin-
t d o nãn node ser imouenada
~ ~~
, r nem modificada unilateralmenie. O Direito acolhe o subjetivismo
na sclcçio do oum> cunlraianlc. inc u w c para impedir qualquer modificação acerca disso em
moment2 polterior Di\crsrmenic sc passa no imhiiu do direito públ.co São 6 r5lido sclccionar
o panicular para ser contratado atcavds de critérios arhitrános ou meramente subjetivos. Pelos
mesmos fundamentos. não 6 legítimo que a Administraçáo decida arbi&amente acerca da mo-
dilicação do particular que executar6 o contrato.
O sujeito que foi escolhido originalmente não merece da Administraçáo qualquer esp6cie de
. .
"~refertncia" in'acional. Foi escolhido oor haver fornulado a melhor oromsta.. iuleada , v
cni6nos objcurus. Sua ~~~~~~a foi apreciada porque ele preencheu oc rcqulcilor objetivos de
-
semindo
-~
hahilitqão O'ãa h6 quslqucr rclaçáo dc natureza iubjcuva ou psicolcigica enlre a A d n ~ n t s i r ~ ç ã o
e aquele panicular.
Nãu se extrai daí a ~ossibilidadede a Administracao substituir com~ulsoriamentea Dane.. .
mediante pura e c~niplceinrocação do i n t e r c w púb1i.o Mas phie benficar-cc. isio sim. a aralia-
çáo dc que u m aetcrminado rujcito náo apresenta maic rcquisitoc de hshi!itação ou quc a erccu-
$ 2 du ~ ruiiuaio alravec de u m determtnado r ~ j c i t o
n l o C a soluçãu mais CJnvenienie. Sesccsca-
sos. a alternativa será a extinqão do vfnculo jurídico.
Se a modificaqão da identidade do panicular não pode ser imposta compulsoriamente, outra
6 a situqáo quando derivar da autonomia ou de outras peeulianddes inercntea I iniciativa pri-
vada. Pode tomar-se necessário ou conveniente para os particulares alterarem sua estrutura ou a
organização empresarial. Isso conduziria i pretensão & modificação (parcial ou total) da identi-
dade do panicular conualado pela Adminisuqão Pública.
Oque se defende C a ~ u s t n c i ade çonoadiçao insuperAvel entre essa modificação e o regime
de direito público. A subsumição do particular nSo representa infraçao a qualquer espfcie de vln-
culo psicol6gico ou de confianqa. Admitir-se-á ou rejeitar-se-á a substiruiqão do sujeito segundo
criterios objetivos e tendo em vista os princípios noneadores da aiiridade adminisiratiua, ia1 como
acima delineado.
~~ ~ ~-
hcumhr aopaniculai manifcsor A Admmistrq.5u Pública o interecse de prom'rcr qua p d -
pna iubslltuição na rclaçãoconvatud. Cabe A Admimsuaç.50 Pilblica a "premgao\a" Je concodar
ou náocam essa subrtiruição. Mas erra "premgativa" aprcscnta preci&men& o conteúdo juddi-
co de todos os poderes-deveresreconhecidos aos agentes públicos, em u m Estado de Direito De-
mocrá0co.
TILcomu =fendo a pnipiicito aos pressupostos de admisiihilidade dr modifi:açóes ohjrti-
\Y J UI C U ~ I R I ~adnun~srratnos,
~ a competêccia atnbufda ao Eciado nao m d u i faculdadec para
>ati*fa(ã0 de intercssec epolrticos ou drrcisòrs i16p;as ou imcionaic A deciráu acerca da rubc.
tiruição da paiu. no contrato administrativo, deverá orientar-se pelos principios regedores da ati-
vidade administrativa. relacionados ao postulado da uinculaçáo ao resultado da licitqão.
Por f i m e para evidenciar o acolhimento legislativo da interpretação ora examinada, obser-
ve-se aue o an.27 da L e i no 8.987 d i s d s acerca de cessão da concessão ou transferência de con-
trole ro;ieiánu da concecsionáno Vcja-sc que toda a arpumentaçáo desen~oluidaa::rcs de per.
runslirmo dor cuntrdtor ad:iiini\irau\us scria plenamcnu aplicavcl t m b 6 m 2 concercão. Isso nAu
impediu. pokm. r admiscao cxpllcio do cabimcnio da zansferCccia da condição dc contratado.
. .
Observe-se aue náo seria adeauado contraoor aue a rema da L e i n' 8.987 seriaaolicável excluii-
vamente Bc ~oncrssùes É oc mesmos morivos imprilinrm 2 cesslo da'poriçio contra
tuai nos contraio<in genrn Senam apli:ávns A concesíao S.50 M como cncuntrar uuas respos-
tas distintas para um mesmo c dnico problema
9.6.1)Primein, rcquiriro: ruyremncia do inrererre público
O primeiro princípio aplicável é o da supremacia do interesse público. Selecionada umade-
terminada pmposta atrav6s de licitqao, ficou ela definida como a mais vantajosa para o interes-
se público. Isso não significa imutabilidade das condições contratadas. Veja-se que a realização
previa da licitaçáo náo impede alteração destinada a satisfazer o i n t c w s e público. Trata-se de
peculiaridade essencial do contrato administrativo, consagrada nos ans. 5R. inc. 1, e 65, incs. Ie
ü. da Lei n' 8.666.
Punnnio. r alirraç2u ,uhjeti,o debc ser aumiiida q ~ a n d oiiáu i m p u m r sacnfi2io das condi-
ções onginalmcni: ps:luadls acerca da execuGãri do zontratri Se a i :ondiçóes ohlcii\as da pru-
posta forem mantidas. a alteração subjetiva não representará qualquer infringência ao postulado
da preval&ncia do interesse pdblico.

h m l i é i i ~& 6hb.ci que "ao atelidera ao interesse púhlico alterario ~ L benefiiie
C rujeitu de,ti-
tuid$>dur requ>sbto, de habilitar50 exigidos por ocasiso da Iicilaçii. Rcconhece.sc quc nem sc
pode considerar proposta formulada por sujeito inidõnea. Presume-se desvantajosa a proposta
apresentada por quem não reúne condiçks de habilitação. Porranto. somente poderá admitir-se
alteração rubietiva na condicão de contratado em favor de particular que . seia. absolutamente id6-
neo.
De todo o modo, a Administração deverá acauiclar-se para evilar a liberação do cedente. exi-
gindo a manutenção da responsabilidade dele pelos eventos relacionados com aexecução do con-
trato pelo cession&a.
9.6.2)Segundo requisito: Iraramero isonbmico
E m segundo lugar, a alteração subjetiva não pode ser instmmento & infringência ao princi-
pio da isanamia. Significa que todos os que pretendiam disputar a contratação tiveram oponuni-
dade de fazê-lo, atravks da licitação. Não se pode conceber que o sujeito que não poderia partici-
par da licitação obtenha a condição de contratada atravks de expedientes indiretos. Ou, então,
. - . .
haveria a oussibilidade de frustracão ao cumorimento de reouisitos exieidos oara oanicioacãc na
Iiiltação. O .crsionário podena scr dcsi!tuido dos requisitos ncicrsárics s panicipar dx iiiilardo
..
p.,r srsmpl<i Outra hipiirc,e rena justamente o opolt<i. A ; c r i o f~ncionanacomo instrumento
de Jesionrtitui(ão das garantias nccessánas A t ti si ação do inisrcssr púhlico
9.6.3)Terceim requisito: moralidode
E m terceini lugar. aplica-se o principio da moralidade. Exige-se que a alteraçio do cantrata-
do não envolva operação eticamente reprovável. Não 6 possível que a transferència seja uma ope-
ração obscura. Deverá tratar-se de riaação transparente. sem margem para questionamenio acer-
cqde desvios ou dúvidas
L 6 4, I m p o ~ ~ t b i l i d a d
dec r r , e ~ ~ r i,moriiudo
o
A manilrstaçã<ide coniordancia ou di,.<irdlncin do tstsda a~ercada alteraçiu dil p m ~ u
lar depende do atcndimcnto 3 s,ser pnnciplos fundamentais Somdnic caberá a dlscordancia do
Estado mediante decisão motivada. em que se demonstre que a alteração póe em risco a integri-
dade das principias jurídicos noneadores da atividade administrativa. Não cabe opor-se 1 modi-
fiçacão atraves da mera invocacão 3 natureza oersonalíssima do contraio, oois isso retrataria de-
cia& subjeuva. incompatível cbm a ordem co~stitucionalvigente."'
. eferivnmnte
9.71Ressalvo: conrmracóes , oersonnlíssimar
Apcnar rlevcm rersdrar-.c ;LI hp6tere\de contrata,ãu rleuvamcnu pcnonrlíssimas. a, quais
p<idemuconer no amhitii a d m i n i ~ t r 3 t i ~ainda
o . que com cunho de cxcrpcionalidrde Essas hip6-
U,er ir tenfiiam qudndci <iobjcto do contraio prrssupuscr amaç3o pcs\oaI dc um sujcito dctcr.
minada e específica. São as casos onde a execução do contrato eonsiste em manifestação direta
da personalidade do contraiado. Isso se passa nas contrataçdes de anistas. de atividades predo-
minantemente intelecniais e em casos de serviços tbcnicos profissionais especializados de nam-
reza singular. São supostas onde o subjetivismo & contrataçáo & inevitável. a ponto de admitir-
se inclusive a ausência de licitaçáo. N o miximo. produz-se licitaçáo na modalidade de concurso.
E m tais situaç6es. dá-se vinculação subjetiva do contratado, tornando inviável sua substituição,
tal como acima j á apontado.
9.8)A irrelevdncia da aussncia dc nuroriraydoprévia expresso
Não se afasta a aplicaçáo do raciocfnio antes desenvolvido em v i m d e da ausência de autori-
zação expressa. A fórmula verbal consagrada na pane final do inc. V I do an. 78 deve ser bem in-
"' A inierprrlacao asirna cxporia C wmrlhanie 3 que se encontra em dois utudos de R o a i ~ r i oP. AnvEm Nem.
Sio clcr Contratos Adniini>traivor I Porrioi.ididc luddirs d a suo Ccrrso m Tit~lmdodci Ir>da Iniircr-
<r Pu~lico"\Caderno, Ar Dirriio l n a ~ i i rr, ~
F ~ n o n Pua,irn$
~~r 13 191.1.1. Sh Paulo RT. 1995, c 'C>-
iia c 1n:orporaçáo d i Fmpmra. do Rimo d: Scni(or c Oorm HLolirar - Aceno Tknlco . Tilutuidadr do
Umaio aos Aeítiula\ Tt:nicoi" (HICn'1. I996 p 79-88,
Jurrra Fiwo
MARCAL 567
terpretada Quando a L e i sc refere 1modificação "não admitidas no ediral e no contrtato". isso não
significa exigência da prévia e explícita autorização par? substituição do sujeito. Interpretação
dessa ordem conduziria. aliás. a d r i o oroblema oráiico. E aue nenhum edita1 orevt, de antemao.
~~~
a livre p s s i h i l i h d e dc reis50 de p<isiçao2unlraniai Nem u n a sentido pmmorer ,iilta(áo e. con-
comiantemente. estak.t.cer que o rrnceJor pidcna iratuleiir com" c quando bcm o entendesse.
o i dt~r1tosprr,ienicnte, da cuntrau$ão E s r l n i o t a regra n o n e l < i r sda crintratação admnnistrd-
tiva.
Tem de reputar-se que a cessão de posição não será admitida, de modo algum, quando acon-
tratação tiver sido avençada em virtude de condições especificas e peculiares do contratado. de
modo que a modificação subjetiva importaria alteração radical na qualidade du abjeto contratado.
Ou seja, o disposto no inc. V I lem de ser interpretado de modo consentâneo com a exigtncia
contida no inc. XI:configura-se obstáculo insuperavel A modificação subjetiva o risco de prejul-
zo 3 execução do contrato. tal como originalmenic pactuado.
9.9)A impossibilidade de cerrüo derivo de veda$" expresso e nbsoluta
E m suma. não se exige a previsão de autorização expressa. mas a Lei alude 1 existência de
vedação explicita. de cunho absoluto e intransponivel.
Não se configurará essa vedaçao mesmo quando o edital determinar que o contratado deverá
executar ~essoalmenleo conlrato. sendo oroibida a transíerencia da sua wsicão . . contratual a ter-
cein>s h s a cláusula ~ontcmpls.implicltamentc. a rcsrrlra <i nóo ~ e r q u l i n d opre$tamrnre uuro
,,:"da ri cersüopor pnrre du Adminisrm~doPUblico u quul depmarrd doprrenchimenro de de
reminodos requiriros.
O fundamento dessa interpretação reside no descabimento de vedações dcsvinculadas das
vou da I i ~ ~ t q ãseja
. . .
circunslhcias ou do inleresse oúblico. E m orincioio. oretende-se aue a contrato. tal como deri-
o . helmcnrc executado Mas ~ssunáo afasta a pri\\ihihdadc de alwnções su-
pcrvcnicntcs. objetivas e suhlctivas erpcc!almcnis quando o :nicrç,,e púhlico nãci \ela afetado
9.10)0enrendimnro do TCU
Esses argumentos náa foram expressamente examinados pelo TCU.que mantbm uma tradi-
ção em reprovar a cessão de posição conuatual. Nesse sentido, confira-se a Decisão no420/2002
-Plenário. A orienragw foi reilerada por ocasião do julgamento doAc6rdão 71212003 Plen6rio -
(rel. Min. MARCOS V~LACA). E m outra oportunidade, o TCU reputou que, em havendo previsão no
edital, caberia à Administração apreciar discricionuiamente pleitos alinentes a fusão. cisão ou
-
incorporação (Acórdãc l.IOBt2003 Plenario. rel. Min. UBIRATAN AGUIM).
Reputa-se, respeitosamente, que os argumentos da personalismo do cnntrato administrativo,
-
da obri~atoriedadede licitacão e da vinculacão ao resultado do certame não se afieuram " como
,ufi;ieniss para reprldar a c<inclusãu anngida Tal Lumo antcnurmente indicrdo. o ~ u i i t r a t oad-
min.stratiro hrasiieiro náo se .onfigura com" pcr,on3lir~imu ickcetuadas a> ipóte\e\ cm quc a
identidade do Iicttantc wj3 o motiro fundamental dc sua csculha) Rcalizadl a Iiciiaçáo aevolu-
ção da atividade empresarial pode conduzir 1 necessidade ou ao interesse de produzir-se altera-
ção subjetiva. O que pode interessar a Administraqão 6 a execuçãoexalamente da mesma proposta
oue selecionou como vencedora. com todas as narantias orininalmente a si atribuldas. Se houver
~ ~ ~
~0 ~~
ampliaçaodcssas garanusr. com a agrqa,ão dc mais um wleiio parapani~aparda exrcuçao e sc
ficar e%idcnLiadri quc a Administrarhi rrccberá precisamente u mermo oblcto que fora ofenado
e devera pagaro mesmo preço oblida na iicitaçw, hcam vencidos (dara venia) todos os argumentos
invocados pelo TCU.Ou seja. não é possível afirmar que a cessãc da posição contramal ou - muito
-
menos os casos de reorganização empresarial importuiam uma esp6cie de contratqão direta.
sem licitação. Licitação houvc c aAdrninistraç2o selecionou a proposta mais vantajosa, a qual
devera ser fielmente executada.
Alias, lembre-se que a L e i permite inclusive a substiluição de responsáveis técnicos. cuja
identidade f o i reoutada essencial oara a habilitacão do licitante ian. 30. 6- 10).
.
'io Bmbito de iunccss0ss de scn iço público. em que a i card;wrirttia, pes.uais do conces-
sain5no r i u - prcsume-se . muito mri, rclevaniss do quc numa irintr3iayáo mais himplcs. ? pcr.
fcitamentr p s s i v c l a iessio do contrato. tal crimo se v L do a n 27 da Lcz n" X 9X7.
 Por todos os argumentos, náo se pode concordar com a orientação que vem sendo consagra-
da na jurispnidêncir du Culrndo TCU.
9.11)As hipdreser previstas no inc. V1
O inc. VI contempla diversas modalidades de modificaçóes subjetivas.
9.1 1.1) Subconrmrn~òo
A primeira hip6lese legal envolve a subcontratação incompativel com o dispasto no conm-
to. A questão se relacionacom o disposto no an. 72. a cujas comentarias se remete.
9.1 1.2) "Asrociopio" com rerceims
O evento da associaçio assemelha-se h subcontratação. Deve interpretar-se o vocábulo em
sentido nao l6cniço e tendo em vista a finalidade da lei.
Define-se sociedade como o contrato alrav6s do qual duas ou mais pessoas obrigam-se a com-
binar seus esforcos e recursos oara a consecucão de um f i m comum iC6dieo Civil. art. 981). A
prevido du inc V I não <e destlna a proihir a panir tpnqão do contratado em contratos de rocic-
dadc N a i a impcdc que o roniraiadoadquira pmiiipaqáo ,oricibna ou ,c assorte som o u m m para
os mais diversos objetivos. E m todas essas hip6teses, a conduta do particular 6 irrelevante para a
Administração (excetuados certos limites abaixo indicados).
A hipótese legal abrange, primeiramente. a associaçao formal e típica. Assim, por exemplo.
o contratante não oode conferir. oara formacão do cmital social de uma nova soeiedade. os direi-
tos derivados do Contrato adminkrativo, sém que tal seja autorizado pela ~ d m i n i s t ~ a g ãPiibli-
o favorável ao p&cular. sujeita-re a corrigir os equivows. A omissão no atendimento a tais deter-
ca.
Tamb6m se apanha a associação provis6ria e temporária. como se passa no caso de consdr-
cio. Como reg- a~ empresas consorciadas deve& comparecer à licitaçãoja nessa condigo (art 33).
N5o se admite o cons6rcio subseqüente, a não ser que tal seja admitido pela entidade contratan-
te.
Tambtm se atinge a sociedade de fato ou irregular. Essa situação se caracteriza quando ine-
xiste reduçao da avença a escrito ou. se existir instmmento escrito. quando nao for levado are-
pistro. A Liquerevitar que a reswnsabilidade na execucão seia partilhada pelo coniratado com
cerceims. A eiecuçáo da passaria ao encargo de~tercelros(total ou parcialmente). o que
não pode ser admitido especialmente porque a conduta do panicular permanece oculta. na0 sen-
do levada ao conhecimentoda Administração.
911.3) Cessóo doposií.üo contrarul
A cessão ou iransferência. parcial ou total. a s p o n d e isubstituição do contratante par outro.
O cessionáno assume a situação de contratado. investindo-se no rrarus contratual ocupado pelo
sedente. tal somo anos aludido.
9.1 1.4) Modificoç&.r estrururais & pessoajuridica
As hip6teses de fusão. cisan e incorporação apresentam algumas peculiuidadei comuns cn-
tre si. As tres figuras correspondem a modalidades de reorganização empresarial. E m todos os
casos, verifica-se uma sucessão entre pessoas jurldicar e cabe aos interessados definir a extensa0
da responsabilidade dos sucessores.
A iusáo se verifica quandu "... se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova.
que Ihes sucedera em todos os direilos e obrigaçóes" (Lei n" 6.404176, an. 228). A cism seca-
racteriza auando "... a comoanhia transfere riarcelas do seu oatrim6nio oara uma ou mais socie-
dades, ... extinguindo-se a companhia cindida. re houver versão de iodo o seu patrimânia. ou di-
vidindo-se o seu capital, se parcial a versáo" (Lei n"6.404/76, an. 229). Aincorporação "6 a ope-
ração pela qual uma ou inais sociedades são absorvidas por outra. que Ihes sucede em todos os
-.
direitos e obrieacks" (Lei n" 6.404176. an. 227).
Ora. a reorganizaião cmprcsarial, por via de fusPo. cisão ou incorporação. pode fmsuar a fi-
nalidade buscada pela contratação. M a r a Administraçb deve evidenciar que o evento prejudica
a execuçáo do contrato ou impana outra categoria de vícios.
Ainda quando inexistir vedação exprcssa no instrumento convocarbrio, essas operaçóes de
reorganização empresarial padem acarretar a rescisão do contrato se forem instrumento de fms-
tração de regras disciplinadoras da licitação. o que deverá ser evidenciado caso a caso.
--.
O inc V i l rep<ma.sc E. inauhrirdinagão ao contraunte ante mstrugoes dentadas da A d m nis-
tragao em vinudc da ali\ dadc de fiscalizacio Soh um renri angulo. c s ~ aoretisão 6 reconduzí-
vela outras hipdrcses, especialmente as dosincs. II eVm.~ e v c - sdestacarque
i o deratendimento
As d e u r m i ~ ç 6 e sda Administraçao não 6 causa por si s6, da mcisáo. Afinal. o contratante não
está subordinado as ordens da Administraç%o.Está assujeitado a cumprir os deveres previstos no
contrato e inerentes ao desempenho da atividade objeto da coniratação. A fiscalização da Admi-
nistmção destina-se a verificar re o contratado está executando adequadamente tais deveres. O
panicular apenas pode ser reprovado quando os infrinja. A advertencia da Administração 6, e m
si mesma. vazia e ineficaz. Sua relevsncia deriva de que documenta a infringencia aos deveres
impostos ao contratante. O contrato será rescindido por ofensa aos deveres contratuais e. nao.
porque o particular deixou de atender &s deteminaç6es dos agentes administrativos.
Outra 6 a questão quando o panicular se recusar a corrigir os defeitos apontados na execu-
ção da prestaçao. Se o panicular executar mal os seus deveres e, instado a corrigi-los, deixar de
faze-10, estará sujeito h rescirao. É evidente que o particular pode discordar do cnlendimenro dor
agentes adminislrativos. Pode afirmar a inocorríncia da falta, desencadeando procedimento ad-
ministrativo sujeito ao princíoio
. . do contradit6rio. Por6m. encerrado o incidente com decisao des-
minaçóes conduzira à rescisao.
11) Cometimento Reiterado de Fdias (Inc.VU1)
O inc. VIU não alude a uma conduta isolada. mas a uma sucerrao de stirudes. NPo se m t a
de condutas suficienrcmenle sérias, cada qual. para acarrerar a rescisão. Muitas vezes, o inadim-
plemento envolve quest6es secundárias. Nao caberia promover a rescisao tendo em vista esses
desvios menos relevantes. A questáo muda de figura quandu exista prática reiterada de atos de-
feituosos. A hifitese se configura quando, naexecuçzo de sua prestação. o contratado deixar de
cumprir as determinações cabíveis. de modo continuo. A conjugaçao dos atos dB outro relevo i
eonduta do partieular. Revela ausíncia de confiabilidadc e permite configurá-lo como u m paten-
cial causador de preiuízos iAdminismc20 e a terceiros. Por tais motivos. momove-se a rerciráo.
NJo í e aplica o d spositi\o pir6m. <e ;rciierqjd en\o ver laltss imletaa:es Se for impo~slvel
extrair da d n e de condutas delcituosa~a presunqáo de que r i paniculart incrinfiAvel. náo r r h c a
rescisZo.
A lei alude ao cometimento reiterado de faltar. N i o dcfinc quanutativamente o que se deva
entender sob essaexpressão. O eometimento reiterado indica, necessariamente, uma pluralidade
de condutas. Existira uma zuna de wnumbra em aue haver6 dificuldade - acerca
- d o conceito
- . . ~ le-
~ ~ ~ . . ~
gal Arsim. em sitJafoeq normaiq. a prática dedez infra+3es r a n r t e n w rometlmento 'reiteradi"
E t i á hdvcrd ianti rencza quando houver a pritica de duas ou M;tnfnqòcs.
O conceito de reiteração lambem envolve uma dimensao rcmporal. Assim, por exemplo, não
se pade reconhecer presente 6 pressuposto legal quando ocorram~tr&s i n f r a ç k s no prazi de cin-
co anos de execucão de uma ohra oúhlica
Alem dlsio. hdnecc~sidadedr:um vinculoenm u,ditcrsri, aios Ainda quando não $e cxiia
que a$ tdrnçUcs sejam de identira n a u r o a ,131 como se ,e traiare de "reinctdincia trpecifi'a"
d i direito
~ penal). a reprrivaqáo legal u m em vista a presunçãi~de iniaparidade de execução adc-
quada do contrato. Não se pune a simples cumulaçao de icregularidades. Sanciona-se a incapaci-
dade de o contratante executar adequadamente a prestação. Essa incapacidade retrata-se na con-
tlnua orática de atos defeituosos. Loeo." se os defeitos n i o aoresentarem relacionamento entre si.
tnuiYirA a p r e s q á u de inrapa~idadede exccuar adeq~ndamrnrro contrato
i a m M m por Isso. o rrinreito legal deve Te. apliradr em lungao das dirncnsócs da prc,taçlo
executada pelo particular. Se lhe incumbe executar. por exemplo. uma hidreletrica, a co6etimeinto
de diversas faltas nao caracteriza práticas reiteradas. A enorme quantidade de tarefas e a grande
complexidade dos encargos pode tomar de mcnor relevância a configurqão de uma pluralidadc
de faltas de pequena imponância ou relativas a encargos de menor dimensão. Deve existir. por-
tanto. uma relacão & prooorcianalidade entre a sucesrào das faltas e a dimensão dos deveres. Fssa
relação de proporcionalGade tem de evidenciar a ausencia de condiç"~ do particular executar
satisfatoriamente a prestaçáo.
A ocorrência das faltas deverá ter sido opomnmente documentada. disto dando-se ciência
ao panicular. O motivo da rescisão n u eslá na recusa do particular em conigir os defeitos -essa
situação conduziria à rescisáo fundada na previsão do inc. Vil. Ainda que o particular comia, sem-
pre que instado. os defeitos. a rescisão poderá ser decretada tendo em vista a incapacidade de
execução perfeita do contrato.
E m situaçóes coma essa. a paniculardeveri ser previamente advenido acerca de sua condu-
ia e dos efeitos que poderá acarretar A regra da prévia a n o q á o das faltas destina-se não apnas
a tornar inequívocas as ocorrências, mas t m M m a permitir ao particular avaliar as decorrências
que poderão advir de sua conduta.
121A Inrolvência do Contratado (Lnc. iXj
0 in; I X disciplina a hip6iese de inrol\3ncia do panicular. Náo se Irata porem. d3 simples
inrol\En:ia. mas daquela que. formalmente Jcclsadn p l o P o k r Jud&
cioi. acmiar a impoii-
ção de u m regime jurídico especial. em que sua atuaçã6 C restringida."'
12.1 IFalência e insolv2nncio civil
Ni, h~póic,e\rlc falínciae de insrilrtnciaci~il.o panicular perde a wssce aadm.nistragão
dc seus hen, E nuloqualqucr ato polte"or qucpratique eni<il\enilo seu parnm6nio. Ser6 iniid-
v e l o prosseguimento da execuçáo du contrato, pois Cjuridicamente vedado ao particulara práti-
ca de qualq"er aio de cunho pauimonial.
Deve excluir-se dessa regra a contrataçu que envolva aros de natureza não pauimonial. As-
sim. por exemplo. ainsolvência civil não pode acarretara rescisãode contrato objetivancb a exe-
cução de obra de ame. Apenas seráo afetados os contratos cujo objeto tenha natureza precipua-
mente econ8mica.
12.2) impossibili&de & manurenqio do conrmro
Tem-se pretendido a manutenção do contrato administrativo após decretada a falência. Não
poucas vezes, o Judiciário acaba assim determinando. Essa não C a soluçáo adequada perante a
Lei, que disciplinou o tema de modo expresso e inquestionável. A falénçia elimina a idoneidade
do particular. Por isso. não se admite que o falido panicipe de Iicitaçáo. Tambtm não se pode
admitir que. decretada a faléncia. o contrato seja mantido.
Não se invoque a regra de que os contratos bilaterais não se resolvem pela faléncia(Dec.-lei
n" 7.661, an. 43). Essa previsão legal náo se aplica ao campo dos contraios administrativos. em
.
oue vieora
" o disoositivo exoresso do an. 78. iX.da L e i de Licitacks. O diswsitivo da lei fali-
mcntar to! n'vogado pela lei federal p<isteni,i que disciplinou a mesma mattnd
NanC admi\\lkel o argumento de que 3 boaexccyáo por pane da massa f b d a atendcna mais
~ d c ~ u a d ~ mor inten'ssc
nu p J b l i ~ odo que a rescisão A queriao nán 6 essa O raciiiclnin climi-
naria a necessidade de reguiação legislativa acerca de co"tratos adminislrativos. Bastaria a pre-
r u y á o de que todo contratante cumpriria seus deveres para afastar quaisquer exigencias legais
ou conrratuais. Mas a realidade evidencia que. muitas vezes. o contratante não cumpre seus de-
veres.
N o caso de faléncia. a situação 6 ainda mais peculiar O contratante. além de insolvente, está
desqualificado para os atos da vida comercial. Seus bens sào arrecadados e iransfomados em
moeda para saldar seus dCbilos. A administração dos bens 6 retirada do comerciante falido. To-
dos esses fatos sáo indícios extremamente serios dainviabilidade do cumprimento pelo falido dos
"' A lei anterior previ4 alem da íaléncia c da inrotuénsia civil. também a concordata como caum & icrciráo
do coninio administrlivo. A L e i n"8.666 sup"mua prwisao. rujeiruido a caicordair hipdesc do sn.80.
5 2'.
debcres que a$\umira perante a A d m , r u ~ i r ~ ç aAo ~n,isièn.~l eln indniei ., .untisi,i rs,lo.an citi
n5.o i1 intere\\e pdflica Sena um3 opçáo iInto mais gra\C porque. cm c a í >ue in3dlmplementn.
a Administragli~dificilmcnic lograna >cr inderutdula
A disputa deriva. em grande parte, da total superação da legislação falimenrar, o que conduz
a remédios judiciais para o caro concreto. A soluçüo deveria estar prevista em legislaç2o acerca
de reorganizaçao empresarial. Assim e quando viável o reerguimento da empresa. seria efetivada
a intervençào na gestão do empreendimento. Haveria regras claras acerca da responsabilidade pelos
atos iutums. inclusive no tocante a contraios admi~strdtivosem curso. Pretender suprir as defei-
tos da lei dá cnsejo a grandes desastres. Suponha-se que a massa falida seja mal sucedida e não
logre executar satisfatoriamente o contrato. Quem responderá por isso'! E m princípio, o próprio
Estado seria responsivel. porquanto o síndico 6 auxiliar do Poder ludicibrio e os atos lesivos da
massa seriam a ele imputlveis. Logo. o Estado seria responsável diante da própria Administra-
cáo. E m suma. o interesse oúblico estaria lesado.
.
Ouando muito. ooderi'a aolrcar-seo
-
~
- ~
~-
- disaniin
c-. ~ -. 34
no an - ..De".-lei
do .~.~ .-.'.. ..-
continuação do negicii> para conclu>áii de emprsendimenio~l á iniciados M3sa o n i o pcia con-
-
n 7..661., oiir nutorim a
iinuidadc da contraiqãu apenas ,çnasdn>is\i\el quando a cxecucão contrdiual se encontra>sc cm
rua rcta final. :om encargos de p q u c n ~ d i m c n s ã oSr. rcsiasrem idrefar de mon1d.i~que enrol
vessem grandes riseos. a Adminisnação teria o dever de prumover a rescisão.
12.31 Falência de conces~ionáriode serui~opúblico
Não C diferente a questáo da falência da concessionária de serviço público. a que se referia
o an. 201 do Dec.-lei n"7.661. A Lei de Faléncias. em atenção ao princípio da continuidade dos
scrviços públicos. determinou que afalênciado concessionário não os interromperia ?nem a cons-
tmção da< obras necesslrias coniuntes dos respectivos contraios", determinava o aludido dispo-
sitivo legal).
Esse dispositivo foi revogado pelos diplomas legais pastcriores que disciplinaram a contra-
tqb administrativa, inclusive em materia de concessóes de serviços e obras públicas O princí-
pio da continuidade dos serviços públicos não foi afetado. Apenas, em vez de aplicar-se o art. 201
do Dec.-lei no 7.661. a questão 6 disciplinada pela art. 80 da Lei 8.666.
A lei falimentar determinava a continuidade dos serviços sob a gcrência do síndico. "junto
ao qual haverá u m fiscal nomeado pela entidade administrativa concedente" (a. 201, 5 3"). Essa
solução j á scria inco~iipatívelcom o cunho penanalíssimo do contrato administrativo.
Verificada a faihcia do panicular, a Administração dever6 assumir diretamente a continui-
dade dos serviços uu das obras, nus temos do an. 80, inci. I e 11.
Essa interpretação foi ratificada pelo an. 35, inc. VI, da L e i n" 8.987.
12.4) Inaplico~dodo dispasirivo
Existem conintos, porCm. que a falênciaou ainsolvênciacivil não afctain. Sáo contratos que
não apresentam qualquer cunho personalíssimo e náa exigem conduta específica do w t r o contra-
[ante. Imagine-se que a Administração tenha f i m d o contrato de locação de imóvel e venha a ser
decretada a falência do locador. A situaçáo pessoal do panicular náo produz efeitos sobre o des-
tino do contrato.
131 U i n ~ n l u @ oda Sociedade ou Falência d a Pessoa Física (Inç. X J
As hip6te,c% discipilndda\ no inc X rir) hasianie dirpdrrs c cxigr.m Vdtdmeniii spsrudo
13.1j Dissolu~Eoda sociedade
A expressão "dissoluçáo" indica o período que medeia entre uma ocorréncia apta a acarretar
o desfa~imentoda sociedade c o arquivamento no Registro competente do último aro necessbrio
à sua extinçáo. A dissolução não impona a autornálico e imediaio desaparecimento da socieda-
de. Ela continua existindo para concluir os negócios iniciados, pagar suas dívidas e panilhar o
acervo remanescente,se houver, entre os sócios.
As causas de dissolução das sociedades de pessoas cstáo disciplinadas nos ans. 1.044 e 1.051
do Código Civil. As das sociedades por qões. no art. 206 da L e i no 6 . W 6 . O Código Civil enu-
mera as causas de disroluçáo das sociedades civis no an. 1.033.
572 A Lri o€ LicirrcOrs r
COMENTARIOS Corir~~ros
A~i~isr~nrwos AR 78
A diriolucão
-.
~ ~
~, . .
(excluída a hioótese da falencia). awnas acarreta a extincão do contrato admi-
nistrativo sc envolver nsco de lesão ao interesse público. Deve verificar-se a situação da socieda-
de e se dispõe de condisões de coniinuar a execução do empreendimento. A dissolução não libe-
ra a sociedade do dever de execurar os contratos existentes nem significa inviabilidade de faz&-
10. M u i t a vezes. trata-se de simples opção dos sócios (diarato).
Quando menos, deve-se aplicar o entendimento exposto a propósito de falència. A Adminis-
t r a ~ ? deve
. ~ manter o contrato, caso se encontre em fase final de execução. Existindo encargos
rel~vantespor executar, a Administração pcde exigir que o pmicular evidencie sua condição para
cumprir adequadamente seus deveres.
13.21 O, .
falecimenrodo conrroiado
N o caso do falecimento do contratado, a manutenção do contrato 6 quase impossível. De re-
gra, a conuatasão de pessoa física envolve a e x m u ~ ã ode preslq5es pessoais, que se inviabili-
;am com o falecimenta.
Embora o silêncio leeislativo, deve-se entender que a rescisão seri acarretada lambem pela
aus~nciaou interdição docontratante. O desapareciAnto da plena capacidade de fato impede a
continuidade d o exercicio dos atos da vida civil. Como regra, isso pmvocari a inviabilidade da
continuidade do contrato.
- .
1 7 3 1 Mnnuvncdri
- d o conlmtn
Quer nos caros de disrulução qucr naquclcs de f.ilrcimcnto (como também nos de au*ència
c interdtçBo). da pe\\na ltrica o cuntrato poderá -r mantido quando a$ c~rcunnhcias%ubjeti>a\
forem irrrlcraiites Dara u u destino como IambCrn qiundo ocontralo enconira.sr em vias de crau-
.. ~ ~~
Tal ;orno \c aludiu acerca da lalfncia c tn\<ilvfncia civil. exi<tem contratus que náo sofrem
qualquer prrjuizo e m vinudc de eventos dessa ordem Poi isso, o fdecimenio do locador não
. .
tmoede auc a Admini\tragão mantenha o klnculo Iiicalicio com o esphlio. por exemplo.
E m ouuos casos, a p&smçã~a carga do pmicular encontra-se em fase conclusiva. Pode ocor-
rer que apenas reste o ato da tradisão, por excmplo. E m tais casos, não haveria cabimentu em pm-
mover a rescisão.
14) MulP(6es no  m b i t o da Pessoa Jutídiea (Inr. X I )
O i n c X I alude A aitera(ião social ou modificaçáo da finalidade ou estrutura da empfesa. A
regra comporia inúmeras variiveir Aplicam-se. a propósito desse dispositivo, as consideraç5es
anteriormente realizadas sobre a regra do inc. VI, naquilo em que forem cabíveis.
14.I ) Amplirude de siruações nbmngidns
E m inúmeros
~~-~casos., alteracóes sociais oodem acanelar dificuldades na execução do contra.
~ lipor isso. seria inviiyel a Administraçáo desfazer. mediante a simples invocação ao inte-
to. 6 inviivel prever todas as hipóteses possíveis. Assim, por exemplo, a contratante pode trans-
formar-se de sociedade pw ações em sociedade de responsabilidade limirada. o que não t r a r i in-
conveniente para a execução da prestavão. Pode verificar-se a transferência do controle da socie-
dade etc. Podem ocorrer, por excmplo. fusão, cisão ou incorporação (Llisciplinadas no inc. W).
A abranzência do dispositivo 6 ampla e se destina a apanhar todas as mutaF&s que possam
acarretar efeitos sobre as condiçdes exigidas na lei ou no instrumento canvocatório para execu
çZo da prestação.
14.2) Modalidadejurídica da organizogão do emprera
Embora a expressão "alteração roçiay ~ j mais a adequada para as sociedades por quotas de
responsabilidade limitada, deve-se reputar que a lei se refere lambem a alteraçóes de estatuios dc
sociedades por ações. Não haveria cabimento em interpretar restritivamente a terminologia legal
e introduzir uma distinção insustentável, mera alteração do contrato social não 6 suficiente para
acarretar a rescisão. A alteraçáo do conuato social deverá produzir uma mcdificaçáo que prejudique
a execução da prestação.
14.3)Mudanpn dejinnlid<ide ou do esrrururo
A mudança da finalidade não se confunde com a modificação do objeto social O objeto so-
cial 6 definido no contrata social ou no estatuto. Lago. a modificação do objeto social está abran-
gida n a primeira pane d o inc. XI.
A o se referir a finalidade. a lei teve em vista u m enfwue económicoemriresarial. como iam-
h6m se vcnfica no caso da 'estmtura dacmpresa". Abrangcm-sc os cssus de rcorgmi?açãa em-
presanal, nao naerranamente rclrdtada cm maiificaqher jurldicas. Essas m a i i r i c ~ pcdcmrcr
s
cxtremamcnte xhvantes A s s m por excmplo. o contratante pode dclibcrar enccnar as ativida-
desde uma unidade fabril ou red& o númem de empregados ou orientar suar atividades para
u m determinado setor
14.4) Nocividde da olremcdo e a autonomia e m ~ m s a r i a l
Emii>do. i>\casos arrolados pelo inc XI. dcvc kcnricar-se um vinculo de nocividadc entre a
mudanqa e o cumprimento da prcsiacão contrawal Cabe h Admini\rraqão cr idenciar que a mo-
diricaqlu torna invijvcl a cxecuqão do contratii T t n i dc existir elrmentu\ concretos rv~dcncja-
dores do prejuízo ou que autoriz& a presunção de que. sob a nova roupagem, a contratante não
executar6 corretamente sum prestaçhes.
Ou seja. não 6 possível aplicar de modo autombtico o dispositivo. especialmente porque a
reorganização empresarial envolve o exercício de faculdades inerentes B concepção de livre em-
presa. OS paniculares d i s ~ d e mde liberdade não arienas vara se associarem.,~mas tamb6m oara
escolher amadalidade de organização empresarial que I& apmuver Portanto, a alteraçao da es-
~ ~ ~
.~-~
trutura societ&ria não exterioriza condum sntijurldica ou reprovbvel. mas uma opção que 6 Nte-
lada pelo ordenamento juridico. Tem de reputar-se. bem por isso, que essas operações apenas
podem afetar os contratos administrativos em curso na medida em que incompatíveis c o m o inte-
resse público ou outros valores relevantes. Aplicam-se, aqui, as ponderações realizadas a prop6-
silo da disciplina contida no inc. VI. inclusive para o fim de afirmar-se que a rescisão do contrato
apenas pode ocorrer quando existir vedafão absoluta B reorganiraçb empresarid
19 O Inlemse Público na Rercisán~ - ~ ~ ...~..~~~.,
- - X
ílne. - iíl
A L c i buscou reduzir o Smbito dc Iikrdadc da Adminisnagti<i Públlcn para extinguir o cun-
trato mediante invocasi<ido inieresce público
Antes de tudo. o Estado de Direito não se compadece com que o agente administrativo ado-
te a conduta que melhor lhe apmuver mediante a rara invocação de 'interesse público". A elimi-
nação do arbítrio equlvale B necessidade d a decirdes administrativas serem rrlacionadas e pm-
ponionadas a um interesse público definido e concreto.
resse público. o vínculo jurídico mantido com u m terceim. Mas o Direito l o i mais lonnc. Reco-
nhece se que a convcniCncia dminictrativa apenas pode autunlar o Jesfuimenio de aro\ j u i d i -
cos i d m i ~ s v a t i v o desde
s quc rtspeitadns nr CvenNaiS direitos adquiridos de terceiros (Súmula 473
do STFJ A revogação do ato d m i n i s m t i v o cnconlra iibstdculo no dtccito adquirido. '
O contrato administrativo pmduz direitos adquiridos. que drvcm ser respeitados inrlusi%cpela
!c1 nova ( C F m . 5". inc X X X V I ) Lago. não sc admite revogação imorivada do contrato admi-
nistrativo. Pode ocorrer. porém. a alteracão radical das circuns&cias. tornando necessca a mo-
diricaqáodo conteddo do contrato ou. mesmo. sua ertinqáo Awegura-<r DAdnunistragjii n fa-
cu.dadc de modificar unilatcralmcntc o contfato administrativo 'I' Uão se pode negar que a A d
m.nistraqã<iIambCm priimova a e<itinclo da contratacãu. . quando
. erra for a rolucàu sdequark a
sarisfazer o interesse públieo.
152)Ausínrin de repr>iv<ibilido,le
A extinção do conlram administrativo. quando hindada na conveniência da Administração. i Logo, a hipótese da inc. X l l i 6 impossível de verificar-sc. A elevaç5o ou a reduçáo superior
aos limites legais 6 nula e não causa de rcscisáo do contrato. Significa que. se a Administração
não envolve inadimplementa do outm contralante. Nãu apresenta a natureza rancionaiória obser-
vada nos incisos antecedentes. O ~ a n i c u l aencontra-se
r cumorindo remilarmente
"
Adnuni<urçao n l o ,e imurge contra a :ondula ou conudqudquer ;inumihcia imputavel3oouVo
seus deveres. A fI reputiir excessivos os quantitativos inicialmente conuatados, a única solução será contentar-se c"m
redução nos limites da L e i ou extinguir o contrato nos termos do inc. XR.
Nesse sentida ali&. h&interessantejulgado do Tribunal Regional Fedcral da 3' Região. quan-
do se assevemu aue
cnctraianie. Pnimove a msciráu por vcnticrr que. pur melhor que seja exccaido c i objcio con-
i r ~ i u a lo. inrererre público náii ser6 rati,feitii. p l i s ISSO romcnte ocomena através dc uma conud. ' A uigc'ncsa de clbusula<ixorbttnntes nos contratnr adniiri~riratwos.em rtençjo ai) inte-
t q ã o distinta. rcrrc público. náo ju<tttira uma rcdqão brusca e unilatzral do seu ob,cto. em ordem a pbr
em nrco 3 e q u y j o iinanceira do ajurie Se uma empresa. vencedora em Iic~tação.con.
15.3) Kozóes de olio relevância e de ampla conhecimenio Itatagão r o n i IA&ninidra$ái>s presqão dc rcrwçus (Iinipeta. a,wii> e c o o x n q b o ) . náo

.-. -
-.
A L e i expressamente reconheceu a insuficiência da simples alegação do interesse público na
recc,.in
Primeiramente, condicionou a rescisão i existência de razães de interesse público de alia re-
levância e amplo conhecimento. A adjeuvação náo pode ser ignorada. A eventual dificuldade em
!
i
i
é lícito que. e m plena execuçáo do ajuste, que j A se aproxima do seu final. e com todo u m
contingente de pessoalem agáo. sofra uma redução brunado seu objeto, na ordem de 50%
(cinqüenta) por cento.""*
O dispositivo enfacado não disciplina o caso da alteração qualitativa essencial. a qual pode-
definir. de antemlo. o sentido de "alta relevância" não autoriza ienorar a exinència leeal. A Ad- rá ser reconduzida i regra do inc. Xii.
. -~
ministração esta obrirada a demonstraraue a manutencáo da coitraio acarretará lesões sérias a
~

Intererser c y a rclevhcia n l o 6 a u,url A "alta" rclcvjn;ia indica uma tmportdn..3 supcriorsor 17) Suspensão p o r O r d e m daAdminirtra$ào (Inc. X I V )
rasos <irdtnános Isro .nvolvc danos inepar4ve1s. tendo em \!ria a naure,a da pmstaçáii ou do A Admiiiistração pode intertenr iambCm sobre o ntmo de execuçáo do contraio pelo pmn- ~ ~

i
< i b ~ c ierccaado
o O "<;o da lerão ao iniercsse público aíuta a ~nvocaqàode ":on\enii.n:ii" H6 cular. Mas essa faculdade encontra limites.
necessidade de extinguir-se o contrato porque sua manutençlo ser6 causa de conseqüências lesi- O inc. X I V autoriza a rescisão quando a Administração deicrminar a suspensão por prazo
vas. superior a 120 dias da execução do objeto coneatado. O panicular não pode ser onerado com a
Adema,s. essa ,ituaçjo d c \ c r l ser de amploconhecimenio. o que indi;aaausc'ncia de d h i -
d3 acerca do ris;o exisienie. O .imiratado iem A m i i o ae >er ou\idu e manifestar-se a2eris da
questão. Náo estar6 presente o requisito legal se nem o contratado tiver conhecimento da situa-
j' inaçho da Administração. Assim como existem limites temporais para a cfetivaçho da contrata-
ção (ar<. 64.5 33. lambem se impóem limites 1 intervenção administrativa sobre o cronograma
de execuçáo.
A deteminação de paralisação &r atividades acarreta sérias consquEncias para o parficu-
$0 e do risco invocado p e l a ~ d ~ n i s r r q % o
lar. Todas essas xqiielas deverão scr indenizadas pela Administrqão. Assim. a elevação dos curtos
de mio-de-obra terá de ser composta. A auapensãodos trabalhos acarreta risco de rompimento da
1 x 4 1Limites do decisdo odminisirarivo e conimle iurisdicionol
equação econOmico-financeira original. Mesmo quando haja a recomposição do equiltõrio eco-
A o extinguir o contrato por rudes de conveni&ncia. a Administração tem de respeitar estr-
nõmico-financeiro. os dnus para o particular são adrios. Obriga-se a manter toda sua estmtura
tamente os direitos do outro contratante. Está obrigada a indeniza-la integralmente pelas perdas
operacional i disposição da Administraç%o. aguardando sua decisão de retomada dos trabalhos.
e danos acarretadas. Deverá ser deteminado o montante dos gutos e despesas praticados pela o u w
Nho pode aswmir outros compromiraos, iniciar novos projetos ou desenvolver atividades parale-
p i n e e estimar-se os lucros que apuraria na execuçáo. O valor deverá ser ressarcido ao particular las. Para evitar que a pr6priaAdministqãoacabasse por ultrapassar os limites do razoavel. a l e i
A rescisão por inconveniència & conuatação provoca. de modo inevirivel. um prejuízo para estabeleceu o prazo de cento e vinte dias como limite máximo.
a Administracão Pública. As dcs~esasilefetivadm anteriomente c a indenizacão devida ao par- O prazo indicado pade ser ultrapassado por miltua concordância. O contrato não se rompera
. .
ticular acarreiaráo uma oerda o&a o&imõnio oúblico. Lom.aoenu se aolicá a teera auando a
u . .

rontiouidade da execuçlo do conlralo a;mtar le<õer anda nlaores. A perda da Administr3ç%o

u . se o particular aquiescer com a suspensão por prazo superior a 120 dias. Deve-se verificar, po-
tém. o custo de paralisaçóes tão longar para a Adminirtraçlk. Se o custo for superior ao da resci-
de>< configurar-se como u m mal nienor do que a ;r,ntinuiJde da exccu$ão. A re.~risji~ deverá rer são. inexistirá escolha para a Administração. T e r i o dever de pmmover a rcacislo.
precedida de todos os levantamentos necessários e que comprovem. d e n m dos limites do conhe- Para evitar dilvidas, a ordem de paralisagão devera ser formalizada por escrito. Significa que
cimento dominado. a efetiva necessidade da exrinçlo do contrato. qualquer determinação verbal ou que não se formalize em inslnimento escrito e dc compmvada
O contratado t e r i direito a ser ouvido. esoecialmcnte ara defender seus interesses na tocan- autenticidade devera ser recusada p l o contratante.
ie I apuragiu 41 .s perddse dani,s "' Excepcionam-se as situações em que adilação temporal ultrapasse a própria vontade daAd-
A decihao exige muuvaçjo r. se ru)enta a amplo ;onUulc jundiciond. in;lustvc na vis da ação ministração. A lei alude a "calamidade pública, grave pcnurbaçáo da ordem interna ou guerra".
popular A situação de calamidade pública pode ser tatilmente reconhecida. Não é n e c e a s ~ oque a
Administmçho promova a decietação do "esiado de calamidade pública". Baria a constatqão da
16) Reduçáo dos Quantitativas Onc. X I I I )
- . -
A mera do inc. XlU sc relaciona com a ~rerroearimde modificacão unilateral Dor nane da . .
Adinin.~trqái>.pon'm perdeu a r u j o de ,er na atual I.ei de L.iritaqoer O an. 65. 5 1". impõe ao
ocorrència de eventos calamitosos que tornam inviavel o cumprimento dos p r m s contratuais.
A siNqã0 de grave p e m r b q á o da ordem interna desafia a intérprete. Caracterizar-se~áquan-
do verificadas disputas acerca h aulondade das instituições governamentais, dando margem a
panirular o dever dc ruponar 3 m<iditicaçào das quantidades ;ontraruais. desde quc respeitidos situações equivalentes h desobediência civil. Evenlualmente, poderia imaginar-se uma situaçáo
determinados limitcr. No repirnc da lei anterior. a rescisão apenas ocorreria re o particular não de greves generalizadas. de tal modo difundidas entre diversas categorias profissionais que a au-
. surierioraos
aauiescesse com a reducão . limites leeais. Existia a faculdadede concordância. A atual toridade pública não pudesse desempenhar ruas funçõcs.
Iegislaçào prevf dt,posiçáo (5 2'do in.651 que prolhe a.r6scimo o.i suprc.s.io que ultrapasse os A alusáo a guerra não deixa de ser paradoxal, como todas as referências similares contidas
I~niiteslegais rcsralvandi? a hipólcre trnzida pela Lei n">.64d/98 (reduçjo oalm dor limiteil na lei. Imagina-se que, ocorrendo uma guerra. toda a legislação normal será excepcionada. S e m
editados dispositivos específicos. A legislação ora comentada dificilmente continuará vigente.

6 "' Revista dor Tebuloir 734. p. 493.

576 COMENTARIOS
A LEI DE LICITAC~ES
ICDNTRATO~
AWAINISTRITIVOI
A ruipcn,ão dn c\ccuçZ<. p.ir p t u o \ u p n o r a rcntii e r intc d.as. cdrctenra intnngEncla pela
Admin sira$ao Puhl~ca3iih rsu? drvcrc\ cirntotuai~I ogi. lambem aqui ?c ap1i:am a\ :onsidc-
racócs deduzidas acerca do irem XII. O dispositivo alude expressamente ao custo das mobilizs-
çoes e desmobilira$ües. permitindo que o contratado invoque outros danos a serem indenizados.
Outnrga-se ao particular a faculdade de suspender o cumpnmenio de suas obrigações, o que
ser6 objeto de comentário à pane.
18) Atraso p l a A d m i n i s l r a ~ ã oaos Pagamentos Dendor (Ine. XV)"'
Tendo em vista o princípio da legalidade. não seria cogitavel a Administração deixar de sal-
dar os encareas derivados de contrato administrativo. Sob um c e m tneulo. essa conduta C mais
~grcsstraari Eatado dc Direito do que a prdiica dc .llriti> ahsoliiio A Adrnini\tra(i<r apeni, podc
reals7~ru m convato apo, cumpnr minuci<lrs\ form~lidaderprtvtar. AAamini<traçáo tcm o de
ver de avaliar, previamente. a necessidade da contratação. apurar a existência de recursos orça-
mentánon e prngrarnar os desembolsos. Logo. a ausencis dc recursos efetivos para o pagamento
6 u m contra-senso injustificdvel. Pressupóe, necessariamente. a ofensa IL e i oqamentária. O
"inadimolemento" somente Dode cheear " a ocorrer sc. em aleum momento. u m aeenle adminis-
rraitvo iwcr documpiidi, r Ici Mais ainda o dc<rumpnmento Ile oriimu de modo conscienle
e planejado pois os agentes adrnin~svruvoscncrln1ram.r cm ulu3(1, de prcver com anteicd€noa.
o desenlace dos fatos.
É destituido de razoabilidade afirmar que o inadimplemenro da Administração não acarreta-
ria qualquer conseqil&ncia. Isso representanegar a eficãcia do princípio da legalidade e liberar a
Administração para adotar condutas ~rbitrarias.É incompatlvcl com o Esradu de Direito. Alem
. .
das severas ounicóes aos atentes admtnirtrauvos resoonsáveis oela infrinekncia à lei. a Adminis-
trac1ii ert6 iihngada a rcp&r cstntarrente tola, as icinscqd~n:ias dc ~ u a i n a d i m ~ l ~ n r i a
O airaho no pagamento gera o dcbcr Jr a Administrqao rrcompor o cquill%r<iecomimi<o-
fiqanrctro da contraiação c indenizar as perdas c danos si>indr>rpeli) pani-ular, mcrmri quando
não seja caso de rescisão."'
A L e i 'n 8.666 autorizou a recusa do particular a cumprir seus deveres. Na legislação ante-
rior. a siwacãu era diversa e o contralo deveria ser executado normalmente?"
Pelo, mcsmor morvoc ind.rarlor n prophc,to do Iirnitc tcmpom: para ru,yciisl.i dd erçiu(ãrl
do contrarrl. a lc. impõr Ilmitc ?ara r) atn\ir ni, pagmcnlo. O prazo sc crlmputa a Fanirdn i e r m i ~
hnal par; pagamento normal p-Ia Adninirrra;ão Para rviu: d!ficuldadcr o paniculxr dcvc lor.
malizar a &ig&ncia de e anunciara suspensão da execução do contrato. reportando-
se ao instante em aue se iniciou o curso do rirazo do inc. XV.
A~~.~~~~~
rescisão conlratual não libera a- Adrninistracãn
~ ~ ~ ~- ~ .~~ ~ --
dos eiicareos de resoonder m l a imuonSn-
r i 3 cm atraso c p l a s pcidas c Janns dcvldos O cicilopraticorcsidr em dirpnsar ~particulardor
encargos anda rtgcnic,. cspee~almcntca conunuidauc d3 cx:cugáoda preswçSo Mas o parLicu-
lar não ficará liberado no tocante a defeitos na prestação realizada. A Administraçau poderá exi-
gir que o panicular subsritua a prestaçio defeituosa ou comja os vícios existentes.
O dispositivo excetua os mesmos casos amolados no inc. XIV, a cujos comenlirios se reme-
te.
~ ~
O p ~ i i c u l pode
r optar por não Invocar a prcvi,do c m tcla. Nao Ç obngat6na a rcrasjo. Se
o dc<qellr.<ipantzular padc dar ~eguimentuI:xecu\io d<i;ontrato. ainds qiie iwii impone am-
~ ~ encargos eim atraso. poder& tambCm, suspender a execução dos S ~ W ~ Ç O S .
p l i a $ dos
"' Sobrem consrqülnçiaí do inadimplemnlo da Adrninirtrs~5~, confimm-se os corruntlrior ao m. 65. que Irau
do rcri~helccirnrntudu quilibnu eroniimicn-finmrcii d i ~ ~ ~ l r ~ t q a o .
"' Nesse rçnridri. REI 1121923, 1191389. RTJESP 7U147, 100192. 11211M. HB julgado em sentido opolto. na
Reviriu dor Tribunair 669180. fundando~scna au*ncia de no ato uinvacaidrio para incidência de
comcso nonetana ern caro de siruonos pngamcnios. vidc ~~nicnrarios ao m. 65. 1 8-, scimn. em que rr
dehndr a iesc ik que cssr dirpusitivn confirmou a ponq8o phvilente na jutirprudencia.
'h" Vide comentanos, abaixo, accrca da splirihilidadc aos confratar sdministrativor da ercepiin nori ndimpleii
r<intr<>li"r
A". 7c
19) A L e i de Responsabilidade Fiscal
Vale referir. ainda que em breve nassaeem, a Lci Cnm~lementarn" 101. de 4 dc maio & 2WO.
. .
ksse dioloma ve~culou'normasacerca definancas oilblicd. reduzindo drasticamente a mareem
de Iibrrdzde que propiciava imyulundidci ns gcrtXo d i coisa púb.8.a A amplitude da rhamad.
-
I A de Rprpnnrnnilidude Fircol ultrapassa lugaincnti: i>Lmhitu da aiividadc admtnisirattv3 con
tratual. Mas UmbCm produz reflexos nesse segmento.
Uma das justificaiivas utilizadas pela Administração para deixar de cumprir obrigações con-
tratuair era a frurrracão de receiros. Embora existisse orevisão de verbas orcamenlarias resoal-
daido detrrminadi~rontr3tr~.a uespesa não pndia u r honradr porque i>morimte dc r c c c i t ~ sau-
tendas não somspondiabs estimativa\ Ciilocala a rliirri2o nerrer remos. ii:nvu ev.dentc a inis-
tração da eficdcia das regras acerca de oqamento. Bastava superesrimar as receitas orçamentd-
rias paratomar iniltil o regime jurídico correspandente. Essa pratica vinha sendo adotada em to-
das as 61bit.u ~overnameniais.O msultado ordtiço era o acúmulo de dividtas Deranle o setor on-
.
vado. Mais até-doaue isso. ~-
~. chenou-se L i n e c c ~ das
~ ~
~.
a adoriar decisões iudiciais. Afinal..~~
~,~ ~
na me-
diaa em que as ci~ndcnaçdesccinlrd a Farcnda Pilbltca sujcniaram.se a pagamcnin por r i a dc prr-
cai5110 e coniu ur orçam?nlos náo hastavam p u a .~qu.da$ju30 pa,sivn. ti>mava-,c l a u ~ a n c n r e
impossível a satisfação dos créditos dos particulares. E m suma. produziu-se um descalabm, in-
compatlvel com a própria idCia de Estado de Direito: afinal, um Estado que pode scr condenado
mas que n l o cumpre as decisóes judiciais 6 umEstado que não se sujeita ao Direito.
A L e i de Responsabilidade Fiscal C uma ienlativa de pór termo a esse descalabm. Inúmeros
mecanismos foram adoiadoi. ernecialmenle oara dar transoartnçia ao endividamenlo e i eesao
~ ~
do? reiUrw\ finan:ririis Impós-se \anrionameniii às pessoa, poliitca, que i110 m<peiiaremIimt-
-
ics Jc cndividamcnlo Essc sanct3namcnto ccinsirte em. iniimcras rcsuições c mandsmsnros. re.
duzindo rc n msgeiii de aiuryãu d i i j enler endividndrlr O an 30. P P.determlnou quc pmcdtó-
rios n i o pagos durante aexecuç" do orgmento que integravam devem ser incluídos no âmbito
da dlvido consolidoda, para fins de cdlculo de limites de endividamentn. H6 u m dispositivo que
remete L legislação j a existente ainfração aos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal. A
maior relevância, sem dúvida, encontra-se na alusão i L e i n' 8.429, cuja disciplina poderd con-
duzir a severas punicnes a agentes públicos.
Enfim. não C possível uma projeção mais consistente acerca dos efeitos da L e i Complemen-
tar n" 101. Seria desejavcl que as hipóteses de aplieaçao do inc. XV do an. 78 passassem a ser
absolutmcnie exccpcionair.
201 Omissão de ProndPocia I n t l i s p o d v e l a Cargo da Administrajíln t l n r X \ 1,
lambem cabcrd a ms.i,io quando a.4dm~nistraçãodeixirde iumpnr prrvtdinr.a indispcn-
sávcl i exscuçao d , contrato. O tnc X V I alude I aus€nci3 dc .ihrac"> de á c a . local ou objeto
para a execução da preslação ou de fonte material nalural. O dispositiw deve aer interpretado de
modo amolo. Devem ser abraneidas outras simacões semelhantes. Scmnre que a erecuçio d o
contrato ficar na deaendéncia
c ~ .~~.
de omvid&ncia
-~ da~dministracXo.
~~~ ~
, . deverá,
- ?.&c&-se o disoisto no
inc Y V I Sc a Admini,ria;lo iihJricniadcnr as proridl'ncia. quc i i c a r m a seu iargn. o pani.
rularc\wrd de mãor aradas e "51) poderd .nirtar ou d c s e i v o l \ ~ ra c ~ c c u ç i od r contrato A rima.
$60 não pode se prolongar indefinidamente.
A lei estabelece o dever de observar o limite conlratual previsto para a prdiica do ato pela
Administracão. Isso não sienificaaue
" - . . .
a reera menas seia a~licauelauando o contrato exDressa-
mcnir impuser a ohngatonrrlade oa providéncia pwn 1 i\drninirvaçjo
Seu runirato 3ilenciar accrca Jc prazo p a n iumpnmcnto da provtdCncia. icverd comiderar-
se o prazo de cento e vinie dias como limite máximo. Inlegra-se a omissão legal atravis d o re-
cuno ao dioposto no inc. XiV Se a Administração não pode determinar diretamente asuspensão
da execução do conirato por mais de cento e vinte dias, idkntico resultado n%o poderá ser produ-
zido aor uma via indireta. Diante
- da similitude das hioóleses. d e w adotar-se idêntica solucão no
caso da aurtnrti de prr>rid&n;ia\ nrcevsdrin\ ao dr<cnri>lar do ci,nirati. A om ssão da Adminis.
tra(1o dd a o a slturção scmelhant: à da suspcnsà<id3 ciecuçãr do contr.110
Aplicam-se ao caso or comentanos aunentes no inc XIV,relativamente rii dever de recom-
por aequilihna econômico financeiro e de iiidenirar perdas e danos e à faculdade de o particular
aguardar p r d ~ u superior Por cautela, o particular deve formalizar a Administração a exigência de
cumprimento dos deveres a ela imposios, inclusive documentando que a inação dela inviabiliza a
execução.
Ressalte-se que o STJ adotou interpretaçáo extensiva para o dispositivo ora examinado. Afir-
mou-se que
"Prevendo a let a possibilidade de suspensão do cuinprimento do conlrato pela verifica-
.
cão da aceorio non odimolei conrrocrus imoudvel à adminirtracão. a forriori. imolica
admillr susiar-,c o 'inicio da execyão', quwda desde logo ,enficb,el a 1ncid2nciada 'im-
p r e i s i o ' morrenic no anurrsgno c m que a d m i n i s t r y i o porurgou os trabalho$. Saiigao
injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso." ( R 0 cm M S
n" 15.154lPE, rel. Min. Luiz Fux)
21) Cnso F o r t u i t o e Força Maior (Inc. X V I I )
A previsão de que caso fortuito e foqa maior são causas de exunção do vinculo jundico é
inerente ao direito dos contratos. E m qualquer hipótese, força maior ou caso fomiito acarretam a
rescisão do contrato. Abrangem-se as ocorrências que tomam inviável o cumprimento da presta-
.
cão. ,~
Dor falores uue eaiaoam ao controle do devedor. Não w caracteriza - a inexecucão culoosa.
~
porquanto a arisencia dc cunpnmcnto dcriba dc cirrunslincia\ que traniccndem a tontade do
iIc$edor r que indcpcndcm da adgdo. por pane Jcls. da\ cauiclas c precauç.6csJe, ida\
O caso forruito ou de foqamaior poderáacarretar a simples prorrogação dos prazos contra-
tuais (arr. 57.9 i", inc. 11). quando a impussibilidade de cumprimento for meramente temporána.
Redundará na rescisão quando a impossibilidade de execufão configurar-se como definlriva ou
quando for imprevisívcl sua duração.
~
..
> l . l l,~ m o l i r u d e ' "
A locucão "caso forruito ou de
~ ~ ~ ~~
~ ~~
~
.~~~
,-maior" abranee uma serie de situacòes distintas. A hi-
-~ [arca ~~
póicse de caso fonulto ou dc foria maior alberga ianio a impossibilidsac de cumpnmenti) das
prc\tag6cs de\iddr pelo p m c u l a r quantodaquelas quc incumbem 2 Adminis1ra;áo. A afirmau.ii\a
deve ser interpretada com cautela, para evitar conclusões descabidas. Exige-se. porem, uma rela-
ção decausalidade entre o evento e a conduta (ativa ou passiva) da Administração. apreciando-se
a presença do elemento subjetivo de modo distinto do que ocorre no caso da respnrabilizaçáo
civil do particular Quando a inexecução derivar de evento que ultrapasse a intervenção e interfe-
rència da Administração. não pode ser ela responsabilizada por isso. Mais precisamente. quando
a imoossibilidade da execucão derivar de circunstâncias absolutamente estranhas à interferência
da ~'dminirtracãoPública caracteriza-se forca maior ou caso fomiito.
~ ~ ~ -~~~~Porisso. a ausência de re-
~ ~ ~~
curso para p=iamento ao panicular nào consiitut caso lonuito ou de forga miior. Alinal. a prebi-
s30 de rccurros or$amcntinos constitui requisito para a licilag3o c para a conlralagão. Logo. a
Administraçáo não pode deixar de realizar0 pagamento, nem diante da alegaçáo de que u m evento
í u m m impediu a concretização de suas expectativas.
21.2) Insriruios semelhnnies
F o q a maior e caso fortuito não se confundem com outras figuras similares, mas que rece-
bem u m tratamento jundico distinto.
Utiliza-se a expressáo 'Tato do príncipe" para indicar a determinyáo estatal que, ao disci-
plinar o exercício de certas condutas. toma impossivel o cumprimento do contrato. N o fato do
pnncipe. o Estado introduz alteração no regime jurídico aplicivel. Essa alteração se reflete na
execução do contrato administrativo. Justamente porque se irata de modificação do regime jurí-
dico. o fato do príncipe envolve direrivas que sZo abstratas e impessoais. O fato do pnncipe de-
pende da edição de norma jurídica (alraves de lei) ou do exerclcio da competência regulamentar,
que envolva detalhamento para melhor expliciiar o conteúdo da lei. As determinações estatais
-
aplicam-se a todos os que se encontram em situação identica entre eles, o participe do contraio
administrativo.
'?' Para srams do coniairo e dor rcquirilos de confipurqao de caso fonu~ior de força maior. vcrifiqusm-rc os
comentários no M. 57. 5 I', ini. 11. sntsriormnis.
Outra ligura é a do "fatu da Administra$..o". Trata-se dc conduta imputivel P Adniinislra~ão
e que não se configura como ato nomiativo genérico. Essa conduta importa a alteração das con-
i diçóes originárias dc execução do contrato, podendo acarretar a rescisão conlratual. As hipóteses
dos incs. X I V a X V I do .vi. 78 se enquadram como "faro da administração".
As diversas figuras acima indicadas sujeitam-se a regime jundico distinto c produzem con-
seauências diferentes. N a hioótese de caso fortuito e de forca maior. o contrato rescinde-se sem
u dever de qualquer das panes indenizar a outra por perdas; danoscada parte tem n direito as
presta~õesexecutadas até o momento em que o evento se verificou. De resto. a situação deverá
;er reiosta no estado anterior.
Os clsos de fato do prlncipe pro,ocam 3 resciblo. podendo náo caracterizar in.dimplcmen-
tu daAdmni.,irlgZu, mas rempre prubu.andi, responsabilidade ci,il do i-riado A modiricrg3o
promovida pelo Estado toma impossivel a continuidade da execução do contrato. Logo, nenhu-
ma das partes deixa de cumprir seus deveres. Sob esse gngulo. a rescisão não importa direito a
. . .
indcnizacão Dor w r d a i e danos oerante outra Dane contratante. PorCm. o oanicular terá direito
Je pleitear a inden!ia;ão c o n i n a pcssiva de direito público que r.dilou a i regra9 que tomaram
. i m p n r i \ c l o cumpnmenio do contraio t\eniualmcnie. a pcshiva pública responrlrcl pela edigão
da regra é a mesma que participava do contrato com o particular (o que é possivel. mas não ne-
cessário).
l á o "fato da Administração" caracteriza inadirnplemrnto e atribui ao parricular o direito a
indenização por perdas e danos.
21.3) Requisiros
Náo basta a simples ocorrência do evento superveniente, imprevisto e inevitivrl. para pm-
~ ~
mover-se a rescisão.
Primeiramente. as duas panes tèm o dever de agir com a cautela adequada e necessária. Os
danos denvador da atuação cul~osa.ainda suando verificada força maior ou caso foituito. deve-
rao hcr dcb iddmenk indenizados A l s i n , por excmplo. se uma dar partes tomar ronhec.mento da
iminència da concrct,<n;ão de caro fonuiio e pcrmancccr o ~ i t ! i r br e r l respnsá\el pelos prejuí-
zos que uma atuação diligente poderia ter evitado.
Depois, cada pane deve comunicar a outra. de imediato e tão logo isso seja possível. a con-
cretizacão do evento de forca maior. A ausência de comunicacão h outra Dane acarretar5 a res-
ponubilizagão ci\tl da pane culpada pelos prejuizoi que a outra rolrcu e que terir e\ itado r c c,>-
municada lcmpesu\amente A romunicaçio imedilia dcriina-,e tanto i adnjjo Jas ~iro,idenciu
para evitar mai maior como para a comprovação da efetiva ocorrência do caso forruito.
AICm disso, as partes deverão verificar se a execução docontrato. embora mais complexa ou
onerosa. permaneceu possivel ou não. Se possível a continuidade do contrato mediante a mera
alteração das cliusulas contratuais (quanlp a prazos, encargos. muner ração etc.), deverá promo-
ver-se a modificação do contralo para confirmar as alteragões e restabelecer o equilíbrio econõ-
micohnanceiro original. '
N o curso desse procedimento. deverá atender-se ao principio do contraditúrio, ouvindo-se o
panicular em cada fase.
Apurada a impossibilidade da continuidade da execução do contrato. ele será rescindido.
determinando-se os direitos que acudirão a cada pane.
22) 0 I n r X V I I I Introduzido pela L e i n" 9.854
Com o Dec. Fed. n" 4.358, de 5 de setembro de 2002, o inc. X V U I foi precariamente regula-
.-
mentado. O an. 2'do Decreto determinou aue os Ministerios dol~rabalhoc Emorero e do Plane-
jamenio, Orçamento e Gestão adorarão os procedimenror necessirios porri disponibiliznr nos
I órgóor e enridades da Adminisirnção Pública Federal infomoçóes relativas a5 ouruo~õesefetua-
I das em f u n ~ i odo uso de m6o-de-obro infaniil m o . a autuação (e conclusão do processo cor-
rcspondente) 6 pressuposto para instauragão do administrativo para rescish do contra-
! to. Portanto. o ente administrativo não poderá aplicar diretamente a sançio caso verifique, por si
i mesmo, a existência da infração.
i
 580 AOUINI~WTIIDS
COMÍHTARIOIA LEIDE LlaTA~brsE CONTRATOS
O regulamento deve reputar-se como nacional. superando-se a aluslo restritiva A Adminis-
iracão Federal. Por outro lado. ia?-se neccssárin a aducio de outros oroccdimentos oara a aolica-
,Zu do disposiiivo. cnvolvcndu aaiividadcdos MtniitCno5 refendos
In,ista-sc em que a infraçio iem de \~ncular.sc ao coniraio admimstrati\o de que se irate
Ofenderia ao principio da proporcionalidade oulra aitemativa. Mas se vai ainda mais longe. para
reconhcccr au; o p ~ n c l p i o d aÜmieçao aos menores não pode produzir a destruicão de ou& 6""-
!
ciaios
~r ~ ~- ~ ~~ ~ ~ ~
~. -
i p u a l k e n b relevantes. ~ s s i m. a. rescisão d o conl<ato administrativo wd; eerar efeito; ma-
lificos, com perda de postos de uabalho. Corre-se risco de perda de emprego por pais e mães,
conduzindo h necessidade de seus filhos menores ohierem empregos de modo irregular. Enfim, a
emenda sairia pior do que o soneto, eis que a finalidade de proteger menores se traduziria em
medidas coneretas que agravariam a situação deles.
I Ponanto.
~~ ~.~ .
romenie se node aolicar a sancão do inc. X V U I auando se verificar conduta efeti-
~
vamenic rcpro\á!el. cm que o irniiirtddu cxccuia o conlrato .Ira\& de cxploraç50 lnscnslvci e
cmel d o t r a h ~ l h od i menore; Fora dessa 6rbita. o suicionamcnio #emde restnngir.sc P pcsuia
do coniratado, sem afeiar o, interesses da comunidade c de ouims Irabalhadores Rcscindir ocon-
I trato administrativo pode conduzir a puni*$ indiretas a terceiros. apanhados pelos efeitos de
sancionamento contra condutas para as auais nBo concorreram. N e m se olvide sue. rescindido o
conintu, aiuini panirulartcd de 5cr selecionado Isso importará dcsperdiciode tempo c de recursos
piibli:os h'io sc podc reputar que essa scrii a \ontaac eonst~tucional.
Sob esse 2ngulo. melhor icno rido que o Icgirladoi t~vo,c impus10 iancionamenio mais ra-
cional e inteligente. Assim. poderia ter estabelecido, por exemplo. que empresário que mantives-
I . -
se emoreeados menores em eondicões incomoatlveis com a reera constitucional seria sanciona-
d<icom a conucna,au a conceder holsas dc est~do,para u m Jcisrm~nidonúmcro ue menores c a -
renicc Iiavcna inúmeras outras altcmati\as. muito melhorei do que aquela eirolhida pela Lcl n"
23) Desneeesqidade de Prevúno Expressa
K á o h& necessidade de o ato convocatório (ou o contrato) reportarem-se expressamente hs
causas de rescindibilidade do contalo previstas no an. 78. Elas são inerentes ao regime jurídico
dos contratos administrativos.
24) Outm Hipóteses de Resdsao
Alem das hipóteses do an. 78. existem ouiras, implicitamenteprevisb na Lei. Assim, deve-
se dar aplicacão ao disposio no m. 55. inc. Xm.Verificando-se, após a eontratqão. que o con-
tratante não preenchia ou na0 preenche mais os requisitos para ser habilitado, deved promover-
se a rescisfio do contrato. A rescisão tanto pode fundar-se na descoberta de que o padicularnão
detinha as condições necessárias eomo em que. ap6s a contratação, deixou de preencher as exi-
gentias legais. Os rcquisiror dc idoneidade devem estar presentes nao apenas no momento ante-
rior h contrataçio, mas tem de permanecer durante todo a período de execução do conirato. Ri-
-vnrnsamente.
.~ -. ~
ouderia ser caso de
~
~
.
- nulidade da licitacão. vicio aue se estenderia ao contrato. Po-
d m . podem supor.se situaçoes c m que wnam de scr aplicadas ns regras da rcrolucio. momcnle
qbando exi,tisr uma situação de falo con,olidada. Imag,nc-se. assim. que a siiuaçáo se configu-
&se relativamente a concission6rio de serviço público. Aplicação rigorosa da teoria das nuiida-
des
.~ nrnduziria
- efeitos inauoon6veis.
~~~
~.
Isso se passa, lambéni e especialmente, no tocante A regularidade fiscal. Isso não significa
que a Administracão esteia autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus
-. . .
deveres conuatuais sob aleeacão de aue o oarti&l& encontra-se em dívidaeom a Fazenda Naci*
na1 ou com ouir&, in,tituiçúes A A d m i n i ~ u ~ ç ãpidc:d
o comunicnr ao 6 q ã o iomprienle a exis
téncia do crédiic em h \ o r do particular p3ra Gerem adotada< a< ~rovidEnciaiadequad~s.A recn-
;$o dc pagamentos. pura c simplcsmentc. c r a c t e n ~ a rato
í abusi\o. passlvcl dc ataque inelu,tve
atravis-démandado de seguraka.
AAdministracão não oodcr6 introduzir no instimenio convocatório e no contrato outrashi.
pótc<ei dc re<ctsão Devido A generalidade dai causas amoladas no art 78. as c~rcunstãn~ias po-
dem ronduzir a 4dmnisira;io a estabelecer regras eipeclfiças para o i-asc concreto A Adminis.
An. 78 - JUSRHRWU
M~RCLL ~ - 58 1
tracão estA ahrieada " -
a resoeitar os direitos fundamentais asseeurados ao outrn contratante vela lei.
K c s p c ~ i a btais
i ~ garantias. o ato eonvocat6no (c o conlratoi podem pre\er causnsdc rocinrlibili-
dadc cspecificas. cuja ralidade drpcnderi de serem rccondu~lveisa um dos inrisos do an 18
25) A Questão dn Erceqio de Coairs<onüo Cumprido
A exceprio non o d h p l e r i conrroc~usadquire configuração específica no campo dos contra-
tos admi~sirativos.Como reera. aAdministraclo n l o tem o dever de cunmrir suas obrieacóes antes
que o particular o faça. l l s ~ a l ~ e n t oe ronliato
.
-.
dctrrmina que a ~ d m ~ n i s i r a ç ãerccularA
o sua<
piriaiOcs a porrerior, 'C' O particular n i o disp)e da faculdade de se recusar a cumprir suas pres-
iaçoc< soh inwcação de que a Adminnslra(ãn não parece dnposta a executar as própna5 Como
regra. n l o se admite que o particular condicione o cumprimento de sum prestações ao adimple-
mento prévio das prestagks devidas pela AdminirUação. E m algumas hipóterea. a L e i faculta ao
panicular o exercício de premogarivis que se assemelham A exceçlo de contrato não cumprido.
Assim. o panicular não pode ser constrangido a executar sua prestação quando ela dependa, cau-
salmente. de pmvidencia prévia acargo da Administração. Aliás, a permanência desse estado de
coisas autoriza. inclusive. a rcscisáo do contraio (m.78. inc. XVI).
Tem-se de considerar cablvel a recusado oarticular e m executar sua orestacão na medida e
na~-extensão e m oue
~~~
> - ~ a Administracão
~ ~- ~~~ ~
deixar de cumnrir
~- r determinacão
-
~~ .~ - - ~
~
suponha-se qu- a Administra(ão dctcmiine modificacão unilateral no contraio. iumentanJo as
~~
..~
leial. Assim. wr eremalo.
- c~ .
quantdades Imctalmcntc prckiitas mas se recusando s promover a recomporlqSo do cquillbrio
eeonõmic~financeiroda contrataçáo. A recusa da Administração caracteriza ofensa a garantia
legal. O particular não poder6 ser constrangido a fornecer as quantidades maiores sem que a A d -
ministracão se disponhaa elevar de modo correspondente o valor a scr pago.
h m M m x admite a recusa do pmicularem dar prosseguimento à execusão do contrato quan-
do a Administração incorrer em atraso superior a noventa dias do pagamento de obras, serviços
. .
ou fomecimento iá realizados tan 78. inc. X V I . Suoõe-se a hioótese de u m contrato de execu-
ção continuada cmque aAdmnniriia@u Je>a realizar o i pagamentos piopon'tonalmentc Pexc-
cuçao da< preslaçks D n c reconkcer se ao parti-ular o direiti de suspender a execução docon-
trato quando o inadimplcmento da Administraç&. em conlrstos de cxecuqao continuada repn-
sentnr a imposiçlo de õnus insupon6vel ou a criaçlo de dever de financiamento náo previrtocon-
lratualmenle.
Por igual, a regra do ine. X I V contém uma previsão assimilAvel B exceção de contrato r160
cumprido. Trata-se da faculdade atribuída ao panicularde optar pela suspensão documprimento
das obrigações ate que a situaçao rerome ao nomal. A disposicio refere-x nlo i ruspens.% d a
execução em si mesma, mas ao pagamento das indenizações relativas As sucessivas desmobiliza-
ções e mobilizações a c m t a d a s pela conduta da AdministrqBo.
A proibição da aplicação da exceção decontato não cumprido i z - s e em homenagem ao in-
teresse público. Seria atC dcsnccessrio lembrar que essa regra n l o pode ser objeto de manobra
maliciosa por qualquer das panes. A AdministraçBo "$0 dispóe da faculdade de exigir o cumpri-
menlo da prestaç8o pelo particular quando. simultanemente. estA decidida a n l o cumprir o con-
trato. Se a Administraçãodeliberou não cumprir as prestações que lhe incumbiam. seria injurídi-
co que mantivesse o contrato apenas para auferir os benefícios e as vantagens derivadas da p n s -
taçáo da oulra pme.Ponanto. o particular pode opor-se A conduta abusiva da Administrsção e
pretender suspender a execução de suas prestações. N o caso, haver6 não a invocagão da exceptio
non odimpleti conmicrur. mas a imputaçfio de desvio de finalidade.
Aplica-se em temos ao conmto administrativo a "exceção de seguridade" prevista no an.
477, do C M i g o Civil."' O panicular, quando a ele incumbir executar a prestação em primeiro lugar,
não pode argUir a existencia de indlcios de insolvtncia Verificando a alteraclo substancial da si-
Naçao da outra pane e existindo indlcios de que não cumprir6 seus deveres. a Administnçáo pode
A c m a da admirsibilidadc de pagamento anlccipado. confinm-w os uimcnl6ilrior mr mr. 15, 111. c 40.XIV.
'" "Sc, depois de concluido o contrato. robnvicr a uma das panes conmisntrr dirninui*~ em leu piirimbnio.
capaz de comprometerou tomar duvidosa a preriacao pela qual se obrigou, pode a oumo, recusar-se P prcrra-
@o que Ihc incumbe ar6 que aquela ratirfapa a que lhe compete ou de gsranrin bastanre de satisfaz€-Ia."
 n u i ~ o ieiina
j ~ o dap!puprs> 1% olenuo3 o apuspod 'apeienum mlnqmd ap en!inp!u! iad eqienqu
-!uipi osi!3rrr ap m!BoJapad 3s alu xib opuaius 'z*L d ' v 3 " ' ~ ~ ~ ~ I Y'101~nr
1>~11masrr801 SS31
~ W O
. . oe5eiisiuniiov
.muoianios - . . . . e.age2 . , T--.
, anb oe5eniir a ~ a l duiaauiei Y..
T A.
.i,u! O -1a~yin3axa-oine
a leiaiel!un oie ~ o oes!xal
d e ia~ouioidplapõd o&&(s!uniipy i .=ssa~ai
-u! nas m~!pnlaid oienuoi, op oe5uainuw e opuenb 'oiuwod .oieiiuoJ o 1!n8u!ixa ap oo)eris!u
~. . .
apn(t J ~ UI[X '2U1 O[! m1n21U~d i > p ~ i u ~ ~ u a l d w Pi p>~-lllJ1.)131
~ut IX e 1 \.>uI \O O?sI?SaJ P 1PIJ12
-3p eled oxp,unI xsaaiui ii ~ l u e l n i iiuanhi 0~5e~isiurwpv e ) . I ~ Xe I PIU! sop s o s e ~Y I I N
g - U P op L I I U ~ Jop J:UPIFJI de . I \ - W ~ U I I S J P((~n>tpn13 !>te31uieI\ . ~ P F ~ I ~ P <\I. I~ LJ II
.osei,o ioi as 'oesiJsa1 si> . seomuao
. , . sao5ues - se ludwns e e-as-~i8uuisar'aia w o oruoi,e ~ -no s v 'ogkns!u!uipv ep (eIaiel!un ooSe~aq!lap~ o 'oh!ie,is!u!uipe d ole ap s)*eiie em4 as o e s ! ~
ap Jarnsa a s . ~ ~ é ! i , ! ~ n ; i a poeo ~iauoi,ai yias oe5nlos % 'oes!~sá~ ap i ~ ! i e n s ! u ~ o~ ne ip iep - s u e 's!eilal no s!enteliuoJ saaAap scuino ap oiuawuduin~sapap o s e ~ uia ouim ui!sse ' g .ue ~ op
-io~s!p mln'ued o o s ,aiuanbasqns oiuauiow uia soi,!p,un( soi!aja o p ~ m p o l de!i,ugpjo3s!p ens
no epwplozuoi, ens .~e[ngyedop apeiuoh ep oe3ed!i,!ued e esuads!p oespsai ~p oie op oe5ei
rn
n u a e I , s ~ usop ! sasaivdy r e .lemenuoi,~ oes!=saJ ap sapepgepoiu sê11 ê ~ a i d6~ u e O
-nâguoa v ,aiuau!uadui! a aiuehalau! ) e!su?ploi,uu= essa 'ui)iod '!a( E ered ~oek~is!u!uipvep
F~aiel!un oie iod oes!=sa, e moi, Jai,sa!nbe apod )ie ~ s l n ~ y eo danb aiuaw uia as->>]anaa
.opy!3!pn[ ~ a p o doe a s - l a r i o ~ apahap 'oluauialduipeu! op oe5elnde
e aiqos na aiuauialdui!peu! op oekruai?eie2 e aiqos uieuaJe as oeu saued sp 'souep a seplad
. -
seo oesuaixa eo esai,e eindsio. .
.. iamou oouenb
. -.
e8m as ouisaui n ,ia~'eliuie, . - . e u i o leoJoi,e
oesixai ~
.odwai pnX! iod aruawo=!imuoino opu8ar,aid?,ar oojnJan
apad ogu oe3&is!u!uipy e 'ai,iJ!md i o j oou o i ~ ~ u i a ~ d u i ! ~ape uoe5ez!1aii,uo3 ! e 'aiuauie~/ial~o
' o p m n o .soi!aja snas ap no s o i q sop ei,Jage saued se %lua einds!p eis!xa anb uia rasaipd!q re ap mum.?ouai~o op opjolrnr no onJor!lo~od 'oivau!padiu! opvadrmo 6
'OJUJIUOJ

'oiueuod 'Jexpu! ap uiai epei,ojua ogrsaidxa v .souep a sepiad lod oe5ez~apu!ap a oesprai ep I O ~ V L ~-AP §)
cq!ald o laqlo=e ap nhap o uiai oe5eiir!u!uipy e 'oiuauia[dui!peu! oydgid o o p e ~ q u a'anb ~ (uu (00V.Z.TAJ.EB
tw,aap o w!rm !a1 o anb~od)aslahoJluoJu! g .saiuaJIoJap souep a repiad se ioduios a oospsai w j u q ! q w ~ a pup o i r n ~op oiuawo8od - 111
e ~ a ~ o u i owaapepapeuo!=u=s!p
id no opilqie ei,q!ua!s opu ..e!Juê!uaAuai,,, e !a1 ep oesnle v .'qn=raiup m ~ opTIO ololtvo~op op5n=ara oiad rop!nap roiuawo8od - 11
' o q q r e op ouíai o o p e i ã s u o ~eueis8 'lan!uod :oyuo,~Sop og5nlonap -1
-smemiuoi as omiand assaiaiui. o 'ia1 . .e ~uduini,
. ered a o e o ~ n u o d oe iauioYsa 0 -~ 3 e i l s i u i u i as
~~e :u qai!p upu!u o p a i 'op,uJor iannoy anb roponordwo=
~.
- S a U i 0 3 ac . . e. e. ; J i".
- ',ai .
a i ~ a s a n seu o o e i h s u o ~visa o~iion'dassaiaiui. oo'òe5in~as~ad
-!qv elad epeiope ias e einpuoi, tt-oe5dawo; essa I&lahpeduioi,~!) o q q p d assaialu! op ap
, - . eu a -e k ~ ~ . siu aiuniuoln8ai roz!n&d rop opporra, =ira ?dar 'opuio~iuo~ op odlm oloy a b war
op MX D IIX SOP!N! ZOU asoq wo3 ~ a d d o mqorpra, o o p u a a .p 5
~.~ , - - - , -eo aidi?uud
-miiiaiuodsinui
~ ~7~

- p v p p ~ ~ n omin8ascp
ap
, - ., n .aiuaiuanuuJ
~. ~ ~
asszilinlo oouenb seuade ia! . , e ~udwn3
eupuorlwl . u x l q ~ dUilaJIp ijp sm11mq so!dj>uud sop <i~Jiiuirap
oe5enrrurui
p euii
2o.uaivo 0-0
. ~ ~ u a ~ a dapnp!doino
wo~ up opoiuawopunja oi!r=
-ra oojm!~olnoap up!paJaid lar panap lanpXtwo no on!to~l~u!urpoogrpra, prvl 5
-npuii, oiuauinXip a\.i.d oiu>wqdwipeui nac i,p ctipetuap \.iil,!nl;ud 1.i ioduiii>ipsni,=i <io)eiiriu foav.Z?A) - A I
- w p y p opmnh 'oupi,rpnf i ~ p o dno o s s a e o u n S ~ s s eUI 2u1 ii ~ n rquuduiuo~ h as ~ J N .'op5qqXal up rou,ai rou 'yu!~!pnl- 111
'as roojo~ir#u!wr>v o oiod oi~vaiuanuo~ ofov anh atirao
-sessalaiu! aql oss! opuenb scuade 131e iudwni, ap apeplni,ej e oe5ens!ug1pvp opueinílarse e u
-eisa 'assaiy o a s .iods!p uilsse euapod emnu (,L a p n .3u! o a oe5eiis!up1py ep euyuo!>"J
-s!p eqoi,sa) oeu reln~!uedoe oe5ezNapu! v ,oi!m!p o J!~UUJII!'zah epunaas elad 'assapnd anb
a !a1 e JeiouZ! E epezpoinv opuas assa,qisa oo3eiis1uniipvi anb aqa3uoJ as o e !a1 ~ p oe5ei,!1de
resni,aJ e ~peui!i!ilq Fisa oeu 0~5eiis!u!uipv e 'oes!i,sai e ~apualaida e~!]euiiou o e s ! ~ a de r e ~
-OAU! lelni,!ued o a s o p p s a i e leallald e leln3!ued o eí!Jolne oluawaldui!peu! O .ol!ai!a ap op
-eis3 o u i o ~la~geduio~u! a [ahpno~daieinpuoi, ) smahap snas e oe5ens!u!uipvep epuglduilpeu!
v .oienuoi, o l d a !a( e p d soisodui! saiahap so i u d u i n ~ap Janap o uia oe5e~is!u!uipv v 'oxaqe . ' -- -- s u e soe soueiuauio~
I Q a 61 . , so as-ueliiuo3
.oiens!p ap apep![rpoui ewn e euapuodsauo3 .reln3!1 .euai o a ~ q o s.oslnriai ap e!iueic8 a esqap e l d w u i o ~'e!n?id esajap ap oi!ai!p o ~i[n~!w-do=
-1ed o e3ra!nbe oss! uioi, a ay5e~)s!u!uipy e e l ~ de!i,uquahuoi, e-q anb uia sose, as-uia~dng'as
re~nâassearopadui! 3 -ah!ieJis!ugupe ania~oldop~napoe e p w N x q a eipisa e as-a%!xa 'o"pieu
-sapualua waq anb mnpuoi, e iiiape e epeí!iolne opuas riFisa 0~5VJis!UgIpve anb ap oiuaui!p
-o!>ues oquns ap spiéisa se!~u?iaduioi,ap o!Jisaxa ap sasaiyd~qse sepoi uia essed as o u 0 3
-uaiua OE i!znpu! apod q u oe5epai essa -.,og3ens!u(uipy e eied e!3u?!uanuo3 e p q snb apsap ---,.
ymqiaja as lanp8!uie o?s!=saJ e anb eu!uuaiap o~ll~sods!p O .O"~JI!W opeilnsai ap ~ u a dqos OA!laiIS!U!IIVV OlUaui!PiJold OP!Ai<I O (92
'swuauiepuy sori!p,un(sa!d!i,uud ru(ad epeuuoju! 'e3!ieuiais!s ae5eiai&aa! a8!xa n .JU! O
.J~A?~!UV,,OWJW V (Z .aiuaS!h e~rppnluiapioe uiai, lahjiedwo~u!'o~rguo2ap aiqdsa EZ"ii3VJE3 asilpd!q
y -ope~udo!u~uiuied op as-leudoide ap ol!aja o 'opeieJiuo= oe sop!~apsoiuawe8ed so ,essa3
-0e5eiis1u1wpyep IEiaiel!un oie ~ o oe3u!ira
d e YJaS oe5nlos e ' 8 -pe ~ op 1 1 '3u!~ ~ ap aiua!padxa op s?AeIn 'equalqu o e 5 ~ 1 i s ! u ~ p v=nb
e ai!uipn as oeu '0807 eia!pu! mau eiai
opei!8pu! o ieJ!lde ap osei, o 104 a s '1 ' ~ u !op oi!qwe ou eipenbua as eh!~iuiai[e e anb aiuap!&a -1o eih ~ o OoensNi
d ias aood oeu seiimle8 ao oraid assa .ieieira oe5enle e saiiwii ao iamiadns
3 'aiuehalai ooii e~!ie(s!8alo~ss!woy ' g m ~ op ~ l i \ x'ju! OU o ~ ~woi, ~ noieiluo,
j o i!n8u!lra
ap assei1802 as opmnb 'op5nlos ep exarie ie%epu!euapod as )>e ' o 8 q ' 6 u~ e op opjepai e mo2
n o d n ~ o a ~asd o y siui ' g m~ e ou oos!xai ap anaiyd!q euin slew n!znpollu! ~ s r U. 6 !qv e~n8asseN ~ / . Je/opueno
~J s!euo!m!isuog so!dpuud sopa aiiai!a ap o ? ! i y ~ ~ o uapeisa
i ~ ( ~ op oi
,,;mln~!ued op oiuauipanbx aluepau as-~amjapod seuade oespsai e 'sas
-aigd!q sessaN hi.o~5e~is!u!uip~~p oiuauialdui!peu! o eq anb uia sorei, u i a n l o h u a ~ ~E xun: .s3u!
. . . .
. , ou eoe~oenbualasahao o o u d w n ~oeu oieiium ao oe5a~xa
-iaum - . . - .
eo oe5ei~ideuie 'euins uiq
TJiWap \'iiudpid 10 JEinJ2xa Jp 7>~5ipU<i>
w> EiiUii>uJ 2s aiih 2 %
s o 'xeln~!ucd op assaialu! ou epcapriuasap oes!risai as-uimajai saiua2saueuiaJ sor!~u!s o -iiiJiuii? ieln>irr~do ~ n ihi a l x J piapod oo+eJi<iuiu!pvy <io5~isaid en\ ap a?5ii?axs i. iapuod<il\
584 Cowr~rbaiosA Lti c+ Lcir~çbrrr C o ~ ~ m ~ o s A n * i h i s r ~ ~ r v o r An. 79

A re\ci,ã<i por aili unilaierai produz seus cfciios jurídico\ dcsdc logo Aplica-\c o pnnclpio publicamcntc. Vale dizer. traia-sc de simqão inqueriionável sobre a coiifiguraçáo da rcscisáu como
da autu-ercc iiiirii~<i.i.l<..i", aio, idmmi.trati\u+ I.ugo. o par:i;u:ai f . ~ a r i\u)rliii dc\<ic,imrd.a- a solução mais adequada para salvaguardar o interesse público.
to, às decorrtiicias da exiingão do contrato.
N o caso da rescisão judicial. a sentença compor6 o litlgio. Ainda quando tenha natureza de- 6) IndenizaGo ao Particular
clarat6ria e seus efeitos se produzam errunc. a solu~ãodo l i t í ~ i ofar-se-á atravds da atuação subs- E m qualquer caso em que a rescisão não se fundamente em seu inadimplemento. o p m i c u -
titutivado Estado-Jurisdição. lar deverá ser amplamente indeni~ado.'~' Isso se passa inclusive no caso de rescisão por conve-
nitncia da Administraç" (an. 78. inc. W)."'A discricionhedade da Administração re circuns-
4 ) A Observância d o Devido Processo Administrativo creve h apreciação da conveni&ncia de manter (ou não) o contrato. Nao há liberdade para decidir
A rescisão do contrato exige estnto eumprimento ao princípio do contradit6rio e observãn- se o contratado sed indenizado ou não. Inexiste discricionariedade no tocante à apuragão nem
cia ao devido
~ - .
omcedimenta
- administrativo.
~ ~ Exads-se
- em outra obra a extensZo da "
gurada au particular " Por ora. e impcno\o crinsldcrarquc i>
garantia arse-
dcvidu prore,ro \ignifici que a rcs-
quanto ao pagamento daindenirqão. Náo se faculta que a A d m i n i s m ã o decrete a rescisão uni-
laieral por sua conveniência e simplesmente se recuse a indenizar o p d c u l a r . remetendo-o ao Po-
sisão dc\erl ser prcced~dade um procedimenio adminisiraiito. ao qual r i paniculzr Icnha amplo der
-~ Judiciário
~ - -- .
~

acesso e no qual possa deduzir sua defcsa e pmdurir suas provas. A instauração do procedimento O 8 ? rcicre-se a rcssarcimenio por ' prc,ulri,<" comprovado<. Is\o náo significa irdcniza-
adminisrrativo deverá ocorrer lormalmente, inclusive com a definicão dos falar que se riretendem $10 re*inir a danos cmcrgnies TamhCm r i \ lurm\ ccssantes detem scr indenizador Ou sep. 0
~ . ~ ~~~ . .
aoreciar Deve-se dar aaaminidade ao articular oara oroduzir uma defesa arevia e esvecificar as
~~

provas de que disponha. E m seguimento. deverao pmduzir-se as provas. sempre com pattieipa-
particular não IcrA direiio dc rrccbcr o valiir integral da prc*laçáo que o conuatri impunha I Ad-
&nistraçâo. Tem direito de receber o valor "dospagamintas devidos pela execução do contrato
F I O do particular Não se admite a realização de uma perícia sem que o particular possa indicar ai6 adata da rescisáo" (inc il).M a r quanto ao remanescente do contrato. o panicular tem direito
Üm repksentante c o vício não s e d suprido atraves da poslerior comunicação ao interessado do ao valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido. Isso se impõe porque a proposta for-
c o n l ú d a da perícia. Mas, muito pior do que isso, 6 a pura e simples rejeiçáo da produção das mulada pelo particular e aeeita pela Administração tinha em vista a execução da prestaçb como
provas. Ap6s encerrada a inslNÇã0, devera ser proferida a dccisáo. da qual caberh recuso para a um todo. Se o particular soubesse, de antemão, que o contrato se restringiria a u m montante mais
autoridade superior. Ap6s exaurido o pmcedimenro. será pmferido o ato administrativo unilate- reduzido, sua proposta seria diferente. Eventualmente, não teria sequer participado dessa licitação.
nl d - r.re<ciaãn~ ~
A Administraqão. auavh dafaculdade de rcscisáo unilateral. n&opode subrrair do panicular olucro
Deve reputar-se que a auséncia de cumprimento ao devido pmcesso legal configura-se não que ele obteria através da execuçb integral.
apenas quando hh negativa direta e imediata na produção dadecisão punitiva. mas tamb6m quando Deve considerar-se "custo da desmobiliracão" como um dos fatores inteerantes
~ ~~~ ~ . dos danos
eiisle um arremedade pmcesso. Ou seja. o mais comum 6 a autoridade simular a implantação emementes.
~ ~<~ - O custo da desmobilizac2o- ~estaria abraneido.
" de rema, nos valores remanesccntes
de u m processo. enfocado como mera formalidade para surgir a sanção cuja imposição j a estava previsto* no conirato. Como o conrraio \c encena aniecipadamcnic c o pmvtlcular nàu rcccbcrá o
oredeteminada. Assim. instaura-se o orocesso c se convoca o riarticular Dara defender-se. Recu- pagamcntn inicgral. dcvcrd scr re<sarciuo pela. dcspcsar ncccssbrias Libcragào das maquinar e
\a ,c a produ\do de qualquer pmta. umpre roh r i fundamcnir de .mpcninr'ncia. produzind<i-\c equipamentos ;liquidação do passivo trabalhista.
tmcdtawmenie a puniçlo N c s c ca\o. qcliam-,e rumanamcntc a< dcte\as do particular ,cnui> A alusão Adevolugáo da garantia6 sobejante. É dbvio que, encerrado o contrato sem respon-
muito comum adecisáo cirrn petira. Ou seja, se o particular invocou argumentos de pmcedéncia sabilidade do particular, deverá ocorrer a devoluçao da garantia. Seria desnecessária a referência
irrefudvel. costuma-se ignorar rua exisltncia. ~ & i d e - s epura e simplesmente pela punição, in- legal. Porem, sc existir pendente alguma responsabilidade da conmtante, a garantia poderh ser
vocando-se a senuir a autc-executoricdade da ato administrativo Dara imoor coercitivamente a mantida em pcder da Administraçáo.
,olugão que fora preordcnada dc anicmLi Anote-seque, se a obtenção da garantia envolveu bnus para o pmicular (casos de fiança ban-
Conduta, dessa ordem \ iolam a ordrm con*uec~<insl
do Democrhtico de Direito.
c infnngcm 3 conce&3o dc um Esta- " .
cária e semim. ~rinci~almente). .
a Administracão deverá indenizar o curto referrnte ao pedodo
faltante para a exiinção do contrato

5)
-,Rescisão
- ~ - ~~ e Vinculacão 7) Responsabilidade f'euroal dai Agente Público
O aiu Je rescisão untlaicral. nas hip<itc\c\ das inc, 1 a X I c X V I I do ai1 7A. C crtniamcnic Ressaltr-\c que ni agente* piblicos cuja atuação concrera for acdusa da rrsci\ão culpí>*apor
vinculado h compmvaqã.i da prcsenqa dc ieus pm~suposiris.A Admin!stn,ão devera moiivá-lo c .I
pane da AdmicisuaCão r<iarão sulciior rcrpuhiabiLiza(lo pc,*oal Sc o pagamento fcZ-\c Cilm
indicar. se for <i casri. <ivinculo dc nocividadc enuc 3 <~iuaqPoMiira c a crccução dri cuniralri. arraso por desídia dé servidor, devera ser elepunido na via adminisuaiiva e. se Cor o caso. penal.
Deveri indicar as lundamentas ciincretos que conduzem h presunção de impossibilidade de con- E~tar5
- ~- ~ suieito
~-,- - A resoonfabilizacãocivil
e~ ~~
oara indenizar h Administração Pública wlas conscquên-
tinutdade na execucão do contrato. A Administracão tem o dever de descrever. concretamente, os c i u $ra\osa\ do pagamcni:i dc pcrdas e dano* ao particular
fatos relcvantes ocorridos. Isso significa descrever o evento (na suamaterialidade). identificar os As\tm. sc i>agcntc ripuser-se ao pagamcntri da indeniragão detida ao panicular e ls,o acar-
sujeiios envolvidas. siiuá-10 no lempoe no espaço e, ap6s, qualificar o fato juridicamente. Náo rcor auavamcnio da indenazaçio. com sondrnação da cniidadc ai>pagamento de lucni* ccssan.
se~admiiemfundamentacóes "aparentes", que são aquelas em que apenas se invoea u m dispositi- tes. a r~sponsabilizaqão dever8 impor-se.
-
E m t~idrisr,\ rs*os. inrlurivr naquele previsto no inc XII. o ato Jc\crU \cr ncce~~ariamcnte
Essas canaideracóes
~- ~~-~
~~~~~ são imoeriosas. Dara evitar que decisões individuais derastrosu desem-
hoquem cm condenagóc\ judiciais milionbrias Tcm-\c rcnficado. na experiência do* Tnhunais.
motivado 'ueiiando-\e ari conlrole lunidiiicinal O que há de pcculixr na h!póiesc do tnc. X I I C que dcriróe* meramcntc rubjctiva* do agcntc públicu p d u r a m o narcimcnio de prcicn\hes In-
a invoia(.io i runvennencia admini\toti$a o quc 5ignifira uma re<tn;lo ao con:rolc junsdic~u. demzai6nar dc montante wltosluimo. tnrcnadri i>proce**o. os orgamcntor piibliros \ofrcm gran.
na1 no toiante ao "m6rito~' da avaliaçào dv cunveni&cia administrativa. N o entanto e como pre-
visto no dispositivo, o motivo legitimador da rescisão tem de ser notório, evidente. conhecido Para J ~ iTORLEI
3 . . 145. O mniraiado dcvcrd ser indenizado mesmo nm
~ i . ,p.
PUlíls* JUNIOR. C ~ r n e ~ ~ n i r iC;,..
hip6irres de rescisão qurenvolusm incrccugao do contraido. rr cria nüo for culposa (crprcialnuntsnos casos
dos incinos IX aXI).
O ~ i , < i t " dor ~ ~ b n~ ~~ d ~~san ~~ ~ ~u t~o~:i ~d 2~~~ t2 p.
~t. 559
i r c~ rr.
~~ ~ , " Lzx TFR 631149
 586 i aorr Lioncdss r Co~~anros
C o ~ ~ ~ r ~A nLri ADMIN~STR~TIVOS A*. 79 e 80
de oneraçáo. O particular recebe indenizações extraordiiidrias. E, não obstante,tal. o agente pú-
. . ~.~
blico que atuou para produzir tal resultado náo sofre oualriuer conseoiiencia. E imoerioao.. Dor.
.
tanto. que CI agente pihlico tome ~nnsciénciade que o cquivoru r m su'as decisóes poderi produ
?ir coniequin.ias pela> quus ele rcrpondcra pessoalmente - essa é umddas vias p a n evitar a si.
luacio ~ l s n n s n i que
r ora se tenhca.
L.&nhre-se que o 6 I"ohnga i auionzação previa. escrita c moii\adada autoridade superior
para pmdu/ir-rc a rts:is;io. O disposiii\o en\olve qucrtão relacionada à ohservaçio antcnor .A
cxig2n;ta deriina-se a cvliar quc a auiondadz dc manr cloadd hieraruui3 a5suma inte~raimenlea
responsabilidade solidária peia decisão de impor a rescisão. ~ u x a - &evitar atinides i'mpensadas
ou prepotentes, em que se atribui ao agente subalterno a iniciativa de produzir o ato reacisório - f o n a mais conveniente para executar a prestasão. Mas. no momenlo enfocado. a prestqáo esta-
quando, na verdade. tratava-se apenas de dar cumprimento i s ordens do superior
Ponanto, será nula a rescisãa sem a vinculação pessoal da autoridade competente. assim en-
tendida aquela dotada de poderes para decidir o destino da entidade e para orientar seus atos.
9) P r o r r o g a G o d o Prazo Concracual
O 8 5" do arl. 79 náo se refere irescisán contratual, mas aos efeitos de paralisaç6es sobre a
prazo contratual A regra ficaria melhor na proximidade do g I"do an. 57. mas há justificattva
salisfatória para sua inclusão na Seçáo que disciplina a inexecução contratual. Denina-se a asse-
gurar que a exceção de contrato náo cumprido. quando exercitada, não resulte em prejuízo para o
. ~ ~ ~ .
panicular De nada serviria a garantia dos incs. XIV.XV e X V I se a Administracão oudesse atri-
buir ao panicular o inadimplemento por infnngtncia aos prazos contratuair. Portanto. u m efeito
inerente ao exercício da exceção de contrato não cumpridn 6 a suspensão dos prazos contramais.
Arf. 80. A rrscis8o de que rmta o imiso Ido anigo anterior acarreto as seguinres con-
sequ2ncias. sem oreiufio da5 sancuer
I- ~ u r s u n imediaia
~~o
.
. orevirrar nesta Idi:-.
do o b ~ n ndn cnnrrarn. no estudo e lor,il em que re enconrror
p o r oro próprio do Adm,nurro(rlo.
11 . ocupuyáu r U ~ I ~ I Z U ~ Mdo 1oi:ul. ~ ~ m i o ~ õequtpampnror.
es. more"ole oerroul em.
pregodos no erecuFão do conrraro. necessários a conrinuidade. na formdo inci.
so V do arf. 58 desia Lei:
111 . exccuçüo da gnrnnru conrroruul. poro rerrorc<mrnrodu Adminzrrrução e dor
iolorer das mulrus e tndenlzoçóer o elo dntdos.
I V - rerençüo dos créditos decorrenres do conrmro oré o limire dos prejuízos causa.
dor a Adminirrrnção.
§ I" A aplicnçãa das medidas previsras nos incisos Ie I1deste nnigofica n crireno
da Administração, que poderá dor continuidade d obro ou ao rervico p o r execução
direta ou indireta
§ 2" É permitido a Adminisrroção. no caso de concaniaio do conrrnindo. manter o
conrraro, podendo assumir o contmle de dereminadas atividades de serviços essen-
riri;.
§ 3'No hipótese do inciso I1derre onigo. o aro deverá serpncedido de ouioriroção
expresra do Minisrro de Ertodo compeienre, ou Secrerdrio Estadual ou Municipal,
conforme o coso.
§ 4 " A rescisüo de que rroroo inciro I V d o onigo onreiorpermire d Admini~troção,n
seu crirério, aplicar a medi& prevista no inciso 1 desre arrigo.
COMENT~IOS
~ - .
I) Natureza Jurídica das Medidas Previstas no Disuositivn .
O an NU snumeia laculdade, que se ahrcm à Adm~nn\ird(;io. a p b promi>vcra r c ~ i i á o por
aii>umlateral As prcnogati\b arroladas náu tfm n a n i n a sancionatóna (puniii\a) A puiuçzc pelo
1 inadimplemento far-se-á através de outros instrumentos jurídicos, cujo erami scrá I i i t o avante.
n-.e m aor
r~
isso. a cxecucão doa atos ali indicados náo exclui a possibilidade de execução de san-
çáo ;entra u panl.utu. Mdts ainda a Admintsrrdçao nio pode adotar a. providincias prc~tstas
no dn XU quando hsnccc%inas nem Ihes atnbuir ctsito sanc~i>na0noHatcr3 Jç,\io de findi-
Jadc x a4dminirtraião re~i>lvcr assumir i>controlcdc bens ou diri.to< do paniculdr. <emqud.
quer necessidade para satisfafão da interesse público, apenas para acarretar ao particular um pre-
juizo. numa espécie de retaliação por atos reputados como de insubordinação ou algo similar.
Se a Adminisuação invocou razaes de convenitncia administrativa (an. 78 inc. XU). náo es-
i a r a presentes os pressupostos para aplicqáo das providências previstas no art. 80. Primeiramente,
inexistirá inadimplemento do particular Logo, náo há risco de suspensão da prestação do sewi-
ço público ou de inexecuçáo das prestações coniratuais. A o ver da Adiiiinistraçáo, existirá uma
r6 aendn desenvolvida segundo as estritas regras conuatuais.
Se a Administrqáo reputar mais conveniente executar a prestqáu sob outra modalidade ju-
rídica, não pode se apossar dos bens privados. A conveniència, no caso. autorizaia a desapm-
priaçáo. e náo a requiaiç" dos bens paniculares. A deaapropriaçáo exigina prévia indenizagáo
em dinheiro.
Tanto 6 verdade que o an. 79, g 2". aludiu ao direito d o particular receber indenização pelo
custo da desmobiliraçáo do aparato utilizado na exeçuf80 da presiação, quando a rescisáo invo-
car a conveniencia administrativa. Preasupóe que o particular permanecerá investido na posse de
seus bens. Nem se poderia cogitar de excussão de garantia (a qual, na hipótese do inc. XU. deve-
-
rá ser devolvida ao panicular an. 79, $2'. inc. I) ou de retenção pela Administraçáo de paga-
mentos devidos ao particular.
A interpretação do at. 80 e os comentários aqui efetivados devem ser conjugados com os
dispositivos específicos da L e i no8.987, especialmente os arts. 32 a 38.
2) Arsun@o d o Objeto d a Contrato
A Administração tem a faculdade de assumir a posse do "objeto do contrato". O aporsamen-
to funda-se no princípio de que. se o particular tivesse adimplido adequadamentesuas obrigaçóes,
aquele objeto seria transferido para o Poder Público. Logo. o inadimplemento da particular, que
i5 acarretou intimeras dificuldades riara o Estado. não pode se constiiuir em obslaculo para o apos-
samento
O dpossamenio 1 s - s e -d ~ndependcnlcmcntcac autorizqio ou tntervsnçáo ~ u d i c i a lSe. pu-
d m . c> bem tner sido (ainda que indc\idmcntr) translcrido 4 tcrrr.iro. A Adniin.straçáo ter6 dc
rcconer ao Judiciário.
Quando o encerramento normal do contrato náo assegurasse iAdministraçáo o apossamen-
to do bem. náo haveria cabimento em pretender dele apossar-se em vinude da rescisáo unilate-
ral. A Administração náo pode obter, atiavés da rescisáo, mais do que perceberia se houvesse cum-
primcnio n o n a l Jas prnilaçks do particular
Veja-scque a h p 0 t e r do inc. L n2o r confunde com a do inc. 11 - u q u l . como sxpobiu aba~xo.
renuta-se ter ,ido rtvoeadu O inc L náo auton,a a AJminisiracjo ignorar os limttsi Ja propns-
---- .
dade nrivada
-- -~,
Não - . .faculdade de invadir as inrtalacües dó r>a&cular para retirar de Ia, pelo
nroóicia
uso da foqa. os bens que reputar 3 si de, i d u s A Ji,po>i$ã<i ord c~sminsdxcn,olve espsclfica.
mente o apossmeeo pelo Estado de bens imiiveis públicos. que esti~csmme$entudmentç sob
poder do paticular para execuçáo da prestação.
. .
Aliás. nem mesmo bens móveis. de ~ropricdade estatal e çuia posse tivesse sido transfenda
ao p m c u l a r para exccuç2o da pre,taqio. podenam ser cosrciiiv~mcnleapresndidos pela Admi-
ni,trdçáo L,so fica tv;ds,,ts pela redaçii, do art 56. 4 5'. A l i ,z determina q.ic o pani:ul3r assu-
mira a condtcáo de dcporitirio. o que indica que a própna Lei rçcunhece que a soluq.ío par3 a
hipótese acima conridérada 6 a açã; de depi>siio ( a l t h t i v a da qual se discorda),
3) Apossameoco e Continuidade d a ExecuqZo
O dispositivo deve reputar-se revogado, eis que sua incidência se relaciona com o disposto
no art. 58, inc.V. Trata-se de regra aplicável exclusivamente no ãmbito de serviços públicos, que
 ,,, ",, .... , , . ,. , , , ,
. , , . ,,, " , . _ . . ,. . , , '
,,,,.,,.
'I'"
I
não comportem inumpção. Onginalmentc, as nomas da L e i n" 8.666 destinavam-se a dispor
j inclusive sobre concessões e pemissóes de serviço púhlicn. Dal a consagração da dispusi(ãu exa-
I
minada Posierionnenle. foi editada a L e i no8.987. que veiculou as normas gerais sobre conce-
I s6es e p m i s s õ c s de servigor púhlicos Ponanio. deixou de vigorar o dispositivo examinado. pas-
sando a quenão da assunção do controle da empresa concessionáiia a ser disciplinado pelo m. 32
I do refendo diploma
A rssa1.a dc,iina-se a 31161, !lu-romcnle. o cquitoco do aplicador. que poderia imaginar
que u m Lontriio ndrn~n.stnu\ocomum podeiia ~ u i i ~ p o n provrd€ncia
ar de\.= ordem. .Assim nãi,
o C Se. por exemplo. u iorne:edoi de b:ns recusar-sea cumorir , . . ..náo wrá a h í r c l <iuc
a ~rcstacã.
a Administração decrete s rescislo e. invocando o m. 80, inc. U. pretenda tomar posse da em-
presa pnvadae dali retirar compulsorimente os bens objeto do contrato.
4) Indenizacio das Perdas e Danos d i A d m i & r a ç h
A Administração mantem seu direito de ser indenizada pelas perdas e danos sofridos. se for
o caso. -~
6 necessário distinguir as dtverss hioóteses ~reviqtaino$. 78. E m aleumas dclaa.. ares
cisjo decorre do cumpnménio deleiiuoso ou incxisienic da prcsta;ãi, Ncsscs casos. caraitenza-
~~
<e um dano cmcrgrnlr para aAdmlni<lra(án k m o u i m hip6ieacr. poitni. o plnicula: náo dei-
xou de cumprir dirrirmcnic i c u i deter<<. há indício, d n o s e ienes de que n i o ierb condicães de
executar as prestqóes. Quando isso se passa. nao h6 danos emergentes a reparar. A Administra-
ção não reccbeu prestação que exija reparo ou refazimento.
Por isso, o panicular ter6 o dever de ressarcir a Adminislraçlo pelos valores necessários a
reparar os defeitos da pres1ap.o mal executada. quando for o caso. A Administração não pnder6,
por exemplo. rescindir a contrato com base no inc. XI do an. 78 e exigir indenizqio pelaexecu-
ção defeituosa da presrap.0. Nesse caso, a rescisão do contrato nao se findou em vício na execu-
cão do contratu. mas em evenio diverso.
Incluem-i: cnire os danii< rrncrgcnies a i drsp<sas quc a rcsui<áo a . d m u r d para a Adminir-
i % d $ l u(lhi a m o a publ~raçáode no\os atos ~ o n \ ~ c a t 6 n oos .iuno de pm.e\imenio da n i v a
licitagão)
Alem dos danos emergentes (quando cabíveis). a AdministraEao deve exigir ressarcimento
pelos lucros cessantes. Correspondent ao montante a maior quc a Administração ser6 obrigada a
desembolsar para obter a execução da prestação que devia ser execuiada pelo panicular A dife-
rença entre o que o contraia anterior previa como devido c o valor que. posteriormente 2 resci-
$50. a Administração estiver sujeita a desembolsar, corresponderá aos lucros eessantes. Mas os
lucms cessantei poderão ser mais amplos, em outros casos.
A16m da indenização por perdas e danos, poder6 cogiiar-se do pagamento da mulia prevista
contratualmente. O regramcnto da figura da multa 6 complementado pelos ans. 86, 5 l",e 87,
6" I".~
É questionlvel a cumulaçilo entre multa e indenizqao por perdas e danos. Se reconhecida h
multa a nalureza de pr6-cstima~ãodas perdas e danos. inexistiria cabimento na cumulacãu. Ter-
v . i a Cigura asrrmelhada 3 iláusula penal do direilo pnvaJo. t~cnnialmenle.porCrn. a multa te.
. nização por perdas e danos."'
na a nalurua dc penalidade adminsslratt\a Destrnõr-<*-ta?boa compensar as perdase J m s . mar
a desinienii\ar a ciinduu Icsi\a 3 Adminisiraq.3~
Quando a multa se caracterizar como coknensatória das ~erda;,e danos. ela absorve qual-
quer ~ " d e n i z a ~ jExrlui
o a poss:bilididc de cobinça de oulros\aliiris 3 t.iulo de perdas e danos
16 a m u l u admin8riraii$a pmpnamenle diz& cnquanir pciialidade. C perfeilamcnle cumulá~elLom
as perdas e danos.
- . .
No caio concreto. não6 fácil distinguir a natureza da multa. Pode-se afirmaroue. mando seu
talor for f i x d d ~sem tinculo c o n a p r - s t g i o ccnlrrlual. a multa ie cara-tema .nmi>sdminirira-
i i t a J i qumJu a multr C lixada em pon.eniuil sobre o $ d o r da preriagào. en\olte uma esiima-
ção prévia das perdas e danos.
A Administração deverá ser satisfeita pelo valor da multa e (ou) das perdas c danos. Pata tanto,
poder6 demandar o panicular O inc. nI alude execução da garantia contratual, mas a questão
deve ser melhor esclarecida.
,
I o O de\er de defnir <imonlontc ur, pi
l h a t e 7 t c n f i ~ a d aa res~lsaoa A ~ I m t n l \ t t ~ ç tdm
aas c daniis solndas Para wnio dcvrrá promover pmiedimen o adrninistnti\o. rerpeiiando 3s
p n n ~ L p i o srelrndnsp
~I deialhaaos do ~ontraditbnoc da ampla Jeicw Ilina 8el rpurado o valor
da dív.ida.seu montante deveri ser exigido do particular que poder6 pagar espontaneamente ou
não.
Quando a garantia for real, a situaçao apresenta maior complexidade. A Administraçb náo
tem a faculdade de seapropriar da garanuaou de exculi-Ia a seu próprio talante. Haver6 necessi-
dade de recorrer ao Poder Judiciário. O valor das perdas e danos dever6 ser cobrado judicialmen-
te. O processo dc cubranp judicial dos valores dependera do regime jurldico apIic6vel.
Quando se tratar da Administraçio Direta e de autarquias, incidira o regime juridico da Lei
n' 6.830. O crédiro ser6 caractenzavel como fazendGo e sua exigência poderá fazer-se atravbs
de processo de execuçáo. Mas será mcessario o cumprimento dos requisitos legair ali previstas.
O titulo executivo seca a cenidão da dívida ativa. e não a decisão administrativa que rescindiu o
- .. -. ."'
-- -
cnntntn
yuando se tratar dar oltra, entidadcr da Ajminlsiragão Icdirela. o rcgim: ~ u r i d i c oserá o
comum. A e-tiidade dcerá. por isso. pmmo.cr p i o i e o o de ionhecnrncnio. nra\f'doqual obterá
i(iulo execuu\o Apenas ap6s deter o r:tulo executi\o C que poderá derencadcar a cxe:ução.
I No amcesso
r
de exec&áo (reja ou "5.0 fazendaria), i p&hora se efetivará preferencialmente
si.bre a garantia. Mas nada impede que sejam outros bens. desde que o \alar da ga-
rantia reja insulir~eniepara r a u r í i r r r a crtaira íarend3no. ATinal. r Ira l i m i a o ,dor da gafaniii
a um per~eniuaido ialor docontraio Se 3, perdaie danos ulirapassarem erre limite. u r á nccer.
r&io apreender outras bens do particular.
5) Reieneo de Créditos
O inc. Nprev0 uma modalidade acautelatbna de retençF.0 de valores, visando a compensa-
ç&o entre as crtdiios da Administração (porperdas e danos) e os creditos do particular pela exe-
c u ç b das correspondentes prestaç6es. N a verdade, a retenção prefere a excursão da garantia con-
trarual. AAdmini~traçãoapenas recorrerá a garantia caso os crédilos dos paniculares sejam infe-
riores ao montante das perdas e danos. A "retenção" a que alude o ix.Ncomsponde iapro-
p r i q a o dos valores devidos ao particular contratado. rendo em vista os creditos contra ele.
A lei autorizaa retenção dos créditos do particular na pndência da apurasáo do inadimple~
mento. Concretizada a rescisão administrativa. a apura(& do montante das perdas e danos pode
ser demorada. A própria necessidade de obediencia ao princípio do mntraditdrio acarreln uma
maior delonga. Se o particular dispusesse decréditos ainda por receber, os prazos para pagamen-
to deles se esgotariam muito antes de exaurido a procedimento administrativo dc apuração das
perdas edanos. A Administração teria o dever de liquidar os cdditos pendentes do particular. F i -
cana impossibilitada. salvo raras exceFóer, a compensqão acima aludida. Seria um conm-sen-
so, ademais, que a Administragão liquidasse espontaneamenteseus d6bitos e. posteriormente. 6-
casse assujeiiada ao risco Be não encontrar bens suficientes c m podcr dele para satisfazer a inde-
Por isso. a rescisão do contraio uor ato imuuiavel ao particular acarreta a suspensão de sua
faculdade de exignr u pagamcnio p r rddiios pendente, Somenic se tomar6 ex~glbelo yagamento
apdr Iiq~idadasar perdi, c duiu, c na medida em que os ~ r t d i i c sdo panlcular lirap passem os
seus dCbiiiis
O e.cnia do ~iii<dimplrmenionao aleta a determina(io do .alor do cridilo do panicJlar
Ouanio
. . .
i < . comiamrnte executadas. de\erao ser ~ u l m c n t rce a ) ~ ~ t d aates o niomrn-
Dreiiacõis
to do pagamento (mesmo se se concretizar compensqão).
6)Adoçín das Praridèneias e Vinculação
A redaçzo do 5 I"6 incorreta. AAdrninistração não dispõe de dircricionuiedade para adotar
ou não ai proiidênciaí previstas no an. 8O.Ertar6 obrigada a fomalizar as providências dos incs. I
'3' Lrr TFR 61/62.
'18 Daía narureza rnarcadsrnenlc uautclar6"n do dirporilivo
 590 a r or L ~ C I T A 6~CONTRATOS
C a u í ~ ~ A ~Ai Lri ~ES AOHINIPTRA~YOI
i I1 \e ne;c<slria\ ,\ urg2n:ia Jc que >c r c \ o t c A ,iiuA,iu exige que a Administragao assuma a
ci,niinuidaúe da cxecugão das prc>ta;oc>, scin maiorcs loniialidadei e de a u r d o com s pe.ml~d-
niladcs J o interrsre p ú b l t . ~a ser atendido A ury2n:ia que : x i s a tnicrveni3o da,\Jmin~stracái,
justifica a ausència de prévia audiência do pam%ular. ~etemTna-seque a ócupação previna-no
inc. ií seja precedida da autorizqáo da autoridade administraliva superior a que o úrpáu contra-
tante estiver afeto. Essa formalidade destina-se a ampliar o controle intemo sobre o ato e confir-
mar a uniformidade do eniendimento adequado na via administrativa.
N o tocante hs órbitas estadual (e distrital) e mun~cipal.o D 3" 6 incunsiitucional. pois cabe a
cada entidade delimitar sua organizaçáo administrativa e a competência de cada a~toridade.':~
7) Concordata
O rep.mc Ja : o i i i o d d i ~ r< mais ameno JJ quc J da ial6nc.a~pode &r mdrgein d continuidd-
Jc J o ~ o n l r d t oadmini,rntt\o. em JrierminaJ~,;ircunsiüniia< I < \ u rc verificana quando o par-
t i c u i a prestasse garantia pelo cumprimento das prestaçóes remanescentes. O m. 80, $2'. esta-
belece reeras acerca da manutençáo do contrato administrativo em caso de - concordata.
- ~ ~ Determi-
-~
~~ ~
na a possib<liJadc de a Adiii,n.>tragáo manter o .wntralo em caqu de concordata. mcdimtc uma
aiiipliagáo de >iidatividade de 2ontrole ' E m \ode uma fisrali,agãu meramente pas.ivr. a A d
ministração passaria a interferir ativamente sobre a execuçào do contrato. Assim, diante de indí-
cios mais concretos acerca da impossibilidade de execução do contrato. a Administraçáo adota-
r i a de imediata a providencia adequada.
8) Regra sem Aplicabilidade
O 9 4' não tem aplicabilidade. pois se refere ao inc. I V do art. 79, o qual foi velado.
'''Na mrmo sentido. conrua-se Caarui Aai Summo. Úrilu(& .... til., p. 30,C CIILOBn m COELHO
Eficdcio ... cii.. p. 515. Jose Taaaar R w a ~
Jo~iaaComrnrdrioa ... cit.. p. 761. no encanto. enisnde que o
parágrafo é aplicavcl.
" W A R L O S Aai S U ~ F E L Liiilo'Uu
D. ... cil.. p. 253, enrsndc que a concordata do comraiada pode ser motivo su-
Ficicnlc para rescisão coniratud. JEss€ Tana- P u r i e ~JO~iaa.Comenidrios , cii., p. 762. enicnds que, "erre
caro. rrsts-ss de faculdade atribuída b Administrag% rescindir a eonuara ou dar coniinuidade b rua erecu-
F".
Art 80
Capitulo IV -Das Sançóes Administrativas e daTutela Judicial
Seçáo I - Disposições Gerais
Ati 81. A recusa injustificodn do adjudicotdrio em osrinnr o conrrnro, aceitar ou re-
rirnr o inrrrumenro equivnlenrr, dentro do prazo esrnbelecido pela Adminiriroç60,
coracrcrizn o descumprimenro total do obrignçüo osrumido, sujeiiondo-o dr penali-
dodcs legalmente crrobelecidos.
Phrazrofo único. O dis,,orto neste arligo MO re aplica nos licitantes convocados nos
lermosdo ort. 64, $2; desta Lei, que mio oceirnrem o conirniaçãa, M S mesmas con-
dições pmporrar pelo primeim odjudicarário, inclusive quanro no prazo e preço.
I)Recusa em furmalizar a Cunlrata$ãu
A regra rc :onjuga com o di,pi>siu no an 04. c ~ t a b e l e c ~ n d,an;óes
u p u a .I o m i s ~ á odo par-
ticular e m formalizar a contratação. A recusa (expressa ou implicita) em efetivar a contrataçãa e
equiparada pela Lei ao descumprimento total do contrato. Essa disposição provoca algumas do-
vidar para uma interpretação sistemática.
Segundo o an. 60, parágrafo Único, 6 nulo o eontralo verbal com a Administracão. Somente
se aperfeiçoa e se caracteriza quando fomalizado por escrito. Mas o art. 81 estabelece que o par-
ticular, recusando-se a assinar o instrumento escrito, incorre no "descumprimento total da obri-
gação assumida". Não se poderia caracterizar "descumprimento" de um contrato ainda nzo exis-
tente. Teria de suoor-se sue a simoles manifestação de vonlnde da Administracão de coiitratar com
. .
o amicular seria suficiente oara aue o contrato se comoleiasse.
E m suma. um Jos dtspi>sitivore,idbclcce que i, rontrdio a p c n s pruduf elciru, dp6, redu,~.
do a rrcnto. o oulro l m p k conligurdgÜo do inadimplcmento .iim a rr.ura qu3nii>a ar,inatun do
instrumento escrito.
U m meio de compor o conflito C reputar que o art. 81 institur uma hipótese especial de res-
. . - . .
oonsabilidade oré-contratual. A orowsra o b r i ~ ao Drooonente. tal como estabelece a teoria geral
dos coniraios (Cód Cl\iI. m 4 2 7 ) No direito pnvado. o proponente deve manrei os temios de
.
sua pruposta sob pena de. na rccusd. her rrrponrabili,ivel p e l h perda, e Janos dcdnctaJa, h ou-
tra parte.
A regra legal esubelece que, no plano da direito administrativo, a recusa do patlicular de
~ ~
. .
honrar aomoostaeauivale ao inadimolernento do contrato. ainda uue ele não esteia formalizado.
A =cura dii panicular aruten,a inailimplemeniu náo propriamente ao ciinuaio. pai> esse ainda
n i o foi I i r m d i ~
e ,uridicamcnte ine&istc Traia-se dc inaúimplemento de deter impobto a todo
aquele que pani.'ipa dc uma iiataião c, a pniposta for a;eita pcla Adminisird,ão e \c cita con-
I
"&ar O particular para a c o n ~ a t a ~ ã o ,panicular tem o dever de firmar o conrrato no prazo devi-
do.
2) ExQnsSo d a R e r p o w b i l i d a d e d o Adjudicatáiio
O particular que incorrer na responsabilidade prevista nu art. 81 cstará sujeito hs sançaes
Mam.
administrativas (inclusive . i
obngada a de,embolrar para obier a p r c n ~ ã oSe
.
multa administrativa). assim como h indenizacão
. ior p o s ~ i \ ecunirl1-u
l
. por
. .oerdas e danos
A A ~ t n i n r d g á oEntrc os lucru, :crrmtc,. inclui-se a tlilcrenja mainr 11uc a Admim<trdçao scra
tlecciru nds iiic,iiia, cuii-
dicões. a configuração
- ~
de lucros ceerantes ser& mais problemática. Poder& ocorrer, por exemplo,
oue a recusa do oarticular acarrete demora na ooeraciunalizacão de uma cena obra ou sen'ico
i ú b l ~ c uDita demora podsrd impedir a Admlni,lra,lo dc pcr.eher urila<ou remunerdgües O
prni.ular irnadimplentc t e r i o dever de responder pela pcrdd da receita sofnda peld Adm~nisird-
 592 C o u r ~ ~ i n i oA sL r or Licin(ors r CONTRIITOS
AI~IINISTIUWOI Am. e1 c 82

I 3) Existência de Motivo Juitificado legais ou propiciar, por açáo ou omissão, o prejuízo ao inieresse público e a f i s t r a ç i a da tutela i
A aisencia de ~ . ~ l n i t u r a dcrminlrl.
o nn p n u Jevido. nh, ararrciarr ac conrequ&nctar apon- liciiaçào devera ser Punido. Suieita-se à res~onrabiliracãacivil. rienal e administrativa.
tada, quand? denvada ae mott\rl lusi i~cadr,Ainda que 3 Iri " ' R 666 n l o a.uda erpreciamenic A regra não introduz noviiade e suautilidade reside em tom'ar explícito e definido u m pnn-
a isso. tem de manter-se a inlerprelação que se extraia do texio expresso da legislação revogada. clpio inercnte ao direito público.
N o caso, u adiudicaiiriri se eximir$ de sancionamento oelaocorrencia de motivo iustificado
- mas moii\o~us~ificaao na0 qudni0 r1 deccumpnmentodrs prcslaçi>c, bi8niraiuaic O motlro jus10 2) Responsnbilidade C i v i l
refcre \e 3 0 impedirnenr<>quaniti A acstn3iun do coninio O justo motivo impeaiiivo da rxccu A ~ r p o n s r b i l i i l a d r~ i v ipodc
l resulm no dcvcr de compor perda, e danor com recursos pr6-
$ 2 0 do ~ o n i r ~nii,
t o a ilon?a o ddj~d.rsIdn0adrirar dcarrinar oconlraio A rcssalva6 relcvantc pnns e pcqsoais. aplicam..^ i,s ai\posiii%oide diiciio pnbado pcnnentcs.
porque a recusa em assinar o contrato deriva, usualmente, da incerteza ou impossibilidade de exc-
cular a proposta.
O justo rnr>tivoser6 avaliado pelo Administração. nos termos do art. 64 e seus parágrafos. a
cujos comentários seremete. Art. 83. Os crimes definidos nesta Di.oindo q w simplesmente tenr~dor,sujeitam os
s e u outomr,quando seniidorcspúblicos, olPm dos sanções penais, d p r r i a d o car-
4) Contrataçüo Direta go, emprego.funç60 ou mandaro efetivo.
Essas regras se aplicam mesmo quando a contraração náo tiver sido antecedida de licitação.
.
Nesses casoa. oressuoüe-se u m orocedimento de selecão de interessados. em aue u m oarticular
ter6 forniul3j<i uma proprisir fdi celrcionada indepcn~cnremeniede i i r n r ' l i c i ~ a ~fomnl
~o
Ubvamenie. a m ~ u c aa que alude o d cposiii\o rijo 6 aquela de f,imular pmporla de conirara-
ção 1) Disciplina Penal oara os Servidores Públicm
~ < i i,co vcrd aj~aiiic.ri, tip<lhadoladns na Lei n" 8 h65 abarcam tant<icondutar de servido-
5)Ausèucia de ProposU res pOhlico\ como de "particulare;'. SI) cnirnlri. h5 uma csperlfica prerrcupa$.Vlc m rzpnmir aios
. . . .
O sancionamentonão se aolica manda inexistir omoosis a serhonrada. Isso se verifica auando
indcvtda, do, scnidorcs públicos. \i que t cr~mprren,ivcl A dilicfnris c a srncdadc dor servi
a Admtnistraçáo convxar os demais Iicttante\ par3 que cfetivcm a r<inliatação nas condiçiw, prn-
dures públicos são indispensaveispaieviiar e reprimir as fraudes no 8mbito das lici1aç"es e dos
port., )leio primeiro adjudicsiln<>01dcinus li-ii'iu, Prao a faculdade de t i r n i ' o coniralo cm
contratos administrativos. Grande Dane das fraudes oressuoóe a conivencia e a tolerância doa
tais .ondiqòc;. mas njr, pniicarão iliciiude se o rccusarcn Afina.. nunca li>nularamq u e l i prn-
apcnws adinmtstrabv<i\ A s i m a 11.1 amea;ao ,cnidor p0hbco r i m a perda m carpo .rimo cicito
posta e nXo podem ser obrigados por ela.
da r ~ i n t n r ' i opelos ciirnr, nela aerinidos atnda q ~ a n d omeramcnir teniado. A disciplina e ex-
tremamcntc mais ngrmsa do que dispunha <iCódlpo Pcnal. cujo ui 9 2 I prcviu a pcrJd d<icdr
6) Aplicaqão d a Regra ao Caso de Empate
Ouestáo interessante se verificana se o Itcitanie faltos0 tivesw sido escolhido oor sorteio em . .
go. função pública ou mandato eletivo, em casasesoecificosl desde auc a oena a~licadafosse
superior a G a t m anos.'
a - 15. 6 2'1 Se t i i d ] ~ d i r a i d n odeririir. ii ouim Iici-
caso j e empale entre pr~ipostas~ d ç n i ~ r tan
i a r e (quc fonnulua poposra ioCniica) p&cer chngado a conirat3r'A redaqàodo parágrafo Inico
podena indu,ir rc,po<ia pociilva Aiinal. r) segundo rr~l,cado fonnulsra proposta idtntica i do 2) Âmbito de Abrangència do Dispositim
"encedor (no iocante a prazos. quantidades e qualidades). N o entanto. a re&sta deve ser negali- A disciplina legislativa atinge, amplarnentc. os que Iirulari~ampoderes-deveres de natureza
va,porquanto a denota atribui ao panicular a perspectiva de realizar outros negócios e aplicar seus pública. Para superar qualquer ddvida, o legislador aludiu. inclusive. a "mandato eletivo" o que -
recursos em outras emoresas. Não oode ser constranuido a se manter 3 disoosicão da Adminis-
~~ ~~

~. .
tração, após escolhido outro licitante. Tanto mais porque um das efeitos da adjudicação é a libe-
abrange os titulares do Poder Legislaiivo e o chefe do Poder Execuiivo, podendo ate se cogitar
de mandatos no Bmbito do Judieihrio.
ra$%, dor licitantes remanescentes pelos efeitos de suas propostas.

7) Aceitagão ou Retirada d a Instrumento Equivalente

Todas ar observaçüees acima acercade rrcusa (expressa ou implicita) em firmar o instmmen- Art. 84. Considero-se rervidorpúblico, por4 osfins desta Lci, aquele que e x e n e ,
to contramal aplicam-se quando for o caso de aceitação ou retirada do insiimento equivalente
(art. 62).
",.
."
mesmo que rmnsiroriamenre ou sem remunemçcb, cnrgo.fuqcio ou emprego públi-

9 1"Equtpom.re o renidorpublico poro o r f i n ~dcrro Ie-i quem earrcr corgo em.

prego vufunyóo em ~nii&depai<ier~or<il a r r m r v n r l d c r r d a ~ulém rlnrfundo(Cs..
.
Arl. 82. Os a~enrerodniinisrrarivos rue ,omricorem 010s em desacordo com os ureceiros empresospúhlicas e sociedades de economia mista, as demais enridades sob conrm-
Ie. dirrio ou indrreto. do Poder Público.
deir,~Le, or izrundd <i fnzsrror or ohletiior ,/,i Inciro~6orgearum.rr 6s r o n y ó r ~ p r e
iir!ur nerra Lei r n ~ ~s ~ u l o m e n rprdprws
or rem pre/ui:o das rerponsahilidadrr LI. § 2'Apena imposta serú acrescido da rerfo porre, quando os ourores dos crimespm-
v i l e criminol que seu alo enrejor. vislos nesra L c iforem ocupanres de cargo em comissão orrdefungdo de confiança em
drgcio dii Adminisrmçdo direra, ourarqÜia, emDrera ~ública,sociedodede economia
COMENTÁRIOS mirt~,fundaçáopública. ou oufm entidade cinrmiB& direto ou indireramenre pelo
Poder Público.
1) Abiangência Subjetiva das Sanç6es
O an. 82 csclarece que o direito reprime não apenas as eonduras dos particulares, mas tam-
bem dos agentes da Adminiseação Pública. O agente administrativo que infringir seus deveres ' No mesmo rentido. confim-se Irru Toaari h e i a r Id~ioa.ComrnrYrins... c i i . p. 777.

1) Correspondência c o m o A r i 327 d o Código Penal
O dispositivo apresenta correspondência com o art. 327 do Código Penal. Possuem redação
similar A Lei no8.666 procurou eliminar algumas dúvidas que o Código Penal despertava.
2) O Conceito Amplo de "SeMdor Público''
Como 6 tradicional no direito penal. adotou-se conceito amplo .
. para "servidor público". Para
rir15 psnaii. "30 vipnra o ciinreito do illrs1t0 a n m b n ~ s u i t ~Nv i~n se exige ekistencia ds vin:uio
tomal (s~iatutlnu ou trahalni<tr) sntre r, \ujeitrl e a Admini\traçio O cnfoque relevanrc se ven.
isca nii r.xerci;i<i cfeiivri da "funcãi, púhliss". entendida a exprersáo e m sentido amplo. A tiluls-
ridade. ainda aue eventual ou t e m w i ~ r i a do -
. ooder iuridico reservado aos agentes do Estado su-
jcitd a psswa i ngorci-a ohscwância dos deveres da impssoalidade. da mciralidadc c da legali-
dade (dsnire ournis) Aquele que sxerce r poteriade púhl.ss indspendeniemenie doriiul<ipslo qud:
o faça, devera subordinar-se ao principio da indisponibilidade do interesse público e colocar o bem
.
oúblico aeima dor interesses or6wiar.. Smuer 6 relevante a augncia de remuneracão. cnnfimimdw
;e o "servidor público" - para fins penai; - ainda que o sujeito atue gratuitamente. Por hdo. ca-
racterizam-se como "servidores públicos". para os fins da Lei. também os parlamenrares e che-
fes do Poder Executivo.
3) A Administragáo Indireta
A Lei tomou cautela em evitar dubiedades iais como as que derivaram da redagão do an.327.
-
P I", do Código Penal. Este último dispositivo utilizou aerpressão"entidade paraestatal". a qual
não apresenta contornos precisos. Para e v i w problemas. a Lei esclareceu que se enquadram como
tal as autarquias. sociedades de economia mista, empresas públicas, fundaçáes e quaisquer ou-
tras entidades mantidas com recursos públicos. O conceito amplo de Adminisuacão indiretacor-
responde, assim. i orientação constitucional
4) F i g u r a Qualificada
O 6 2" do art. 84. tal como se oassa como art. 327.... - . " .
B 2".. Códieo Penal.. oreviu figura aualifi-
cada. H & punição mais severa quando o agente for titular de "cargo em comissão ou de f u n ~ ã ode
confiança". A razão da severidade reside em que essas pessoas exercem atividades-chave na Ad-
- -
ministncão. São encarregadas de desemoenhar funcões fundamentais e de arande responsabili-
-
dade a que corresponde. inclusive, uma remuneração mais elevada.
Ad. 85. Ar infrocõerpennis previsrnr nesro Leiperrinem dr licitacões e aos conrro-
ror celebrodor pela Unido, Erf<idos, Dirrriro Federol, Municipior. e respectivos ou-
rorquios, empresas públicos, sociednder de economio mirrn,fundoçõe; públicos, e
quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.
COMENTÁRIOS
11 Ã m b i t a da R e ~ r e s s á oPenal
A Lei n' 8.666 tulesa psnalmenic pena, a<infraçãc, prdiiiula\ no :uno de I.i.itagáo e de
iiintriior adminiruatitu, de,en\olvidos no ámbiio daAdm:i~riracár~ Nbliça. A Ici pcnal tamMm
.
i i ~ i t i c airremilaridades oraticadas no Bmbito de entidades orivadas.. porém essa re~ressãose faz
d r n \ C ~d ~ niirnia,
r d r dirciio penal comum. i n r e n n no C6dipo Psnal
'T~mhCmp u a assegurar a ;ertera inerentc AO direito penal. o 85 dcline i i ãmhito. para fins
da repressão ;euai específica. da Administração pública:
i
2) Organiiagões Sociais e Similams
~~-
Rigorosamente, as organizaçães sociais e outras entidades não governamentais não integram
a Administracão indireta nem se encontram snh "controle" estatal. A instituicão de ureanizacso
social ou org~niraçáoda iruiedaui civil de intcrcs,s publiio pode confipuràr ilicitris divend,.
quando presentes r c q ~ i u t ~pr6pnos
is Ndo C po,>ivel. nu cnian!" e como regra. repuiu que o an.85.
ora comentadri. abrange p r l l i ~ a sckorndas no kmbitn de 1i.s entidades.
E necessário estabelecer repressao. no entanto. para a instioição meramente fictícia de or-
ganização social ou organização da sociedade civil de interesse público. Suponha-se que a Esta-
do detemine a instituigaode uma organiragãa social, sem que estejam presentes os requisitos para
tanto. O resultado pratico é "privatirar-se" certo órgáo público. Permanecem atuando os mesmos
servidores. sem qualquer contrapartida do âmbito privado. aiuando com bens públicos. recursos
públicos e para cumprimento de funçks doErtado. Acnbertada pela aparència de uma organiza-
ção social (que. na realidade. nem existe), a entidade produz contrataç6es sem licitação. defrau-
dando as regras pr6prias. Cabe cogitar, em tais supostos. da incidência das regras punitivas da L e i
no 8.666, se configurados os pressupostos de sancionamento.
Seção I1 - D a s S a n ç õ e s A d m i n i s t r a t i v a s '
Ad. 86.O nrrnro injusri/icodo no erecuçõo do conrroro sujeifora o conrrorodo d mul-
rn de moro, nn formo previria M insrrumenruconvocordrio 01,no comraro.
5 1'A mulra o que alude erre artigo não impede que a Adminisrrufdo retcindri unilo-
rerolmenreo conrrnro e orili~ueor ourrar snnc6cr .
. previstas nerrn Lei.
5 2"A mulra. oplicada após ~egularpmcerro adminisrrorivo, serd derconlada da ga-
rantia do respecrivo conrrorodo.
5 3" Se o multa for de valor superior oo valor do garanrin presrodo, rilénr do pe&
desta. reiponderá o contratodo pela rua diferenco.
. . n 4unf. terá descontadu dos oaro-
menros evenruolmenre devidoriela Adminirtrn~õoou oindn. quandofor o caso, co-
" .
brada judicialmente.
1)Atraso n a Execugia e M u l t a
A demora injustificada na execução da prestaçso contratual acarreta, como sanção a ser pri-
meiramente cogitada. a aplicaçao de multa. Mas essa solução dependerá daprevisãa editaliciapara
tanto, sob pena de ser invilvel sua exiencia. Sera impossível. mesmo, a previsão da multa no
insuumento conuatual. caso não cominada no insrnimento convocatório. O instrumento contra-
mai devera especificar as'condiçdes de aplicação da multa. Não se admite dircricionariedade na
aplicação de penalidades.
2)Atraso na Execucáo e Rescisão
A mora na exeru;áo do s<inlratotamMm priderl Larreiara r e b o d o dc.s por ato unilateral
da Admtnistragáo (an 78. incs ilI I V e V,
- ~.
6 usual que o in~inimsntrlconusnial cctabeleca u m p r u o de tolerlncia EsnotdJo o nrazrl
- ,
oard
o adimplcmento. incidirA mu.ta (proprruiva uu cumulauva, mas náo o i o n r r i a rcsci,*o se o par-
ti.ularsanarodefs~ti, dentro de um çedrl t e m o Dsniro iiele. n adimplem;ntr> evita a resci>ãoe
a utuca sancsri cablvcl seri
-~~ a mulra
Se o contrato não dispuser acerca dos prazos para incidência da multa moratória e para res-
cisão por inadimplemento, cabera i Administração demonstrar quc a demora tornou a prestaçlo
inútil para ela.
' Sobr. o terna conrulic-se Eouram Roem Dias. SarqVes Adminirrrariuar Aplicáirir a Licimnrrs r Contra.
iador. S&o Paulo: DialLiica. 1991.
3) Compensaçioda M u l t a com Créditos d o Parücular
O valor da multa será compensada com os crkditos que o panicular tiver a receber Se insu-
ficientes esses créditos, a Administragáo poder4 recorrer i garantia e promover a cobranga judi-
cial. nos termos aludidos no comentirio ao an. 80. inc. 111.
A Lei determina que, primeiramente. a multa seja descontada do valor da garantia. Usual-
mente, a regra seri inaplicivel, tal como exposto a pmpdsito do an. 80, incs. iü e n!
Havendo garantia real, a Administraçlo nao pode apropriar-se do bem ou excutir a garantia
exlraiudicialmente. Acenas no caso de earantia em moedacorrente k 4ue a solucEo seriadiversa.
A soíução prevista so&nte se c o a d u n ~ c a m
essa hipd&e. ~ u i n d seiratar
o de outra modalidade
de garantia, ser6 inviivel dar cumprimento textual ao dispositivo enfocado. Seria impossivel alu-
dir a "perda da garantia" quando tivesse sido prestada cauçao real ou fiança banciria. Mesmo
quando a cauçáo cnvolvcsse títulos da dlvida piiblica da União. a garantia teria de ser cxcutida
atravks de processo iudicid.
Ora. existindo valores devidos ao panicular (em virtude da execução do contrato), haver6 a
retencão prevista no inc. Ndo an. 80, com vistas a uma funirn compcnsacao com os créditos da
-
~dminislracão.Portanto. nao caberi oromover a excussão da raranria r e i ou a execucao do fia-
dor para os mesmas fins.
4) Existência de M o l i v o Jusliõcado
Obviamente. somente incidirãu as sansües administrativas em caso de inadimplemento cul-
poso. Se havia motivo justificado para o atraso, o panicular não poderi ser punido.
5) Diferença a M a i o r em favor ds A d m i n i s t r q l o
Caso a earaiitia e os eventuais crkditos do contratado seiam insuficientes para satisfazer a
multa. a Administraçáo promoverá a cobrança judicial da difereqa. nos t e m o r expostos a pro-
pósito do art. 80. a cujos comentirios se remete.
Arl. 87. Pela inexecqBo rato1 ou parcial do conrrnio n Adminirrraçõo poder4 gamn-
lida aprévia defesa, aplicar ao conrrorado as seguintes sançóes:
-
I odrerréncio;
-
II mulra, naforma prerista no insrrumenro convocorório ou no conlraro:
III - ruspensdo rempordria deparricipaçdo em iiciração e impedimenro de conrmtor
com a Adminisrrafno, porprazo nno superiora 2 (dois) onos:
-
I V declamçdo de inidoneidade para licitar ou conrmrar com a Adminisrracdo Pú-
blica enguanropcrdurarem os motivos determinnnicrda punição ou ar6 que reja pm-
. . . ' .
. oemnre a rirdona autoridade sue oolicou a oenolidode. sue ser6
movida a reobiliracüo
concedida sempre que o conrrarado ressarcir a Adminirrracdo pelos prejulzos resul-
ronrer e aoós decorrido o prazo da ranção
~. aplicado com base no tnciro onrerior
8 1"Se o mulm aplicada for superior no valor da garantia presrada, alem da perda
deierro. reiponderd o conrroiodoprla suo difercnp. que será dcsconrBda dos pogumen-
ror evenrirnlmenre devidos ela Adminirrracdo ou cobrada iudicialmenre.
§ 2"As sançõesprwistor nos incisos I. I l l e IVdesre amigo poderdo scrnplicadas jun-
ramenre com a do inciso 11, facultada a defesa prévia do interessado. no resperrivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias Greis.
8 3 " A sanção esrabelecida no inciro AVdeste arrigo é dc compcrèncio exclusiva do
Minisrm de Estado, do Secretário Ermdual ou Municipal. conforme o caso, faculla-
da a defesa do inreresrado no respecrivopmccsso, nopmzo de I 0 (dez) dias da ober-
rura de virta, podendo o reabiliração ser requerida apds 2 (doir) onor de rua aplica-
i
i
11 0 Regmr Jurídico das Penalidades Adminisvativrs
A doutrina nacional c estrangeira concorda. em iemi<i< parlficos, que a\ penalidades aarni-
nistraii~asaFre\cntam confipraç.io similar h dc natureza =nu. suicitando.rc a mrirnc iuridlro
senão idtntico, ao menos semelhanle?
- ~
Embora náo seja posslvel confundir Direito Penal e Direito Administrativo (Repressivo). 6
inquestionlvcl a proximidade dos fcnbmenor c institutos. Como ensina GEORGB DEUIS,reconhe-
ce-se que "a idkia clissica de autonomia pura e simples da a ç h administrativa e da ação penal
esta muito bem ultrapassada: a concepç&o da unidade do domlnio repressivo ganha progressiva-
mente terreno".' Por isso. os pnnclpios fundamentais de Direito Penal vem sendo aplicados na
arnbim do Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenua@s neces-
sárias em face das peculiaridades do ilfcito no domfnio da atividade administrativa. Mas a regra
k a de que os princlpios iundamenlais do Direito R n a l devem ser respeitados, especialmente pela
impossibilidade de distinção precisa c absoluta cntm rançiks administrativa e penus.
Dai o acerto da liçao de L u c m V u F r c u m . quando afirma que os procedimentos sancio-
natdrios caracterizam-se precisamente pela "aplicagaa dos princlpios do Pmcesso Penal..."? Isso
propicia i n ú m e m decorrtncias.
1.l i Oprinclpio da legolidode
É um tnilsmo afirmar que o princípio da legalidade domina toda atividade administrativa do
Estado. Como regra. é vedado i Administrq20 Pública fazer ou dcixar dc larer algo senão em
vimde de lei. E m contrapanida, somente se pode impor a u m pahcular que faça ou deixe de fa-
zer algo em decodnciada lei. NU se passadivenamente no ambito do Direito Penal. ao qual o
princlpio da legalidade deve suas mais antigas formulações. Nenhum crime pode ser reconheci-
do e nenhuma sançao pode ser iniposta senlo em virtude de lei. A legalidade 6 instituto funda-
mental tanto do Direito Penal como do Direito Administrativo. Logo, não poderia deixar de re-
conhecer-se que lambem o Direito Administrativo Repressivo se submete ao dito princlpio. Não
se pode imaginar u m Estado Democritico de Direita sem o principio da legalidade das infragács
e sancoes.
O pnnclpio da Icgalidadc representa uma garantia *ob d i b c r w ahordagcnr Sob uma pcn-
pectiva e\i6tica. retraia a emcs\a aa punlçao b soberania popular Submrtw a compc:tncia puni-
tiva ao pnnc1p.o da 1egal:Jadc squ~%alc a atiiiiiai que s2mcnte o ovo. como titular aa soherania
dltima k quemse encarregari de-qualificar certos atos coma iuciios e de escolheras saqões cor-
respondentes e adequadas. D e u m ponto de vista dinamito. o pnnelpio da legalidade propicia a
ceneza e previsibilidade da ilicitudc. pmporcionando a todos a possibilidade de ordenar suas con-
dutas futuras. Tipificar legislativamente a ilkitude e sua sanção equivale a atribuir ao panicular a
possibilidade de escolha entre o Ilcito e o ilícito.
A L U ~ R ON m faz mehção a uma formulação dita "canonizada" pelo Tribunal Consritucio-
na1 Espanhol. a prop6sito do princlpio da legalidade na esfera punitiva da AdministraçBo: "dito
princlpio compreende uma duplagarantia: a primeira de ordem material e sentido absoluto. re-
ferida tanto ao Smbito estritamente penal como ao das sanções administrativas, reflete a especial
transçend@nciado princípio da segurançajurídica em ditos c a m p a limitativos e supõe a imperio-
sa ncccrridade de predetcminacao normativa das condutas infratoras e das sancáes corresoon-
dcnta. isto C. a eaisiencia de prcceiios jurid~cos(lexpreiia) que pemiitam ?rogno\ticar com su-
ficicnu grau de ccniza (ler cena1 aquela, conduta* e se u h a a que \e vincular no quc diz e s -
peitoà rcsponsabilidadc c a c\cniuais sangõer; a segunda. de caritcr foiriia:. iclauba h cxigEnc.3
' Confira-se em A i u m D ~ oNiEm, Derrcho AdminSlrolivo Soncionndor. cil., p. 167 s ss : EYILIOROSINI. h
Son:ioniAmminisiroiivr.Milann: Giuff*. 1991, p. 31 c S.. s M ~ a i nA ~ e r s u i i i a rSANDULLI,L~
Sanzion!
Amnini.rirauiu<Pecuniari.. Napali: lavcns. 1983. p. 71 s rs.
-
Droii PCnol r! Droir Adminirrmtif i'lrfirnce der Principer du Droir PCnul rur Ir Dros Adminisrroriv R I -
prri.?$ Pari$: LGDF, 1997. p. 27.
' Curso de Direito Adminirtroiiuo. 6' cd.. %aoP ~ a l aMalhsim.. 2023. p. 417
598 C o r i r ~ ~ A ~A iLEI
o r DE LIU~AÇOES
r COHTPATOS
ADMINISTPATIWS Art. 87
e existéncia de uma n o m a de adequada hierarquia e que esteTribunal identifica como lei cm sen-
lido f ~ r m a l " . ~
A. -
. riinre.~so
.
r------ -
-- -Icealidade das inirncõer elimina earantiasdo riariicular em face do Estado e
da
atenta contra pnncipios fundamentais. Por isso, nem secia necessário invocar regra constihicio-
na1 exolícita acerca do tema. Bastaria considerar o 5 l o d o an. 4" da CFl88. Terse-ia de admitir
que o ;irtema constitucional brasileiro impede qualquer penalização aax pa~ücularersem uma lei
prévia que defina a infração e a sanção. Observe-se que, mesmo na auséncia de dispositivo cons-
titucional equivalenta, ajurispmdéncia e a doutrina & outros países atingiu a idenlico resultado.'
A aplicação do princípio da legalidade ao âmbito das chamadas penalidades administrativas
tem merecido amplo prestígio da)urirpnidençia páuia. Csbe lembrar a lição de EDUARDOROCHA
DIAS, no sentido de que "O Supremo Tribunal Federal, antes mesmo do adventu da atual Cana
Magna. já estendeu As sançóes administrativas em geral e Is fiscais em panicular o principio da
legalidade e a proibigáo de ata administrativo inferior I lei fixar sanção.'"
1.2) Oprincipio do erpecifico~üo
Alguma discord4ncia se desenvolve, no entanto. a propósito da aplicação do princfpio da ti-
picidade penal. Tem-se reputado que a lei não necessitaria exaurir a previsão do tipo c dur prcr-
iupostos d a sanção. Seriapossivei mera instituição legislativa da ilicitude e da sanção em seus
temos genéricos, remetendo-se aos atos administrativos regulamentares a disciplina precisa e exa-
ta. Essa soluça06 rciorçada nas casar c m que a relaçãojuridiea entre A d m i n i s t q ã o e pmicular
cnvolve uma siniqão peculiar. Há referencia I chamada sujeição especial. verificada quando se
im@e uma modalidade de relaçáo estatutAria ou semelhante. Poderia cogitar-se daqueles casos
e m que o panieular não se encontra em posicáo de total independtncia em face da Administra-
ção, mas se constitui uma relaçáojuddica de execugão contínua. ao longo do E m tais si-
tuações. surgem deveres e direitas inerentes I obtenção da finalidade cantratuual, com grande am-
plitude e complexidade. inclusive de modo a impedir exaustiva descrigão legal. D a i a imporsibi-
lidade de adoçáo do princfpio da tipicidade. sob p i a dc inviabilizar a suicionamento Ar infra-
ções relevantes.
A argumentação não se afigura procedente. especialmenie quando desacompanhada de qual-
quer tentativa de espccificação das infrações. .
A L e i n' 8.666 previu as sanções aplicáveis aos contratados que infringissem deveres legais
ou çontratuais. A grande dificuldade está na definiçm legal da ilicitude. U m exemplo pemite
compreender a dis~ussáo.Suponha-se um& lei penai que cominasse a pena de reclusão de seis a
vinie anos para quem praticasse "ato criminoso". Imagine-se que. ademais disso, existisse outra
lei fixando a nena
~ ~~
r- - -- .
de m u l u oecuni8na oara o suieito
,
a n d a CU~IIC-se que outra lei deirmnnassc pena de interdi~3.1
~.
oue desenvolvesse "ato criminoso". Mais
de direitos para us aulurer de "310
crimlii<iri," C ~ i r t i i i a mir& san<úçs diruniar para r e p m r r l >i cnndutas d r s c n u i de modo idznii.
do. Pidcna *u,tentar.sc que cada esptcie de san@n rena reservada a distinla\ hip0iese\ de atos
criminosos, género quecamponaria gradaçãa seg"ndo agravidade e lesividade das mndutas. O m
isso oossibilitaria dois nrandes oroblemas. Por u m lado. seria necessário descobrir o sue wderia . .
cntcnder..e por "ato criminoso" Por o u m . hivenr a remesia a,alia<ão sub,etiva do julgador.
a quem incuinbind deterniin~rv gravidade da rançiii no ;ai>ciincreti. sem qualquer p a r h e u l i
le~islatiw.
Na caso da L e i n' 8.666. essa 6 a situação verificada. Determina-se que n inexecuç5.c dos
deveres conmtuais acarreta a imposição de sançáo. a qual pode consistir em adverttncia, mul!%
suspensão da direito de licitar e declaração de inidoneidade. Até se pode deteminar o conceito
D?rrclio Admin;rrra!;uo Snnciondor, cir.. p, 214-215. origind em car<elhano.
' Consulte-P Mxi~.ClglhPonthomu. i~ Recarvuli$iancedrr Droiunon-écnrrpur ler Courr C o n r i i i v l i o ~ l l l r r
irolirnnr r1 Françoise. P~uir: Esonomica 1994.
sanç~crAdminirrru<iv<ir A p l i r l v M a Licitonrrr r Con!r~rador.510 Pnula: Didética, 1997. p 49.
Sobrr o tema da nlaçao de podei rrprciol, con~ultem-seKonrad Hsrsc. Elrmmior de Direiro Con~iiiucio-
no1 do Repú5lico Federol do Alcmnnho, Pono Alrg*: Srrgio Antonio Fabris. 1998. i r ~ ddeLuls
. Afonso Wd.
pp. 259 s rr , s Ricardo Garcia Mscho, Lnr Relocioncr dr E~pecialSujrición r n lu Conrtiluición EspBnoln.
Madnd: Ternos, 1992.
de "inadimplemenlo" ou "violaç50 a devercs conrratuais", mas é inviável discriminar os casas de
cabimento de cada espécie de sanção.
Ora, afigura-se inconstihicional e incomparivel com a ordem jurídica brasileira argumentar
aue a autoridade administrativa disaoriada faculdade discricionlria
- ~ ~
de
-~~
~~
erçolhcr.~.no c s o concrc-
~~ ~~~ .....
to. a sanyáo cabiiel Esba solu;jo infringe o sisiemd cun,iitucional Scna possiiel dpiiniar um
longo elcnco de dispori<ócr conuituciowur inlnngidac Porém. basam os 1n.s X X X I X e X L V I
do an. S'daConriituiy30 Dcfinnr s n i r i i o c reguar a ~ n d i \ i d u n l ~ i d i da
ã o s ~ n s h osignifica
~ - deter-
minar com cena precisão os pressupuslos de cada sanção cominada em lei.
O rema despenaespecial atenção no ãmbito da L e i n"8.666, que contemplou u m elenco de
sanções, mas não definiu, de modo razoavelmente preciso. as hipóteses dc sua aplicação. Tenho
defendido a tese da infração ao princípio da legalidade, sob o fundamento de que não é compati-
vcl com a Constituiçb remeter I discricionariedade administrativa a eleiçãn das infragões c a
determinaçáo das hipúteses de incidhcia de aplicação de puniçóes.
A continuidade da situagão de omissão Icgislativa acaba tomando in6cuar pondcrsç6es tais
coma essa. na medida em sue não é admissivel aue a lerão ao interesse aúblico ~
r-
~~~~
puns C a i x apenrr os iniraiom. mar sem prebiigiar o arbi:nu e a prepiitíncia. A \olu$Lo iiinsts-
~. .
oemaneca
-~ . ~~
im-
t i n a em exlglr que. p r meio #Iraio mpularncntarou no c o w do prdpno cdiol. fossem cri3hcle-
ciuob pres~~postos bbsiciis del:mitadores Jii saiicionamento
1.3) Oprincipio dn pmponionnlidode
Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de disericionariedade, 6 pacifico
que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da in-
fração. São inconstihicionais os preceitos normativos que imponham sanções cxcessivamenre gn-
ver. tal como C dever do aplicador dimenrionar aextenraa e a intensidade da sanção aos pressu-
postos de antijuridicidade apurados.'" tema tru A lume o principio da pmporcionalidade.
Aliás, a incidtncia do principio da pmporcionalidade no ãmbiio do processo adminisrniivo
federal foi objeto de explícita consagracão por p M e do art. 2.' parágrafo único. inc. VI, da L e i n"
9.784. que exigiu "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sancões em medida superior Aquelas esrritamente necessilrias au atendimento do interesse piibli-
CO".
~-
De todo o rnodu. a orienugáo C comum a lados os povos civilizados. no locante ao Direiu,
Punitivo. Ltmbre-se a exposi~áode FUNCK MODE-, n o sentido de que,
'Tomo o primípiodaespecificaçá~eoprincfpio danão rematividade, o principio da pm-
parrionalidade originalmente se impbs no Direito Penal. D e lá, foi passado ao Direito Ad-
ministrativo Repressivo, onde ele é entranhado das mesmas preocupaçóes e produz os
mesmos efeilas: adaptar a sançzo I gravidade da infração, evitar as punições excessivas
em relação aos fatos que as molivam (o que implica a motivação das decisões).""
1.4) Opnncipio da culpobilidode
Como decorrência, a imposição de qualquer sanção adminirtraliv~prcssupóe u elemento r u b
jciivo da culpabilidade. No Direito Penal democrático náo há responsabilidade penal ohjetiva -
ainda quando se possa produzir a objetivagão da culpabilidade. Ma é essencial c indispensivel
verificar a eristênciade uma conduta interna reprovável. Não se pune alguém em vinude da mera
ocodncia de u m cvento material indesejável, mas se lhe impõe uma sançáo porque atuou de modo
reprovbvel.
As palarras de WLI,~I refletem cincepgao que náo compona r c p m s . quando alirniou que
"O direito não p d e pruibir a cwsaráo dc um deicrminadn rrsultsdo. wnao que rpenar a
real.<qdo de q ú . 3 dingidd, ou quc levem ciinsigo a pos,iliiiidaJc :lriip,da l o a o do
'" Talvez rc pudelu invosu umadistin$ãoUadicional, para ruiwniu que aauscnçia e dircCçionaedade h-
c i d ~sobre B "hlp6te~nomnva" enquanto o mandamento rancionalorio conipons a atnbuipau au rplicabr
dc uma m g s m dc iutonoma p u a pmdunr a "doshcuia" da puni~ao.
" -
Sonclionr Admininr~livrrr1 Juriicr Comri~ulionnrllr Colribunon ò !'Rude du jus puniendi de I'E~orard a r
ler Démorroiia Conleporaiizrr Par: &onomica 1993. p. 263.
 bem jurídico ... O injusto criminal somcnte resulta plenamente constituído. ao nieu ver, -
tánciaa acessórias nos termos do a n 158 c/c o an. 239 do CPP depois decabalmenie compro-
vado. por meios instnit6rios diretos, o fato principal. Idêntica orientação sc aplica aos processos
ouando
, -
ao desvalor da acáo se arrera o desvalor do resultado.""
sancionat6rios administrativos. Para urilizar uma exoressáo classica (e obieto de inúmeras criti-
E wr.'xeniou que. quando re ~iri,duzr I c ~ ã o a um bcmjundico sem que tal r? configure como
rcsuliado de uma ncão ou omissáo repm\i\el dc umsujciro. m i a r - s e 4 de '\ma desgraça mar nüa ca). pre\a ccc nri ãmb~iodos pro~cssosrepressi\os o pr ncipto da rerd<idemal o q l c cign~fica
de u m iniuslo"." 0; seja. aconfi~urai?mdo ilícito penalna0 se restringe aocoir&ncia de um evento oncntar sc a ailvtdaac pcrsec~tonaa revelar a irrdadc dor fatus
m a t e r i ~ d a n a r o mas
. depende dá presença de umclemento subjetivo. Em outras palavras. o tipo
penal é integrado não apenas pela descriçho de eventos materiais mas tambem por uma conduta 2 ) Punicáo e Ausência de Dirricionsriedade
, r prcrrupusto, d~umn6nus.cabe SJa aplica;ão a pmD6sito do an 87 In-
~ r s ~ m e x p o r t i os
subjetiva repmvavel.
siru-se na lese da impossib~lidadcde a.nbuiç.30 de compcc2ncia di,.nrionbna para impo5if&i> k
Náo d diversa a disciplina jundica no âmbito civil. N o direito prirado, não se admite a con-
figuração da resporciahilização sem culpa. anho ser em situações especiais, extremamente limi- sançóes, mesmo quando se tratar de responsabilidade administrativa. A ausencia de discriciona-
riedade se refere. especialmente. aos pressupostos de imposição da sanção. Nho barta a r i m p k r
ladas. O principio geral a ser aplicado C o constante do an. 186 do C6d. Civil, que pressupóe a
.. ., - . ....
ciilnahilidade - - .ilo .-~
. ruieitn:
--

"Aquele que. por ação ou omis,ao voluntária. ncgligtncia ou imprudfncia. \iolar direiin
previsão legal da existéncia da sanção. O princlpio da legalidade exige a descrição da "hip6tese
de incidencia" da rancho. A exoressão. usualmente utilizada no camoo tributário. indica o asoec-
c ;=usar danu a riutrem. ainda que rrclusi\amcntc moral. comew ato iliciti,." i o da norma que drfinc o prcrrup><iode apiicaqão do mandamenm normati\o A ~ m p o s i ~ á oen
,aiirüo i<dmini\tratt\ds d<pendc da pe\i,ài> tanto da hipi>te\c dc in-idfncia quanto da con\c.
A rerp<~m\ahilidade:ivil apcna., rurgc. >cgundo o an. $2- do Cúd Ci\11. quando se Laracir.
rizar a prática de u m ato ilícito-tal como conceituado no an. 186 (ou 187). O u seja. não w confi- qsncia. A definição devera verificar-se atravts de lei
--
cura inadimolemenio
~ ~ -~~ = ~ -
~
sem culoabilidade. Ocorre, que o an. 87 resuingiu-se a arrolar um eleneo das sanqóes adminisuatives
cahíveis em vimide da "inexecuçho total ou parcial" do contraiu. A Lei silenciou acerca dos pres-
Nem po'tena ,er divcriamenic no tocante .i mulia punium e outra- s a n ~ kadmlniruau\ar.
l!m Estado Dcmocrbucodc I>ircito abumina o shnLionamentr: pumtivodissociadi>da ii,npm\a-
i
e
supostos de aplicaçáo de cada sanção. impossivel definir os casos de aplicaçáo das diversas
sanções. Quando muito, o inc. I1 reme@ao regramenlo estabelecido no ato convocatório. o que6
cáo da culprhilidide Não r pude admiiir a puniqãoapcnas em \irlude da concniizaçiu de uma
insuficiente e ofende o principio da legalidade.
iconênciadanoaa material. Pune-se porque aigudm agiu mal. dc modo repmvavel. em temos anti-
Nem mesmo a penalidade de multa pode ser aplicada se seus pressupostos e sua extensão náo
sociais. A compmvação do elemenb ~"bjetivo6 indispensAvel para a impasição de penalidade,
ainda quando se possa pretender uma objetivação da culpabilidade em determinados casos." fotem deieminados por lei. Se o edita1e o contrato previrem uma "pena de multa". de natureza
Como
... assevera
~ ~ ~ .FRANCK
~ - ~
-
MoDERm. "A rema 6. entho. aue a reoressào administrativa. como a
rcpre\\ão penal. ohedece ao principio da cii pnhtlidaor e que ai rançirr adminnruatirrr. como ar
financeira, devera reputar-se que a figura terá a natureza civil (clausula penal). correspandendoa
unia predeterminapãa de perdas c danos. Nãu rerA caraçrerizavel como penalidade administrati-
va.
\anCócs penais. nao podem ser infligidas sem que o componamcnto persoal di, autur da infraçari
A quesao d tanto mais diffcil porque a leitura do elenco legal fiz presumir uma variação de
não lenha rebelado uma culpa. intencionrl ou dc nrgiig2n;la' ' O mrrmi> auior acrewcnta. lugo
gravidade entre as diversas sanções. Não 6 possível colocar em um mesmo patamar a ssnçáo dc
ap6s, que a responsabilização administrativa (ou penal) das pessoas jundicas pressupõe a trans-
adsenhcia e a declaração de inidoneidade para Licitar.
ierencia i entidade personalizada das condutas culposas ("fautes") "cometidas pelos 6rgãos que
~.
exorimem sua caoacidade iurídiçaou Dor seus aeentes"." "
1 r m h r e . r ~que 3 Lei n" 8 6 6 6 dctcrmina que ar ;ançbcs admini>trali\as sai>dccuntncla do
A Lei não pode remeter h Adminismção a faculdade de escolher quando e como aplicar cada
sançáo prevista no aii. 87, pois isso ofenderia o princípio da legalidade. Logo, ser8 impassível
aplicar qualquer das m ç o e s previstas no M.87 sem que ar condiçóesespecificai de imposição
inud;mplemento do eonirit=do (am a6 c 8:). o quc pnr~supis~iicxc-u(ão,ulporu
estejam expliciladas."
Pananto. náo l i a t a a mera vcnticafão da o;i>nfncia objetiva dc um c\cnto i-inoso. ?I impc-
rioso avaliar a dimensão subjetiva da conduta do agente, subordinando-se a sançào não apenas h 3) A Natureza E s p e ~ i ado
l Vinculo de Sujei@o
exisrencia de elemenio reprovavel, mas tambdm fixando-se a punição em dimensão compaiivel Ouuo enicque que o tema comporta se relaciona com as siNaç6es de sujeiçáo especial. O
(proporcionada) h gravidade da o c o m c i a .
tema merece apmhindamento. ate para eviiar algumas generalizações inadequadas. Tem-se reco-
nhecido que a instauração de um vinculo jurídico específico com o Estado produz unia situação
1.5)As garantias no opliraç80 das sançdes
A incid2nçla du regime penalíslico produz necessariamente a extcnsao dos princfpios pnices.
iurídica determinada oara o oanicular. Alude-w a "suieicão .
, esoecial" oara identificar o fen8me-
no Ou seja. n i o C idtnttco o re;imcjundtcri de um pamcular q u a l q ~ cer aquele aplicA\cl .i pcr
.
suais oeninentes no tocante aolica~ãodas
. sansóes adminisuativas. O sancionamento tem de ser
S 0 3 que manitm relafBo jurídica dcleminada com a Adnuni,trafao Pub1i.r Quando ~ I g u C mse
pn>duzid<?,egundo ngrimso processo a d m ~ n ~ s u a i i \no
o qual i c adotarão garantias de extrema diap;ser a panicipardc uma licitaçao ou a realizar contratação adminismtiva. passará a subordi-
wle\Sncin r m prol do rcurrdo. Ademar disso. não i c admitirao puntçbcs fundddar cm iiieiu,
nar-se a regime jurídico muito'm& severo do que o aplicAvel ao cidadão comum. Talvez se pu-
indicios do evento iIfc.to impuiado. Os ~ndlciosprrstam.se a p n a r para c : c n ~ a lp a de circuns-
dcsre
-~ ~
.
afirmar oue se imoóe
~ ,~uma esoecial boa-f6. um dever oeculiar e diferenciado de colabora-
~
~ ~

cão Náo C ncc<s\ánoqiie a Iri r i p l i c i i e quer a erirtfncia desse dcrcr. quer ruas maiiifesta~be~
especificas. Isso dcrka da prcipna situaçlo de panicipar dc uma Ilci:açáo ou dc manter iontratr
com a Administração ~ d b l i c aseja. . ~ ~se~o sujeito não prerender assujeitar-se a regime jurídico
W E L ~E1. Nuruo... c i l , p. 118.
dessa natureza, basta optar por não comparecer i licitação. Raciocínio similar se pUe relativamente
É a hipdtcrc. por ercmplo. da multa de dnsiro. Como rega, h6 um dever objetivo do niolorisia dr cumprir
cenas parâmrms A infrncno L I posii~r~r de ~ b f e g or- pprrsuilil
a pnraincr da dernenro subjerivo reprova-
à siniacao dos servidores oúblicos.
vcl. Mas & cvidenls ouc a rituacio nao wde sei levada $€. úllimar cmsqüinciar - ainda que alguns agmter E~saconsiniçáotpcrfeitamcnte pm:edenv NdoC pos,t\cl reputar que o regiriic san~iona.
públicas arrim nno o'compendam. o exemplo do motorista~ue. acometido dc iiaqus cudíaco, t6no dc I>ireitn A d m ~ n i ~ t r a i i \scna
r i id2ntico ari de Dire.in Penal. ari menos sob a ahordagcm ora
wrdc o domínio dar unridor e produz inírafaa Ir rcgw & trhsiw. 6 cvidsnie, nesse c-. a nno caactc"-
602 A LEI DE LICITAC~CDr CONTIUTOSAIUIINISTIUTIY~P
COMENTARIOS
desenvolvida. Não há cnme sem tipificaçáo por via legislativa. Mas podc haver ilfcito adminis-
.
trativo sem definicão orecisa
r . .
e determinada oor oarte da L i . Ou seia. não é necesaáno uma lei
estabelecer quc constiiuirS. ~nfn,%oao deicr funcional o çomparecnmentu com atraro d repam-
,lu Ser pontual P increntc ao dcver funcional dcconenic da rclagúoespecifica estabelecida cnire
Poder kíblico e o servidor. cuja natureza permite identificar deveres e, eventualmente. iliciN-
dessem a necessidade de explicitaç" legislativa.
~ -
Isso náo sienifica. no entanto.. autorizar a discricionariedade administrativa oara identifica-
~~ ~
<ao de ilicttus Ou sqa. não se admitiri como k61ida a rcgra qur rkierminc incumbir I autonda
de administrativd determinar o que P e o quc nlo P vdlido. Sena inconsiituciunal o dispositivo que
fixasse quc a autoridade administrativa disporia de autonomia para qualificar um ato como lícito
ou ilíciio, ao seu be-prazer.
Mas h&muito mais a dizer Nãose admire que sangks aptas a produzir séria eefetiva resui-
. .
cão m direitos individuais não seiam tioificadas. Uma é a situacàa de"cumorir os deveres ineren-
te< b hod.fC quc K exige de t<doaquele que niantiver rela,ão direta e imcdiaa com d Adminir
tra,lo Pública". i qual corrcspond<:sancionnniento consistente em sangão superficial con,istcn
te mais na admoerlação do que na supressão de algum direito subjetivo. Ouim C o caso da con-
duta reputada como danosa, de efetiva e insuperavel reprovabilidade. A ela corresponderi uma
punição exemplar, que afetar6 a patrim8nia e a atuaçlo ardinana do infrator.
Náo 6 neceasirio nue a Lei identifiaue o oue caracterizar&infracão ao dever de boa-ft. Mas
\c16 indispenslvcl que indiquc as condutas quc forcm o presbuporro de san,óes scvcrrs A &cla
ra,ão dc inidoneidadc c a ,u,pcn>ão Ju direliri de licitar nlo são modalidade\ de bimplrs admo.
estaçán. mas retiram da órbita do sujeiio faculdades relevantes. Somente se pode impor tais san-
çóes na medida em que estejam predeterminados seus pressupostos, inclusive para o efeito de
conscientizar os particulares das conseqüências de seus aios.
Veia-se
, .
oue as hioóteses de demissso da servidor a bem do servico ,.oilblico não são incenas
ou indeicrminaddr A gravidrJc da FangJo cxigc a delimitagao tipológica Ja ~nfrdgào
Alibs obscrvc se quc iodos wonhercm quc sangóes muliu menos severas somente podem
<r, aplicadas se eaplic8ladosseus precsupostos Assim se passa por exemplo. com a multa Se nau
prevista no ata convocat6rio. não poder.4 ser imposta a i inadlmplente.~~eja-se o u w exemplo:
somente se admite que o licitante seja eliminado do cename quando deixar de apresentar docu-
- . .
mento exigido no edital. A inabilitacáo daouele aueomitiu a aoresentacão de documento deoen-
de de c~plicilaynvbsao no alu cunvo~a16noSuponhd sc quc o sujciro dprcscnte um dh-umenlo
fal\ificado A conduta P muiiu mais grrse. \em dúvida Mar como sç podena considerar que a
punição adequada seria a declaração de inidoneidade se tal não estivesse previsto em Lei nem no
ato convocatório? Remeter h discricionariedade do administrador propiciaria escolhas para o caso
concreto, nada impedindo inclusive que se reputasse nlo ser o caso de punigáo.
4) A DefiniçSo Legirlativa dor Limitem Mnimoa
Quando muito. poder-se-ia admitir normas repressivas "em branco". informadas por concei-
tos jurídicos indelemiinados e tendo em vista o princípio da proporcionalidade. AS&, 6 valida
a previsão de que o descumprimento dos deveres convaniais acamtu6 san* de advenência Essa
regra C cabível, na medida em que abrange uma série indetemiinada e imposrivel de ser previ*
mente estabelecida em lei de condutas ilícitas COntraNalmente. A isso se comina aancão cuia con-
~ ~ ~
irudo não impona pnkaç3o imcdidia e dtreta dc algum &ieit<iindivndual ou de faculdade, asse-
~~
. .
guradas ar, pariirulu. .4 pr6pnn narurcra prcvcntiia e acauielaióna da ,sn,'& pmpiciari a opor.
[unidade d e o panicular tomar ciênciado risco de perecimento de seus interesses ida imposiçâo
de sanções mais graves. A indeterminação do ambito da ilicitude t proporcional h ausência de
restri$ão ao direito individual conslante da sanção.
A medida que se torna mais grave a s a g ã o , tanto menos cabível se toma a indeterminação
das cliusulas arinentes à ilicitude. O agravamento da sançãose identifica pela seriedade da puni-
. . . .
cão e vela relevância do bem iurídico afetada. É immriosa a orooorcionalidade entre a sancso e
a ilicliudc praticada Logo. inafastárcl a deiiniilo c Jzlimi1n;ão das conduta, que çarrcicnram
c\sa ilicirude Não i compaiivcl cam a ordeni cansiitucional que ,c prcvcja que "infragao grave
na cxccuglo J o contraio" acancie ",uspcnsJu do direito de licitar" ou "declang3o de inidonel-
An 87 M ~ R CJusrsu
A L Fiwa . 603
dade para conuarar com a Administrai;ão Pública", raiçúes de diversa gravidade e cuja escolha
caberia a uma esp6cie de "prudente juizo" do agente adminisrrativo. É indispensivel determinar.
com um mlnimo de tipicidade e precisão, o que se pode entender por "infração grave". Deve-se
indicar os limites dentro dos quais se identifica, de modo inquestinnável, a conduta apta a con-
duzir ao sancianamenio.
5)A O r i e n t a e o Anterior e a r Perspectivas pare o Futuro
A orientação consagrada em ediç0es anteriores desta abra consistia em insistir quanto h ne-
cessidade de providência Icgislativa ou administrativa.destinada a evitar a incerteza sobre os pres-
suposios de aplicação das sanções previstas na Lei n'8.666. Esse entendimento nPa tem mereci-
do maior adesao, reputando-se que a natureza da responsabilidade administrativa seria incompa-
tível com definições legislativas mais exalas. Ainda que se discorde desse entendimento. cabe
nmdurir
, ~ uma ~ tentativa
- de evolucão da atividade hermenêutica, buscando nos principias gerais e
na próprir Lei n' 8 666 or fundarnentoi para uma siiiemaiiaqlu do lema Incisia-se. no entdntu.
que muito mais raza&vel5er6 que a Admnnistragio promova a rcgulamrniaião du tcina. quando
mcno, por meio de dispusiíões do propno ato ~ o n v o c ~ t ó n o
6) Principio Fu~dnmenlalquanla às Infraçoes: Reprovabuidade d a Conduta
O principio iundamcntal annenlc b ciinfiguragáo de inirqóes rc,iuc da rcprovalril~dddeda
conduia du oarurulu I,,u stpnifica que a infncão re cirscterirará pelo &~cumprimentuaos de.
veres legair'au contramais, @e configure matehalização de um posiciunamento subjetivo repm-
vavel.
Dai se segue que não se configura infragãoquando a conduta externa do agente não seja acom-
panhada de um posicionamenro subjetivo imaterial merecedor de reprovação. Isso não equivale a
exigir a presença do dolo, na acepçic de vontade & produzir um resuliada antijurídico ou de aceitar
sua concretizaçáo. Tambtm se configura o elemento subjetiva reprovavel quando o sujeito deixa
de adotar as precauçkr e cautelas inerentes h posição jurídica de participe de uma relação j d -
dicacom a Administração Pública. A culpa em sentida restrito consiste na ausência dadiligência
necessiria e inerente a i sujeito contratado para execuiar uma certa prestação.
A reprovabilidade envolve uma avaliação conjugada do posicionamento subjetivo do sujeito
e dos efeitos danosos gerados pela infraçao.
7) Principio Fundamental quanto Ar Sançties: Proporcionalidade d a Penalidade
O instrumentojurídico fundamental p a n elaboração de uma teoria quanto I s sançks atinentes
i contrataçao administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto
um elenco de quatm sançóes. dotadas de diverso grau de severidade. impõe-se adequar as san-
ç6es mais graves i r condutas mais reprovaveis. A reprovabilidade da conduta traduzir-se-á na
aplica$& de sançso proporcionada e coriysandente.
8) 0 Desenvolemeolo de Processa Administrativo Imparcial
O sancionamento ao panicular dependerá, então. da comprovaçáo da existência de uma in-
fraçáo eivada de repmvabilidade. cuja ponderação traduzir-se-&na imposição da sanção adequa-
da. A atividade de idenrificaçloda ilicilude e da ponderaçso da sanç%oadcquada dever&tradu-
zir-sc num processo administrativo. conduzido sob a mais perfeita imparcialidade.
A imparcialidade significa, antes de do. a ausgncia de posicionamento predeterminado da
autoridade julgadora. Ainda que a instauraçáo do processo administrativo possa ser vinculada h
i apuração de indícios quanto h materialidade e I autoria do ilícito. é inafasdvel que a autoridade
inriaure e conduza o processo a panir do ptincfpio da prcsunçáa de inocgncia. Não 6 compaúvel
com a garantia constitucional um mero arremedo de prncessn administrativo, em que a decisão
cundenaiúna precede I inrtauragao do proccsso
Isso ,ignilira a invalndade não apcnn da in<iaun<,ãoJ c proccssor e.vadn, por e m s defcilos
',
como tamhCm de iodos o, ator deri<onosque refiiiam a con'epg~o J e quc o pminiculdr :ulpa-
da. Não 6 possível restringir sua defesa mediante o argumento deque as provas que requereu são
impertinentes ou procrastinat6rias. ia1 como t imperiosa determinar com precisão as acusações e
as sanções a que ele esta sujeito.
 604 Cour~rAai~r
A Lri o€ L~cil~cors
E C O N T WAouimsraawos
~S An. 87
91 A Revisibilidade Judicial do Sancionarnento
Pirr iiutro 1310 a pun iáo ai, paniiular est6 suje!ta ao controle do luoic6tio Cabe nic, ape
nas rc\isar a iinpariialidale e a \atisfatondade ilo pmce.,ro rilminisiratiw como a pr6pria cor-
reqãa jurídica do sancionamento eventualmente imposto. Não é cabível invocar a discricionarie-
dade administrauva para imunizar o ato decirório h riscalizaqãojurisdicional.
10) Precedente da STJ
H6 interessante precedente jurispmdencial sobre o tema O STJ reconheceu a aplicqão das
razões acima esquematizadas. por ocasião do julgamento do MS n"7.31 I-DF. É adequado trans-
crever a síntese do voto do Min. FRANCRRU N m o . que sintetiza a orieniqão consagrada, tal como
abaixo se v@:
"Mandado de Seguranqa. Declaraqáo de Inidoneidade. Descumprimento do Conmm Ad-
ministrativo. Culpa da Empresa Contratada. Impossibilidade de Aplicacao da Penalidade
mais Grave a ~omponamentuque não é. o m a i i ~ r a v e~essalvada
. . .
a ~ ó l i c a c ã ade Ouua
. .
Sancão oelo poder-Público. .
S ã o C liciti~ao Podcr PLblico. dianic da imprectsão da lei aplicar os incisos l o anigo i17
sem qualquer i n t t n o Como rr pode obsenar pela leitura d i dispcsit~vo.
~ h6 uma graua-
qão entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena
específica. v i. . .
~ o r anoDireitu Administrativo o ~rinclpio .
da om~orcionalidade.
.
Não se questiona. pois. a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apcnas ane-
cessidade deimposiqão de imposição da mais grave sanqão acondutaque. embora tenha
causiido grande preluízo. não é. o mais grave compoflamento."
11) Espécies de Snngóei Administraiiws
A Lei alude aquauo espeeies debançdes adminisuaiivas. Duas são internas ao conuam, por-
quanto exaurem seus efeitos no âmbito de cada contrataqáo. As ouirar duac são externas j6 que
se aolicam fora dos limites docontrato de aue se irale. Alem dessar auam erdcies rancional6rias.
deve-re\un~idrrarlamhéma rcrsisão mtulaterdl~umooutnmal~lididc.disciplinada em. oums &r-
po\.uvos legais (a*. 73 a 80). Tdmbem a multaestá rcgu.ada cm outm dispiisirivo (an 86).
12) A Advertência
A adverlência corresponde a uma sanqão de menor gravidade. Supõe-se sua aplicaqão para
condutas de inexecuqão parcial de deveres de diminuta monta. A advertência pode ser cumulada
com a multa, mas não com as demaisespbcies sancionat6rias. Pela pr6prianatureza. a advenen-
ciaenvolve dois efeitos peculiares.
O primeiro reside na submissão do panicular a uma fiscalizaqão mais atenta. Não se trata de
alterar as exigtncias impostas. que continuam as mesmas. Haverl. porém, um acompanhamento
mais minucioso da atividade do panicular. tendo em visia harcr anic"omcnrc descumprido seus
deveres.
O \rgundo son\islc na :icni,fiidção de qu:. em caro de rcincidçncia (cspesíRca ou genen-
ia). o paniiular sofwr6 uma punição mais severa.
A uii~.,sáu Icpislaiva d.lisulia a :stmtun(ao do segundo efeito tipico da adven€niia A lei
deve especificar não apenas quando a advenhcia é. cabkel, como 1ambé.mestabelecer as conse-
quências em casa de reincidncia. Tal como se encontra a lei. 6 imposslvel definir esse segundo
ângulo da questão.
Será invalida a aplicaqãa ao panicular da sanqão da advefl€ncia se i n e ~ s t idiscriminaqão
r kgal
dos seus ~ r e s s u ~ o s i oOuando
s. muito. lerá um cunho de mera comunicacão da insatisfacáo da
Administraçbo Não poderi .onstar de quaisquer cadastra\ nem ser invo~adaprrr prii1uzir cfei
u, ncgaii\r>\ A rcpuidglo c a idonridade do prnicular
13) A Multa
.....- ~~~~
. .
A maleria esta disciolinada no an. 86. aue i6 foi obieto de comentúrios. Há um dcfeito in-
lusiiric6vel na Lei O 5 l'dudn 87 tem redaçã~quasc idtntica A do 8 3" do an R6 Insista-\c err
inittar que a ausi.nria de prebisáii dc mulia no &tal r no emtrato instabiliza sua cx~g@n:ia.
Cr>nn.
decidiu o TJSP, "Sc não h&previsão da cl6usula penal nem no ato convocaróno e nem no contra-
to. náo há comoexigi-Ia."'S
14) A Surpewio Ternpodrin e n Dcilnra@o de Inidoneidndr
As sançbes dos incs III e 1V sío cxtrerndmenrc Eravcs e prcssupócm a priucade cond~tds
igualmente serias.
14 I,Lhrrin(doen1norfi~urordor incl Ill r I\'
A Aistincao enoe os prc\suporios da suspcnrAo icmpor5na de pmicipar cm l i r i u ç ~ o(iiic '11)
r. da
- drclarach
- de inidoneidade iinc IV) não C simples Ambas rr figuras impunam reiirar do
particular o &rei10 de manicr vinculo
com a ~ d m i n i s i r ~ ãOo quc se pode inlcnr, da sistcmáuca
legal. C que a declaração & ini<toncidadeC mais grave Jo que r suspensão umporirir do direitu
de I~eildr- logo. pressup(~e-seque aquela 6 rc<cwadapara ~nfraçõcsdotadas dc mawr rcprnrabi-
lidade do que esia.
Seria posslvcl estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc.
lil produziria efeitos no h b i t o da entidade administrativa que a aplicasse: aquela do inc. N abar-
caria tudos os 6rgãos da Administragão Pública. Essa interpretação deriva da redaqãa legislativa.
pois o inc. 111 utiliza apenas o voclbulo "Adminisuqão", enquanto o inc. N contem "Adminis-
traqão Pdblica". Xo entanto, essa interpretação não apresenta maior consist&ncia,ao menos en-
quanto não houvcr regramcnto mais detalhado." Ali&. náo haveria sentido em circunscrever os
efeitos da "suspensão de panicipaqão de liciiaqão" a apenas um 6rgão específico. Se um deter-
minado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administra-
qãoPública. os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum úrgão da Adminis-
iração Pública pode coniratar com aquele que teve seu direito de licilar "~uspenso".'~Amenos
sue Ici posterior atribua contornos distintos h figura do inc. IU. cssa é. a conclusáo que se exrrai
da atuaidisciplina legislativa.
A mais nítida diferenqa entre as figuras 6 a do prazo. A suspensão tempordia poderia ser
decretada para prazo máximo de dois anos, cabendo sua imposiqão h autoridade competente do
6rgão conmlante. Iá a declaraqáo de inidoneidade prevaleceria por prazo irdeleminado (ate ces-
sarem os motivos da puniqão ou a16 que fosse promovida a "reabilitação" do punido), cabendo
sua imposiqão B auioridadc mlrima da 6 g á o ou entidade.
142, AJip~rodo "nobiliropio"
Dc1eii1,ina.u que "reaoilitação" do rujriro derlor<idoiniddnco poderiscr eonccdida apenu
ao6s dc:omdo orazo de da.,anos e rnedimlc rewarcimento pclo interessado dos prr)uiros deri-
&os de sua cAduta.
Isso não pode significar que a sanqão seja reservada apenas a c a o s em que exista prejuízo
para a Administragão Pública. Existem condutas graves que não produzem danos ao patnmbnio
pdbhco mas que wmpomm puniqáosevem. Suponha-se,por exemplo. a falsific;u;ao de documen-
tos indispenslveis .i pmicipaqão em licitaqã0.A descobena da prática da ilicitude poderia acar-
retar a declaração de inidoneidade (pnssupondo-se. 6 claro. que assim estivesse wminado em lei).
14.3) Cumula~dodes?ncõer
As sanqões dos incs. iU e'lV podem ser cumuladas entre si c com a multa e a rescisão admi-
nistrativa. Uma conduta pode ser giave o suficiente para acarretar a rescisão unilateral do contra-
to pcla Adminisuaqb e para desencadear outras puniçdes. Mas nem toda a rescisão contratual
acarreta aplicaqáo necessária das sanções dos incs. I11 e IV Deve supor-se, porém, que a gravi-
dade daconduta que acarreta as sanqks dos incs. UI e IV 6 tamanha que necessariamente ter6 de
provocar a rescisão do contraio. Não se admite que o contrato rejamantido c se imponha ao par-
ticular sanqão dos incs. üiou IV.
R<vi.iin d<irTribunais 1341325.
JESJB Tuaaer P ~ a r i aJiiriioa.
ar hip0tercr de Im$&s.
~ Cornenrdriur . cit. p. 197.798 baseia-si nrsii inlsrpreiag%o
para diferenciar
:" Para kr$ Tanu< Rwia.~JUHIO., Comrntá~o,..,C~I. p. 799. isfo POSYYCI.

A l i l r . r) clr.!to da< ranqiics dor incs Illr I V sc prulonpanr mesmo a c<inirrio\ que e\ii\cs.
,em wndo regulumente crcsuudos pclo panicular punido Tais sanqiics r e l i n m do puti:ulu Os
requisitos dc habililuqão Logo. n j n pode mus manrcr ;<ininiaqãu alguma cum 3Adminluryão.'
15) Ofensa à Autonomia dar Entidades Federadas
Ali* cada enlidadr' Itdcrada. ao disciplinar o raniir~namenioarlrntnistral~vu.poder.4dispor
;i>m lol3l liberdade >cerca do assunio. Dcidc que nici ingresse cm malCrid de Icgida,3o pena.. o
restante se enquadra no 2mbito da autonomia local. Isso significa que as demais entidades da Fe-
deração poderão, se o descjarem, reiterar as regras da art. 87. mas não poderão ser constrangidas
a~mlu."
Arí. 88. Ar ronções previsias nor incisos 111 e I V do arri80 onieriorpoderão também
rer oplicodas òs empresor ou aos pmfirsionois que. em mzüo dor conrraros regidos
p o r &o Lei:
-
I renhom rofrido condennção definitivo p o r pmricorern, p o r meios dolosos. fraude
. .
fisco1 no recolhimenro de auoisauer rriburos:
I1 rmhom yrori<<ido urur i/,< (ror iirundo ojruriror os un,rtz.ur do 11, i l o ~ õ u .
111 demonrrirm nüopussu8r idonridadeparo ionrrumr com u Adrn6niriruFÜo em ,#r
rude de aros ilicitosproricodos.
1)Â m b i t o de Abrangênúa du Dispositivo
Nos três incisos, o an. 88 arrola casos desvinculados da inexecuçáo propriamente dita de
contratos administralivos. Deve-se reputar que o an. 88 contempla outras hipóteses de sanciona-
menio, alem de eventuais ilicitudes referidas especificamenle à execução do contrato.
2) Peculiaridades dar Hipóteses d o Art. 88
Embora as condutas armladas no m.88 não se vinculem h atividade executória do coniraio
adminisiraiivo, deve haver um vínculo com u m contraio administrativo. A existência anterior,
coniernoorãnea ou msteriar de u m contraio administrativo seria condido indispens.4vel para O
~ ~
sanc.o~amento.Podcm imaginar-\c inúmera< riiuaqões. ia1 i i i m o irrcgulmdades prai~cadarno
;uno dc uma Iiiniaqjrl Ifr~rnccimcntcide decluq3er idcologicamenlc falsa dc ;apacidadc icc-
ni;a, ou m e m r l . no :urso de um coniraio iiornecimenir~de documcntor falsos p u a icniar iarsc-
terizar caso fortuiio).
-,0
31 - Rlemento Subietivo
~~~~~~~~
Numa Ientaii\a de aplicar r) principio da pruporcionalidadc ai, Icma. pode rcputar.rc que a
dcilxaqãri d: inidoneidadc, como \anqãi>dotada dc maior pra\idaJr. descina-se a ser aplicada à\
infracóes de maior gravidade. Isso sirnifica. como Erra. a necessidadede dolo para aplicação da
ilecl&acão
.. - de inidineidade. Ou seia:& necessGo eGdenciar aue o suieito atuou com a vontade
prrord:nada a infnngir docrcs iundamcnuis qur. rccacm sobre o .icitanie ou o cunvaiado. p u a
obter, ani?yem rcpcu\d~el,ainda que Ial pudcs,c rrdnet,u srCna i n t r y j o ao interose publico A
inidoneidade tem de ser aolicada como deconência de condutas que revelam a incompatibilida-
de envc a conduta do sujiito c as rclaçócr jundicas com a~dministraçãoPública
:' Para CARLOS Aai S~NDFELD,Liciru[üo ... cil.. p. 117. rilcnm i Ici quanto P abmngencia dar ranfõer, deve-se
inisrpmá-lu rsslntivmrnis (ptincipio da estrita Lsgdidadc). loyu a impedimento de licitar r6 srisis para a
esfera adminisiraiiva que impãr a sanfão.
?? Ynre CARLOS ....
AR,S v ~ o m o L, i r i r a ~ ü ~ >
cii.. p. 118. o paágrafo deve ser aplicado como srt6 redigido. 16 para
c ~ a i o sPirim C O ~ HM-A.
O Eficácia...,CL~., p. 526. o pdgrafo 6 inconriirucional.
M m r Jus-" F I O 607
. .
Pode admitir-se aue a susoensão iemoorária do direiio de l i ç i t x çoirioona aolicacáo nas hi-
pótese, de culpa prdvc e em \IIU~~ÜC>em que O dulu n3u sc tradu?a na) conduu, dc maior repru.
vahilidadc Sena 3 sanqjo cah:\ci para casos c m que <iwleiio inlnngiu gravemente o dever de
diligència. propiciando a consumqão de seria lesão ao interesse ~ ú b l i c u . ~ ~ i nsue
d a se entenda
que; sujeito n'ão esta absolutamen;e impedido de manter vínculo>om a ~dminisiraçãoPública.
conclui-se que htí a necessidade de preservação do interesse público mediante o afastamento da-
quele sujeito.
Interpretando literalmente o texto legislativo. poderia imaginar-se que a suspeiis5o do direi-
to de licitar e contratar vincula-se a conduta dotada de nocividade menor a ponio de p e m i t i r que
o sujeito mantivesse vínculos com outras entidades administrativas.
4) A Dificuldade d a Aplicaqão d o A r L 88
As regras do art. 88 são mais minuciosas e detalhadas do que as do artigo anterior Ainda
P'. .. .
assim. a aolicacáo do disoositivo desafia o int&rnreie.>'
rimeiramente. verifica-se o mesmo defeito da ausência de definição precisa dos pressupos-
tos da sanção. Os diversos incisos do an. 88 são genericos, sem obediência ao principio . . da tipi-
cidade.
. .
A hipótese do inc. Ináo 6 dotada dos contornos necessários A sua aolicacão. Não h.4 defini-
V30 na Ici accrca do ~onceltoJc "fraudc fiscal nu reiolbmento" ds quJisquer Inbutrl\ Lieve re-
pular sc quc o inc. 1 \incula o sanciun3menio iiundenaqjo (na esfera propna, do pan,;ul.xr por
crime contra a ordem rribut8ria.
A f6rmula consagrada no inc. ii lambem 6 insuficiente e inadequada. Afinal. 6 problemtítico
~.-~
identificar a ocorrência de "... atos ilfcitos. visando frustrar os obietivos da licitacão". Cabe en-
tcnder quc o dirposiiivu a l a n r a infry.óer de naiurera dolusa. cmacienrarlar pela unrntaqão h
~ ~
fmstraqS0 das finalidades csscn2iais da ~ i i i i a q i oEniao. a mera l o m u l a q j ~dc ofena de \alo,
ercessno .4 tnsufictsnic p1.13 aurorirar a imposiqjo das sanqóes \oh exame E indlspens.i,el que
o sujeito atue de modo Gdiloso. com a inteqãode impedira operação dos mecanismos de c&-
peliç8o e de tutela h vantajosidade. Isso se passa quando o sujei10 se vale dolosamenre de docu-
mentos falsos. viola o sigilo do certame, busca realizar ou realiza cunceno com outros licitantes
e assim por diante.
O inc. 111 padece de vicio de auto-referibilidade. Determina que serão declarados iniddneus
para conrratar com a Administrqão Pública aqueles que tiveram sua inidoneidade demonstrada
atravhs de atos ilícitos. Tem de prrsumir-se que a lei apanha as condutas absolutamente incam-
patíveis com a condiçgo de licitante ou de contratado pela Administração Piiblica. São conside-
radas as condutas que produzem a exlinção da confiabilidade do sujeito, eliminando a presunção
de que dispo6 ele de condiçóes de executar satisfatoriamente o conrrato.
Depois, a L e i não define a exata extensão da sançáo. O an. 87 alude a u m prazo de dois anos.
Mas, verificados os eventos indicados nos incisos do an. 88.como será definida a extensão tem-
poral da sancáo?
Ademai,. a 1.e1 nãu J i s u n p c as hip6tcscs em quc. nus ~ a \ u do
\ an 88. havcri a wspensao
iemF,rbnd do direiiri de 11-itu e nr cm que sc aplica6 a drcla3,jo de inidoneidade
Seção I11 -Dos Crimes e das Penas
1) Ressalva Prévia
6 bcmpre pruhlcmitici> prridurir análise a;er,n de quebiücs penais quandu sc pane dii i m b i -
10 dc ouims ramos do direii#>.A ausfncia de ionhecimcnir~spr6prios J o direiio p c n ~dificulia
l a
compreensão e explicitação das regras. De todo o modo, C imperiosa essa conjugação de estudos,
" C*U.os Aai Surio-. .... cit., p. 231. C ~ a ~ oP ri m COELHO
ticira~uo Mona.Elicócio , si,. p. 530,e lssd
Toam R a r i ~JO~iom.
~ Curnenrdrior... eii.. p. 831, entendem que a tancão t apliei~el.
608 CouE~TAniosA LEI OF LICITIIC~FS
I CONWVOSA D U ~ N ~ ~ ~ T N O ~
- An. 88
para c'\ itnr que ii rinc.on~mcntopenal dcrvincule-se Ju ricrencial que Inc d6 lepitim.dade Ira
i a >c de aF\cgurrr que a p u n i i i o pcnal ,cja r re,poria 3 cunduins dc chtr:ma rcprii\abilidade
A interpretação das regras penais da Lei n" 8.666 tem de vincular-se náu apenas 2 consuu-
ção dos tipos legais e dor diversos elementos do crime. É imperioso examinar os dados que evi-
denciam a reomvabilidade da conduta e aue são oúnicu fundamento aue autarizaa ounicio. Não . .
*c pode admitir que os c n m r * da Lei de Liciia,oc* sc rclac.cioncm apcna, A daiior mrtendir n lc
ndmeno\ cxlcrnii\ 3 padrirs objcti\os de conduta A pLni(ào penal dcpende da exi\iè?cid de
conduta gravemente infringente aos valores consagrados pelo gmpo
2)A l b t e l a Penal à Licitaçüo e ao ConlratoAdminislrstivo
Uma das mais destacadas inovaqões da Lei no 8666193 foi a consagraqáo de uma tutela pe-
nal específica e ampla para licitaçao e eonlraiação administrativa.
Não que a matéria náo tivesse merecido s atenção do legislador penal. Grande parte das con-
dutas reprovlveis dos agentes públicos e dos particulares, hipoteticamente praticiveis no curso
de liciiaç80 ou de contruto~üoadministrativa. pode ser reeonduzida a tipos contidos no Código
Penal. Assim se passa, por exemplo, com as falsificaçóes de documentos.
M a s os dispositivos especificamente voltados 2 tutela da licitação eram poucos e espanos.
-
O an. 326 do C6dipo Penal" iioificava a violacão de sieilo
ao Penal:%snunha
~ - ,~ - acerca
~~.~~ de
-~ o u t m condutas
~ ~ ~,~
"
~
em concorrência. O arL 335 do C6di-
~~,-
wnalmente renmvlveir ~
.~~
no âmblto esoecífico da
~~~
con:iirrbncia Alguma, mi~dalidadr*du>c n m r contra o d c m cconiimica podsam ial\c7 serarar-
~~
~~
irnrar r m I~cltr(oci.ciimo se pa\uva na hip6tcsr dc cl.minaçái> da concumència mcriiani: ~ J S -
te ou acordo de empresas ou outras modalidades de canelização reprimidas pela legislação de
defesa da conconên~ia.Não havia, porém. um tratamento am$o e sirtem6tiçu~destinadoa rcpri-
miras possíveis e reproviveis condutas praticadas no h b i t o d e l i c i y ã o . i k i g u a l modo, não havia
regramento específico visando repressáo penal no Smbitu da execução dos contratos administra-
tivos.
~ ~
A l l i n i . mu.tii cml,iira 3 cimjugação de Jisposiiivos dr naiurcra pcnal c n b penal cause d-
guma dificuldade au douinnador. a iclr\áncia da maüria r r era, idade das potenriiis lesbcs a i ~
inicici,r piinliri> r x l g i i m prol 1d2n:ios Ju .cgiilad ,r pciial. Sub csrc Sngulo. jusiihca-se a ehis-
tência de Üma seçáo específica. na Lei de Licitaçóe~,acerca da repressão criminal
3 ) A Natureza das Penas Conllnadas
Podc-FCqxsiionar a narurr,a das penas adotaJss na no\a lcgislaçlo. Ex..<iini um dcuom-
pasm m r c c chpinio da n o t l Irgislaçáo c o r p n n r i ~ i o spara os quais c, volta o dirc~topcna Tra-
iandwrr da .h~iiiada criminal~daaccconiimic.?". i Lci podena icr uiilllzdu mal>amplamcnic
sanções de cunho pecuniário ou restritivas de direito e deixar em segundo plano as penas privati-
vasde liberdade.
Deve considerar-sc que as condutas reprimidas apresentam uma danosidade e um grau de
.~~ ., -
rcombabilidade valorados como de extrema eravidade. A uocão leeislativa retratou uma vocacao
da \ocicdrdc. Arinal. em epocas ciimo a prcscnre .cria o rLpremo ers5rmc que o cnmlnow pu.
desse In rar-<eda r a j c i ~ aira\i; do pagamento dc inponjccias cm dinheiro. A Ir.dctcnninou.
como regra. a incidCncia da multa. mas cumulada com pena privativa de liberdade.
Nessa linha. as rançóer $50 bastante severas. Houve. dcmodo grnbrico, um agravamento das
sanções relativamente ?qi ueal s previstas na legislação comum. Assim. por exemplo, o crime dom.
95 suieita
-, o infrator a oena de detencão de dois a auatro anos. albm da multa e da oena conesoon-
~
dcntr b \iulçnria O Código t'rndl previa tip.3 similar. no an 335. par3 u qdll C13 ccminrds Wna
de dcicnqjo dc Cels mr,es 3 doi, anih (alem dc rnulir e dd p n a corre,pondcrtc 2 viiilencia)
" ' A n 326 IJcravrli 1 r i g i l ~rc prupurli dc con:undncia pJb. c& "L prnp~;lnilur Irricirn 4 rn\c 2 Jc de
$ a < ~ . l uP;iia . dciri+ JC -v& m',n a uin ano c niu J
- A n 335 Imrrdir.r .,o<n.rbar JJ f r a u : ~:oncnnincia oibl,r~ i u icn.il cn brim iiihli:d romnvlds w l i
~~ ~~~
adminirrraplo Icdemi. estadual ou municipal. ou por eniidadc parzsiaial: afstar o"procurai a k i a r caicor-
rente ou Licitante. por meio de violència grave mcapa fraude ou oferecimsnto de vantagem: Pcna - deien-
$ao, dr seis mrur a dois anos. ou multa. alem da pena comrpander~tci viol@nçia.P a r j y d o b i c o Incorre
na mcrma pena quem rc abrrem dc concomr ou licitar. m razão da vanragsm ofcrccida."
4)A Especialidade das Normas
E sempre útil destacar que as normas penais contidas na L c i n' 8.666 revogaram alguns d i r -
positivos da l e g i r l q b anterior, que disciplinavam idêntica maléria. N o restante, porbm. apliea-
se o principio da especialidade contido no an. 2". 5 2*, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Mantiveram-se em vigência todos os demais dispositivos da legislação penal. Não é possível. por
issu, afirmar que os ilícitos praticados noâmbito de licitaçio e conlralação adminislrativa somente
podem provocar a incidênciadas normas tipilicadoras da L e i n" 8.666193.É inequívoco. por exem-
plo. que o tipo do crime de concussão do art. 31h d u Código Penal" continua abrangendo a con-
duta dos "servidores públicos" relacionados com a Administração.
N o caso concreto, poderi verificar-se a absorçáo de cenos crimes por outros etc.. sempre de
acordo com os princípios de direito penal.
5) Os Tipos Subjetivns
Os crimes tipificados na L c i no 8.666 não admitem modalidades culponas. N a quase totali-
dade dos casos. 6 necessfiaa configuração daquele "doloespecífico" a que aludia a doutrina tra-
dicional." A tutela penal se dirige a reprimir as condutas dolosas. Mais ainda, volta-se contra as
condutas em que o agente i a o u visiindo a obter especificamente o resultado repmvAvel Náo 6
suficiente o mero resultadodanoso - aliás, o dano nem 6 necessáiio para configurar-se a punibili-
dade. A tentativa é reveramente reprimida. Para configurar-se u m crime não basta, por exemplo,
deixar de observar iormalidades exigidas pela L e i para dispensa da licitação. A caracterização do
crime depende de que esta eonduta seja erteciocização de u m "elemento subjetivo" especifico.
Somente se pune o agente que deixou de observara formalidade porque buscava o resultado rc-
provtvel (lesar a AdministraçãoRiblicaou fraudar o principio da isonomia). Se o agente d e r u m -
priu a formalidade por culpa em sentido estrito, estari sujeito 2 responsabiliza@o administrati-
va. mas nao ter6 cwnetido um crime. Apenas em alguns caros C que rurgc a possibilidade de o
dolo . - .
eenbrico bastar riara a coniieurac?io do crime.
Também por isso. o c u ~ c ~ ras \ oagcnrrs aprtrenta p e r ~ l i arelc\.ncia.
r O panicular qJe ?o-
opcrdr para a roncrcii~açiorlo injiirto ser6 a<rujcitado & rcprcrrão peiirl PurCm. erra ciilxbora-
$20 ser& pcrialmentc relc\antc se concorrer a prc,cn(a do chamado iradicir>nalmente' d o l ~cspe.
cífico".
VICFKTE GIIECOFRHO afirma a iiiviabilidade da çoncrcIizaça0 dos cnmes da Lei n" 8.666 em
modalidades meramente culposa~.'~ Admire, contudo, como suficiente o simples dolo genérico
(entendido como a vontade livre e consciente do agente de praticar a conduta descrita na lei como
criminosa). Rcconhecc. em aleuns " casos. a oossibilidade de concrelizacão do crime~>ouando - con- ~
c o m r dolo c,cnluai i'osi~ùis similxes s l u adotadas por P<CLUJo,E DA COSTA JCVIOR'~ç DIOGE-
9Fs U~~PARIYI.'Re\pc.lando-sc a palatra dos douto:, in\i,ic-sc a;erca da nccer*idadr de o :gente
nao apcnrr iri a >uii.adc. consciente c Ii\re. de ríali,ar a cunduia dmcnta no iipu. mas ser :<se o
instimento para atingir u m fim outp. de natureza repmvAvel em face dos valores que nofleiam
o procedimento licitatório.
Seguindo essa orientasão. o TCU decidiu que "6 uniforme a doutrina auanto 2 necessidade
da ci nfigura;jo de uolo. ;c panicu ar o dolo e;peririco na maiur panc dos'casos. no, cnmcs ii.
pifirido* na lei de Iiciiaçóri c contraios" ( ~ c ó r d i o2 34h/?003 1' Cámara, i c l Min .M*u<os
6 ) A Tenria Finalisia d a A ~ ü Penal
o Aplicada ao Caso
Deve submeter-se a repressão penal, contemplada no Bmbito das licitações. 2s conccpçóes
vigentes no ambiro da Teoria Geral do Direito Penal. Isso significa a superação das concepções
causalirtas e a incorporação do enfoque íinalisra sobre a ação penalmente reprovável. Isso equi-
'""&igir. para r i ou p a aumm. direi8 ou indirsumnte, ainda que fora da fmãa ou anier dc assumi-la. mar
cm n i i j a r%l<s. ~ ~ c l l d zonJc.ldil
~m I'cnl . re.i~%ia de Jol< a uiio annr c multa '
"
h c . x .en.iau. L..i i V < i u F . ilrroc. U z . r i w . r o < Liriiinirr J ' r 2 S l n I'lulu uslhciror. 1991 p .M
:' <:dnfiil r< rm B,ii f'rimrr dr I*.
" Direito P r d dor Lkiro~drs.SBo Paulo: Saraiva..
de I!ciloidri- 5do Vmln S a r a r 3 1 9 W :~or..~lmrncn l o 60
1994.
'O Crimes na Liciio$n<i.SBo Paulo: NDJ, 1996.
vale a negar a configuração do crime em vinude de u m mero encadeamento de causa e efeito en-
tre a conduta do sujeito e o resultado repmvivel. Tal como consagrado a pmtir & teoria finalista.
o crime apenas pode ser reconhecido quando o resultado foi (ou deveria ler sido) objeto de cogi-
-
tacão do aeente. Justamente Dor isso. oassou a reconhecer-se aue a confieuracão
~~" . . tiooMpica do
crime abrange não apenas a conduta propriamente objetiva mas também u m aspecto subjetivo.
Ainda nos casos em que houver a mera descrição legislativa de comportamentos materiais e ex-
ternos, isso não afasta~apressuposição dc que a tipificação compreende os aspecios subjetivos da
. .
atuacão de u m suieito. Não existe. num Estado Democrático de Direito. tiw o u n e exclusivamente
o h ~ c i ~ \ rVão
l . k possi\cl apontar a consumação do cnme por meio da mera compdra,áo cnlrc o
rcsuliadn m ~ i e r i docorndo
l nn mundo dos fatrir e a descnç& cuntcmplada na Lct. E imperioso
c u m i n ~ or prlsicionamcnto suhjciivo do agcnic Enfim, romenic h6 o cnme quando houter uma
conduta repmv5vel. o que impona uma perspectiva subjetiva alinente B vontade do sujeito.
B e m por isso, não 6 suficiente a mera conduta de dispemar licirnção fora dos hipórerespre-
vistos em lei para existir indício & crime, por exemplo. Não t cabível um enfoque puramente
causalista. em aue se imoute a odtica de crime tomando em vista aoenas a exisrência de uma acão
ou o m i s ã u uc que re,uliou o dano Es>a2 uma conrcpçao ahrolutamcnte reproirda c abandrind-
do no Direiia Pcnal O rc\ultado aurÇncid da neccssdna Iiciiijãi) - p u r l r i compor um r n m e na
medida em que o agente tinha conscigncia da obrigatoriedade de p6mover a licitacão e a vonia
de de frustrar indevidamente sua realizafáo.
7) O Elemento . . . do Tiw
.lurídico n a C o m ~ m i d a
Justamente por isso, afigura-se existente a presença. em quase todos os cnmes, de u m ele-
mento normativo, por assim dizer. O u seja. o aspecto subjetivo d o tipo compreende uma valora-
ção nonnativa. Tome-se como exemplo o mesmo tipo do an. 89. ~ i s crime e somente pode ser
configurado a panir de uma compreensão normativa dos casos em que a Licitqão t necessária e
.
das hio6ieses em uue não o 6. Ou scia. a Lei n" 8.666 contemola os casos de disoensa e inexiei-
hilidadc A cnnrrata$3o dircla apenas pode conerponder a um cnme quandri o sujeito tticr pcr-
feita compreensão quanto à distinião. que não 6 s~mplei.Tntd.ie dc um concciiojuridico. inte
yradi, por ,números requisitos e aspector. 6 impcnnso ienficar sc o sujsiio tinha consiitncia das
diferenfas e se atuou visando a frustrar a vontade legislativa
Arl. 89. Dispensar ou inexigir liciroçdo fora dor hipóteses previsrar em lei, ou deirar
de observar asformalidades peninenres à dispensa ou d inerigibilidal:
-
Pena derencão, de 3 Irrés1 a 5 (cinco) anos. e mulra.
Pordgrufo úniro. No m t s k pena incorre oquele que. rendo <ompn>\odameno ron-
corr8doporo n conrumopio du ilegolidnde. brnefioou-ie do dtrpenro ou inuigibilt-
dadc i l r ~ a lporo
. crlrbrorconrroro com o i'odcr Público
COMENTÁRIOS
11. Suieito Ativo
~ ~
O tipo calgc a atuação dc scrvidor pdhlico (na accpçáo ampla do dn. 84,. pons a decisão dc
efcti\ar contraiagão dircla incumhc ao apcnte Ja Adminisuação Riblica Esiar%osujeitos a san-
fão penal todos os servidores a quem incumbir o exame do cumprimento das formalidades ne-
cess5rias contratacão direta. Assim. ser5 ounível não aoenas a autoridade resoonsivel Dela m n -
irab,& mas t~mhCmo assoror j u n d i ~ oque emitiu psicccr fa,i~rivcl à ionirata,lri Jircia
Também seri puni\cl o icrrcim. não inicgmie da A d m t ~ s t n ç ~
Wblica.
o que concorrer para
o crime e tiver auferido vantagem em vinu& da contratação direta
.
2). T i n o Obietivo
A s expressóes "dispensa" e "inexigtncia" de licitagão são utilizadas no sentido pr6prio dos
ans. 2 4 e 25 da L e i no 8.666193. Abrangem, ainda. os casos do an. 17, Ie 11.
A puni*" penal iiicide náo apenas quaridu u agente ignorar a hipútescs pmvislan para açon-
tratação direta. mas também quando. de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos.
~.
A audncia de observhcia das formalidades wninenter b disoensa ou à inexieibilidade da
"
Ilc~idjãosomcntc é puni\dl quanuri Acarretar contniação tndcvida c retratar o intento repruvl\el
do apcntc (visando a produrir o rcsuli~dodan.1~0).Sc os prcrwposiin da cuntrala;li> direta csra-
vampresentes mas o agente deixou de arender à formalidade legal. a conduta é penalmente itre-
levanle.
3) Elemento Subjetivo
Entende-se que o crime do parigrafo único exige doto especifico (consislente no fim de ce-
lebrar contrato como Poder Público). N o tocante ao crime do capur. não parece v i i v e l exigir ape-
nas o dolo nentrico. Se a vontade consciente e livre de oraticar a conduta descrita no tiw fosse
suficiente
~ ~
.
.~ oara- concretizar o crime. ~.então leria de
~
~
- .
-~ admitir-se modalidade culoosa. Ou seia. auan-
do a conduta Jocrita no disposiiiio fosse crincrctirada cn i.nudc dc ncp1ig:ncia. rena dc hatcr
a puniiáo Irso rena banalirar o dircito penal c produrir criminalira;& dc conJuias que não se
rekstem de repmvabilidade. É imperioso, para a caracterizagão do crime. que o agente atue vol-
tado a obter u m ouuo resultado. efetivamente repmvavel e gave, alémda mera contratação direta.
ArL 90. Frustror oufraudar, mediante ojuste, combirioçáo ou quolquer ourro erpedien-
re, o coráler comperirivo do pmcedimenro licifalório. com o inniiro de obter, para r i
ou poro outrem, vaniagem decorrente d a adjudicação do oblero d a liciraçóo:
Pena - detençáo, de 2 (dois) o 4 (quorml anos. e mulrn.
1)Sujeito Ativo
Sujeito ativo tanto poder5 ser o panicular que panicipa da licitaçáo quanto o servidor públi-
co que intervier na fase interna ou externa da licitagão. O tipo envolve concurso de agentes.
2) Tipo Objetivo
A primeira modalidade (fmstrar) aperfeiçoa-se alravts da conduta que impede a disputa no
Dmcedimento licitat6rio. Pode verificar-se auando o servidor oúblico introduz cláusulas no ato
con\irat6nri da I~cita,ão, dcstindas a asscgurrr a ialona Je um d c v r m t n d o Iicitmic
A \cgunda mudaliddc ((inudar) cn\ul\c u ardil pelo q u J o sujeito impede a cficbcia da com-
petição.
A L e i refere-se expressamente ao ajuste ou combinação. Normalmente, essa hipdtese se con-
.
cretiza auando diversos licitantes araniam acordo oara determinar a vit6ria de um deles. Porém.
r20 rnmnalmcntc rcpm,.&cis iamhkm acordo\ "parcidi*' no< quair o i .Iciuntrs criabclcjam
condiçócs "paralelas" as pre\isiar no atri con~ocst61io.
N&,C necessánoquc haja f m s l r d ; ã o o ~hauJc &~ilc6ciato1&da I i c i l d j b ~6. suS~.entequc
alguns dos aspectos dócertune sejamatingidos.
. .
. .
O crimc se awrfeicoa inclusive auando o acordo se destina a excluir da disouta oanicioan-
Icr potenciais e incrls1.r uma dcfiniç%opc6via rribrc qual dei, conccrrantc< r c d ii icn.cilor. Esse
tipo nu>rc confunde, ncm mesmo parctalm~~nte. c i m o do cnmc dii ar1 95. que atinge o ciim-
portamenta praticado diretamente perante o terceim (potencial competidor). No caso do an. 90.
o ajuste 6 ignorado pelo terceim, c"ja exclusão se visa<ibrer mediante ajuste. combinação ou ou-
tro expediente. Na hipótese do an. 95, o terceiro é afastado através da fraude praticada relativa-
mente a ele.
3) Elemento Subjetivo
O dolo 6 específico. eis que é indispensivel a intenção de obter (para si ou para outrem) van-
tagem, consistente na adjudicação.
 Arr. 91. Porrncrnor direw ou indire~omenrc.Inrerrne priiodo peruntr uAdm,nirrm.
((i,, o ii r c k h r o ~ c i u
d i n d o r o u w ii inrrouroçóodt Iictr<icüo . r h conrrulo. c y u Inia-
lidopio ~ i e ur ser decrcrrulo pelo Poder Ji<d,cidr,o.
Peno - derencrio, de 6(reir) meses a 2 (doir) anos. e mulra.
COMENTÁRIOS
1) Sujeito Ativo
Sujeito ativo 6 o servidor público.
2)Tipo Objetivo
A reprovação se dirige contra o servidor público que. c m vez de buscar o interesse público,
atuar orientado a defesa dos interesses de paniculares. Pune-se a incompatibilidade entrc a con-
duta do sujeito e os devcres funcionais inerentes a sua posição. Esse tipo equivale. no campo da
licitação. ao crime do an. 321 do C6digo Penal, que tipifica a advocacia adminisirativa.
O parrocínio consiste na dcfesa. na persecução. no incentivo ou nacria~ãode condições para
a vil6ria de u m ceno interesse privado. Envolve a prltica de condutas que favorecem um panicu-
lar relativamente a outros ou. mesmo. quanto a pr6priaAdministração. O palrocínio pode ser di-
reto ou indireto. o que denota a abrangência do tipo. Não 6 neçcsslrio que o sujeito defenda de
modo formal o interesse de u m panicular determinado (hipótese totalmenie improvhvel).
'Tipificar-se-& o crime do an. 91 desde que a aluavão da servidor resultc em licitação ou con-
rratação. que venham a ser invalidadas pelo Poder Judiciário. Se não existir licitação nem conira-
tação ou se a contraiação ior anulada pela própria Administração, poded configurar-se o crime
do art. 321 do Código Penal.
3) Elemento Subjetivo
O dulo é espcclfiu>, relacionado com a instauraçSo de licitação ou avençadc contrato i n v l -
lido. A referências decnação de invalidade pelo Poder Judiciário tem de ser interpretada na acep-
ção de que o sujeito conhecia o vicio e pretendia realizar o contrato. náo obrrante tal cihcia.
. .
41. Desomn6sito da Fieura
"
Grande pane do clcncodc tipos pcnais ;oniad<)r na I c i no >) 666 não aprc\cniam mawr im-
ponsncia p r l i i r a Z o cnianiu i, i n VI afigura-vc o dispoviii!o mals dcspn~pi~sitado
dc iodos. É
\ i m a l m e n t r impr>r,:\cl promo\cr a aplica~ãorLi regra
A r t 92. Admirir: porribiliror ou &r causa a qualquer mod#ca~doou ronragem. in-
clusive pmrmgo<ão conrmmal, emfovor do odjudicardrio. duranre o execu~áodor
contratos celebrados com o Poder Público, sem aurorizqõo em lei. no aro convoca-
rório do licirapio ou nos respecrivor inrrrumenios conrroruois. ou, ainda. pngarfom-
ro com p r e i e r i ~ d odo ordem cmnológica de suo erigibilihde, observado o dirposro
no nn. I21 derro Lei."
-
Pena derencdo, de 2 (dois) a 4 íouorml anos. e m u l r ~ .
Purdyrofo únlco. In<>denu mern;<i peno o conrmrudo que irndo compmiodamenr~
<oncorridop<im o < onrum<içüo do ~IegolidodeohrPm ionrugrm ~nJei,duou rr henr
Ji< io tnjurromenre dor mud~~icuciíer ou pmrrnguyiíer contraiuou
1)Sujeito Ativo
Sujeito ativo 6 o servidor público. Porém. o paragraio único estende a p u n i ~ ã oao panicular
beneficiado pela irregularidade. obviamenie desde que tenha concorrido para a consumação da
ilegalidade.
" Dirpasitivo com redafáo introduzida pela Lei n" 8.883. de R de junho de 1994.
2) Tipos Objetivos
O crime se configura pela ação ou omissáo que produzam vantagem indevida para o conrra-
tado. Admitir simifica aceitar. de modo expresso ou imolicito. Possibilitar indica o e m i t i r ou dar
ownuntdadc liar cau,a shrange qualque;açao ou ~rni;~Soque aLarreic r, resuliido danoso
A crpress.3o ' ad~udiiatáno"foi i n d ~ i d a m r n i euiilizada porquanto a conliguração do cnme
pressup". na maioria dos casos, existência de contrato administrativo. N o entanr e tendo em vista
as peculiaridades j d apontadas no comentário ao art. 81, também estariam abrangidas as hip6te-
ser de concess3o irregular de prazos ou dispensar nos caros ali disciplinados. O crime se confi-
guraria, então, antes da formaliração do contrato. Aliás, a irregularidade residiria precisamente
na ausência dessa formalização no prazo devido.
Somente podcm ser deferidos ao contratado os benefícios e vantagens previstos na Lei. n o
ato convocat6rio ou no conrrato (ou instrumento eauivalente. tal como previsto no M .62). A con-
. -.
cessão de vantaeens indevidas. i'nclusive omrrona;ão contr~tual.é 1io;ficada criminalménte
IamiCm hh r n m c quando se ronredrm \ miagcn, (prr\irta\ na Lai, no aio ron\ocat6no ou
no ~<iniraio). mas sem a prcrcnça dor requisiior ncces,hos M e m o quando a Lei remeler o ad-
ministrador ao exame das circunstincias do caso concreto, a ausência dos requisitos necessários
obstaçuliza a concessão da vantagem.
Tamb6mC reprovada a náo observgnciada ordem de apresentação das faturas para efetivar o
.
oaeamento. Essa modalidade exiee a existência de diversos oaniculares contratados nela Admi-
nlíir4áo. or qual\ pleiiciam pagamcnlo prlac prr\isçõe\ crecuiadas A regra C u pagamenir, \e
guiido a ordem cmnológi:adaconipm\açaodo ariimplcmento ir1 como pre\isiu n o a n 5' Não
h& crime quando a não observância dessa ordem cronol6gica for justifichvel. Assim, por exem-
plo, podem existir questães orçamentMas: existem recm$disponiveis para o pagamcn& de ccnss
. .
desoesas e nao para outras. Ou poderão existir prazos diferentes para liouidacão das des~es.w.
~ n f i m a. reproitão se volta coitra a violação &dever de pagar ;egundo a ordem cronoligica.
para cada fonte diferenciada de recursos e segundo as daras de cxigibilidade.
O contraindo s e d punido desde que concorra para a consumação da ilegalidade. Não 6 sufi-
ciente o mero pleito da vantagem nem s e d ele punido a tltulo de culpa. Suponha-se que o perri-
cular requeira prormgaçEio de prazo contramal em hipótese reputada poite&mente indevida Não
hicrime se o suieito, sem consciênciada ilicimde de seu pleito. náo atuou visando provocar dano
a coisa pública.
A L e i n'8.883 acrescentou a ressalva ao texto do an. 92. aludindo h reera do an. 121. Que
c,iahclrcc regras de direiio inicncmporal Scgundo <ian 121. a regra de pagamcnio confome a
o d e m :miiol6gica das nigibilidadcs (previria, no an 1 '5 aplicase. sob l o m a rspccílica. iam-
b t m a convdior firmado\ (ou alcn\ados de Iicilqóes instaurada\, mies da \ ipenris da Lei no 8.666
Tal como se passa com a redaqão do a* 121. a rema insenda pela L e i no 8.883 apenas d e ser
aplicadas
' condutas vcrificadas a ~ 6 9
s de iunho dC1994.
lembre.,^. ainda, do d ~ \ ~ o ~ ~d tr r: i\no 5". com a mdaçjo da L c i n" 9 64888. que inpnfica
como cnme a infraçao ao p r u o de cinco dias para pagamento de dívidas Jc menor ialor. no àm
bito da União.
3)
~,~ -~~ Subietivo
Elemento ,~~~
~
O crime nau se npcrlciçoa simplrvmcnic pela prexnça do, aipectoi "drrrumpnmento da
nrirma adminirrrati\a" e "3irihuiçjo de baniagem inde, ida 3" Iiciianie". E necessdrio que o des-
I cumprimento da n o m a administrativa seja oaentado pelo intento de atribuir vanlagem indevida
ao licitante. Pode-se caracterizar o crimc mediante dolo genérico nas hip6tcsesde infragáo h or-
dem de pagamento ou ao prazo de cinco dias. Então, a conduta do sujeita 6 apta. por si 36, a in-
fringir valores jutídicos autbnomos.
Ari. 93. Impedi>:penurbar oufraudar a reoliza~dode qualquer arodepmcadimenio
Iicimfório:
Pena - derenyáo. de 6 (seis) merer a 2 (doir) ano.?,e mulro.
 3) Elemento Subjetivo
Na hipótese "proporcionar ... a ensejo de devassa-Ia", a coniigurqáo do crime depende da
1) Sujeito Ativo uisrència
~ ~ de -. acao
. .ou ~ omissão
~ orientadas
~ ~ ~ a permitir
~ ao terceiro a quebra do sigilo. Se O terceiro
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. inclusive o servidor público se aproveita de'opomnidade e, rem que o krvidor público h os sua consciéncia do que se passa,
devassa o sigilo, o tipo não se configurou podendo caracterizar-se outro crime (inclusive aquele
2 ) Tioo Obietivo do an. 93).
Impedir significa obstar. No caso, significa a conduta reprovivel que não petmite a realiza- Nesses casos, o dolo é genenco
ção de ato do procedimento licitatório. Não se realiza o tipo quando se a b e m do Poder ludiciá-
rio. por exemplo, medida judicial proibindo a prltica de &. O exerclcio do direito de acão não
configura o crime, ainda quando seja inquinivel. em uma abardagem não jurídica. com; abusi-
"O. AIi. 95. Afaslar ou pmcuror afastar licitante, por meio de violtnciu, grave rimaca,
A peiturbação corresponde à conduta que, embora n%aobstaculizanda. dificulta a pratica de fmude ou oferecimento de vanragem de qualquer iipo:

. .- .
ato da iicitaqão. Não h i crime se a pessoa exterioriza seu direita de aoinib. Assim. o suieita aue Peno - derencao, de 2 (dois) a 4 (qunrm) anos, e multo, além da pena correspondente
ò violência.
. . pública
diseursa emvraca . r e ~ r o v i d oas ator da licitacão não esta realizando o tioa "wrturbar". ~ ~~

Pnrigrafo único. Incorre nn mesmo pena quem re nbrrém ou desirre de licitar. em

1)ivcrsa C a situaçau quando o sulcito pmtcnde impcdir ou dificultar <iaccrsa de p<itencia.rints-
re\iador ao recinto onde scdo prati;ados <irato, da Iicitjçãc<i razão da vantagem oferecida.
Fraudara realizaçãode ato indica. na caso. autiliwrião de aitiflcia paraevitara cumprimento
do requisito lezal
algubm para o-cliar u dcrcumprimcnr~~
-
- ou dos efeitos do ato da licitacao. Também abran~eas artilicius de aue se vale
dav cxigenclar xlarr<madasr um ato csprifiç<i
~.
A figurr esta\* disciplinada no an 335 do(6digO Penal. cuja rcdaçaunlocra identica. En- I) Sujeito Ativo
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativa, inclusive o servidor público.
quanto o dispositivo da lei penal aludia a "concorrència pública". o an.!43 refere-se a "aualquer
ato de procedimento iiciiatMa~..
. .
2) Tipa Objetivo
3) Elemento Subjetivo Afastar Licitante indica a eliminaçzo da panicipa~80no proccdimenro licitatório. Os concei-
tos de vialència, grave ameaça ou fraude s b as conhecidos da direito penal. Por igual. aplica-se
O elemento subjetivo é o dolo genérica. A vontade livre e canscienie de dificultar a realiza-
a regra do concurso material com o crime de violência
ção do cename é suficiente para caracterizar o crime.
A vantagem ofenada deve ser material e caracteriza a crime desde que seja oferecida como
meio de demover a terceim da participação na licitação. Se a sujeito promete ao outro que a n8o
panicipação nalicitação assegurar-lhe4 o ingressa no Reino Divina, náo haveráesse crime. Tam-
bém não haveri crime se a n%oparticipaç80 não tiver relacionamento com a vantagem obtida
Arl. 94. Devassar o sigilo de pmposto aprerenrada em procedimento licirardrio, ou
proporcionar a terceim o ensejo de devo~sá-10: .
A desistência de oanicioar.. quando
. a sujeito for movido pela intento de obter a vantagem. 6
tipificada no parigrafo único.
Pena - derenpio, de 2 (dois) o 3 (três1 anos, e mulia. A figura estava desctita na segunda pane da ar<. 335 da Cddigo Penal

3) Elemento Subjetivo
O dolo é gendrico.
1) Sujeito Ativo
Sujeito ativo é o servidor público.
Arl. 96. Fraudar; em prejuiio & Fazenda Pública. liciropio instaurodo para aquiri-
2) Tipo Objetivo 'do ou venda de bens ou mercadorias, ou contmto dela decorrenre:
Devassar o sigilo de proposta significa examinara conteúdo de envelope lacrado apresenta-
do pelo licitante à Administração. Somente existe esse erime quando a Dmpasta iá tenha sido en-
I - elevando arbitrariamente ar , .
orecos:
I1 . tendendo. como verdo<lerrn ou perjeira mercadoria falr~ficodaou deteriorada.
."
trezue a Administracão. sob c-uia euarda se encontre. 'hmbem não ha;erá'eaaecrime
~~~ ~~~~ ~~ ~ - ~~-~
- ~
se for de-
~~ -~~
111 - enrregando u m menodor80 por ou1m
va<sado invdlucro cóntendo a documentaçáa para habilitação. Areprovação se volta contra avia- I V alrerundo rubjtanrta qualidride ou qunnridrid(~da nvrcad<ir~a fomerida
lação do sigilo da proposta. O crime não abrange a substitui~ãade uma proposta . . .par auua. o quc V - romondo, por qualquermodo, injust~menre,mais onerosa a pmposta ou a execu-
seria reprovado em outros temos. c i o do coniraio:
Apenas há criiiie quando o sigilo for quebrado foradar ocasiões adcqudas e previstas no ata Pena - deten~ao,de 3 (rrês) a 6 (seis) anos, e mulra.
convocatório. Náo haver&crime se o devassamento do sigilo referir-se a licitação anulada ou re-
vogada ou quando for impossível valer-se do conhecimento obtido para fins reprováveis.
O tipo também descreve aconduta de possibilitar a terceim o devassamento do sigilo. Have-
ria concurso de aaentes necessário. podendo envolver inclusive oaniculares. ~ ~~~ 1) Sujeito Ativo
A tipifisn$io-da litp6tcsc e s t a r ~ p r c v i s tantcnormctitc.
~. nci'an. 326 duC6rligoPcn~l.<,qual Sujeito ativo é qualquer pessoa que participar de pmedimento licitatóno ou de c o n l f ~ q ã o
aludia uclurivamcnle a "cunsorrSncta púb~ica". direta
676
- COUENT~R
iOLI ~ DT LEIRC~EP E CONTIUIOSADMIMST~ATIVO)
2) T i p o Objetivo
A fraude. no caso. refere-se a finalidade da licitação (selecioriar a pruposla mais vantajosa
para a Administrdqiu, mediante disputa enue as paniculares). A expressão indica. de um lado, a
fmrlração desse intento; dc outro, a u t i l i r q á o dc meio ardiloso que conduz a Administrwão a u m
equívoco. Esse equívoca consiste em supor que a proposta sel&ianada C a melhor da mecada,
quando. na realidade, não o scria. Somente se aperfeiçoa o crime quando a Administração. ap6s
selecionar uma proposta. efetivar P cantrataçao com 0 particular.
A elevação de preços não pode ser tipificada como crime. Nesse ponto. o dispositivo C in-
constituciunal. porotender os a*. 5'. inc. XXii (garantia ao direita de pmpriedadc),e 170. inc. N
(livrc concorrência)" Tudo panicular tem ssesrada a mais ampla liberdade de formular propostas
de c o n t r a q ã o h Administração Púhlica Para tanto. examinari seus custas. estimari seus lucros
e fixari os riscos que pretende correr. Não pode ser constrangido a formular prowsta para a Ad-
mininrqb Pública identica i que fornularia paralerceiros. Pananto. se a panicuIar decidirele-
var seus preços, ainda que de modo arbitrário. não praticari alo reprovivel pela lei penal. Se a
Administrqào reputir queos preços são excessivos. deveri rejeitar a propam e valer-se dos inr-
tmmentos jurídicos de que dispõe (inclusive e se foro caso. promovendo a desapmpriação median-
te previa c justa indenização).
N o inc. E. o verbo "vender" foi mal utilizado e a- redacão-- .~
6 incorreta. Somente haver8 crimc
quando u pantcular formudr uma propo5ta ruja erecu(.áo seja dcfritudsi tla\er6 descompasw
~ conheciam a siniação do panicular
i:ntrc a p r o p o < ~e a mcrcadona entregue A Adminirtrrgb rercherá metiaduna hlaificaaa ou
dettnorada, quando selecnonara proposta de fornecimento de mercadoria verdadeira o perfeita. O
crimc se aperfeiçoa náo por u m defeito na fomulaçãn da proposta. mas por um descompasso en-
. .
tre a Drooona e rua execucão.
Por isw. as hipóteres do inc. I1 están 3hrnnxidir n'i inr 111. que porrui nmplitudc iiirior.
Não hzvcrl i) cnmc do inc I11 luando asuhuitJ8qão da mrrcadunl nJoarsegurar ai,'ontra-
Iada>\anlagem econúmica r r i r n . rr o rontrdto previa lorncriment<,de Imrhe. nPo haver&crime
em fornecer uma refeiçso.
O mesmo se diga quanto ao caso do inc. N.A modificação da subst&ncia, da qualidade oii
da quantidade da mercadoria dcvem ser u m meio de prejudicar a Administraç%o e obler vanragem
não comaalivel
c com o contrato.
A prcvisáu dn n: V c inci>n*iiruciona. Ofcnd: os princlp~rrda leealndade e da t i p e i d d r
Nãg C compativc. com a Coirtntui(.ão cstahclererquz conrtituirl rnne a p r i t c a d e qualquer uin-
dula dano,a h Adinin~,irn;ãi> iari 5'. inc XXXIX). '
3) Elemento Subjetivo
O dolo é generico.
Arr. 97. Admitir d Iicilapio ou crlebror coniroio com empresa oupmfissionol decio-
rodo inidôneo:
-
Pena derençõo, de 6 (seis) meses o 2 (dois) anos,e mulio.
firágrajo único. Incide nn mesmo penaaquele que, declarodo inidaneo, venha o li-
ciior ou o conrraror com o Adminirrraçüo.
1)Sujeilo Ativo
Sujeito ativo do crime previsto no copule o servidor público. Quanto ao crime do parigtafo
único, sujeito ativo é qualquer pessna.
" Para C~aiorPINTOCOELHOMOTTA, ....
Eiicicin cii., p. 536,s JESSL Toxxes P r ~ s i a ~
JúNiua.
p 861. o dispositivo e apliei\'el.
" ParaC~a~or P l m C o a ~ MOVA.
n EficOri ri...,cit.. p. 536.c J ~ r s Torarr
t P r x r i x ~J i i ~ i o a C<>mrnrdrior.
p. 869. a dirpariiiuo 6 spliclucl.
~ n r%e
. 97
2) Tipo Objetivo
Admitir h licitação significa permitir a panici~açãoem procedimento licirat6rio. O ato for-
I mal de vcrificagã~das condi~áesdu licitante 6 0 julgamento da fase de habilitaçáo. Antes disso,
a Administraçáo não tem condições de verificar se o licitante foi declarado inidoneo.
Se u m Licitante inid8neo foi admitido i licitação que C extinta. por qualquer motivo. não h6
crime.
O panicular declarado iniddneo tem a dever de abster-sc de participar de licitações.
Não h i crime quando a sanção imposta enconira-se sujeita a questionamento na via admi-
nistrativa ou judicial. TambCm não h5 crime se a sujeito participou da licitação em virtude de li-
minar judicial que, posbriomente, venha a serrevogada.
3) Elemento Subjetivo
É impenasa a ciencia de que f8ra imposta a declaração de inidaneidade para configurar-se o
crime. Deve-se interpretar que o crime apenas seria caracterizhvel quando houver intenb de pre-
judicar a Administração ou de obter vantagens indevidas. Não C reprovivel a conduta do sujeito
que comparece de boa-fC para dispaar, ignorando a sanqão que lhe fora imposta. Por evidente,
também não se pode reputar caniuntada a crime se os membros da Comissão de Licitação dei-
4) Inconstihicionslidsde d o WrágraIo único
A regra é inconstitucional por ferir os princlpias da isanomia e proporcionalidade." É desti-
tuído de cabimento impor sancionamenio penal contra o sujeito que, não dispondo de idoneida-
de. comparece para disputar uma licitação. Mas. se não forre drrproporcional cominar com san-
çio penal essa conduta, ter-se-ia de Rconhecer que rodos aquelcn que, não preenchendo os requi-
sitos de habilitação, pretendessem disputar a contrato, incarrenam em identica ilicitude. Náo h6
cabimento em restringir a punicao penal apenas para o sujeito declarado iniddneo. Como justifi-
car a ausência de tipificaçXo de condurasimilar praticada par aquele que teve suspenso seu direi-
to de licitar? E o sujeito que, encontrando-se emdlvida com a Segundade Social. formulasse p m -
posta? A anrijuridicidade dar divenar condutas 6 a mesma, o que acarreta a descabirnenta de rc-
servar a puniçao penal apenas para alguma delas.
Ari. 98. Obstar, impedir ou dificulrnr, injusrarnenre, a i n s c r i ~ c ode qualquer inreres-
rodo nos regirtms codastrnis ou pmmover indcvidamenre o nlrcro'Zo, surpensüo ou
c<incelomenro de mgisrm do inscriro:
- , 6 (seir)rneres n 2 (doir) anos, e multa.
Pena d e r e ~ ã o de
1)Sujeito Ativo
Sujeito ativo C o servidor público.
2)Tipo Objetivo
Obstar significa, no caso, negar Impedir indica a conduta que tornainviivcl. Dificubar con-
sisie na colocaç&ode empecilhos.
A alteraçáo consiste na modificação do conteddo do registro. A suspensán 6 restriçgo tem-
poraria à produçao de efeitos. O cancelamento 6 aedinçãodefinitiva da inscriçb do interessado.
Apenas se reprova pcnalmente a conduta que não seja fundada no cumprimento de requisi-
Comrnririor ... cii., tos legdis.
, , cil.. " Para C ~ a ~ Piriro
o r Corr~aM ~ A Ef,cdciri
, ..., cit., p. 536, s IEIIC TORRES
RXEIRA
JO~losl,Com<n~dri~s...~
cii.. p. 872. o dispoririuo 6 aplic8vel.
3) Elemento Subjelivo
Também nesse caso é indispensável o intenlo de prejudicar a Administração ou de pmduzir
vantagem para si ou para outrem. Porém, o tipo não abrange a hipótese de condiçionar a inscri-
çáo ou a alteração do registro a uma vantagem indevida (a que configuraria a crime de concus-
são). O tipo se diferencia porque o agente não visa obter vantagem, mas acarretar prejuízo ao
particular ou a beneficiar terceims. trazendo potencial prejuízo para a Administraçáo.
Arr. 99. A peno de mulra c o m i d o nos orrs. 89 o 98 desra Lei conrisre no pogomrn-
rn de quonriojüuda M nnsenienp e calculada em índices percenmois. ruja bare cor-
responderd oo valor do vonrocem
. efcrivomenrc
. obtida ou poiencialmenie auferível pelo
ogenie.
5 I" 01Nidices a que rr refere esie artigo não poder60 ser inferiores a 2% (doir por
cenro). nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do conrraro licirado ou cele-
brada com dispensa ou inerigibilidnde de licita~õo.
5 2" O produro da orrecada~dodamulra reverter6 conforme o coso, ò Fazendo Fe-
derol, Dirrrirol, Esradul ou Municipal.
1) Multa PmporUanada à Vantagem Indevida
O dispositivo confirma a interpretação de que a puniçáo penal se vincula. na totalidade dos
crimes amolados na Lei 'n 8.666193. a uma atuação voltada h obtenção de vantagem reprovável.
A pena de mulra será calculada proporcionalmenteao valor do benellciu econ8mico que o agen-
te buscou. injustamente. obter
2) Fixação da Multa
A sentença fixará a multa. que será calculadaem porcentagem variável, calculada sabrea valor
da vantagem efetivamente percebida w potencialmente auferível. Utilizar-se-ão os criterios usuais
para a fixação do montante da multa.
Os limites máximo e mínimo não sáo estabelecidos em Função da vantagem, mas sobreo vaior
do contrato envolvido no caso concreto.
Seção IV - Do Processo e do Procedimento Judicial
Ari. 100. Os crimes definidos neria Lei sáo de rido p e ~ público
1 incondiciomdo.
cobendo ao Ministério Públicopmmov#-10.
1) Natureza da Ação Penal
Como não podia deixar de ser, os crimes previstos na L c i n" 8.666193 são de açáo penal pú-
blica incondicionada. mas se admite açáo penal privadasubsidi6ria.tal como previsto na an.103.
Art 101. Qualquer pessoa poderápmvocas pom os efeitos desra Lei. a iniciolivo do
Ministério Público. fornecendo-lhc. por escnro. i n f o r m o ~ l ssobre o foro e rua ouro-
ria. bem como os circunrrâncios em quere deu o ocorréncin.
Pardgrafo único. Quando a comunicopio for verbal, manduró o autoridade reduzi-
la a termo, n r r i d o pelo aprerenranre e por duas resiemunhar.
1) Comunicsçáo da Ocorrência
Sempre que existirem indícios da pratica dos crimes definidos na Lei 'n 8.666193, os agen-
.
ter ~~~.-. .
.... da Administracão ~- terão O dever de levar os fatos ao canheciinento da autondade com-
- Pública ~ ~~ ~
pctente O m c m u sc passa com todos os dema\ quc tenham acesso i Iicita$iu ou. por qualquer
\ i % . tenham cl(ncia de ilicitudcs Apli.'am-se <ir principias g:rais rubrc a matCna
O dispiisiii\o a\scpi.ra funiialmente iima ficuldade inerente ai> tatado de I)irc.io Q~alquer
oessoa l e i a faculdadede comunicar ao Ministério Público a ocorrência de ilícito penal.
A .e, pretende que a comiinicasjo aqs feita por esrnto uii. se \erhalmcnte. i i j ~reclurida a
rerm<i A aurencia de toma ercnta "ao proilul maiore, ronseq"enc:a\. a nw \er no plano da crs-
dibilidade dr iomunicnc.50. Independcniemenie da turma pela qual a n<iticiachega ao cunheci-
. ele o dever de promover a seqil@nciaas invcstigrçües, inclusi-
mento do Ministerio ~ ú b l i c orera
ve requisitando a aberlura de inquerito policial.
Art 102. Quondo em auior ou docurnenior de que conhecerem, os magisrrados, os
membms dos Tribunais ou Conselhos de Conror ou os ritulores dns órgüos inregmn-
rer do ,irrema de conrrole inrerno de oualover dos Poderes verificarem o exisrtncio
1) Comunicação pelos Servidores Públicos
O dispositivo seria desnecessirio. pois expressa um pnncípm inerente h atividade desenvol-
vida pelos servidores públicos. O dever exposto no m. 102 recai náo apenas sobre as pessoas ali
. .
indicadas. Não é neçessiria comomvacáo da existencia de crime. Basta a vrescnca dc indlcios.
Caberá ao Ministério Público definir se a documentação 6 suficiente para promuver a denúncia
ou se será necessaria maior invesiigagão sobre as fatos.
Art 103. Será mimirida o'üo peno1 privado subsididrin da públicu, se esio M-o for
ajuizada N> prazo legal, oplicmdo-se, tio que couber, o disposro nos arir. 29 e 30 do
Cbdigo de Pmcessa Penal.
1) Ação Penal Privada Subsidiária
Se não for exercitada pelo MinisMria Riblico a ação penal, no prazo legal (arl. 46 do Códi-
go de Processo Penal), abrir-se-8 possibilidadede exercício da ação penal subsidiana. aplicando-
se os princípios gerais do direito processual penal.
Art 104. Recebida a deiiúncio c rirado o réu, lerá este o prazo de I0 (deJ diar para
opresenra'üo de defesa escriia. conrada da dato d o rei, inrermgoiório, podendo jun-

ror documenros, arrolar ar rerremunhos que tive>: em número náo superior o 5 (cin
io), e indicur ris d~inaispmvosyueprerendu pmduzir
Arf. 105. Ouvidos ar resremunhnr & acuraFão e do defesa e proticndnr ar diligên-
ciar insrmiórios deferidos ou ordenadar pela juiz. abrir-re-6, sucerrivamenre, o pra-
zo de 5 (cinco) dias o co& pone p a u a l e g a ' ó e r f ~ i r
Ar<. 106. Decorrido esse prazo. e conclusor os auror denrm de 24 (vinte e quatro)
horor. rerd o juiz 10 (dez) dias para proferir o senrenp.
1 . .
M.107. D a senrenp cabe apela'áo. inre>ponivel no pmzo de 5 (cinco) dins.
1 b ) .iulnamenro
1) Pmeedimento no Processo Penal
A Lei pretende dinamizar o procedimento penal que envolva os crimes da Lei n" 8.666/93,
Isso não autoriza, contudo. a restriçáo ao direito de defesa. A sumariedade dos prazos não pode
ser acompanhada da exclusão dos meios admissíveis de prova. Por isso. não se extrai dos diver-
sos dispositivos proibiçáo a que o acusado se valha de lodos os meios de mova de aue necessirar.
desde que liciios. A rc:onsmçiçjo do, !ari~\ pode cr.gir a pmducao de pcncia, c i i Náa P ;onsli
tuc~imala1 i m i i ~ ; bdo numcm dc icsiemunhas & dclcsa pre\isia no an I W . espe:ialmenic porque
n i o *c 6i;ou limite ao númeni LIPS tc>umunhadc a;uracãi>.!'
A r t 108 No pmrersamrnro ejuljiomenio dor infra~òerpenair defin~.iusnerro Lei.
nrrim comi, tios re<ursore MS cxerurõer que Iner digam rerperro aplicar.rr.áo rub
siuiar,anienre o Cidijio de Pn>relroPetial e ii Lei de E I P L Y ~ Peno1
~O
1) Aplicsqão Subsidiária das Normas Gerais
Seja no iocante imateria de direito penal, seja quanto i d e direito processual penal. aplicam-
se subsidiariamenie os princípios gerais das disciplinas. Assim, a fixaçao da competencia, as re-
gras de procedimento. a solução dos incidentes etc. obedeceráo aos princlpios gerais do direito
processual penal, tal como fixados na legislaç20 penincnie.
>'Para C~aLarPINIO COELHO MOTTA. E f i ~ d ~...
i oc l t . P.540. C J~sã PEREIIAJONIOK. Comenldri~s..,
TC~RRES
cit.. p. 897. o dirposiiivo 6 aplicável.
62 1
Capítulo V - Dos Recursos Administrativos
Arf. 109. Dos aros & Adminisrro~ãodecorrenter da nplica'do desra Lei cobem:
1 - recurso. no prazo de 5 (cinco) dinr úreis o conrnr da inrimn~üodo oro ou da lo-
vratura da Ora, nos caros de:
a) hnbilirapio ou inabilito(-õo do licirnnte:
" dar omoorrns:
c ) anular60 ou rebugoçdo do Itciraçóo
d ) tndefcrimenio do prdtdo de inrcnyüo em reRisrrn codorrral. ruo nlrrrnyõo ou cnn-
celamento;
e) rescisõo do conrroro, o que se refere o inciro I do onigo 79 desta Lei;'
J7 aplicapia darpenns de ndverrêncin, surpens5a rrmpordria ou de multa:
I1 - rcprerenuipio, no prazo de 5 (cinco) dias úreis do inrima'ão do decisda relocio-
nada com o objero da licirn'áo ou do conrmio, de que nòo caiba recurso hierdrqui-
co;
111-pedido de reconsiderop70, de deciráo de M i n i n m de Ertodo, ou Secrerdrio E$-
tadual ou Municipal, conforme o cuso. no hipdtese do $ 4 " da ar!. 87 desrn Lei, no
prazo de I 0 (dez) dias úteir & intimapio do aro.
8 1 " A intimacão dos aros referidos no inciso 1. alinens "o".. " b ".. "c" e " e " derte ~ ~~
onigo, ercluidos 05 relurivos a advertência e mulra de mora, e no inciso 111, serd fei-
ta mediante publicapio M imprensa oficial, salvo, para os caso3 pwisros nos olíncas
"a" e " b " . se presenres orpreposros dos licironre; no ato em que foi adorado a deci-
sõo, quando poder6 srrfeira por comunica~õodirera aos interessodax e lovrada em
ara
5 2' O recurso previrro nnr ollnens "a" e "b" d o inciso I deste artigo rerd efeito sus-
pensivo. podendo a autoridade compefente. motivadomenre e pressnies razóes de in-
tererre público. orribuir ao recurso inrerposro eficdcin susperkivn nos dcmois recur-
50s.
5 3" lnrerporro, o recurso ser6 comunicado nos demais licirnnres. que poderio impug-
oro20 de 5~.(cinco)
"6-10 no , ~ ~. dias úieis. ~~~~
5 4' O recurso rcrd dingido d nutoridade supsnur por int~miPdiodo que proticou o
aro recorrido o qunlpoderd reconridernrsuo decisão no pra;o de i(cinco, dlor úair.
ou. nesse mermopmzo. fazê-lo subir. drvidnmenre informado, devendo, neste coro. n
dccirõo ser proferido denrm do prazo de 5 (cinco) dins úreis, conrado do recebimen-
r0 do recurso, sob peM de nsponsabilidade.
B 5'Nenhum prazo de recurso, reprerenroçõo ou pedido de reconriderapio se inicia
ou corre sem os ouros do pmcesso estejam com vir10fmnqueado oo interessado.
5 6'Em re irarondo de licira~õer@madar no mo&li&de de "cana convire"osprnlos
ertabelecidox nos inciror 1 e I1 e no 5 3"desre anigo reráo de dois dias úteis.
1) Direito de Peticão
A ~ o n r o m i ç ~Fcdcral
ó asrcgura. dc modo gen6n;o. o dlreiio de pcuqão 5". inr XXYIV.
a") como Ins1nimcnt.i dc defc,a do\ d.re:ior pesroais. erpe;ial.nrnie conirs aus adniiniiiraii\os
in$ ilidos. Alem dirio. a Can\tiiui(ái> aqrcgura a pub!icidadc d o i a!or ~dminirtrau\osiart 37) e
o direito ao coniradit6rio e iampla defesa(art. 54 inc. LV)
' A al. "e" do inc. Ic o 8 6O do an. 109 constam com mdspao insoduzida pela Lei no 8.883. de 8 de junho dc
1994.

A riinjugacãd dcsbas regra, impzdc que a Admini%Uaqiopmdura aios ou provas rclcvantcs
beni panicipaq3ii d.1 panicular Ponanto. não caberá rchmngir a panicipaqão dii intere.,rado ape-
liar aa momcnio piirtcni,r B dcci%ãii.São cxisu apenas o direito dc remncr ;tinua a da.i,áo dcr-
. .
favorável. A intewençZo do oanicular não se faz aoenas o oorreriori. Semore aue uma futura de-
ciiãu pudcr rfciar tis i"tcrcs&s dc um sujeilii esw;hcu. a ,idnunisua@ii dcvcrá pretiarncnic ouvi.
Iki c 20nvidb-lo 3 panicnpar da colhciia &s pnaas. Essa pamc.pac3~1nãii ,crá passiva nem rcsvi-
ta. O particular poderi especificar provas (ainda quando seiam colhidas auavis da autoridade
adminisirativa). assim como indica; assistentes riciicos. f o h u l a r ouesitos. acomnanhar
r- -~
dewi- -~.
mento. cir : .iflnal. p r o d u ~ ã odas pn,\a, perrnts a Adniinirira$&>naii w asscmclha I
c30 poliria1 i c m quc o indiciado i c m uma panlcipacio reduzida) A tnvcsrigacai~.
investiga-
poltcial nao se
~~
conclui com u m ato decisório de cunho auto-executório. lio alo administrativo iootencialmen-
ie apiii J priidur~rconscquênridc sinas e gravcs coniranamcnie ai>quc se passa na invc~tigaqãu
p<ilictaIque anicrede B in,tniqjr> do pniccso penal Jusiamcnie por issu. a Ciinsiituicão assrgu
ra o contraditório e a ampla defesa no procedimenio administrativo antecedente a uma decisão
administrativa relevante.
2) M o t i v a q i o das Decisões Administrativas
Náo se admite que a decisáo administrativa, em qualquer grau, faga-se imotivadamente ou
. .
medianre simples invocacão à conveniència administrativa. Os orincioios da an. 37.. coour. soma-
s 2 S5".in- LV.ambos daCFI88. cxigcm quc a\ darisúea >:iam iiiotivada.,, com indi-
LL)<~ u do
~~~p
(dedo cspec1fi;3 dos fundamento, pclus qual5 a Admini%iragãurcjriia um dcieminrdo pleitii do
pani;ular Afinal. não icnam cli-&cla as regras con%titucionaisquando 3 Adminisuacão oudsssc
decidir de modo nao fundamentado e náo motivado. D e pauca'sewiria garantir o dlreiio de re-
curso, quando a Administragão não estivesse vinculada a respeitar seus temos para decidir.
3) Recurso Administrativo
Deixou de ser vAlida a distingáo albergada no an. 109, que foi herdada do Dec.-lei no 2.300/86.
- -
A Constitui~ãoasseara a todos os litieanles e em todos os omcessos administrativos ~- o direito
~~ ~ ~
ac recunu (dn. 5". in;. LV) Isso impede que %eresmnla o direito de rccuno a dpcnas algumas
hipóicscs iípi;as ou especificar Não mal* \c pode rogiiar como válida a tomulayao " . . dcci\ãi>
de que não caiba re;urso hierárquicii", ciinuds no an 109.11 '
4) C a b i m e n h do Recurso Administrativo
O cabimento do recurso adminisuativo sujeita-se à presença de determinados pressupostos.
Sem esses pressupostos. nem se cheEa- a a.w c i a r o merito da ouesiáo.
A ckistEncid dc prcssuposio~re:unais x u a i a a vedag3o Icyai ao cxcrcicio mcrarncnic A i -
ubnu dd Ia;uIdadc dc Impugnar aios admini\rrauvos Trata-sc dc c,itardc\perdlcio dc tcmpu s
de energia na apreciagão da insatisfagão do panicular. Os pressupostos recunais s 5 requi;itos
-
que tudo recurso deve apresentar sob pena de não ser conhecido vale direr, não ser efetivada a
revisão do aio adminintraiivo impugnado.
4.1) Prrrruporror recurroir e dever de ronnr v i h r
Os oressu~ostosdo recurso administrativa são aoreciados com maior larmieza do - ,-
- - aue aasaa
~
e~r~~~~~
tio direnl:~prd;e,susl. Assim s; impí>s porque iigiira, no dirciiii admiiiisirativo. o piider-dever de
Adminisuagáo revi,ar os própnos atus c de sanar. ai6 mesmo Js uli;iii, os dcfciior cnriinm.
dos. Por isso. o vício apaniado em u m recurso defeimosamente formulado pode (deve) ser decre-
tado pela Administragão mesmo quando o recurso não preencha os requisitos legais. O recurso
defeituoso pode ser apreciado como mero exercício do direita de pctiçlo.
Acerca da tem, confiram-rsas rrtudar dr C A S LR~O B E LMARTINE
~ R U D R I G ~ I"Do
. Direito de Defesa no
Rocsdimcnto Adminirtratiiva". Revisro de Diniro Público 73n0-83. jm./mar. 1975.
o r C o m a M-A. Eficdcio, cil.. p. 543. e I a s e Taxwr Perna* JUwior. Cornenldrior.... cii., p.
C ~ a ~ Pima
908. cnrsndsm que náa h4 6biccs I validade dente dispasiriva.
MARCAL
Jus-
r r ~Fiwo 623
12 , Clorsifica~óodorprerrupur~orrecursair
0, prcs\upostos mcursai, piidcm rer difcren:iadi>s c m subjeiivos c i i b j e i l \ i > ~Os subJCtiVo\
sao os auncnrcs I pessoa dii recorrcnie. os ob~cuvosrefcrcm-se aiis dados do pro-cdimcnto pro-
priamente dito.
-
Os oressuoostos subietivos são a leeitimidade e o interesse rccursal. Os pressupostos objeti-
vos são a extsitncla de um aio admtnisuat,uo de cunho dc;is6ni>. a tempesiividade. a l o n a cs-
cnta. a fundamenia$ái, e 2 p c l d o dc nova dcci\áo '
4.3) Legitimidade recurral
-
A leeitimidade recursal é atribuída Iauele que
. .oarticipa da licitação (ou que se enconrra e m
condicóss dc parucipar dcla) ou dii ;uniraiti adminirtrsrivii
O recurso pide scr inteiposiu. c m pnn;ipio. pclu Ii;iianic, quando SC traiar dc ilnpugnar atos
praticados no cuno da licitação.
Admite-se que, ate cinco dias antes de encenado o prazo para apresentaçio da documenta-
ção OU das propostas, qualquer interessado possa exercitar a faculdade recursal. Assim. por exem-
plo, u m potencial interessada pode impugnar uma cena cl&usula do edital. Se sua impugnqao for
rejeitada pela comirsãode licitagão, o pmticular esta legirimado para o recurso.
Tarnbem se faculta o recuno ao potencial participante de licitação. afetado por dccisao ati-
nente I inscrigão própria ou dc terceiro no regiruo cadasual (admissão, alteração ou cancelamento).
Não possui legitimidade para recorrer o ierceim que não participa de Licitação ou não esta
inscritoem registro cadasiral. Aquele que deixar decorrer o prazo para apresentar propostas, per-
-
de leeitimidade oara intemor recurso. Se i i intemurera recurso. devera ser extinto por desapare-
cimcniu do pressuposto rc-uiral Tamb6m care-cm de Icgiumidadc a c u n a l os l i - i m t c s inabili-
iados ou dcsclarsiliradus. rclativamenie nus cventos postenoras a sua ckclus50. Nao possuem.
ainda, Icgitimtdadc rc;uml os não inscntiis c m regisim cadastral relauvamente dccisdcs ror-
respondentes a tal rcgisrm.
Possuem leeitimidade recursal. ainda. os contratantes com a Administragão Pública. relati-
vamente aos aios que se refiram ao contrato.
~~
Não se admite. contrariamente ao que ocorre no direito processual, recuno ao ierceiro pre-
judicado. A condição de terceiro elimina o cabimento do recurso. Se o terceiro for prejudicado.
caber-lhe-á exercilar o direilu de petiqão
1.4) Inreresre recursai
O interesse de recorrer deriva do cotejo entre a decisão adminisuativa e a situação do recor-
rente. A~-~
~ ~ d e c i s b devera ser lesiva aos interesses do oarticular. acarretando sua aeravação, para
~ ~
caracterizar-se o interesse de recorrer.
A lesividade pode ser direta. quando o ato adminisuarivo tiver apreciado a P l u a ~ i od o prb-
pno r m n e n t e . agravando-a.
Mas também haverá i?teresse de recorrer quando a lesividade for indireta. ISSO ocorrerá qUF-
do a decisão. sem se referir diretamente I situagão do recorrente. reconhece direitu (em sentido
amplo) a u m terceiro potencial competidor. Assim, por exemplo. a decisão que julga habilitado
um dos licitantes 6 indiretamente lesiva ao interesse de todos as demais licimtes. Se O liciianie
fosse inabilitado, scriã um cbmpetidor a menos. O mesma se diga quanto i decisão de conceder
ou manter inscrigáo no regisuo cadastral. Todos os demais inscritos no mesmo regisuo ter20 seu
interesse afetado. Por igual, a decisão que adjudica o objeto da licitaelo a u m determinado lici-
tante 6 lesiva aos interesses de todos os demais licitantes.
A 1esivide.de &direta imais plausível de caracterizar-se no plano da licitação e dificilmente
se pode aludir a ela quando se enfocam os contratos administrativos. Em algumas hipóteses, n o
entanio, seri possivel sua caracterização. Suponha-se. por exemplo, a decisão que acolhe justifi-
cativa do adiudicatátio que não firmou o contrato no prazo devido. O segundo classificado tena
interesse em impugnar essa decisão. tendo em vista i potencial possibilidade de ser convocado
caso o adjudicatario fosse eliminado.
- -
Por irra. j6 rcdcçidiu "Cancodncia Pública - Inabilir~ài, k c u n a Mem Eniaminhomento dor Documentos
Falmbs quc rido ~onfigura- Prorrrguimcniodo Rossao Licitai6tio rem o Inabiliiado."(RIiIESP 119nM)
4.5) Aro adniinisrraiivo decisório
Não cabe inierposiyão de recurso administrali\,o quando inexistir aio administrativo de cu-
nho decisório. Apenas os atos administrativo dc cunho decisório são aptos a provocar lesão a
interesse da partc. Sempre se poderia cogitar da omissão que prejudica o interesse d o panicular.
Suponho-sc o caso de uni pleito que náo reeeher resposta da Administração. Não se pode, a não
ser que assim u disponha uma lei. equiparar o silêncio a um ato administrativa denegatório. Na
âmbito da aiividadc licitatóri& att se poderiam enconirar hipkeses dessa ordem. Imagine-se o caso
de ausência de resposta a impugnaçáa a cl6urula doedital. Mas u silencio da autoridadenáo pode
.-
ser impupnado através de recurso.
Suponha-sc. par excmplo. pedido de cancelamento da inscrição de concorrente no registro
cadastral, formulado por outro, que não é decididn pela Adminisiraç5o. A hip6tcre eoniporta ou-
tras medidas em defesa do interesse do pmicular. Não compona recurso.
Eventualmente. a omissáo correspondera à impllcita rejeição do pleito do particular. Quan-
do assim se caracterizar, poder6 cngitar-sc do recurso.
Náo se admitc que a aro convocatorio ou a comissão remetam o cabimento do recurso ape-
nas para a dccisão final da licitação. Existindo ato de cunho decisório, seri cabível o recurso. Por
isso. 6 invalida a recusa em processar recuno administrativa sob fundamento de que a pane po-
dera recorrer ap6r o julgamento finnl.'
4.6) Prnzo
O prazo para interposição do recurso 6 de cinco d i a úteis. ressalvada a hip6tese de convite,
em que o prazo t de dois dias úteis. Reprove-se. de passagem. a redação dada ao 5 6".que alude
a "cana" convite, incorrendo em defeito técnico (pois, segundo a Lei, a modalidade se denomina
"convite". apenas).
O prazo iniciara seu c u n o a panir da intimação do ato ou lavranira da ata. Aplicam-sc os
princípios pmcessuis na interpretação do dispositivo. Significa que o prazo iniciara seu curso a
panir da data da intimaçáo do alo, seja essa intimafão efetivada atravts da imprensa, por comu-
nicação pessoal ou por ato pública a que ur interessados devam comparecer. Prevaleceri o prin-
cipio da ciencia efetiva sobre o da inrimação fonnal.
"Lavratura da ata" significa a realização de sessão pública destinada A divulgafKo de uma
decisão. A ata ser& o instrumento de documenra~&odesse aio público. Se houvcr vício na reali-
zação da sessáo pública, o prazo não iniciara seu curso. Assim. a lavratura da ata não provocar4
efciio em relaçãu aos interessados que náo foram regularmente convocados a comparecer A ses-
são.
A Lei determina aue os atas indicados nas als. "a". "b". "c" e "e" do inc. I devam ser ohieto
, ~ ~ .
~ ~
de intimagãii airavCs d; imprensa iiicial. O de<cumpnicntii ac\,a imp i i g j u náo acarreta maio-
rcr cunscqjCnciai. no ámbitu c ~ t nii da faculdade fcc~rsal.quando a prliica do aio tircr ihcpado
eletn~nmcntcao ionhccinicniu Ji>, ~nwws\ado\ Outra Fera a que\tão relaiivamcnic a efcili>s da
decisão perante terceiros.
Quando a intimação efetivar-se atraves da imprensa, deverá apurar-se a dataem que o jornal
circulou. Se a circula~ãodeu-se em data disiintn daqucla nele referida. prevalecera a daia da cir-
culação efetiva.
Se a int!ma(.ii ociiner em Sla nútil. ser4 rcpuiada ciincrciizada nii pnmcim d.a útil scguin-
:e A,sim. c, a in!imagãu ior publicada em !orna1 qiie circular em um duminpu. a inrimagaa r r
-cputari ociimda na segunda-feira I\c for dia útil) e ii ?faz0 iniraara reu :urso nii p r i m e m dia útil
seguinte.
A contagem do prazo obedecera As rcgras proeessuais comuns. excluindo-se o dia de inicio
e incluindo-se o do vencimento (an. 110). Significa que o prazo começará a correr no primeiro
dia útil seguinte ao da intimafão. Assim. por exemplo. se a intima~ãoocorrer no dia 2. os cinco
dias comefarão a ser contados a partir do dia 1 (se forútil).
Contranamenu' ao ouc ocorre no direito~nwessual.o mau, somentecorrerá em diasdteis e
r m que <ir aut<~s a,pmcedimcntii adm~n~,trativocskjam i disposi<ão dii intiressadu. Justifica-
se 3 dtlerenciayãn porqw <ipanicular n i o icmdireito de fctirar os documzntu* e os autos da< insta-
t c que r: passa içm rcgru, cuiii < i \ prariisjudi;iais
la.$,~, dii úrpã, aniiiinirrralivo. d i ~ c r ~ a m e ndu
O oaniculardeve comoarecer 2s instnlacõcs do óreão oúblico o a n manusear examinar e eferii,ar
u .
anotagiKs do pmccrsado. Sc <iprazo conerre durante dias .nilteis.. pan~cularsena prejudicau<i
Deve-se Interpretar como dia Li11a q ~ c l eem que exlstir erpedicnte nii 6.gáo adminisirati\ii
O dia que re aprercnia como i n i h l sumc!iiç e m rcbglo aii panicular nJo c. configLra como tal
para fins da Lei de Licitaçks.
Durante o curso do prazo. o panicukr (ou seus representantes e procuradores, devidamente
credenciados) tem o direito de acesso a todos os documentos relevantes. Excctuadas as hip6tescs
em que o sigilo seja legalmente permitido. C vedada A Administração negar ao pa~licularo aces-
so a documentos.
A negativa de acesso. o obstáculo no conhecimento dos documentos ou ouiros semelhantes
caracterizam forca maior e atribuem ao interessado a faculdade de obter a devoluc?.~ da iiraro.
Devera, para isso. pleitear a restxuifão do prazo, proporcionalmente aos imadimentos verifica-
dos, tão logo ocorra o obstáculo. Existe entendimento. no direito proeessual. de que o silêncio do
panicular ap6s encenado o impedimento r decomdo o prazo normal obstaculiza protesto poste-
rior.
, .. .- .~..
A ~nterpo<içáu dii m u r w deve 1azer.s~por cscnto S a j a i m p u e que o interessacu fonnule
priitc,tus verbais. por iica'iáii d; scsuies públicar. Es\e\ prcicstii não se cara.ieri7am i i i m i i "R.
cuno". SZ.0 manifesta$&s de d i x o ~ i & e v e n ~ a l m e n indispenslveis
le pata evitar o perecimento
de direitos. A comissão poder6 revisar seus próprios atos em atenção ao protesto, mantendo ou
alterando o ato anterior
Os protestos verbais assemelbam-se aos "pedidos de reconsidemção", encontradiços na pra-
xe judiciúria. Aplica-se a eles a cntendimenlo de que nãu suspendem o curso do prazo. Ponanto,
se o protesto for rejeitado e j6 tiver decorrido o prazo para recuno contra o ato da Comissão, o
prazo recursal náo sera renovado. Não seri posslvel computar o qüinqilldio a panir da rejeição
do prct.<tu
O rciurso cera fornisliiadu scpundii 3s rcpra, usulis dc dire:iii prn;cssual. Faz-se em peti-
(50 dingida A rutundadc que praucou o aiii Qumdii se trata de ato da ;omi\ião dz\eri 5cr din-
gndo ai preside~iedela Em anexo i p c t i c ã ~deterã< ser ded~zidasas razdes recunais O descurn.
primenG a essa regra não acarreta m%ioresconseqü0ncias.exceto se existirem outros defeitos. Se
o recurso for protocolado em órgão diverso. isso impedira seu conhecimento comu tal (ainda que
possa ser apreciado como exercício do direito de petição). Assim. por exemplo. não ser8 caraete-
rizavel como recurso a p e t i ~ ã oque impugna ato da comissão de licilafãu de uma sociedade de
economia mista e t dirigida e pmtocoladadiretamente no Ministério de Estado, a que se vincule
a entidade.
A petição de recurso pode ser insuuída por documentos de qualquer natuccza. objetos rele-
~ ~~
.~~
vantes oara a aueatão etc. Não siinificaoue
~ = ~ ~~,~ tais documentos devam ser conhecidos ou aorecia-
~
dos pela Adm~nisiragãii.Essa t q ~ c s i a oa ser sului iinsda pi,sierti>rmente A AJmiiu~tragánMV
poderd se opor a qLe ii recunci seja instmido piir diuumeni<is ou o u t m bens.
4.8) Fundameninção
O recorrente tem o dever de fundamentar sua insatisfagão. Não se conhece u m recuno que
náo apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisao recorrida. O recuno não se constitui
em simples forma de acesso A autoridade superior para que ela exerça a cantmle interno e revise
integralmente os atos praticados pelo agente hierarquicamente subordinado.
4.91,~~
Pedido de
. novu decirdo
- - ~
O recorrenc rem ii cncarpo ds indicar0 fim zoncrcto pcr ele pleiteado. Ei\e fim d i t e r i ser
compatível r n m ii direiic apli;avel r com a .csio i n t o c ~ d apelo pr6pnu rcciincntc. vob p r n l d*
nao cunhcc.mentii. A r i m . não scr.3 conhecido o recurso que tisar a con;esrã) Je bcnclíciii in.
viave1 ou não apto n comgir a lesão ao interesse do panicular.
5) Pruredimrnto Rrcunal
A lei estruiurou u m procedimento p a n o recurso, o que permite a distinçãode diferentes eta-
pas.
526
- COMTNT&RIOS
A Lri o t Liurwrs r CONTWTOÍ
ADMNIS~A~RO~
5.11 Pmrerrnmenro tecurrol
Prniuciilado o recurso. r autondadc ao qual for dingidr dcvcrá exercitar um juizo ruperticial
airrca do, pressuposlo, rccur~aisdu reiurao c do p d p n i i alo impugnad.!
Se verificado o nao preenchimento dos pressupostos recursais. o recurso dever6 ser imedia-
tamente reieitado. Não sue. determinando-sexu or6cessamentu. imoeca-se .
. seu nEo conhecimento
pelo pr6pno agente ou pela autondaile supeniir Sada impede que ii rccurso seja pmces,ado e.
depois. rcjeitrdo puque inlempesitvo
A recusa em determinar o proçessamento do recurso é decisao extremamente grave e exige
cumprida maivação. Acarreta sérias conseqüências ao interesse do recorrente e pode dar m q e m
a recurso ao Poder Judiciário.
. -
Verificando oue o recurso. aoareniemenre. oreenche as exie€ncias necessárias. a autoridade
~ ~
3 quem for dinpido d e r c r i inslmmentalizi-lo cm au:us apdnador aos do procedimenio admnis-
irativi, pnnripal Issti \c destina a permitir. tnrlusi\e. <i
trjmite conr<imitantc do pru;edimenlo e
do incidente recursal
1 2 ) Efeitos com que n recurso será processodo
A decisãoque determina o pmcessamento do recurso deverá indicar os efeitos com os quais
ser& processada.
Todo recurso possui efeito devolutivo. consistenie na renovação de conhecimento e aprecia-
ção da questão. O ato recorrido seráabjeto de revisão, verificando-se se eslá correto e se foi ade-
quadamente pmferido. A dccisao pmferida no recurso substiiuirá a rrcomda. ainda quando a con-
firme e se repone aos seus fundamentos.
O recurso admiNsIIativo pode produzir efeim suspensivo, consistente na suspensão dos efeitos
do ato recorrido até que o recurso seja decidido.
A lei determina a obrieatoriedade do efeito susoensivo ouando o recurso se voltar contra a
hahilita(ãu uu inahilna~áclde Iicitanw e ci>ntraojclg~mcnlodas propo,las
Assim se impõe para cr itar a confusão procedimenial entre a fase de habiliiaqjo e a fase de
julgamento das pmpGlas. Evita-se, desse modo, queo candidato inid6neo formule pmposta ine-
. . .- -
x a i l í v e l oara tentar induzir os iuleldores a i r n o r a os defeitos documentais. Somente reido abertos
o s cn\ :liipes de pmpostas ap6s exaunda 3 fase dc julgamento da documen+ .tá,o As pniprstas diis
candidaio, nãii habiliiadi>snão devem ,er conhecidas
Se a fase de julgamento das proposla for dividida entre julgamento de pmpstas tecnicas e
de orowstas de ~recos.o recuno administrativo ter6 efeito susoensivo. Os mesmos motivos aue
condu;em suspensão do curso da licitação se encontram pre;enter. A Adminirtrqão lamb;<m
não deve ter conhecimeiito das propostas de preço formuladas por Licitantes cujas pmpstas Mc-
nicas sejam repelidas.
A lei faculta a atribuiçáo de efeito suspensivo a recurso em outros casos, o que exige deci-
são em ato motivado. aue invooue raz6es de interesse oúblico. A eravidade das lesóes ao interes-
rc do pahcular em vinude da eticácta irnaliata d o a m rcr<irndonao é clcita pcla lei como rrusa
dc atnhui(ão de efento ~uspensivoao rccurso nas h1p6tcres referida, Deveri c<ur presente uma
causa de interesse p ú b l i ~ o . ~
5.3) Audiénein dos inrererrodos
A mesma decirão que determina o proLes~amentodo recurru e os eleiti,~em que C recebido
dcrerá dcwnninar a audiíncia do, interessados. qcs pildcrão manik\tar.re no prazo de cinco dias.
A manifestação dos demais interessados poderá ser de adesão ou de impuana~So.Na sua
inanifestacáo. os interessados ooderão nroduzi;novos documenros. relevantes nara a auestão. Se
isso ori,ncr. a recorrente deverá ser novamente ouvido
h ruriindade t:m o dever de ouvir os demdis inirrcssados t se não o fircr'0 casu r sujei.
ta ao o r i n c í ~ i odo oreiuizo. O interessado deverá evidenciar que. mediante sua manifestação. a
autoridade poderià te; decidido de modo diverso. Se o interessado apresenlar novas quesióes e
' Para C m ~ o sAR! Su~orrio,Liciloyõu... cit.. p. 190. deve haver lambem fumu boni iurir spericulurn in moro.
An i09
niivos argumentos. suficienirmente relevantes para a.icrnr <ipanoramr ,u"dtco-fáricu. o pnircdi-
mento dsverá ser parcialmente inva.idado. Se o interessado nãii dispurer de novos elemcniii\ ou
-
areumenlos. o vício será considerado sanado. Mas a ausencia de elementos novos a serem acres-
rciitdos pelo interessado náo autonra a autondadeadmniatrai~vsa s u p r i u ~ u audikncia
a O ticio
poderá n j o autonrar a anulqãti do prc;nlimento r c r u n ~ lmas
. não climina a re,ponrabili<ldc
administrativa do agente que descumpriu a procedimento legal. Deverá ser punido. na via admi-
nistrativa, por infrQP.0 a seus deveres legais:
5.4) 0 modo de inrimn$Eo dos inreressodos
Uma questão de não pequena relevância se relaciona com o modo de intimação dos interes-
sados a pmpósila do recurso. Otema foi objeto & avaliação doTCU, que a p n t o u a impossibili-
~ ~
.
dade de submeter essa hio6tere h disciolina ~r . .
arevista "ara intimacão auanto 8. decisão recorrida.
O u seja. reconheceu-seque a Lei rescrva asoluçao da publicação pela imprensa parao julgamento
da habilitação e das propostas. Essas situações não se confundem com a in1irnagZ.o da interposi-
cão de recurso. O TCU k o u t o u aue a intimacão Dor via de aoarelho de faç-simile não é contrária
a lei. mas que não 6 recoiendávil ( ~ c ó r d ã ~ l . ~ 8 8 / 2 0-0Glenário,
3 rel. Min. Al;cusro SHERMAN
C~V~lcrn).
O entendimento consagrado pelo T C U merece integral adesão. A divulgação pela imprensa
.
das deciróes de habilitacão e . -
iuleamento destina-se a cumorir f u n d a de oublicidade amola. in-
clu,ive para propielar a qualquer terceiro a citnria sobre i>sf3tos I I a intimqãoda intcrposiSáo
de rccurio intcrebsa apenas aos IiciUuites Ponanto. o essencial reside em asscprsr a eles a efcti-
va ciência dos eventos. Par isso. a intimação qyanto h interpasiçao de recurso pode fazer-se por
. . . -
. a atineir seu fim. E vossível utilizar o correio ou ommover o enca-
aualauer via. desde aue aota
minhamentodc c6pia por melu ds prnadi,r e assim par diante O nrco quanto d utilira;i<i de fac-
\:m~leé skmilar do que sc podcna cogitar no tocante A utilização de c<irreioclctrõnico (e-mail)
Trara-se de incerteza quanto an recebimento pelo destinatário. Portanto, se o interessado mani-
festar ter recebido a correspondência. vicio n& haverá. Sc não o fizer, no entanto. restará mar-
gem significativa de insegurança sobre o atendimento h formalidade legal.
5.5) A eventual involidnde do i n i i m $ õ o
- -
Imaeine-se. no entanto. aue se confieure caso de vlcio na inlimac6a do interessado. de modo
que ii processamentodo recurso tenha seguimento sem sua auditncis devida e aprupnada Se u m
diis interci\ados deixi,u de ser ouvido a pmp6sito de recurso. existe ofensa m interesse pnvado
dele. Configura-se. por isso, caso de nulidade relativa. Logo. apenas p d e ser pronunciado o de-
feito se o próprio interessado invocá-la. Mais ainda, o decurso do t e m p 6 hábil a consolidar a
situação.
Por outm lado, a pmnúncia do vlcio 'não significa o necessário compmmetimento do cem-
me. O interessado cujos interesses foram violados deve invocar o defeito 8. autoridade compeien-
te. Mas a anulaçao apenas pode ser pronunciada se o interessado apontar prejuízo 8. sua defesa.
E m principio. se o recurso tiver sido impmvido. é evidente o desaparecimento do interesse de agir
da pane p a n impugnar o pmgeüimenro.
Mesmo se a decisão ao recurso infringir os interesses da sujeito que deixou de ser ouvido,
. ..
na0 teria cabimento desfazer os atos administrativos simolesmente oara nniniciar a ownunidade
de o interessado manifestar-se. E imperioso que o intere;sado aponte. desde logo, os~rgumentos
de que disporia para defender seus interesses. Diante dos argumentos novos, cuja introduçao no
processo foi inviabiliiada nela ausência de manifestacão do?nleressado. a AdministracZo deverá
pninunciaro \ íriii c. .~imu.tmeamenir. profcnr novd de;isio trersslrrda a hip6tese em que a na-
Nrcra do argumento t n / i d o pzlo intcrersad<idemandar r pnidugáo de alguma diligr'ncta)
5.6) Monfisto$ão da autoridade julgadom
Ap6s a ouvida de todos os inleressados, a aumridade deve exereer o juizo de retrataçao. Dis-
porá do p m o de cinco dias úteis. Se entender procedentes os argumentos do recurso. deverá re-
ver sua decisão. Senão, encaminhará o procedimento h apreciação da autoridade superior. "devida-
mente informado". E m qualquer hipótese, a autoridade administrativa tem a dever de aNar de modo dade superiar simplesmente arquivar o processo, repuiando que recurso perdeu o objeto". Não
.
motivadu. Ouer arulhendo. auer rcieitando. o recurso. exiee-se
" . .
aexoosicao dos fundamentos con- tem mais objeta para o recorrente. mas pode te-I0 para os demais licitantes, cujo interesse eia que
adecisáo inicial fosse mantida. Portanto. a autoridade suoeriortemo dever de manifestar-se acerca
.<rios que conudem ao enicnJimeniii d o i a d o A c r p m ~ ~ à " Ji ci v i J ~ n c n i rinfnrmalii" n l i i 1~10-
nza 3 agcnie adminisliatibo a ~ i m i l i funJamcni&h,
r Não basta uni simplss "rclaióriii", narrati- dii rccursne do cnicndimrnto no senudo Jc prove-ln, emitido pia ruiiindadr ~nfenorNada i m -
vo dor eventos ocorridos. Ouanda as razóes recursais simplesmente reite.rarem questes levanta- pede que a sulondade wpeniir rrpuie que ii pnnielm aio prati.adii era vilido c pcrfritii. que o
das anieriormente e j a decididas de moda fundamentado "o ato recorrido, a autoridade pode re- recurso impmcedia e que a comisslo de licitação equivacou-sc ao reconsiderar a decisão inicial.
ponar-se aos fundamentos jiexpendidos. Quando. porém. o recurso veicularquestóes não apre- E m tal hipótese. a autoridade superior restabelecera o pnmeim ato praticado. rejeitando o recur-
;iadas e náo decididas de modo expresso, a autoridade administrativa não pode omitir manifes- so.
i q ã o Assim. por exemplo. suponha-se que o recurso levanta falsidade materiai de documento Essa orientação hii. c m KUS iermi~sfundamentais. acolhida pelo T C U Cumii se do Acór-
apresentada por u m licitante que fora habilitado. O tema não fora sequer cogitado na decisão que dic, I 788/2003. Plenhi, ( r r l Mnn AL<,LSIO SHFYWA'~ CI\V,UI A * ~ I ) repuiou-Se quc a Ciimlssão
habilitara o outm licitante. A autoridade administrativa n b pode silenciar sobre o tema e simples- de Licitaçáo, an produzir o juízo de reuatação, deve encaminhar o recurso Iapreciação da auto-
mente remetê-lo à apreciação da auioridade supenur. Se o fizesse. estaria suprimindo sua aNa- ridade supriar, de oficio (segundo entendimento de J~ssbT o m s PEREIRA Jthioa) ou mediante
ção e negrndo-se a desenvolver a própria atividade. A recusa em manifestar-se caracterizaria pruvacação do interessado.
omissão aburiva. autorizando providência judicial.
O dercumprimento do prazo de cinco dias uteis não acarreta maiores conseqütncias. Não 5.8) Apmciapio pela ouroridade superior
. .
imoorta oresuncão de acolhimento nem de reieicão . .do recurso. Porem. a ausencia omloneadade
dcsisAo. e\prcialmcntc q ~ a n J oa Ii.iia(ao iivcr scgJimcnin rara.irn7a trustra(ão c ncgativa i n
- Subindo ao conhecimento da autoridade superiar. deved ela pmfenr decisão no prazo de cinco
dias úteis (cantados do recebimento do inruumenlo), pmvendo ou improvendo o recurso. A de-
cisao deved scr motivadae apreciar integralmente as razões recunais. A ausencia de fundamen-
direta ao d i x i i i i Jc rc.iincr Ciimpiina prnvidtncias)dJi.i~i\ para clinitnar o abuw
tação ou de decisto configura atuação abusiva.
O exame da.i ci~unstanciaspode conduzir a autoridade superior a invalidar a procedimento
. .
5.71. Reconsiderocüo oelo .orboria
. nuroridade inferior desenvolvido perante a inferior Tendo em vistaa poder-dever de revisar os próprios atos, a ven-
A sistcmiiisa Ju re.'urro aJm.ni\lratsvo siinsagruJu no an 109 C m ~ i i isinular
i Aquela ciin- ficação de algum vício tem de acarretar a pronúncia das vfcios descobertos. Assim, a autoridade
5ayraJa para o agravo J r instmmcn~ona 2onhgur~yãoonginal do Chdigo de Prn:cwo CibiI de n l o esta vinculada aos termos do recurso. Pode. inclusive. aeravar a situacão da recorrente. O
1 6 3 . por isso. esta obra preconizava a aplicqao subsidiaria do que previa a ora rcvogado § 6'
do a n 527
~ ~ -
~~~~~ daauele
- ~
.~ ~ - .
dioloma í"Nãa se conformando o anravado
v
com a nova decisBo. oodera re-
querer, dentro de 5 (cinco) dias. a remessa do instrumento ao tribunal..."). A legislação p m e s -
. pnnclpisi raniurn deiolun~rnquannim opdlorum :cm a p l i c d ~ i olimitada no imbito adininisirau-
v i i Zomrntc pide ser invocado no iiicanir a aípzcins diicnciiinános da at8ridade adminisirativa
Comii i1 ato nulo n b gera dtmiios. a AdmininraçIi pode (c drvej prunun.iar o\ vicios sempre
sua1 foi alterada. visando a ampliar a dinamicidade da recuno: ao inves de a autoridade inferior que deles tiver conhecimento.
pmnunciar-se, o tribunal superior 6 provocadodireta e imediatamente. Dar não mais se encontrar
-
em vieor u disouriiivu da lei orocesrual referido.
Isso não pode ser instmmento de p u n i p o contra licitantes e contratantes indóceis. A inter-
posição de recuno nBo earacleriza vlcio, irregularidade ou abuso de podcr A AdministraçHo nHo
N o tocante A\ Iiç!ia$ócr a mat2naront.nua sdjcita d m r w a dir2iplina r aos mesmin p r i n ~ i -
pio* O r e i u n o prciisto n<ian. 109 busca a rerruro(-ào da autoridade julgadora O r q reiratr.se r
. . .
tem a orerraeativa de indiswr-se contra aauele oue internos o recurso. Muita menos lhe 6 facul-
u

iadii agrabar a situaçhi do recorrenie como instnimcnlo de punifio ou de revan;hc. Cxa:teriza-

alterar a decisão anterior configura uma nova decisáo. Seria inconstiNcional reputar que a nova ,c o desvio J r poder. por erzmplii. q-ando 3 Adminislraylii rcccnhccr a nulidade aprna, quanto
decisão, invalidatória da anterior, estaria imune a ataque. Tcm de assegurar-se a todos os interes- ao Iicimte que interphs recurso deixandodc fmê-loquanui 305 demai, que sr manlivrram Incnes
--.arecisamente
sados - ~ - ~o mesmo
~ . .
tratamento. Se a reconsideracáo omduzida em vimide do recurso
não cstiws*s wicila a oulm rc.uriii. lcr-rc-ia infraçh Igxanua ;iin.,t8iucii>nal do an 5". inc LV. 6) A m p l a Cabimento de Reeuno Adminislrativo
U m crcmpl<ipemu's cbiJcnc:x <i rasioclnio Suponha-sc que a Adminisira~i<i. cspiintanea- Segundo o inc. I,apenas algumas categorias de decisóes compartariam recurso. Essa regra,
mente. ideniifi;ar& ~roblemade auienucidade num documenta de habiliwão do liciranrc. depois como afirmado acim% 6 incompatlvel com a garantia consagrada na nova ConstituiçBo.
de julgada a habiliiqão. Caberia ouvir o interessado e, se caso fosse, desfarer a julgamento da
habilitação anterior e desclassificar o sujeito. Ninguém duvidaiia que decisão dessa ardem com- 7) Direito de Petip5n .
-
oonaria~recuno.Ora. imaeine-se sue tudo isso fosse desencadeado por .
. pmvocacao de u m inte- Al6m dos recursos. pode-se aludir Irepresentaçlo, que corresponde a uma modalidade do
ressado, que interpusesse recurso contra a decisão de habilita$ão. Ter-se-ia a mesma simqlo: como exercício do direito constitucional de peli$ão.
se poderia defender que a decisão de relrara$ão dn entendimento antenor n l o comportana r e m - A representação não possui forma nem requisitos especfficos alem daqueles deduzidos na art.
S O Não
~ h& resposta satisfatória para a indagaçáo. 5: inc. XYXIV, da ConrtituiçBo Federal.
Por ~~~~.
- - isso. mant6m-se o entendimento anterior. no sentido de riue a retratacão adotada pela Como os vícios das contraíações administrativas autorizam qualquer cidadáo a exercitar açáo
~ ~~ ~

Comissão deLicitaçá0 n l o impede o aeesso dos interessados h autoridade superior. Cabe a qual-
quer u m deles pleitear o que o tema seja revisto pela autoridade superior, competente para deci-
.. . . -
oooular. todoe aualauer cidadão estA leeilimada aexercer a direito de reDresenlaCã0 sobre even-
tos ocorridos nii c ~ r s ida
i Iicitaçãsi iiu de contratos administraiiviis. dcsdc que cxactenzcm ato
&r o recurso. se outra fuise a orientsão. ter-se-ia de abrir faculdade aos interessados interporem viciado lesivo A Adminislraçlo Públaca
recurso conira a rr*.iins~Jcr.+gio.que :onsiitui um alo aJininirtntiv<iAr cunhn dccisónn 'kr-sr-ia O pedido de reconsiderafSo sempre poder& ser manifestado, relativamenle a qualquer deci-
de renova o prnscssamntii do recurso. apl.<ardii.sr as rcgrob anrcnnmientc cnurniada, I<so. 3lCm são administmtiva. O pedido não possui efeito suspensivo' e náo acarretz maiores consequéncias.
de uma erande oerda de tempo. criariao risco de a controvtnia etemizar-se (desde que a autori- Tambtm incxistem maiores conseqiiências na prcvisao da inc. DI,cuja austncia não traria outros
JaJe hcmprc rc;onsirlcrdssc seu aiii anicnnr efcitos.
NAo se admatc que a ciimijíAu. rob~usiifi:ativa Jr qu: acolhru n re.'urro. rnccrre o pri>cedi-
mento e não o encaknhe à autoridade superior. Isso equivaleria r adotar. desde logo. uma deci-
' Pan C-01 ALI SUN-D. Lici#<~~Uo.. . cil.. p. 192-193. apesar de nHo posuircfeiro iurpe3vo por íorçalegd.
a mprssenra@o ppode rê-lo rc 1 auto"dadc que a rscebcr a conceder.
são eimpedir a utilização de recurso pela p m e cujo interesie foi afetado. Nem é o caso de aautori-

8) D e c l s r a a o de lnidoneidade
A L e i não se referiu ao cabimento de recurso contta a declarqão de inidoneidade. Isso de-
corre de que, nos temos do an. 87, O34 a sanção 6 aplicada diretamente pela autoridade supe-
rior da Administracão. Porianto. não comDoriaria recuno hierúriiuico.
Ob,crve.cc o tchto legal rcfcnu-;c ao inchistcntc 5 4" cio an 67 k v e reputar-se que a
r a f e r t n ~ i aL o n c o t ao 5 3" do aludndo anyu
9) Defeito Redaeiooal
Não se pode ignorar o defeito redacional evidente. ocorrido no 5 29 cuja redasão 6 truncada.
10) AI Regras Especióciis sobre o Convite
A L e i n" dRR3 reduziu os prazos dc interpusi(5o dc rCiUK0 e rcprrscnt~çào,ass.m como dc
inanifestaqão dos interessados, quando se tratar de convite.
631
Capítulo VI - Disposições Finais e Transitórias
Arl. 110. No comagem dos prazos errobelecidor nerro D i , ercluir-re-d o dia do inf-
cio e incluir-se-á o do vencimenio. e considerar-se-õo os dior conrecurivor, etceto
quandofor expliciromenre dirporlo em conrrdrio.
Rvúgmfo Único. Sd re iniciam e vencem os prozor referidos neste artigo em dia de
expediente rio 6rgõo ou w enridode.
1) Contngern dos Prazos
As regras de direito civil e processual acerca de cõmputo de prazos seráo aplicadas aos pra-
.
zos arinenter a licitacõea~- e a contratos adminiattativoa.
~ ~ - --
~
Aplica-se a regra de que se exclui o dia de início e se inclui o do vencimento. Assim. os cal-
. plano jurídico. coincidem com os resultados aritm6ticos. U m prazo de dez dias. conta-
c u l o ~ no
dos a padir do dia 5. encerra-se no dia I 5 (desde que o primeiro e o último dia sejam úteis).
O início do curso e o encerramento do ~ r a z deverão
o recair em dias úteis. São consideradas
úteis us dias em que haja crpcdacnt: nu Orgao perante o qual corra o prd,o
@andu sc i r a w de prazos mcunais. somente arau CUBO em dias uuis (contomc ar! 109,l)
Arl. 111 A Admln8rrrori1>sdpoderd ronlrnlnr pagar prrmiurou wccberpm~rtoou
reniro rtcniro rrprctultwdo derde q u o nuror rdu os dcrrlror pnrrimoniaar o ele
relativor e o Adminiflrupio posso uriliul-10 de acordo com o previsto no regulnmen-
to de concurro ou no ajuste paro rua elaborapio.
Pnrágrafo único. Quando o pmjeto referir-~eà [*I obra imalerial de cordter tecno-
Iónico, inrurcerível de ririuiléaio. " n c e r r a dos dirriros incluirá o fornecimento de to-
dor or dador documrntor e elrmrnror de informo'ãu prrrzwntrr d trcnulogtn de con-
ceptüo. d e r r n ~ o l ~ i m r t l r o . f u ~em
y i oruporrefiico de quolqurr nurureca r <iplico(rio
I)Plena Disponibilidade de Utiltzaqão sobre Obras Imaleriais
O dispositivo tem c m vlrta r c d d r a i q o n a de obns intclr;turis que rcrrbcm uma Nlcla h
autoria. Nesses casos, costumam-se distinguir osdireitos patrimoniais (econõmicos) daqueles
.
imateriais í~ersonalíssimosou não econ6micos).. Aaueles dizem resoeito ao direito h remunera-
; , pela u r i t z a ~ á oou con\umo Jus produtor dcrivadus da iJCia ~ s i c srçlacionm-sc com o dt-
&
t o autoria c com a intangibtlidadc (inaltcrabilidadc) de rua conSguid
rL.110 ao ~ ~ o n h c c i m c n da
ção.
A L e i impóe. como condisão para a contratação ou premiasão de projeto, a cessãu dos direi-
tos patrimoniais a ele atinentes.
A regra devera mnstnr do ato convocatório (regulamento. quando se tratar de concurso) e dos
contratos (especialmente se houver contratação direta).
Não se exige a mnsfer$ncia para a Adminisuação dos direitos atinentes à autoria, mesmo
poque esses direiws são penonalissimos. A exigência legal envolve os direitos de apmveitamenlo
econõmico ou de uriiizaçáo. Não se trata de enriquwer a AdministtaçZo mediante a explorq5o
A r e d q b do diaparitivo tranrc"1o esti mnfomc a publieaçSo no Didrio OJciol dn União. O eomto porsi-
vrlmciic =tis ".. refrnr-se a obra .".
 Mancar J u s n ~
FILHO 633

de direitos imateriais. Visa-se evitar que a omisráo propicie a manulenção dos direitos patrimo-
niws com o autor. imponando dever de indcnid-lo por perdas e danos em caso de utilizacáo.
~~~

.--~ .
Anesar disso. a entidade interessada ooderi acomnanhar a-~execucão do -
contrato.
~- O ocomoa-
-~~~ r
nhnmekro naii se idsniifica i o m afirr,ili:<yãn N i o seri facultado à ouira entdads (que n í i i aquela
~~

-
Ademais, imp?ie-se que se asseeure a faculdadede "tiliracão do obieio de acordo ~com-- . ..o~ re-
~- ~
gulamento ou o ajuste. Desse modo. evita-se que o autor invoque seus direiius imateriais para
obsiaculizar a utilizgZo do projeto pelo Estado.
E m qualquer caso. a Administraçáo estará obrigada a respeitar a autoria, divulrando amola-
mente o nome do autor.
A regra sc 3 ~ 1 1 não
~ 3 apenas a projetos c a servigor ibcniros cspecializadii\. Dcic.*e ieputar
que 3qui<i$.io ou premiacáo referente a quanquer d i r r i l o i aiinents\ i pmpr.edaJc ~ m a l r n a len-
tendida em sentido amplo. sujeitar-se-& ao disposto no an. 111
2) Cessáo dos Direitos de C r i a e o náo Priv4legiBvel
O parágrafo único disciplina a aquisição dos direitos atinentes a obra imaterial insuscetível
de privilegio.
A regra refere-se P chamada "propriedade industiial". disciplinada por leis especfficas. En-
. .produzidas oelo intelecto que se caracterizam náo aoenas oelas características ar-
volve criaçóes
ti\iiias. may pela sua uitlizajão potrncialn3 a h r a g j u do mundo c~rcunddnrsr(061 na configu-
ngão de produto, indubuiiiis e cumerciai,. S:o o In<cnto.u modelo de utildade ctc Essas cna-
;ões \En tuteladas aira\t\ do Estado, que concede (rc*peitado~senos I.mites, o pns ilr'gto da uti-
lização exclusiva durante ceno prazo.
Quando a obra imaterial for suscetivel de privilegio. o Estado deveri impor no ato convoca-
tririo ou no contrato a obrigatória aquisiçáo dos direitos correspondentes. Essa hipótese pode ser
reconduzida. em dltima análise. ao disposto no capurdo an. III
3) Princípio d a Proporcionalidade
E evidente que a regra iem de ser interpreiada em termos, segundo o principio da proporcio-
nalidade. E obrigaldria a observância do preceito somente se a asuisicáo dos direitos oatiimoniais
cone\pondentcs nac imponar elcbq3o Ao cu%i.ia ser deiembiiisadó F ~ a~ d m i n i n i ~O~qus ~~u
que l i m o u o coniratii) inicrvir >obre a crcruqáu. apimiar ao panncular a iiconCnria de defeito,
etc. No miximo, poderi encaminhar 3 outraen~idadèd a ~ d m i ~ s t r a ç ã(aquela
o que firmou o con-
trato) suas observações. pleitos. discordtlncias etc.
Arí. 113. O confmle das des~erasdecorrentar dos contrnros e demais inrfrumenror
regidos por esta Lei rerdfeiin pelo Tribunal de Contas competenfe. m J o m do le-
girla~óopertinenre, ficando os drgáor interessados da Admininrn~óoresponrdveis
pela denionsim~ãodo legalidade e rqularidode da despesa e erecu$&, nos lermos
da Cowriei~ríoe sem prejulro do risimo de contmle interno nela p&visro.
5 I" Qunlouer
- licifanie, contmrado ou oesroa firica ou iurídica ooderd reoresenfar ao
TnDunul de Conror nu oor h r ~ d ornre,qmnrrs
i do r t r r c m de conrn>leinrerno roniro
irreyulor<doderno op/tcutdoderr<i /ri pom oifir dodirporronerrc ernyo
5 2' 01Trbuno,r L Confor e or ó r ~ ü o i8nreRmntrr do rtrrema Je ronrmlc inferno
poder60 solicir~rporaexame. ai&o din úril i&dirifrimenre onferiord dota de recebi-
menio dos pmposfas. cópia do ediral de licira~ão jdpublicodo. obrigando-se os br-
-
ados ou entidades do Adminisrmcóo interessado d adocóo de mdidos corrriivas oer-
iinentes que, emfinpio desse emme, Ihesforem determinados.'
COMENTARIOS
1) Sistema de Controle e a C o n s t i t u i d o de 1988
~~.-
Tal como determinado no an. 70 da Constituicão Federal de 1988. a iisealizacán acerca da
~ ~ ~~ ~ ~ ~ ~

regularidade dor aios prairados pela União e pelos hrgao* da Adminisirayão iIirrtae indtreir * r r i
~ ~

>e pretende (. ebitar que a Admini~trajão>e tiime ubngada a, pmienonnrnie. \er.,r sunstrai,gi
da a reqxiiar direito\ de auiona ou pn, il6gios de In\enqào, arcando ciim dcscmhulso dssnecrs
sano.
Mas 6 evidente Que a exieência de transferência dos direitos oatrimoniaisooderiaacamtara
in\tahilidade do nc&cio. !&ta imaginar um exemplo. relacii>nádocom aqui;ição do direito de
utlI1~3iáO de programa d i iompJddor E c\identc que nenhum smprcia iranrnaiional "cria irra
sc dispori 3 ceder a Admini\traqLi> Pública hrarileira os d.reiios de utiltzaqáii c r r l u w a de pro-
gramas
Arl. 112. Quando o objero do contraro inferesror a mair de uma entidade público.
caberá 90 órgão conirofanfe, pemnfe a enridode interessoda, responderpelosua boa
execu~áo,fi~caliui~ão e pogamenfo.
Porógmfo único. Fica Jacuhado d entidade interessada o acompnhnmnfo da ere-
c u ~ dv
h confralo.
1) Pluralidade de Entidades Interessadas
Eventualmente. uma presiaçáo a ser ereculada poderá envolver interesse de uma pluralidade
de entidades administrativas. Nesse caso. uma única dentre
~ ~ -~ essas entidades ommoverl a licila-
~~~
;ão c f i n a r 3 o coniralo. m c m o quando poriam cxinir consènios ou aju\tes cnire as enbdadcs
O re.3clon3mento Jurídico ac panicular far-<e-ierclusi~amentecom a eniidadc quc u ti5r.r con-
.
srrrcida pelii Cilngre~\.i N a c i ~ o a(com
l auxilio do Tnbunal de Coniac da UnlAoj. mediante con-
trole externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Esse modelo deverá ser seguido
pelas demais órbitas da Federaçáo.
O controle interno faz-se atravis da Bscalização exercitada pela pr6pria estmuira organiza-
ciond que pratica os atos objetos da fiscalização. A natureza do controle interno e tipicamente
administrativa e se repona náo apenas ao principio da legalidade, mas tambem ao da hierarquia.
Deteclada a prbtica de irregulcdade, a autoridade superior tem o dever de eliminar o vício, sob
oena de s e r r a r ele resoonsabihzlvel solidariamente com o resoonslvel direto. Se a autoridade
superior tner ionhsrimentii do 5 i ~ i eo não dispuur de iompei>niia p l i a prcnuncil-lo em nome
pr6pno. deisnninar= quc a autoridade infènor o fa;a Ss houtsr rrrura. a solugA.i \ e r l de\iituir a
3uiuridade infcnirr e substiiui-Ia por outwm. que cumpra s lei e obedcqa au pnncip8.i da hlerdr-
2) A Fiscalizaçh Externa
A fiscalização externa desenvolve-se pela atuação do Poder Legislaiivo e do Tribunal de
Contas. As regras da Constituiçáo. embora expendidas a propbsito da União. aplicam-se aos Es-
tados, Distrito Federal e Munieipios. fazendo-se as adapiações necenslrias.
-
Senundo o m.49. incs. I X e X. da CFISS. o Coneresso Nacional , -
iuleará as contas do Resi-
dsnie da República r fi\calizard r controlara tis a i a do Poder E ~ e c u t i < (incluidos
ii os da Admi.
nirtngào indireta,. A Ci,nsiitui;Li não a.~dei risçali,a;80 pclo Cungre5ui Nacional d<i*i t o r do
Poder ludieiário.'
' Dispositivo com redqóo inirnduzidi pela Lei no R.883. de 8 de junho de 1994.
?
Ao dispor sobre s compcr8ncii do Tnhunal de Cantar da União. o ul.71. IV. pfeviu i rsalizagao de inrpe-
c ã r r audifnci* "na? unidades sdrninarrativar dos Podcrer Legislaiivn, Executivo r Judiciano c demais en-
;idades" inrcgninler da Administii$ãoindireta da U n i a
634 Cour~~mias
a Lri DF LIUTK~ESE Caiirruros Aoui~sr~anvas An 113
3) O s Tribunais de Conlss'
O Tribunal de Contas daunião não 6 ómão acessório do Congresso Nacional. ainda que seja
auxiliar dele na atividade de fiscalização exiema. Tanto 6 verdade que, ao fiscalizar os a(os das
unidades administrativas
~ ~ - ~ ~- -
do Coneresso~~
Nacional.
~. realiza controle externo. Ademais. sua comoe-
ir'ncia, ncsrc campo. i ma, ampla que a do Congresso Nacional.
O an. 71 da CFlbII cstabelccc as regras acerca da atuaçün do Tnbunal dc Contas da Uniao.
Cahc-lhe pmfcnr parccer pkvio \obre as cunta, do Prcs~denuda República e julgarascontas dos
demais reiponsivéis por bens públicos (incs. I e II). Nào ihe cabe mais o registra de conhatos, a
aue aludia a Constituicão anterior. Anora verificando a existência de ileeatidade. o Tribunal de
Contar avsinará p L o ' p a r a aducão da\ providincias nccessána, a sanar defeito (ir~cIXJ. Ca.
kr-liic-i sustar 3 cxccuqjodo ato impugn~doTe nau for atcndida 3 pmkioncia d e u m n a d a (ins.
X). Quando. porém. tratx-sc dc cuntratu. ". . o atu dc sustaqãu s c d adotado diretamente pelo
Congresso ~ k i o n a l que
, solicitari. de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabiveis"(art.
.~
6 1").
71.... Na omissão do Coneresso ou do Poder Executivo. deconidos noventa dias. o Tribunal
dc Contas .dccidiri 3 rcspcito" (an. 71. 8 2"). SrgwidoC A. B m o u a r "E .- ISSO signilica
autonru o 7nbun.d de Contas a profcnr a deciiao iinal na via arlmiii~straliva'
4) E x l e n d o da Atuação dos Tribunais de Contas
.
A Constituicão vieente adotou reeras mais amolas do aue as anteriores. no t6oico da fiscali-
>aba" cxtcma. No sirtema da Consuniição anunur. era parllico que a fiscalização cxurnacnvol-
,ia apcnas orxamc da legalidade do, atu, pratic3dos O art 70 dr Comtituiqdo Je IYb8 referiu-
,c & 6rcaùr;qáo da "legalidade. Icgiumdailc. economicidadc,aplicqao das subvcnqões c ~caiiniia
de receitas". A nova redação não significa. pw6m a ambuição de rever o m6rito dos atos admi-
nistrativos ou de invadir o âmbito de liberdade que incumbia à autoridade que praticou o ato.'
Incumbe ao Congresso Nacional e ao Triàinal de Contas a tarefa de fiscalizaçb. Logo. nao
. . -
cabe a eles o exercício e a orioca. em nome oróorio.. das atividades de aue os auuos 6reãns estáo
~nicrudos.Os úrgáos de tiscali7qão nào se subsiitucm aos órgãos fi\calirados. quc continuam
titulare\. com exclu~ividadc.d3 compeiencla (discricaunána. em algunF casos) pua a priiica das
atos.
Náo cabe ao Tribunal de Contas investigar o merim dos atos adminkuaùvos. A discriciona-
riedade consiste na liberdade para avaliar as conveniências e escolher a meihor solução para o caso,
diante dss circunstâncias. Por isso, o merita da mação discricionária náo se sujeita a revisáo. nem
mesmo pelo Poder Judiciário. Se o mérito do alo administrativo pudesse ser revisto pelo CongRsso
Nacional e pelo Tribunal de Contas, desapareceria a discricionariedade.
Não foi por acaso, portanto, que a anial Constituição não aludiu a mérito. conveniência ou
discricionaciedade. Referiu-se a legitimidade e economicidade. ingulos complementares da liber-
dade de atuação do gestor da coisa pública. Cabe aos órgüns de fiscalização verificar se inexistiu
desvio de finalidade. abuso de poder ou se, diante dascircunstlncias, adecisão adolada não era a
mair . a -d-e-o- ~- -a-d a . ~
.\lutio mcnor cabível ,cria impugnar adesiráo adotada piir ter u reielado. oportrriori. me-
nos adequada do que outra A economicidadc da decisão podc (deve) scr investigada segundo a.
condiç&s c o n t e m & n e a s à sua edição. Nao pode exigir do gestor da coisa pública o dom so-
' Acerca do lema. confira-se C. A. B~Nouara t.46~~0,"FunçSo Conrmlda do Tribunal de Contar". R e v i m
dr Dinira Público 991160-166.. ,
iullrel. 1991.
~~~~ ~
"Fuoçh ..". ob. cit.. p. 163.
' Sabrc o rema, houve inrercsranie dsharc no ScmnBno robrs Iniciativa Rivada s Seniiçor. pmmorido pslo
Idcps em dezembro de 1990. c publicado na Revrno de Dirriiu Público 'n 98. AriUjun. 1991. A PruP WEIOA
ZANCIWL suslento~que: "A economicidade nüo c t l fora & Icgalidsde. faz par= da legolidade. Nao pode-
rlmos imaginar qu; algo absolutamente anliciondmico puderíe rsr considerado Isgal." O Roi. Cuso AN-
TONIO BANDEIUDE MELLO comptc~ouO ~a~iocinio afirmando ~ U nC ã se irndnaria que a finali&& da lei.
''ao mnfenr L AdminiivqSo alguma margem de dirc~cionariedade, confrrirw para prdcai aios &rmBu>-
dor. aios que fezirrem mmifcslamcna acconomicidade" ("lnicidva Rida...". ob. cir.. p. 192).
.
P m leraL To~aErR W RJo~ioa.C,~rnrnrririor..cit.. p. 935, o copur do M .113. inma. niirou a prsrun-
çBo de legalidnde e legitimidade dc que goram os aios administrativos rslaiivor B cxuução de dcspa pú-
blica.
bre iiumano do conhec~mcntodo l u t ~ r oNio. li1 iriniia de elliiiiiili o "siai dz fiu,ira(.iu Ja eli
ciznsia da decisão em vinude da imprevisi\cl conj~gaqaodr hros supcncnienter.
Aplca-u. aqui. o conceito de imprcvisibilidade objeto do comcntino ao an 57. 4 I'. inc II.
desta Li. ~ u a n d oexistam diversas previsks sobre o futum. entre si incompatíveis e cada qual
. . .
resoaldada Dor oosicões 16cnic~ientíficas ieualmente resaidveis. não se poderá reprovar a es-
coliia por altcmativa quc se nirlar inadequada posienoniicnte N2u se poderi afirmar que u de-
sa\tre cra previsi\el quandu exisiiun previsoe\ diversu e contradituna\. todas apoiadas cm lco-
rias e douuinas cieniifieas.
Não compete ao Tribunal de Contas sustar, desde logo. a execução de contrato administrali-
vo. A competencia do Tribunal de Contas toma-se excrcitlvel se o Congresso Nacional ou o Po-
der Executivo omitirem. no orazo de noventadias. as orovidências adeauadas.
E se a determinação do'Trihunal de Conias não for seguida? O que.ocorrerl s e o Poder Exe-
cutivo der seguimento à conuaiação ou recusar adotar as providências determinadas pelo Tribu-
nal de Contas?
O controle externo. desempenhado pelo Congresso e pelo Tribunal de Contas, possui natu-
reza administrativa.A decisão adorada pelo Tribunal de Contas não possui natureza jurisdicional.
Não omduz coisa iuleadae se suieita à revisão oeranu o Poder Judiciário. O fundamento da obri-
gatok.ladc da dici& pmfendá pelo 6rgàu de cunmlc externo na0 reside no pnn2ipio Jd i c -
rarquia, porquanto o\ 6rgaos Jus diverso^ Puacrr, não se submetem a uma m e m a estmlurd iilr.
rbquica.
Logo, o desçumpnmento da decisão daTribunal de Contas não se identifica com o descum-
primenlo de decisão jurisdicional. Caracteriza-se um litígio entre exercentes de função pdblica.
Esse liiizio se resolveri através da intervcncão do Poder Judiciário ou. eventualmente. do Con-
eresso Nacional (se a conduta do ~resident'eda Reolíblica der oriiem a orocesso oorcrime de
kspomabilidade;. KAu se admlkque o Tnbunal dckontns i a L'nik pre&nda e*c&tar comp"l.
sonamente as próprias decisücs
Éjuridi:amente possivcl que o Po&r Judiciho rrvise a dccisão do Tnbunal de Conta, r re-
pute legal a despesa ou ineùstente o vicio localizado.'
Por isso. seria inconstitucionaluma interpretqão do an. 113. O 2". que repumse que a Admi-
nistraçãn estaria constrangida a seguir obrigatoriamente a deieminação do Tribunal de Contas.
Anote-se. B parte. que o art. 71 da CFI88 não se refere à r u s g ã o de contratos quando prati-
cados por unidade administrativa do Poder Judicilrio. Os 54 I" e 2" dão a entender que se trata
decontratos praticados no seio do Poder Executivo. Deve-se entender que, em se traiaiido de con-
traios praticados no âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, aplica-se apenas o inc. XI
do dispositivo constinicional apontado. O Tribunal de Contas da Uniào apenas poderia rcpresen-
lar ao Poder competente acerca das irregularidades ou abusos apurados,
5) As Inovap5zs d a E C na 19198
A EC no 19/98 inuodyziu inúmeras modificqóes no texto da CFl88. Algumas pmduzirão
efeitos indiretos, relativamente à atividadedos Tribunais de Contas. Mas a questão de maior des-
taque 6 a da modificação do art. 70. parigrafo único. da CF/88.8 O dispositivodeixa claro o que
podia ser duvidoso para alguns. Na redação anterior, previa-se a prestaçgo de contas porpane de
pcssoas físicas ou entidades píblicas. Agora, é inquestionável que toda pessoa, pública ou priva-
da. esti subordinada a prestar contas se gerenciar (em sentido amplo) recursos públicos. Toma-
se irrelevante indagar a "natureza da pessoa" para centrar-se a disputa sobre a "natureza dos re-
cwsos'-.
O tema tem grande importincia no tocante à fiscalização das organizaç6es sociais. dcstina-
das a substituir - ao menos. segundo a política vigente - inúmeros organismos públicos naperse-
cução do interesse público.
' Para I ~ r sTori~s
l PcP~carJuriiuu. C<irnenrdrior... cit. p. 937, adecrráo do Tnbunal de Contu iiamb6m pode
ser rcvirra pelo Poder Lcgidaiivo.
' A nova rsdaqh w r o u a ser a seguine: "Presrard çonrar qualquer prrroa fisica juiidica pública ou priva-
da, que uiililr, arrecade. guarde. gercncic ou administre dinhcim. bens s valores piiblicor ou pclor quaii a
União mrpanda, uu que, em nome deita, anuma obrigaíúes de natureza pecuniária."
 A Iisçaiiia<;ão pelosTribunais de Contas d u m dos poucos instmmentus de controle a que se
wbordinain as organizaçóes sociais. Dai a ampliação da relevincia da hinção reservada a essas
Cortes. Terão o dever de acompanhar, dc moda próximo. a geriao pelos particulares dos recursos
públicos, apontando irregularidades e indicando 3 sociedade os desvios (inevitdveis) que vierem
a ocorrer. Afigura-se inquestinndvel que a gestão dos recursos públicos, ainda quando realizada
por organizações sociais. estari sujeita a princípios fundamentais, tais como moralidade. impes-
soalidade, eliciência e economicidade.
Tamhim incumbiri ao Tnbunal dc Conus apontar o dcsrimamento de nrganitações sociais
Isso ,c \ c n f i r a r i quando forcm ikstinados m u r r o s para cntidaJes incxistcntej como tamMm
quando se pmdu/ir o mds:aramcnto dc entidadc publica c m orpani/acáo social. Sobrc o tcma.
confiram-se os comenlários aos a N . I' e T, acima.
6 ) Releninie Decisão do STF sobre o TCU
O rntrndimenioantei!iir foi ohjero dr clinfirmqao por dcrislodii STE emquc sc definiriam
di\crsos aspedtos da riuação do TCU. inclusi\c no tocanie I necessidade dc obsewlncia do de-
vido processo administrativo.
N o julgamento do M S n" 23.550DF. a STF deixou absnlutamcnte clara a aplicaçáo da ga-
rantia constitucional do art. 59 incs. U V e LV. no Ambito dos processos administrativos pmmo-
vidus pelo TCU. A extensaementado julgado sintetiza a amplitude dos seus efeitos e merece ser
-~
transcrita intcsralmenre:
~~.
"ITribunal
.
~~~~-~~~~
de Contas: competência: contratos administrativos (CF. art. 71. UI e $9 I"
2"). O Tribunal decontas da União - embora nHo tenha ooder oara anular ou surtarcon-
tratos administrativos, tem compelencia, conforme o an: 7 1. IX. para determinar 1 auto-
ridade adminisirativa que promova a anulaqHo do contrato e, se for o caso, da licitação de
oue se orieinou.
i 1 ~ n b u n adc l Contas. pm'csso de rcprescntação fundado cm intalidade de contrato ad.
m i ~ i ~ ~ t r i tincidEncia
t\u das garaiitias do dcvidii prxessri legal e do contradit6no e am-
pla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a comecar pelo particular contratari-
.
te, a ciência de sua instauracão e as intcrvenc&s cabíveis. Decisao oeloTC1I - - - de u m om-
~
cesso de representação, do que resultou injunçáo A autarquia paraanular liciiaqáo e ocon-
~~~c~ ~
iratojá celebrado e em c o m q o de execução com a licitante vencedora sem que a essase-
quer se desse ciencia de sua instauração: nulidade. Os mais elementares comlArios da ga-
rantia constitucional do contradit6rin e da ampla defesa sáo aciência dada ao interessado
da i n s t a u r ~ ã odo processo e a ooominidade de se manifestar e omduzir ou reauerer a om-
du;ão de p&as. por oulm lado: se sc imphe a gaantia do dc\ido proccs," l&al aos pm-
ccilimrnro\ 3dmlnistrati\o, rcmunl, <iforriori. 6 1rrcrus8\cl quc a ela hS dc submeter-rc
o dcscmpenho de todas 3 funções de controlc dri Tnbunal de Contas. de colondo quasc
jurisdicional ... A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser de-
cisso, não lhe suprindo a falta aadmissibilidade de recurso. mormente quando oúnico ad-
missivel 6 o de reexame pelo mesmo plenzirio do TCU, de que emanou a decisao:'
7) A Questáo d o Devido Pmcesso no P r 6 p n o T C U
Por ouuo lado, o or6orio T C U examinou aauertão do devido omcesso no âmbito de suacom-
peir'ncia A queriãu i& còliirada em termos prrki~os.no \uto d o h i n . Auuuoti MWIA:
"ou este Tnbunal adota o rito rcnfirado ni>proccsso cii, cramc. dcixanoo a oilika do\ .n-
teressados a cargo do administrador público responsSvel, caso em que não deverá prole-
rir ioízo de merito sobre a matdria: ouadota och&mento aos autos dos interessado; antes
iln decisào defiii!ina, quando. ai rim, piideri se pmnunriar coitcluri~arrciiie.obre o md.
rito <!3 qucslá<i. ainda que 09 terceimi pm\ocaJd\ nào compareram aos a,tos, hiplicse cm
quc a dcrlsão tinal sc prr\umirijusta " iAc6rdao 1 53 112003 . P l r n m o )
' Reoresentadn aos Óreáos de Contmle
RI
Batribuida'a qualquer-pesroa, física ou jutídica. a legitimidade para exercer o direito de pe-
tiçáo ao Tribunal de Contas ou aos 6rgãos de controle interno. envolvendo imgulxidade na ali-
\idade subordinadai lei de Iiritaçi>e< econuraios admini,tiai.\os Odtsposiii\o ?\,ta qu? <: dcc-
re scm apuraçao alguma dcnLncia qob argumento de ilegitimidade no cxerrici<idd dire. i, Je re
presentação
91. Suoressáo d a Faculdade K a m t i v a das
&
Tribunais de Contas
- ----..-
A Lei no 8.666, em atenção ao texto da CF188, nao reiterou a atribuição decompetência nor-
mativa para os Tribunais deconras. Não 6 permitida a atribuição de competência nonnativa le&-
ferante a 6mãos administrativos. As inst&Oes comolemen&s. evennialmente exoedidas G l o
Tnbunal dei'ontar. não poderão ,crconsidEradas \iLrulan:ec ou dc cumprimeitto ihngat(in'o
A ausfncka de comptencia nonnari\a significa a impos<ib~:idadede inicrpretações'cm toe".
esperialmentc quando destinadai a definir o significado da 1x1 n'R 666 para hip6tcscs gerais :
indetenninadas. Deve ter-se em mente que naohcumbe ao 6rgao de fiscaiizaç~orestringira am-
plitude atribulda A norma legal pelo 6rgao titular da compelència legiferanie.
101 A Atusqfto R v r n i i v a dos hrgãos de FiicPLizaqHo
O m. 113 disciplina uma modalidade de fiscaliz;y~iiprc\snii\a a sei examinada ~b dois
cntcquci HS. dc uma parte a disciplina daorganityãc Interna da aii\idadc A d m i n i s t r ~ u ~Ouar-
a.
toa isso, o dispositivo padece de i~constiluc&alidade ao subordinar os6rgHos dos diversos Po-
deres i s determinacões do Tribunal de Contas. Essa esodcie de vinculacão hierámuica ofende o
e
pnnclpm da 3utiini;mia dir< poderes e somcrite pndena'scr consagrada no tcxto da'con.tiiuiS$,
O pmhlema n l o se pbc quanto aos 6iglos intcmos de risralização, que integram a mccma estm-
tura organizacional.
Existe, ao par disso, o problema dos efeitos perante terceiros. A redação da Lei no 8.883 vi-
s w a evitar a concretizaçáo de litígios nesse smbito. ao determinar que á manifestação dos 6-,
- .
eáos de fiscalizacão deveria iniciar-se ale o nrimeiro dia útil anterior A data do recebimento das
~~
~
pmpostas A !no\ yão causa :crio espanto. poi\C prohlemitico justifiearo moinri da fixwão dessa
~
oportunidade para delnmitar a ~ntcr\ençaodos6rpáos de fi~cali,açáo. Antes de tudo. o \ici.i detc
ser pronunciado a quaiquer tempo, ráo logo revelada sua existência. Logo, nao se poderia reputar
que, entregues ar propastas, estaria preclusa a faculdade de aTribunal de Contas ou os árgãos de
controle aporiiarem a concretizaçáo de defeitos. Portanto, a existência de defeito tem de ser con-
siderada. vara os devidos efeitos iurídicos. mesmo se a nmvocacãc o c o m r em momento ooste-
nnr ao indicado no an 111. 6 2' Dcpots. haicna sentido na mgra quaitdo <e prcssupucessc nc.
ccssidaJe da alteração do edita1 Enquanto náo apresentadas as propostas, a alterrçao podena fa-
zer-se sem maiores problemas. ainda sendo o caro de aplicar o an. 21, 9 4". N o entanio, oúltimo
dia útil anterior A entrega das proposta d referido. no texto legal, como limite para requisição de
c6oia do cdiiai. É6bvio oue o 6 r n de ~ fiscalizacão. mesmo se atendido no mesmo dia. náo teria
riindiçiws de se manifestar ante<da data dacntrega das proposta E m termos jundicos. tanto ia-
n a aponlu a irrcgulandade no pnmelm dm ap6s a cnirega d a prcposins ou um mCs ap6s.
c16giro quc, embora pdispos~ti\oaludaa"edital". a regra iamMm se aplica a con\ii:s?
AH. 114. O sistema instiruído nesta L e i nEo impede n prd-qunlificnç6o de licitanler
nos concorrèncins, a scrprocedidn sempre que o objeto da liciinc6o recomende and-
. . .
lise mais detida do oualificoc60 técnica dos interesrodor.
5 I o Aa J q i o do pmcr dtmenro de pr;-yiio,zfic<i~ão rerd feita mrd.nnre ,iropo..to do
ouroridade romperenre. o p m ~ a d opelo imr diaramrnrr r u p ~ r i o r
4 2'Nu pré.yuulflcaydo rr ráo o h r ~ n u n arr riiginitar derto Let relariinr d rinror-
rência, a cuk~~ocaróo dos interessodoi, noprocedimenio e 6 andlire da documenra-
Ç".
7 Em sentido contrário. confira-se I a s Toalri ... c i i ,p.
k i a i Ju~toa,Comanrário~ 944. para o qurl a rcgra
náo w aplica 1 cmvitçs.
l ) A Pré-qualificação O dispositivo se completa com as previsócs dos ans. 117 a 119, a cujos comentários se re-
A pré-qualificação comiste na dissocia@o da fase de habilitação do restante do procedimento mete.
~~~

da concorrência. A Administração inslitui exigências especiais e excepcionalmente severas como
requisito de panicipação em futura concorrência. Essas exigências envolvem a idoneidade finan-
ceira e a capacitação lecnica. além dos requisitos comuns sobre capacidade jurídica e regularida-
de fiscal. Instaura-se u m procedimento seletivo preliminar destinado a verificar o preenchimento
~~
.
de tais reouisitos.
~ - -
Os licitantes que preencherem os requisitos previstos serão considerados pd-habilitados para
a concorrbncia. Somente eles estarão legitimados a participar da concorrencia. Serão convocados
para apresentar suas propostas, em data futura a seFdefinida.
A c d i p o dc regras acctca de procedimentos iiperacionai náo ~ l p n i l i i amordqáo da ordem
juridica Não se admite i n m d u ~ iiiuiror
t tcquiitu, alem dos pemiiid~i,na L c i N l o e valido \u-
bardinar a habilitacão a exiaências previstas em atos admini;lralivos. O disposilivo o b comen-
t M o resuingir-se-i a padrokzar pr&edimentos administrativos secundário;. Assim, poderi es-
tabelecer regras acerca do I x a l de realização de audiências, praticas acerca de c o m u ~ c a ç ã oaos
interessados, indicação dos órgãos da imprensa comum perante os quais se processará a publici-
dade. Como se vê. náo 6 vossivel invadir aórbita iurídica dos oarticulares atrav6s dos atos admi-
nistrativos autonzados
- ~ ~ 115. Trata-se de diiciolinar
no an. -~~~
~

~r ~
fokalidades secundárias na atividade
A pré-qualifica~ãoacarreta uma dissociaçáo entre as fases de habililaçai>e de julgamento das interna dos órgãos administrativos. afetando os p ~ c u l a r e apenas
s por eventualidade e como efeito
propostas. acessório. Nesses casos. porem. o conteúdo das regras não poder& incrementar os deveres previs-
A vantagem da pd-qualificaçb reside em eliminar do cuno da concorrència qualquer dis- tos em lei ou reduzir as faculdades asseguradas aos panicuiares
cussão acerca da idoneidade dos licitantes. eis que esse dado foi exaustivamente investigado no
procedimento prévio.
Evitam-se conflitos que poderiam prejudicar0 curso da licilaçáo e elimina-se a risco de con-
tratação de empresas inidaneas. Ari. 116. Aplicam-sr as disposifões desta Lei. no que couber; aos convênio^, acordos.
ajustes e ourms insrrumenros congéneres celebmdos por órgáor e entidades & Ad-
2) Admissibilidsde da Pré-aualificaúo ministmcão
A prc-qurlihiação apenas c admissibcl em con:orriniiar em quc &c exija umaqualificaqão § I' A c ~ l e b r a ~ ádeo convénio, acordo ou ajusrepelos órgãos ou enfidodes da Admi-
t C i n i i r espeaal c supcnor b ncccs\ária a atibiddes normais. nisrrnf.50 Pública depende de prévio opmvayóo do competenrephno de rrobalhopm-
.h ~nrtitui$áo da pd-qualihcacic cn\olvc uma aprccai&oi d i ~ r n i i o h a d Aa d m i n i s t r ~ á oN
.O posto pela organirayáo interessada. o qual deverá conter; no mínimo. os seguintes
entanto, não 6~admis;fvelosistema de pré-qualificq80 a Ucilaçáo não versar sob& obje- infomin~ües:
. . . .
to aue aoresente oeculiaridades. Essas oeculiandades fazem oresumir oue aoenas oaniculares
dalados de certos requisitos não ordinários poderiam executar satisfatoriamente o objcto.
-
I i d e n r f i q á o d o objero a ser erecurodo:
II - metas rr serem ntingi&s:
A pré-qualifiça$áo envolve uma ampliaçáo dor requisitos e exigencias para participar do pm- 111 - etapas ou Joses de erecuyão;
cedimento seletivo. Veriticam-se resuições usualmente não praticadas.
A instinii$ão da sistema de pr6-qualificação e os requisitos previstos, em cada caso, serão
. .
IV - olono de nolicricáo dor recursos finnnceimr:
V - c'mnogromu de úerernboiso.
examinador segundo os crit6rios usuais de necessidade e adequação. Deve jusiificar-se a ado~ão VI .prearBo de ~ n i c i oe j i m & eircurdo do objeto bem arrim da runclusou dor ela-
da pré-qualificação perante as peculiaridades do objeto licitado. Alem disso, os requisitos deve- pas oufascs pmgmmndns;
rão ser compatíveis e indispensáveis h boa execuçáo do contrato futum. VI1 - se o a j u ~ r ecompreender obm ou sewico de ennenhorio, compmvacõo de que
os recursospróprios para complemenrar a erecu~áodo objero esrão devdamenre as-
3). R e s.w i t o aos Princíoios Gerais segurados. salvo se o custo rola1 do rmpreendimenlo recair sobre o enridade ou dr-
.h pr6.qualifii.qlo d c ~ rrespeitar
l os principio, gerais da Lci. c.\pecialmente o\ aisnenlca ais gáo descentmlilodor.
prazos c publ!iidadc S u cntanm. a prE.qualilica$ão na0 pode \cr Inrmiada csmtdmcntc h rcgras 8 2'Assinodo o convênio, a cnridnde ou órgáo repassador dar6 ciência do mesmo <i
ci>nstantes no\ ans. 27 a 3 1. Os requisitos dc qualilicaqão t6cnica r cconbniicuhnanccira pcdc- Assembléia Lenislativo
" ou à Cdmara Municioal resoecrivn.
rio scr adequados ao caso concreto. Será cablvel exigir o u m s requisitos. alem daqueles enume- § 3'Ar p a r c ~ l a s ~coniénio
o serão libemdor em errnra c u n J o m i d ~ ecom o p l u m
. . -
rados nos m.30 e 31. O c o n w l e sobre tais reauisims senuirá o orincíoio eeral da oeninência e
da n:iessidadr.. M u a pnipnn r u ã o Jc jcr da a d g ã o da prt-quilificaçáo .onduz Iadmis~ibili-
de aplico~ãoapmiado. excero nos carur a seguir em que ur mermasfic~rõorer~aiu
aré o s a n e m n f o das impmpriedrides ocorrenrcr.
dddc de uma invesiigaqáo apmlundada accria da capacitago opcracional rcal dos 1.iitantes para
exccutar o objeto da l i ~ i t a ç ã o . ' ~
.
I - 9uaFdO MO tiver kavidocomomvacão . & boa e renulor aolicacão
. . da D ~ K & an-
reriormenre recebi&, M forma d a legislnpio aplicáv~l,inclusive medlanre p m e d i -
menios dejíscaliza~áolocal. realizados periodicomenre pela enridnde ou Órgáo des-
cenrralimdor dos recursos ou pelo órgão competeme do risrema de contmle interno
da Administmcáo Pública;
. .
Ari. 115. Os órnãos d a Admiiiislmcáo ooderáo exoedir normas rplorivas aos omce- I1 - q u d o verificododesvio d e f i ~ l i & & na aplicoyão dos recursos, ormsos M-o jus.
dimenros operaCi0MiS n serem obsewados M erecu~ãodas licitn~ões,no âmbito de tificados no cumprimenlo das euipos ou fosespmgmmodas. praiicas afenrarórias aor
sua comperêncin, obsewodos as disposi~õesdesta Lei. princlpior
. findamenrais de Adminisrracáo Pública nos conlraracões e demais aros
.
Pcuágmfo Único. As normas a que se refere esfe artigo. após apmvapio do nurorido- praiicador M erecuyão do convénio, ou o inndimplemenro do erecuror com rclaçáo
de rompelente, deverão ser publica&s M imprensa ojicinl. a ourras cldusulas conueniais básica=
-
111 quando o erecuror deixar de adorar as medidns saneridoms aponradaspelo par-
ticipe repassador dos recursos ou por inregronres do respectivo sisrema de conrmlr
inferno.
640-
- COMENTARIOS
A LEI DE L I O T A S ~E ~CONWTOI
P ADMINIBTR~TIWS Art. 116

B I"Os ruldos de convênio, enouunrci não uri1i:ados. serno obriuoloriomenle a ~ f i c o - J6 no chamado "convlnio administrativo". a avença 6 insúumento de realização de u m de-
Jos r ~ rode i rtiiror Je-pouyoni o dc ,ni!.lui(õiifinunrc!ru qir n/ I P (ip i c i i ~ ü od<SPU terminada e especifico obieiivo. em que os interesses não se contrapõem - aindaque haia presta-
i<.,r> fiir i2iu.l itu S I < ~ P I10, u Iam !nPr ou emfindo do, upli<u(òoJininc rira Jc u n n pru:o çdes especificas e individÜalizadas. a.cargo de cada panícipe. N o cinvènio, a ass"nção.de deve-
ou operação de mercado aberto lostreoda em tirulos do divida pública, quando o uri- res destina-se a regular a alividade harmônica de sujeitas integrantes da Administraçào Pública.
lirnç& dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. que buscam a realização imediata de u m mesmo e id@nticointeresse público.
-.
6 5'As receiros financeiras ouferidos M f o m do ro o r á ~ r n f oanterior serão o b r i"w -
roriamente computodos n crédiro do convênio e aplicados. ixclusi~,umrnre,no objeto
~ ~

de ruofinolidode, devendo consror de demonsrmrivo especifico que integrar6 os pres-

iri'óes de conrrrr do ajusre. Art. II7. Ar obrar, serviçor, comprar e olieno~õerrealizados pelos órgãos dos Po-
-
F 6" Ouundo da conclusüo. denúncia. rescisüo ou errincão d o convênio. acordo ou
u p ~ r eos s u l d o s f i n u n ~ e t rremonescenrer
~~~ i n r l u ~ r t e0 3 pmicnwnreJ dor rerrlrus
deres Lrpishrivo e Judiciário e d o Tribi<nnl de Contas regem-se p e h s n o m s desta
Lri. M que couber, nor três esferas odminislrarivns.
1briL3 dbr op/8ruL6er/inanrr,ror rcoli:ua~r lerdo de.ol\idos d rnrtdadc ou 6 r ~ ã o
repossndor dos recursos, no prazo impmrmgúvel de 30 (rrinrol dias do evento, sob
pena de imediaro insrouroçü6de t o m d o de cinros especial do rerponsáwl, pmviden-
ciodn pela ouroridode comperenre do ÓrgZo ou entidade tilular dos recursos.
1)Abrangencia do Diploma
As regras veiculadas pelo diploma referem-se h atividade administrativa do Estado. que pode
(ou nZo) ser exercida através do Poder Executivo. O desenvolvimento de atividades administrati-
vas por órgãos de outros Poderes estatais nao altera a obrigatória aplicaçgo dos princípios e re-
1) Convênios e Acordas entre Pessoas da Administrsçüo gras contidos nesie diploma. Sobre o tema, consultem-se os comentários ao an. 2O.
Os principias basilares contidas na Icgislyão sohre contratações administrativas deverão ser
obrieatoriamcnte ahservados mesmo auando o vinculo iuridico se estabelecer entre beãos " esta- 2) A s 'Três Erteras Adminislrativas"
IA!, .li\,.r,ii\, amds qudndgb n&i in1:granier .lu Poder Execut~\oAssim. us con\Cnios deberjo \er Não 6 possível definir o intento legislativoao utiluaressaexpressao. Não 6 cabível supor que
esiahe.crtdii* <ihngai<,namente piir escntci cum pnzos de Sigtncia e clAurulas que atendam As
determinações legais etc."
.
se relerisse ao imbito dosTr&s Poderes.. oois isso iiconstava exoressamente no texto lenal. Se a
intençlu era aliidir a Cnião. Esiador (e Dartnio Federal) e Municlpii,~.houve e\ idenie cquhoco.
-
pois as eniidadcs federadas não podem ser identificadas como "esfera, a d m i n ~ s t r a t i v ~""
2) Natureza e Obrigatoriedade das Normas
A maior pane das normas contidas no an. 116 escapam ao direito administrativo. Podem ser
enrlohadas
~ . .
"~~-~ no~-direita financeiro. Tais normas destinam-se oreciouarnente a disciolinar os convè-
c i ~ i ,de que ;i:inirip~i 3 l'ntjo, % ~\anJoregrrr ar transferènc!as de rezurrus para outras entidades
Art. 118. Os Estados. o Disrriro Fedemi, os Municípios e a r entidades d a odminisrro-
icdcrau$ar C a h r r l b d:mii\ entid~despolit~casd~rciplinur09 convtnios e yusier de que pani. cão indireto deverão adaptar suos normas sobre liciropies e contratos ao disposto
cipem.

3),Cnntratn e Convênio
-~~~ Administrauvos
- ~ ~

6 usual ii entcndiment,, dc que a daferença entre contraiu e cunvenlo sdrrini:trati\i,< ieside COMF.NTÁRIOS
n~ qualndade dar panes os con\Enius seriam ajiictes r i n a d u s entre pessu3s inicgranier da Ad-
min~straçáopública. A asserçãa 6 incorrera. Podem, mesmo, existir contraias adminishativos em
que ambas as panes integram a estrutura administrativa do Estado.
-.
1)Ainda o Problema das "Normas Gemi<'

~ ~ ~~
.. . .
A teoria eeral do direita i6 o6s em destanuc aue o conceilo tradicional de contrato est6 refe-
ndo. lundamcnialmenie. a uma f u n ~ ã o"diruibuti$a" ou "cumutai~va":~ em qiie <icontratcr C ins-
Certamente, o dispositivo pmduziri inúmeras disputas, tal como j 6 referido no coment6rio
aos anq. I"e 2". ao qual se remete. A Uniào é competente para editar normas gerais acerca de li-
citação e contrato administrativo. Portanto, as demais entidades da Federacão estarso obriEadas
trumento da repaniçjo d3 nqueza Mas existem ~ \ e n g a de r naturr?a "coopcrat:va" (uu urganiza-
a adaptar suas leis relativamente h normas gerais.
cionali. que sã<>meio de apniveitamentu conjuni<ie simull.3nea dus bens e reciiniir humanus E m
u m contrato "comurativo! os interesses das panes $20 contrapostas: a vantaeem de uma parte
2) A Decisão d o STF
corresponde 2 desvantagem de outra. JA nos contratos "coaperaiivos". não se configura esricon-
O STF reoutou constitucional o a n 118 da Lei n" 8.666, ao iulear medida cautelar na Ação
iraposição de interesses. pois rodos os panlciper do negócio estão voltados à consecução de uni
Direla de lnco~stinicionalidaden0927-3mS. promovida pelo Ciovernador do Estada do Rio de
objetivo comum. Desse tipo. por exemplo, são os contratos societários.
- do Sul. Inconstitucionais poderiam ser alguns dispositivos da Lei. mas não a deierminaç?io conti-
Ouando se alude ac&trato administrativo. indica-seum tipo de avença . que
. se enquadra. em dano art. 118."
ieniio, de ii.i>na peral du uireitir, na c x q u n a dor cuninros 'comiitai$iis" ou "dirtnhuuvos" (a~nda
iiiiando <e t n i e dc cuniraiur u n i l i i e n i r ) Em iair ator nao há cumunhãci dc interrsses ou fim co-
m u m a ser huscado. Cada panc vale-se do contrato para atingir a um fm i que não 6 companilha-
do pela outra. " J u s Toaau PELEIIA JQNIOII, C~menlários .., <i(.. O. 956. rcfcrs-se.neste c a o . a UniL. Estados. MunicBios
< t>,.,n,r Federal
z' Sobre o tema dos convennos. consulrc~ieo nosso Cnnre.~.rrõrsdt Serviros PIblicor. cil.. p. 53 r Sr.
- .
Kan obrlmt. e i1~clr.hdo 7 l T C m u r Pi.im C u t r ~ oAICITA E ) i r 0 i C d . ri! 6 8 1 - d d r Ib556b. ioniin-i
'2 C o n f a m Tiiuio Arc~aBLi.Probleinor dar Surirdodrr Andnimar e Uii-ri10 Comporud<i. 2'cd.. Sao Paulo: r enirnder u uiig., inrun,iiiii.sund. a w i n com, o an I 11 Jrru T<.aarr P u r l a ~I r w k . Ciimenidniir . .'.I
p 916 por <iu r e i . nio r f problcimr com aronsiit.ciumlijadr i l ~ l l cnniz(i
Saraiva. o. 257.
 Ari. 119. As socirdudes de rcomrnio misro. empresas efundaçõerpúblicor e dsmois
entidades conrmladas direta ou indircfamenie pela União e pelar entidades referidas
no artigo onierior editarão regulamentos próp"os devidamente publicodos, ficando
sujeiras 6s disposições desta Lei.
Pardgmfo Único. Os regulamentos a que se refere este anigo, w dmbis da Adminis-
tra+ Pública, após apmvado~pelaauroridade de nível superior a que osliverem vin-
culodvs os respectivo^ órgãor. sociedades e entidades, dever80 rcrpublicados M
imprensa oficial.
I, A \'incula(áo Ps Entidades da Adminktraçáo Indireta
Deve-se con,iderar a incidenciada regfadoarl 173.6 1'. aaCF188. que recebeu nokr reda;ki
:om a EC 'n 19/98 Jd auanio 3s entiila&> prestadoras de s c ~ l~.
ç o pilb1i.o~.
s n8a hrierd muar ia-
culdade de simplificaçao. Sobre o rema, conruliem-sc os comcntlrios aos ans. 1' e ZO. acima
A exata extensáo do dispositivo depender&da ediçao da lei prevista no m.173, 5 14 que
~xplicitamentealudiu a um regime erpecial.
Arl. 120. Os v a l o m s f ~ a d o ~ p oesia
r Lei poderiu ser muolmcnie revisi05 pelo Podec
Erecu~ivoFederal. que osfará pYblicar M Diário Oficiol da U n i a . obserwndo. como
limire superior a vririaFdo geril dos preços do mercado, no período."
c0MENTi.Rlos
1) Reajusle segundo o Regime G e n l do Plano Real
A regra antiga conduzia à aplicqao de reajuste autom&ticodos valores previstos na Lei Ti-
nha-se em mente o fenbmeno da inflacão contlnua c incontmlarel. Agora, com a erlabilizqão
e c o n 6 m i c ~ ~ a d o t o ~a- sregra
e do >ajuste anual. Observe-se que dispositivo alude a uma
faculdade. Dever6 supor-se que essa faculdade existira apenas quando ainflação permanecer sob
controle, com índices irrelev&tes.
ArL 121 O dtrporro nerru I r i M-o se <il>ltc<iAI Iiciui~òeria-tuurudar e wr comraros
orslwdur anrenorrnrna a c&' i~génci3.nrra1,ado o dirprrlo nourr 57, nos $E 14
2" e 0"co o n 65. no tnciro X Y do ar! 7h. bem usam o darporio no capur" do a n
54.~
~ .
com relacão ao oaeamento
,. ".
dns obrieacões no ordem cmnolónica .
.. oodendo esta
o pru:u dc nor,enru dias contodor do v i p i n r u deito Lei. ~eparnda-
o b ~ ~ r i a dna
mntepdru ar obn~<icCer nlarivas uor contmlor m#8a>rpurIqirlagãounrerior i L e i
n"h.666. de 21 de junho de 1993'"
h á g r a f o JnLo. 0s conmtos relnlivos a imóveis dop<irrimÔnioda União continuam
a reger-se pelas disposições do Decrelo-lei n" 9.760. d e ? S d c s & ~ ~ d e ~ 1 9 4 6com
, bcrszo houte \cio prcridcncial e a Lei nD V 074 nic>contem~lou
Dispositivo com arcdqgo da Lei "'9.648, de 27 de maio de 1998,&se diploma náa u r c b u so parlsrsfo
único contido na a d q 5 o mtenor, prcrumdo-se rua hvogq8a. Bse parsgrafo Iniso tinha a seguinte mda~
~ s o ":O Poder Ercsuiivo Federal farl publicar no Didrio Oficiol do Unirio or novos valorrr aficYmenle vi-
gentes por ocati& de cada evento =iradano 'capul' derte aiuga, derperuib-ss as fm+ks infciorrr a CRI 1.UO
(hum cruzeiro rcall." A rnodificqso da d q á a do an. 120 foi ionduzida m v t r da MP no I.S3I-3. de 16
de m q o de 1997.
Dirpiiitvo mm redqüo inimduzida pela Lei 'n 8.883. dc 8 de junho de 1994.
ruas alrerayóes. e os relaiivos o opempies de r rédiio inferno ou exicitio celebrudos
pela União ou a concessão de goraniia do Tesoiiro Nacionol coniinuam izgidos pela
legislaçõo perrinenre, aplicando-se esta Lei, no que couber
,
1) Soluçáo para Conflitos de Direito Intertemporal
Na redação original da Lei n- 8.666, a suluçáo para os coniiito~&direito intertemparal era
a náo.incidência de seus dispositivos aos contratos firmados e às licitações instauradas antes de
sua vigência Deve-se interpretar que se instaura a licitação com pratica do primeiro ato externo
í~ublicaçãodo edita) ou remessa do convite). 6 que, até então, os atos praticados pela Adminis-
Uação náo produzem efeitos perante terceiros.
Com a Lei n" 8.883, determinou-se a aplicabilidade de diversos dispositivos a contraos fir-
mados e a licitacões instauradas anteciomente.
-~ ~~ ~- anteriormente a aue? A viebcia
Mas u
da Lei 'n
8.883. ob\iamrnt:. Scni ~n:ompaii\cl com a Constitui~áoquc a Lct ""8 883 dctciir,lnasse quc
a Lei no8 666 se iplicarsc. jesdc 2 1 oc junho dz IYY3, a mlrçõer cntlt>pcndenier. O priiblemr
não scnr r rcuoaqáu da Lei no 8.666. mas a indei.da reiroatikidadc da Lcn n" H 8b3
. . ~ ~
. .
Hh alguma dificuldade na intemretacáo da ressalva de aolicacáo imediata do art. 59 diante
da compl&idadc da rcdação Dc\r.se entender jue a Adrnini,traçi<i cri6 obngad3 a ob;er\ar 3
urdcm :runul6gica das ex~gibtl~ùades para efctibar os pab.amcntos. momu quanto 3 contratos fir-
madus e a Iicitaçõe' instauradas rnter dc 9 de junho de 1994. PorCm. ia.ultod-se a constituição
de duas ordens de paaamento. Uma ordem estária referida a licitacóes insiauradas e a contraios
limados antes de Y d i ,unho a outra ordem sc \incuiaoa aJs coniritor regiJu~pc~d~ cdi 8 ~ 6 .
hrmados ap6\ aquela data E\sa solução deiena ser consagrada ate niibenta dia, depois de 9 de
junho de 1994.
2) Contraios 60 Sujeitos à Lei n" 8.666
Náo se sujeitam à Lei n'8.666 os contratos que envolvam a política monetátia e crcditícia.
interna e externa. da Uniáo. Nem poderia ser diversamente. porquanto o tema escapa da ativida-
..
de omariamenre adminisrraiiva
~ - - ~ ~ -
No tocanrcaos imóveis do patrimbniu &União. manteve-se a vigénçia do Dec.-lei n" 9.760146.
A ele devem somar-se os casos de legitimacão
. de msse de terras devolutas (Lei n"4.504164) e os
de implementaqáode reforma agrátiá.
An. 122. Nas concessóes de linhas aéreas. observar-se-a pmcedimenio licitolório er-
pecifico, o ser.esrobeiecido no C6digo Brurileim de Aemmjutica.
A \Icd h,n0890. dc 13 dc ic,creim & 1995. detrnninara a aplicaçh da Lei n" d 987 para
di,c~plinaras outurgas de concessóes dc s c ~ i ç u publicos
c de t r r n s p n c aCwo Ouando Ja .un.
a wlucão Cimo decor6ncia. o
tema continua sujeito a regras específicas, vinculadas ao Código ~rasiieiroda Aeronáutica
n'7.565. de 19 de dezembro de 1986).
An. 123. Em suas licira~õese contmraçóes adminisrrati~,a<ls, as repartipies sediadas
no exrerior observarão os peculiaridades locais e os princípios básicos desro Lei, na
forma de regulumenlação especifica.
 , , , , . . , ,,, , ,.,, . ,,,, , , , , , . , , . . , ,,,, , , ,

644 'CDM~NTARDS
A LEIOE L~OTAWES
E C O H ~ TADUIUSTUTIVDI
OS Am. 123
-
-
-
-
-
-
-
~ ~

Índice Sistemático -
-
-
-~
Sens d<'~a:unsclhd~cl. \cn9u in\i3\cl. bujei'ar ar rcpsnipes sediadas nu exicnorao cumpn -
-
-
-
mtnio erinio da Lei no 8 666193 De~craoadotar solucòcs compativeis com as w-iiliandader 10. r r l n'B.óó6. de 11 de junho de 1 9 3 -
-
-
-
(com oiraro~8e.~promouida<paiarIrii n ~ '8.883. de OR drlunhn dr 19M. r 9 . W . de 27dr maio de 1998) -
cais. No cntantu. os princlpios fundamentais do direito das lici<acõesdeverão ser atendidas.
- ~ Ain-
- ~ . ~ ~ ~~~~ I -
-
-

da quando possa ser~quesi:ionái.elque. em tais casos. a licitaç&vise atender o princípio da iso- -

nomia, elevar-se-á acima de tudo o princípio da seleção da melhor contrataçáo. aser firmada com 1 Capitulo I -Das DisposigBes Gerais
Seçao 1 -Dos Princlpios

Arl. 124. Aplicam-se a s licira~6ese nos conlrorospora permissio ou concersao de 3. A Lei Atual e a Legislação Anlerio
servkos públicos os dispositivos dera &i que MO conflirrm enm o legirla<ão espe- 4. A Disciplina da Materia
cificosobre o osrunlo.
Parúgrafo único. As exigências conridar nos incisos I1 o IVdo $ Z'do on. P s r r ó o 5.1. Reserva de camcet&ncialoca
disprns<idusnus liciro~ócsporaconcessdo de sewi~ oscom erecuyãoprdvia de obms 5.2. Ressalva ao principio lederativo ...........................................................................
em que não foram previsios desembolso porparre da Adminirrm~ãoPúblico conce- 5.3. A fórmula "todas as modalidades" .......................................................................
denre." ..
5.4. A decisão do STF ........................................... ............................................
5.5. Uma observação secundana acerca da questão "prática" .................... ........... .
.
. -
5.6. Padmnizacão leeislativa e oroblemas oráticos ............................
5.' A ausencia de cxaus6la da com?et~nzialegiferanie tedeal . . . . . . . . . .
.
. ...................
6 Regra.\ Eaicnsi\cis aosTrtsYcdcre! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tal como aponiadu acima. e problemático submeter as concessões e pemissóes Bs estritas .
.
7. A Situação da "Administração Indireta" ................ ..................................................
regras contidas no diploma em exame. Deveráo ser aplicadas ar diwersas disposiçãs legais na . da CF/88 .............................................................................
7. I. A redacão original
medida em que sejam compatlveis com as peculiaridades e características de cada instituto O 7.2. A nova regra constitucional e suas decorrências ..................................................
parigrafo único destaca a peculiaridade dar conuatagões que náa envolvem desembolso para a
Administraçáo Pública. o que afasta a incidência de regras estritamente vinculadas aos gastos
- ~.
7.3. Ausencia deobrieatoriedadededisciolina unifome ............................................
~

7.4. A unifomidade da disciplina da "atividade administratiua" ................................

públicos e 3 lei orcamentária.
Essas consid&a~üesnãu ficaram prejudicadas em função da Lei n" 8.987. Apesarda ediçáo
desse diploma e respeitadas a.3 regras ali contidas. as nomas da Lei no 8.666 deverá0 ser inter-
pretadas como regime jurídico geral.
Art. 125. E m Lei enrm em vigor nu data de rua publica~óo.
Ar! 126. Rmoqam-,e as drrposlyóes em <nnrrArin.esprrinlmenie os Decreros Ir r
2 300 de 21 de n o ~ ~ m b m IYRb.1
de jJ8. de 24dejulhode 1987. 2 Z60.de 16de se. 8. Entidades sob "Controle" da
rembm de 1987. o &i n'8 220. de 4 de serembmdr 1951 e o ari RJdn &i " ' 5 194
Brasilia, 21 de junho de 1993, 172"da Independcncia e 105' da República 9. As "Organizações Soci
Itamar Franco.
" O an.124 c rcu parágrafo Único constam coin rcdi@a iniroduudi pela Lei n" 8.883. de 8 de junho de I994
Dcrraque-seque, na irrio cncaminbado L san@ p~sidencisl.concinvn a pataira 'Ucrcmbolror" (no plural).
enquanto o texto abjcia da publicag50 pela imprensa oficial conrigou "derembolsa" (no singular). com evi-
10 As 'Organiragõer da Sociedade Ci\iI de Intncsre Público' .
7.5. A nova redagm para o m. 113. no tocante a licitapies .......................................
7.6. As entidades prestadoras de seivicos . . públicos (e de suporte) ..............................
7.6.1. As subesdcies abranddas ...............................................................................
v
ã o a Retoma Aaministraii%a(EC no 19/98) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7 6.2 A ~ i u ~ apis
7.63.Ainda aom~ssáudcreferEncia a o m 175 ............................................
7.6.4. A oganizaçáo empresarial e o regime jurídico similar ......................................
7.7. A qucst%oda atividade-fim das empresas estatais do an. 173 daCF188 ...............
7.8.A situagão da Peuobras
7.9. A situação de autarquias
7.10. Evolugãa constituciona
8.1.A redagão da Lei 0' 8.666 e a situação antes da EC no 19198 ...............................
8.2. A sieagão jurídica das fundagáies: novaredaçãa do an. 37 da CF188 .................
8.3. As "subsidiárias"
9.1. A disciolina das " o -r ~
9.2. Regras a considerar acerca de organizagão social .................................................
9.3. Vícios na configuração de organização social ....................... . ...........................
9.4. Os conuaius de gesião ..........................................................................................
9.4.1. Conuato de aesfao e concessão de servico pbblico ...........................................
9 4 2 . Contraio de ~ c s i á oc a3,idad~e~onònuca;m sentido estnto
9 4.3 Cainpo pr0pno dor contraios de gcsL3o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......
9 4 4 Naturcza juridica do contrato de gcsiáo . . . . . . . . . . . . . . .
9.5. Pressupostos da configuração de "organização social" ........................................
9.6.Ciutclas irnoostas 3 Administracáo Pública ....................................................... -..
9.7 AusCncia de Iicilagáo nacontratagáo de organira(20 social . . . . . . . . . . . . . 30
. ... 31 -