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2. La respuesta de tres filósofos del Derecho: Icilio Vanni, Giorgio del Vecchio y
Norberto Bobbio
3. En cuanto al obrar, la FD tiene por objeto el derecho ideal es por tanto una
investigación deontológica. Concluye formulando una definición de la FD como
"ciencia que, al mismo tiempo que integra las ciencias jurídicas en la unidad de sus
principios mas generales, incluye el Derecho en el orden universal, en relación al cual
explica su formación histórica en la sociedad humana e indaga, desde el punto de vista
ético, sus exigencias racionales". Pattaro destaca que esta definición: abarca los tres
ámbitos tradicionales de la filosofía (gnoseológico, ontológico y práctico), y recupera la
terminología kantiana.
1. Teoría general del Derecho, que tiene como objeto fundamental la determinación del
concepto de Derecho, entendido como ordenamiento. A su vez, incluiría seis partes:
jurídico).
Se trata, en definitiva, de una investigación ontológica, pero sin carácter filosófico, sino
científico.
Aquí Pattaro concluye y expone su postura personal, haciendo una síntesis entre los dos
autores. Así:
— Se reserva a la FD:
por Bobbio).
— La deontología o ideología.
— Se sustraen a la FD:
— La fenomenología de la justicia.
Pattaro acoge en lo esencial este punto de vista, reconociendo una función liberadora a
la filosofía neoempirista, y deduciendo la necesidad de abandonar, por un lado, el
iusnaturalismo (las proposiciones metafísicas carecen de sentido), y, por otro, las
filosofías neokantianas o idealistas (no hay un punto de vista filosófico para los objetos
de las ciencias), así como toda concepción que no reduzca los valores a emociones o
sentimientos. Por tanto, la FD excluye la deontología, pero no, junto a la lógica de la
ciencia jurídica, una lógica de las concepciones de la justicia (estudio lógico-analítico
de los juicios de valor).
7. La alternativa entre la atribución a la filosofía jurídica del más amplio campo posible
o su anulación
Ahora bien, ¿qué es derecho?. Sólo puede entenderse lo que el derecho sea (dice
Pattaro) acudiendo a teorías como la anamnesis e ideas innatas de Platón, o de las
formas a priori, o a la tradición cultural a la que pertenecemos (Popper).
1. Introducción
A pesar del título del capítulo, el objetivo de éste no es ocuparse del conjunto de cosas
de las que pueda predicarse la condición de Derecho, tarea que Pattaro considera
desproporcionada a las pretensiones del curso. Por el contrario, su objetivo es más
limitado, y triple:
1) Dar una idea acerca de algunos intentos de afrontar el problema del Derecho. Estos
intentos son el positivismo y el realismo jurídico.
Por último, Kelsen va a añadir al concepto de Derecho una nueva ideas el Derecho es
una técnica social específica, ya que sirve para hacer que se observen ciertos
comportamientos en una sociedad. Sin embargo, al teórico del Derecho únicamente le
interesa el hecho de que el ordenamiento jurídico prevea sanciones, pero el ver si éstas
operan, y en qué medida, en los destinatarios de las normas jurídicas, es algo que sólo
compete al sociólogo. Este punto es duramente criticado por Pattaro, que no encuentra
en ello ninguna ventaja para el teórico del Derecho. Asimismo, Pattaro extrae dos
consecuencias de la afirmación del Derecho como técnica social:
A continuación, Pattaro hace una crítica a los conceptos fundamentales del Derecho
(Derecho entendido como "deber ser") ya que afirma que el jurista emplea todos estos
términos, sin antes pararse a conocer el significado de ellos. Es más, tampoco explica
por qué las normas prescritas por el legislador se han de cumplir (aquí, una vez más, el
propio Pattaro deja la cuestión en el aire, sin dar tampoco él solución, y mucho menos
sin apuntar las soluciones que ya se han dado a ese problema. Emplaza al lector al
capítulo de la validez del Derecho).
¿Qué es entonces una norma?. Una entidad ideal, como afirmaba el iusnaturalismo,
corriente hoy ampliamente superada. El positivismo jurídico rechaza esta idea, pero
emplea las nociones de norma, derecho subjetivo y deber ser de una manera que sólo
parece posible concebirlas como entidades ideales, es decir, como fantasías.
Pattaro de nuevo no da respuesta y concluye afirmando por un lado que estas nociones
suponen un obstáculo para clarificar el discurso jurídico pero que por otro sirven al
Derecho corroborando su función de control social.
Para determinar las funciones del lenguaje adoptamos como punto de referencia al
receptor, y no al emisor (nunca se deben tomar a ambos alternativamente). Hay que
tener en cuenta también que el lenguaje opera en unos contextos psíquicos y sociales en
los que se encuentran el emisor y el receptor.
Desde que en 1918 Karl Bühler propusiera una triple clasificación de las funciones del
lenguaje (expresiva o sintomática, estimuladora o de señal y descriptiva), estas no han
dejado de crecer en número y variedad. Exponemos a continuación la más corriente:
Establecidas todas estas premisas, pasemos a ver las funciones del lenguaje. Hay que
notar que la primera de estas no se identifica con ninguna de las tres funciones o
lenguajes citados.
Es una función evocadora de imágenes y/o conceptos del lenguaje. Las expresiones
lingüísticas que la explicitan no tienen por que ser verdaderas o falsas. Estimulan la
fantasía del receptor y ponen en marcha el mecanismo de la anamnesis (proceso de
rememoración), consistiendo en un "hacer saber" o "hacer conocer" al receptor.
— Función descriptiva
Se expresa cuando se afirma o niega un cierto estado de cosas; por esta razón, un
enunciado descriptivo puede ser verdadero o falso. Consiste en "hacer creer" lo que se
hace saber por la función semántico-representativa. Opera sobre el intelecto del
destinatario en cuanto le hace creer.
— Función preceptiva
— Función emotiva
— Función sintomática
Por último, con todas estas funciones se puede hacer una doble división:
Aquí surge una cuestión: el precepto que va a estudiar puede que no forme parte de las
disposiciones jurídicas de un orden jurídico, pero, ¿es que acaso no pueden existir otros
preceptos en sentido estricto que realicen directamente la función preceptiva, distintos al
que él va a estudiar y que sí formen parte de las disposiciones de un orden jurídico?.
Una vez más se muestra la parcialidad con que el autor funciona a la hora de escoger
temas, autores o cuestiones a examinar.
Del mandato —sobre cuyo análisis destaca Pattaro la labor de dos componentes de la
Escuela de Uppsala, Hägerström y Karl Olivecrona— podemos extraer una serie de
características:
"En cualquier caso" concluye Pattaro, "sí nos atenemos a las definiciones que hemos
dado de mandato parece evidente que la mayor parte de las disposiciones jurídicas no
son mandatos (a excepción de algunas voces de mando militares)". (Esta es la
conclusión a la que Pattaro nos había prometido llegar; pero de todo lo dicho no se
infiere en absoluto lo último, la conclusión, mas aún, lo contrario, que la mayor parte de
las disposiciones jurídicas sí son mandatos.)
Se estudia ahora otra clase de precepto en sentido estricto; la remisión a una norma o
precepto moral. Se define como la expresión lingüística idónea para suscitar
directamente un impulso volitivo en el receptor, en la medida en que la representación
del comportamiento prescrito está íntimamente ligada con el propio impulso volitivo, a
causa de los condicionamientos que ha experimentado éste.
Una vez vistas estas nociones previas debemos preguntarnos si pueden darse
disposiciones jurídicas que a la vez sean preceptos morales. Esto nos lleva al clásico
problema de la relación entre el Derecho y la moral.
La distinción entre deberes jurídicos y deberes morales porque aquellos tengan sanción
y éstos no, es desechada por la mayoría de los autores, porque según este criterio no
podrían establecerse diferencias entre el ordenamiento moral y las órdenes de un
criminal para que se le entregue el dinero.
— No existen dos especies del sentido del deber (deber jurídico y deber moral). Con
frecuencia comportamientos que se observan en cumplimiento de disposiciones
jurídicas son propiamente comportamientos morales, ya que no se han producido por el
temor a la sanción jurídica, sino por un impulso volitivo inmotivado. Con otras
palabras: hay muchas zonas de contacto entre el Derecho y la moral: comportamientos
prescritos por el Derecho son observados como comportamientos morales.
— El Derecho, como medio de control social, se beneficia en gran medida del auxilio
de la moral, pues le garantiza obediencia a ciertas disposiciones jurídicas, o a la
autoridad constituida (caso del iusnaturalismo y del positivismo jurídico en sus
formulaciones más radicales, que son teorías morales de la obediencia política: "existe
una norma que obliga a obedecer al Derecho"). En este segundo caso, la moral actuaría
como legitimador del Derecho.
— También la moral se sirve del Derecho: las disposiciones jurídicas, cuando reiteran
preceptos morales, están reforzando la moral misma.
Del estudio hecho en los puntos anteriores podemos deducir las siguientes conclusiones:
1) Las normas no son entidades que pertenecen al mundo ideal del deber ser, distinto
del mundo empírico, pero tampoco son expresiones lingüísticas, es decir, preceptos. Son
nociones-idea en las que se apoyan los preceptos morales.
Kelsen distingue dos tipos de "ordenamientos de reglas" (a cada uno de los que le
corresponderá uno de los dos tipos de normas fundamentales):
En el campo del ordenamiento jurídico es posible hacer una doble distinción (ésta no es
posible en el ámbito de los ordenamientos estáticos):
De esta forma, una norma es válida porque deriva y es conforme a la superior suya.
Pero esta búsqueda del fundamento de la validez no puede prolongarse hasta el infinito.
Kelsen dice que por encima de la Constitución vigente —o de la que dio validez a la
vigente, anterior a ella— debe existir una norma básica, cuya validez se presupone y es
quien otorga validez a la Constitución positiva y a todo el ordenamiento jurídico; es la
norma fundamental o Grundnorm. Esta norma resulta lógicamente indispensable para
poder hablar de derecho en términos de deber ser.
Validez y existencia de una prescripción (norma, dice Kelsen) jurídica son la misma
cosa: la validez es el modo de "existencia específica" de una prescripción. Una
prescripción jurídica no existe porque haya sido emanada, sino porque lo ha sido de
conformidad con lo previsto por otra prescripción jurídica. Es decir, por ser válida, y
sólo en cuanto que lo sea. De aquí que se diga que la validez jurídica significa la
existencia del Derecho en cuanto tal Derecho, y que el modo de ser de el Derecho es su
validez.
Para Pattaro, la razón de esta identificación kelseniana está en que Kelsen habla no de
prescripciones sino de normas, a las que concibe como "deber ser". El término "validez"
es más adecuado para expresar la existencia de una norma que el de "existencia", que
tiene unas connotaciones naturalistas que no se corresponden con un derecho que no es
ser, sino deber ser. Dos hechos hacen más problemático todavía este tema:
2) El propio Kelsen admite que su deber ser (norma jurídica) nace y se dirige al ser
(nace del mundo de los hechos físicos, va dirigido a disciplinar conductas).
Bajo todas estas coordenadas, para poder hablar de Derecho en términos de deber ser
(que es el propio de Kelsen), es lógico el presuponer la existencia de la norma
fundamental, que es uno de los supuestos que hacen posible la ciencia jurídica.
Ross se propone llevar en el campo del Derecho hasta sus últimas consecuencias los
principios del neoempirismo y del realismo de la Escuela de Uppsala. Por ello pretende
que el estudio del Derecho sea sometido también a los tradicionales patrones de
observación y verificación que inspiran la ciencia empírica, y que los conceptos
jurídicos fundamentales sean interpretados exclusivamente como modo de comprender
la realidad social. Rechaza por tanto la idea de que pueda existir una específica validez
del Derecho de carácter inobservable, ni una fuerza obligatoria del Derecho que derive
de postulados a priori. Consecuentemente, Ross reinterpreta el concepto de validez
jurídica en términos empírico-sociales
Para Ross, las reglas, en general: sirven como esquema cualificativo e interpretativo de
los fenómenos, únicamente gracias a su efectiva observancia por parte de los
destinatarios. Ahora bien, no resulta suficiente la regularidad de un comportamiento
para poder deducir de ello la existencia de una norma. Una norma es propiamente tal
cuando es obedecida porque se la considera socialmente vinculante (exigible); aún más,
las normas no tienen realidad ni existencia alguna si no son observadas y no se las
considera vinculantes. Según su concepción sobre las normas, éstas no se limitan a ser
enunciados con una función preceptiva. Lo que caracteriza propiamente a una norma
jurídica es el ser una prescripción (Ross utiliza el término "directiva") que califica y
atribuye significado a un conjunto correspondiente de acciones humanas. Es decir, la
norma ("directiva") se constituye en esquema de calificación e interpretación de un
conjunto de acciones sociales, el "Derecho en acción".
Sentido subjetivo: es el acto perceptible por los sentidos, que acaece en el tiempo y en el
espacio, consistiendo frecuentemente en una conducta humana.
Así, un hecho obtiene su particular significado jurídico a través de una norma que en su
contenido se refiera a aquél, confiriéndole significado jurídico, de manera que el acto
pueda ser calificado en base a esta norma. La norma funciona así como esquema
cualificativo. O lo que es lo mismo, la juridicidad de un acto le viene dada por el
sistema normativo que funciona de esquema interpretativo, que hace posible cualificar a
los hechos como jurídicos. Sentada esta afirmación, Kelsen dice que toda norma asume
su significado en cuanto que es calificada así por una norma precedente. A partir de aquí
se inicia un proceso hacia atrás en la búsqueda del fundamento de validez proceso que
se dirige, como ya señalamos, a reconducir la validez a la normatividad, el ser al deber
ser.
Ross sigue la intuición inicial (la norma jurídica como esquema de interpretación que
permite cualificar a los hechos como jurídica), pero proyecta hacia adelante su
investigación del fundamento de la validez.
La norma será válida, no en cuanto que resulta cualificada, sino en cuanto que cualifica
de modo efectivo. Este proceso hacia adelante es una reducción del deber ser al ser.
La validez será para Ross la observancia efectiva de una norma a la que acompaña el
sentido de su obligatoriedad. La realidad misma de la norma es la experiencia efectiva
de los destinatarios (identificación validez-eficacia). Norma, validez y eficacia
confluyen en el Derecho como realidad social viviente. En efecto:
Ross precisa la idea de validez a través de los dos elementos que tiene:
En cuanto a los destinatarios de las reglas de un sistema nacional de derecho, esto es,
los destinatarios de las reglas jurídicas, son, en opinión de Ross, los jueces. De esta
afirmación se puede extraer una serie de consecuencias:
1.— En la medida en que las reglas jurídicas tienen como destinatarios a los jueces y a
los magistrados, las acciones que estos disciplinan son las que expresan un uso de la
fuerza. "El Derecho en su totalidad determina en qué condiciones deberá ordenarse el
uso de la fuerza, y también las autoridades públicas, los tribunales establecidos para
ordenar ese ejercicio".
2.— Las normas jurídicas son válidas si son observadas y sentidas como vinculantes por
los jueces.
3.— Los fenómenos jurídicos que constituyen la contrapartida de las normas son las
decisiones de los tribunales. Es decir, sólo la aplicación del Derecho por los tribunales
es decisiva para determinar la validez de las normas, o lo que es lo mismo, la decisión
de los tribunales que concretan el uso de la fuerza.
En cuanto al segundo elemento, el psicológico, digamos que nos servirá de criterio para
distinguir las normas válidas de las restantes reglas que se observan con frecuencia y
continuidad: las normas se cumplen porque se sienten como socialmente obligatorias,
las restantes normas, o reglas, se cumplen por fines particulares de utilidad personal o
semejantes, y en todo caso no son sentidas como socialmente obligatorias. Por tanto, el
concepto de validez sirve para distinguir a las normas de un ordenamiento jurídico del
resto de las normas observadas de hecho.
Ahora bien, como el uso de la fuerza puede ser regulado de mil modos diversos, Ross
propone establecer un principio, un fundamento común. Este fundamento de la unidad
del Derecho es una "ideología normativa común, presente y activa en la mente de los
jueces cuando actúan en su calidad de tales". Si los jueces no se atuvieran en su
actuación a criterios comunes, la función de seguridad que realiza el Derecho
desaparecería.
Precisando en qué consiste esa ideología Ross dice que está constituida por el conjunto
de los factores o elementos que influyen en la elección que realizan los jueces entre las
reglas aplicables al concreto caso objeto de controversia; estos factores consisten en la
legislación, la costumbre, el precedente judicial y la razón.
En la teoría concebida por Ross, la unidad del Sistema jurídico está garantizada por las
fuentes del Derecho.
A grandes rasgos podríamos decir que la tesis de Ross se identifica con la concepción
tradicional iuspositivista, cuya expresión más acabada es Kelsen, y en la que la unidad
del sistema jurídico se garantizaba por la condición unitaria del sistema de fuentes. Pero
encontramos dos diferencias:
1) Para Ross es posible una multiplicidad de fuentes del Derecho. Esto no supone decir
una multiplicidad de fuentes de conocimiento, lo que rompería la unidad formal y
material del Derecho, sino una multiplicidad de factores que se integran en el proceso
de motivación.
2) Nacida de la identificación entre validez y eficacia, Ross elabora una teoría de las
fuentes de inspiración sociológica y no normativista. De esta forma, mientras Kelsen
reconduce la unidad del ordenamiento a una categoría lógica a priori ("Grundnorm"),
Ross reconduce esa unidad a una categoría psicológica empírica (la ideología normativa
de los jueces).
10. CONCLUSIONES
Por otro lado, una prescripción no vincula únicamente por su conformidad con otra
prescripción, es decir, su obligatoriedad no se deriva del sólo hecho de ser válidas sino
que obliga si, y en cuanto que es concretamente eficaz. La noción-idea de que se debe
obedecer al Derecho se encuentra ciertamente difundida en nuestra sociedad. Con
alguna frecuencia, esta noción-idea aparece vinculada a un concepto de Derecho como
conjunto de prescripciones formalmente reconducibles a la Constitución vigente
(Kelsen).
1) Por el uso que del término "validez" referido al Derecho hace Ross, y que
frecuentemente se contradice con la utilización que del mismo hacen los juristas en su
"actitud operativa".
Ross no expresa suficientemente lo que es una norma. Con el uso del término validez se
propone sugerir a los juristas la adopción en su propia actividad del concepto de validez
por él concebido. Pattaro piensa que esto no es correcto porque la actividad propia del
jurista no consiste en conocer la realidad social, sino en formular propuestas acerca de
la manera de disciplinarla.
Tras las conclusiones a las que se ha llegado en las páginas anteriores, se puede afirmar
que el Derecho lo constituyen entidades lingüísticas y extralingüísticas, ambas
simultáneamente. El Derecho está compuesto por palabras, fenómenos psíquicos y
sociales y por comportamientos, y no, como dice Kelsen, por entidades que no están ni
en el espacio ni en el tiempo porque no son hechos naturales. Y ya que el Derecho
subsiste en cuanto que tiene una moral sentida como tal moral por un número suficiente
de componentes del cuerpo social, se excluyen de la definición de Derecho las
prescripciones totalmente ineficaces.
Planteado esto así, la Teoría General del Derecho sólo se puede concebir de dos modos:
1) Como una mera especialización de las ciencias del lenguaje y del comportamiento:
concepción sociológica y psicológica-lingüística: teoría del Derecho de Alf Ross.
1.— Que el Derecho fuera una realidad no empírica, espiritual. Es imposible, pues está
en contradicción con la experiencia.
2.— Que el Derecho no fuera una teoría cognoscitiva empírica: Teoría general del
Derecho de Hans Kelsen.
COMENTARIO
El libro consta de tres grandes capítulos, sobre "La Filosofía del Derecho", "El
Derecho" y "La Ciencia Jurídica". Este resumen y comentario se refiere sólo a las dos
primeras.
El capítulo I, "La Filosofía del Derecho, sigue, como el resto del libro, un sistema de
aproximaciones sucesivas a la Filosofía del Derecho que logran magistralmente
despistar al lector, quien acaba no sabiendo bien qué afirma el autor y qué niega. Si a
ello se une el conjunto de afirmaciones no demostradas y desprecios dados por sentado
sobre el "iusnaturalismo", la "metafísica" o la "dogmática tradicional", el desconcierto
es completo.
El tema central del capítulo es el del ámbito que debe abarcar la Filosofía del Derecho.
Se estudian las opiniones de Vanni, del Vecchio y Bobbio (ya nos había advertido
Pattaro sobre la selección de autores), para atribuir, combinando las tres teorías,
determinados campos a esa disciplina. Todo lo cual se hace arbitrariamente, antes de
estudiar qué sea el derecho y en qué consista exactamente la filosofía jurídica, que
parece deberían ser las preguntas centrales de un tratado de Filosofía del Derecho. No
obstante, en el segundo capítulo quedará claro que tales cuestiones nos llevarían al
mundo de las cosas en sí, que no son propiamente entidades lingüísticas ni hechos
sociales, y por tanto no pueden considerarse incluidas en el ámbito de la Filosofía del
Derecho (nueva tautología, porque esta queda aún sin definir). Cuando en las seis
últimas páginas del capítulo se advierte el olvido, es para remitir infantilmente al
innatismo de la idea de derecho, o al contenido que le confiere nuestra tradición
cultural.
La inspiración kantiana que preside el libro es más marcada al principio del capítulo,
para ir acercándose, siguiendo el método de aproximaciones sucesivas, a un formalismo
lógico-lingüístico. Queda siempre claro, por supuesto, que la metafísica se reduce a
simples valores (deontología) o sentimientos, y que debe excluirse de una consideración
filosófica seria.
Pattaro expone y critica la doctrina de Kelsen, de forma en parte correcta (en lo mucho
que el sentido común permite criticar a Kelsen), mientras que para otras críticas se basa
en la teoría y funciones del lenguaje, acentuando el desprecio de lo valorativo y lo
metafísico, y siguiendo una concepción sociologista de orden moral (aunque la relación
establecida entre derecho y moral no es incorrecta). Por fin encontramos definiciones
concretas: "normas" son nociones-idea en que se apoyan los preceptos morales;
"disposiciones jurídicas" son expresiones lingüísticas presididas por una intención
preceptiva.
A.R.S.—D.M.A. (1983)