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Mendoza, 27 de Febrero de 2019.

VISTOS:
El llamado al acuerdo de fs. 296, y
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 295/297 y a fs. 298 y vta., los Sres. Ministros Mario D. Adaro y Dalmiro F. Garay
contestan las vistas decretadas a fs. 294 de las recusaciones con causa deducidas contra ellos, por el
Asesor de Gobierno y por los coactores, respectivamente.
II.- Antecedentes.
Que en el mismo escrito por el que los demandantes -actuales intendentes municipales-, como
medida cautelar, incoan la suspensión de la ejecución del Decreto n° 2010/2018 y la habilitación a
presentarse como precandidatos y candidatos a intendentes en sus respectivos departamentos,
recusan con causa al Sr. Ministro Dalmiro Garay argumentando que en el caso se darían las causales
de impedimento previstas en el art. 14, inc. I, apartados 1) y 4); como así los motivos de sospecha
previstos en el art. 14, inc. II, apartados 1), 2) y 3) (vid fs. 154/180, punto 4).
Con respecto a las causales de impedimento los accionantes sostienen que el Dr. Garay fue
anteriormente Ministro del Gobernador que dictó el Decreto (cuestionado mediante la acción de
inconstitucionalidad principal); que ha anticipado opinión sobre el litigio (según sus propios dichos
publicados en la prensa); y que ha sido el abogado artífice de diversas acciones del actual
Gobernador.
Vinculado con las causas de sospecha, invocan que el Decreto impugnado fue dictado por el actual
Gobernador, en cuyo mandato el Dr. Garay ocupó el cargo de Ministro de Gobierno; que el Dr.
Garay es amigo íntimo con frecuencia de trato y amistad manifiesta, y ha sido beneficiado y
benefactor, con el actual Gobernador de la Provincia; y que por lo anterior existen diversas
circunstancias que permiten dudar fundadamente de la idoneidad subjetiva del Sr. Ministro
recusado.
Que, luego, al contestar el traslado de la medida cautelar, el Asesor de Gobierno recusa con causa al
Sr. Ministro Mario Adaro por cuanto entiende que se encontraría incurso en la causal de
impedimento prevista en el art. 14, inc. I, ap. 3) del CPCCyT, al haberse desempeñado como
Ministro de Gobierno durante la gestión del Gobernador Celso Jaque; como así también en las
causales de sospecha contempladas en el art. 14, inc. II, ap. 2) y 3)del CPCCyT, con base en que el
Dr. Adaro tendría frecuencia de trato y habría sido beneficiado por uno de los actores: el actual
intendente municipal del Departamento de Gral. San Martín, Sr. Jorge Omar Giménez (que, según
la versión de parte, habría operado políticamente para que el sector azul del partido justicialista
apoyase la postulación del Dr. Adaro para el cargo de Ministro de la Corte); y porque la
concurrencia de tales hechos permiten dudar fundadamente de su idoneidad subjetiva para
intervenir en la causa (vid fs. 276/291).
En prueba de la recusación recuerda que el Dr. Adaro fue concejal en el Departamento de San
Martín por el Partido Justicialista (periodo 1999-2003), luego Subsecretario de Trabajo de la
Provincia (año 2007) y Ministro de Gobierno (2008 a 2011), cargo que ocupó hasta el
nombramiento como Ministro del Tribunal. Destaca una serie de expresiones publicadas en la
prensa local y actos administrativos en los que habría expresado opinión respecto de los
procedimientos y mayorías necesarias para las reformas constitucionales regladas en los arts. 221 y
223 de la Constitución provincial; y también sobre anteriores intentos de reforma.
III.- Que para atender la recusación contra el Sr. Ministro Adaro habría que integrar esta Sala
Segunda con su subrogante legal, esto es, el presidente de la Sala Primera, función que actualmente
desempeña el Dr. Garay, quien también está recusado.
Ante ello, por aplicación de la regla procesal general de economía y celeridad (prevista en el art. 2-
I.f), del CPCCyT) y atendiendo a la naturaleza urgente del proceso cautelar, corresponde analizar
ambas recusaciones.
Así entonces, y al sólo efecto de resolver las mismas, se integra el Tribunal con el Sr. Ministro Julio
R. Gómez, primer vocal de la Sala Primera de esta Suprema Corte de Justicia.
IV.- Criterios del Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Es criterio reiterado de este Tribunal que las recusaciones son una excepción al poder-deber
jurisdiccional de rango constitucional (LA: 116-056; 241-173). Constituyen un medio procesal con
el que se intenta preservar la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia pero, a su vez,
debe evitarse que el instituto se transforme en un medio espurio para apartar a los jueces naturales
del conocimiento de la cusa que por norma legal le ha sido atribuida (LA: 201-64; 233-113).
Asimismo, con arreglo a la tradicional doctrina de la Corte Suprema en materia de recusaciones,
que reconoce como precedente la sentencia del 3 de abril de 1957 en el caso “Cristóbal Torres de
Camargo” (Fallos: 237:387) y que se ha mantenido inalterada en todas las composiciones de ese
Máximo Tribunal, cuando las recusaciones introducidas por las partes son manifiestamente
inadmisibles, deben ser desestimadas de plano (Fallos: 240:429; 252:177; 270:415; 280:347;
291:80; 326:4110 y 330:2737; causa CSJ 566/2010 (46-C)/CS1 “Consorcio de Usuarios de Agua
del Sistema de Riego de Fiambalá-Tinogasta c. Servicio de Fauna Silvestre Catamarca y otros s/
amparo”, sentencia del 7 de junio de 2011).
Que con respecto a las causales de impedimento y de sospecha que se sustentan en la posibilidad de
que el juez posea interés en el resultado del pleito (tales como las contempladas en el art. 14, inc. I,
ap. 1), 2) y 4), e inc. II, ap. 1) y 2), del CPCCyT), la Corte Federal tiene dicho que la causal
invocada debe tener apoyo en circunstancias objetivamente comprobables, con aptitud para
justificar el apartamiento de los jueces por hallarse comprometida su imparcialidad; lo cual no surge
cuando quien formula tales alegaciones sólo infiere la parcialidad de las noticias que extrae de una
nota periodística (Fallos: 326:1403); como así, que tampoco se configura el interés personal que
requiere la causal respectiva, si la sentencia no es susceptible de beneficiar o perjudicar a quien
juzga (conf. Fallos: 326:1403 citado, voto concurrente del juez Petracchi; causa “Yoma, José T. c.
Cámara de Diputados de la Provincia de La Rioja”, sentencia del 22/03/2005, en Fallos: 328:517).
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que en el concepto de "beneficio"
que predica el Código Procesal no deben considerarse incluidas las designaciones para cargos
judiciales o de otra índole, hechas por el gobierno en el desarrollo de su actividad específica (Fallos
234:637 -La Ley, 83-71- y causa M.3225.XXXVIII "Marziano, Albina c. P.E.N. s/amparo",
pronunciamiento del 18 de diciembre de 2002; criterio reiterado en “ Dolz, María Mercedes y otros
c. Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 18/02/2003, Fallos: 326:131).
Que en cuanto al alegado prejuzgamiento, cabe recordar que dicha causal se configura cuando el
juez formula, con anticipación al momento de la sentencia, una declaración en forma precisa y
fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuación
futura por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la
solución que dará al litigio por una vía que no es la prevista por la ley en garantía de los derechos
comprometidos (Fallos: 313:1277).
Por ello se ha decidido que no debe apartarse a un Ministro de Corte por haber intervenido antes,
como legislador, en la sanción de la ley cuestionada; pues resulta aplicable el criterio establecido
por la misma Corte en Fallos: 130:182, en el que se rechazó una recusación planteada respecto del
doctor José Figueroa Alcorta fundada en la circunstancia de que éste, antes de ser ministro del
Tribunal -en ejercicio de la presidencia de la Nación- había suscripto la promulgación de la ley
7029, que se discutía en esa causa. Se expresó en tal oportunidad que "no puede decirse que exista
interés en las resultas del pleito por haber suscripto la promulgación de una ley discutida en la
causa así como no existe interés ni opinión comprometida por haber resuelto otros análogos, dado
que las leyes son aplicadas con arreglo a las peculiaridades del caso sometido a la decisión
judicial". Por lo demás, innumerables antecedentes de legisladores e integrantes de otros poderes
del Estado que fueron luego designados para integrar los más altos tribunales de justicia -tanto en el
orden nacional, desde el año 1863, como en otros países- y en particular, el caso
del justice Marshall en la Suprema Corte de Estados Unidos de América, abonan el acierto del
criterio adoptado en el mencionado precedente de Fallos 130:182 (in re "Dolz, María Mercedes y
otros"; 18/02/2003, Fallos: 326:131, en LL 2003-C, p. 459).
En cuanto al motivo de sospecha fundado en el temor subjetivo de parcialidad, si bien es posible
afirmar que es una de las garantías mínimas del debido proceso (reconocidas en el art. 8.1 CIDH),
cierto es también que la misma tiene un mayor ámbito de aplicación cuando se trata de preservar los
derechos del imputado y de la víctima querellante, en un proceso penal. La docrina ha expresado
que es un motivo genérico de exclusión siempre que quien lo esgrima, alguien interesado en el
procedimiento y su solución, demuestre la situación especial en la cual se halla el juez y su relación
con la sospecha de parcialidad. Agrega que los motivos específicos reglados en la ley tienden a
facilitar que las partes los puedan hacer valer, pero esta facilidad no se halla, en cambio, en la
demostración de temor de parcialidad como motivo genérico de exclusión. Allí, quien la invoca
debe verificar mediante prueba fehaciente: la situación de la que parte y que detalla; demostrar, al
menos argumentalmente, que el caso es analógico en seriedad e importancia a alguno de los
reglados; y, verificar el vínculo actual de la situación particular con el termor de parcialidad (conf.
MAIER, Julio B. J.; Derecho procesal penal; de. Del Puerto, Bs.As., p. 559).
V.- Improcedencia de las recusaciones con causa.
La aplicación al caso, de las reglas y premisas interpretativas antes expuestas, permite concluir que
no cabe hacer lugar a las recusaciones con causa bajo examen.
En efecto, los actores afirman que el Dr. Garay ha sido protagonista en la ideación y formación del
decreto impugnado, afincando tal aseveración en expresiones reproducidas en un medio periodístico
“on line” que sólo dan cuenta de que el Gobernador habría dado instrucciones de que se estudiara
jurídicamente la posibilidad de materializar su posición histórica sobre la promulgación de la
enmienda al artículo 198 de la Constitución provincial votada en el año 2009. A su turno, el
Gobierno de la Provincia invoca que el Dr. Adaro habría anticipado opinión, pero en el mismo
escrito se reconoce que tales expresiones fueron en oportunidad de desempeñarse como Ministro de
Gobierno durante el periodo 2008 a 2011, época en la cual el referendo de la enmienda formó parte
del debate público -no jurisdiccional- y no se dictó acto alguno de promulgación de la misma. Con
lo cual, mal podría entenderse que ha existido prejuzgamiento sobre la cuestión por parte de los
Sres. Ministros recusados.
En cuanto a la frecuencia de trato y la suposición de que habrían sido beneficiados de acciones
político-partidarias impulsadas por alguna de las partes, cabe reiterar que si no es posible considerar
como “beneficio” a las designaciones para cargos judiciales -o de otra índole-, hechas por el
gobierno en el desarrollo de su actividad específica, mucho menos podrían caber dentro de tal
noción los meros o hipotéticos apoyos para una designación.
En tercer término, se debe considerar que la situación institucional de un Ministro de la Suprema
Corte de Justicia en modo alguno puede ser beneficiada o perjudicada por las posibles candidaturas
de tal o cual ciudadano, por uno u otro partido político; por lo que mal podría juzgarse a los
Ministros recusados como poseedores de un interés personal en el resultado del juicio, tal como lo
exige la respectiva causal de impedimento o de sospecha.
Lo anterior, sumado a que las sospechas se sustentan en notas de opinión periodística, reafirma que
no existen razones de peso como para dudar de la imparcialidad e idoneidad subjetivas de los
Ministros Dalmiro F. Garay y Mario D. Adaro; máxime en la especie, donde se van a tratar
cuestiones de gran trascendencia para el desenvolvimiento de la vida institucional de la Provincia,
lo cual impone que aquellas deban ser analizada sin perder de vista que sus funciones como
miembros de este Tribunal Superior de la Provincia constituyen un poder-deber por mandato
constitucional (conf. Art. 144 y cctes., Constitución de Mendoza); y su utilización en circunstancias
como las dadas en la presente, debe estar cubierta de extrema prudencia.
VI.- Atento la improcedencia de las recusaciones, corresponde dar continuidad a la causa según su
estado.
En virtud de lo expuesto, se
R E S U E L V E:
1°) No hacer lugar a las recusaciones con causa deducidas a fs. 154/180 contra el Sr. Ministro
Dalmiro F. Garay, y a fs. 276/291 contra el Sr. Ministro Mario D. Adaro.
2°) Llámense los autos para resolver sobre la medida cautelar.
Regístrese. Notifíquese.-

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO DR. JOSÉ V. VALERIO

Ministro Ministro

DR. JULIO RAMÓN GOMEZ

Ministro