AUTOS: Nº 8325 - "ESTADO PROVINCIAL C/ PRIMERA ESCUELA INTEGRAL DE AEROBISMO

ARGENTINA S/ DESALOJO" -

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ACUERDO:

En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los veinticinco días del mes de Setiembre del
año dos mil dieciocho, reunidos los Sres. Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda de
Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. Andrés Manuel Marfil -Presidente-, Valentina
Ramirez Amable y Virgilio Alejandro Galanti, para conocer del recurso de apelación
interpuesto en los autos: "ESTADO PROVINCIAL C/ PRIMERA ESCUELA INTEGRAL DE
AEROBISMO ARGENTINA S/ DESALOJO" Nº 8325, respecto de la sentencia de fs. 183/191. De
conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado, -art. 260 del C.P.C. y C.- la votación
deberá efectuarse en el siguiente orden, Dres. Marfil, Ramirez Amable y Galanti.

Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ Es justa la sentencia apelada ?

A la cuestión propuesta el Dr. Andrés Manuel Marfil dijo:

1.- El caso propuesto:

1.1. A fs. 36/40 compareció el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos (SGPER) y
promovió demanda de desalojo contra la Primera Escuela Integral de Aerobismo Argentina, en
relación al inmueble que ésta ocupa en calle Laurencena y San Martín de Paraná, en virtud de
un "Convenio de Comodato" celebrado el 12/09/1994, para promover el desarrollo de
actividades vinculadas con propósitos deportivos.

Afirma el demandante que el objeto del convenio fue la entrega de la tenencia del referido
inmueble, que a su vez el Estado Provincial recibió por un contrato de comodato suscripto con
el Estado Nacional el 25/03/1988, por el cual se había entregado el edificio y predio adyacente
-ubicado en la zona del Puerto de Paraná-, para ser destinado al funcionamiento de la
Dirección Provincial de Hidráulica. Expresa que también se acordó que, a la finalización del
contrato, el mencionado inmueble debía ser reintegrado a la Empresa Flota Fluvial del Estado
Argentino en liquidación, o a la empresa que recibiera la rendición de cuentas de su
liquidación final, o al Ministerio de Economía de la Nación, Secretaría de Estado de Haciendo
Inmuebles Fiscales.

Aclara que la Provincia de Entre Ríos nunca adquirió derechos dominiales, por cuanto el predio
no fue transferido -en propiedad-, como ocurrió con el inmueble lindante.
Por lo expuesto, manifiesta que la Escuela detenta solamente la tenencia de la finca, pero
ningún derecho posesorio o dominial, ya que la Nación no perfeccionó a favor de la Provincia
los títulos de cesión y transferencia correspondientes.

Sostiene que, por imperio del Decreto N° 884/12 GOB se promovió la concertación de un
Convenio de Colaboración Institucional entre la Provincia de Entre Ríos y la Municipalidad de la
Ciudad de Paraná, para instrumentar las medidas necesarias que posibiliten el desarrollo del
proyecto urbanístico denominado "Borde Costero", llevado adelante por el Gobierno
Municipal, en cuyo marco la Provincia se comprometió a ceder en comodato al Municipio, los
inmuebles bajo su dominio o posesión comprendidos dentro de la traza del proyecto, entre los
que se encuentra la finca objeto de autos.

Atento a ello, se cursó una Carta documento a la demandada comunicando la rescisión

unilateral del contrato, dada la falta de previsión de un plazo de duración. En la misma, se fijó
la extinción del contrato desde la notificación de la misiva, otorgándose un plazo de 60 días
para desocupar y restituir la tenencia del inmueble libre de ocupantes.

Como la carta documento no fue recibida -retornando a su emisor bajo la leyenda: "plazo
vencido. No reclamado"- se requirió a la Escribanía Mayor de Gobierno la confección de un
Acta de Notificación, del idéntico tenor. Afirma que la diligencia notarial tuvo lugar el
6/05/2013 y que, habiendo transcurrido un año, no se ha efectuado la entrega del inmueble.

Reafirma que inicia la demanda en carácter de comodante, dado que el contrato de referencia
puede versar sobre cosas ajenas, como en el presente caso. Cita jurisprudencia y doctrina
conteste con sus dichos.

1.2. Seguidamente, a fs. 66/74, se presentó la Primera Escuela Integral de Aerobismo

Argentina y contestó demanda, pidiendo el rechazo de la misma, con costas a la contraria.

Primeramente, opuso excepción de incompetencia material del fuero civil y comercial.

Consideró que la contienda judicial recae dentro de la jurisdicción del fuero contencioso
administrativo, por disposición de la cláusula séptima del convenio, que establece
expresamente la competencia material para resolver cualquier diferencia o conflicto a la vía
administrativa y fuero contencioso administrativo provincial.

Afirma que, más allá del nombre utilizado por las partes en el convenio, éste no resulta un
comodato, sino un contrato de cesión de derechos posesorios y de propiedad, es decir, un
contrato administrativo; por lo cual la actora no tiene para sí la acción que pretende ejercer,
debiendo discutirse dentro de los términos fijados por la cláusula séptima del mencionado
convenio.

A continuación, opuso excepción de falta de acción e idoneidad de la vía. Sostiene que la

accionante no demuestra que la ocupación del inmueble reposa sobre una relación jurídica
que obliga a restituir, afirmando que la Escuela de Aerobismo reviste el carácter de poseedora
"animus domini".

Manifiesta ser una asociación sin fines de lucro, habiendo sido declarada la institución y las
actividades que realiza como de Interés Provincial.
Afirma que la misma brinda un servicio de utilidad pública, y que en el caso concreto no se dan
los requisitos necesarios para la viabilidad y procedencia de la acción.

Sostiene que en septiembre de 1994 se celebró entre las partes un convenio de cesión de
derechos sobre un inmueble, sin ser éste un comodato, y menos un comodato precario,
rescindible por la sola voluntad del Estado Provincial, lo cual surge de su contenido, sino que se
trata de una cesión de los derechos que la actora poseía al momento de la cesión y los que a
futuro detentase –dominio- a favor de la demandada; debiendo interpretarse el contrato de
modo tal de no tergiversar la voluntad de las partes.

Declara que la actora se desprendió de la posesión y de la plenitud de la tenencia y de

cualquier otro derecho que tuviere o que pudiere llegar a tener sobre el inmueble y se los
cedió en plenitud hace veinte años a la Escuela, quien los ha ejercido desde entonces en forma
pacífica e ininterrumpida.

También insiste en que la Provincia asumió expresamente, en la cláusula segunda del

convenio, la obligación de transmitirle la plena propiedad y el dominio del inmueble cuando se
perfeccionasen los títulos de cesión y transferencia de la Nación a su favor. Sostiene que la
circunstancia de que dicha finca no haya sido transferida a la actora no altera los derechos
cedidos por ella y ejercidos por la demandada, las condiciones y forma en que fueron cedidos y
las obligaciones asumidas por el Estado Provincial.

Dice que el convenio sigue vigente, y que el Fiscal de Estado carece de facultades para
rescindir un convenio dispuesto por decreto, el cual solo puede ser revocado o rescindido por
la misma vía –un decreto, que no se ha dictado-.

Asimismo, manifiesta que la accionante no pudo ceder en comodato el inmueble a la

demandada, por cuanto previamente transfirió la totalidad de los derechos que poseía a su
favor.

Sostiene que el contrato es plenamente válido, irrevocable e irrescindible por voluntad

unilateral incausada de la accionante.

Afirma que no existe obligación de restituir, ni precariedad de la tenencia o posesión -

requisitos indispensables para la procedencia de la acción-; y que la pretensión de la actora
constituye un incumplimiento grave del contrato y de las obligaciones asumidas por su parte.

Expresa que la actora debe probar el carácter de intruso o tenedor precario de la demandada y
que, en caso contrario, la acción debe ser rechazada, independientemente que ésta última
pruebe o no su calidad de poseedor.

Para concluir, la Escuela interpuso excepción de falta de legitimación activa y pasiva como
defensa de fondo.

1.3. Finalmente, a fs. 81/90, contestó el Estado Provincial el traslado dispuesto en fecha
29/08/2014, relativo a las excepciones planteadas por la contraria.

2. La sentencia de Primera instancia.

2.1. A fs. 183/191 se dictó sentencia de primera instancia, haciendo lugar a la excepción de
falta de acción articulada por la demandada, rechazando la demanda de desalojo interpuesta
por la actora, con costas a la vencida.

La misma trata, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y la

improcedencia de la acción planteada por la demandada, teniendo en consideración el
contrato, respecto del cual coinciden las partes en su celebración (el 03/10/1994), pero
difieren sobre su naturaleza y alcances.

Entiende que, siguiendo un criterio integrador y extrayendo el elemento teleológico del

acuerdo, asiste razón a la demandada en cuanto a que la naturaleza del mismo excede la de un
contrato de comodato común, o de cesión de uso a título precario de un inmueble que es de
propiedad del Estado Nacional.

A continuación, el fallo realiza un análisis pormenorizado de sus cláusulas. Plantea que, de la

interpretación armoniosa de ellas surge que la intención del Estado Provincial no fue ceder a la
Escuela únicamente la tenencia precaria -el uso- del bien, sino que realmente cedió mayores
derechos, con la intención de transferirle en un futuro la plena propiedad, una vez que le sea
transferida a ella por la Nación, por lo cual la demandada entendió que estaba ejerciendo
desde esa fecha derechos posesorios sobre el inmueble.

2.2. En segundo lugar, afirma que el accionar de la actora, al pretender rescindir

unilateralmente el contrato sin cumplir con la obligación -que ella misma pactó- de entregar a
la beneficiaria un inmueble de similares características y superficie, dentro del area o en otra
con parecida aptitud y condición de emplazamiento, resulta contrario a la Buena Fe y a la
Teoría de los Actos Propios (doctrina de la CSJN).

2.3. En tercer lugar, sostiene que la rescisión unilateral del contrato por parte del Fiscal de
Estado, por acta notarial -sin que exista en autos constancia de expediente administrativo
alguno donde haya tramitado la misma-, fue realizada sin las formas adecuadas al efecto y, por
tanto, carece de toda validez.

Expresa que, si bien el Fiscal de Estado tiene amplias facultades en todo aquello que exista
interés patrimonial del erario público, conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 7296 y el art. 209
de la Constitución Provincial, no posee la facultad de rescindir un contrato como el del caso,
celebrado por el Gobernador, ratificado por decreto del año 1994.

2.4. Concluye que deviene improcedente la demanda de desalojo, debiendo las partes acudir a
la vía correspondiente para dirimir el conflicto contractual planteado. Justifica tal decisión en
que el ente demandado no es locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso ni cualquier
otro ocupante al cual le sea exigible el deber de restituir; sino que ocupa el inmueble por un
contrato celebrado por el Gobernador, ratificado por decreto, excediendo las cuestiones
invocadas el marco de la accion instaurada.

Finalmente, cita doctrina y jurisprudencia respaldatoria de sus conclusiones.

3. El recurso de apelación.
3.1. Contra la sentencia de primera instancia dedujo la actora recurso de apelación, el cual fue
concedido libremente y con efecto suspensivo.

Se presentó memorial, a fs. 196/204; el cual no fue contestado por la apelada, tal como surge
de la resolución de fs. 208.

En el mismo se consideró que la interpretación efectuada en la sentencia de grado resulta

contraria a las normas constitucionales y legales que rigen los bienes de dominio público del
Estado, la transmisión de derechos sobre inmuebles, la interpretación de los contratos y las
facultades y competencias del Fiscal de Estado.

Agravia a la apelante, en primer término, que la resolución recurrida haya considerado que la
cláusulas del convenio exceden las de un contrato de comodato común, o de cesión de uso a
titulo precario de inmueble de propiedad del Estado Nacional, al surgir la supuesta intención
del Estado Provincial de ceder a la contraparte los derechos que tenía sobre el inmueble
litigioso.

Sostiene que la sentencia pierde de vista la naturaleza de dominio público del inmueble,
asignando consecuencias jurídicas al convenio de comodato que se encuentran vedadas por
ley y que jamás podrían ser modificadas por la autonomía de la voluntad, por resultar normas
de orden público, indisponibles para las partes, aunque una de ellas sea el Estado.

Recalca que se trata de un bien de dominio público nacional -al no haberse perfeccionado la
transferencia a favor del Estado Provincial-, conforme a lo indicado por los inc. 2 y 7 del art.
2340 del Código Civil derogado (actual art. 235 inc. c) y f) del CCC), donde se establece que son
bienes de dominio público los puertos y ancladeros, y cualquier otra obra pública construida
para utilidad o comodidad común.

Asimismo, pone de manifiesto la importancia de tal caracterización, que radica en sus

consecuencias jurídicas: en tanto dichos bienes se encuentren fuera del comercio, son
inalienables, inembargables, inejecutables e imprescriptibles, siempre que no sea modificada
tal calidad a través de una ley del Poder Legislativo que disponga su desafectación.

Afirma que tal carácter no requiere acreditación, por cuanto la calificación legal está dada por
las mencionadas normas sustantivas, las cuales rigen en forma independiente a cualquier
pacto en contrario.

Concluye que la sentencia realiza una errónea e ilegítima interpretación del convenio, al
contradecir lo dispuesto por las normas citadas, excediendo el ámbito de sus competencias
constitucionales, ya que la condición del bien impide realizar actos de disposición, y
únicamente podría ser modificada por ley y no por convenio de partes o por sentencia judicial.

3.2. En segundo término, agravia a la recurrente la interpretación arbitraria del convenio y de

la conducta de las partes, plasmada en la resolución recurrida.

Estima que la conclusión de que la demandada estaba ejerciendo sobre el inmueble derechos
posesorios, los cuales fueron cedidos a la actora, se aparta de las normas de fondo que regulan
el dominio público del Estado y del principio general en materia de transmisión de bienes
inmuebles, según el cual "nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o
más extenso que el que gozaba" (art. 3270 CC, actual art. 399 del CCC).

Sostiene que existe una grave contradicción dado que, si bien se reconoce el principio, luego
se realiza una interpretación forzada de las cláusulas convencionales, afirmando que puede ser
dejado sin efecto por voluntad de las partes; lo cual no puede ser admitido, por tratarse de un
principio de orden público en protección de la buena fe y la seguridad de las transacciones.

Reafirma que la intención del Estado Provincial al celebrar el convenio fue otorgar
simplemente el uso y goce del inmueble, pero no es cierto que se hubiesen cedido derechos
animus dominis en forma irrevocable, de modo permanente e irrescindible y que no tenga
obligación de restituir.

Asimismo, no se consideró que la accionada aceptó la cesión de uso a título precario de un

inmueble propiedad del Estado Nacional y consintió tal posición de precariedad a lo largo de
los años, sin instar al Estado Nacional -ante la inacción de la Provincia- a regularizar su
situación y ejercer acciones para lograr la transmisión definitiva del bien.

3.3. En tercer término, se agravia la apelante en que la sentencia cuestiona el supuesto obrar
de la actora, por considerarlo contrario a la buena fe, con sustento en un incumplimiento
contractual que no fue fue invocado por la demandada, vulnerando tal conclusión el el
principio de congruencia, al exceder el ámbito de debate que habilita el juicio de desalojo
(pronunciamiento extra petita).

Expresa que esta acción no resulta la vía procesal adecuada para dilucidar cuestiones relativas
al mejor derecho a la posesión, así como cuestiones vinculadas con las obligaciones pactadas
en el contrato, que serían propias de acciones posesorias, petitorias o contractuales.

Afirma que, en caso de incumplimiento, el mismo debe ser demandado por la contraria el
ámbito de otro proceso judicial idóneo. Sostiene además que el mentado incumplimiento,
catalogado como accionar contrario a la buena fe, resulta una falacia, ya que con anterioridad
al juicio las partes se encontraban en negociaciones, formulando propuestas de lugares
alternativos donde la demandada podría desempeñar su actividad.

3.4. En cuarto término, se queja la recurrente en tanto el fallo cuestiona las facultades del
Fiscal de Estado para promover la acción. Resalta que no existe violación al principio de
paralelismo de las formas y competencias que rige en el ámbito del Derecho Administrativo,
por no encontrarse regulado bajo ningún aspecto el procedimiento rescisorio del contrato de
comodato al cual hubiese tenido que sujetarse el accionar de la Provincia.

Afirma que se omitió considerar lo dispuesto por el art. 209 de la Constitución Provincial y las
disposiciones de la Ley Orgánica de Fiscalía de Estado Nº 7296, conforme a las cuales el Fiscal
de Estado resulta plenamente competente para adoptar la decisión cuestionada.

3.5. En quinto término, objeta la apelante la conclusión de la sentencia de que la demanda

instaurada deviene improcedente, por no encuadrar la demandada en uno de los supuestos de
legitimación pasiva prevista por el art. 633, sin que pese sobre ella la obligación de restituir.
En particular, manifiesta que dicha afirmación resulta contraria a las normas de orden público
que rigen los bienes de dominio público del Estado y en materia de transmisión de derechos.
Sostiene que implicaría autorizar a través de una sentencia, que el Estado Provincial transfirió
por convenio derechos sobre un inmueble de de dominio público del Estado, transmitiendo a
su vez un derecho que no poseía, por ser el Estado Nacional el verdadero titular del dominio
del bien.

4.- Respuesta al recurso.

La presente causa en cuanto al análisis de las características, validez y forma del contrato de
comodato presentado por la actora, se rige, por imperio del art.7 Código Civil y Comercial, por
la normativa anterior, debiendo analizarse a la luz de la ley vigente al momento de celebración
del mismo, y a las consecuencias del mismo se le aplican las nuevas disposiciones, vale la
aclaración mas allá de que en concreto no existen diferencias sustanciales en ambos textos
normativos a la hora de la respuesta que seguidamente se dará.

Que el eje central del juicio de desalojo es que exista el deber de restituir por parte del
demandado al accionante un determinado inmueble, este es el elemento determinante de
todos los procesos de este tipo -art.665 CPCCER-.

En autos estamos en presencia indudable de un bien de dominio público -art. 2340 inc. 7º CC y
art.235 inc.f) CCCN-, por tratarse de instalaciones pertenecientes al puerto que serán
destinadas al proyecto urbanístico "Borde Costero" de la Ciudad de Paraná; el cual no ha sido
desafectado de tal carácter por una ley expresa.

En el presente caso el SGPER invoca un contrato de comodato -2255 CC- como elemento
probatorio de la obligacion de restituir de la contraparte, si bien el mismo contiene una serie
de cláusulas por demás llamativas para este tipo de inmuebles pertenecientes al dominio
público, el elemento esencial del mismo no se distorsiona ni cambia por éstas, así que ninguno
de los motivos esgrimidos por la accionada pueden alterar la precariedad de la simple tenencia
que otorga este tipo de contratos

La demandada no reviste la condición de poseedora, dado que los motivos que invoca para
permanecer surgen del contrato de comodato, y tales argumentos presuponen someterse
primeramente a las condiciones de este acuerdo, el cual reitero se caracteriza por la
precariedad de la tenencia que otorga al comodatario -art. 2265 CC-.

Así las cosas, la respuesta jurisdiccional dada en el grado es errónea en tanto intimada que
fuere la Asociación Civil demandada, y vencido con creces el plazo otorgado para efectivizar la
devolución al comodante dado el carácter de precario del mismo -art.2285 CC-, queda
expedito el desalojo por cuanto conforme al art.1538 CCCN (art. 2.278 CC) no puede retener la
cosa prestada por lo que el comodante le deba.

Si la accionada pretende ejercer otro tipo de derechos, o entiende que existen obligaciones
por parte del SGPER será en otro juicio donde deba ventilarse en tanto carece de derecho a
retener la cosa por este contrato, dado que el deber de restitución (art.1536 inc "e" CCCN) es
consecuencia de la naturaleza temporaria del comodato (art. 1533 CCCN) siendo indiferente
que el actor sea titular dominial o no, dado que no estamos en presencia de un contrato
transmisivo de la propiedad, sino sólo de la tenencia precaria basada en fundamentos
altruistas o de beneficencia; bastándole al comodante revestir tal condición contractual pues la
existencia misma del contrato coloca al comodatario en carácter de tenedor precario lo que
presupone reconocer en su contratante un mejor derecho a la cosa.

Por lo expuesto voto por admitir el recurso y hacer lugar a la demanda ordenando el desahucio
en el plazo de diez días hábiles, imponiendo a la demandada las costas en ambas instancias por
aplicación del principio objetivo de la derrota.

A la cuestión planteada la Dra. Valentina Ramirez Amable adhiere al voto que antecede por
compartir sus fundamentos.

El Dr. Virgilio Alejandro Galanti dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes, me abstengo de votar en virtud de lo

establecido en el art. 47 de la Ley 6.902, modificado por Ley Nº 9.234.

Con lo que no siendo para más, se da por terminado el acto quedando acordada la siguiente
sentencia:

Andrés Manuel Marfil

Valentina Ramirez Amable Virgilio Alejandro Galanti

Abstención

Ante mí:

Sandra Ciarrocca

Secretaria de Cámara

SENTENCIA:

Paraná, 25 de septiembre de 2018.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se

RESUELVE:
1º) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia de fs.
183/191, la que en consecuencia, se revoca, ordenando a la demandada Primera Escuela
Integral de Aerobismo Argentina a restituir el inmueble al actor Estado Provincial, en el plazo
de diez (10) días hábiles, libre de ocupantes y ocupación, bajo apercibimiento de desahucio -
art. 667 C.P.C.y C.-.

2º) Imponer las costas en ambas instancias a cargo del apelado vencido, art. 65 del C.P.C. y C.

3º) Disponer que en la instancia de origen se regulen los honorarios por lo actuado en primera
instancia, debiendo asimismo regular los honorarios de Alzada en el 50 % de aquellos - art. 64
Ley Nº 7.046 -, debiendo los montos, atento razones de celeridad y economía procesal ser
determinados por el a-quo en la misma resolución.

Regístrese, notifíquese y en estado bajen.

Andrés Manuel Marfil

Valentina Ramirez Amable Virgilio Alejandro Galanti

Abstención