“UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CÁTEDRA : SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

TEMA

DERECHO Y
CAMBIO SOCIAL

CATEDRÁTICO : MARINO VALENTÍN GUERRA

INTEGRANTES DEL GRUPO 2 :

AROTOMA REQUENA, NATALY

DE LA CRUZ PACHECO, LIZETH
GOMEZ CHÁVEZ, NICOL
RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, LUZ
TORRES VERA, ANGELA

SECCION : “B-1”

CICLO :V

HUANCAYO – PERÚ.
2019
 ii

DEDICATORIA:

A Dios por habernos permitido llegar hasta este

punto del camino y habernos dado salud, ser el
manantial de nuestras vidas y darnos lo necesario
para seguir adelante día a día para lograr nuestros
objetivos, además de su infinita bondad y amor.

A nuestros padres por su apoyo desinteresado en todo

momento, por sus consejos, sus valores, por la
motivación constante que nos han permitido ser
personas de bien.
 iii

ÍNDICE GENERAL
Pág.
CARÁTULA i
DEDICATORIA ii
ÍNDICE GENERAL iii
INTRODUCCIÓN iv
CAPÍTULO I

GENERALIDADES

Concepto de Derecho y su Contenido 07

El Derecho y su Interrelación con la Sociedad y los Subsistemas de esta 10

Análisis funcional del Derecho 14

El Derecho como instrumento asegurador de las relaciones en la sociedad 17

Derecho y globalización 18

CAPÍTULO II

DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

Definiciones 21

La idea de lo social 23

Sociología crítica y el cambio social 24

El Derecho como factor de cambio social 26

¿Es el Derecho un factor de cambio social? 30

El Derecho como sistema de control social 33

El Derecho como sistema de integración social 34

El Derecho como sistema de información 35

El Derecho es un sistema de seguridad 35

CONCLUSIONES 40

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 42
 iv

INTRODUCCIÓN

El Derecho se origina por los grupos y fuerzas que de manera desigual operan en

cada sociedad concreta, por tanto; es parte de ella y se relaciona con los demás factores y

productos sociales, (demográficos, políticos, económicos, culturales entre otros), de tal

manera se puede afirmar que existe una conexión entre los contenidos de las relaciones

jurídicas, las diferentes relaciones sociales, y los factores que las condicionan.

En este sentido las interrelaciones originadas durante los procesos históricos,

marcan el momento de la creación jurídica estatal, a la vez que lo condicionan; y una vez

iniciado se convierte en un elemento relativamente independiente para regular la

sociedad, con lo que se llega a identificar al Derecho como una realidad autónoma. Algo

útil metodológicamente para el estudio particular de categorías, pero errado en su noción

de fenómeno social.

Para Engels (1969) ya desde mediados del siglo XIX ha quedado claro que para

comprender las relaciones jurídicas hay que tener en cuenta las condiciones materiales de

vida de la sociedad en que se desarrolla, y se ha refutado la noción de que la legislación

sea un elemento independiente que deriva la justificación de su existencia y las razones

de su desarrollo y de sus propios fundamentos interiores, pues se olvida que el Derecho

se origina en sus condiciones económicas de vida, envuelto en el juego mutuo de acciones

y reacciones entre todos los factores sociales, y en especial, con el aparato de poder del

cual deviene y que lo impone (p. 602).

 v

Según Hans Kelsen (2006) El Derecho no es “norma y solo norma”, sino que está

impregnado de todo elemento social, político y cultural, económico y también de valores

morales y de conducta en una sociedad determinada, sin obviar que la creación normativa

es a la vez resultado de las luchas y logros socio-políticos de clases, grupos y sectores

sociales representados en el órgano supremo de poder y con los agentes sociales que lo

aseguran (p. 33).

Consecuentemente, el Derecho tiene carácter regulador, fija y consagra lo obtenido,

lo querido y como resultado de tal función se dictan las disposiciones aseguradoras de las

conquistas. Ejemplos múltiples se tienen a través de toda la historia, luego de las grandes

revoluciones, se aprueban Constituciones. Esta función muestra al Derecho como un

fenómeno posterior al hecho, como ente legitimador jurídico, portador de la validez

formal posterior en tanto asiste al cambio, pero consolidando jurídicamente las

modificaciones que en las costumbres, concepciones e instituciones de la sociedad se

vienen produciendo durante un determinado periodo histórico, las que no tendrían

ninguna estabilidad si no obtienen una consagración jurídica.

Según Añón, María José (2006), pero tampoco se puede obviar que el Derecho es

un fenómeno social y un elemento de la realidad de ésta y no es sólo normatividad

posterior, sino que constituye también una parte contextual donde se aplica, que a la vez

que nace de la sociedad la condiciona, la moldea. La propia interacción antes enunciada

hace que el Derecho también se manifieste como impulsor de transformaciones y asista

al cambio social estimulándolo, como guía del futuro quehacer o instrumento de cambio,

lo que le hace aparecer como un fenómeno pre-social, independiente y anterior a la

realidad, aún sin serlo. Esta posición del Derecho como instrumento del cambio social ha

sido defendida por diversos autores, Rudolf Stamonel, María José Añón, Roscoe Pound,

Julius Stone entre otros (p. 82).

 vi

Para iniciar se pueden formular varias interrogantes que contribuirán a este estudio,

entre ellas: ¿por qué no estudiar solamente al Derecho desde un enfoque jurídico

normativo? ¿Cuáles son las funciones del Derecho, desde un enfoque sociológico

jurídico? ¿Qué elementos Teóricos-Doctrinales fundamentan al Derecho como

instrumento de consagración de reglas generales o sancionadoras y cómo factor de

cambio?

Los autores.
 7

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

Concepto de Derecho y su Contenido.

Desde el propio surgimiento del Derecho como mecanismo regulador y

controlador de las clases y demás entes que en la sociedad se desarrollan, se ha venido

escribiendo acerca de la complejidad y contenido que se le atribuye, variando en sus

definiciones y conceptos a lo largo de la historia, todo ello ajustado a las diversas

posiciones jus-filosóficas a través de los años.

Para Kant (1970) citado por Fernández Bulté (2005) Así, desde la noción

iusnaturalista, la cual en su inicio fue espontanea, y posteriormente racional,

desarrollándose desde el mundo greco latino hasta finales del siglo XVIII, aún con sus

modificaciones antológicamente desmembraba al Derecho, lo hacía víctima de una

dicotomía, de un desdoblamiento que en efecto, al considerar que además del Derecho

positivo había otro Derecho Natural, asumía al Derecho como verdad absoluta u

ontológica como doble Derecho, lo cual no llega a ser cierto desde una visión netamente

positivista teniendo en cuenta las conclusiones más radicales de Kelsen cuando plantea:

que el Derecho es solo estructuración de las normas positiva; es sólo derecho positivo,
 8

independiente de cualquier contenido moral y menos dependiente de un supuesto derecho

natural (p. 122).

Por su parte, el propio Kelsen (1934) citado por Fernández Bulté (2005) desde el

positivismo jurídico, y en especial desde el normativismo, reafirma el planteamiento

anterior diciendo que “es la norma jurídica el centro de atención y el único contenido del

Derecho”. En contraposición con las anteriores, también se desarrollaron nociones

sociológicas que defendieron el origen social del Derecho y su construcción judicial,

diferente de la voluntad expresada en Leyes (p. 185).

El autor Carlos Cossío (1964) Desde la Axiología jurídica, con un fundamento

filosófico existencialista definió al Derecho como regulador de conductas a través de las

cuales se conceptualiza, sintetiza y plasma el deber ser, ya que si el Derecho es conducta,

y la conducta reclama siempre un comportarse de alguna manera, la norma tiene que ser

conceptualización de valores positivos. Cada una de ellas fue enfatizando un ángulo del

fenómeno, ofrecieron definiciones y valoraciones, aportando al caudal de información

que tenemos hoy, pero en ocasiones desconocieron su complejidad (p. 30).

Consiguientemente, como elementos o componentes del concepto del Derecho vale

señalar tres básicos:

Para Diego Cañizares (1979) El normativo, a través del cual se regulan las

conductas de la sociedad, una norma, con su significado en la vida social, es una regla de

conducta, una determinación de lo que se debe hacer, o no hacer o, lo que puede ser hecho

alternativamente. Ciertamente, el Derecho es, ante todo, un fenómeno normativo, una

estructura normativa. Incluso hay que significar que el carácter normativo del Derecho

no sólo alude a que sea siempre un conjunto de normas, de dictados de conducta

deontológico (del deber ser), sino, además, a que sea un conjunto armónico, que pueda
 9

constituir un sistema, en el que cada una de sus partes esté en íntima vinculación con el

todo en un sentido ontológico y funcional, de modo que una afectación en una de las

partes se extiende al todo del sistema (p. 59).

La autora Ángela Aparisi (El axiológico, con un carácter subjetivo que condiciona

una determinada concepción acerca del Derecho. Este se encarga de distribuir valores en

la sociedad, tanto económicos como culturales o espirituales, con lo que en cualquier

Estado u ordenamiento jurídico se consagran los principios y fundamentos básicos del

sistema económico social que se protege y, con ello, se contribuye a brindar una

connotación y una consagración jurídica distribuyendo así los valores que corresponde a

cada sistema o modo de producción (p. 37).

El autor Diego Cañizares (1979) El histórico, que condiciona y en ocasiones

determina la existencia de ciertos intereses, y principios políticos, ideológicos, éticos y

su expresión jurídica. De esta manera el Derecho, además de ser un orden normativo,

tiene esencialmente un contenido político que incide en la conciencia social además de

los valores que se integran en la cultura y la ética de cada sociedad y, por sobre todo,

expresa las luchas de clase de cada momento histórico, manifestando los intereses de la

clases, grupos y sectores dominantes en cada etapa (p. 106).

Para Martha Prieto (2009) Entonces, vale decir al respecto que: El Derecho es un

conjunto de valores, principios e intereses expresados como normatividad, fenómeno

espacio-temporal que existe para ser realizado consecuentemente con el ideal de justicia,

y resultado de un proceso de creación consciente, matizado por factores ideo políticos

que dimanan de los intereses que lo fundamentan y de aquellos que priman en los órganos

facultados para su creación y aplicación (p. 190).

 10

El Derecho y su Interrelación con la Sociedad y los Subsistemas de esta.

Según Giner, S. (1976) Si entendemos a la realidad social, en su carácter inter-

relacional con los factores que en ella se manifiestan; sujetos, instituciones, hechos y

diferentes tipos de situaciones y relaciones, estaríamos observando una concepción de la

sociedad desde un modelo estructural. Como lo plantea Giner: la sociedad como conjunto

constituiría una gran estructura, un sistema compuesto de otras estructuras o subsistemas.

Por estructura, cabe entender lo que él mismo ilustra como conjunto, relativamente

estable, de las interrelaciones de las diversas partes y la organización o distribución de

esas partes según un orden dinámico (p. 25).

Para Añón, María José (2006) En este punto nos detenemos a describir otros

conceptos de sistema, según diferentes modelos que nos permitan desarrollar una idea de

sistema social. En primer lugar este puede ser entendido según el modelo biológico o de

la organización entre organismos vivos. La sociología en este sentido estudia los grupos

o sistemas humanos, desde grupos reducidos, como puede ser la familia, pequeñas

organizaciones sociales y hasta grandes extensiones de esta. Este desarrollo lo ha llevado

a cabo una corriente funcional16 de la sociología guiada principalmente por Parsons.

Sobre otra concepción de conceptos de sistemas; recae el sistema entendido como

conjunto de elementos en relación, lo cual es defendido desde las teorías de sistemas, que

defienden que este, se observa como un complejo de elementos que interactúan y se

relacionan, siendo determinante la relación con el entorno para definir la caracterización

del sistema, ya que se define según lo haga el propio entorno (p. 67).

Continuando con Añón, María José (2006) A la concepción que antes citábamos,

se contrapuso Luhmann con un concepto de sistema visto como elemento autorreferente,

es decir: que los sistemas debían ser vistos siempre definidos por su diferencia con el
 11

entorno y no como lo ilustraba Bertalanffy en su estrecha relación con estos, significando

Luhmann que tales sistemas sociales podían crear su propia estructura y los elementos

que se componen dentro de este, y como punto básico: caracterizaría a la sociedad por la

complejidad de las relaciones dentro de esta. Es por ello, que el objetivo fundamental de

su teoría es el de crear una concepción de los sistemas sociales que tengan como fin

reducir tal complejidad (p. 69).

Nos es imprescindible en este punto fijar algunas ideas que entendemos

esenciales. Pues la primera hace referencia a la representación del Derecho, como

subsistema social complejo, entendiendo a este no solo en sus relaciones internas, sino en

su carácter de subsistema que se relaciona con el sistema social que lo circunscribe. Y

como segunda idea, hacemos referencia a la propia noción de sistema que hemos ido

planteando desde algunas posiciones doctrinales, no entendiendo el sistema solamente

como un conjunto de elementos, sino de interacciones entre los elementos mismos, en su

sentido interactivo y relacional.

Las ideas antes expuestas nos permiten representarnos al Derecho desde su

contextualización en el sistema social, para referirnos a las relaciones que este tiene con

los demás factores dentro de la sociedad, o como lo veníamos planteando en los términos

que hemos utilizado, a las relaciones entre el subsistema jurídico y los demás subsistemas:

económico, político y cultural.

Cabe señalar en un primer análisis, la aproximación innegable que tiene el

Derecho con la economía. Pues, desde una visión económica resulta necesario contar con

las condiciones que en el orden jurídico determinan: el impulso, la protección y el control

evolutivo de los hechos que dentro de las relaciones económicas se manifiestan; ya que

desde la perspectiva jurídica en relación con el contexto social, los hechos económicos
 12

tienen una marcada influencia en la configuración del Derecho. Las relaciones sociales y

económicas constituyen los elementos que se encuentran en la base de cualquier problema

de orden jurídico, y si el Derecho los tiene en cuenta como tales, pasa a ser la manera en

que la norma se encuentra con más interacción con la realidad, permitiéndole superar las

diferencias entre el orden jurídico y la realidad social materializada.

Según González Casanova, J. (1980) En un segundo lugar, hacemos referencia a

las relaciones entre en Derecho y el subsistema político. Este factor social está marcado

por la consecución del alcance de objetivos bien determinados, estableciendo los fines,

las metas, las directivas y los recursos necesarios para alcanzar estos, a lo que pudiéramos

llamar el subsistema de la toma de decisiones. Sin embargo el término política resulta ser

ambiguo, lo que nos obliga a acogernos a conceptos dados por algunos pensadores, para

poder llegar a un análisis de la relación existente entre lo político y lo jurídico. Si

observamos como lo determina González Casanova, este lo conceptualiza desde una

acción Humana que da lugar a una relación social de doble carácter, pues por un lado

tiene carácter de proyecto de decisión de objetivos, y por otro lado tiene un carácter de

finalidad, constituyendo la política: la acción con el fin de lograr algo, a través de un

conjunto de acciones sociales o desde la sociedad, que son determinadas por la época o

por una situación temporal, históricamente complementada dentro del tejido social, y que

pone de relieve una estructura organizada para las interacciones sociales en forma de

comunidad; a lo que refiere el mismo Casanova que esa comunidad vendría a ser el Estado

y su formación política (p. 15).

Para Treves, R. (1988) Si partimos del concepto antes planteado para determinar

la interrelación del subsistema político con el jurídico, debemos tener bien en cuenta los

aspectos espacio -temporales y los modelos sociales donde se manifiestan tales

subsistemas. Por una parte, se puede ver como esa interrelación entre lo jurídico y lo
 13

político, se plantea siempre en el nivel de la justificación del poder legítimo; y por otro

lado, se manifiesta tal interacción desde la visión sociológica que abarca la inserción

jurídico-política en un contexto histórico determinado (p. 12).

El autor Fernández Bulté (2005) señala: sin dejar de obviar elementos esenciales

de las interrelaciones de todos los subsistemas en su conjunto, en los antes expuesto,

(jurídico y lo político) se destacan variables que responden en gran manera a factores tales

como: la distribución de poder, las formas de dominación, las relaciones entre poder,

fuerza y violencia, los mecanismos de representación, las situaciones de privilegios y los

grupos de presión social. Para concluir en este sentido, se nos hace imprescindible señalar

que también existe una conexión entre el Derecho y la cultura. Pues, dice: Cuando se

impone una normativa jurídica sin un fundamento cultural, por muy justa que sea

teóricamente, el resultado no es revolucionario sino, precisamente, lo opuesto a lo que se

dice pretender (p. 164).

La autora Añón, María José (2006) señala: Ahora bien, de los efectos antes

planteados, se puede hablar de un subsistema de socialización22, de mantenimiento de

pautas, el nivel de identidad en la colectividad, el nivel de simbolismo, donde se asienta

el recurso de legitimación y motivación de las conductas sociales. Varias concepciones

mantienen, que los sistemas sociales tienen significado, a partir del hecho de que los

hombres están situados siempre en un universo cultural creados por ellos mismos. Claro

está que la manera de manifestarse el Derecho, regulativo y esencialmente institucional

difiere de las relaciones que se dan en el orden cultural. Sin embargo esta última ejerce

una determinada influencia sobre el Derecho, que es donde se encuentra la identidad

cultural, solo así puede llegar a tener la norma un carácter eficaz y duradero. Desde esta

visión la experiencia jurídica puede ser entendida como experiencia cultural (p. 79).
 14

Hasta ahora hemos mostrado que el Derecho, en su concepto, tiene elementos que

lo integran y que a la misma vez, estos le permiten interrelacionarse en un marco histórico

social concreto, identificándose hacia tendencias políticas y con un contenido múltiple,

variable y dinámico. Pudiéndose entender como factor social que se encuentra

interrelacionado con los demás factores o subsistemas de la sociedad. Llevándonos a

plantearnos y a ubicar el Derecho en cada grupo social atendiendo a una cuestión

fundamental: el cambio social

Análisis funcional del Derecho.

Siempre que se estudia el fenómeno jurídico en su manera más totalizadora, se

nos hace imposible evitar hacer un análisis real de las funciones del Derecho. Por supuesto

que esta interrogante ¿para qué sirve el Derecho? Ha sido asumida en toda la historia del

pensamiento jurídico de la humanidad en distintos planos, y muchas veces ha sido

afrontada directamente, mientras que en otras ocasiones se ha torcido su planteamiento,

pero de hecho se ha debatido para qué sirve el Derecho, y qué fines tiene.

El ya antes citado norteamericano Roscoe Pound (1950) citado por Fernández

Bulté (2005) planteó en una ocasión “que el Derecho, tratando de armonizar su propósito

de ser estable y sin embargo asumir las transformaciones de la vida, ha seguido tres

grandes direcciones principales: la autoridad, la posición de la filosofía y la posición

histórica” (p. 43).

Como bien plantea Roscoe, Pound (1950) no hablaba de los fines del Derecho,

pero aludía sin embargo a que desde sus más remotos orígenes los ordenamientos

jurídicos, según su perspectiva, se habían apoyado, primero en una autoridad superior,

casi siempre divina, de lo cual fue ejemplo notable el derecho de los pueblos del Antiguo

Oriente; lo que lo llevó a plantear que la razón de ser del Derecho se apoya en la
 15

racionalidad, en el iusnaturalismo y más tarde analizó que la concepción histórica portada

por Savigny y las escuelas históricas ulteriores introdujeron una nueva razón de ser o un

nuevo sustentáculo al Derecho (p. 35).

Sobre la base de esta visión filosófica del Derecho ya se podía observar de manera

concreta el problema de los fines para los que era creado este. De hecho, cuando este se

apoya sólo en la dominación está aceptando que su único resultado o el más importante

es sostener el poder; cuando avanza hacia fines de racionalidad, afirmándose en la

especulación que procede del Derecho Natural, está significando que procura un cierto

contenido ético al cual deben sujetarse incluso los que lo crean en los órganos legislativos

y, posteriormente, cuando acepta la fuerza de la historia está también aceptando que el

Derecho recoge eso que Savigny llamaba “el espíritu del pueblo”, el wolgeist.

Desde esa perspectiva histórica el Derecho debe asumir la orden o el mandato de

convivencia de los hombres condicionados en un momento determinado de la historia. En

ese sentido Pound recordaba a Jefferson, quien escribiendo a Madison en 1789 le había

dicho que la tierra pertenecía en usufructo a los vivos y por consiguiente, toda

constitución y toda ley debían caducar al cabo de 19 años, para evitar que su vigencia

pasara de ser un acto de derecho a un acto de fuerza.

La autora Añón, María (2006) considera que la misión principal del Derecho es

justamente la de integración, considerando como tal que el Derecho viene a establecer,

esencialmente, el orden social o, el Derecho se caracterizaría porque sus normas servirían

para resolver los conflictos una vez que se hayan producido (p. 120).

Para Fernández Bulté (2005) No cabe duda que en la concepción del Derecho, este

tiene como función esencial la de integrar la sociedad, pero lo plantea de una forma

dialéctica cuando asume, que el Derecho no solo viene a resolver los conflictos sino que
 16

también se propone como preverlos, de manera que se encargue el Derecho de orientar a

la sociedad para que no surjan tales conflictos (p. 36).

Cabe entonces evidenciar la función que cumple el Derecho como integrador de

los grupos sociales que se desenvuelven en los diferentes círculos dentro de la sociedad,

a través de los elementos de consenso y de conflictos. Ya que si observamos determinados

aspectos, como pueden ser: el equilibrio social o el factor unitario y totalizador que dentro

del sistema social existe o debe existir, entonces vale sustentar que el Derecho cumple

con una función integradora de todos los elementos que dentro del sistema se manifiestan.

Para Fernández Bulté (2005) La concepción marxista nos exige asumir la herencia

cultural de la humanidad y en ese sentido no perder los aportes más significativos que se

han producido a través de todo el proceso civilizatorio en las distintas actividades

humanas y en sus consideraciones teóricas o filosóficas. En nuestro caso particular del

modelo cubano se defiende contra algunas tendencias reduccionistas y mecanicistas sobre

el Derecho y su significado social40, en tanto éste es una fuerza viva y no un pasivo

reflejo inofensivo de la base económica; que en las circunstancias concretas de nuestra

patria, el Derecho es un modelo conductual paradigmático, que ofrece o debe ofrecer ese

conjunto de dictados de conducta que sean efectivamente guía del mundo éticamente

superior por el que luchamos (p. 49).

En ese sentido, el Derecho asume un papel y una función deontológica y de

altísimo contenido axiológico que puede ser la ética alternativa al mundo individualista y

egoísta del capitalismo y particularmente del neoliberalismo.

Siguiendo a Fernández Bulté (2005) Consecuentemente, el Derecho tiene

entonces una esencial función promocional y educativa; promueve al estimular el

cumplimiento del programa distributivo, como fuerza paradigmática superior. Pero

 17

tampoco se puede menoscabar, por supuesto, su función represiva o, mejor,

“desalentadora”, cuando no cumple con esta función antes planteada. El objetivo final de

nuestro Derecho, está en afirmar que él es y tiene ser el instrumento consagrar la

desalineación y la plena libertad de cada uno en la libertad de todos (p. 50).

El Derecho como instrumento asegurador de las relaciones en la sociedad.

En el proceso de producción del Derecho se incluye a los hechos o actos jurídicos

que tienen como efecto la creación, modificación o derogación de las disposiciones o

normas de un ordenamiento jurídico.

El Derecho como instrumento de consagración de conquistas se expresa a través

del proceso de producción normativa de la autoridad normativa que ya existe, o sujeto

investido de poder para crear Derecho, que a través del acto normativo de contenido

prescriptivo, crea una disposición o documento normativo integrado por un conjunto de

enunciados acerca del deber ser jurídico, o el reconocimiento de conductas de libre

ejercicio, y a través de los cuales asegura un determinado orden social. En tal sentido el

análisis del sistema de fuentes de Derecho imperante en determinada sociedad nos

permite corroborar nuestras ideas acerca de las funciones del Derecho y en particular de

su utilización como instrumento de consagración de conquistas o del status quo

establecido.

De ese proceso de creación del Derecho y su forma de expresión vale mencionar

las denominadas Fuentes-hecho, la costumbre y el precedente judicial, regulaciones que

devienen de la sociedad, en tanto son la forma primaria del mismo. Tanto la utilización

de la costumbre por los Tribunales, o a partir de una decisión judicial en sí misma, ambas

son formas de expresar y dar origen al Derecho y lo que hacen es reencauzar, adaptar, y

en ocasiones dar un enfoque diferente al previsto legalmente. En la primera situación, al

 18

asumir una costumbre jurídica por los tribunales se está creando una norma concreta para

la solución de un caso, y se manifiesta esa función dual del Derecho: en tanto se emplea

la costumbre, se reafirma una actualidad existente, y al crearse una norma de Derecho, de

posible utilización posterior, introduce un cambio en el sistema de normas imperantes.

Algo parecido sucede con las decisiones judiciales, a través de interpretaciones literal e

histórica de las normas reafirman el status imperante; pudiendo incluso dar lugar a una

nueva construcción doctrinal y que esta se haga con la finalidad de salvaguardar el estado

de cosas existentes, de consagración o validación de una normatividad imperante

Derecho y globalización

Para el autor Ismodes Cairo (1998) Es difícil establecer una definición única y

convincente sobre lo que significa globalización, sin embargo existen ciertas definiciones

acerca de este término:

 Es un proceso o conjunto de procesos complejos que tienen en común la superación

del Estado o nación como actor privilegiado en las relaciones transnacionales.

 Implica interdependencia e interacción (entre mercados, Estados, empresas,

organizaciones y sujetos).

 Señala intercambios alrededor del globo (tanto de personas, bienes, capitales y

servicios).

 Se manifiesta en los campos económico, cultural, político, poblacional, tecno-

científico y jurídico; cada uno de estos campos con su propia lógica y racionalidad

(por ello se habla de varias globalizaciones).

 Genera procesos de desterritorialización y a su vez de reterritorialización espacial.

 19

 Es un fenómeno asimétrico, es decir, no genera los mismos beneficios y ventajas para

todos, conllevando una concentración inusual de capital (por ello tiene defensores y

detractores acérrimos).

 Es tanto un proceso de homogenización (estandarización mundial) como también de

diferenciación (búsqueda de identidades regionales, étnicas y locales)

 La globalización actual inicia a comienzos de 1970 con una nueva división

internacional del trabajo y se sustenta en hoy con la revolución científica y

tecnológica, especialmente los desarrollos de las TIC.

Como se indicó con anterioridad, el tema de derecho del proceso de globalización

es tratado la mayoría de las veces, como un apéndice de temas más centrales, como el

económico, el político o el cultural, lo cual le resta profundidad y especificidad a los

estudios sobre derecho y globalización. Así mismo, la contribución de estudios jurídicos

sobre globalización es escasa y, en general, poco elaborada (p. 127).

Siguiendo a Ismodes Cairo (1998) En cualquier caso, de la revisión realizada, los

estudios sobre derecho y globalización pueden clasificarse en tres grupos:

 Estudios sobre el papel del derecho en la globalización: aquí la reflexión se realiza

sobre el cambio y el nuevo rol de las regulaciones jurídicas en las globalizaciones,

pero desde la óptica de la disciplina jurídica o de la teoría general del derecho.

 Estudios circunstanciales o indirectos sobre el derecho, con ocasión del análisis de

aspectos económicos, ambientales, culturales, políticos o tecnológicos de la

globalización. Es el tipo que más abunda en la bibliografía sobre globalización y

derecho.

El multiculturalismo emerge como problema social en la década del 60 en estados

unidos. Ello se dio en el contexto de conflictos raciales y sociales que develaban como
 20

bajo el mismo orden político (el democrático liberal) existían diversos órdenes culturales,

religiosos y étnicos, entre otros. En este marco, se reflexionaba sobre si era posible tratar

con igualdad a todas y todos los miembros y reconocer a la vez las identidades

particulares. Es así como el multiculturalismo empezó a expresar se en medidas políticas

y jurídicas orientadas a la aceptación y reconocimiento de la diversidad; a la vez que se

configuraba como el lenguaje “político moderno de la identidad” a través del cual se

denunciaba los procesos de exclusión de determinados colectivos (p. 158).

Para finalizar con Ismodes Cairo (1998) Aunque su conceptualización es

compleja, buena parte de los autores se orientan por el principio universal formulado por

Walzer (1998): trata a todos como seres libres e iguales”. Desde el liberalismo político,

este tiene dos acepciones: una que prescinde de las diversas concepciones de “vida buena”

para la organización política y aboga por la neutralidad política. Según dicha aceptación,

la función del estado debe estar limitada la protección del único sujeto de derecho que es

el individuo, aunque medien también instituciones políticas como la declaración de los

derechos humanos. Desde esta línea se cuestiona, por ejemplo, la regulación restrictiva

del asilo y la regulación política que apuesta por el reconocimiento de la particularidad

cultural y no a el autogobierno de las propias comunidades (p. 158).

 21

CAPÍTULO II

DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

Definiciones.

Desde los primeros pasos transitados por la Sociología como ciencia social hubo

diversas concepciones entre sus teóricos acerca de su objeto y método de estudio. En ese

curso, en tanto la llamada sociología del conflicto naturalizó la noción del cambio social

como parte esencial del desenvolvimiento de la sociedad, el enfoque funcionalista de la

misma resistió la incorporación de esta idea "a priori" en su discurso, al menos en su

nacimiento, inclinándose por la confianza en la estabilidad de las partes de un sistema

social equilibrado.

Han existido diversas reflexiones acerca del rol del cambio social en relación con

el derecho, entendiendo éste no sólo como un conjunto de normas jurídicas que regulan

las relaciones humanas, sino también integrando a esta acepción sus causas,

consecuencias e implicancias sociales.

En este capítulo tenemos por objetivo analizar el cambio social como parte

integrante del devenir histórico y de la sociedad. Pese a encontrar, entre las distintas

corrientes de pensamiento sociológico, ideas que parezcan situarse en una posición de

 22

confrontación, puede apreciarse que cada una lo adopta, estudia y clasifica con el fin de

describir, explicar y predecir los fenómenos sociales.

Como surge del lenguaje que empleamos cotidianamente, las palabras “derecho” y

“sociedad” pueden encontrarse en un mismo discurso, no siendo ello casual, en tanto

surge evidentemente una relación especial entre ellas. Es posible encontrar distintos

elementos jurídicos en una misma sociedad, diferentes sociedades que adoptan el mismo

sistema jurídico o varios sistemas jurídicos en una sociedad determinada.

Esta dinámica se configura en tanto la sociedad no es un cuerpo estático, de

elementos fragmentados e idénticos entre sí, sino que cuenta con una diversidad de

integrantes y una estructura que permite la recepción de reglas acordes al conjunto que

regula y que generalmente son derivadas del mismo.

De alguna manera, el cambio social es el resultado de ciertos procesos básicos

derivados de la socialización de los individuos e implican siempre una transformación de

los comportamientos sociales, de los roles y estructuras sociales, de las instituciones y los

status. De lo contrario, de no tener implicancia social, carecerían de este sentido y se

representarían como variaciones dentro de la sociedad pero no “cambios sociales” en sí.

Asimismo, Gerlero, Mario (1991) expresa que “el cambio social, sociológicamente

relevante, se reconoce cuando los hábitos sociales de la persona (control interno) y/o las

pautas sociales de la situación (controles externos), que han emergido de los procesos

sociales, se imponen inexorablemente, es decir, cuando tienen el poder de imponerse sin

producir reacciones de los controles internos (sentido de responsabilidad) o externos

(ridículo, exclusión, costumbre, ley (pp. 56-57).

Por consiguiente, este tipo de cambio ocurre cuando los límites que condicionan a

los sujetos sociales, tanto el pensamiento personal como las pautas sociales o, incluso, las
 23

normas jurídicas, no son un obstáculo para que se produzcan y así, los resultados de un

proceso de transformación social entran con permeabilidad a la vida de las personas, con

estabilidad y permanencia.

La idea de lo social.

Siguiendo a Wroblewsky (1993), el cambio social está constituido por las

diferencias significativas entre fenómenos sociales en determinada dimensión espacio-

temporal. Ejemplifica (dentro del modelo teórico marxista) exponiendo que esas

diferencias, en la dimensión histórica, parten de las diferencias de estructura de clase de

sociedades globales. Asimismo, reflexiona que, si el derecho depende de los hechos

sociales, el cambio en el derecho puede verse influido por el cambio social. Se puede

demostrar la dependencia social del derecho en el análisis de reformas jurídicas y cambios

sociales más o menos concomitantes. Así, también se puede corroborar esta interrelación

en casos donde el derecho aparece como factor controlador del cambio social y en casos

de cambio jurídico a partir de un hecho de alta relevancia social, donde el primero aparece

algo retrasado respecto del segundo.

Según Martha Minow (1993), en cambio, sugiere que lo “social” incluya actitudes

sostenidas por individuos particulares, sosteniendo que el cambio político está

interrelacionado con el cambio personal. Ello colabora con un significado útil de “social”,

abordando espacios en los que las actitudes privadas son forjadas y reforzadas, como los

métodos de toma de conciencia y transformación personal.

Esas ideas rara vez son discutidas en relación con derecho y cambio social. Los

debates sobre libertad reproductiva, acoso sexual, derecho a morir y adopción interracial

involucran en forma crucial renovaciones en las actitudes personales y en la conducta

íntima. Los cambios que sustentan las reformas ambientales determinando de modo
 24

relevante la forma en que la gente ve asuntos particulares triviales de su rutina individual,

como el uso de servilletas de papel, a modo de ejemplo.

Defiende esta autora que la política está en cuestión cuando el objetivo es la práctica

gubernamental y la moralidad está en juego cuando la práctica gubernamental es

cuestionada solo como los medios en otros terrenos, como el empleo privado o la

conducta en las familias. Esta lógica ubicaría los derechos electorales, la pena capital, la

política exterior y la seguridad nacional del lado de las prácticas gubernamentales, y el

racismo, el sexismo y las actitudes hacia personas pobres o discapacitadas del lado de la

moralidad.

Sociología crítica y el cambio social.

Por su parte, Marx concebía que la sociedad no se mantenía en un estado de

equilibro orgánico entre las partes de la estructura social, como en el funcionalismo de

TalcottParsons2, sino que los vínculos en este complejo eran fundamentalmente de

tensión entre las partes integrantes del cuerpo social.

Con estos lineamientos, este autor construye los basamentos de una vertiente

sociológica marcada, disconforme con las posturas clásicas de pensamiento que

diagraman la realidad social a partir del consenso y ponen a éste como elemento

constituyente de la dinámica de la sociedad.

Lejos de ello, Marx pone el eje en el conflicto como base para describir el modo en

que transcurre la historia y la forma en que se “mueve” la sociedad, reconociendo al

cambio social un papel esencial en la explicación del desenvolvimiento de los seres

humanos en sus relaciones sociales.

 25

El filósofo entendía la realidad desde una visión materialista del mundo y

consideraba que el motor de la historia era principalmente la lucha de clases. Sostenía, en

este esquema de estratificación social, que había dos sectores en pugna constante en el

devenir histórico: la burguesía, una clase ambiciosa que tomó el poder en la Revolución

Francesa, detenta todos los medios de producción y no necesita trabajar debido a la renta

que le pueden proporcionar sus recursos económicos; y por otro lado, el proletariado, un

conjunto mayoritario de individuos que no tienen otros medios de subsistencia que su

fuerza de trabajo, con lo que se ven obligados a laborar en las peores condiciones para

sobrevivir. Por estas causas, Marx postulaba categóricamente que el vínculo que une a

estas dos clases es de explotación.

Este pensador defiende su teoría viendo reflejado este esquema dual de

antagonismo en reiteradas escenas históricas: amos y esclavos en las civilizaciones

primigenias (Babilonia, Egipto, Grecia, Roma, entre otros ejemplos); señores y vasallos

en la Edad Media (quienes recibían techo y protección a cambio del exhaustivo trabajo

de la tierra); burgués y peón asalariado en la sociedad industrial, graficando ésta última

representación como una versión renovada y moderna de las anteriores.

Dado esta situación de conflicto, el autor vaticina que recién cuando esta clase

marginada adquiera “conciencia en sí” (de su condición de explotados y del

aprovechamiento de los burgueses) y “conciencia para sí” (de su capacidad de modificar

tales circunstancias creando una verdadera revolución), podría tomar el poder llevando a

cabo la dictadura del proletariado y concretando una sociedad sin Estado, deduciendo que

éste es una creación de la élite explotadora para legitimar su abuso.

Este autor no se salvó de opiniones encontradas cuestionando su teoría, acerca de

su imposibilidad de concreción o la incertidumbre que generaría la solución que plantea

 26

sobre una sociedad sin estructura estatal. Sin embargo, sus ideas fueron fuente original de

la formación de agrupaciones políticas reconocidas y de procesos revolucionarios de

relevancia en la historia mundial.

El Derecho como factor de cambio social.

Los cambios sociales han sido siempre, eje central de la sociología, la politología

y de la psicología social; el origen y los diferentes tipos de estos son tratados por los

distintos teóricos que a su vez aportan variadas e interesantes opiniones al respecto. Los

estructuralistas han insistido en dar una definición que en principio se ilustra acertada,

pues ellos enfatizan que todo cambio tiene su manifestación en la estructura social,

partiendo de ahí para elaborar sus criterios sobre la base de medir la intensidad del

cambio. Algunos estiman que el cambio más importante se materializa en el campo de la

axiología, es decir, de los valores que en un momento determinado presiden y se

proyectan como de mayor jerarquía dentro de la sociedad en una situación determinada.

Otros prefieren observar la intensidad y alcance del cambio a través de los factores

económicos, dándole prioridad a los elementos que reflejan la distribución del ingreso

económico y el producto interno bruto de cada país.

A la vez desde una visión sociológica, estos sitúan diversas clasificaciones del

cambio en el elenco, determinándose, los cambios que pueden ocurrir en las personas que

ocupan los puestos de mandos de un sistema social.

Para Marx, Carlos (1971) En todas las teorías clásicas se ha referido de una u otra

forma con respecto al cambio, lo referido al tema, sus fuentes y tipos. Spencer afirmo que

el desarrollo de la sociedad era un proceso de evolución y progreso. Carlos Marx sostuvo

que el avance hacia la sociedad sin clases se realiza mediantes conflictos dialecticos en

los que una clase subordinada derriba a su clase gobernante, señalando a la violencia
 27

como la gran impulsora de tales cambios, teniendo en cuenta las contradicciones

reflejadas en la sociedad capitalista (p. 58).

Si nos centramos a dar respuesta a la interrogante planteada, partimos por afirmar

que evidentemente el hombre es artífice de su historia, no podemos aceptar que el hombre

es simplemente arrastrado por fuerzas superiores incontrolables, porque estaríamos

negándole a este, todo albedrio, capacidad y raciocinio. Las teorías que antes señalábamos

mantienen que las fuerzas de la historia se originan dentro de la sociedad civil, en su

estructura económica, política y cultural. Las Teorías modernas a diferencia de las

clásicas, conceden mayor capacidad de impulso a los órganos de poder, a la cultura y a la

sociedad en su conjunto, para generar el cambio, estructurarlo y llevarlo a lograr sus fines.

Puesto que el tema tiene gran amplitud, baste reafirmar la capacidad que tiene el hombre

para decidir su futuro e influir con su voluntad en los procesos históricos.

Según Commaille, J. (1988) Como ya hemos asentado dentro de otros puntos, el

Derecho se encuentra dentro de una red de relaciones que abarca la amplia esfera de los

subsistemas de lo económico, lo político y lo cultural. En esta interactividad, el Derecho,

no en pocas ocasiones, viene a ser un factor que cambia las secuencias de las

transformaciones sociales. Lo que le da la posibilidad de que en cierta manera, este sea

un factor de cambio y transformaciones sociales. A lo que se puede entender como cambio

social, al proceso de transformaciones de la sociedad o parte de esta. Y el cambio jurídico,

al proceso de modificación y creación de normas jurídicas en el seno de una sociedad (p.

45).

La autora Añón, María (2006) señala que para que se pueda hablar de cambio social

ha de producirse una alteración no repetitivita en los modos de conductas establecidos

dentro de una sociedad. Por lo que se define que existe el cambio social cuando se
 28

modifica la estructura social: pautas de relaciones; normas y roles. El cambio puede tener

diferente intensidad, pueden cambiar solo las pautas individuales de conducta, o un

cambio en las normas y pautas del grupo o, por ultimo un cambio en los valores básicos

de la sociedad en conjunto (p. 82).

Los cambios sociales también se pueden estimular a través del Derecho a partir

de la creación o aplicación de normativas con sentido de modificación o renovación del

status quo.

Desde el poder legislativo: Cuando se coadyuvan ambos poderes (legislativo-

Ejecutivo) en respeto y acuerdo con La Constitución, ambos crean Derecho, siendo en

democracia representantes legítimos de toda la sociedad. Aquí no hacemos referencia de

forma estricta a la norma ya creada y sus repercusiones cualitativas y cuantitativas, sino

al trabajo previo de los operadores políticos (legislativo y ejecutivo) que van a crearla.

El Derecho es ejercido desde la democracia, a través de la acción de los legisladores

y también del Gobierno y la administración, puede ser visto así como factor de cambio

en la medida en que contribuya a autentificar, profundizar y prolongar esa libre voluntad

popular: nunca contra ella, pero ayudando, a su vez, a una mejor y más efectiva

articulación y ejecución de sus demandas; así como a una progresiva toma de conciencia

sobre nuevas legítimas necesidades y exigencias para unos u otros sectores y que tienen

más dificultades para hacerse escuchar. Vale insistir aquí, en la decisiva e importancia

del momento en que este es aplicado por el poder judicial y demás poderes.

A nuestro entender no se pueden ni se deben hacer las leyes de “cualquier manera”,

despreocupándose del necesario estudio y rigor, sacrificando uno y otro a las premuras

de coyunturales calendarios políticos, de presiones o intereses corporativos, para después

 29

tratar de encontrar la justa solución concentrando todos los desmesurados esfuerzos

interpretativos en el postrer momento jurisdiccional.

El cual se logra a través del trabajo de los operadores jurídicos: y, muy en especial,

a través de la función judicial en cuanto a posible interpretación y aplicación progresiva,

creadora de las normas singulares y del ordenamiento jurídico en su totalidad. Los jueces

crean Derecho, las sentencias también contienen normas jurídicas, pero particulares,

referidos al caso.

Sería lógico para partir de este elemento, hacerlo desde específicas propuestas en

pro de la labor judicial como factor de cambio social. Esta posición no debe conducir en

absoluto a ningún tipo de viejo o nuevo extremo y unilateral ejercicio judicial

desvinculado o autónomo respecto de las normas legales, como pudiera haber ocurrido

en algunas tendencias de la denominada libre jurisprudencia.

Las normas son con frecuencia susceptible de más de una interpretación, a veces

con diferencias sustanciales entre ellas, y no sólo, aunque ahí de manera muy especial, en

los denominados casos difíciles con conflictos fuertes entre reglas, principios o valores y

con ausencia o gran incertidumbre y problematismo acerca de su regulación o de los

criterios aptos para su resolución.

Es indudable, también en los casos normales y normados, la experiencia empírica

así lo confirma, que no pocas ocasiones de una misma norma se puede hacer una

interpretación y aplicación que favorezca un cierto cambio social, en el sentido aquí

definido, o, por el contrario, que lo impida y obstaculice con determinaciones que incluso

impongan comportamientos claramente opuestos a él.

Aunque no siempre el arco de posibilidades normativas sea tan amplio y diverso,

por lo general es verdad que de una misma norma se pueden llevar a cabo plurales
 30

interpretaciones, no indiferentes nunca desde la perspectiva de sus efectos y

consecuencias individuales y sociales.

Para que el Derecho pueda ser factor de cambio social, deba reintegrar normas,

instituciones, en definitiva, el sistema jurídico dentro de la realidad social en que ha

surgido. Es decir, otra vez, de no separar y aislar lo que de hecho va unido, pero

insistiendo siempre en situarlos dentro del total proceso histórico en que adquieren pleno

significado una y otro.

Según Díaz, Elías (1950) viendo el Derecho como lo que es, como algo

inevitablemente comprometido en tensiones, interese, luchas y conflictos, pero teniendo

que optar en el ejercicio de esa función judicial, y desde el punto de vista de la ética

crítica, por una u otra de las posibles resoluciones que dentro de la Constitución se

orientan en mayor o menor modelo o tipo ideal de justicia hacia uno que recorta

libertades, derechos y participación en decisiones y resultados, o hacia otro que impulsa

el cambio social desde perspectivas de progreso y de real liberación e igualdad (p. 39).

¿Es el Derecho un factor de cambio social?

La cuestión de si el Derecho es o no un factor de cambio social está íntimamente

vinculada con el tema de las funciones que cumple el Derecho. La Sociología del Derecho

es la ciencia que dilucida la cuestión en torno a la función que ha cumplido o ha de cumplir

el Derecho. Se ocupa del problema del Derecho como hecho social, del problema de la

eficacia del Derecho. Aún más: se pregunta por las interconexiones entre el Derecho y la

sociedad, informándonos de si el Derecho válido es o no eficaz, socialmente obedecido y

vivido

Siguiendo a Núñez Encabo (1993) Partiendo de que el Derecho objetivo se mueve

en el plano dialéctico del deber ser (validez) y del ser (eficacia), cabría afirmar, que la
 31

ineficacia de una norma válida puede provenir, además de por su falta de legitimidad y

del carácter meramente retórico de algunas normas, por su inadecuación con el orden

jurídico, que las hace aparecer como desfasadas, o porque sus mandatos o prohibiciones

superan lo que Díez-Picazo denomina coordenadas de obedecibilidad (pp. 49-50)

Ahora bien, habría que preguntarse por las funciones que cumple el Derecho para

que esta relación de homogeneización entre sociedad y Derecho se cumpla. En mayor o

menor medida, la función principal que cumple el Derecho, por su propia derivación

social, es la función de organización del grupo. De este modo, un ordenamiento jurídico

decaerá y perderá su eficacia (funcionalidad) y con ello su validez, si no logra implantar

una mínima organización social. El Derecho vendría a cumplir el papel de ordenador

consciente de la vida social.

A propósito de ello, Labarca P. (1979) ha precisado: En los textos legales se

objetivizan los criterios de regulación más relevantes -en la vida de la interacción de una

sociedad determinada-, para su clase dirigente. El derecho es la ley que impone el

vencedor a los vencidos en la contienda que día a día tiene lugar en la vida social. El

triunfo de un derecho supone la derrota de una forma antigua de relación entre los

hombres. El derecho viene a fijar las reglas que deben ser observadas para que una

sociedad determinada pueda llevar adelante su cometido. Ahora bien, al decir que el

Derecho ha de tratar de instaurar un relativo orden en una determinada sociedad, no

pretendo sostener que el Derecho establecido sea siempre funcional y legítimo, aunque

eso obviamente sería lo deseable (p 13).

Según Ferrari, Vicenzo (1989) La función de organización social del Derecho se

corresponde con la labor de orientación social» que el Derecho ha de cumplir. A mi modo

de ver, la organización de la sociedad se consigue gracias a que el Derecho no es

 32

simplemente una regla sino que sirve de orientación general de la conducta a través de la

influencia ejercida recíprocamente por los miembros del grupo, mediante modelos, más

o menos tipificados, coordinados o coordinables, institucionalmente (p. 111).

Siguiendo con Ferrari, Vicenzo (1989) Junto a esta función se encuentra la función

del tratamiento de conflictos declarados. El Derecho puede ser utilizado tanto para dar

lugar a conflictos como para resolverlos. Al ofrecer criterios ampliamente aceptados para

regular el desarrollo del conflicto, puede llevar a los sujetos a reconsiderar

permanentemente la propia posición y las propias chances de prevalecer en la interacción

social y, por otro lado, el conflicto continúa a pesar de las decisiones contingentes con las

que se condiciona su desarrollo entre los propios contendientes y los demás: lo que

importa, pues, es verificar que a través del Derecho, simplemente se proponen o se

imponen modelos de comportamiento respecto a los que los contendientes se encuentran

más o menos constreñidos de facto a relacionarse en cada caso en la evolución de la

relación conflictual (p. 115).

Por último, está la legitimación del poder como función importante que el Derecho

ha de cumplir. Esta función resalta el hecho de que todos los sujetos que disponen de

capacidad de decisión o que desean ampliarla pueden hacer uso del Derecho para

conseguir el consenso sobre las decisiones que asumen o deben asumir. Obviamente, el

Derecho cumplirá su función legitimadora más fácilmente cuando además de él se

deprenda su carácter legítimo.

Las funciones del Derecho apuntadas hasta aquí se podrían considerar como

inherentes a la estructura interna del mismo, de tal modo que resulta impensable un

Derecho ajeno a las mismas. En primer lugar, es, en cierto modo, absurdo un Derecho a-

orientativo. Pues el Derecho se compone de reglas dirigidas más o menos directamente a

 33

orientar comportamientos. En segundo lugar, resulta contradictorio, e incluso paradójico,

pensar en un Derecho que no se ocupe de la regulación y gestión de conflictos declarados.

El Derecho como sistema de control social.

Se refiere a medios y procedimientos (normas e instituciones), que el Derecho

utiliza o expresa para el intento de adopción de comportamientos reglados. Control social

debe entenderse aquí como el establecimiento de pautas, normas, instituciones, buscando

cierta uniformidad en los comportamientos. La expresión control social, se refiere a dos

conceptos clásicos que algunos autores no han sabido distinguir.

Por una parte, el concepto más usual vincula el control social a orden social. Con

palabras de Vicenzo Ferrari (1989) A través del control y sus modalidades, entre ellas el

Derecho mismo, dirige los comportamientos humanos hacia finalidades generales de

orden, esto es, de interacción tendencialmente no conflictual. Por tanto, el control

equivale a una prevención de la desviación según la perspectiva objetivista del orden y

de los modelos respecto a los cuales una parte de los miembros del grupo produce orden.

En esta acepción puede decirse que el control proviene esencialmente en una dirección,

desde quien tiene mayor hacia quien tiene menor poder, desde quienes tienen mayor

interés en mantener o reforzar el orden existente, hacia quien discute su legitimidad (p.

130).

El segundo concepto resulta más amplio y general, comprendiendo todos los modos

y medios mediante los cuales las personas y los grupos se influyen recíprocamente. Este

segundo sentido es el que posibilita entender que el control puede ser ejercido de forma

persuasiva en aras de conseguir fines distintos, e incluso opuestos, a los del

mantenimiento o conservación del orden existente. Según esta acepción, el control podría

ejercerse en varias direcciones, puesto que su movimiento es pluri-direccional y cabría

 34

elegir libremente, de acuerdo con criterios de valor, el Derecho que parezca más

adecuado.

Creemos que valdría la pena hacer un alegato en favor del Derecho como sistema

de control social dentro de un contexto democrático, frente a la tesis que defiende la

forzosa e irremediable maldad del Derecho. Si se parte de que el fin no justifica los

medios, sino más bien todo lo contrario, habría que señalar que son los medios de control,

legítimos y democráticos, respetuosos con la libertad y la dignidad humana, los que van

a legitimar el modelo de organización e integración social. De tal manera que el fin de la

integración social que el Derecho ha de cumplir, en mi opinión, no justificaría nunca el

empleo de vías inmorales (como, por ejemplo, el engaño o la manipulación) contrarias al

Derecho para conseguirla.

El Derecho como sistema de integración social.

Se trata de incorporar a las personas a uno u otro modelo de organización social.

Obviamente, la integración puede ser muy diferente: con libertad y con discrepancias en

el sistema democrático y sin libertad y sin discrepancias en el sistema no democrático.

Por consiguiente, no toda integración ni toda socialización deberían entenderse

negativamente.

El Derecho como sistema de integración en y para una sociedad democrática, con

legalización de las discrepancias y del pluralismo y con serias propuestas para la mayor

igualdad real posible, no conduce automáticamente a que cualquier decisión que se tome

dentro del sistema jurídico sea siempre en aras de una sociedad más funcional y más justa.

Resulta necesaria una concepción del Derecho y de la democracia crítica con respecto a

otras opciones pero también autocrítica respecto de sí misma.

 35

El Derecho como sistema de información.

Decimos que el Derecho es un sistema de información, pues como afirmó Ortega y

Gasset: “Con él sabe uno a qué atenerse”. Concretamente, en nuestro ordenamiento

jurídico el artículo 6.1 del Código Civil prescribe: La ignorancia de las leyes no excusa

de su cumplimiento». Según esto, es muy importante que la información sea

comprensible, esté perfectamente dibujada. Resulta imprescindible la existencia de un

lenguaje claro en las palabras de la ley para que se comprenda, lo que incluye la

superación de lenguajes arcaicos, incomprensibles, casi ridículos y grotescos, la

modificación de modos de proceder laberínticos, etc. Hay que tener en cuenta que el

Derecho como cualquier sistema de información tiene ciertas deficiencias queridas o no

queridas de ocultación que han llevado a poder hablar del “discurso ausente del Derecho”.

El Derecho es un sistema de seguridad.

Aunque todo sistema jurídico o de legalidad proporciona seguridad no toda

legalidad produce la misma seguridad ni el mismo grado de seguridad. Si el Derecho

cumple una función de organización es precisamente para crear seguridad. A mi modo de

ver, un sistema que legisla sus voluntades omnímodas, sus injusticias, sus desigualdades,

sus arbitrariedades, etc., resulta, a fin de cuentas, mejor que cuando éstas se dejan al

capricho arbitrario de cada gobernante; pues, al menos, en este caso nos encontraríamos

ante la llamada por Elías Díaz “seguridad de la inseguridad”. Creo que la legalidad es

siempre preferible a la arbitrariedad, que se produce cuando los órganos del poder hacen

caso omiso de la propia legalidad o cuando utilizan incorrectamente los posibles

márgenes de la legalizada discrecionalidad.

Según Friedmann, W. (1966) El Derecho como sistema de seguridad se referiría a

dos zonas perfectamente diferenciadas: 1) La seguridad como certeza formal, como

 36

estabilidad. Ésta comprendería dentro de ella: la información sobre lo que debo y no debo

hacer, la información sobre las normas o los procedimientos que han de regir los

comportamientos, la seguridad sobre el modo coherente de identificación y

reconocimiento de las normas, a partir de la Constitución, etc. 2) La seguridad en cuanto

al aseguramiento de los contenidos (derechos, libertades, necesidades, valores, etc.). El

problema que querría plantear aquí es si, partiendo de que aceptamos todo lo anterior, el

Derecho puede ser además un factor de cambio social (p. 125).

Para el autor Labarca P. (1979) El debate sobre este interrogante permanece abierto

en la actualidad. En mi opinión, el Derecho sí puede ser un factor de cambio social en dos

direcciones radicalmente opuestas: como factor regresivo de opresión y como factor

progresivo de liberación. No es que sea el factor más importante, pero, desde luego que

sí puede jugar un papel importante como factor de cambio social. Hay que tener en cuenta,

por un lado, que cualquier organización no es estática o inmóvil, sino que por su propia

naturaleza se mantiene en permanente cambio, y, por otro lado, parece lógico pensar que

el Derecho no debe limitarse a ser un mero factor de orden y de organización, por muy

importante que ello sea. El cambio es inherente a la sociedad y el derecho tiene que

cambiar con ella (p. 25).

Nos gustaría defender, de nuevo siguiendo a Elías Díaz, un doble proceso de

cambios de diferente signo y con consecuencias muy distintas: por un lado, el cambio de

las normas producido desde la sociedad, que pone de manifiesto el importante papel de

homogeneización que el Derecho cumple respecto de la sociedad. Por otro lado, el cambio

de la sociedad desde las normas jurídicas. En este caso el Derecho estaría cumpliendo un

decisivo papel como factor innovador de cambios y transformaciones sociale18s. En la

medida en que el Derecho es homogeneización social acompañará en sus determinaciones

 37

normativas las exigencias del grupo social. Por tanto, el Derecho puede cumplir una

función de cambio siempre que sepa adecuarse a los cambios de la sociedad.

Para el autor Díaz, Elías (1984) Ahora bien, la respuesta contraria, negativa, está

muy extendida. Se afirma que el Derecho no es un factor de cambio social y que sirve

sólo para organizar un grupo social. Se habla del Derecho como un orden de opresión, de

dominación, de desigualdades, etc. Desde esta perspectiva, el Derecho reproduciría las

desigualdades que hay en la sociedad. Acertadamente y con ingenio, se ha hablado de un

Derecho débil ante los fuertes y de un Derecho fuerte ante los débiles (p. 174).

A partir de ahora, trataré de concretar al máximo en qué medida el Derecho puede

contribuir al cambio social:

1. En primer lugar, si hay cambio social y el Derecho lo sabe seguir, el Derecho

modestamente es factor de cambio social. Este punto tiene que ver con la tarea de

homogeneización y de seguimiento crítico respecto de la sociedad. En la medida en

que se regulen jurídicamente los valores que hay en la sociedad se puede decir que

el Derecho es ya factor de cambio social. Se trata de un efecto cualitativo. Algo que

ya estaba en la sociedad sin estar reglado se regla. Se convierte en legal algo que

era social. El sello jurídico convierte las relaciones sociales en relaciones legales.

Ello aporta estabilidad, certeza, seguridad, garantías, etc. No ha de parecer

intrascendente el paso de lo no legal a lo legal. Sin la legalidad existe tan solo

provisionalidad; por lo que el Derecho vendría a consolidar el cambio social.

2. Unido a lo anterior, se encuentra el efecto multiplicador (de efectos, de

comportamientos, de relaciones jurídicas, etc.), que se produce en el cuerpo social

cuando algo se legaliza. Estamos ahora ante un cambio cuantitativo. La legalidad

produce efectividad. En este caso, el Derecho funcionaría como trampolín para el

 38

cambio social: una parte del efecto multiplicador derivaría de la sociedad y otra

parte del propio Derecho.

3. El Derecho puede ser factor de cambio social desde el poder legislativo y desde el

poder ejecutivo. Sobre esta cuestión se ha observado lo siguiente: La legislación,

como producto más o menos racional del hombre, tiene la virtud de ser un

instrumento mediante el cual el hombre está en condiciones -por lo menos

teóricamente- de adelantarse y prevenir cuestiones o acontecimientos que pueden

resultar catastróficos para toda la especie humana.

4. Se refiere directamente al trabajo del jurista. El jurista en su condición de científico

del Derecho ha de determinar la realidad jurídica. Se encuentra, por tanto, obligado

a penetrarla y comprenderla no tanto como una realidad estática sino dinámica. Una

buena técnica jurídica o una buena Ciencia Jurídica, donde habría que incluir el

lenguaje, la lógica, etc., no son factores inocuos o estériles para el cambio social.

La Ciencia del Derecho se interesa por el Derecho válido o vigente, es decir, por

las normas promulgadas y no derogadas. El trabajo de los juristas puede contribuir

al cambio social mediante un lenguaje más depurado, más preciso, más claro, etc.;

aunque, naturalmente, también una buena técnica jurídica puede hacer más temible

una dictadura.

5. También posiciones teóricas del Derecho como la Teoría del Derecho y la Filosofía

del Derecho, Moral y Política pueden contribuir y ayudar a que se produzca el

cambio social. Esta última se ocupa de los modos de entender, interpretar y valorar

críticamente así como puede llegar a contribuir a cambiar normas, conceptos,

instituciones. Se pronuncia sobre si un Derecho válido y eficaz es o no es justo. En

el plano de la legitimidad, la Filosofía del Derecho se ocupa de realizar una tarea

crítica sobre la legitimidad legalizada y la legitimidad eficaz, crítica que se ejerce

 39

desde una perspectiva personal a la que se ha denominado “legitimidad crítica o

justa” porque al menos un sujeto la considera así.

6. El Derecho como factor de cambio social recalca la importancia del trabajo de los

operadores jurídicos, en particular de los jueces, del poder judicial. En la

interpretación, aplicación y en la realización del Derecho los jueces pueden

contribuir al cambio social al no realizar una labor meramente mecánica de las leyes

vigentes independientemente del contenido de éstas. No se puede entender su

función judicial y la realización de la justicia como una función neutra y aséptica,

pues del mismo modo que el Derecho no es siempre imparcial y justo, ellos, a fin

de cuentas, no pueden tampoco actuar con absoluta imparcialidad guiados en todo

momento por criterios de justicia. Habría que desechar la idea de que convierten en

realidad lo que está ya en la norma jurídica.

 40

CONCLUSIONES

 Es cierto que en determinada medida el Derecho llega a ser un elemento conservador,

pues todo sistema tiene establecido mecanismos de defensa para mantenerlos, y

determinados procedimientos que los hacen cambiar, pero siempre, sin modificar su

esencia. El Derecho llega a ser un instrumento de cambio dentro del orden y la

estabilidad, respondiendo a que este surge del interior de una realidad social

determinada con la cual establece estrechos lazos de interdependencia.

 Pero, donde a nuestro entender aparece o se refleja con mayor nitidez la función del

Derecho como instrumento que valida y legitima el cambio, es cuando la sentencia,

la norma concreta al caso que se analiza o se resuelve dentro de lo conflictivas que

pueden ser las relaciones sociales y jurídicas, es resultado de una nueva construcción

doctrinal que le da nacimiento o valida una determinada forma de actuar que se

identifica con los nuevos cambios sociales.

 Ya habiendo explicado los aspectos considerados necesarios para el cambio, se puede

llegar a conclusiones determinadas con respecto al Derecho como componente del

cambio social. Es un elemento del contexto en el que se desarrolla y aplica. No es

sólo norma, sino que organiza también una parte de la realidad a la que se destina,

que no puede ser absorbida si no se conoce el Derecho que la rige. Pero este Derecho

positivo, que nace de la sociedad, por medio de los procedimientos jurídicamente

establecidos, es aplicado por esta de una forma dinámica y cambiante, nunca estática

ni inmóvil.
 41

 En esta situación el problema se acentúa y se hace más crítico cuando la sociedad,

las instituciones, las costumbres, los valores y las formas de vida, cambian con

especial rapidez y profundidad. De ahí entonces que el Derecho se manifieste en

constante interactividad con los demás factores que dentro de la sociedad se

desarrollan y cambian en un momento histórico determinado, y la importancia que

se le atribuye a este para una vez materializado el cambio venga a ser validador y

asegurador del mismo.

 Creemos que se podría sostener, con ciertas garantías, que aunque el Derecho sí que

puede contribuir a acelerar un proceso de transformación social, no ha de esperarse,

ingenuamente, que, por sí solo, pueda constituir un factor capaz de generar un cambio

social lo suficientemente profundo como para lograr establecer modos de

coexistencia en los cuales el hombre consiga el completo y total desenvolvimiento

de su potencialidad. Del mismo modo que tampoco pienso que se pueda hacer

responsable al Derecho del estancamiento de una determinada sociedad, porque, las

formas jurídicas que una sociedad se da son modificables, mas ello depende de

factores que están más allá de la realidad jurídica propiamente dicha.

 42

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