PONTO 1 – PROVA ORAL PARA O XIV CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRF 5
DIREITO CONSTITUCIONAL
Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.
História. O constitucionalismo brasileiro. Poder
constituinte: originário e derivado. Cláusulas
pétreas. Direito Constitucional intertemporal. A
ordem constitucional vigente. Emendas à
Constituição. Disposições gerais e transitórias.
Princípios Fundamentais da República Federativa do
Brasil.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Administração Pública como função do Estado.
Princípios regentes do Direito Administrativo,
constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A
reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e
suas características. A publicização do terceiro setor
(as organizações sociais e as OSCIPS).
DIREITO PENAL
Introdução ao Direito Penal. Conceito; caracteres e
função do Direito Penal. Princípios básicos do Direito
Penal. Princípios de normas penais contidas na
Constituição Federal de 1988. Relações com outros
ramos do Direito. Direito Penal e política criminal.
Criminologia: noções gerais. Norma Penal. Conflito
aparente de normas. Tratados e Convenções em
matéria criminal. A Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional. Teoria
Geral do Delito.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Conceito. Finalidade. Caracteres. Princípios gerais.
Fontes. Repartição constitucional de competência.
Garantias constitucionais do processo. Aplicação da
lei processual penal. Normas das convenções e
tratados de Direito Internacional relativos ao
Processo Penal e aos tratados bilaterais de auxílio
direto. Convenção da ONU contra a corrupção.
Cooperação Internacional – tratados bilaterais
celebrados pelo Brasil em matéria penal.
DIREITO CIVIL
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Pessoas naturais. Personalidade jurídica. Sistema das
incapacidades. Legitimação. Domicílio. Direitos da
personalidade. Extinção da personalidade. Morte e
morte presumida. Ausência. Tutela. Curatela.
Estatuto da pessoa com deficiência.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Das normas processuais civis: os princípios e as
regras processuais. Das normas fundamentais do
processo civil. O CPC e o direito intertemporal.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Seguridade Social. Saúde Previdência e Assistência
Social: distinções e disciplina constitucional.
Princípios fundamentais da Seguridade Social.
Natureza. Fontes do Direito da Seguridade Social.
Interpretação, aplicação, integração e eficácia das
normas. Direito intertemporal. Direito adquirido e
expectativa de direito em matéria previdenciária.
DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
O Sistema Tributário Nacional. Limitações
constitucionais ao poder de tributar. A repartição de
competências na federação brasileira. Delegação de
arrecadação. Discriminação constitucional das
rendas tributárias. Legislação sobre o Sistema
Tributário Brasileiro. Definição de tributo. Espécies
de tributos. Normas Gerais de Direito Tributário.
DIREITO AMBIENTAL
Direito Ambiental. Conceito. Objeto. Princípios
fundamentais.
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
Direito Internacional Público. Conceito. Fontes.
Princípios.
DIREITO EMPRESARIAL
Teoria geral dos títulos de créditos. Títulos de
créditos: letra de câmbio, cheque, nota promissória,
duplicata. Aceite, aval, endosso, protesto,
prescrição, Ações cambiais.
DIREITO ECONÔMICO E DE PROTEÇÃO AO
CONSUMIDOR
Constituição Econômica Brasileira. Ordem
constitucional econômica: princípios gerais da
atividade econômica.
NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO
HUMANÍSTICA
Noções gerais de Sociologia do Direito. Proteção do
vulnerável no Direito. Sociologia do Direito
Processual e acesso à justiça. Gratuidade da justiça.
A litigância de massa e o congestionamento de
processos nos tribunais. Fatores sociológicos do
excesso de litigância.
Sumário Ponto 1
1 CONSTITUCIONAL ............................................................................................................................................... 4
1.1 CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. ELEMENTOS ...........................................................................4
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: .................................................................................................. 7
1.2 HISTÓRIA. ..................................................................................................................................................9
1.3 O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. .......................................................................................... 16
I) Constituição de 1824 ................................................................................................................................. 16
II) Constituição de 1891 ................................................................................................................................ 16
III) Constituição de 1934 ............................................................................................................................... 17
IV) Constituição de 1937............................................................................................................................... 17
V) Constituição de 1946 ................................................................................................................................ 17
VI) Constituição de 1967............................................................................................................................... 18
VII) Constituição de 1969 (Emenda N° 1 à Constituição de 1967) ............................................................... 19
VIII) Constituição de 1988 ............................................................................................................................ 19
1.4 PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO. ...................................................................... 20
1.5 CLÁUSULAS PÉTREAS. NATUREZA. ESPÉCIES. ............................................................................... 27
1.6 EMENDAS À CONSTITUIÇÃO. .............................................................................................................. 28
1.7 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ....................................... 29
2 ADMINISTRATIVO.............................................................................................................................................. 36
2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO FUNÇÃO DO ESTADO ............................................................................... 36
2.2 PRINCÍPIOS REGENTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS
38
2.3 A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO. OS QUATRO SETORES E SUAS CARACTERÍSTICAS .............................. 46
2.4 A PUBLICIZAÇÃO DO TERCEIRO SETOR (AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E AS OSCIPS) .................................... 50
3 PENAL .................................................................................................................................................................... 64
3.1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL: CONCEITO, CARACTERES E FUNÇÕES DO DIREITO PENAL ..................... 64
3.2 PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL .................................................................................................... 64
3.3 RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO ............................................................................................. 68
3.4 CONFLITO APARENTE DE NORMAS ............................................................................................................... 74
Conceito: ....................................................................................................................................................... 75
Pressupostos: ................................................................................................................................................ 75
Fundamentos: ............................................................................................................................................... 75
Princípios Orientadores: .............................................................................................................................. 75
3.5 TEORIA GERAL DO CRIME (OU DO DELITO) ............................................................................................. 87
Conceito analítico de crime .......................................................................................................................... 88
Objeto do crime............................................................................................................................................. 89
Sujeitos do crime ........................................................................................................................................... 89
Sujeito ativo do crime – pessoa que pratica a conduta típica ....................................................................... 89
Sujeito passivo do crime ............................................................................................................................... 90
3.6 CONDUTA ................................................................................................................................................ 90
Conceito de ação – causal, final e social ...................................................................................................... 91
Condutas dolosas e culposas ........................................................................................................................ 91
Condutas comissivas e omissivas .................................................................................................................. 91
Ausência de conduta ..................................................................................................................................... 91
3.7 TIPICIDADE ............................................................................................................................................. 92
Fases da evolução do tipo ............................................................................................................................. 93
3.8 CULPABILIDADE .................................................................................................................................... 93
4 PROCESSO PENAL ............................................................................................................................................. 93
4.1 CONCEITO ................................................................................................................................................... 94
4.2 FINALIDADE ................................................................................................................................................ 94
4.3 CARACTERÍSTICAS E SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ................................................................................ 94
4.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL ................................................................................................................ 96
4.5 COOPERAÇÃO INTERNACIONAL NA INVESTIGAÇÃO DE CRIMES................................................................. 120
5 CIVIL .................................................................................................................................................................... 136
5.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. ..................................................................... 136
Noções gerais .............................................................................................................................................. 136
Fontes do Direito ........................................................................................................................................ 137
 Validade, vigência, vigor e eficácia das normas jurídicas .......................................................................... 139
Aplicação das normas jurídicas .................................................................................................................. 142
Aplicação espacial das normas jurídicas ................................................................................................... 148
Aplicação temporal das normas jurídicas .................................................................................................. 151
Novidades trazidas pela Lei n. 13.655/2018 à LINDB (fonte Dizer o Direito) ........................................... 155
5.2 O CÓDIGO CIVIL DE 2002.......................................................................................................................... 159
Breve histórico ............................................................................................................................................ 159
Paradigmas ................................................................................................................................................. 160
Constitucionalização do Direito Civil vs. Publicização do Direito Civil .................................................... 161
Colisão entre norma privada e norma constitucional ................................................................................. 161
Repersonalização do Direito Civil (despatrimonialização) ........................................................................ 162
Pessoas naturais. ........................................................................................................................................ 163
Sistema das incapacidades.......................................................................................................................... 164
Domicílio. ................................................................................................................................................... 168
1.1 DIREITOS DA PERSONALIDADE. ................................................................................................................. 170
Extinção da personalidade.......................................................................................................................... 179
Tutela. Curatela. ......................................................................................................................................... 180
5.3 A LEI Nº 13.146/2015 (ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA). ............................................................. 184
Noções gerais e objetivos ............................................................................................................................ 184
Teoria das incapacidades do Código Civil ................................................................................................. 187
ADI sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência ....................................................................................... 190
6 PROCESSO CIVIL ............................................................................................................................................. 191
6.1 OS PRINCÍPIOS E A REGRAS PROCESSUAIS E AS NORMAS FUNDAMENTAIS ......................... 191
6.2 O CPC E O DIREITO INTERTEMPORAL ............................................................................................. 200
7 PREVIDENCIÁRIO ............................................................................................................................................ 203
7.1 SEGURIDADE SOCIAL ......................................................................................................................... 203
7.2 SAÚDE, ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA: DISTINÇÕES .................................................................. 207
8 FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO........................................................................................................................ 214
8.1 O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL.......................................................................................................... 214
8.2 LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR ........................................................................... 214
8.3 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA FEDERAÇÃO BRASILEIRA ................................................................... 221
8.4 LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ......................................................................................................................... 226
8.5 DEFINIÇÃO DE TRIBUTO ............................................................................................................................ 232
8.6 TRIBUTOS EM ESPÉCIE .............................................................................................................................. 232
9 AMBIENTAL ....................................................................................................................................................... 236
9.1 CONCEITO ................................................................................................................................................. 236
9.2 OBJETO ..................................................................................................................................................... 237
9.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO AMBIENTAL ............................................................................... 238
10 INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO .................................................................................................... 243
11 EMPRESARIAL .................................................................................................................................................. 253
11.1 TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS ................................................................................................ 253
11.2 LETRA DE CÂMBIO..................................................................................................................................... 259
11.3 NOTA PROMISSÓRIA .................................................................................................................................. 269
11.4 DUPLICATA................................................................................................................................................ 272
11.5 CHEQUE .................................................................................................................................................... 275
11.6 AÇÕES CAMBIAIS. ..................................................................................................................................... 280
12 ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ....................................................................................... 280
12.1 CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA ................................................................................... 280
12.2 ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA ....................................................................................... 281
12.3 PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA ....................................................................... 281
PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS ........................................................................................................................ 282
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS ........................................................................................................................ 286
13 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA ........................................................... 286
1 CONSTITUCIONAL
Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. História. O constitucionalismo brasileiro. Poder constituinte:
originário e derivado. Cláusulas pétreas. Direito Constitucional intertemporal. A ordem constitucional vigente.
Emendas à Constituição. Disposições gerais e transitórias. Princípios Fundamentais da República Federativa do
Brasil.

1.1 Constituição. Conceito. Classificação. Elementos

DIREITO CONSTITUCIONAL:
“É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o ordenamento positivo dos Estados”
(BULOS, 2010 p. 56). O direito constitucional é dividido pela doutrina em 03 grandes ramos: 1) DIREITO
CONSTITUCIONAL POSITIVO – é a disciplina que tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma
Constituição concreta em vigor de um Estado determinado; 2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – seu
objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias Constituições, vigentes ou não; 3) DIREITO
CONSTITUCIONAL GERAL – a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos que podem ser encontrados
em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de modo unitário
O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que estabelece
e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constituído, será necessário tratar
de seus elementos (humano – povo, físico – território e político – soberania ou governo); há doutrinadores que
acrescentam um 4º elemento que é a finalidade (Mazzuoli), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO.

A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição (através
da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu pensamento, o deslocamento de eixo
de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas – para um substrato de legitimidade
alicerçado na soberania da nação.

A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (CANOTILHO),
segundo o qual toda nação deveria ter uma constituição, que, por sua vez, deveria ter 03 elementos: 1) Sistema
de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de direitos individuais e da participação popular
no parlamento); 2) Princípio da separação dos poderes (Montesquieu) e 3) Forma escrita.

Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER: já não basta a previsão dos direitos
fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa subsistir.

OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição do

poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre
dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em evolução, sempre se modificando.

CONSTITUCIONALISMO: Conceito: Constitucionalismo é a teoria (ou a ideologia) que ergue o princípio do

governo limitado, indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social
de uma comunidade.
Assim, “constitucionalismo” significa, em síntese, limitação do poder (respeito a valores básicos e direitos
fundamentais, separação dos poderes, respeito ao devido processo legal). Consoante Karl Loewenstein: “a
história do constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder arbitrário”.

Histórico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos, sendo associado
aos processos revolucionários norte-americano e Francês, em oposição ao Absolutismo. Todavia, as ideias centrais
do constitucionalismo remontam à antiguidade clássica, no ambiente da polis grega, por volta do século V a.C.

Obs.: Será objeto de estudo em tópico específico ainda neste ponto 1.

CROWDSOURCED CONSTITUTION
 É aquilo que vem sendo denominado crowdsourced constitution e que se implementa pela participação
popular por meio da internet (crowdsourcing), em um processo constituinte bastante interessante de
“terceirização para a multidão”. Sem dúvida, as novas formas de democracia utilizando as ferramentas da
tecnologia podem ajudar nesse modelo de verdadeira Constituição colaborativa. No Brasil, com o lema
“participação virtual, cidadania real”, lançado em 2009, destacamos o portal “E-democracia” da Câmara dos
Deputados (<http://edemocracia.camara.gov.br>).
CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO:

São 3:

1) CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA - Ferdinand Lassale: a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais
de poder que regem um determinado Estado, a Constituição não é um mero produto da razão, algo inventado
pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais. Características do enfoque
sociológico:
a) A Constituição é vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do
dever-ser;
b) a Constituição não está sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito
natural), está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade,
p. 26);
2) CONCEPÇÃO POLÍTICA - Carl Schmitt: a Constituição significaria a decisão política fundamental. Para
Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional. A Constituição resulta da manifestação de um poder
constituinte que, por intermédio de uma decisão política fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o conteúdo
próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação
fundamental.
 A Constituição limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de
governo, o regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais.
 As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na Constituição mas que não têm
a natureza de decisão política fundamental. Estas normas só se tornam constitucionais em virtude do
documento em que estão inseridas. A matéria de que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação
ordinária.
3) CONCEPÇÃO JURÍDICA (KELSEN, no livro Teoria Pura Do Direito): a constituição é norma pura e um
dever ser, não há fundamento sociológico ou político, é pura norma. Kelsen dá dois sentidos à palavra
constituição:
a) JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide das leis – princípio
da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). No topo da pirâmide há uma norma
suprema que impõe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma é a CONSTITUIÇÃO;
b) LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior.
A constituição encontra o seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO POSTO, mas, no plano
PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA
HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é a constituição no sentido lógico-jurídico.

Obs.: A concepção jurídica da Constituição tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido
a Constituição é vista essencialmente como norma jurídica, norma fundamental ou lei fundamental de
organização do Estado e da vida jurídica de um país. – A Constituição é considerada como norma pura,
puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da política, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura
do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da ciência jurídica (as normas
jurídicas) livrando-o de qualquer juízo de valor moral ou político, social ou filosófico. – Constituição em
Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lógico-jurídico: Constituição = norma hipotética fundamental. Como
Kelsen não admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociológico, político ou filosófico,
 ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipotética, que existe apenas como
pressuposto lógico da validade da própria Constituição. O teor desta norma hipotética fundamental seria
mais ou menos este: “obedeça a tudo o que está na Constituição”. 2) sentido jurídico-positivo: é a
Constituição positiva. É a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criação de outras
normas. É a Constituição que confere a unidade ao ordenamento jurídico de um Estado. Com efeito, no
ápice do ordenamento jurídico está a Constituição. – Esta é o fundamento de validade de todas as outras
normas jurídicas. É da Constituição que se extrai a validade de todas as outras normas infraconstitucionais
em qualquer órbita: federal, estadual ou municipal. – Consideração sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande
racionalidade e a lógica que Kelsen imprimiu à ciência do direito. A grande objeção é que seu intento de
purificar o direito, livrando-o da moral, da ética, da política não pode ser de todo satisfeito. Isto porque
se é correto e aceitável que todas as normas infraconstitucionais devam buscar na Constituição seu
fundamento de validade; é altamente arriscado e diria até inaceitável que o fundamento de validade da
própria Constituição seja simplesmente uma suposta norma hipotética fundamental. A construção teórica
genial de Kelsen, se não estiver ligada a uma concepção filosófica, política, respeitadora dos direitos
humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democráticos e justos quanto pelos mais injustos e
autoritários. Não se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como um
dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da população. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade;
e MICHEL TEMER).

Obs. 2: BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde que
devidamente observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos
de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legítima toda espécie de ordenamento estatal
ou jurídico ... até o Estado nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.

CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras 03 concepções ou

teorias, mais modernas:
1) TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO - KONRAD HESSE: é uma resposta ao Lassale. A
constituição escrita NÃO necessariamente será a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituição escrita
seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de forças da
sociedade, modificando a sociedade; não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas
concretos.
Obs.: A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não sendo
somente uma folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão convertidas em questões de poder,
caso não haja a satisfação de determinados pressupostos. O autor reconhece a existência de uma VONTADE DA
CONSTITUIÇÃO, não só há a vontade do poder, há também a vontade da própria constituição. Deve ser
reconhecida a força normativa da Constituição, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Ciência Política.
Não pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como propõe o positivismo. A constituição jurídica
e a constituição real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e
simplesmente, uma da outra.

2) CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA - MARCELO NEVES: a utilização da norma constitucional como

símbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real intenção de concretizar o que escrevia ou a
intenção era somente entregar um símbolo à sociedade. Será que a constituição é para ser efetiva ou é para ser
um símbolo? Propõe um modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica, estabelecendo que seu
conteúdo pode ser:
a) Confirmar valores sociais: o legislador assume uma posição em relação a determinados conflitos sociais,
e ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que tem a sua posição amparada na lei, essa
“vitória legislativa” se caracteriza como verdadeira superioridade da concepção valorativa;
b) Demonstrar a capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais (legislação-
álibi): a legislação simbólica pode ter o objetivo de assegurar confiança nos sistemas jurídico e político;
 c) Adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: as divergências entre grupos
políticos não são resolvidas por meio de ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas
partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei.
A Constituição seria definida como um acoplamento estrutural entre política e direito, apresentando-se
como uma “interpenetração” (ou interferências) entre dois sistemas sociais autônomos. A Constituição, nesse
sentido, teria um sentido negativo e outro positivo:
a) Negativo: o texto constitucional “não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma
generalizada”.
b) Positivo: a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel político
ideológico, servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações efetivas da
sociedade.
3) CONSTITUIÇÃO ABERTA - PAULO BONAVIDES e CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO: o objeto da
constituição é sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não será enclausurado em
si mesmo. As necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar ultrapassada e ser
condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES:

A doutrina apresenta várias classificações distintas:
1) QUANTO AO CONTEÚDO:
1.1) MATERIAIS: “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento
escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais” (JOSÉ
AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44).
1.2) FORMAIS: documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originário e
somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. Estabelece o peculiar
modo de existir do Estado (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente
de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária.
2) QUANTO À FORMA:
2.1) ESCRITAS ou DOGMÁTICAS: fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-se racionalmente
os dogmas da sociedade;
2.2) CODIFICADA: um único texto;
2.3) NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL): dois ou mais textos;
2.4) NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS: é o exemplo da
Constituição Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudência, também pode ter texto escrito,
especificamente no caso da constituição inglesa há texto escrito, tratam-se de textos históricos que se incorporam
à constituição;
3) QUANTO À ORIGEM:
3.1) DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS: são as elaboradas por representantes do povo,
ou seja, são fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para isso. No Brasil, são: 1891, 1934, 1946 e 1988
(Lembre-se: a primeira republicana (1891) e todas as outras PARES).
3.2) OUTORGADAS ou IMPOSTAS: impostas pela força, sem participação popular. No Brasil, são: 1824,
1937, 19671 e 19692(Lembre-se: a primeira do Brasil e as outras IMPARES).
3.3) PACTUADAS: quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular, o povo. Mas quando
houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será pactuada;

1
Foi aprovada pelo Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão política e soberana, além de que o congresso não
foi eleito para fazer uma constituição, ou seja, não existia outorga do poder pelo povo para a elaboração de constituição.
2 Há discussão se se trata até mesmo de constituição.
 3.4) CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS: consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade é um
referendo e não um plebiscito, que é anterior à tomada de decisão e à elaboração do texto.
4) QUANTO À ESTABILIDADE:
4.1) RÍGIDAS: nessas constituições, os processos de elaboração das emendas são diferentes dos processos
de elaboração da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. São pilares do direito constitucional: SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle se há
supremacia e rigidez.
4.2) FLEXÍVEIS: a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional, não há
divergência entre os procedimentos de uma e outra;
4.3) SEMI-RÍGIDAS: parte é rígida e parte é flexível.
5) QUANTO À EXTENSÃO:
5.1) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTÉTICAS: preveem somente princípios e normas gerais, não
vão se preocupar em definir todos os efeitos. São típicas do estado liberal;
5.2) LONGA ou ANALÍTICA ou PROLIXA: a extensão é bastante ampla. São típicas do estado de bem-estar
social.
6) QUANTO À FINALIDADE:
6.1) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas;
6.2) DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extensão de seus
direitos, equivalem às constituições longas;
6.3) CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação socialista, representa um estágio no desenvolvimento das
forças produtivas, porque são essas forças econômicas que moldam o arcabouço jurídico. Inspirada na teoria dos
“fatores reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinado momento
histórico.
Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN. Ele vai cotejar a
constituição com o processo político:
1) NORMATIVA: o processo político da sociedade se ajusta à constituição, ou seja, a constituição que se
impõe ao processo político;
2) NOMINAL: tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a ele;
3) SEMÂNTICA: serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES:
1) CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA – sinônimo de Constituição analítica;
2) CONSTITUIÇÃO CONTRATUAL OU PACTUAL – resultado da aliança entre o rei e o Poder Legislativo;
3) CONSTITUIÇÃO SEMÂNTICA – é aquela que só serve para legitimar os interesses da classe dominante,
sem que seus fundamentos tenham eficácia;
4) CONSTITUIÇÃO GARANTIA – seu objetivo é de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal
através da separação de poderes;
5) CONSTITUIÇÃO LEGAL – é a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vários textos;
6) CONSTITUIÇÃO TOTAL – refere-se àquela que engloba os vários tipos de perspectivas constitucionais,
como o político, o sociológico, o normativo. É a visão da lei maior em sua integralidade;
7) CONSTITUIÇÃO ORAL - é a que não está sedimentada em um determinado texto escrito;
8) CONSTITUIÇÃO COMPROMISSÓRIA – é a que se originou de um compromisso constitucional, fruto de
uma ampla composição entre as várias classes sociais.
 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: FORMAL, ESCRITA, DOGMÁTICA, PROMULGADA,
RÍGIDA E ANALÍTICA. (Lembre-se: Pedra formal)

1.2 HISTÓRIA.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO.

Sarmento divide, didaticamente, a evolução histórica do constitucionalismo da seguinte forma: 1)

Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3) Constitucionalismo pós-moderno.
Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi construído sob três versões (inglesa; francesa; norte-americana).
Ademais, no Constitucionalismo Moderno, além do estudo das 3 versões, destacam-se 2 fases (fase do Estado
liberal-burguês e fase do Estado Social). Na contextualização temporal, é preciso ter em mente que as três versões
acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana) instauraram-se no seio do Estado Liberal-burguês e
desenvolveram-se com a transição para a fase do Estado Social, de modo que é possível distinguir duas fases:
constitucionalismo moderno do Estado Liberal-burguês e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por fim,
um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo pós-moderno. Vejamos cada um
deles:

1) CONSTITUCIONALISMO ANTIGO E O MEDIEVAL: remonta ao período da antiguidade clássica até final

do século XVIII, quando surgem as primeiras constituições escritas, com predominância do jusnaturalismo. André
Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-
social com origens históricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa
segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado,
numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das
constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução
histórico-constitucional de um determinado Estado”. As experiências mais importantes na antiguidade são: a)
Hebreus: era Teocrático, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do
soberano. b) Grécia: vivenciou a democracia direta, com o início da racionalização do poder. Havia um regime
político que se preocupava com a limitação do poder das autoridades e com a contenção do arbítrio. Contudo,
esta limitação visava antes a busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no
pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-Estado, não
envolvendo qualquer pretensão a não interferência estatal na esfera pessoal. Não se cogitava na proteção de
direitos individuais contra os governantes, pois se partia da premissa de que as pessoas deveriam servir à
comunidade política, não lhe podendo antepor direitos de qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa
visão organicista da comunidade política: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se adequava aos padrões
sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade individual não era objeto da especial valoração
inerente ao constitucionalismo moderno. c) Roma: Para Ihering, “Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a
ideia de liberdade de uma forma tão digna e justa quanto o direito romano”. Em Roma já despontava a valorização
da esfera individual e da propriedade, concomitante à sofisticação do direito privado romano e ao
reconhecimento de direitos civis ao cidadão de Roma (direito ao casamento, à celebração de negócios jurídicos,
à elaboração de testamento e à postulação em juízo). Ademais, algumas instituições do período republicano
romano já prenunciavam a concepção moderna de separação dos poderes, notadamente a sua repartição por
instituições como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos diferentes da sociedade,
de forma a propiciar o equilíbrio entre eles. Apesar disso, não se cogitava de um constitucionalismo em sentido
moderno (como fórmula de limitação do poder político em favor da liberdade dos governados); d) Idade Média,
iniciada com a queda do Império Romano, correspondeu a um período caracterizado pelo amplo pluralismo
político. Não havia qualquer instituição que detivesse o monopólio do uso legítimo da força, da produção de
normas ou da prestação jurisdicional. O poder político fragmentara-se por múltiplas instituições, como a Igreja,
os reis, os senhores feudais, as cidades, as corporações de ofício e o Imperador.

Constitucionalismo na idade média: aparece com o surgimento da Magna Carta do Rei João Sem-Terra,
de 1215, que, segundo Fábio Konder Comparato (2010), “deixa implícito pela primeira vez, na história política
medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”. Desses pactos estamentais,
o mais conhecido é a Carta Magna, firmada em 1215 pelo Rei João Sem Terra, pelo qual esse se comprometia a
respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. A esses pactos faltava, contudo, a universalidade que
caracterizaria as constituições modernas, uma vez que eles não reconheciam direitos extensivos a todos os
cidadãos, mas apenas liberdades e franquias que beneficiavam os estamentos privilegiados. O autor identifica
esta primeira limitação institucional como o embrião da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês
não se restringiu à elaboração da Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas fases,
entre as quais se destacam a Petition of Rights e o Bill of Rights.

2) CONSTITUCIONALISMO MODERNO: surgiu no final do século XVIII, como forma de superação do Estado
Absolutista, sustentando a limitação jurídica do poder do Estado em favor da liberdade individual. O marco está
ligado a dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos da limitação do poder estatal, a saber: Constituição
norte-americana, de 1787, e Revolução Francesa de 1789, e na consequente elaboração da Constituição
francesa de 1791; conforme André R. Tavares este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se: a) pela
publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por
ser um documento unificado, que afasta incertezas e dúvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela
segurança, justamente por proporcionar a clareza necessária à compreensão do poder.

Pilares do constitucionalismo moderno: são três – (I) contenção do poder dos governantes, por meio da
separação de poderes; (II) a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao
estado; (III) necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos governados, pela via democrática
representativa. Características históricas foram essenciais para o surgimento do constitucionalismo moderno,
como a ascensão da burguesia como classe hegemônica; o fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma
Protestante; e a cristalização de concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas, legadas pelo Iluminismo.
Sob as vozes do Iluminismo, a sociedade deixa o caráter organicista e passa a centrar-se na figura do indivíduo,
concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo
coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade não mais era
concebida como um organismo social, formado por órgãos que exerciam funções determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivíduos, uma sociedade “atomizada” formada por
unidades iguais entre si. Em harmonia com essa visão, desenvolveram-se as teorias de contrato social, que
passaram a justificar a existência do Estado em nome dos interesses dos indivíduos. John Locke sustentava a ideia
de que, ao celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita
de que desfrutavam no Estado da Natureza, preservando determinados direitos naturais, que todos os
governantes devem ser obrigados a respeitar. Esse jusnaturalismo difere daquele que predominara na
Antiguidade e na Idade Média por não se basear na vontade divina, nem em imposições extraídas da Natureza,
mas em princípios acessíveis à razão humana, e por conferir primazia aos direitos individuais.

O constitucionalismo moderno conheceu três versões mais influentes: a inglesa, a francesa e a norte-
americana.

MODELOS DE CONSTITUCIONALISMO MODERNO:

2.1. O modelo inglês de constitucionalismo: Como na Inglaterra não chegou a haver propriamente
absolutismo, a história do constitucionalismo adquire um perfil próprio. Desde o final da Idade Média, o poder
real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas
o constitucionalismo inglês só tem início a partir da Revolução Gloriosa de 1688, quando foi deposta a dinastia
dos Stuarts e foi assentado o princípio da supremacia política do Parlamento inglês, em um regime pautado pelo
respeito aos direitos individuais. No curso do século XVII, foram editados três documentos constitucionais de
grande importância: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que
garantiam importantes liberdades para os súditos ingleses, impondo limites à Coroa e transferindo poder ao
Parlamento. A ideia central do constitucionalismo inglês é a de respeito às tradições constitucionais, não
havendo um texto constitucional único que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma Constituição escrita
na Grã-Bretanha. A ideia do exercício do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a
refundação do Estado e da ordem jurídica, é estranha ao modelo constitucional inglês, que se assenta no respeito
às tradições imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britânico é historicista, já que baseia a Constituição
e os direitos fundamentais nas tradições históricas do povo inglês. Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio
constitucional de soberania do Parlamento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer
conteúdo. Não há a possibilidade de invalidação das suas decisões por outro órgão. Contudo, há na Inglaterra
contemporânea uma tendência à alteração deste modelo de soberania irrestrita do Parlamento, pelo menos
em matéria de direitos fundamentais. A mais importante expressão desta inflexão foi a aprovação, em 1998, do
Humans Rights Act, que possibilitou ao Judiciário britânico a declaração de incompatibilidade de leis editadas pelo
Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declaração não acarreta a invalidação da lei, mas cria
um relevante fato político, gerando forte pressão para a revogação da norma violadora de direitos humanos.

2.2. O modelo francês de constitucionalismo: Tem como marco inicial a Revolução Francesa, iniciada em
1789, sendo a constituição escrita substanciada em 1791. Os revolucionários franceses não tinham a intenção de
apenas modificar pontualmente o antigo regime. Muito mais do que isso, eles visavam a formar um novo Estado
e uma nova sociedade, erigida sobre o ideário Iluminista da igualdade, da liberdade e da fraternidade. Sob a
perspectiva da teoria constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria do poder
constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieyès, em sua célebre obra “O que é o
terceiro Estado?”. Por essa teoria, o poder constituinte exprimiria a soberania da Nação, estando
completamente desvencilhado de quaisquer limites impostos pelas instituições e pelo ordenamento do
passado. Ele fundaria nova ordem jurídica, criando novos órgãos e poderes — os poderes constituídos — que a
ele estariam vinculados. OBS.: destaca-se que o fundamento utilizado foi a “soberania da Nação”, que difere da
“soberania do povo”. Para Sieyés, a detentora do poder era a nação, e não o conjunto dos nacionais. Sendo a
Nação a detentora do poder e sendo essa uma concepção etérea/ideal, a resposta para a aparente incoerência
entre a “igualdade” defendida e a exclusão dos iguais pelo voto censitário e masculino era justificada pelo
argumento de que só podem exercer direitos políticos, na perspectiva liberal, aqueles que compõem o melhor da
Nação (homens mais instruídos, de melhor condição social, reuniriam as condições que lhes permitiriam
expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nação).

A Constituição deveria corresponder a uma “lei” escrita, não se confundindo com um repositório de
tradições imemoriais, ao contrário da fórmula inglesa. Ela pode romper com o passado e dirigir o futuro da
Nação, inspirando-se em valores universais centrados no indivíduo. O protagonista do processo constitucional
no modelo constitucional francês é o Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como
um garantidor mais confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Isto levou, na prática, a que a Constituição
acabasse desempenhando o papel de proclamação política, que deveria inspirar a atuação legislativa, mas não de
autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais. Tal pensamento vem sendo
superado. Foi aprovada em 2008 (regulamentada em 2010), na França, a chamada “Questão Prioritária de
Constitucionalidade”, permitindo que as partes aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por
ofensa a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituição francesa, no âmbito de processos
judiciais e administrativos. A questão deve ser encaminhada à Corte de Cassação ou ao Conselho de Estado que,
por sua vez, podem provocar o Conselho Constitucional.

2.3. O modelo constitucional norte-americano: O fato de a colonização dos Estados Unidos ter sido
realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguição religiosa na Europa contribuiu
decisivamente para que se enraizassem na cultura política norte-americana ideias como a necessidade de
limitação do poder dos governantes e de proteção das minorias diante do arbítrio das maiorias. A Constituição
dos Estados Unidos foi aprovada pela Convenção da Filadélfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos estados
norte-americanos, vigorando desde então. Inovou ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios e
contrapesos, associado à separação de poderes. A plasticidade das cláusulas constitucionais mais importantes
abriu a possibilidade de atualização daquela Constituição pela via interpretativa, para adaptá-la às novas
demandas e valores que emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de
conciliação entre dois vetores. De um lado, o vetor democrático, de autogoverno do povo, captado pelas
palavras que abrem o preâmbulo da Carta americana (We, the People of the United States...). Do outro, o vetor
liberal, preocupado com a contenção do poder das maiorias para defesa de direitos das minorias. Uma ideia
essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, é a concepção de que a
Constituição é norma jurídica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judiciário na resolução de
conflitos, mesmo quando isto implique em restrição ao poder das maiorias no Legislativo ou no Executivo.
Desenvolveu-se no direito norte-americano a noção de que os juízes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer
a invalidade de leis que contrariem a Constituição, deixando de aplicá-las ao caso concreto. Esta posição,
sustentada por Hamilton no Federalista nº 78, foi formulada na jurisprudência da Suprema Corte pelo Juiz John
Marshall, no célebre julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. Em suma, no modelo constitucional dos
Estados Unidos, a supremacia da Constituição não é apenas uma proclamação política, como na tradição
constitucional francesa, mas um princípio jurídico judicialmente tutelado. O modelo não é livre de críticas. O
controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados
Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não
são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas
interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras.
Contudo, a jurisdição constitucional não apenas criou profundas raízes no Direito Constitucional daquele país,
como também acabou se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do século XX.

FASES DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO:

2.1) Constitucionalismo liberal-burguês: baseou-se na ideia de que a proteção dos direitos fundamentais
dependia, basicamente, da limitação dos poderes do Estado. Naquele modelo, os direitos fundamentais eram
concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenções aos poderes políticos. O Estado era visto
como o principal adversário dos direitos, o que justificava a sua estrita limitação, em prol da liberdade individual.
Tal limitação era perseguida também por meio da técnica da separação dos poderes, que visava a evitar o arbítrio
e favorecer a moderação na ação estatal. Na Economia Política era defendido o Estado mínimo, que confiava na
“mão invisível do mercado” para promover o bem comum. O Estado deveria limitar-se a velar pela segurança das
pessoas e proteger a propriedade, não lhe competindo intervir nas relações travadas no âmbito social, nas quais
se supunha que indivíduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados, celebrando negócios
jurídicos. Ele combateu os privilégios estamentais do Antigo Regime e a concepção organicista de sociedade.
Porém, ignorava a opressão que se manifestava no âmbito das relações sociais e econômicas, existindo uma
nítida contradição entre o discurso e a prática do constitucionalismo liberal-burguês no que tange à igualdade. A
ideia de liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burguês era muito mais identificada à autonomia
privada do indivíduo, compreendida como ação livre de interferências estatais, do que à autonomia pública do
cidadão, associada à soberania popular e à democracia. Além disso, a liberdade era concebida em termos
estritamente formais, como ausência de constrangimentos externos, impostos pelo Estado à ação dos indivíduos.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econômicas do que sobre as liberdades existenciais.

2.2) Constitucionalismo Social: No final do século XIX e início do século XX, a extrema exploração da classe
trabalhadora tornou-se insustentável. Na Europa Ocidental, a industrialização acentuara dramaticamente o
quadro de exploração humana, que o Estado absenteísta não tinha como equacionar. A pressão social dos
trabalhadores e de outros grupos excluídos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaças de rupturas
revolucionárias inspiradas no ideário da esquerda, levaram a uma progressiva mudança nos papéis do Estado, que
ensejou a cristalização de um novo modelo de constitucionalismo. Fica evidente que a suavização do capitalismo
foi uma clara posição estratégica para evitar uma revolução da classe operária. Sobre o contexto, Lênin afirmou
que preferia o capitalismo selvagem ao estado do bem estar social, pois este tirava a energia necessária para a
eclosão de uma revolução. No plano das ideias, despontavam o pensamento marxismo, o socialismo utópico e a
doutrina social da Igreja Católica. A progressiva extensão do direito de voto a parcelas da população até então
excluídas do sufrágio também contribuiu para a mudança de cenário. A democratização política, ao romper a
hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espaço também para a democratização social. De mero
garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado foi se convertendo num
ator significativamente mais importante dentro da arena econômica, exercendo diretamente muitas atividades
de produção de bens e serviços, como a realização de grandes obras públicas. No plano teórico, a sua atuação
passa a ser justificada também pela necessidade de promoção da igualdade material, por meio de políticas
públicas redistributivas e do fornecimento de prestações materiais para as camadas mais pobres da sociedade,
em áreas como saúde, educação e previdência social. A proteção da propriedade privada é flexibilizada, passando
a estar condicionada ao cumprimento da sua função social. É relativizada a garantia da autonomia negocial,
diante da necessidade de intervenção estatal em favor das partes mais débeis das relações sociais. Há uma
mudança, ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais. Emergem os direitos de segunda geração/dimensão, prestacionais, para efetivação da igualdade
material. A mudança no perfil do Estado refletiu-se também na sua engenharia institucional: a separação de
poderes foi flexibilizada. A separação dos poderes estática, vigente no constitucionalismo liberal-burguês dá
espaço à separação de poderes dinâmica, que se atenta para além da liberdade, para a efetividade, possibilitando
uma atuação mais forte dos poderes públicos na seara social e econômica. O arranjo federalista também muda:
as complexas tarefas assumidas pelo Estado não são exequíveis por um federalismo formal. É necessário o
desenvolvimento de um federalismo cooperativo, com a participação de todos os entes federados.

OBS.: Estado Social ≠Constitucionalismo Social: A necessidade de construção de um Estado mais forte,
para atender às crescentes demandas sociais, foi utilizada como pretexto a instauração de regimes totalitários
(Alemanha e Itália) ou autoritários (Brasil, no Estado Novo); nestas situações, pode-se falar em Estado Social, mas
não em constitucionalismo social; o constitucionalismo social não renega os elementos positivos do liberalismo
(preocupação com os direitos individuais e com a limitação do poder), mas pugna por conciliá-los com a busca
da justiça social e do bem-estar coletivo.

É inegável que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as décadas finais do século passado,
relacionada aos retrocessos que ocorreram no WelfareState. A globalização econômica reduziu a capacidade dos
Estados de formular e implementar políticas públicas para atender aos seus problemas sociais e econômicos, sob
a influência do pensamento neoliberal, que preconiza a redução do tamanho do Estado, a desregulação
econômica e a restrição dos gastos sociais. A população envelheceu e cresceu, demandando maiores gastos com
previdência social, saúde e educação. A partir da década de 80, começam a se tornar hegemônicas propostas de
retorno ao modelo de Estado que praticamente não intervinha na esfera econômica. Sob o estímulo da
globalização da economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcança escala mundial. Reduzem-se
as barreiras alfandegárias e não alfandegárias ao comércio internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados
diminuem ou eliminam a proteção que reservavam à empresa nacional. Desterritorializa-se o processo produtivo.
A nova dinâmica da produção global estimula os Estados a flexibilizarem suas relações de trabalho, com o intuito
de atrair investimento produtivo e de alcançar maior competitividade no mercado global. Ameaçados pela
inflação, que leva à necessidade de redução dos gastos públicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem
monopólios públicos. A atuação direta do Estado na economia é significativamente reduzida.

No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moralmente inaceitável em países
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracterizados por grande injustiça social e desigualdade material.

3. CONSTITUCIONALISMO PÓS-MODERNO/ CONTEMPORÂNEO: surgiu após o fim da 2ª Guerra Mundial,

quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de Constituição, de maneira a não mais
admitir como legítima a ação estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa humana, considerada valor universal
pela Declaração dos Direitos de 1948, e outros valores como a justiça a paz social, ainda que supostamente
amparada na lei. “Uma das características marcantes do constitucionalismo contemporâneo reside na
judicialização da política. A emergência do constitucionalismo democrático no segundo pós-guerra é percebida
como uma ampliação do conceito de soberania, abrindo para os cidadãos novos lugares de representação de sua
vontade, a exemplo do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle das leis. O que se observa
atualmente é uma tendência global à adoção do modelo de constitucionalismo em que as constituições são vistas
como normas jurídicas autênticas, que podem ser invocadas perante o Poder Judiciário e ocasionar a invalidação
de leis ou outros atos normativos. A conjugação do constitucionalismo social com o reconhecimento do caráter
normativo e judicialmente sindicável dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista
da importância da Constituição no sistema jurídico — ela assumiu uma centralidade outrora inexistente —, bem
como da partilha de poder no âmbito do aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judiciário, e,
sobretudo, das cortes constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instâncias políticas
majoritárias.
O que se observa atualmente é uma tendência global à adoção do modelo de constitucionalismo em
que as constituições são vistas como normas jurídicas autênticas, que podem ser invocadas perante o Poder
Judiciário e ocasionar a invalidação de leis ou outros atos normativos.

Novos rumos: O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto fático, que hoje já
não se verifica plenamente o Estado nacional soberano. Com a globalização, atualmente, o Estado nacional
perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econômicos, políticos, sociais e culturais que
atuam no interior das suas fronteiras, pois esses são cada vez mais influenciados por elementos externos, sobre
os quais os poderes públicos não exercem quase nenhuma influência.

Em paralelo, surgem NOVAS ENTIDADES INTERNACIONAIS OU SUPRANACIONAIS, no plano global ou

regional, que exercem um poder cada vez maior e tencionam a soberania estatal e a supremacia constitucional.
Ao lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um “COSMOPOLITISMO
ÉTICO”, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, não aceitando a invocação da soberania ou
de particularismos culturais como escusa para as mais graves violações à dignidade humana. Nesse cenário,
surgem fontes normativas e instâncias de resolução de conflitos alheias ao Estado, que não se subordinam ao
Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituição.

O CONSTITUCIONALISMO EM REDE OU MULTINÍVEL - toma o lugar da tradicional pirâmide Kelseniana; a

emergência do Direito Comunitário, sobretudo no contexto europeu; o fortalecimento do Direito Internacional
dos Direitos Humanos; e a difusão global de uma lex mercatoria, composta por práticas aceitas pelos agentes do
comércio internacional, que se situam às margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo
dos direitos fundamentais e o respeito às diferenças culturais, são exemplos de questões colocadas à frente do
constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal não se torne autista, Marcelo Neves sustenta o
TRANSCONSTITUCIONALISMO para manutenção do diálogo constitucional entre diferentes esferas, permitindo
que as respectivas imperfeições e incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas.

INTERCONSTITUCIONALISMO: Kildare Carvalho (13º Ed., p. 277) faz menção ao que se denomina PODER
CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo
de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania, buscando
estabelecer uma Constituição supranacional legítima, com capacidade, inclusive de submeter as diversas
constituições nacionais ao seu poder supremo. É supranacional, porque se distingue dos ordenamentos internos
e, também, do direito internacional.

Diante desta tendência mundial de globalização do direito constitucional, Marcelo Neves alude à
provável superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais
adequado para as soluções dos problemas de direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p.
198). Neste sentido, Canotilho chega a sugerir a formulação da denominada TEORIA DA
INTERCONSTITUCIONALIDADE, na busca de estudar as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, a
convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço
político.

Marcelo Neves: “o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto

estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza
constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo
tempo por tribunais de ordens diversas (...). O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada
concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo”.

O conceito de transconstitucionalismo aponta exatamente para o desenvolvimento de problemas

jurídicos que perpassam por ordens jurídicas diversas. Um problema transconstitucional implica uma questão que
poderá envolver tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais (arbitrais), assim como
instituições jurídicas nativas, na busca de uma solução.

Um exemplo interessante e extremamente atual de transconstitucionalismo entre ordens jurídicas

estatais é o da conversação constitucional, mediante referências recíprocas a decisões de tribunais de outros
Estados nacionais. Invocação da decisão de outros Tribunais como elementos construtores da ratio decidendi.

Um exemplo prático de aplicação do transconstitucionalismo foi o caso da Lei de Anistia, em que o STF
julgou, em 29.4.2010, improcedente a ADPF nº 153, ajuizada pelo CFOAB, em que se pretendia que fosse
declarada a não recepção pela CF/88 da Lei de Anistia (Lei 6.683/79), entendendo, por conseguinte, que a referida
Lei é compatível com a Constituição Federal. Acontece que, no dia 14.12.2010, em decisão histórica (caso Gomes
Lund e outros versus Brasil), a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que a interpretação da Lei de
Anistia de 1979, exarada pelo Brasil, não pode continuar a ser obstáculo para a investigação e punição dos
responsáveis por torturas realizadas durante o regime militar. Nesses termos, a CIDH analisou a compatibilidade
da Lei de Anistia com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil à luz da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (CADH).

NEOCONSTITUCIONALISMO:
O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o panorama histórico que ensejou seu
advento. As constituições do pós-guerra são marcadas por elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela
abertura e indeterminação semântica, importando sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas técnicas e
estilos hermenêuticos. No Brasil, pós CF/88, os adeptos (Luís Roberto Barroso, Lênio Streck, Ana Paula de Barcellos
etc.) e críticos (Dimitri, Humberto Ávila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais características
como sendo:
 valorização dos princípios;
 adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica, com destaque para a
ponderação,
 abertura da argumentação jurídica à moral,
 reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do
 papel de destaque do Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais.
Pontos marcantes do neoconstitucionalismo:
• Estado constitucional de direito: supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a
Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A Constituição, assim, adquire,
de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade,
vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.
• Conteúdo axiológico da Constituição: para Barcellos, do ponto de vista material, sobressai o seguinte
elemento dentro da noção de constitucionalismo: “(i) a incorporação explícita de valores e opções políticas nos
textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos
fundamentais”.
• Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais —
art. 3.º, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação — arts. 23, V, e 205).
Nesse contexto, a partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do
neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.
• Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas: de acordo com a
lição de Barcellos, completando, do ponto de vista material, destaca-se um outro elemento na concepção de
constitucionalismo: “(ii) a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas
existentes dentro do próprio sistema constitucional”.
ESTADO PLURINACIONAL E INTERCULTURAL. O novo constitucionalismo democrático latino-americano.
Constitucionalismo pluralista (andino ou indígena).
O denominado novo constitucionalismo latino-americano (por alguns chamado de constitucionalismo
andino ou indígena) culmina com a promulgação das Constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009) e
sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo, constitucionalmente, o direito à diversidade
cultural e à identidade e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de
parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população indígena. Esse modelo
de constitucionalismo pluralista pressupôs rupturas paradigmáticas, muito bem delimitadas por Raquel Yrigoyen
Fajardo, a saber:
a) colonialismo: vigorava a ideologia da “inferioridade natural dos índios”, em um modelo de subordinação;
b) constitucionalismo liberal (século XIX): construção do Estado-nação pelo “monismo jurídico”, ou seja,
como bem anota Yrigoyen Fajardo, a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado,
sobressaindo-se um regramento geral para todos. A ideia de pluralismo jurídico, como forma de
coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo espaço geopolítico. Não era admitida
pela ideologia do Estado-nação, havendo exclusão dos povos originários, dos afrodescendentes, das
mulheres, das maiorias subordinadas, buscando a manutenção da sujeição dos índios.
c) constitucionalismo social-integracionista (século XX): marcado pela Constituição do México de 1917 e a
de Weimar (Alemanha) de 1919, há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a
ampliação das bases de cidadania. O Estado define o modelo de integração dos índios com o Estado e o
mercado, não havendo, contudo, rompimento da ideia de Estado-nação e monismo jurídico.
d) constitucionalismo pluralista (séculos XX e XXI): Yrigoyen Fajardo reconhece 3 ciclos marcantes e que
ensejam importantes reformas constitucionais nos países latino-americanos, evidenciando-se novos
atores sociais nos processos decisórios: a) ciclo multicultural (1982-1988); b) ciclo pluricultural (1989-
2005) e c) ciclo plurinacional (2006-2009).
OBS.: O problema da legitimidade intergeracional→ a questão da legitimidade intergeracional diz
respeito ao fato de uma geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão, principalmente no
que pertine às cláusulas pétreas, cuja superação, como é cediço, só é possível através de uma ruptura da ordem
jurídica. No entanto, o constitucionalismo democrático, além de valorar positivamente o fato de a Constituição
ser dotada de supremacia, procura atribuir à importância devida às deliberações populares e às decisões da
maioria dos representantes do povo. Contudo, registre-se que cada geração tem o direito de viver de acordo com
seus valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutação constitucional deve ser a
ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.

1.3 O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO.

História constitucional brasileira.

I) Constituição de 1824

Constituição outorgada por Dom Pedro I, teve uma única alteração formal, em 1834, que substituiu a
regência trina pela una; Forma de Estado: unitário, com descentralização meramente administrativa, com as
antigas capitanias sendo transformadas em províncias (art. 1°); Forma de governo: monarquia (art. 3°); O poder
estava dividido entre quatro órgãos: Legislativo, Moderador, Executivo, Judicial (art. 10); O Imperador acumula o
Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102); Já havia uma declaração de direitos (art. 179);
Constituição semirrígida (art. 178); Baseada na concepção inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma
francês da rígida separação de poder, não adotou nenhum sistema de controle de constitucionalidade; Durante
sua vigência, construiu-se um arremedo de parlamentarismo; Em 1847, um decreto de D. Pedro II cria o cargo de
Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a formação do gabinete; Durante sua vigência, mantinha-se e
se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais e a escravidão.

II) Constituição de 1891

A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis. Antes da promulgação da CF

de 1891, ocorre a proclamação da República e o documento jurídico que passa a valer em lugar da CF de 1824 é
o decreto n° 1, imposto pelo governo provisório desde a data da proclamação da República. Em 1890, convoca-se
uma Assembleia Constituinte que promulga uma nova Constituição em 24/02/1891, sob revisão de Rui Barbosa;
Constituição promulgada: preâmbulo; Forma de Estado: federal (art. 1°) – federalismo dual, ainda que mais
centralizado aqui do que no modelo americano; Forma de Governo: República (art. 1°); Sistema de Governo:
presidencialismo (art. 41), também de inspiração americana, tão venerada por Rui Barbosa; Ela rompe com a
divisão quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a de Montesquieu; Concede-se
autonomia às antigas províncias, que passam a constituir Estados-membros da República Federativa do Brasil e
são autorizadas a editar suas próprias Constituições estaduais (havia previsão simplesmente da autonomia
municipal); A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do ADCT); O
Judiciário foi organizado em Justiça Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque de liberdades públicas. Nela
o HC foi constitucionalizado.

III) Constituição de 1934

Após a Revolução de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de líder civil que derrubou a República
velha. Em 1933, é convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte que promulga a 2ª Constituição da
República e terceira brasileira; A CF/34 mantém a República, a Federação (modelo cooperativo), a divisão
tripartida dos poderes, o presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo passa a ser
unicameral (art. 22); Ao contrário da Constituição de 1891, a de 1934 não se limitou a declarar a autonomia
municipal, conferiu fonte de renda própria (determinação dos tributos municipais) que possibilitaram o efetivo
exercício desta autonomia; Por outro lado, houve uma tendência centralizadora, evidenciada pela ampliação da
competência privativa da União, e, dentro de seu âmbito, o aumento dos poderes do Executivo (arts. 5° e 56);
Também é a primeira a instituir o voto feminino (art. 108); Criou a chamada representação interventiva (hoje ADI
interventiva), embrião do futuro controle concentrado e abstrato das leis; A grande inovação da CF/34 foi a
inscrição de um título dedicado à ordem econômica e social (art. 115) e outro dedicado à família, à educação e à
cultura (art. 144), por influência da Constituição Mexicana de 1917 e alemã de 1919; Ela estatuiu grande elenco
de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela primeira vez, o mandado de segurança; Ela inaugurou
o chamado constitucionalismo social no Brasil.

IV) Constituição de 1937

Getúlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em 1934, dá um golpe de
Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituição em 10/11/37, que dá início ao Estado
Novo; Esta Constituição foi apelidada de “Polaca” pela influência exercida pela Carta Constitucional da Polônia,
de 1935; Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificação que nunca veio a ocorrer. No art. 186, houve
a conversão do Estado de Emergência (situação tradicionalmente excepcional) em artigo permanente da
Constituição. Com isso, a suspensão de direitos e garantias individuais poderia ser decretada a qualquer
momento. Este artigo só veio a ser revogado momentos antes de Vargas deixar o poder em 1945; O Pacto
federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o exercício do Poder Executivo
estadual (art. 9°), a autonomia municipal tampouco foi respeitada, já que o cargo de prefeito passou a ser
preenchido por livre nomeação de Governador de Estado. Neste período, o Brasil tornou-se um autentico Estado
unitário. (Sarmento); No âmbito do Poder Judiciário, não havia alusão à Justiça Eleitoral e a Justiça Federal de 1º
e 2º graus foi suprimida (SURGIU COM A CF 1891 E FOI SUPRIMIDA EM 1937). A Carta não contemplou a proteção
do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, nem o MS e ação popular, presentes da CF de 1934; Os
direitos fundamentais foram abundantemente violados; Em verdade, a Constituição de 1937 não teve vigência
efetiva. Havia sim um Governo de fato, personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu
fechado durante todo o governo de Vargas. A legislação era produzida pelo próprio Presidente, por meio de
Decretos-lei (art. 180). Até Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador.

V) Constituição de 1946

Terminada a 2ª Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratização do país, que solicitavam

também o estabelecimento de uma nova Constituição para o Brasil; Ciente de que não mais reunia condições para
permanecer no poder, Getúlio Vargas edita a Lei Constitucional n° 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda
Constitucional) e convoca eleições para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para as
assembleias legislativas (art. 4° da Lei Constitucional n° 9); Em 12/11/45, Getúlio edita uma nova lei constitucional,
a de n° 13 e atribui poderes constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um mês depois; Em
18/09/46 é promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil; No que tange à organização do
Estado, a Constituição de 46 manteve a federação, a República, e resgatou, de fato, a tripartição de poderes. Ela
foi realmente inovadora em sua declaração de direitos e na delimitação das diretrizes econômicas e sociais,
assuntos tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, § 4°, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV);
Ao Poder Judiciário foi integrada a Justiça do Trabalho (que antes esta inserida no Executivo). A Justiça Eleitoral
volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2ª instância, o Tribunal Federal de Recursos
(art. 103 a 105). Por outro lado, não previa a existência da Justiça Federal de 1º grau, só recriada durante o
governo militar; As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovação relevante foi a
consagração do direito à inafastabilidade da prestação jurisdicional. Foram vedadas as penas de morte,
banimento, confisco e de caráter perpétuo, salvo, quanto à primeira, o caso de guerra. Dedicou um título à família
(mantendo a indissolubilidade do casamento, por influência religiosa), educação e cultura. Contudo, durante a
vigência da Constituição de 1946, o país viveu um momento de grande instabilidade política. Um primeiro
momento vai de 46 a 61, quando, no contexto de crise política, foi aprovada a EC nº 4, que instituiu o
parlamentarismo, após a renúncia de Jânio Quadros (sucessor de Juscelino Kubitschek), com apenas sete meses
de governo. Os militares se opunham à posse de João Goulart (vice de Jânio). Neste ínterim, em 1947, durante o
governo Dutra, o partido comunista teve seu registro cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder
pregando a defesa do trabalhador e da economia nacional, mas encontra forte oposição principalmente dos
militares e da burguesia industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira. Em 1954, o então presidente
G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se após pressão para renunciar ao cargo. O segundo momento
vai de 61 até o golpe militar de 64. O presidente João Goulart, que se tornara primeiro ministro, consegue
submeter a mudança do sistema a um plebiscito popular que decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em
janeiro de 63, o Congresso aprova a EC n° 6 restabelecendo os poderes do Presidente da República, que cada vez
mais se aproximava da esquerda, o que causava inquietude dos militares, empresários, proprietários rurais, classe
média, com apoio da mídia e do governo americano. Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as
forças vitoriosas investem-se no poder constituinte originário e apesar de não revogar a Constituição de 1946,
decretam um ato institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n°1) em 9 de abril de 1964 que, de
fato, situava-se acima da Constituição. Seguiram-se ao AI n° 1, o AI n° 2 de 65 (que extinguiu o pluripartidarismo
no Brasil), o AI n° 3 e o AI n° 4 de dezembro de 66, que convocou o Congresso Nacional para se reunir
extraordinariamente e discutir, votar e aprovar o projeto de Constituição encaminhado pelo Presidente da
República. OBSERVAÇÃO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco (64 a 67); 2) Costa e Silva (67 a 69);
3) Médici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5) Figueiredo (79 a 85).

VI) Constituição de 1967

A Constituição que entrou em vigor em 15 de março de 1967 foi formalmente promulgada pelo Congresso
Nacional. Contudo, esta Constituição foi, de fato, outorgada já que, como dito, ela foi meramente homologada
pelo Congresso Nacional que, reunido extraordinariamente, teve pouco mais de 1 mês para apreciar o conteúdo
do projeto de Constituição encaminhado pelo Presidente da República. Esta Carta Constitucional inspirou-se na
Constituição de 1937. Enfatizou a preocupação com a segurança nacional, que passou a ser responsabilidade de
toda pessoa natural ou jurídica (art. 89), ampliou em muito as competências da União (art. 8°) e estendeu também
as atribuições do Presidente da República (art. 83). Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de
suspensão dos direitos políticos daqueles que abusassem dos direitos individuais e dos próprios direitos políticos
(art. 151). Em 1968, é editado o AI n° 5 que foi o instrumento mais autoritário da história da República no Brasil.
Novamente, é rompida a ordem constitucional, porque os atos institucionais não foram previstos
constitucionalmente. O AI 5 dava competência ao Presidente de decretar o recesso do Congresso Nacional (o que
foi desde logo determinado). E dava a ele os mais amplos poderes para atuar em todas as esferas. Com o AI 5,
inicia-se a ditadura plena.
 VII) Constituição de 1969 (Emenda N° 1 à Constituição de 1967)

Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das três armas que estavam no exercício da
Presidência da República (em virtude da enfermidade do então Presidente Costa e Silva) outorgam a Emenda
Constitucional n° 1 à Constituição de 1967 que, dada a amplitude das reformas estabelecidas por ela, pode ser
considerada uma nova Constituição (ela foi elaborada em conformidade com o art. 2°, § 1° do AI 5). A Constituição
de 1969 teve vigência meramente nominal em grande parte de seus preceitos. Toda a declaração de direitos e
garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta), por exemplo, via sua aplicação diminuída pelos dispositivos
autoritários do AI 5. Incorporou-se à Constituição a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposição de pena de
morte em outros casos além da guerra externa (art. 160, § 11). O nome oficial de país foi alterado de “Brasil”, em
1969, para República Federativa do Brasil. Afora a posição de alguns juristas mais próximos ao regime militar, a
maioria da doutrina sustenta que o texto consubstanciou nova Constituição. O mais forte argumento está
amparado na circunstância de que as emendas têm seu fundamento na própria Constituição que modificam.
Porém, a chamada Emenda nº 1 não foi outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no suposto poder
constituinte originário da “revolução vitoriosa”, que se corporificava nos atos institucionais editados pelos
militares.

VIII) Constituição de 1988

(Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n° 26 de 27/11/85: desde

logo é importante ressaltar que a EC n° 26 é uma emenda à Constituição de 1967 porque, oficialmente, a Emenda
Constitucional n° 1 de 1969 não representou uma nova Constituição. Esta emenda convocou a Assembleia
Nacional Constituinte. Promulgada a Constituição, a Constituinte foi dissolvida e os seus membros voltaram a
ocupar os cargos para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta forma, pode-se dizer que
uma emenda constitucional delegou poderes constituintes a um poder constituído, ou seja, ao Congresso
Nacional. Criteriosamente, a Emenda Constitucional n° 26 não pode ser considerada uma emenda. Isto porque a
função de emenda constitucional não é a de abolir o fundamento jurídico a partir do qual ela foi editada. A função
de uma emenda constitucional é exatamente oposta, ou seja, permitir a permanência da Constituição ao longo
dos tempos, possibilitando sua alteração simplesmente para se conformar às novas situações de fato, à nova
realidade. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA a EC n° 26 foi, em verdade, um ato político. (p. 88); foi redigida sem
que houvesse um projeto previamente elaborado. Foram então formadas 24 subcomissões que depois se
transformaram em 8 comissões, cada uma delas elaborando um anteprojeto parcial, todos encaminhados à
Comissão de sistematização. Em 25 de junho de 1987, o relator desta comissão, deputado Bernardo Cabral,
apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos, apelidada de
Frankenstein. Ao longo do ano de 1988 houve várias emendas e substitutivos ao Frankenstein inicial e o texto
definitivo da Constituição acabou sendo promulgado em 5 de outubro de 1988. Dentre as principais mudanças
estabelecidas com a Constituição estão: 1) a retomada dos direitos fundamentais, tão violados durante a ditadura
militar; 2) resgatou um certo equilíbrio entre os poderes; 3) implementou uma real descentralização política,
promovendo a autonomia de todos os entes federativos, principalmente no que tange aos municípios,
extremamente beneficiados pela Constituição de 1988.

a) Estrutura das Constituições

Em um plano formal, as constituições são divididas em 03 partes: PREÂMBULO, PARTE DOGMÁTICA e as
DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS: 1) PREÂMBULO – é a parte precedente da CF, é por onde tudo começa. Há autores
que defendem que há força normativa e outros que afirmam que não têm. A invocação de Deus no preâmbulo
exclui os ateus, os agnósticos e os politeístas, por isso, há muitas críticas sobre essa invocação. O STF se posicionou
pela inexistência da força normativa do preâmbulo. O preâmbulo é mero vetor interpretativo do que se acha
inscrito no "corpus" da lei fundamental, ou seja, horizontalmente, o preâmbulo é vetor da hermenêutica
constitucional; 2) PARTE DOGMÁTICA – é criada para ser permanente, pois é feita para durar, mesmo que
eventualmente possa ser modificada; 3) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS – têm papel relevante para fazer a transição
entre a realidade existente e a nova realidade que virá, como novo texto, que projeta uma realidade diferente.
Essas disposições depois de cumprido o seu papel de transição, deixam de ter utilidade, não são revogadas, mas
perdem a eficácia. –NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA, ou seja, NORMA QUE VIGENDO POR DETERMINADO
TEMPO DE TRANSIÇÃO PERDE SUA EFICÁCIA (NÃO É REVOGADA) .

b) Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

O compromisso a que se refere o art.1º do ADCT faz parte do ato de promulgação, terminado o ato o artigo
já foi cumprido, então ele já nasce natimorto. Na prática, são feitas emendas ao ADCT, inclusive com
características definitivas. Mas isso é um desvirtuamento dessa parte da constituição. Na verdade, o ADCT
somente poderia ser emendado para estabelecimento de normas de transição decorrentes de emendas
constitucionais; não é aceitável que a reforma constitucional incida sobre o ato das disposições constitucionais
transitórias elaborado e promulgado pelo Constituinte originário, modificando, aditando e perpetuando,
porque a alteração contraria, então, a essência deste subtexto fundamental e o espírito do processo criador da
Constituição, que fixou os seus parâmetros quando de sua elaboração primária. Por isso é fraudar e frustrar a
obra constitucional a eternização da transitoriedade, sendo incompatível esse estado constitucional de
instabilidade e permanência do que foi aprontado para se passageiro.

1.4 PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO.

PODER CONSTITUINTE. É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe em vigor
a norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa a criar a Constituição, a
estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não necessariamente violenta), porque
instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, econômica, social e política). O Poder Constituinte
legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nação, o
que foi depois evoluído para povo.
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE.
O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (A Constituinte Burguesa). A
manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo, materialização do Poder, no conceito de
representatividade. Exercício da soberania popular. Distinguiu: O Poder Constituinte (poder de elaborar a
estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o
Legislativo, Executivo e Judiciário).
NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE.
A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Existem duas correntes doutrinárias que
procuram impor suas posições:
1) JUSPOSITIVISTAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele simplesmente existe, ou seja,
é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a normatização jurídica, ele é
um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Político.
No Brasil, essa é a posição adotada;
2) JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE AQUINO): o fundamento de validade do poder constituinte está no
direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por força do
sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica, já que
o Direito não é só norma.
TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE.
Quem é o titular do Poder Constituinte? Para Sieyès, é a nação, mas hoje o titular é o povo. Nação é
identidade de língua, cultura e raça. Povo é parte da nação que habita determinado território.
Titular do poder constituinte é o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente
nos termos da CF (artigo 1º, CF/88). Os exercentes do poder constituinte são os REPRESENTANTES DO POVO.
Manifestação do Poder Constituinte: 1) Referendos constitucionais (Democracia direta) e 2) Representantes do
povo (Democracia representativa).
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
 Poder que cria uma nova ordem constitucional. É o capaz de fazer nascer uma nova constituição, é o poder
que o povo tem de escrever uma nova constituição para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurídica política
(pré-jurídico), não é norma é fato social, antecede a formação.
A sua manifestação ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem
constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: 1) revolução, que pressupõe o uso da força, que se
legitima pelas injustiças da ordem anterior, é a tomada do poder por quem não está no poder; 2) golpe de Estado,
é a tomada de poder por quem já está em exercício de uma parcela de poder; 3) transição constitucional, ocorre
quando uma colônia tem a sua independência preparada pelo colonizador, foi o que ocorreu no Brasil, com a
ruptura do regime ditatorial para um regime democrático, por um amadurecimento político houve o surgimento
de uma nova constituição.
CARACTERÍSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é:
1) INICIAL: não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica;
2) AUTÔNOMO: não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só o soberano, o
titular, pode dizer o seu conteúdo;
3) INCONDICIONADO: não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica;
4) ILIMITADO: nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior. Não
tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido. Mas a Constituição – para
relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido –
deve ser EXPRESSA, não basta a omissão, os dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos
para desconstituir essas garantias constitucionais.
A nova constituição tem DOIS FENÔMENOS em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO de toda a
legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que
não a contrarie.
Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por normas jurídicas,
assim, a assembleia nacional constituinte tem LIMITES METAJURÍDICOS (sociologia, história, cultura), que estão
fora do direito, mas presentes nas relações sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE
MIRANDA classifica essas limitações (há outras tantas propostas) em:
1) IDEOLÓGICAS – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante;
2) INSTITUCIONAIS – ligadas a instituições arraigadas na sociedade;
3) SUBSTANCIAIS – divididas em 03 grupos:
a) Transcendentes: valores éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos
fundamentais ligados à dignidade do homem, isso está fora do direito positivo;
b) Imanentes: dizem respeito à história do Estado;
c) Heterônomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser
isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os estados.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO

As constituições obedecem ao PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE RELATIVA, ou seja, não são eternas, mas,
por outro lado, não podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificações não podem ferir o espírito da
constituição, só quem pode fazer isso é o poder originário, mediante um processo de ruptura. Essas alterações
podem ser:
1) FORMAIS: há Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não há essa nítida
distinção, já que a previsão de revisão foi pontual.
a) Emenda – será uma revisão pontual;
 b) Revisão – será uma revisão total;
c) Tratados equivalentes à emenda (EC/45);
2) INFORMAIS: são as que modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio de: interpretação
evolutiva, jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A isso se dá o nome de
MUTAÇÃO, que a doutrina admite. Neste ponto, destaca-se o que parte da doutrina chama de “PODER
CONSTITUINTE DIFUSO”. As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO” (JELLINEK).
Para Daniel Sarmento, o reconhecimento de limites à mutação é essencial para preservar a força normativa
e a rigidez da Constituição. A mutação não pode justificar alterações que contradigam o texto constitucional,
devendo ocorrer no âmbito das possibilidades interpretativas fornecidas pelo mesmo. Ainda é importante trazer
à tona que as próprias cláusulas pétreas, como as demais normas constitucionais, também estão sujeitas à
mutação constitucional – possibilidade potencializada pela sua elevada abertura semântica. Por exemplo, a
compreensão do princípio da igualdade – que é uma cláusula pétrea – tem se alterado significativamente ao longo
do tempo, sem que tenha ocorrido qualquer mudança formal na Constituição. É evidente ainda, por exemplo, que
as mudanças tecnológicas que ensejaram o advento da internet e de outros meios de comunicação se refletiram
na leitura do direito à liberdade de expressão e que os desenvolvimentos no campo da genética se projetaram na
compreensão do princípio da dignidade da pessoa humana. Essas são mutações exigíveis e até desejáveis, segundo
Sarmento.
Também o princípio da separação dos poderes, que configura cláusula pétrea, vem se sujeitando a intensa
mutação constitucional após o advento da CF/88, com o aumento progressivo da esfera de atuação do Judiciário.
Se quando a Constituição foi aprovada, o Judiciário era visto e se concebia como aplicador disciplinado dos textos
legais, hoje o que se verifica é a sua crescente atuação como agente que participa em alguma medida da
construção do ordenamento, inovando na ordem jurídica e abarcando esferas de decisões que antes eram
reservadas aos órgãos legitimados pelo voto popular.
A mutação, todavia, jamais poderá significar ruptura com o sistema plasmado pelo constituinte, ou
desrespeito ao sentido mínimo das cláusulas pétreas. Quando este quadro se configurar, a hipótese já não será de
mutação, mas de violação à ordem constitucional.
 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5o., XI, CF).
 MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, §2º, CF) – as decisões definitivas de mérito admitem efeito
vinculante, mas, por meio de decisão do STF admitiu-se o efeito vinculante da decisão liminar, com nítida
ofensa à literalidade da constituição; dizer que a liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF,
sem mudar o texto.
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO: Estão mais relacionadas aos
mecanismos formais:
1) DERIVADO: decorre do poder constituinte originário e da constituição;
2) SUBORDINADO: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do poder constituinte
originário;
3) CONDICIONADO OU LIMITADO: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte
originário, que estabelece regras que determinam a contenção do seu exercício. É o poder para alterar
uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações metajurídicas terá também limitações
jurídicas.
ESPÉCIE DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO: Ele pode ser de duas espécies:
1) DECORRENTE (Poder de estabelecer uma nova constituição em um segundo nível – Estadual). Sua
missão é estruturar a Constituição dos Estados-membros. Tal competência decorre da capacidade de auto-
organização estabelecida pelo poder constituinte (art. 25, caput). Art. 11, ADCT;
2) REFORMADOR OU DE REVISÃO: poder de alterar a própria constituição federal. Há quem negue a
existência do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte originário. A reforma da
constituição seria um PODER CONSTITUÍDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). Não é possível imaginar o poder de
constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER
DESCONSTITUINTE. Enquanto é escrito algo novo, a ordem antiga é apagada. Somente quem tem esse poder de
desconstituir o estado anterior é o poder constituinte originário. O que classicamente se chama de poder
constituinte reformador não tem a força de desconstituir o Estado anterior, assim, muitos doutrinadores
defendem que somente é poder constituinte o originário, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a
ordem posta.
Há quem diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: PODER
FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado.
LIMITES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO.
Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 60.
Limite Temporal: Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituição Federal de 1988 não
tem. A Constituição Federal de 1824 tinha.
Limite Circunstancial: A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento
legitimador de que o animus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e intervenção federal
(§ 1º). Esse limite é absoluto, mas provisório; a emenda pode ser proposta, mas, se for discutir, há divergência
doutrinária; agora a partir de votar não pode. A emenda pode ser até discutida, mas não votada.
Limite Processual ou Formal: INCISOS I a III – limitações formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF
não se posicionou sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas pode-se defender
isso, a maioria dos autores não aceita.
Limite Material: Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado
reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou
IMPLÍCITOS.
Limite Expresso: Limitação material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. O limite expresso
trata das cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, §4º).
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é anterior à
deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de MS
impetrado por parlamentar (STF). O voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, ele existe na CF, mas, pode ser
abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais há uma discussão sobre qual a interpretação que deve ser
utilizada. Assim, dependendo da interpretação, haverá consequências distintas em relação à aplicação da
limitação prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAÇÃO for:
 LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteção
somente os direitos e garantias puramente individuais. O STF ainda não foi decisivo quanto a isso,
mas, já entendeu que existem cláusulas pétreas fora do artigo 5º;
 TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-se
entender como objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O inciso IV, do §
4o, deve ser interpretado ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os
DIREITOS FUNDAMENTAIS são cláusulas pétreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou sociais.
Há direitos fundamentais que são FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas não têm substância de
direitos fundamentais, assim, não são cláusulas pétreas, somente os que têm substância de
direito fundamental não poderão ser abolidos, sem os quais não há vida humana digna. Fazendo
interpretação sistemática e teleológica, o STF entendeu que medida provisória pode tratar de
matéria penal, desde que seja para beneficiar o réu. (RE 254818/PR, julgado em 08/11/2000)
Limite Implícito:
Redução de cláusula pétrea e a titularidade do Poder Constituinte Originário (não pode existir emenda
que restrinja a titularidade do poder constituinte originário);
• emenda modificando o exercente do poder reformador;
• as limitações metajurídicas;
 • modificação do processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (há quem diga que pode
dificultar) os processos de emenda, se permitir que dificulte, o reformador está limitando a si próprio o
que não é possível juridicamente.
Pode haver uma nova revisão constitucional como foi em 1993? Está relacionado com a possibilidade de
poder facilitar a revisão constitucional; o rol de cláusulas pétreas, o conteúdo é fluido no tempo, a questão é
saber se pode ou não modificar o rol, há quem diga que pode aumentar, a possibilidade de reduzir traz a
discussão de possibilidade de DUPLA REVISÃO. JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posições: 1) insuperáveis,
não podem ser reduzidas; 2) ilegítimas, há quem diga que não pode existir porque o povo de hoje não pode
condicionar o povo do futuro, a geração atual não pode criar amarras para as gerações futuras; 3) Legítimas, mas
superáveis, pela DUPLA REVISÃO = 1a. emenda para retirar do rol de cláusulas pétreas que está incomodando; 2a.
modificar realmente.
APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo. A República e o Presidencialismo são cláusulas
pétreas? Houve a possibilidade de modificação em revisão. Há quem diga que a república é uma cláusula
implícita, porque dentro da ideia de forma federativa de Estado, a proteção do voto periódico também,
protegeria a república. ROBÉRIO: são limitações implícitas, mas especiais (artigo 2o., ADCT), o povo decidiu assim
não pode haver emenda contra a vontade, mas pode ser superada por meio de uma outra consulta direta ao povo.
Artigo 127, CF o MP é instituição permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter suas atribuições
extintas por emenda? MP é cláusula pétrea ou instituição permanente? HUGO NIGRO MAZZILLI é cláusula pétrea.
Forças armadas, polícia federal, rodoviária e ferroviária também são instituições permanentes.
Daniel Sarmento: É entendimento doutrinário praticamente incontroverso, endossado também pela
jurisprudência do STF, que o poder constituinte originário não é obrigado a respeitar o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada, podendo até mesmo dispor sobre o passado. Esta posição pode ser
fundamentada na concepção tradicional do poder constituinte como juridicamente ilimitado. Portanto, o poder
constituinte originário pode suprimir direitos adquiridos e desconsiderar atos jurídicos perfeitos ou a coisa julgada.
É o que ocorreu na Constituição de 1988, por exemplo, com os benefícios antes atribuídos a servidores ativos e
inativos, e que já haviam se incorporado ao seu patrimônio jurídico.
Mas e se a CF for omissa sobre os direitos adquiridos? Controvérsia sobre a incidência da Constituição no
tempo, quando o texto constitucional for omisso.
1. De um lado, há autores que sustentam que, no silêncio da Constituição, presume-se que as suas normas
não prejudicam o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.
2. Do outro lado, corrente diversa advoga a tese de que a nova Constituição atinge, em regra, efeitos futuros
de atos que lhe são anteriores (“retroatividade mínima”), independentemente de previsão expressa, não
estando essa incidência limitada pelo respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito ou à coisa
julgada. Diante da sua omissão, prevaleceria, como regra geral, a incidência imediata da Constituição, com
retroatividade mínima.
Já sob a égide da Constituição de 88, o STF veio a endossar posição assentando que, em matéria de direito
constitucional intertemporal, a regra é a incidência imediata com retroatividade mínima dos preceitos
constitucionais. Em outras palavras, a Corte passou a entender que as normas constitucionais ditadas pelo
constituinte originário devem ser aplicadas aos efeitos futuros de atos ocorridos antes da promulgação do texto
constitucional, a não ser em casos de ressalva feita pela própria Constituição. “Já se firmou a jurisprudência desta
Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de
fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário — e a Constituição pode fazê-lo
—, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas
(retroatividades máxima e média)”.

GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIÇÕES:

A Constituição promulgada é mais legítima que a Constituição que foi outorgada. A constituição será mais
legítima quanto mais atender aos procedimentos da assembleia constituinte. O procedimento constituinte é
imposto pela própria assembleia constituinte, mas, se na hora de julgar, não obedecer a alguns procedimentos,
não faz diferença porque a assembleia constituinte não está obrigada por ela própria, seus procedimentos NÃO
emanam de uma ordem superior. A violação aos procedimentos não é jurídica, assim, a sua autolimitação pode
ser revista a qualquer momento.
LEGITIMIDADE é diferente de LEGALIDADE, EXEMPLO: o ato revolucionário é ILEGAL, por sua natureza,
mas NÃO é ilegítimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituição da legitimidade, mas, sozinho não quer
dizer nada. A participação do povo legitima a constituição, quanto maior a participação, maior a legitimidade.
Outro critério é o critério do CONSENSUS, será legítima a Constituição que atendeu a posição da maioria. É um
critério que também é sedutor, quanto mais atender ao que o povo pensa, mais legítima é. Mas, sozinho não
serve, porque por trás da ideia de atender à maioria não pode desrespeitar os direitos da minoria, porque deve
ser a constituição de todos e não da maioria. Outro critério é o do EXERCÍCIO CONFORME OS INTERESSES DO
TITULAR do poder constituinte, quando mais o exercente atue no interesse do titular, mais legítima será a
constituição. Esse critério sozinho é insuficiente, porque há um pluralismo reinante, que faz parte do jogo
democrático. A constituição pode ser legítima ou não a partir da análise de todos os critérios, nenhum é
suficiente sozinho, devem ser conjugados. A constituição pode começar legítima e depois deixar de ser, quando
passe a ser instrumento de exercício de poder da classe dominante. O contrário também pode ocorrer, ou seja,
pode uma constituição ser outorgada e com o passar do tempo tornar-se legítima.
FENÔMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL:
A partir das relações da nova constituição com a ordem infraconstitucional é que se podem observar os
fenômenos:
RECEPÇÃO: a nova constituição recebe a legislação inferior, que não lhe é materialmente ofensiva.
Observe-se que a compatibilidade é MATERIAL. Do ponto de vista formal, não há que se indagar se a lei anterior
é ou não conforme a nova constituição. Se no momento em que a lei surge é de acordo com a constituição vigente
ela é válida.
*Obs: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o STF passou a
entender que norma anterior incompatível com a nova ordem constitucional é tida como não-recepcionada,
abandonando a nomenclatura outrora empregada (revogação).
*Obs: lei anterior não pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei anterior à CF. Pode
ser protelado para o futuro o momento em que a legislação anterior contrária permaneça vigendo, isso deve ser
expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilização do termo: REVOGADO;
REPRISTINAÇÃO: pode se aplicar no momento de sucessão de constituições no tempo, a repristinação só
é válida quando expressa;
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: o normal é que quando surge uma nova Constituição a anterior será
completamente apagada, mas, por esse fenômeno, ao invés de descartar a CF anterior, pode permanecer no
ordenamento jurídico como lei ordinária, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma
norma breve. Difere-se do fenômeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art.
27 e 29, ADCT. Esse fenômeno não se confunde com a desconstitucionalização.

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:
Permite a alteração da constituição sem alteração do texto constitucional, adequação da constituição à
realidade social. O fundamento de validade para a mutação constitucional está na TEORIA DOS PODERES
IMPLÍCITOS (poderes necessários para dar cumprimento às suas competências, aos seus objetivos e aos seus
deveres).
A mutação constitucional pode ocorrer por intermédio do Poder Legislativo, quando ele pretende
regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha anteriormente feito. Por outro
lado, o Poder Judiciário também pode ser responsável por mutação, quando determina os limites do alcance da
norma constitucional.
A mutação demonstra um resquício do Poder Constituinte na atuação do judiciário.
Pode ocorrer a mutação pelas seguintes técnicas:
 1) INTERPRETAÇÃO - posição do STF que se modifica no tempo;
2) CONSTRUÇÃO CONSTITUCIONAL - trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar
dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade é
interpretação sistemática;
3) PRÁTICA CONSTITUCIONAL - utilização reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode
estabelecer o conteúdo do texto constitucional;
4) PRÁTICA INCONSTITUCIONAL: mesmo que o costume seja anterior, mas ofende a constituição, é
método ilegítimo e não pode ser reconhecido.
REVISÃO CONSTITUCIONAL:
Estava prevista no artigo 3o, do ADCT, e submetida a um LIMITE TEMPORAL – 05 anos depois de
promulgada a constituição; LIMITE FORMAL – unicameral por voto de maioria absoluta. É cabível o controle de
constitucionalidade das emendas de revisão constitucional.
TRATADOS INTERNACIONAIS:
Atualmente, há nova forma de alteração formal do texto constitucional, nos termos do novo § 3o., do
artigo 5o., CF. Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque teria dificultado a absorção dos
tratados de direitos humanos, que já poderiam ingressar no ordenamento com menos exigência, a teor do § 2o.
O STF não confere status constitucional ao tratado que ingressou na forma do art. 5 º do § 2 º, da CF. Há quem
diga que, havendo maioria simples, os tratados ingressariam como lei ordinária. O dispositivo somente cria uma
nova possibilidade de emenda constitucional. O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu
status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no
art. 5º, § 3º, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes). Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no
ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional (posição da doutrina avalizada pelo Min. Celso de
Mello – HC 87.585-TO, seja em relação aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relação aos
tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE:
É com base nesse poder que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais.
Há, na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão do poder constituinte derivado
decorrente, já que os Municípios são entidades federadas. Esse poder possui as mesmas características do poder
reformador.

As normas derivadas do poder decorrente podem ser:

1) NORMAS PRÓPRIAS – são as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de sua
competência;
2) NORMAS REPETIDAS – há correspondente na constituição. Aqui, há ainda outra divisão:
a) Normas de repetição obrigatórias: normas centrais federais, de comando obrigatório, que alcançam os
estados membros de forma obrigatória. Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados
membros. Integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros independente de repetição dessas
normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas
complementar a obra do Constituinte Federal;
b) Normas de repetição facultativas – o legislador estadual ou municipal pode repetir ou não, mas, se
repetir deve obedecer à simetria.
NORMA DE REPETIÇÃO OBRIGATÓRIA IMPUGNADA POR ADI ESTADUAL PODE SER OBJETO DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO AO STF, TRANSFORMANDO O CONTROLE CONCRETO EM ABSTRATO. A distinção entre norma
de repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis
estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetição obrigatória há a possibilidade de
interposição de recurso extraordinário para o STF, visualizando-se, assim, uma espécie de transformação de
controle concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se constata
um controle concentrado e concreto).
Poder constituinte estadual: autonomia e limitações.

A Constituição assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federativos, que se consubstancia na sua
capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e auto-administração. (arts. 18, 25 e 28) Auto-
organização: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se a própria Constituição. (art.25)

Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado juridicamente, subordinado,

secundário e condicionado. Poder Constituinte Originário é soberano enquanto o Poder Constituinte Decorrente
é AUTÔNOMO. Autonomia é o poder próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe ao mesmo tempo
uma zona de autodeterminação, que é propriamente autônomo e um conjunto de limitações e determinantes
jurídicas extrínsecas, que é heterônomo.

Forma de expressão do Constituinte Estadual: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 ADCT).

LIMITES: (por limitarem a autonomia organizatória devem ser interpretados restritivamente);

1) Princípios constitucionais SENSÍVEIS: art. 34, VII CF.

2) Princípios constitucionais EXTENSÍVEIS: consubstanciam regras de organização da União cuja aplicação

se estende aos Estados. (ex. art. 93, V).

3) Princípios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia organizatória dos Estados, regras que
revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, e princípios
de organização política, social e econômica. Assim, se subdividem em:

3.1) Limitações EXPRESSAS: são consubstanciadas em dois tipos de regra: umas de natureza vedatória e
outras de natureza mandatória. As primeiras proíbem explicitamente os Estados de adotar certos atos ou
procedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em disposições que determinam aos
Estados a observância de princípios que limitam sua liberdade organizatória (ex. arts. 29, 18§4°, 31, 37,
42, 98, 125).

3.2) Limitações IMPLÍCITAS: também se subdividem em regras vedatórias e mandatórias (ex. art. 21, 22,
30).

3.3) Limitações DECORRENTES do sistema constitucional adotado: geradas pelos princípios que defluem
do sistema constitucional adotado: a) do princípio federativo (da igualdade das unidades federadas); b)
do mesmo princípio federativo (uma unidade não pode exercer coerção sobre outra) c) do Estado
Democrático de Direito; d)do princípio democrático; e) dos princípios da ordem econômica e social.

1.5 CLÁUSULAS PÉTREAS. NATUREZA. ESPÉCIES.

Cláusulas pétreas são limitações materiais ao Poder Constituinte Derivado Reformador (poder de reforma
da Constituição). São condicionantes relativas ao conteúdo, à matéria. São aquelas cláusulas que não podem sofrer
redução, apenas ampliação.
Existem cláusulas pétreas explícitas e cláusulas pétreas implícitas:
São EXPLÍCITAS as tendentes a abolir: a) a forma federativa de estado; b) o voto direto, secreto, universal
e periódico; c) a separação dos Poderes; d) os direitos e garantias individuais.
SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO STF:
1- todo o art. 5º é cláusula pétrea.
2- do art. 6º ao 17, só são cláusulas pétreas os princípios asseguradores da dimensão social, política e nacional;
aqueles que são necessários à essência dessas dimensões, que garantem a existência dos mesmos. Só podem ser
declarados diante do caso concreto. Ex.: já foi decidido que o princípio da proteção do trabalho é cláusula pétrea,
art. 7º, I;
3- também são cláusulas pétreas outros princípios que decorram implicitamente do regime e dos princípios
adotados pela constituição. É o que decorre do art. 5º, § 2º, da CF. Com fundamento nesse dispositivo, é que o STF
já declarou serem cláusulas pétreas os princípios e limitações ao direito de tributar, que são decorrentes da própria
sistemática da CF. Esses princípios são direitos e garantias individuais e também cláusulas pétreas.
São limites IMPLÍCITOS do poder de reforma aqueles que, embora não escritos, decorrem da própria
sistemática constitucional:
1. inalterabilidade da titularidade do poder constituinte originário. O titular é o povo, através do consenso,
o que está expresso no parágrafo único do art. 1º, constituindo o princípio da soberania popular. O Congresso
Nacional não pode alterar esse princípio.
2. indelegabilidade da titularidade do poder constituinte reformador. Ex.: emenda autorizando o
Presidente a emendar a Constituição. O Congresso é o único legitimado para alterar a Constituição, assim como o
STF é o último intérprete da Constituição.
3. inalterabilidade do processo legislativo de reforma da constituição. No final do período revisional, o
poder constituinte reformador tentou alterar o quorum para a emenda e marcar outro período revisional, o que
não conseguiu devido ao limite implícito aqui mencionado. O processo legislativo de reforma é inalterável.
4. inalterabilidade dos limites explícitos, temporais, circunstanciais e materiais, como o art. 60, § 4.°.
5. impossibilidade de reforma constitucional que reduza a competência dos Estados, posto que tende a
abolir a Federação.
6. impossibilidade de permissão da perpetuidade dos mandatos (sua temporariedade é assento do
princípio republicano).
7. impossibilidade de modificação do critério de rigidez estabelecido pelo legislador constituinte para a
reforma constitucional.

1.6 EMENDAS À CONSTITUIÇÃO.

As propostas de emendas constitucionais são de iniciativa de:
 um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
 do Presidente da República;
 de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a III, CF).
A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-
se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros, e será promulgada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60, §§ 2.º e 3.º,
CF).
Se a proposta de emenda for rejeitada ou havida por prejudicada, a sua matéria não poderá ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5.º, CF), nem mesmo a pedido da maioria absoluta de cada
Casa do Congresso, como ocorre com as demais espécies normativas.
VEDAÇÕES À EDIÇÃO DE EC: Há vedações de natureza circunstancial e de natureza material à edição de
emendas constitucionais.
 Vedações de natureza circunstancial: não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio.
 Vedações de natureza material: cláusulas pétreas ou núcleo rígido da Constituição.
  Há, ainda, as vedações implícitas, que são as que impedem a supressão dos dispositivos de vedação de
emendas constitucionais (art. 60) e as que proíbem a mudança de titularidade do poder constituinte.
A E.C. n.º 45/04 equiparou às emendas constitucionais os tratados e as convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros.
Conforme já comentado, de acordo com o STF, os tratados internacionais sobre direitos humanos
celebrados e incorporados ao nosso ordenamento jurídico em momento anterior à EC nº 45/04 ou que não tenham
passado pelo procedimento semelhante ao das emendas à Constituição, terão natureza supralegal, ou seja,
permanecerão acima das leis infraconstitucionais, mas abaixo da Constituição.

1.7 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Introdução: O texto constitucional, logo em sua abertura, apresenta os chamados princípios estruturantes
ou princípios fundamentais, que estabelecem as decisões políticas essenciais quanto à forma e à estrutura do
Estado e do governo (art. 1º a 4º).
Segundo a doutrina, os princípios estruturantes (ou fundamentais) podem ser divididos no seguinte
esquema lógico: - Princípios que definem a forma, estrutura e fundamento do Estado brasileiro (art. 1º); - Princípio
da divisão dos poderes (art. 2º); - Princípios que fixam os objetivos primordiais a serem perseguidos (art. 3º); e –
Princípios que traçam diretrizes a serem adotadas nas relações internacionais (art. 4º).
Na sequência, serão analisados alguns desses princípios estruturantes.
PRINCÍPIO REPUBLICANO.
O republicanismo possui uma longa tradição. Suas origens podem ser identificadas no pensamento da
Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa à forma republicana de governo. O Estado é res
publica (coisa pública), em oposição à monarquia. No Estado republicano os governantes são escolhidos pelo povo
por mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clássica o governo é exercido por
governantes escolhidos por critérios hereditários, com investidura vitalícia, não respondendo por seus próprios
atos. Mas o republicanismo vai muito além da defesa de uma forma de governo: envolve uma constelação de
ideias que tem importantes repercussões práticas na definição de padrões adequados de comportamento para
governantes e cidadãos.
No modelo republicano, o cidadão está enraizado em uma cultura pública que o estimula à participação
ativa na vida da comunidade. O cidadão, neste quadro, não tem apenas direitos, mas também deveres em relação
à sua comunidade política. Dos cidadãos se espera alguma orientação para o interesse público; a atuação pautada
não apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas facções, mas voltada também para o bem comum.
O Estado republicano é um sistema de governo que conta com cidadãos engajados que participam do governo
juntamente com políticos e servidores públicos.
O republicanismo contemporâneo dá grande ênfase à igualdade. Perante a res publica, todos devem ser
tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras republicanas é o combate aos privilégios
conferidos aos governantes e à elite. A igualdade é afirmada também como exigência no campo socioeconômico
para que a democracia possa prosperar. O argumento já esteve presente, por exemplo, em Rousseau, que é um
dos principais precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condição fundamental do contrato social é
a igualdade, inclusive em sua dimensão material: “Precisamente por sempre tender a força das coisas a destruir a
igualdade, a força de legislação deve sempre tender a mantê-la”. Por essas razões, os republicanos de hoje
costumam defender os direitos sociais e o Estado do Bem-Estar Social.
- O engajamento cívico no combate às mazelas brasileiras ainda não é a regra, mas a exceção. Nesse
quadro, uma dose de republicanismo na teoria constitucional se faz necessária como remédio para certas
disfunções da vida pública no país.
- A CF/88 contém vários elementos que convergem com o ideário republicano. O voto, por exemplo, foi
tratado, em regra, não apenas como direito subjetivo, como prefeririam os liberais, mas também como dever
cívico: é por isso que ele é obrigatório. Foram instituídos mecanismos de participação direta do cidadão nas
deliberações coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.
 - A nossa jurisprudência constitucional, por outro lado, tem invocado o princípio republicano em diversos
contextos, para afastar privilégios, promover a moralidade pública e viabilizar o controle da cidadania sobre a ação
dos governantes. O STF empregou o princípio republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimidade do
nepotismo no Poder Judiciário; para declarar a inconstitucionalidade da concessão de “graça” vitalícia a ex-
governadores de Estado no valor total de seus subsídios; para afastar a possibilidade de extensão de foro por
prerrogativa de função a ex-ocupantes de funções públicas; e para afirmar a prevalência do princípio da
publicidade sobre o direito à intimidade no que concerne à divulgação do vencimento dos servidores públicos.
- O Direito deve criar canais e espaços para a participação cidadã no exercício e controle do poder. A
educação deve não apenas qualificar os estudantes para o mercado de trabalho, mas também prepará-los para o
exercício da cidadania. Em nome do republicanismo, não se deve asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus
próprios planos de vida e de viver de acordo com eles, desde que não ofenda direitos alheios.
PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
Para muitos autores, o Estado Democrático de Direito seria a união de princípios fundamentais, o Estado
de Direito e o Estado Democrático. Todavia, mais do que uma junção, o produto desses dois princípios acaba por
formalizar e revela-se como conceito novo que, mas do que adicionar um no outro, equivale à afirmação de um
novo paradigma de Estado e de Direito.
Há democracia quando o povo participa do governo. Em um Estado Democrático de Direito, o
ordenamento jurídico consagra uma série de institutos que introduzem o povo no governo do Estado, seja
diretamente (democracia direta: plebiscito e referendo), seja através de representantes (democracia indireta), ou,
ainda, permitindo-se a cidadãos ligados a associações e partidos diversos que participem da vida do Estado e
concorram a cargos políticos (democracia pluralista).
A concretização do Estado Democrático de Direito é feita, segundo Mário Lúcio Quintão, pelos seguintes
princípios:
• princípio da constitucionalidade: respaldado na supremacia da constituição, vincula o legislador e todos
os atos estatais à constituição, estabelecendo o princípio da reserva de constituição e revigorando a força
normativa da constituição;
• sistema de direitos fundamentais: a inserção no texto constitucional dos direitos humanos exige medidas
para a sua implementação. Este sistema exerce funções sociais e de garantia do Estado Democrático de Direito;
• princípio da legalidade da administração (cerne da teoria do Estado de direito): postula dois princípios
fundamentais: o da supremacia ou prevalência da lei e o da reserva da lei;
• princípio da segurança jurídica: conduz à consecução do princípio da determinabilidade das leis,
caracterizando-se como princípio de proteção da confiança dos cidadãos;
• princípio da proteção jurídica e das garantias processuais (proteção jurídica individual sem lacunas):
procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de concretização do direito.
Acerca da democracia, é interessante trazer a lume ainda um tema muito em voga, que é a democracia
deliberativa, esta repousa na compreensão de que o processo democrático não pode se restringir à prerrogativa
popular de eleger representantes. A experiência histórica demonstra que, assim concebida pode ser amesquinhada
e manipulada. A democracia deve envolver, além da escolha de representantes, também a possibilidade de se
deliberar publicamente sobre as questões a serem decididas. A troca de argumentos e contra-argumentos
racionaliza e legitima a gestão da res publica. Mas para que essa função se realiza, a deliberação deve se dar em
contexto aberto, livre e igualitário. Todos devem ter, de fato, iguais possibilidades para influenciar e persuadir.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.
O princípio federativo é responsável por definir a nossa forma de Estado, qual seja, a Federação,
caracterizada pela união indissolúvel de organizações políticas dotadas de autonomia, com fim de criação e
manutenção do Estado Federal.
As coletividades, ao se reunirem (na forma de entes federados), não perdem sua personalidade jurídica,
mas apenas algumas prerrogativas em benefício do todo (o Estado Federal). A mais relevante perda é a soberania
já que apenas o Estado Federal será reputado como soberano no plano do Direito Internacional. No plano interno,
portanto, falamos, antes, em autonomia dos entes federados. Por isso mesmo, podemos dizer que, no Estado
Federal, há um governo central (ordem jurídica central) e vários governos locais (ordens jurídicas parciais), todos
exercendo, em condições de igualdade e com fundamento imediato na Constituição, o poder político.
A ideia de Federação está necessariamente correlacionada com a noção de território, como limite espacial
do exercício da soberania estatal. Na Federação, encontramos um processo de descentralização política no qual
temos a retirada de competência de um centro para transferi-las para novos centros, o que irá gerar não uma
unidade central, mas outras entidades parciais, cuja capacidade foi concedida diretamente pela Constituição.
A forma federativa de Estado tem sua origem nos EUA e data de 1787. A formação da Federação dos EUA
decorreu de um movimento centrípeto, de fora para dentro, ou seja, os Estados soberanos cedendo parcela de sua
soberania, em verdadeiro movimento de aglutinação.
No Brasil, a formação resultou de um movimento centrífugo, de dentro para fora, ou seja, um Estado
unitário centralizado descentralizando-se (tem-se o federalismo por desagregação/segregação).
Federalismo cooperativo – as atribuições serão exercidas de comum acordo ou concorrente,
estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em conjunto. O
modelo brasileiro pode ser classificado como um federalismo cooperativo.
Federalismo de segundo grau – Manoel Gonçalves Ferreira Filho fala em uma tríplice estrutura do Estado
brasileiro, diferente, por exemplo, do modelo norte-americano que apresenta a União e os Estados-membros. De
fato, no Brasil é reconhecida a existência de 3 ordens, quais seja, a da União (ordem central), a dos Estados (ordens
regionais) e a dos Municípios (ordens locais). Não se pode esquecer, naturalmente, a posição peculiar do DF em
nossa federação, que a partir de 1988, não tem natureza nem de Estado, nem de Município, podendo ser
caracterizado como “uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada”. Em seguida, observa Manoel
Gonçalves Ferreira Filho que, o poder de auto-organização dos Municípios deverá observar dois graus, quais sejam,
tanto a Constituição Federal, como a Constituição do respectivo Estado. Assim, conclui, a Constituição de 1988
consagra um federalismo de segundo grau.
Características da Federação:
• descentralização política: a própria CF prevê núcleos de poder político, concedendo autonomia para os
referidos entes;

• repartição de competência: garante a autonomia entre os entes da federação e, assim, o equilíbrio da

federação;

• constituição rígida como base jurídica: fundamental a existência de uma constituição rígida no sentido
de garantir a distribuição de competências entre os entes autônomos, surgindo, então, uma verdadeira
estabilidade institucional;

• inexistência do direito de secessão: não se permite, uma vez criado o pacto, o direito de separação, de
retirada. Tanto é que, só a título de exemplo, no Brasil, a CF/88 estabeleceu, em seu art. 34, que a tentativa de
retirada ensejará a decretação de intervenção federal no Estado “rebelante”. Eis o princípio da indissolubilidade
do vínculo federativo, lembrando, inclusive, que a forma federativa de Estado é um dos limites materiais ao poder
de emenda, na medida em que, de acordo com o art. 60, § 4º, I, não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado;

• soberania do Estado federal: a partir do momento que os Estados ingressam na Federação perdem
soberania, passando a ser autônomos. Os entes federativos são, portanto, autônomos entre si, de acordo com as
regras constitucionalmente previstas, nos limites de sua competência; a soberania, por seu turno, é a
característica do todo, do Estado federal, no caso do Brasil, tanto é que aparece como fundamento da República
Federativa do Brasil (art. 1º, I, CF).

• intervenção: diante de situações de crise, o processo interventivo surge como instrumento para
assegurar o equilíbrio federativo e, assim, a manutenção da Federação;
 • auto-organização dos Estados-membros: através da elaboração das constituições estaduais (art. 25 da
CF).

• órgão representativo dos Estados-membro: No Brasil, a representação é feita pelo Senado Federal (art.
46);

• repartição de receitas: assegura o equilíbrio entre os entes federativos (arts. 157 a 159).

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

Evolução da teoria da separação dos Poderes:

Aristóteles e as tripartição dos Poderes:

As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por
Aristóteles, em sua obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas
pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar
as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos
da execução das normas gerais nos casos concreto. Acontece que Aristóteles, em decorrência do momento
histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa,
o soberano (reflete tal descrição: “L’État c’est moi”, ou seja, “o Estado sou eu”, o soberano). Dessa forma,
Aristóteles contribuiu no sentido de identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas
por um único órgão.

Montesquieu e a separação dos poderes, independentes e autônomos:

O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De
fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções
estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função
corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Essa teoria surge em
contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos,
como as revoluções americana e francesa, caracterizando-se, na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e
do Cidadão, em seu art. 16, como verdadeiro dogma constitucional.

De acordo com essa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando
independente e autonomamente, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de
modo unilateral, como se percebia no absolutismo

Freios e contrapesos:

O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto
de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo
causal entre a divisão do poder e a liberdade individual. A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas
maneiras. Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões.
Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais,
conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos”.

STF: A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os
excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das
liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias
proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2.º da Carta Política, não pode
constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e
arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. [...] O
sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo
instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do
Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de
 qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional” (MS 23.452, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ de 12.05.2000)

O princípio da separação dos poderes é uma das principais garantias das liberdades públicas. Sem a
contenção do poder, o seu exercício ilimitado desborda para práticas iníquas e arbitrárias, pondo em risco a
liberdade. Ao revés, poder limitado é liberdade garantida. Daí a importância de um equilibrado sistema de freios
e contrapesos, em virtude do qual o poder possa controlar o poder.

Canotilho afirma que o princípio da separação de poderes apresenta uma dupla dimensão: (1) se por um
lado traça a ordenação e organização dos poderes constituídos – dimensão positiva; (2) por outro fixa limites e
controles – dimensão negativa – em sua dinâmica com os demais.

SOBERANIA.

O principal teórico é Jean Bodin, séc. XVI. Conceito: Poder de mando de última instância numa sociedade
política. Liga-se, portanto, à ideia de poder político. Características: indivisível (aplicável a todos os
acontecimentos internos do Estado), irrevogável, perpétuo (não há limite de duração, existindo enquanto existe
o Estado), supremo, inalienável (se o Estado a perder, ele desaparece). Titular: Estado (pessoa jurídica). Efeitos:
a) interno: poder superior a todos os demais. b) independência em seu relacionamento com os outros Estados e
com as organizações internacionais. Significado atual: atualmente o princípio da soberania vem perdendo sua
força, seja em razão da hipertrofia e da influência exercida por organismos internacionais (ONU, FMI, etc.), seja
em razão da influência cada vez maior dos grandes conglomerados econômicos, estes sim cada vez mais influentes
sobre Estados e governos.
Kelsen afirma que a soberania é a qualidade do poder do Estado, sendo absoluta, já que nenhuma outra
manifestação pode se contrapor à vontade estatal.
CIDADANIA.
Cidadania refere-se à participação política das pessoas na condução dos negócios e interesses estatais.
Fato é que o conceito de cidadania sofre uma gradativa ampliação ao longo dos anos, principalmente a partir da
Segunda Guerra. Antes, ser cidadão era ter capacidade de votar e ser votado (o que, diga-se, ainda é válido para
a dogmática do direito constitucional). Porém, hoje compreende-se que a cidadania se expressa por outras vias,
além da política, se desenvolvendo também por meio dos direitos e garantias fundamentais ou da tutela dos
direitos e interesses difusos. Assim, sendo podemos afirmar que a cidadania não é algo pronto e acabado, mas se
apresenta como processo (um caminhar para) de participação ativa na formação da vontade política e afirmação
dos direitos e garantias fundamentais, sendo ao mesmo tempo um status e um direito.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem
religiosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm direito igualmente a tratamento digno. A
dignidade da pessoa humana é a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categórico kantiano, dando origem
a proposições éticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a máxima da sua conduta
pudesse transformar-se em uma lei universal; b) cada indivíduo deve ser tratado como um fim em sim mesmo, e
não como um meio para a realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. As coisas têm preço; as
pessoas têm dignidade. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter. De acordo com Kant, no mundo
social existem duas categorias de valores: o preço e a dignidade. Enquanto o preço representa um valor exterior
(de mercado) e manifesta interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e é de interesse
geral.

- A transposição do princípio da dignidade da pessoa humana dos planos religiosos e ético para o domínio
do Direito não é uma tarefa singela. A dignidade da pessoa humana está na origem dos direitos materialmente
fundamentais e representa o núcleo essencial de cada um deles, assim os individuais como os políticos e os sociais.
O estudo desse princípio procura estabelecer os contornos de uma objetividade possível, apta a prover
racionabilidade e controlabilidade à sua utilização judicial.
 - José Afonso – “O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem
constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas
também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado”.

- O princípio da dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as

pessoas por sua só existência no mundo. A dignidade da pessoa humana relaciona-se tanto com a liberdade e
valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência. O desrespeito a esse princípio terá sido
um dos estigmas do século que se encerrou e a luta por sua afirmação, um símbolo do novo tempo. Ele representa
a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o outro,
o diferente, na sua plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar. Obs.: Lembrar do preâmbulo da Declaração
Universal dos Direitos do Homem (1948).

- Ronald Dworkin explora duas dimensões da dignidade da pessoa humana, que identifica como dois
princípios: a) o do intrínseco valor da vida humana, segundo o qual o sucesso ou o fracasso da existência de uma
pessoa não interessa só a ela, mas a todas as pessoas, sendo um valor objetivo a ser compartilhado por todos
(visão que é uma variação da ideia kantiana de que cada indivíduo é um fim em si mesmo); b) o da
responsabilidade pessoal, pelo qual cada pessoa é responsável por sua própria vida, cabendo-lhe fazer suas
escolhas existenciais e eleger os valores que irão guiá-la, sem imposições de quem quer que seja. Segundo
Sarmento, a primeira concepção parece uma inovação abstrata do ideal de igualdade e a segunda do ideal de
liberdade.

- Do princípio da dignidade da pessoa humana se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais,
para tutela da liberdade, da igualdade e da promoção da justiça. No seu âmbito se inclui a proteção do mínimo
existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável
ao desfrute dos direitos em geral (Ricardo Lobo Torres – trata-se de um patrimônio mínimo indispensável a uma
vida digna do qual, em hipótese alguma, pode ser desapossada, cuja proteção está acima dos interesses dos
credores). Aquém daquele patamar, ainda que haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações que
compõem o mínimo existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece
haver razoável consenso de que inclui, pelo menos: renda mínima, saúde básica e educação fundamental (Ana
Paula Barcellos – uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional
brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência em caso de necessidade
e o acesso à justiça). Há, ainda, um elemento instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a
exigibilidade e efetivação dos direitos.

- A doutrina civilista, por sua vez, extrai do princípio da dignidade da pessoa humana os denominados
direitos da personalidade, reconhecidos a todos os seres humanos e oponíveis aos demais indivíduos e ao Estado
(Gustavo Tepedino – compreendem-se, sob a denominação de direitos da personalidade, os direitos atinentes à
tutela da pessoa humana, considerados essenciais à sua dignidade e integridade). Sob essa ótica privatista, mas
de base constitucional, tais direitos da personalidade, inerentes à dignidade da pessoa humana, apresentam-se
em dois grupos: a) direitos à integridade física, que englobam o direito à vida, o direito ao próprio corpo e o
direito ao cadáver; e b) direitos à integridade moral, rubrica sobre a qual se abrigam, dentre outros, o direito à
honra, à imagem, à privacidade e o direito moral do autor. No plano da integridade física, colocam-se questões
contemporâneas de grande complexidade e implicações éticas, como as que envolvem os transplantes de órgãos,
transexualidade e direito à mudança do registro civil, gestação em útero alheio, reprodução assistida etc. No
âmbito da integridade moral trava-se, para citar um exemplo, o controvertido embate entre a invasão da
privacidade e o direito à própria imagem, de um lado, e a liberdade de expressão e o direito à informação, de
outro.

Em síntese, a dignidade da pessoa humana está no núcleo essencial dos direitos fundamentais, e dela se
extrai a tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na sua dimensão física como moral. Ao
longo dos anos têm-se avolumado, no Brasil e no exterior, decisões e elaborações jurisprudenciais que, aos
poucos, vão definindo o perfil jurídico do princípio.
 VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA.

Supostamente correlacionado à dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho impõe a

abstenção do Estado no que concerne à concessão de privilégios econômicos a uma pessoa ou grupo. Cada
indivíduo deve poder compreender que, com seu trabalho, ele está contribuindo para o progresso da sociedade,
recebendo a justa remuneração e condições razoáveis de trabalho. O trabalho é, então, também um direito social
(art. 6º), recebendo proteção constitucional em diversos aspectos.

A noção de livre iniciativa, por sua vez, está coligada à liberdade de empresa e de contrato, como condição
mestra do liberalismo econômico e do capitalismo. A livre iniciativa é reproduzida também no plano da ordem
econômica (art. 170) e tem como finalidade assegurar condições de dignidade e de justiça social (distributiva).
Todavia, o uso dessa liberdade não é absoluto, sendo direcionado sempre para a função social da empresa.

PLURALISMO POLÍTICO.

O pluralismo político é um desdobramento do princípio democrático, autorizando em uma sociedade a

existência de uma constelação de convicções de pensamento e de projetos de vida, todos devidamente
respeitados. Isso significa que o Estado não pode desautorizar ou incentivar nenhum. Todos têm o mesmo direito
e liberdade de proliferação no ambiente social. Traz também a noção e o respeito à alteridade, nos fazendo
perceber que o diferente é sempre necessário.

O pluralismo é um traço do pensamento liberal, e por isso mesmo, os direitos fundamentais são condições
sine qua non para a manutenção dessa ordem plural no interior do Estado. Intolerâncias, então, são práticas que
devem ser reprimidas pelo Direito e pelo Estado. Por último, é necessário salientar que o pluralismo se apresenta
não só como abertura para opções políticas (expressão de pensamentos e manifestações dos mesmos, abertura
ideológica com o adequado respeito aos mais variados projetos de vida), mas também como a possibilidade de
participação em partidos políticos.

PRINCÍPIOS QUE FIXAM OS OBJETIVOS PRIMORDIAIS A SEREM PERSEGUIDOS PELA CF/88.

Nos termos definidos constitucionalmente, são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza
e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Os objetivos acima são normas (tese dos princípios como normas) que devem ser seguidas. Nesses
termos, as noções dos objetivos devem ser eminentemente processuais (sempre um caminhar para) e normativa
(com medidas judiciais e políticas concretas) para o cumprimento dos ditames constitucionais.

PRINCÍPIOS QUE TRAÇAM DIRETRIZES A SEREM ADOTADAS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS.

O art. 4º traz em seu bojo os princípios que regem as relações internacionais da República Federativa do
Brasil.

Além disso, temos também que, a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política,
social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações. Desenvolvendo esse ditame constitucional e tendo como base o Tratado de Assunção assinado em 1991,
foi instituído o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) que está ainda em processo de desenvolvimento (e real
efetivação). Os membros fundadores do Mercosul são Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai.
2 ADMINISTRATIVO
Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito Administrativo, constitucionais e
legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características. A
publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

2.1 Administração Pública como função do Estado

Estado, Governo e Administração: são termos muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos
nos vários aspectos em que se apresentam.
Estado: é a nação politicamente organizada detentora de soberania. O Estado de Direito é o estado politicamente
organizado, que obedece às suas próprias leis.
Elementos do Estado: POVO (elemento subjetivo); TERRITÓRIO (elemento objetivo); e GOVERNO
SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica do direito internacional), indivisível e
incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
Poderes do Estado - Não são poderes da Administração, mas funções do Estado denominadas, sem o
devido rigor técnico, de: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. A tripartição de Montesquieu é adotada
para o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F.,
Cap. 1). A nossa Constituição estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à
Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).
Funções do Estado (típica e atípica) - São decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma
atividade em nome e interesse de outrem. Função pública é o exercício de atividade em nome e interesse do
POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há uma rígida e absoluta
divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes
tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções
que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao
princípio da separação dos Poderes.
Função típica – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi
criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Executivo administrar; judiciário julgar. Função atípica –
é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; Executivo editando medida
provisória; judiciário fazendo licitação.
Características das funções típicas: Função Legislativa – elaboração de leis (legiferante). É uma
função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnes. Única função que inova o ordenamento
jurídico; Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função
concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de
provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade
jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva; Função Executiva ou
Administrativa – função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente
à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela
ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta e direta, que não inova o ordenamento jurídico
(medida provisória é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada.
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas sim a mera imutabilidade da
decisão dentro da seara administrativa, não impedindo, contudo, sua revisão pelo Poder Judiciário (art.
5º, XXXV, CF); Função de Governo – São funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima.
EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado.
EXEMPLOS: estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente,
declaração de guerra, celebração de paz (mas há divergências nessa classificação).
Governo3- É o comando, é a direção do Estado. Ex: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito
Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos
constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção
suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da
soberania.
Administração - Está relacionada à estrutura para exercício da função pública. Trata-se do aspecto estrutural da
administração pública. Pode ser dividida em:
A) ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa,
ou seja, à estrutura - quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à
execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das
políticas traçadas pelo Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas
jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa;
B) ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita.
Critérios: diversas escolas buscaram responder no que consistiria a atividade administrativa: a)
escola francesa acreditava que função administrativa era apenas quando se prestava serviços públicos. Crítica:
não somente isso faz o Direito Administrativo; b) critério do Poder Executivo - acreditava que a função
administrativa era apenas exercida pelo Executivo. Crítica: outros Poderes também a exercem atipicamente; c)
critério das relações jurídicas - estabelece que a função administrativa é regulamentar as relações entre o Estado
e o particular. Critica: não somente com isso se preocupa, pois há relações internas; d) critério teleológico - função
administrativa era toda atividade que visava a finalidade pública. Crítica: não somente o Direito Administrativo
preocupa-se com a finalidade pública; e) critério residual - função administrativa é a que não é legislativa,
jurisdicional ou política. Crítica: não se pode conceituar algo pelo que ele não é; f) Critério da Administração
pública - conjunto harmônico de regras e princípios que orientam e organizam os órgãos, entidades e agentes da
Administração Pública para a consecução da finalidade pública, de forma concreta, direta e imediata. É o que
predomina no BR (Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Di Pietro).
Abrangência: Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material
ou funcional) engloba: a) a prestação de serviços públicos; b) o exercício do poder de polícia; c) a
intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e
fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação
direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de
empresas públicas e sociedades de economia mista; d) - a atividade de fomento: incentivo à iniciativa
privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE
etc.). Exemplos: I. auxílios financeiros ou subvenções, ; II. financiamento sob condições especiais; III.
favores fiscaisque estimulem determinadas atividades estratégicas.
Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode
ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de
direito público, para a consecução dos interesses coletivos.
A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política
(GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito)
(ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de
estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional.

3
Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das
necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional,
segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...). “Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade
política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração
é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a
Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o
instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de
decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos
jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.” (HELY LOPES
MEIRELLES)
2.2 Princípios regentes do Direito Administrativo, constitucionais e legais, explícitos e implícitos
Introdução: a doutrina administrativista tradicional (Celso Antônio Bandeira de Mello, p.e.) aponta que o
regime jurídico administrativo estaria fundado em dois princípios fundamentais: supremacia do interesse público
sobre o privado (fonte das prerrogativas da Ad. Pública) e indisponibilidade do interesse público (fonte das
limitações impostas à Ad. Púb.). Esses princípios não estão, todavia, previstos expressamente na CF ou nas leis.
Na CF, destacam-se os princípios elencados no art. 37, caput; na legislação infraconstitucional, aqueles apontados
no art. 2º da Lei nº 9.784/99. Há, ainda, outros princípios não expressamente previstos nesses dispositivos mas
que são reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência. É o que se passa a examinar a seguir.
Art. 37 da CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 2º da Lei 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.
Princípio da supremacia do interesse público
Conceito: É o principal princípio do Direito Administrativo, sendo o seu alicerce juntamente com o
princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do
interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há
previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. Supremacia não significa a sobreposição
do aparelho ou da máquina estatal ou do interesse do administrador, mas sim do interesse público que se
sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão
pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade
(entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51). Faz-se uma distinção entre interesse público
primário (interesse da coletividade) e interesse público secundário (interesse patrimonial do Estado),
destacando-se que o referido princípio faria menção apenas ao interesse público primário. EXEMPLOS: poder de
polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do interesse público); os atributos da
auto-executoriedade e imperatividade dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos
administrativos; intervenção na propriedade privada; poder de autotutela, com a revisão e anulação dos atos
administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela própria Administração Pública (Súmula STF 473).
Crítica: o princípio da supremacia do interesse público vem sendo contestado pela doutrina
administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de
atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO,
Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue parte de artigo
(“Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”) desse autor:
1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se privatiza – em razão
da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado se “publiciza”: constitucionalização
do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez
mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado; 2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo
e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia
da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em
supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia
incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79); 3) “Na verdade, a
admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como a de supremacia do interesse
público – implica também em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação
de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito
fundamental. Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos
fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96). 4) “Diante deste quadro, parece-
nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mesmo em casos em que o último
não se qualifique como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um princípio da tutela
do interesse público, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos
governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio
da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com
atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais
compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...) Dessa forma, a
ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de forma mais ampla o interesse público
colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados
presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo,
de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal
deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115).
Contracrítica: Alice González Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007), em artigo sobre
o tema (“Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?”), ao invés da “desconstrução”
propugnada pelos críticos, sugere uma “reconstrução”: “Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de
ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é
que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos
fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar
forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público, como sendo a base de um
autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito administrativo.”(...) “É preciso não confundir a
supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo –
com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas
autoridades administrativas”.
Princípio da indisponibilidade do interesse público
O interesse é do povo, de modo que o administrador não pode dele dispor. Trata-se de um múnus
público. Constitui uma limitação ao princípio da supremacia do interesse público. EX: dever de apuração de prática
de infração disciplinar, cuidar do patrimônio, arrecadar, contratar com licitação. O STF já se pronunciou pela
impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei.
Princípio da legalidade
A CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a
existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis).
Hely Lopes Meirelles faz a seguinte distinção: a) legalidade para o agente público ou administrador
público – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é chamado de critério de subordinação à lei; b)
legalidade para o particular – pode fazer tudo o que a lei não proíbe; é o critério da não-contradição à lei.
Cuidado: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar
expressamente prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei estabelece
tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e
oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos.
Legalidade em sentido amplo: trata-se de verificar a compatibilidade de um ato com a lei e com a
Constituição. Nesse sentido, fala-se, também, em princípio da juridicidade.
Princípio da reserva de lei: determinada matéria somente poderá ser disciplinada por meio de
determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, ou seja, sua regulamentação
está reservada à edição de lei ordinária.
Princípio da impessoalidade
O administrador não poderá buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público ou coletivo, devendo
agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com ausência de subjetividade. Pode ser verificada a impessoalidade
em alguns enfoques: i- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do próprio agente.
Proibição de execução de atos públicos para fins de promoção pessoal; ii- a Administração não pode atuar com
vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que
nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF.
Princípio da moralidade
O administrador não pode dispensar os preceitos éticos (incluídos a honestidade e a boa-fé) em sua
conduta. Aplica-se não somente aos servidores públicos, mas a todos os agentes que se relacionam com as
atividades administrativas ou dela recebem benefícios. A ação popular e ação civil pública são exemplos de
instrumentos para tutelar a moralidade administrativa.
O conteúdo é diverso da legalidade (a própria CF fez a diferenciação). Em algumas situações a imoralidade
ofende diretamente a lei - implicará ofensa à legalidade também. Ex.: atos de improbidade. Se for IMORAL será
ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudência, usualmente não se
reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de moralidade: o Judiciário reconhece a invalidade lastreado
na legalidade.
Moralidade x probidade: segundo JSCF (2015, p. 1112): 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade
subprincípio da moralidade; 2ªC: probidade é conceito mais amplo do que moralidade, porque aquela não abarca
apenas elementos morais; 3ªC: expressões se equivalem, CF menciona a moralidade como princípio e
improbidade como lesão ao mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente.
Moralidade jurídica/administrativa x moralidade comum/social: não se confundem. A segunda é a
conduta adequada às regras da moral, diz respeito à conduta externa do agente. Já a primeira é mais rigorosa,
está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem
ser buscadas as melhores políticas administrativas; diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao
conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administração.
Nepotismo: conforme o STF, a proibição que não depende de lei própria; é extraída da própria CF. Súmula
vinculante 13 do STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo
de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Veda-se o nepotismo transverso ou cruzado.
Há Resolução do CNJ (nº 7, de 18.10.05) proibindo a prática de nepotismo. A vedação atinge,
inclusive, a contratação temporária.
Exceções: cargos políticos, admitidos antes de 1988, pessoa que casou com magistrado após a
nomeação, parentes de juízes aposentados ou falecidos. Para o STF, o cargo de conselheiro de contas é
político. É de natureza administrativa. (Rcl 6702)
É inconstitucional lei estadual (Lei 13.145/97 de GO) que permita que sejam nomeados para
cargos em comissão ou FC até dois parentes de autoridades estaduais ou cônjuge do governador. (STF
2013)
Essa vedação não pode alcançar os servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso
público, ocupantes de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento
desses cargos, violando, dessa forma, o art. 37, I e II, da CF/88, que garante o livre acesso aos cargos,
funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público (STF, Info 786).
Não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de assessor de controle externo
do Tribunal de Contas mesmo que seu tio (parente em linha colateral de 3º grau) já exerça o cargo de
assessor-chefe de gabinete de determinado Conselheiro, especialmente pelo fato de que o cargo do
referido tio não tem qualquer poder legal de nomeação do sobrinho. A incompatibilidade da prática
enunciada na SV 13 com o art. 37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de
parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a
escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada à pessoa com
relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção (STF, Info 815).
Princípio da publicidade
Os atos administrativos merecem a mais ampla divulgação e mecanismo de controle das condutas. A
publicidade é requisito de eficácia do ato administrativo, não é elemento. Nem sempre a ausência de publicidade
retira a validade do ato. Atenção: mesmo não havendo unanimidade sobre quais sejam os elementos (ou
requisitos) dos atos administrativos, regra geral se entende que são os extraídos do art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei da
ação popular), dentre os quais NÃO se inclui a publicidade.
 Alguns atos podem ser publicados de forma resumida. Atos normativos não.
A Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11) constitui uma concretização do princípio da publicidade e
aplica-se à administração direta, indireta, entidades controladas, bem como às entidades privadas sem fins
lucrativos que recebam recursos públicos.
Duas formas de publicidade: a) ativa - transmitidas de ofício; e b) passiva - requeridas pelos interessados.
Qualquer indeferimento de informações deverá ser feito de forma fundamentada. Só haverá restrição
quando houver risco à segurança da sociedade ou do Estado ou causar prejuízos à intimidade, honra ou vida
privada.
Outras normas constitucionais: Art. 5º da CF: (...) XXXIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem; Art. 93, inciso IX, da CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação
do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Alguns instrumentos (garantias) que o concretizam: direito de petição; direito de certidão; e ação
administrativa ex officio de divulgação de informações (prevista na Lei 12.527/11 - Lei de acesso à informação). O
exercício dessas garantias independe do pagamento de taxas (art. 5º, inciso XXXIV, da CF), salvo cobrança
ressarcitória para pagar o material.
Cuidado:
- ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS: no caso, o interessado obteve o acesso à
informação, mas foi-lhe negado a documentação que a comprova. Não cabe habeas data, instrumento
adequado quando se nega o próprio acesso à informação, cujo teor o interessado não conhece; e
- o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio
hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.
Divulgação dos vencimentos dos servidores: foi prevista pelo decreto que regulamentou a Lei de Acesso
à Informação, aplicando-se apenas ao Executivo, sendo que não poderá ser dada publicidade às parcelas de cunho
pessoal. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art.
5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação,
tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem
que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte
derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem
a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. (SS 3902 – STF).
Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a divulgar na
imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos. Nota: A Corte entendeu que não
havia qualquer vício formal ou material na referida lei, considerando que (a lei) foi editada em atenção aos
princípios da publicidade e da transparência, tendo por objetivo viabilizar a fiscalização das contas públicas.
Inf 543/STJ: O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte
diplomático. Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode
ficar escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está sujeito
ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito ao domínio do
círculo do poder.
Princípio da eficiência
Foi inserido pela EC 19/98. Diz respeito à qualidade (presteza, perfeição e rendimento) do serviço
prestado. É a busca de produtividade e economicidade. Vincula-se à noção de administração pública gerencial.
Alcança tanto os serviços prestados diretamente à coletividade quanto os serviços administrativos
internos.
 Eficiência x eficácia x efetividade: eficiência: modo pelo qual se processa o desempenho; eficácia: meios
e instrumentos empregados; e - efetividade: resultados obtidos.
A avaliação especial de desempenho do servidor como condição para aquisição de estabilidade é
exemplo de concretização do princípio.
Gasto com pessoal: seu limite foi limitado pela LC 101/00 (Lei de responsabilidade fiscal).
Princípio da finalidade
Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública, obedecendo à vontade maior da
lei. O ato que não atende a esse princípio é inválido, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo
– LER), artigo 3o, XIII, pois só se cumpre a legalidade quando se atende à finalidade do ato. O princípio da
finalidade consubstancia mandamento direcionado ao Administrador, compelindo-o a concretizar o interesse
público primário, que não deve ser confundido com o interesse egoístico da própria Administração (interesse
público secundário).
Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir lição de BARCHET: “(...) o
interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade,
globalmente considerada; (...) tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo
fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio ambiente
equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc. O interesse
público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua
condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente,
interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal.
A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação
de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários. Podemos trabalhar
a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da Administração são interesses
públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para
que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material
e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários.”
Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa
É a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não
param os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, mas tão-só regular,
isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. “Existem certas situações específicas que
excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é o caso da necessidade de
proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM). Continuidade
está na base da indisponibilidade; a obrigatoriedade surge em decorrência da indisponibilidade.
Continuidade para os servidores públicos – ex: justifica os atos de nomeação de suplentes: suplentes de
comissões permanentes de licitação.
Direito de greve do servidores públicos – cabimento: previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da
lei específica (até 1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, pois a Lei
7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores privados. Mesmo sem existir a lei, pode
exercer o direito de greve? Há duas correntes: PRIMEIRA CORRENTE: A lei constitucional que trata desse
assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no
futuro; SEGUNDA CORRENTE: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido
o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA
INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. Era a corrente adotada pelo STF.
Hoje, o entendimento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia
do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, é no sentido
de, “reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o
obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no
artigo 37, VII da Constituição do Brasil”.O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a
solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve
 no setor privado), no que couber. Obs: greve de advogados públicos não configura motivo de força maior
para provocar a suspensão ou devolução de prazos processuais (STJ, REsp 1.280.063).
Direito de greve do servidores públicos – desconto dos dias parados: A administração pública
deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos
servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre. É permitida a
compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve
foi provocada por conduta ilícita do Poder Público (ex.: atraso no pagamento dos servidores). STF.
Plenário. RE 693456/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/10/2016 (repercussão geral)
Continuidade para os contratados: dentre as cláusulas exorbitantes, verificam-se nas restrições ao uso
da exceção de contrato não cumprido, retomada do objeto (art. 80, Lei 8.666/93) e na cláusula de reversão traços
do princípio da continuidade.
Reversão: passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma
vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da
contratada para dar prosseguimento ao serviço público. Há direito à indenização, desde que descontados
os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu
silencio, são revertidos os indispensáveis ao prosseguimento do serviço.
Continuidade para o usuário: a Lei 8.987/95 (artigo 6o.) prevê a possibilidade de descontinuidade do
serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação.
Contudo, há entendimento de que, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária
do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc.
[Carvalho F.].
Princípio da autotutela
É o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade = anulação;
conveniência e oportunidade = revogação). Súmulas 346 e 473, STF. Lei 9784/99: anulação (05 anos) e revogação
(não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA
SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público
Autotutela x tutela: Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os
seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação. A tutela, por
sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle
externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades que compõem a administração pública
indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim
uma relação de vinculação.
Princípio da especialidade
É um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF)
depende de lei para criar as pessoas da Administração indireta. A lei também definirá a finalidade da pessoa
jurídica criada, que não poderá ser modificada por ato administrativo, pelo princípio da legalidade.
Princípio da presunção de legitimidade
É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos
os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais e
princípios amplamente considerados) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro).
Trata-se de presunção relativa, na medida em que admite prova em contrário.
EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.).
A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO.
Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ilegalidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e
oportunidade).
Princípio da isonomia
 Também conhecido como princípio da igualdade, é compreendido, a partir de uma visão clássica, a partir
da fórmula genérica de que os iguais devem ser tratados de forma igual, ao passo que os desiguais devem ser
tratados desigualmente, na medida de sua desigualdade (Aristóteles e Ruy Barbosa – “oração aos moços”).
Contudo, uma interpretação atual do referido axioma, parte da premissa de que o enunciado acima afigura-se
lacunoso, desprovido de densidade normativa. Segundo leciona CABM: o princípio da igualdade deve ser aferido
concretamente, a partir do critério adotado pela Administração Pública para justificar determinado tratamento
diferenciado como legítimo do ponto de vista constitucional. Se o parâmetro diferenciador se harmonizar com a
finalidade que a ordem jurídica busca concretizar, o tratamento distinto estará de acordo com o princípio da
isonomia e, por consequência, com a própria ideia de legalidade. Do contrário, haverá ofensa à igualdade.
Jurisprudência: 1) Súmula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima
em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido. 2) Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, não é possível o arredondamento do
coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei. (AG. REG. No RE 440.988-DF – info
660). 3) Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserve vagas para
deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinquenta por cento das vagas existentes,
implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos. (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio,
20.09.2007). 4) EMENTA. Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art. 37, parágrafo 1º,
da Constituição Federal. 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja
qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a
que pertençam (RE 191668).
Princípio do contraditório e da ampla defesa
O contraditório e a ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido processo legal
e visam a garantir aos acusados e administrados, no âmbito judicial e administrativo, a oportunidade de
produzirem provas, deduzirem pretensões, e formularem manifestações com o objetivo de se oporem a
imputações gravosas que lhes são feitas ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis.
Súmula Vinculante nº 03: “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo
que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão.” Após a edição da súmula, o STF passou a entender que, se o TCU demorar mais de 5 anos
para decidir sobre o ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão deverá observar o contraditório
e a ampla defesa. Isso para preservar o interessado, que, após 5 anos, seria pego de surpresa com uma decisão
do TCU.
Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; b)
Direito à informação c) o custo corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a
administração não pode se negar a fornecer o acesso; d) Produção de provas; e) Direito a recurso; mesmo que
não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento; f) Defesa técnica; é dispensável
a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o
advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.
Súmula Vinculante nº 5: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a constituição. OBS: essa súmula não se aplica à execução penal, oportunidade em que o processo
administrativo exigirá a presença de advogado (Inf. 562/STJ)
Princípio da razoabilidade
“Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis”
(CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de
pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (CABM).
CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões
administrativas. Trata-se de um princípio implícito na CF e expresso na Lei 9.784.
Ato irrazoável ofende a legalidade em sentido amplo. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade
do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato
administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade).
 De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como regra, do mérito
do ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos elementos CAUSA, MOTIVO e FINALIDADE
do ato administrativo, nos termos da decisão abaixo: “Embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos
atos administrativos, o exame de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em
relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.” (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049)
Princípio da proporcionalidade
Trata-se de princípio implícito na Constituição e expresso na lei 9.784. Com base na doutrina alemã, para
que uma conduta seja proporcional, ela deverá ser adequada (meio adequado aos fins), necessária/exigível
(inexistência de meio menos gravoso para o mesmo fim) e proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas
devem superar as desvantagens).
Proporcionalidade x Razoabilidade: o STF não faz diferenciação. JSCF aponta que a razoabilidade tem
perfil hermenêutico, voltado para a lógica e interpretação jurídica, enquanto que a proporcionalidade tem
direcionamento objetivo, material, visando o balanceamento de valores.
Princípio da motivação
Todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas.
Motivação é o ato de explanação ou exteriorização do motivo. A grande maioria afirma que a motivação é
obrigatória em todos os casos (STF), apesar da existência de corrente que afirma que em alguns casos não é
obrigatória a motivação. JSCF entende que a motivação só é obrigatória nas hipóteses taxativas do art. 50 da L.
9784.
A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a motivação posterior, ou
seja, depois da prática do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e
suscetíveis de invalidação (há controvérsia).
A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Ex.: o ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso
não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em
momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor
sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que
justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, julgado em 3/9/2013.
Princípio da segurança jurídica (proteção à confiança)
Evitar que situações jurídicas permaneçam por todo o tempo em nível de instabilidade. Previsto na Lei
9.784/99.
Perspectiva de certeza - conhecimento seguro sobre normas e atividades jurídicas
Perspectiva de estabilidade - consolidação das ações e criação de defesas para o administrado (direito
adquirido e ato jurídico perfeito).
A jurisprudência tem abonado a teoria do fato consumado - situações ilegítimas que melhor se
acomodam sendo convalidadas. Todavia, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que
assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista (STF, Infos 753 e 808).
Para JSCF, o art. 54 da Lei 9.784/99 positivou o princípio não só no art.2º, mas também ao limitar em 5
anos o prazo para anulação.
Transposição de cargo. Processo seletivo anterior à CF/88. Homologação posterior. Ato administrativo
controvertido à época. 3. Princípio da segurança jurídica. Aplicabilidade. (RE 466546)
Já foi fundamento para indenização de prejuízos de produtores do setor alcooeiro em virtude de
intervenção no domínio econômico. (RE 422941)
A modulação dos efeitos prevista nas Leis 9.868/99 e 9.882/99 permite a realização de tal princípio.
 Doutrina moderna destaca que a tutela da confiança abrange também o poder normativo da
Administração. Não poderia haver a ruptura inesperada da disciplina e deveria estar presente a imprevisibilidade
das modificações. Deveria a Administração excluir o administrado do novo regime jurídico ou criar regras
transitórias ou indenização compensatória.
Princípio da sindicabilidade
Segundo o princípio da sindicabilidade os atos da Administração Pública podem ser submetidos a
controle, seja administrativo, seja judicial, donde deriva o poder de autotutela da Administração.
Trata-se de princípio reconhecido pelo STF (MS 30860): 1. O Poder Judiciário é incompetente para,
substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os
critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA;
MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). No entanto, admite-se,
excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre o conteúdo programático previsto no
edital do certame e as questões formuladas ou, ainda, os critérios da respectiva correção adotados pela banca
examinadora (v.g., RE 440.335 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, j. 17.06.2008; RE 434.708, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, j. 21.06.2005)

2.3 A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características

Panorama da Reforma do Estado, conforme Carvalho Filho: “o Estado, nos últimos tempos, tem
demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e
ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de
ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do
Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de
12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de
“reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades
indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretará, por
via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública
em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V) (...)
O Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos,
com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova
estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos
empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão da transferência de
atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agências autárquicas (também denominadas
agências reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja função básica reside
especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados
fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento
empresarial que reflita abuso de poder econômico.”
Setores da economia: a doutrina costuma dividir a economia em 4 setores, conforme segue abaixo (Dizer
o Direito):
Setores da economia
1º Setor: 2º Setor: 3º Setor: 4º Setor:
Estado mercado entidades paraestatais economia informal

Administração Pública Empresários Entidades não-governamentais Particulares informais

(entidades privadas)
Objetivo principal: Objetivo É forma de fugir do pagamento de
principal: Atividades de interesse público, por tributos e demais obrigações
garantir os interesses iniciativa própria, sem fins lucrativos. legais.
da coletividade. gerar lucro.
 Incluem-se as atividades
econômicas ilícitas (ex.: tráfico de
drogas).
Categorização da Administração Pública, delegatários e paraestatais por setor:
ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO INDIRETA COLABORADORES OUTROS
DIRETA

1º SETOR 1º SETOR 2º SETOR 3º SETOR

Estão ao lado da
Administração

ENTES FEDERATIVOS Autarquias; MERCADO Serviços sociais autônomos

Agências reguladoras; e
Órgãos Conselhos profissionais*.
Cargos
Funções (* exceto a OAB que é um órgão
Agentes sui generis)

Fundações Delegatários; Organizações Sociais

Concessionários;
Permissionários; e
Autorizatários.

Consórcios públicos** Organizações da sociedade

(podem ser de direito público ou civil de interesse público -
privado) OSCIP

Empresas públicas Organizações da Sociedade

(direito privado) Civil – OSC
(Lei 13.019/14)

Sociedades de economia mista Parcerias público-privadas –

(direito privado) PPP (têm fins lucrativos)

Entidades de apoio
** Consórcios públicos: conforme o art. 6º, § 1º, da lei 11.107/05, só quando o consórcio der origem a
associação pública ela integrará a Ad. Indireta; se surgir pj de dprivado, isso não ocorreria. Essa posição é seguida
por parte da doutrina (Medauar, p.e.). § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público
integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Contudo, conforme JSCF e Di
Pietro, mesmo quando for de dprivado ela integrará a Ad. Indireta, já que se trata da prestação de serviço público
de forma descentralizada por pj formada exclusivamente por pessoas da federação
Quarto setor: Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal) afirma que é tema mais ligado à Economia,
ainda que com reflexos no Direito. Compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada
“economia informal”. Engloba as atividades de agentes públicos com fins particulares (entre elas, a
corrupção, por exemplo) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa dois, etc.)
Quinto setor: para os que o admitem, é composto dos excluídos da economia em decorrência da
miséria absoluta.
Setores do Estado: o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995, identifica 4 setores no
aparelho do Estado:
A) Núcleo estratégico (primeiro setor): Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que
define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões
estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no
Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos,
responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.
B) Atividades exclusivas (segundo setor): É o setor em que são prestados serviços que só o Estado
pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar,
 fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a
previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias,
o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio
à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.
C) Serviços não-exclusivos (terceiro setor): Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor
não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos
humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas"
relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através
do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não
podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os
centros de pesquisa e os museus.
D) Produção de bens e serviços para o mercado (quarto setor): Corresponde à área de atuação
das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem
no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque
faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente
monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de
privatização, a regulamentação rígida.
A reforma do Estado e os setores do Estado – artigo de Élida Graziane Pinto: “Focando sobre a perspectiva
mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal reforma deve ser entendida e conformada a partir
do contexto da "redefinição" do seu papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental,
fazer com que ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da
produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento". Em
termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferir para o setor privado as atividades que
podem ser controladas pelo mercado". (1995:17). Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que
regulamentam tais transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e
intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da reforma: a
política e a administrativa. (...) Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor
privado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir da
limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como pretende corresponder
a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à medida que há a valorização da participação
social em várias instâncias do processo de reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços
"tendo o cidadão como beneficiário". (1995:21) Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o
principal marco de renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização
administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimento
de uma cultura gerencial nas organizações estatais. (...) o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como
alternativa reformadora possui, em grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se
que a administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações
da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos
nossos). Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a Administração Pública
burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente. O embate com o modelo de gestão
burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-
Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras
palavras, a eficiência mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado. O Estado passa, então, a
ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro
setor que seria o núcleo estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o
terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba
as entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e
as entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua
privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o
menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção
de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente
o quão necessária e mesmo eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...] 4. A lógica da
transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas: uma questão de eficiência?. (...) foram
constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção
para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade
direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada. O movimento
ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de institucionalizar como "Organizações
Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no
"terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação
jurídica, em conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98. Noutro sentido, o
movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da privatização de empresas estatais, que
passaram para o domínio de entes do mercado.”
Formas de atuação da Ad. Pública: O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-
lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência: A) Forma centralizada ou administração
centralizada: é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a Administração Direta; é a atividade prestada
pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios; B) Forma descentralizada ou administração
descentralizada: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades,
que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista, ou seja, os entes da Administração Indireta. Os particulares também podem receber a descentralização.
Plano de descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes
políticos (cuidado com esse DL, tem algumas disposições que sofreram releitura a partir da CF); C) Forma
desconcentrada ou administração desconcentrada: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da
Administração, com o desmembramento em órgãos. Exemplo: transferência de uma Secretaria para outra, ou de
um Ministério para outro. Na concentração (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma
das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo
concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
Distribuir dentro da própria pessoa jurídica, ou
Distribuição para outras pessoas: jurídicas da
seja, desmembra em órgãos, com melhora na
administração, particulares ou entes políticos
organização interna.
Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica
Não há hierarquia. O que existe é controle e
Há hierarquia
fiscalização.
relação de vinculação relação de subordinação

O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com

desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso
Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou
seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na
Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de economia
mista e empresa pública).
Descentralização pode ser de 2 formas: a) descentralização por outorga: há transferência da titularidade
e da execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A
titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita
para as pessoas jurídicas da Administração Indireta de direito público: autarquias e fundações públicas. Note-se
que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica; b) descentralização por delegação: há
transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita
por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista. A delegação
por contrato pode-se fazer por: concessão ou permissão, que é feita para os particulares (Lei 8987/95 =
concessionárias comuns e lei 11079/04 = concessionárias especiais e as PPP). OBS.: pode haver delegação para
autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.
2.4 A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS)
TERCEIRO SETOR (fonte: Dizer o Direito – com atualizações e adaptações)
Compreende as entidades privadas que, mesmo sem integrarem a Administração Pública, executam atividades
de interesse público (social) e sem fins lucrativos. São também chamadas de:
- “entes de colaboração” (porque estão ajudando/colaborando com a Administração Pública); ou
- “entidades paraestatais” (“para” é um radical de origem grega que significa “ao lado”; assim, diz- se que
tais entidades são paraestatais porque atuam “ao lado” dos órgãos e entidades estatais).
Existem, atualmente, cinco espécies de entidades que atuam no terceiro setor:
a) OS - Organizações Sociais;
b) OSCIP - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público;
c) OSC - Organizações da Sociedade Civil da Lei 13.019/14;
d) Sistema “S” - Serviços Sociais Autônomos. Exs: SESI, SENAI, SESC; e
e) Entidades de Apoio.
PROGRAMA NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO (fonte: Dizer o Direito – com adaptações)
Publicização dos serviços não exclusivos do Estado é o conjunto de medidas com o escopo de propiciar o
crescimento e incentivo do terceiro setor.
Contexto de surgimento: década de 90. Sentimento de necessidade de uma Reforma do Aparelho do Estado,
reduzindo seu tamanho e as atividades por ele desenvolvidas.
Deu-se por meio de um Plano Diretor de desburocratização. A meta seria tornar a Administração Pública mais
moderna e eficiente (Administração Pública gerencial).
Cinco eixos principais do Plano Diretor:
1) reduzir o papel do Estado na economia – realização de menos atividades econômicas diretas e mais
fomento e regulação;
2) privatização* (ex.: telefonia);
3) publicização** dos serviços não exclusivos do Estado – passariam a ser exercidos prioritariamente
pelo terceiro setor;
4) melhorar a eficiência da máquina administrativa; e
5) reduzir os gastos públicos.
* Programa Nacional de Desestatização: instituído pela Lei n.º 8.031/90.
** foram editadas algumas leis, como a Lei 9.637/98, a Lei 9.790/99 e a Lei 13.019/14, alterada substancialmente
pela lei 13.204/2015.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) (integram o terceiro setor) (Fonte: Dizer o Direito – adaptado)
Dica: o DoD possui apostila sobre o tema: http://www.dizerodireito.com.br/2015/05/organizacoes-sociais-
apostila.html
Conceito: são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse
público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação
de “organização social”.
Tais “atividades de interesse público” são serviços públicos não-exclusivos do Estado (serviços de “natureza
social”), taxativamente (doutrina majoritária) enumerados no art. 1º da Lei 9.637/98:
Art. 1º O Poder Executivo PODERÁ qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico,
à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
ATENÇÃO: a lei de regência das OS (Lei 9.637/98) não é nacional, mas sim federal. Assim sendo, apenas se aplica
para serviços públicos da União. (Ricardo Alexandre – edição de 2015)
Deverão ser constituídas sob a forma jurídica de (Ricardo Alexandre – edição de 2015):
- associação civil sem fins lucrativos; ou
- fundação privada.
Objetivo primordial: absorção de atividades até então exercidas pelo Estado. Art. 20 da Lei 9.637/98:
Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o
objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a
absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades
referidas no art. 1o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:
I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;
III - controle social das ações de forma transparente.
Quem concede a qualificação
A qualificação é concedida pelo Ministro do Planejamento em conjunto com o Ministro da área na qual atua a
pessoa jurídica que pretende a qualificação de OS.
Ex.: se essa pessoa jurídica desempenha funções na área de educação, quem concederá será o Ministro da
Educação em conjunto com o Ministro do Planejamento.
Requisitos necessários para qualificação como OS
A qualificação é ato discricionário cujos requisitos estão elencados no art. 2º da Lei 9.637/98. Em resumo:
a) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no
desenvolvimento das próprias atividades;
b) ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria;
(Obs.: o conselho fiscal somente é obrigatório para OSCIP - art. 4º, inc. III, Lei 9.790/99)
c) participação, no seu órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e
de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
d) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do
relatório de execução do contrato de gestão;
e) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive
em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;
f) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram
destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou
desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de
atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos
recursos e bens por estes alocados.
Contrato de gestão: é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização
social, com o objetivo de que, a partir daí, seja formada uma parceria entre eles para fomento e execução das
atividades que uma OS faz (ensino, pesquisa científica, etc.)
Nele serão listadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.
Deve ser submetido ao Ministro de Estado da área correspondente à atividade fomentada.
Ex.: se a OS desenvolve atividades de saúde, quem aprovará o contrato será o Ministro da Saúde.
Obs.1: apesar de a lei dizer que esse ajuste é um “contrato”, a doutrina critica a nomenclatura e afirma que, na
verdade, o melhor seria chamá-lo de convênio, de termo de colaboração ou termo de fomento.
Obs.2: os responsáveis pela fiscalização do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, deverão
comunicar o Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
Incentivos decorrentes do contrato de gestão
São estes: a) Recursos orçamentários (“dinheiro público”); b) Cessão de bens públicos, mediante permissão de
uso; dispensada licitação; c) Cessão especial de servidor, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido;
d) Contratadas sem licitação para prestarem serviço a órgãos e entidades da Administração Pública. Previsão de
dispensa no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de
contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
Conclusões importantes sobre as OS proferidas na ADI 1923:
a) é constitucional a extinção da prestação dos serviços pelo Poder Público e sua respectiva absorção pelas OS:
1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um
determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as
maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo,
moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva.(...)
3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou
indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo
caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos
através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a
comportamentos voluntários.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente,
submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do
resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços
sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho
em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da
consensualidade e da participação na Administração Pública.
6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração
Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento,
pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de
metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres
constitucionais de atuação.
7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo
democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada
a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no
futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela
busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das
entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção
pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei.
b) prestam “serviço público social” em nome próprio (não é por delegação):
2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer
(CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos
sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são
“livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja
necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.
c) a Administração Pública não precisa licitar para conferir a qualificação de OS:
9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária,
pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na
realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa
e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna
inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).
d) a qualificação se dá por CREDENCIAMENTO (não é por contrato administrativo):
10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de
credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela
inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo
includente, e não excludente.
e) o indeferimento da qualificação como OS deve ser pautado por critérios objetivos que impeçam
arbitrariedades:
11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem
de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de
arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade,
transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em
obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III
do dispositivo.
f) o contrato de gestão possui natureza de convênio e, consequentemente, não precisa ser precedido de
licitação:
12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços
com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não
comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde,
educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do
âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
g) diante da escassez de recursos, a OS selecionada para se beneficiar com o contrato de gestão deverá ser
selecionada por procedimento público, impessoal e pautado por critérios objetivos:
13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de
gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada
pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-
se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e
pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade,
da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput).
h) as dispensas licitatórias referentes às OS são instrumentos da “função regulatória da licitação”, sendo
“mecanismos de indução” de práticas sociais benéficas:
14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 [contratação de prestação de serviço
pela OS ao Poder Público] e no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98 [permissão de uso de bem público] têm a finalidade
que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a
ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação
de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam
reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos
serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância
dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais,
com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
i) as OS (1) integram o terceiro setor, (2) não fazem parte da Administração Pública e (3) não precisam licitar
quando contratam terceiros:
15. as organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de
Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de
licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o
marco regulatório instituído pela Lei.
j) recebem recursos públicos, logo, seu regime jurídico privado é condicionado pelos princípios da Adm. Pública:
[item 15 da ementa] Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime
jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração
Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas
contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras
objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.
k) os empregados das OS (1) são privados (não são empregados públicos), consequentemente, (2) não precisam
ser contratados mediante prévio concurso público (3) nem ter o salário fixado por lei:
16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por
isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados
consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às OS a exigência de concurso público (CF,
art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em
prática através de um procedimento objetivo e impessoal.
l) a cessão de servidores é constitucional:
17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que
preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de
natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de
flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.
m) o controle interno da OS previsto na Lei 9.637/98 soma-se aos já existentes (não os exclui):
18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF,
arts. 70, 71 e 74) e pelo MP (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da
Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma,
na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a
atuação de ofício dos órgãos constitucionais.
n) a obrigatoriedade de representantes do Poder Público na gestão da OS é constitucional:
19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações
sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para
concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor.
o) as OS devem proceder de forma pública, objetiva e impessoal, submetendo-se ao controle do MP e do TC:
20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir
interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº
9.648/98, para que:
(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art.
20 da Lei nº 9.637/98;
(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão
de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam
conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e
nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;
(v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; e
(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação
de verbas públicas.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) (integram o terceiro setor)

ATENÇÃO: a lei de regência das OSCIP (Lei 9.790/99) não é nacional, mas sim federal. Assim sendo, apenas se
aplica à União. (Ricardo Alexandre – edição de 2015)
Tal como OS, OSCIP é apenas uma qualificação jurídica. Não é nova categoria de pessoa jurídica.
O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.
Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de
direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há,
no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos
instituídos por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não
distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu
patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do
respectivo objeto social.
§ 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por
esta Lei.
MSZP - OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber
delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda
do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de
utilidade pública”.
Matheus Carvalho (edição de 2016) - OSCIP PRESTA SERVIÇO PÚBLICO NÃO EXCLUSIVO: “Assim como as
organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público são particulares, sem finalidade
lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos [...]”.

REQUISITOS POSITIVOS (ATIVIDADES PERMITIDAS)

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos
serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I -
promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de
que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação
e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa,
de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X -
promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse
suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação
de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste
artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante
a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos,
humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem
fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.
A Lei 13.019 modificou o art. 1º da Lei das OSCIPs (Lei 9.790/1999) para exigir que a pessoa jurídica esteja
constituída e em funcionamento regular há no mínimo 3 anos para que seja qualificada como OSCIP.

REQUISITOS NEGATIVOS
Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que
se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os
sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas
ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as
organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo
destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e
empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não
gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações,
sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as
organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se
refere o art. 192 da Constituição Federal.

TERMO DE PARCERIA
Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder
Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à
formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse
público previstas no art. 3º desta Lei.
Ao contrário do contrato de gestão da OS (que é ato discricionário), a celebração do termo de parceria da OSCIP
é ato vinculado da Administração Pública (art. 6º da Lei 9.790/99).
A escolha da OSCIP para celebração do termo de parceria (assim como o contrato de gestão da OS) tem natureza
jurídica de convênio e, consequentemente, não precisa ser precedido de licitação. Havendo mais de um
interessado, o procedimento isonômico destinado a escolhê-lo é o concurso de projetos (art. 23 do Decreto
3.100/1999).
O termo de parceria (assim como o contrato de gestão da OS) permite a destinação de valores públicos mediante
dotação orçamentária.
Obs.: diferentemente do que ocorre para a OS, não há previsão legal de cessão de servidores para a OSCIP.

CONSELHO FISCAL
Deve possuir conselho fiscal (art. 4º, inc. III, Lei 9.790/99). O conselho de administração somente é obrigatório
para OS (art. 2º, inc. I, alínea “c” da Lei 9.637/99).

AQUISIÇÃO DE IMÓVEL
Art. 15 da Lei 9.790/99: Caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do
Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade.

LICITAÇÃO (fonte: Matheus Carvalho – edição de 2016)

Não há dispensa de licitação expressa em lei, logo, há necessidade de licitar para as contratações celebradas com
terceiros para execução de suas atividades.

Quadro comparativo (Ricardo Alexandre – edição de 2015 – com adaptações)

OS OSCIP
Pessoa jurídica de direito privado, Pessoa jurídica de direito privado, sem
sem finalidade lucrativa, não finalidade lucrativa, não integrante da
1) natureza jurídica
integrante da Administração Administração Pública, existente há no mínimo
Pública 3 anos.
Restrito (hipóteses previstas muito amplo (abrangendo até assistência
taxativamente na lei) social)
Ensino, pesquisa científica,
2) objeto
desenvolvimento tecnológico, Abrange, além de todo o campo de atuação
proteção e preservação do meio das OS, diversas outras áreas previstas no art.
ambiente, cultura e saúde. 3.º da Lei 9.790/1999.
3) qualificação ato discricionário ato vinculado
4) vínculo contrato de gestão termo de parceria
tende a absorver a atividade
5) atuação realmente cooperando com o Estado
pública
duas correntes:
6) natureza da serviço público - serviço público (Matheus Carvalho)
atividade (de natureza social) - atividade privada diferente de serviço
público (MSZP)
7) cessão de servidores é possível não há previsão
MPOG e Ministério da área de
8) órgão qualificador Ministério da Justiça
atuação
não pode ser ao mesmo tempo
9) dupla qualificação não pode ser ao mesmo tempo OS
OSCIP
conselho de administração conselho fiscal
10) estrutura interna
(não se exige conselho fiscal) (não se exige conselho de administração)
dispensável para a contratação de
11) licitação
prestação de serviços no âmbito Não há previsão legal de dispensa
(prestação de serviço
do contrato de gestão (Lei
para o Poder Público)
8.666/1993, art. 24, XXIV)
12) desqualificação - a pedido; ou - a pedido;
(processo - por descumprimento do contrato - por iniciativa do MP; ou
administrativo) de gestão - por iniciativa popular

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL – OSC (Lei 13.019/14) (integram o terceiro setor)

Obs.: texto elaborado com base no livro do professor Matheus Carvalho (2016, págs. 719 a 723 – com adaptações)
A Lei 13.019/14 regulamenta duas novas espécies de parcerias que podem ser firmadas entre o poder público e
entidades privadas sem fins lucrativos, quais sejam: 1) o termo de colaboração; e 2) o termo de fomento.
Tais entidades foram denominadas de organizações da sociedade civil (OSC), devendo ser, necessariamente, uma
pessoa juridica de direito privado sem fins lucrativos.
Obs.: ao contrário do que ocorre com as OS e as OSCIP, a Lei 13.019/14 tem natureza nacional, aplicando-se a
todas as esferas federativas. (Fonte: Mazza – edição de 2016. No mesmo sentido: Ricardo Alexandre – edição de
2015).
A Lei 13.019/14 objetiva regular, como norma geral, as parcerias entre a Administração Pública e organizações
da sociedade civil. Todavia, a própria lei ressalta que ela não se aplica aos contratos de gestão regularmente
celebrados com OS, aos termos de parceria regularmente celebrados com OSCIPs, às parcerias com serviços
sociais autônomos e a algumas outras hipóteses (convênios celebrados no âmbito do SUS, do FNDE etc.).
A lei prevê diversos princípios, dentre os quais se destacam: o reconhecimento da participação social como direito
do cidadão; a integração e a transversalidade dos procedimentos, mecanismos e instâncias de participação social;
a solidariedade, a cooperação e o respeito à diversidade para a construção de valores de cidadania e de inclusão
social e produtiva. Também contempla diretrizes, tais como: a priorização do controle de resultados; o
estabelecimento de mecanismos que ampliem a gestão de informação, transparência e publicidade; a promoção,
o fortalecimento institucional, a capacitação e o incentivo à organização da sociedade civil para a cooperação com
o poder público.
No início de cada ano civil, a Administração Pública deve publicar, nos meios oficiais de divulgação, os valores
aprovados na lei orçamentária anual vigente para execução de programas e ações do plano plurianual em vigor,
que poderão ser executados por meio de parcerias previstas na lei 13.019/14.
A Administração pública deverá manter, em seu site oficial, a relação das parcerias celebradas, em ordem
alfabética pelo prazo não inferior a 5 (cinco) anos, contado da apreciação da prestação de contas final da parceria,
sendo exigido também à organização da sociedade civil que conste em seu site as parcerias firmadas com o ente
estatal.

Termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação

Termo de colaboração: deve ser adotado pela Administração Pública em caso de transferências voluntárias de
recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela Administração Pública, em regime de mútua
cooperação com organizações da sociedade civil.
Termo de fomento: celebrado para consecução de planos de trabalho propostos pelas organizações da sociedade
civil.
Acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela
administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público
e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros.

Plano de trabalho
O plano de trabalho deverá conter:
a) diagnóstico da realidade que será objeto das atividades da parceria, com demonstração do nexo entre essa
realidade e as atividades ou metas a serem atingidas, bem como a descrição pormenorizada de metas a serem
atingidas e de atividades ou projetos a serem executados;
b) previsão de receitas e de despesas a serem realizadas na execução das atividades ou dos projetos abrangidos
pela parceria;
c) definição dos parâmetros a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas;
d) forma de execução das atividades ou dos projetos e de cumprimento das metas a eles atreladas;

Manifestação de interesse social

Instrumento através do qual as OSCs (bem como movimentos sociais e quaisquer cidadãos) poderão apresentar
propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público visando
à celebração de parceria.
A Administração deverá tornar a manifestação de interesse social pública no site oficial do órgão, realizando-se
(se pertinente) audiência pública.

Chamamento público
É o procedimento seletivo simplificado, que visa garantir a impessoalidade do ente público na escolha da entidade
privada que celebrará os termos de colaboração ou de fomento.
A Organização Social só poderá celebrar a parceria com o ente público se for vencedora no aludido procedimento
de chamamento público (a ser realizado posteriormente, do qual poderão participar quaisquer entes sem fins
lucrativos que cumpram os requisitos legais pertinentes).
Etapas
1) publicação do edital no site do órgão interessado;
2) classificação das propostas pela comissão de seleção;
3) habilitação da entidade; e
4) encerramento.
Dispensa
Há um rol exaustivo:
Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:
I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse
público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social;
(Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa
comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que
executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva
política.

Requisitos da OSC
Terá objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.
Deverá ser regida por estatuto que disporá necessariamente:
a) Em caso de dissolução da entidade - o respectivo patrimônio liquido será transferido a outra pessoa
jurídica de igual natureza que preencha os requisitos da Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo
da entidade extinta, salvo em se tratando de serviços sociais autônomos;
b) normas de prestação de contas sociais;
c) constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre (1) os
relatórios de desempenho financeiro e contábil e (2) sobre as operações patrimoniais realizadas;
d) ao menos 1 dirigente que se responsabilizará, de forma solidária, pela (1) execução das atividade e (2)
cumprimento das metas pactuadas na parceria.
Exige-se, ainda, que a OSC possua:
a) no mínimo, 1, 2 ou 3 anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação
emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ,
conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos
Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma
organização atingi-los;
b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;
c) instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das
atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas.
 Dispensa-se o previsto nas alíneas a e c para as organizações religiosas e, nos acordos de cooperação,
exige-se apenas o cumprimento da alínea a.

Formalização das parcerias

Depende de emissão:
a) de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica; e
b) de parecer de órgão técnico da Administração Pública, de caráter conclusivo e não vinculante.
Deverá apresentar, como anexo, o (1) plano de trabalho e o (2) regulamento de compras e contratações adotado,
devidamente aprovado pela Adm. Pública parceira, de modo que a ausência desses requisitos enseja vicio de
forma do termo celebrado.

Objeto
É vedada a celebração de termo de colaboração ou termo de fomento que tenham por objeto, envolvam ou
incluam, direta ou indiretamente delegação das funções (1) de regulação, (2) de fiscalização, (3) do exercício do
poder de polícia ou (4) de outras atividades exclusivas do Estado.
Não pode ser firmada para: a) contratação de serviços de consultoria; b) execução de atividades de apoio
administrativo.

Pesquisa de satisfação
Quando a parceria tiver vigência superior a 1 ano, a Administração Pública realizará, sempre que possível,
pesquisa de satisfação com os beneficiários do plano de trabalho.

Contratos entre as OSC e terceiros

Quando a OSC contratar terceiros com recursos transferidos pela administração pública, deverá observar todos
os princípios aplicáveis à atuação estatal, bem como o regulamento de compras e contratações aprovado para
a consecução do objeto da parceria. Não é necessária licitação.
ATENÇÃO: não há contratação direta, mas seleção mediante processo seletivo eletrônico.

Liberação de recursos pelo ente estatal e sua aplicação

É feita em parcelas, seguindo-se o cronograma de desembolso aprovado.
Há 3 hipóteses de retenção:
a) quando houver fundados indícios de não ter ocorrido boa e regular aplicação da parcela anteriormente
recebida;
b) for verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados, práticas
atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública nas contratações ou o inadimplemento de
cláusulas básicas;
c) deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pela Adm. Pública ou pelos órgãos de controle
interno ou externo.

Pagamento de pessoal
Havendo aprovação no plano de trabalho, admite-se que despesas com remuneração de pessoal admitido
regularmente sejam pagas com valores transferidos pela entidade pública.
ATENÇÃO: o fato de se pagar os encargos trabalhistas com recursos transferidos pelo poder público não enseja
vinculo trabalhista direto deste com os empregados da OCS.

Penalidades
Na hipótese de execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e normas aplicáveis é possível a
aplicação destas sanções: a) advertência (por escrito); b) suspensão temporária em chamamento público, não
superior a 2 anos; e c) declaração de inidoneidade.

Quadro comparativo (fonte: Ricardo Alexandre – edição de 2015 – com adaptações)

OS OSCIP OSC
Qualificação precisa precisa não precisa

contrato de - termo de colaboração, ou

Instrumento de parceria termo de parceria
gestão - termo de fomento

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – sistema “S” (integram o terceiro setor)

Pessoas de cooperação governamental são vinculadas ao Estado por uma atividade (paraestatal).
Exs.: SESI, SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE, SENAR, SENAT, SESCOOP, APEX- Brasil.

NATUREZA JURÍDICA
São pessoas jurídicas de direito privado e não integram a administração indireta.
Portanto, praticam, em regra, atos de direito privado. Atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.

AUSÊNCIA DE FINS LUCRATIVOS

Podem assumir formatos conhecidos de pessoas jurídicas, como fundações ou associações.
Obs.: apesar de não possuírem fins lucrativos, podem gerar superavit.

CRIAÇÃO
Dependem de lei autorizadora, pois recebem recursos de contribuições pagas compulsoriamente.
Sua personalidade jurídica se inicia com o registro civil e seus estatutos são delineados/aprovados por decretos
do Executivo

OBJETO
Prestação de um serviço de utilidade pública: fomento, atividades sociais ou aprendizagem voltadas para
determinadas categorias profissionais: comércio, indústria e transportes.
Nas entidades mais recentes, muitos aspectos diferentes foram introduzidos:
 Presidente é nomeado pelo Presidente da República;
 Inexiste supervisão do Executivo;
 Previsão de contrato de gestão; e
 Recebimento de dotações do orçamento da União.
SEM CONCURSO (Fonte: Dizer o Direito)
Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal?
NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a
Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente
estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37. 11, da CF/88) para contratação
de seu pessoal. (STF. Plenário. RE 789874/DF, Rei. Min. Teori Zavascki, julgado em 17.09.2014 - repercussão geral
- lnfo 759)
Obs.: No entanto, o fato de as entidades do Sistema "S" não estarem submetidas aos ditames constitucionais do
art. 37 da CF/88, não as exime de manterem um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos
com seu pessoal.

NATUREZA DOS RECURSOS (Fonte: Dizer o Direito)

Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos?
NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema "S", embora compreendidos
na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de
colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. Assim, quando o produto das contribuições ingressa
nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos, perde o caráter de recurso público.
(STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18.12.2013)

CONTRIBUIÇÕES
A origem dos recursos são as contribuições parafiscais (natureza tributária – recolhidas compulsoriamente)
vinculadas à atividade. Pagas pelos empregadores sobre folha de salários.

CONTROLE
Sujeitam-se à fiscalização do Tribunal de Contas.
Submetem-se à supervisão do Ministério da área de competência. Ex.: SESI, SENAI, SENAC E SESC submetem-se
ao Ministério do Trabalho.
Art. 183 do Decreto-Lei 200/67: As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito
privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à
fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma.
Geralmente as próprias leis de criação já apontam os meios de controle.
JSCF critica a recomendação direcionada pelo TCU a elas para que seus dirigentes possuam limitação
remuneratória.
Outro posicionamento do TCU criticada por JSCF é a inclusão dos membros dos Conselhos das entidades na
relação de prestação de contas. Tais órgãos tem apenas caráter normativo, não tendo atividade de gestão de
recursos.

IMUNIDADE (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária?
SIM. O art. 150, VI, "c", da CF/88 prevê que as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos,
gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que atendidos os requisitos previstos na lei.
As entidades do chamado "Sistema S", tais como SESI, SENAI, SENAC e SEBRAE, também gozam de imunidade
porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho, sendo consideradas
instituições de educação e assistência social.
Julgado sobre IPTU: Se o SENAC adquire um terreno para a construção de sua sede, já havendo inclusive um
projeto nesse sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel será destinado às suas
finalidades essenciais. (STF. 1ª Turma. RE 470520/SP, Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 17.09.2013 - lnfo 720)
ATENÇÃO: na condição de substituto tributário os serviços sociais autônomos precisam recolher os tributos cujo
contribuinte é terceiro: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS. LANÇAMENTO
FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO
INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR
CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO.
Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço
Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime
de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c, da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades
assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais
da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a
imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e
não exonera o responsável tributário ou o substituto.
(RE 202987, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 30.06.2009)

COMPETÊNCIA (Fonte: Dizer o Direito)

De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos?
Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual.
(STF. RE 414375/SC, Rei. Min. Gil mar Mendes, julgado em 31.10.2006)
Súmula 516 do STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual.

SEM PRERROGATIVAS PROCESSUAIS (Fonte: Dizer o Direito)

Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública (ex.: prazo em
dobro para recorrer)? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à Fazenda
Pública. (STF. AI 841548 RG, julgado em 09.06.2011)

ENTIDADES DE APOIO
Normalmente são criadas pelos próprios servidores. São constituídas sob a forma de associação, fundação ou
cooperativa. São qualificadas pela entidade (Universidade, hospital) que apoiam.
Regime de direito privado. Finalidade: apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos. Celebram convênio
com o poder público para recebimento de dinheiro. Há cessão de servidores públicos para a entidade de apoio.
Críticas: Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito público. Faz o que
o próprio poder público deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle). Praticamente, não há
regulamentação dessas entidades de apoio. A única regulamentação que existe é para as universidades públicas
(Lei 8.658/94). No mais, nem lei existe.
Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP.
3 PENAL
Introdução ao Direito Penal. Conceito; caracteres e função do Direito Penal. Princípios básicos do Direito Penal.
Princípios de normas penais contidas na Constituição Federal de 1988. Relações com outros ramos do Direito.
Direito Penal e política criminal. Criminologia: noções gerais. Norma Penal. Conflito aparente de normas. Tratados
e Convenções em matéria criminal. A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Teoria Geral do Delito.

3.1 Introdução ao Direito Penal: Conceito, Caracteres e Funções do Direito Penal

O Direito Penal se apresenta como o conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações
de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança (Bitencourt). Por outro lado,
apresenta-se como um conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das
normas penais (Mir Puig).

Ou seja, sob um enfoque formal, o Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos
humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas. Já sob o aspecto
sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de
comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica
dos membros do grupo.

Direito Penal Objetivo – preceitos legais que regulam a atividade estatal de definir crimes e cominar sanções.

Direito Penal Subjetivo – ius puniendi, titularidade exclusiva do Estado, manifestação do poder de império. É
regulado pelo próprio direito penal objetivo, que estabelece seus limites e pelo direito de liberdade dos indivíduos.

Uma das principais características do moderno Direito Penal é seu caráter fragmentário, no sentido de que
representa a ultima ratio do sistema para a proteção daqueles bens e interesses de maior importância para o
indivíduo e a sociedade à qual pertence (Bitencourt). É ciência cultural normativa, valorativa e finalista (Magalhães
Noronha). Pauta-se na análise do dever-ser, bem como nas consequências jurídicas do não cumprimento dos
preceitos normativos, enquanto as ciências causais-explicativas, como a Criminologia e a Sociologia Criminal,
preocupam-se com a análise da gênese do crime, das causas da criminalidade, numa interação entre crime,
homem e sociedade (Bitencourt).

a) Funções Do Direito Penal

a) proteção dos bens jurídicos mais relevantes; b) instrumento de controle social; c) garantia dos cidadãos contra
o arbítrio estatal; d) disseminação ético-social de valores; e) simbólica na mente dos cidadãos e governantes
(hipertrofia do direito penal); f) motivadora de comportamento conforme a norma; g) promocional de
transformação social.

3.2 Princípios Básicos do Direito Penal

Princípio da alteridade: a) desenvolvido por Roxin, assim como o da bagatela; b) corolário do princípio da
ofensividade; c) só posso incriminar quando lesionar bem jurídico de outrem e não o seu próprio (suicídio não é
punido); d) defende-se sua utilização para usuário de drogas

Princípio da intervenção mínima: Estabelece que o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens
mais importantes e necessários à vida em sociedade. Impõe-se a necessidade de limitar ou, se possível, eliminar
o arbítrio do legislador no que diz respeito ao conteúdo das normas penais incriminadoras (Bitencourt).
Princípio da fragmentaridade4: Direito penal não protege todos os bens jurídicos de violações – só os mais
importantes. E dentre estes, não acolhe todas as lesões – intervém só nos casos de maior gravidade, “protegendo
um fragmento de interesses jurídicos”. Corolário do princípio da intervenção mínima e da reserva legal.

Princípio da lesividade: impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico de terceira pessoa não
esteja efetivamente atacado. 4 funções: a) proibir a incriminação de uma atitude interna; b) proibir a incriminação
de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir a incriminação de simples estados ou
condições existenciais; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

Princípio da adequação social: Segundo Welzel, o DP tipifica somente condutas que tenham certa relevância
social; caso contrário, não poderiam ser delitos. Deduz-se consequentemente, que há condutas que por sua
“adequação social” não podem ser criminosas.

Princípio da insignificância ou da bagatela: Foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a
repeti-lo em sua obra de Política criminal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor. É causa
supralegal de exclusão da tipicidade material, devendo ser valorado através da consideração global da ordem
jurídica (Zaffaroni). É um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas
(Min. Gilmar Mendes).

O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem? NÃO. Além do valor econômico,
existem outros fatores que devem ser analisados e que podem servir para IMPEDIR a aplicação do princípio. Veja:
a) Valor sentimental do bem. Ex: furto de uma bijuteria de baixo valor econômico, mas que pertenceu a
importante familiar falecido da vítima; b) Condição econômica da vítima. Ex: furto de bicicleta velha de uma vítima
muito pobre que a utilizava como único meio de transporte (STJ. 6ª Turma. HC 217.666/MT, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 26/11/2013); c) Condições pessoais do agente. Ex: o STF já decidiu que, se a conduta
criminosa é praticada por policial militar, ela é revestida de maior reprovabilidade, de modo que isso poderá ser
levado em consideração para negar a aplicação do princípio da insignificância (HC 108884/RS, rel. Min. Rosa
Weber, 12/6/2012).; d) Circunstâncias do delito. Ex.1: estelionato praticado por meio de saques irregulares de
contas do FGTS. A referida conduta é dotada de acentuado grau de desaprovação pelo fato de ter sido praticada
mediante fraude contra programa social do governo que beneficia inúmeros trabalhadores (STF. 1ª Turma. HC
110845/GO, julgado em 10/4/2012). Ex.2: o modus operandi da prática delitiva - em que o denunciado quebrou
o vidro da janela e a grade do estabelecimento da vítima - demonstra um maior grau de sofisticação da conduta
a impedir o princípio (STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1377345/MG, julgado em 03/12/2013). e)
Consequências do delito. Ex: não se aplica o princípio da insignificância ao delito de receptação qualificada no
qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria ser destinado ao fundo
municipal de saúde. Isso porque as consequências do delito atingirão inúmeros pacientes que precisavam do
medicamento (STF. 2ª Turma. HC 105963/PE, julgado em 24/4/2012).

Requisitos objetivos para aplicação do princípio da insignificância (STF e STJ): a) Mínima ofensividade da conduta
do agente; b) Nenhuma periculosidade social da ação; c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Requisito subjetivo para a aplicação do princípio

A 5ª Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto
objetivo, deve estar presente também o requisito subjetivo. Para o requisito subjetivo estar presente, o réu não
poderá ser um criminoso habitual. Caso o agente responda por outros inquéritos policiais, ações penais ou tenha
contra si condenações criminais, ele não ser beneficiado com a aplicação do princípio da insignificância por lhe

4 Segundo MASSON, o Princípio da Fragmentariedade atua no PLANO ABSTRATO, impondo ao legislador que tipifique como

crime apenas determinados tipos de ilícitos (somente aqueles que atentem contra os valores mais importantes da sociedade); por outro
lado, o PRINCÍPIO DA SUBSIDARIEDADE atua no PLANO CONCRETO, guardando relação com a aplicação da lei penal (aplicação somente se
legitima quando os demais ramos do direito tiverem sido empregados sem sucesso para a proteção do bem jurídico).
faltar o requisito subjetivo. Nesse sentido: HC 260.375/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em
17/09/2013.

É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros
inquéritos ou ações penais? Prevalecia na 5ª Turma do STJ e no STF que a reincidência impedia a aplicação do
princípio. Neste sentido os seguintes julgados: STF: (...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de
antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) STF. 1ª Turma.
HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014. (...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes
contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos
acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 25/02/2014).STJ (5ª Turma): (...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras
ações penais ou inquéritos policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e,
consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de
outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (...) (AgRg no AREsp
332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013)

IMPORTANTE: Decisões recentes do STF indicam a possibilidade, ao menos em tese, de aplicação do princípio no
caso do reincidente; o STF concluiu que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio, devendo
a possibilidade ser aferida de acordo com as circunstâncias do caso concreto: PENAL. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve
um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo
também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser
considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si
só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii)
na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da
insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de
liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, §
2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu
por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de
cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de
cumprimento da pena imposta ao paciente. (HC 123108/MG; Pleno; Rel. Min. Roberto Barroso; DJE: 29/01/2016).

STF/2ªT.: Furto famélico e princípio da insignificância. A Segunda Turma deu provimento a agravo regimental para
conceder a ordem de “habeas corpus” a fim de absolver paciente da acusação de furto qualificado [CP, art. 155, § 4º, IV] em
face da aplicação do princípio da insignificância. Para o colegiado, como regra, a habitualidade delitiva específica é um
parâmetro que afasta a análise do valor do bem jurídico tutelado para fins de aplicação do princípio da bagatela.
Excepcionalmente, no entanto, as peculiaridades do caso concreto podem justificar a exclusão dessa restrição, com base
na ideia da proporcionalidade em sentido concreto. Essa é justamente a situação dos autos, de furto de um galo, quatro
galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão, bens avaliados em pouco mais de 100 reais. O valor dos bens é
inexpressivo e não houve emprego de violência. Mesmo que conste em desfavor do paciente outra ação penal instaurada
por igual conduta, ainda em trâmite, a hipótese é de típico crime famélico. A excepcionalidade também se justifica por se
tratar de hipossuficiente. Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz movimente-
se no sentido de atribuir relevância a estas situações. (HC 141440 AgR/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14.8.2018
– Info 911).

É possível a aplicação do princípio da insignificância para atos infracionais (STF e STJ).

O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória
(STF).

Princípio da insignificância e prisão em flagrante - A autoridade policial pode deixar de lavrar a prisão em flagrante
sob o argumento de que a conduta praticada é formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante
(atipicidade material)? A) 1ª corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material.
Logo, se o fato é atípico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson
(Direito Penal esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37); B) 2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre a
presença ou não do princípio da insignificância, no caso concreto, deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela
autoridade policial). É a posição da doutrina tradicional.

Infração bagatelar própria (princípio da insignificância) X Infração bagatelar imprópria (princípio da irrelevância
penal do fato): No primeiro caso, a situação já nasce atípica (material); o agente não deveria nem mesmo ser
processado já que o fato é atípico. Não tem previsão legal no direito brasileiro. No segundo, por sua vez, a situação
nasce penalmente relevante, porém, em virtude de circunstâncias envolvendo o fato e o seu autor, consta-se que
a pena se tornou desnecessária; o agente tem que ser processado e somente após a análise das peculiaridades
do caso concreto, o juiz poderia reconhecer a desnecessidade da pena.

Crimes nos quais a jurisprudência reconhece a aplicação do princípio da insignificância: a) furto simples ou
qualificado (tudo a depender das circunstâncias do caso concreto); b) crimes ambientais (deve ser feita uma
análise rigorosa, considerando que o bem jurídico protegido é de natureza difusa e protegido
constitucionalmente); c) crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/90; d) descaminho (art. 334 do
CP).

Qual o valor considerado insignificante nos crimes tributários? É possível aplicar a Portaria MF n. 75/12 que
aumentou o parâmetro para R$ 20.000,00?

- STF: SIM. Para o STF, o fato de as Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda terem aumentado o patamar
de 10 mil reais para 20 mil reais produz efeitos penais. Logo, o novo valor máximo para fins de aplicação do
princípio da insignificância nos crimes tributários passou a ser de 20 mil reais. Precedente: STF. 1ª Turma. HC
120617, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/02/2014.

Vale ressaltar que o limite imposto por essa portaria pode ser aplicado de forma retroativa para fatos anteriores
à sua edição considerando que se trata de norma mais benéfica (STF. 2ª Turma. HC 122213, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014).

- O STJ entendia que não, pois Portaria emanada do Poder Executivo não possuiria força normativa passível de
revogar ou modificar lei em sentido estrito. Contudo, em Repetitivo (Info 622), o STJ se alinhou ao STF, passando
a entender que Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o
débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no art. 20 da Lei n.
10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. (REsp
1.688.878-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, 2018).

Crimes nos quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância: a) roubo, b) lesão
corporal, c) tráfico de drogas, d) moeda falsa e outros crimes contra a fé pública, e) contrabando, f) estelionato
contra o INSS, g) estelionato envolvendo o FGTS e o seguro-desemprego, h) crime militar, i) violação a direito
autoral.

Crimes em que há maior divergência na jurisprudência: crimes cometidos por prefeito (STF admite e STJ NÃO
admite); porte de droga para consumo pessoal (STF admite e STJ NÃO admite); apropriação indébita
previdenciária (STF NÃO admite e STJ admite); crime contra a Administração Pública (Há decisões da 2ª Turma do
STF admitindo; STJ NÃO admite, conforme Súmula 599); manter rádio comunitária clandestina, de baixa potência
(STF já admitiu; STJ NÃO admite).

Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB/88): pretende que o tratamento penal seja totalmente
voltado para características pessoais do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se pretende alcançar
com a pena ou com as medidas de segurança. Presente nas fases de cominação, aplicação e execução.

Princípio da proporcionalidade: seria princípio implícito na CF. exige que se faça um juízo de ponderação sobre a
relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém
pode ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá
desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Decorrência da individualização da pena.

Princípio da culpabilidade: possui três orientações básicas: a) integra o conceito analítico de crime; b) serve como
princípio orientador, medidor, para a aplicação da pena; c) e serve como princípio que afasta a responsabilidade
penal objetiva.

Princípio da confiança: bastante difundido no direito penal espanhol, é requisito para a existência de ato típico,
determinando que todos devem esperar das demais pessoas comportamentos compatíveis com o ordenamento
jurídico (usado pela jurisprudência nos crimes praticados na direção de veículo automotor).

Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CFRB/88): proíbe a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas
por costumes, as incriminações vagas e indeterminadas, bem como o emprego da analogia para criar crimes.

Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para que
determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico.

Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos pela CF, mas
também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas proibições e imposições para a garantia dos
direitos fundamentais por ela previstos.

Fundamentos do princípio da legalidade: a) Político: exigência da vinculação do Executivo e do Judiciário às leis

o que impede o exercício do poder punitivo com base no livre arbítrio; b) Democrático: parlamento é responsável
pela criação dos tipos definidores dos crimes; c) Jurídico: uma lei prévia e clara produz efeito intimidativo.

Medida provisória – não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer o réu (RE 254818/PR).

Princípio da limitação das penas: A CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em
caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. (dignidade da
pessoa humana – Art. 1º, III, da CF – princípio da humanidade)

Princípio da responsabilidade pessoal: somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi
aplicada pelo Estado.

3.3 Relações com outros Ramos do Direito

Autonomia do Direito Penal em relação aos outros ramos do Direito – Independência das instâncias cível,
criminal e administrativa.

Relação com o Direito constitucional: a CF é a primeira manifestação legal da política penal. As regras e princípios
constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação.
Princípios da anterioridade da lei penal, da irretroatividade etc.

Relação com os direitos humanos: Declaração Universal dos Direitos do Homem e Convenção Americana de
Direitos Humanos, consagram princípios hoje reproduzidos na CRFB/88.

Relação com o Direito Administrativo: é administrativa a função de punir. Essa relação se evidencia com a tarefa
de prevenção e investigação de crimes pelas Polícias, bem como a execução da sanção penal, missões reservadas
à Administração Pública. Além disso, punem-se crimes contra a administração (utilização de conceitos), a perda
do cargo é efeito da condenação etc.

Relação como Direito Processual Penal: é íntima. O Direito Penal precisa do direito processual, porque este último
permite verificar, no caso concreto, se concorrem os requisitos do fato punível.

Relação com o Direito Processual Civil: este ramo fornece normas ao processo penal, de maneira subsidiária.

Relação com o D. Internacional Público: denomina-se direito internacional penal. Tem por objetivo a luta contra
as infrações internacionais. Entrariam nessa categoria de ilícitos os crimes de guerra, contra a paz, contra a
humanidade etc. Tem-se procurado estabelecer uma jurisdição Penal Internacional e o grande avanço foi a criação
do TPI, instituído pelo Tratado de Roma, ratificado pelo Brasil (Decreto 4.388/2002). São importantes nesse ponto,
inclusive, a menção aos institutos da extradição e cooperação internacional em matéria penal.

Relação com o D. Internacional Privado: denomina-se direito penal internacional. Há a necessidade de normas
jurídicas para resolver eventual aplicação simultânea de leis penais (nacional e estrangeira).

Relação com o direito civil: um mesmo fato pode caracterizar um ilícito penal e obrigar a uma reparação civil; a
diferença entre ambos é de grau, não de essência. Tutela ainda o Direito Penal o patrimônio, ao descrever delitos
como furto, roubo, estelionato etc. Ademais, muitas noções constantes das definições de crimes são fornecidas
pelo Direito Civil, como as de "casamento", "erro", "ascendente", "descendente", "cônjuge" etc., indispensáveis
para a interpretação e aplicação da lei penal.

Relação com o Direito Comercial: tutela a lei penal institutos como o cheque, a duplicata, o conhecimento de
depósito ou warrant, etc. Determina ainda a incriminação da fraude no comércio e tipifica, em lei especial, os
crimes falimentares.

Relação com o Direito do Trabalho: principalmente no que tange aos crimes contra a Organização do Trabalho
(arts. 197 a 207 do CP) e aos efeitos trabalhistas da sentença penal (arts. 482, d, e parágrafo único, e 483, e e f da
CLT).

Relação com o Direito Tributário: quando contém a repressão aos crimes de sonegação fiscal (Lei n° 8.137/90).

b) Direito Penal e Política Criminal

A política criminal é a ciência ou a arte de selecionar bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e
penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos caminhos
e valores já eleitos. A política criminal guia as decisões tomadas pelo poder político ou proporciona os argumentos
para criticar essas decisões. O bem jurídico tutelado, escolhido como decisão política, é o componente teleológico
que nos indica o fim da norma. (Zaffaroni). Conforme Basileu Garcia, é a “ponte entre a teoria jurídico-penal e a
realidade”.

c) Criminologia
A criminologia é a disciplina que estuda a questão criminal do ponto de vista biopsicossocial, ou seja, integra-se
com as ciências da conduta aplicadas às condutas criminais (Zaffaroni). Estuda os fenômenos e as causas da
criminalidade, a personalidade do delinquente e sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo. Nesse
sentido, há uma distinção precisa entre essa ciência e o Direito Penal. Enquanto neste a preocupação básica é a
dogmática, ou seja, o estudo das normas enquanto normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo
do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia das ciências penais.

Criminologia crítica: a Criminologia não deve ter por objeto apenas o crime e o criminoso como institucionalizados
pelo direito positivo, mas deve questionar também os fatos mais relevantes, adotando uma postura filosófica.
Assim, cabe questionar os fatos "tais como a violação dos direitos fundamentais do homem, a infligência de
castigos físicos e de torturas em países não democráticos; a prática de terrorismo e de guerrilhas; a corrupção
política, econômica e administrativa".

d) Norma Penal.
1. Classificação

1.1 Incriminadora: define as infrações penais e comina as penalidades que lhes são inerentes.

Em sua estrutura, a lei incriminadora é dotada de um preceito primário (onde está contida a definição da conduta
criminosa) e de um preceito secundário (que prevê a sanção penal aplicável). Estão contidas na parte especial do
Código Penal e na legislação penal extravagante.
1.2 Não incriminadora: também denominada lei penal em sentido amplo, não tem a finalidade criar condutas
puníveis nem de cominar penas a elas relativas. Subdivide-se em: (i) permissiva (justificante ou exculpante); (ii)
explicativa ou interpretativa; (iii) complementar e (iv) leis de extensão ou integrativas.

Permissiva justificante: torna lícita determinadas condutas que, normalmente, estariam sujeitas à reprimenda
estatal, como ocorre, por exemplo, com a legítima defesa (art. 25, CP).

Permissiva exculpante: elimina a culpabilidade, como é o caso da embriaguez acidental completa (art. 28, § 1º,
CP).

Explicativa ou interpretativa: destina-se a esclarecer o conteúdo da norma, como o artigo 327 do CP, que trata
do conceito de funcionário público para fins penais.

Complementar: tem a função de delimitar a aplicação das leis incriminadoras, como ocorre com o art. 5º do CP,
que dispõe sobre a aplicação da lei penal no território brasileiro;

De extensão ou integrativa: é aquela utilizada para viabilizar a tipicidade de alguns fatos, como fazem o art. 14,
II e o art. 29, ambos do Código Penal - a tentativa e a participação (em sentido estrito) seriam condutas atípicas
não fossem tais normas.

1.3 Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativa (dado pelo juiz). Ex. art.
121 do CP.

1.4 Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo. Subdivide-se em:

1.4.1 Tipo penal aberto: depende de comportamento valorativo dado pelo juiz. Ex.: crimes culposos (negligência
imprudência e imperícia).

1.4.2 Norma penal em branco: lei que depende de complemento normativo (dado por outra norma). A norma
penal em branco se subdivide ainda em:

Norma penal em branco própria (em sentido estrito/heterogênea): complementada por norma de espécie
normativa diversa da lei. Ex. lei de drogas que é complementada por Portaria do MS 344/98.

Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo/homogênea): complemento normativo emana da mesma
instância legislativa. Este último subdivide-se em:

Homovitelina (homóloga): o complemento emana da mesma instancia legislativa (mesmo estatuto). Ex.:
funcionário público.

Heterovitelina (heteróloga): o complemento emana de instância legislativa diversa (estatutos diferentes). Ex.: art.
236 do CP, onde o complemento está no CC.

Norma penal em branco ao revés (invertida ou às avessas): o complemento normativo diz respeito a sanção e
não ao conteúdo proibitivo. Ex.: Lei 2.889/55, art. 1° - (Lei do genocídio). Nesta forma de norma penal em branco
o complemento só pode ser através de lei.

OBS.: Rogério Greco entende que a norma penal em branco heterogênea é inconstitucional porque: 1. quem daria
o conteúdo criminoso é o Executivo; 2. o conteúdo é criado e modificado sem que haja uma discussão
amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos à apreciação
do Congresso; 3. fere o princípio da reserva legal. A corrente majoritária, contudo, pontua que quem deu a
competência para o Executivo foi o Legislativo, sendo, portanto, compatível com o princípio da legalidade. Neste
caso, há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito, pois o legislador não pode deixar
a descrição típica essencial por conta da autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer
é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador.

Pergunta: Em havendo revogação de complemento de norma penal em branco haveria abolitio criminis?
Depende. Para uma corrente doutrinária a natureza do complemento da norma penal em branco determinará a
regra de direito intertemporal a ser aplicada. Assim, se o complemento tiver natureza de lei excepcional ou
temporária (regime do art. 3º do CP), haverá ultra-atividade prejudicial, ou seja, ainda o que alteração do
complemento de forma benéfica não retroagirá (ex.: tabela de preço nos crimes contra a economia popular).
Situação contrária ocorre quando o complemento não tem natureza excepcional, hipótese em que haverá
retroatividade benéfica (regime jurídico do art. 2º, parágrafo único, do CP – ex.: definição de substância
entorpecente). Outra corrente, como é o caso de Alberto Silva Franco, entende que a necessidade de verificação
da natureza do complemento somente ocorrerá quando o complemento não tiver mesmo status normativo da
própria norma em branco. Em outros termos, se a complementação vier por outra lei, haverá retroatividade
independentemente na natureza do complemento ser ou não excepcional. Se a complementação vier por norma
com status infralegal, somente nesse caso haveria a necessidade de verificar na natureza (norma excepcional ou
temporária).

Legalidade formal: obediência aos trâmites procedimentais legislativos (lei vigente).

Legalidade material: obediência ao conteúdo imposto pela CF, respeitando-se suas proibições e imposições para
a garantia dos nossos direitos fundamentais (lei válida). Ex.: Regime integral fechado e foro por prerrogativa de
função para ex-autoridades (fere o princípio da isonomia, pois se constitui em privilégio).

Lex mitior, vacatio legis e princípio da extra-atividade da lei penal: Rogério Greco defende que, tratando-se de
lei penal benéfica, uma vez promulgada e publicada, deve ser de imediato aplicada em benefício do réu, não
sendo necessário aguardar o início de sua vigência.

Estas são as características da Lei Penal, segundo Cleber Masson:

 Exclusividade: somente a lei pode criar delitos e cominar penas (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º).
 Imperatividade: o seu descumprimento acarreta a imposição de pena ou de medida de segurança,
tornando obrigatório o seu respeito;
 Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis, que vivem sob
a jurisdição do Brasil, estejam no território nacional ou no exterior. Justifica-se pelo caráter de
coercibilidade que devem ter todas as leis em vigor, com efeito imediato e geral (LINDB, art. 6º).
 Impessoalidade: projeta os seus efeitos abstratamente a fatos futuros, para qualquer pessoa que
venha a praticá-los. Há duas exceções, relativas às leis que preveem anistia e abolitio criminis, as quais
alcançam fatos passados.
 Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam em vigor quando
da prática da infração penal, salvo no caso da retroatividade da lei benéfica.
2. Fontes

É a origem jurídica.

2.1 Fonte material (produção/criação): órgão encarregado da criação do Direito Penal. Somente a União está
autorizada a legislar em matéria penal (art. 22, I da CF). Alguns admitem a possibilidade de autorização aos
Estados, por Lei Complementar, a legislar sobre direito penal em se tratando de matéria de interesse local, na
forma do parágrafo único do art. 22 da CF.

2.2 Fonte formal (revelação/divulgação): processo de exteriorização da fonte material.

A doutrina clássica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais de direito).

A doutrina moderna também separa em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal incriminador
(lei) e não incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudência, súmula vinculante). As mediatas são os
costumes e Princípio Gerais de Direito.

Costume: comportamentos uniformes e constantes (prática reiterada) pela convicção de sua obrigatoriedade e
sua necessidade jurídica – não existe no Brasil o costume incriminador – não se cria crime, nem se comina pena.

Costume revoga infração penal?

1°) corrente: não, pois lei somente pode ser revogada por outra lei (LINDB) – Jogo de bicho é contravenção e será
punido. Corrente prevalecente.

2°) corrente: revoga, em especial quando a infração penal é tolerada pela sociedade – Jogo do bicho não é mais
contravenção penal.

3°) corrente: costume não revoga formalmente infração penal, mas não pune o comportamento quando perde
eficácia social – Jogo do bicho é contravenção que não mais se pune.

A utilidade do costume no direito penal brasileiro é o costume interpretativo (costume secundum legem), aclarar
o sentido na norma jurídica penal. Ex.: art. 155, § 1° - repouso noturno - período que se retira para descanso
diário; ato obsceno.

Princípios Gerais do Direito: São valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do
ordenamento jurídico.

No campo penal, em face do império da lei como fonte formal imediata exclusiva, os princípios não podem, em
hipótese alguma, ser utilizados para tipificação de condutas ou cominação de panas.

Um exemplo a ser dado é o efeito que a aplicação do princípio da insignificância tem como excludente da
tipicidade material.

FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04

- IMEDIATA: Lei

- MEDIATAS: Costumes e princípios gerais do direito

FONTES DO DIREITO PENAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04

- IMEDIATAS: 1) Lei (única que pode versar sobre norma penal incriminadora).

2) Constituição Federal

3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos

4) Princípios

4) Atos administrativos

5) Jurisprudência (súmula vinculante)

- MEDIATA: doutrina

OBS.: Costume passou a ser fonte informal do direito penal.

OBS.: Os atos administrativos, no Direito Penal, funcionam como complemento das normas penais em branco.
(Fonte Formal Imediata)

OBS.: Quanto aos tratados internacionais, o STF firmou o seguinte entendimento:

 tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos votos
de seus membros, em cada casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação – paridade com as
normas constitucionais;
 tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à Reforma e
não confirmados pelo quórum qualificado – natureza supralegal;
 tratados e convenções de outra natureza – força de lei ordinária.
OBS.: STF, HC 96007 (j. 12/06/2012, Inf. 670) -> em caso anterior à Lei 12.683/12, o STF afastou a possibilidade
de extrair o conceito de organização criminosa (previsto como crime antecedente no revogado art. 1ª, VII, da Lei
9.618/98) da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo),
sob pena de violação do art. 5º, XXXIX, da CF/88, tendo em vista que somente lei em sentido estrito pode definir
crimes ou cominar penas. Do contrário, afirma Renato Brasileiro, “esvaziar-se-ia o princípio da reserva legal, que,
em sua garantia da lexpopuli, exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e
aprovação do texto que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro”.

3. Interpretação da Lei Penal

Interpretar significa buscar o preciso significado de um texto, palavra ou expressão, delimitando o alcance da lei,
guiando o operador para a sua correta aplicação.

Até mesmo as leis dotadas de maior clareza dependem de interpretação, já que é a partir daí que se abstrai sua
transparência.

O ato de interpretar é, necessariamente, feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega a um
resultado.

São formas de interpretação:

(A) Quanto ao sujeito que a interpreta (ou quanto à origem), a interpretação pode ser autêntica (ou legislativa),
doutrinária (ou científica) e jurisprudencial.

(A.1) A interpretação autêntica (ou legislativa): é aquela fornecida pela própria lei, a exemplo do conceito de
funcionário público, trazido pelo art. 327 do CP. Subdivide-se em:

(i) Contextual: editada conjuntamente com norma penal que conceitua.

(ii) Posterior: lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação.

(A.2) Doutrinária ou cientifica [communis opinio doctorum): é a interpretação feita pelos estudiosos, pelos
jurisconsultos. Não se trata de interpretação de observância obrigatória.

Muito embora auxilie na interpretação das normas constantes do CP, a Exposição de Motivos não espelha
hipótese de interpretação autêntica, mas doutrinária, pois elaborada pelos estudiosos que participaram da sua
confecção.

(A.3) Jurisprudencial, judiciária ou judicial: corresponde ao significado dado às leis pelos tribunais, à medida que
lhes é exigida a análise do caso concreto, podendo adquirir, hoje, caráter vinculante, dada a possibilidade de
edição, pelo STF, das "súmulas vinculantes".

(B) Quanto ao modo, a interpretação pode ser gramatical, teleológica, histórica,

sistemática, progressiva e lógica (ou racional).

(B.1) Gramatical, filológica ou literal: é a interpretação que considera o sentido literal das palavras,
correspondente a sua etimologia.

(B.2) Teleológica: perquire a vontade ou intenção objetivada na lei (volunta legis).

(B.3) Histórica: é aquela que indaga a origem da lei, identificando os fundamentos da sua criação.

(B.4) Sistemático: conduz à interpretação da lei em conjunto com a legislação que integra o sistema do qual faz
parte, bem como com os princípios gerais de direito.

(B.5) Progressiva ou evolutiva: representa a busca do significado legal de acordo com o progresso da ciência.

(B.6) Lógica: baseia-se na razão, utilização de métodos dedutivos, indutivos e da dialética para encontrar o sentido
da lei.

(C) Quanto ao resultado: fala-se em interpretação declarativa, restritiva e extensiva.

(C.1) Declarativa ou declaratória: aquela em que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador
quis dizer, nada suprimindo, nada adicionando.

(C.2) Restritiva: reduz o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto.

(C.3) Extensiva: amplia o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto.

Interpretação quanto ao sujeito Interpretação quanto ao Interpretação quanto ao

modo resultado
• Literal
• Teleológica • Declarativa
• Autêntica ou Legislativa • Histórica
• Doutrinária • Sistemática • Restritiva
• Jurisprudencial • Progressiva • Extensiva
• Lógica

OBS: Ao lado dessas categorias, não pode ser esquecida a interpretação sui generis e a interpretação conforme a
Constituição.
A interpretação sui generis se subdivide em a) exofórica e b) endofórica, dependendo do conteúdo que
complementa o sentido da norma interpretada.
a) Exofórica ocorre quando o significado da norma interpretada não está no ordenamento normativo. A palavra
"tipo", por exemplo, presente no art. 20 do CP, tem seu significado extraído da doutrina (e não da lei).
b) Será endofórica quando o texto normativo interpretado toma de empréstimo o sentido de outros textos do
próprio ordenamento, ainda que não sejam da mesma Lei. Esta espécie está presente na norma penal em branco.
Já a interpretação conforme a Constituição assume nítido relevo dentro da perspectiva do Estado Democrático de
Direito, em que a Constituição deve informar e conformar as normas que lhe são hierarquicamente inferiores. Esta
forma de interpretação é marcada pelo confronto entre a norma legal e a Constituição, aferindo a validade daquela
dentro de uma perspectiva garantista, numa verdadeira "filtragem" à qual só resistem aqueles dispositivos que
não estão em desacordo com os direitos e garantias da Carta Magna.

Pergunta: É possível a interpretação extensiva no Brasil?

R.: 1ª corrente: O Brasil, diferentemente de outros países (Equador), não proíbe a interpretação extensiva.

2ª corrente: Admite-se no Brasil a interpretação extensiva, somente quando favorável ao réu (in dubio pro reo –
princípio das provas).

Exemplos: Art. 157, § 2° do CP – expressão “arma” gerava controvérsia (antes da Lei 13.654/2018, que passou a
ser prever expressamente arma de fogo) – 1ª corrente: sentido próprio - instrumento fabricado com finalidade
bélica. Ex.: revólver. 2ª corrente: sentido impróprio - instrumentos com ou sem finalidade bélica, capaz de servir
ao taque/defesa. Ex.: faca de cozinha. A primeira corrente utiliza a interpretação restritiva e a segunda extensiva.
Prevalecia a segunda.

OBS: Interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica. Nesta, o significado que se extrai
do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta as expressões
genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. Ambas são permitidas no direito penal, o contrário do que ocorre
com a analogia, que é método de integração e não de interpretação. Em matéria penal, a analogia somente é
admitida em favor do réu (in bonam partem).

3.4 Conflito aparente de normas

Conceito:
Há situações em que, ocorrido o fato, vislumbra-se a aplicação de mais de um dispositivo legal, gerando um
conflito aparente de normas. Diz-se aparente porque, no plano da concretude, apenas uma norma será aplicada,
vedando-se, obviamente, a incidência de várias normas em concurso, sob pena de retirar do Direito Penal o caráter
sistemático e harmônico de que é dotado (ordenamento jurídico pressupõe ordem).
Não se deve confundir conflito aparente de normas com sucessão de leis penais no tempo. No primeiro caso, duas
leis vigentes “disputam” aplicação no caso concreto; no segundo, o conflito se dá entre lei vigente e lei revogada.

Pressupostos:
 Único fato;
 Duas ou mais normas vigentes aparentemente aplicáveis.
Se não estão vigentes, o assunto é a sucessão da lei penal no tempo que resolve, em regra, pela
posterioridade; e, excepcionalmente, pela lei penal mais benéfica (art. 4º do CP).
Fundamentos:
 O direito penal é um sistema coerente. Logo, ele tem que ter instrumentos para resolver os conflitos;
 Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato (princípio do non bis in idem).
OBS: o conflito aparente de normas não se confunde com o concurso de crimes: no primeiro, temos duas leis
vigentes e um só fato; no segundo temos vários crimes ajustando-se a várias normas.

Princípios Orientadores:
4.4.1 Princípio da especialidade: pelo princípio da especialidade a lei especial derroga a lei geral.

A lei é especial quando contém todos os elementos típicos da lei geral e mais alguns específicos, chamados de
especializantes.

A norma especial não quer dizer que é mais grave que a norma geral. Pode-se ter uma norma mais benéfica. Ex.:
infanticídio.

Lei mais grave: homicídio culposo e homicídio culposo no trânsito. O art. 121, § 3º pune homicídio culposo; mas
o art. 302 do CTB também pune o homicídio culposo no trânsito com veículo automotor. Há uma relação de
especialidade. Aplica-se a norma especial, que, neste caso, é mais grave.

Como exemplo de aplicação do princípio da especialidade cite-se a importação irregular de drogas. Num primeiro
momento, duas normas, aparentemente, conflitam, disputando a punição do comportamento ilícito: art. 334-A
do CP (crime de contrabando) e o art. 33 da Lei 11.343/06 (crime de tráfico de drogas). Analisando as duas normas,
não há como negar que a Lei de Drogas, no caso, derroga o crime do Código Penal, pois o artigo 334-A considera
como contrabando o ato de importar ou exportar qualquer mercadoria proibida. Já a Lei 11.343/06 pune a
importação de mercadoria proibida dotada de circunstancias particulares. Não será qualquer produto importado
ilegalmente que tipificará o crime de tráfico, mas somente drogas. O art. 33 da Lei 11.343 tem, portanto, todos
os elementos presentes no art. 334-A do CP e mais outro, especial. Deve, portanto, prevalecer sobre a lei geral.

4.4.2 Princípio da subsidiariedade: Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra tida como principal
quando o fato por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de aplicação comum, mas
abrangência diversa. A relação entre as normas (subsidiária e principal) é de maior ou menor gravidade (e não de
espécie e gênero, como na especialidade).

A norma dita subsidiária atua apenas quando o fato não se subsuma a crime mais grave. Ou seja, figura subsidiária
atua como um “soldado de reserva” (expressão de Nelson Hungria).

A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. É expressa (ou explícita) quando a lei prevê a subsidiariedade
explicitamente, anunciando a não aplicação da norma menos grave quando presente a mais grave (exemplo: art.
132 do CP - Perigo para a vida ou saúde de outrem, 307 do CP – Falsa Identidade).
Há subsidiariedade tácita (ou implícita) quando um delito de menor gravidade cede diante da presença de um
delito de maior gravidade, integrando aquele a descrição típica deste (exemplo: art. 311 do CTB e 302 do mesmo
estatuto). Ex.: a ameaça (art. 147) integra o crime de constrangimento ilegal (art. 146), de maneira que o agente,
cometendo o crime de constrangimento ilegal mediante grava ameaça, não responderá também por esta.

Cuidado: substituir fotografia em documento público, por qual crime responde? Há jurisprudência dizendo que é
falsa identidade. Mas o certo é que é falsidade documental, porque é um crime mais grave. Em 2 crimes com um
ponto comum, aplica-se sempre o mais grave. A fotografia é requisito/parte integrante do documento.

Segundo a Jurisprudência do STF: ‘Substituição de fotografia em documento público de identidade. Tipificação.

- Sendo a alteração de documento público verdadeiro uma das duas condutas típicas do crime de falsificação de
documento público (artigo 297 do Código Penal), a substituição da fotografia em documento de identidade dessa
natureza caracteriza a alteração dele, que não se cinge apenas ao seu teor escrito, mas que alcança essa
modalidade de modificação que, indiscutivelmente, compromete a materialidade e a individualização desse
documento verdadeiro, até porque a fotografia constitui parte juridicamente relevante dele. ( ARE 960358/CE.
Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em 11/04/16)

Em ambas as hipóteses (subsidiariedade expressa ou tácita), ocorrendo o delito principal (+ grave), afasta-se a
aplicação da regra subsidiária. Aqui se aplica o princípio de que a lei primária derroga a lei subsidiária.

4.4.3 Princípio da consunção: verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma
(consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto em outra norma (consuntiva) ou é uma norma
de transição para o último (crime progressivo).

No princípio da especialidade, a relação é de espécie/gênero

Aqui, a relação é de parte para todo ou de meio para fim. As normas aqui não se acham em relação de espécie
e gênero, mas de parte a todo, de meio a fim. Um crime que é parte de um todo, prevalece o todo.
A consunção pressupõe que esses crimes protejam o mesmo bem jurídico.

O crime consumido e o crime consuntivo devem proteger o mesmo bem jurídico. Cuidado porque a
jurisprudência não observa isso. Se observasse jamais diria que a falsidade documental fica absorvida pelo
estelionato.

A Súmula 17 do STJ ignora isso (Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por
este absorvido).

São 4 as hipóteses principais de aplicação do princípio da consunção:

a) Crime progressivo

Se dá quando o agente para alcançar um resultado/ou crime + grave, passa, necessariamente, por um crime
menos grave. Pressupõe um crime plurissubsistente, com uma única conduta fracionável em diversos atos. Assim,
o ato final, gerador do evento originariamente desejado, consome os anteriores, que produzem violações mais
brandas ao bem jurídico finalmente atingido, denominadas “crimes de ação de passagem”.

Possui dois requisitos:

1. Unidade de elemento subjetivo e de conduta, composta de vários atos;

2. Progressividade de dano ao bem jurídico.

Ex.: no homicídio o agente tem que passar pela lesão corporal, um mero crime de passagem para matar alguém.

A vontade do agente sempre é uma só; desde o início, o crime mais grave é o desejado;

b) Progressão criminosa
Na progressão criminosa, o agente substitui o seu dolo, dando causa a resultado mais grave. O agente pretende
praticar um crime menor e o consuma. Depois, delibera praticar um crime maior e também o concretiza. É uma
nova vontade que surge na execução. Há, assim, uma pluralidade de desígnios, com alteração do dolo. O fato
inicial fica absorvido, só respondendo pelo último.
c) Fato anterior impunível (ante factum impunível)

São fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa + grave (relação crime-meio para crime-fim).
É o caso da violação de domicílio para praticar furto. Note que o delito antecedente (antefato impunível) não é
passagem necessária para o crime fim (distinguindo-se do crime progressivo). Foi meio para aquele furto. Outros
furtos ocorrem sem haver violação de domicílio. No crime progressivo o crime anterior era necessário; no antefato
impunível o crime anterior (meio) foi o escolhido dentre os possíveis. Também não há substituição do dolo
(diferente da progressão criminosa).

Aqui entra a Súmula 17 do STJ. Absorve-se o crime meio.

d) Fato posterior impunível (post factum impunível)

O fato posterior impunível retrata o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, por ele não podendo
ser punido.

Aqui se absorve o crime praticado, após exaurido o crime querido.

Ex.: O sujeito que furta um automóvel e depois o danifica não será punido por 2 crimes (furto + dano), mas
somente pelo crime de furto, sendo a destruição fato posterior impunível.
OBS: isso, para Francisco de Assis Toledo, é concurso material de delitos. Ele não reconhece a absorção. E há
jurisprudência que segue isso.

OBS: Fatos anteriores e posteriores impuníveis e o crime conexo: Define-se o crime conexo como aquele ligado a
outro delito. A conexão pode ser teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro, ou
consequencial, se visa garantir a ocultação, impunidade ou vantagem de delito anterior. Na conexão, há autêntico
concurso material. Se o agente mata o segurança e sequestra o empresário para obter resgate, responde por
homicídio e extorsão mediante sequestro. Na conexão, a prática do crime meio e do crime fim não é o que
normalmente acontece na vida cotidiana, ao passo que no ante factum e no post factum impuníveis o crime
principal e os demais são consequências naturais, no sentido de que o desrespeito de uma lei tem por resultado
normal a posterior violação de outra.

4.4.4 Princípio da alternatividade: para maioria (doutrina moderna), o princípio da alternatividade resolve o
conflito aparente interno de uma norma, e não conflito aparente de normas.

Aqui não há pluralidade de normas; há uma norma só.

Tem aplicação nos crimes plurinucleares (= de ação múltipla ou conteúdo variado), que são crimes compostos de
pluralidade de verbos nucleares (ações típicas). Ex.: art. 33 da Lei de Drogas.

Nesses casos, a prática de pluralidade de núcleos dentro do mesmo contexto fático, o crime permanece único,
não desnaturando a unidade do crime.

Ex.: importa, guarda, depois transporta e vende a droga.

e) Tratados e Convenções
Sobre o tópico, os tratados mais relevantes assinados pelo Brasil na seara do Direito Penal são os seguintes:

 Acordo de Extradição entre os Estados Parte do Mercosul

 Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
 Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o crime Organizado
Transnacional relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e
Aérea
  Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o crime Organizado
Transnacional relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em
especial Mulheres e Crianças
 Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)
 Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores
 Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em
Transações Comerciais Internacionais
 Convenções de Genebra destinadas a proteger prisioneiros de guerra
 Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos das Crianças relativo ao envolvimento
de crianças em conflitos armados
Menores de 18 não podem tomar parte, nem serem recrutados compulsoriamente. Para evitar a
burla ao texto, há regras para o recrutamento voluntário: envolve o consentimento de pais além da prova
confiável da idade. Deve a lei estipular a idade mínima superior à prevista na Convenção (15 anos). No Brasil, por
exemplo, a idade mínima é 16 anos, mas só pode atuar aos 17.

 Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos das Crianças referente à venda de

crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil
Prevê a obrigação de criminalizar a venda de crianças, prostituição infantil e pornografia infantil por
parte dos Estados. Trata da extradição de pessoas acusadas das práticas destes crimes (faz as vezes de acordo de
extradição entre os países, se estes não tiverem documento internacional nesse sentido).

 Estatuto de Roma do Tribunal Internacional:

Criado em 1998, incorporado ao Brasil em 2002 (Estatuto de Roma). O TPI possui personalidade jurídica
internacional. Só julga pessoas físicas (Nuremberg foi o único Tribunal internacional penal em que foi admitida a
persecução penal contra pessoas jurídicas - partido nazista e pessoas jurídicas aliadas). A jurisdição do TPI é
adicional e complementar à do Estado.

Compete ao TPI: a) crimes de genocídio; b) crimes contra a humanidade (extermínio, escravidão, etc); c) crimes
de guerra (Dir. Inter. Humanitário); d) crimes de agressão (definido em 2010 - ver abaixo). Todos eles são
imprescritíveis!

Composto pelos seguintes órgãos: Presidência, Câmaras, Promotoria e Secretaria

Exemplos de crimes contra a humanidade: extermínio, escravidão, deportação, encarceramento, tortura,

esterilização forçada, desaparecimento forçado, apartheid, entre outros que atentem gravemente contra a
integridade física ou mental

Em 2010, o Working Group, adotou a Resolução RC/Res 6, que definiu o crime de agressão: "planejar, preparar,
iniciar ou executar um ato de agressão, que, por sua natureza, gravidade e impacto, constitua uma manifesta
violação à Carta da ONU, por parte de pessoa que esteja no controle ou que tenha o controle político ou militar
do Estado." O Brasil ainda não teria ratificado as emendas relativas ao crime de agressão.

A jurisdição internacional pode ser acionada mediante denúncia de um Estado-parte ou do Conselho de Segurança
à Promotoria (ou Promotoria de ofício em alguns casos), basta que o Estado tenha aderido ao tratado.

Sanções: pena máxima de até 30 anos ou prisão perpétua (só se extrema gravidade do crime e pelas circunstâncias
pessoais do condenado) cumpridas em Estado designado pelo Tribunal; multa, sequestro dos bens e reparação às
vítimas e aos seus familiares. Revisão das penas: após 2/3 do seu cumprimento. Se for prisão perpétua, após 25
anos. Só julga crimes cometidos após a sua entrada em vigor.

Criou a atividade de garantia: jurisdição internacional se impondo concretamente sobre as jurisdições nacionais,
deixando de operar dentro dos Estados, e passando a operar contra os Estados e em defesa dos cidadãos.

Não são permitidas reservas.

Weis não considera como tratado de Direito Humano, não diz nada no seu livro.

OBSERVAÇÃO: brasileiro nato jamais poderá ser extraditado! Porém, aqui há uma "exceção", pois ele pode ser
entregue ao TPI (na doutrina diferenciam-se os institutos).

f) Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional

O ordenamento jurídico brasileiro esteve órfão de um conceito de organização criminosa desde a publicação da
Lei 9.034/95 até a edição do Decreto nº 5.015 de 2004, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, adotada em Nova York em novembro
de 2000.

Estados que ratificaram este instrumento se comprometem a tomar uma série de medidas contra o crime
organizado transnacional, incluindo a criação de crimes domésticos (participação em um grupo criminoso
organizado, lavagem de dinheiro, corrupção e obstrução da justiça); a adoção de novas e amplas estruturas de
extradição, assistência jurídica mútua e cooperação na aplicação da lei; e a promoção de capacitação e assistência
técnica para a construção ou melhoria da capacidade necessária das autoridades nacionais.

A Convenção também tem vários protocolos importantes. O Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico
de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças, é o primeiro instrumento global de vínculo jurídico, com uma
definição acordada de tráfico de pessoas. Isto permite consistência em todo o mundo sobre o fenômeno do tráfico
de pessoas, e facilita o estabelecimento de legislação doméstica para investigar e processar casos. O protocolo
também prevê medidas importantes para proteger as vítimas, com pleno respeito pelos direitos humanos.

Da mesma forma, o Protocolo contra o Contrabando de Migrantes por Terra, Mar e Ar é o primeiro instrumento
internacional a fornecer uma definição de contrabando de migrantes, bem como medidas para proteger os
direitos de migrantes contrabandeados, a fim de evitar sua exploração adicional.

O Protocolo contra a Fabricação e Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças e Componentes e Munições
chama seus parceiros a adotar e implementar a legislação mais forte possível de acordo com os seus sistemas
nacionais para prevenir, investigar e processar delitos relacionados à fabricação e ao tráfico ilícitos de armas de
fogo. A fim de prevenir, combater e erradicar a fabricação e o tráfico ilícitos de armas de fogo, suas peças e
componentes e munições . Ao ratificar o Protocolo, os Estados se comprometem a adotar uma série de medidas
de controle do crime e implementar na sua ordem jurídica interna três conjuntos de disposições normativas: a
primeira refere-se ao estabelecimento de crimes relacionados com a fabricação ilegal e o tráfico de armas de
fogo, com base nos requisitos e definições do Protocolo; o segundo a um sistema de autorizações governamentais
ou de licenciamento com a intenção de garantir fabricação legítima e o tráfico de armas de fogo; e um terceiro
para a marcação e rastreamento de armas de fogo.”

Preceitua a dita Convenção que Grupo Criminoso Organizado é: “grupo estruturado de três ou mais pessoas,
existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves
ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico
ou outro benefício material”.

Define ainda o texto da Convenção que “infração grave” refere-se aquela que “constitua infração punível com
uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”; e que
“grupo estruturado” diz respeito a “grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma
infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na
sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”. Nessa esteira de raciocínio, a 5ª T do STJ, no
HC 77.771-SP , entendeu viável a acusação contra casal denunciado por lavagem de dinheiro (na redação anterior
a 2012), tendo como delito antecedente a organização criminosa: “2. Capitulação da conduta no inciso VII do art.
1.º da Lei n.º 9.613 /98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do
crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no
art. 1.º da Lei n.º 9.034 /95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217 /2001, c.c. o Decreto Legislativo n.º 231 , de
 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional,
promulgada pelo Decreto n.º 5.015 , de 12 de março de 2004. Precedente”.

A decisão não escapou das críticas de importante setor da doutrina. Luiz Flávio Gomes, de forma pioneira, logo
anunciou três vícios estampados no citado acórdão: 1º) a definição de crime organizado contida na Convenção de
Palermo é muito ampla, genérica, e viola a garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das garantias
emanadas do princípio da legalidade; 2º) a definição dada vale para nossas relações com o direito internacional,
não com o direito interno; 3º) definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais jamais valem para
reger nossas relações com o Direito penal interno em razão da exigência do princípio da democracia (ou garantia
da lex populi), permanecendo atípica a conduta.

Essa lição (crítica) foi acolhida pelo STF no HC 96.007-SP, oportunidade em que o Min. Marco Aurélio definiu como
atípica a conduta atribuída a quem comete crime de lavagem de dinheiro, tendo como fundamento a hipótese
prevista no artigo 1º, inciso VII (organização criminosa), da Lei 9.613/98. De acordo com o voto do eminente
Ministro, a atipicidade decorre de inexistir no ordenamento jurídico definição do crime de organização criminosa,
que vem apenas definido na Convenção de Palermo de 2000, introduzida no Brasil “por meio de simples Decreto”.

Finalmente, em julho de 2012, surge a Lei 12.694, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em
primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Essencialmente processual, como
a 9.034/95, a Lei conceitua organização criminosa como “a associação, de 3 ou mais pessoas, estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou
superior a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional”.

Percebe-se que o legislador não se utilizou de conceito idêntico ao formulado pela Convenção de Palermo:

1) Modificou o rol de infrações sobre as quais podem incidir a caracterização de crime organizado, passando a
ser apenas os crimes de pena máxima igual ou superior a 4 anos ou crimes, qualquer seja a pena, desde que
transnacionais. O antigo conceito englobava qualquer infração penal, crimes ou contravenções, com pena máxima
também igual ou superior a 4 anos e, ainda, as infrações previstas na própria Convenção.

2) O objetivo do grupo no conceito da Convenção deveria ser a obtenção de vantagem econômica ou benefício
material; enquanto que na Lei 12.694/12 este objetivo seria a obtenção de vantagem de qualquer natureza,
inclusive a não-econômica.

Entretanto, posteriormente, a Lei 12.850, de 02/8/2013, definiu novamente o que são organizações criminosas
e revogou expressamente a Lei 9.034/95, que, conforme afirmado alhures, possuía natureza eminentemente
processual. Seu objetivo resumia-se em trazer mecanismos de prova e instrumentos processuais para combater
o crime organizado e não conceituava o instituto. A lei atual possui natureza híbrida, porque além de mecanismos
processuais, também traz ditames de direito penal material, inclusive novos tipos penais.

Lei 12850. Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de
obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores
a 4 anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Palermo Lei 12.694 Lei 12.850
3 ou + 3 ou + 4 ou +
Lei 12850. § 2º Esta Lei se aplica também:
I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo
legalmente definidos. (Redação dada pela lei nº 13.260, de 2016)
1) Âmbito de aplicação da Lei:
→Organizações criminosas

→Crimes transnacionais – crimes à distância = § 2º, I

→Terrorismo - inicialmente o critério para definir terrorismo deveria ser o previsto em lista universal, feita pelo
Conselho de Segurança da ONU. O critério adotado pela ONU vai servir de base para o que é terrorismo em âmbito
nacional. Resolução 2082 e resolução 2083 ambas de 2012 emanadas pelo Conselho de Segurança da ONU. Elas
alçaram Talibã e Al-Qaida à categoria de grupos terroristas e o Brasil têm dois decretos 8006 e 8014 de 2013
confirmando o contido nas resoluções. Atualmente, o conceito é o definido na lei pátria (lei 13.260/16)

2) Aspectos conceituais

Conceito de organização criminosa:

1° MOMENTO: LEI 9034/95 → não havia uma definição da lei do que era organização criminosa.

Neste primeiro momento havia três correntes:

a) ATIPICIDADE - não existiria definição legal, a LEI 9.034/95, que trata do CRIME ORGANIZADO, não tipifica nem
define o que é ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, apenas confere instrumentos. Ou seja, o ordenamento nacional não
prevê esse TIPO PENAL - posição do MIN. MARCO AURÉLIO e DIAS TÓFFOLI.

b) DEFINIÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ENCONTRA-SE NO ART. 288 do CP – equiparação da ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA ao CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. [ASSOCIAÇÃO DE MAIS DE 3 PESSOAS COM A FINALIDADE DE
PRATICAR CRIME]

CRÍTICA: o conceito de QUADRILHA OU BANDO é diferente do conceito de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. [NÃO

SERIA PRECISO HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS]. A doutrina penal, quando analisa ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA,
a define como a REUNIÃO DE UM DETERMINADO NÚMERO DE PESSOAS para o cometimento de crimes de
MANEIRA HIERARQUIZADA, devendo ser reconhecida a influência política. Essas características diferenciariam os
dois conceitos.

c) ESTÁ DEFINIDA NA CONVENÇÃO DE PALERMO [Decreto 5.015/2004] - conceito de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

teria fundamento na CONVENÇÃO DE PALERMO, que versa sobre a criminalidade transnacional. [TRATADO
INGRESSA COM FORÇA DE LEI ORDINÁRIA] – STJ já entendeu assim (HC 77771/SP)

CRIME ORGANIZADO (DEFINIÇÃO DA CONVENÇÃO DE PALERMO): grupo estruturado de TRÊS OU MAIS PESSOAS,
EXISTENTE HÁ ALGUM TEMPO e ATUANDO CONCERTADAMENTE com o PROPÓSITO DE COMETER UMA OU MAIS
INFRAÇÕES GRAVES ou ENUNCIADAS NA PRESENTE CONVENÇÃO, COM A INTENÇÃO DE OBTER, DIRETA ou
INDIRETAMENTE, UM BENEFÍCIO ECONÔMICO OU OUTRO BENEFÍCIO MATERIAL;

CONVENÇÃO DE PALERMO
ARTIGO 2 - TERMINOLOGIA
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e
atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na
presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material;
2° MOMENTO: com o advento da Lei 12.694/12 a situação mudou porque ela expressamente trouxe um conceito
de organização criminosa.

A lei criou um aspecto diferenciado no que tange à jurisdição: um órgão colegiado que atua como juiz de primeiro
grau → três juízes julgarão o caso como se fosse decisão monocrática.

A lei trouxe o conceito de organização criminosa. Foi a primeira vez que uma lei nacional definiu o que é
organização criminosa.

Art. 2° da Lei 12.694/12:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena
máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
3° MOMENTO: LEI 12.850/13

Trouxe um novo conceito de organização criminosa no seu art. 1°, §1°

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada

e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Trata-se de norma penal de natureza explicativa. A nova lei revogou expressamente a 9.034/95, mas não falou
nada sobre a lei 12.694/12, de maneira a retomar a discussão sobre o conceito adotado no Brasil.

- Diferenças entre os conceitos trazidos pela Lei 12.694/12 e Lei 12.850/13:

1- Julgamento por um órgão colegiado de primeiro grau está previsto apenas na lei 12.694/12.

2- Antiga lei: associação de três ou mais pessoas. Nova lei: quatro ou mais pessoas.

3- A antiga lei fazia expressamente referência a palavra “crime”. A nova lei traz a expressão “infrações penais”,
gênero que engloba crimes e contravenções.

4- Na antiga lei o crime objetivado pela organização tinha que ter pena igual ou superior a 4 anos. Na nova lei o
crime objetivado tem que ter pena superior a 4 anos.

Alguns autores (Rômulo Andrade Ferreira, Rogério Sanches) defendem que as duas definições são aplicáveis, mas
cada uma delas com uma perspectiva diferente. Quando se trata de procedimentos para produção de provas,
aplica-se o conceito trazido pela nova lei, quando se refere à formação de um órgão colegiado, aplica-se a lei
antiga. Não são conceitos conflitantes, mas sim complementares.

Segunda corrente, majoritária, entende que são conceitos incompatíveis, prevalecendo a lei nova, que revogou
tacitamente o conceito implementado na antiga lei. Mas teria revogado apenas o conceito de organização
criminosa, no mais, a antiga lei encontra-se em vigor. Ex: Eugenio Pacelli, Cézar Roberto Bitencourt, Vladimir Aras.

Sobre o tema, leciona Cézar Roberto Bitencourt:

“No entanto, na nossa ótica, admitir-se a existência de “dois tipos de organização criminosa” constituiria grave
ameaça à segurança jurídica, além de uma discriminação injustificada, propiciando tratamento diferenciado
incompatível com um Estado Democrático de Direito, na persecução dos casos que envolvam organizações
criminosas. Levando em consideração, por outro lado, o disposto no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de introdução
as normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), lei posterior revoga a anterior quando expressamente
o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior. Nesses termos, pode-se afirmar, com absoluta segurança, que o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei
12.850/2013 revogou, a partir de sua vigência, o artigo 2º da Lei 12.694/2012, na medida em que regula
inteiramente, e sem ressalvas, o conceito de organização criminosa, ao passo que a lei anterior, o definia tão
somente para os seus efeitos, ou seja, “para os efeitos desta lei”. Ademais, a lei posterior disciplina o instituto
organização criminosa, de forma mais abrangente, completa e para todos os efeitos. Assim, o procedimento
estabelecido previsto na Lei 12.694/12, contrariando o entendimento respeitável de Rômulo Moreira, com todas
as venias, deverá levar em consideração a definição de organização criminosa estabelecida na Lei 12.850/13, a
qual, como lei posterior, e, redefinindo, completa e integralmente, a concepção de organização criminosa, revoga
tacitamente a definição anterior.”5

5
Fonte http://www.conjur.com.br/2013-ago-26/cezar-bitencourt-nao-aplica-majorante-crime-lavagem-dinheiro.
2) Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização
criminosa:
Pena - reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais
praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal
que envolva organização criminosa.
§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de
fogo.
§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda
que não pratique pessoalmente atos de execução.
§ 4º A pena é aumentada de 1/6 a 2/3:
I - se há participação de criança ou adolescente;
II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de
infração penal;
III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;
IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;
V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.
§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz
determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a
medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.
§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função,
emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 anos
subsequentes ao cumprimento da pena.
§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia
instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o
feito até a sua conclusão.
A lei trouxe uma novatio legis incriminadora. Trata-se crime vago, comum, formal, plurissubjetivo e de perigo
abstrato, cuja objetividade jurídica é a paz pública.

Verbos: promover (impulsionar), constituir (estruturar, formar, criar), financiar (custear), integrar (fazer parte da
organização). É um tipo penal misto alternativo: mesmo que faça os quatro verbos comete apenas um crime. Tipo
penal autônomo: em relação as infrações que aquela organização venha a cometer. Exemplo: organização
criminosa para traficar pessoas – haverá punição por organização criminosa e tráfico de pessoas, “sem prejuízo
das penas correspondentes”

Tipo subjetivo: crime doloso - além do dolo, é necessário um especial fim de agir: obter vantagem de qualquer
natureza. Esse especial fim de agir não está no art. 2°, mas está no conceito do art. 1°.

Outras elementares do tipo: o artigo segundo é uma espécie de norma penal em branco, porque o próprio artigo
não define o que é organização criminosa, tenho que buscar o conceito no artigo primeiro. Norma penal em
branco homogênea porque ambas estão na mesma fonte normativa e é normal penal em branco homóloga, pois
está na mesma lei, um artigo de uma lei complementando outro artigo da mesma lei.

Os autores divergem sobre quais são as características da organização criminosa. O maior especialista no Brasil
em crime organizado, o Juiz Federal José Paulo Baltazar Júnior, afirma que existem características essenciais
(sempre presentes) e outras que seriam acidentais (como a transnacionalidade), ou seja, que poderiam ou não
estar identificadas, a depender do modelo de organização criminosa.

Tradicionalmente, afirma-se que a organização criminosa possui como uma de suas características a finalidade
lucrativa. A Lei 12.694/2012 foi além e afirmou que a organização criminosa pode ser caracterizada mesmo que a
prática dos crimes não tenha por finalidade o lucro. Assim, pela definição legal, a organização criminosa pode ter
outras finalidades que não apenas econômicas, como por exemplo, sexuais, segregacionistas, religiosas, políticas,
entre outras.
Outras características doutrinárias, apresentadas antes da Lei 12.694/12: (1) Hierarquia: (STJ, HC 16334 de 2001)
presente de modo menos marcante nas chamadas “redes criminosas”, e mais intensas nas organizações de
modelo empresarial; (2) Disciplina: já foi reconhecida pela jurisprudência (STJ, HC 16334 de 2001), mas não é traço
essencial de toda e qualquer organização; (3) Conexão com o Estado: um dos principais traços definidores da
criminalidade organizada, seja mediante corrupção de servidores públicos encarregados da repressão da
criminalidade (STJ, HC 75459 de 2007 e HC 76114 de 2007), seja mediante prática de “clientelismo”, consistente
na relação de reciprocidade entre os mencionados servidores e os grupos criminosos organizados em que ambas
as partes se favorecem, seja mediante violência contra tais servidores (Segundo BALTAZAR, é no clientelismo que
reside a principal diferença entre organizações criminosas e grupos terroristas, pois enquanto estes últimos
pretendem a tomada do poder ou a substituição do grupo governante, as organizações criminosas valem-se dos
contatos com o Estado para a obtenção de lucros); (4) Violência: emprego de métodos violentos dirigidos ora
contra os próprios membros do grupo para manter a disciplina, hierarquia e o silêncio, ora quanto a testemunhas
e agentes públicos em geral (STJ, HC 45949 de 2007); (5) Entrelaçamento ou Relações de Rede com outras
Organizações: substituição do modelo ou paradigma mafioso, da organização monopolística e fortemente
hierarquizada, pela ideia de cooperação e relações mais ou menos frouxas entre vários grupos criminosos
conforme suas necessidades, formando-se vínculos horizontais e não verticais entre os indivíduos e os grupos
(facilitado pelas modernas técnicas de comunicação), podendo ocorrer o entrelaçamento (ou formação do “novo”
modelo de “rede criminosa”) tanto em função da especialização dos grupos ou indivíduos em tarefas
determinadas, quanto no aproveitamento de habilidades, rotas e contatos para mais de uma forma de atividade
criminosa; (6) Flexibilidade e Mobilidade dos Agentes: consiste na enorme capacidade do crime organizado para
adequar-se às relações sociais modernas (em especial, ao processo de globalização), sobretudo no âmbito
econômico-empresarial; (7) Mercado Ilícito ou Exploração Ilícita de Mercados Lícitos: é típico das organizações
criminosas a atuação no mercado de produtos ou serviços proibidos (e portanto ilícito) com alto grau de demanda
social, tais como drogas, armas, prostituição e jogos de azar, porém, alternativamente, também há a exploração
ilícita de mercados lícitos, em condições mais vantajosas ou em concorrência desleal com o comércio regular,
exp.: descaminho e contrabando de cigarros, produtos de informática, eletrônicos, etc.; (8) Monopólio ou Cartel:
consiste na imposição de um monopólio ou a divisão do mercado entre certos setores do ilícito, característica
esta que tem sido questionada tem em vista a evolução acima apontada do modelo mafioso para o modelo de
rede das organizações criminosas; (9) Controle Territorial: consiste no estabelecimento de um controle territorial
de longo prazo de modo que as organizações possam se apresentar como realidades sociais de poder estável,
capazes não apenas de criar redes de colaboração com autoridades legítimas e instituições oficiais, mas também
de exercer pressão sobre elas. É típica das organizações mafiosas no sul da Itália, e que no cenário brasileiro se
apresentam nos casos do jogo do bicho e do tráfico de drogas nas favelas do Rio de Janeiro, prática na qual os
“donos” da boca mantém o monopólio das vendas em regiões marcadas pela pobreza e segregação social,
realizando benfeitorias para a população local (bicas d’água, campos de futebol, etc.), passando a ser
considerados por esta como benfeitores. Estes territórios são chamados zonas liberadas, onde a polícia não entra,
ou então onde a população tem obrigações para com o chefão local; (10) Uso de Meios Tecnológicos Sofisticados;
(11) Transnacionalidade ou Internacionalidade: não se trata de característica essencial, podendo ser pensada, do
ponto de vista da criação de um tipo penal, na construção de um tipo penal agravado. Guarda relação com a
facilitação ou barateamento do transporte de bens e pessoas, assim como de comunicações, com a abertura de
fronteiras e intensificação do comércio internacional no processo de globalização. Fenômeno comum
especialmente em relação a mercados nos quais os países produtores ou fornecedores (geralmente periféricos
onde a persecução penal é menos eficiente) não são os maiores centros consumidores dos produtos, como é o
caso do tráfico de drogas, armas, animais e pessoas (neste último caso, seja no fornecimento de mão de obra
ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda tráfico de mulheres e crianças); (12) Embaraço do Curso Processual:
consiste no sistemático emprego de meios para evitar ou dificultar a produção de provas, seja de forma
antecipada pela imposição da lei do silêncio (como fundamento para decretação de prisão preventiva - STF, HC
85964 de 2005), seja no curso do processo, com ofertas de cooptação, pressão, violência efetiva ou disposição
para o uso de violência contra testemunhas, peritos e agentes públicos da persecução penal em geral (STJ, HC
30048 de 2003); (13) Compartimentalização: ligada à hierarquia, consiste na criação de uma cadeia de comando,
de modo que o executor dos atos criminosos não recebe as ordens diretamente do líder da organização criminosa,
que se protege ao não praticar os delitos com suas próprias mãos. Aliada à imposição da lei do silêncio e a uma
eventual violência contra um dos elos da cadeia, constrói-se em sistema criminoso eficiente semelhante à criação
da estrutura de células estanques adotadas por grupos terroristas. [OBS: o texto foi mantido como estava, fique
atento para as duas diferenças trazidas pela 12.850/13: nº de pessoas e infração penal].

Momento consumativo: já vimos que é um crime formal, basta haver a convergência de vontades para a
organização criminosa, não é necessário levar a cabo os crimes planejados pela organização.

Distinção em relação aos outros crimes:

1) Associação Criminosa vs. Organização Criminosa: não se confundem. O primeiro requer a participação de no
mínimo 3 pessoas, enquanto que neste o número mínimo de integrantes deverá ser 4. A finalidade da associação
criminosa é especificamente cometer crimes, sendo dispensável o objetivo de lucro; enquanto que na organização
criminosa o objetivo é obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, tendo como caminho a
prática de infrações penais graves. Com efeito, caso uma associação, visando obtenção de vantagem, composta
de quatro ou mais pessoas, pratique crimes que tenham pena máxima superior a 4 anos cometerá o delito previsto
na Lei 12.850; se, no entanto, faltar qualquer desses requisitos, ou seja: se os crimes cometidos tiverem pena
máxima igual ou inferior a quatro anos; se o grupo for composto por menos de quatro sujeitos ou se o objetivo
não for a obtenção de vantagem, estaremos diante, em tese, de um crime de Associação Criminosa. Por fim, válida
a lembrança de que não basta para a caracterização da Organização Criminosa a junção de um grupo criminoso,
tendo este que ser estruturado e caracterizado pela divisão interna de tarefas, pois o crime de associação
criminosa dispensa a organização, sendo indiferente a posição ocupada por cada associado. Logo, o art. 288 do
CP é mais genérico e, portanto, subsidiário.

OBS: Reunião de três pessoas, com hierarquia e divisão de tarefas, para praticar roubos, ao praticar um crime
(apenas), responderá por roubo majorado pelo concurso de agentes, na forma de organização criminosa, sem
implicar em associação criminosa.

2) Constituição de Milícia Privada vs. Organização Criminosa: não há maiores embaraços aqui. Nesse contexto,
o elemento de distinção importante é a necessidade de observância, em relação à “Constituição de Milícia
Privada”, de que não é qualquer reunião de pessoas que dá margem a esta tipificação, mas apenas a que atende
ao dado específico de constituir-se numa reunião de pessoas que promova a formação de organização paramilitar,
milícia particular, grupo ou esquadrão. Assim, como a Constituição de Milícia Privada é especializada, age como
requisito negativo para configuração do crime de Organização Criminosa, isto é, para este restar configurado se
faz necessário que o grupo não tenha característica paramilitar; nem atue como milícia ou esquadrão.

3) Associação para o Tráfico vs. Organização Criminosa: reside aqui, sob nossa ótica, uma distinção que requer
maior cautela para correta tipificação no caso prático. Essa análise prudente detém como base a seguinte
dicotomia: caso a organização criminosa pratique o crime de tráfico de drogas, estaremos diante de uma
associação para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/06); se a organização criminosa, porém, pratica vários crimes, entre
eles o de tráfico de drogas, então entendemos que fica caracterizado o crime do art. 2º da Lei 12.850/13,
afastando-se a incidência da associação para o tráfico. Defendemos, assim, que não cabe aqui o concurso de
crimes, sob pena de bis in idem. Com efeito, temos uma pluralidade de normas que engloba o mesmo conjunto
de fatos, que protege o mesmo bem jurídico (paz pública) e tem os mesmos sujeitos passivos (a coletividade),
razão pela qual só haverá uma norma incriminadora aplicável aos fatos. Resta saber como os Tribunais superiores
se posicionarão a respeito desta temática, porquanto, caso seja enquadrada a conduta como organização
criminosa, o agente terá restrições significativas, a saber: submissão aos meios de prova da Lei 12.850; sujeição
ao RDD (LEP, art. 52, § 2º); realização do interrogatório por videoconferência (CPP, art. 185, §2º, I); impossibilidade
do tráfico privilegiado de drogas (Lei 11.343, art. 33, § 4º). Por fim, imprescindível saber que a associação para o
tráfico requer, para sua caracterização, um número mínimo de duas pessoas; enquanto que a organização
criminosa necessita de quatro.
4) Associação para o Genocídio vs. Organização Criminosa: entendemos que se aplicam aqui as mesmas regras
expostas no tópico anterior.

Questões de prova:

a) Pode haver a responsabilização para alguém que ingressa numa organização já estruturada? Sim, um dos
verbos é integrar.

b) É necessário o contato pessoal para que eu possa punir alguém por organização criminosa? Não. Nem mesmo
de unidade de lugar.

c) Se o sujeito ajudou a constituir a organização criminosa e, tão logo constituída, o agente abandona a
organização, é possível a punição dele? Sim. “constituir”. E a desistência voluntária? Imprescindível que a
consumação não tenha ocorrido. Como é crime formal, o simples fato de ter constituído a organização já consuma
o delito. Não há desistência voluntária.

d) Crime instantâneo ou permanente? Não é pacífico, tem que esperar a jurisprudência se manifestar de forma
mais definitiva. Tendência: integrar organização será considerado permanente. Nos demais verbos, a análise ao
caso concreto mostra-se imperiosa.

e) Polêmica: art. 1°, § 4° da Lei 9613/98 – lei de lavagem de capitais. Majorante. Vai ser punido pelo crime de
lavagem de dinheiro, pelo crime de organização criminosa e ainda incidirá a majorante? Duas correntes
doutrinárias trazidas por Cézar Roberto Bitencourt: pelo princípio da especialidade seria apenas punido pelo crime
de lavagem de capitais com a majorante. Segunda alternativa: responde só pelo crime de lavagem de capitais sem
a majorante e em concurso pelo crime de organização criminosa, concurso de crimes.

-Causas de aumento da pena: duas hipóteses majorantes:

a) Emprego de arma de fogo é uma majorante da pena. art.2 § 2 da Lei.

b) Segunda majorante: art. 2 § 4 da Lei:

I- participação de criança ou adolescente,

II- concurso de funcionário público (não basta ser funcionário público, tem que se valer do cargo para auxiliar a
organização).Obs.: art. 2,° §7° – com participação de policial – chamar o MP pra participar das investigações.
III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;
IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;
V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. (só não incide se o crime
constitui-se por ter transnacionalidade, porque seria bis in idem).
AGRAVANTE: A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa,
ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. Agravou-se a pena para o líder. É agravante porque não
diz o quantum de aumento.

OUTROS NOVOS CRIMES: Tutela condutas criminosas ocorridas ao longo dos procedimentos de investigação
(artigos 18 a 21).

3) Aspectos processuais:

O art. 3° estabelece meios de obtenção de prova aplicáveis para os crimes de organização criminosa.

OBS: existe tópico específico sobre os “Meios de obtenção de prova previstos na Lei que define organização
criminosa” no Ponto 7.

Em qualquer fase da persecução penal (no inquérito e no processo), serão permitidos, sem prejuízo de outros já
previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

a)colaboração premiada
b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

c) ação controlada

d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados
públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais (acesso a dados pessoais dos investigados)

e) interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas – Lei 9.296/96 e art. 5°, XII da CR

f) afastamento de sigilo financeiro, bancário e fiscal nos termos da legislação específica – LC 105/2001, art. 4°.

g) infiltração de agentes

h) cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e
informações de interesse da investigação ou da instrução criminal (entre os órgãos de polícia e MP).

A lei anterior também trazia alguns desses procedimentos, mas não especificava como seria feito. Observe que
todos os procedimentos são aplicados para as três perspectivas, não só organização criminosa, mas também para
terrorismo e crimes transnacionais.

Disposições finais:

Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento
ordinário previsto no Código de Processo Penal, observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120
dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente
motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.
Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da
celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa,
devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.
Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos
autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo
ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação.
O advogado precisa ter acesso aos atos já produzidos. Os sigilos vão ser mantidos enquanto os instrumentos de
prova estiverem sendo produzidos.

Alterações trazidas ao Código Penal

» Art. 342: falso testemunho - Pena antiga: 1 a 3 anos agora a pena passou a ser de 2 a 4 anos. → Novatio legis in
pejus

» A lei aboliu do Código Penal o crime de quadrilha ou bando, art. 288 do CP. O artigo 288 virou um novo crime:
associação criminosa. Hoje a figura típica trouxe apenas a necessidade de no mínimo três pessoas.

» Qual a diferença de associação e organização. Ambos tratam de um grupo de pessoas voltadas para a prática de
crimes:

a) Número de pessoas (organização: quatro ou mais pessoas, associação: três ou mais)

b) Art. 288 – qualquer crime, independentemente da pena, mas necessariamente crime. Na organização qualquer
infração penal com pena superior a quatro anos ou com transnacionalidade.

3.5 Teoria geral do crime (OU DO DELITO)

A infração penal no Brasil é dualista (ou bipartido, binário), pois prevê duas espécies: crime (delito) e
contravenção penal. A diferença entre crime e contravenção penal é de grau, puramente axiológica, não
ontológica. Os fatos mais graves são crimes ou delitos, os menos graves considerados contravenções penais.
O que é mais grave ou menos grave depende de opção política e ainda de percepção política. Segundo a LICP, no
crime, a pena é de reclusão ou detenção; e na contravenção, a pena é de prisão simples.

Natureza jurídica do art. 28 da Lei de Drogas: Segundo LFG, estar-se-ia diante de uma infração penal sui generis,
eis que não há previsão de pena para a sua prática. Para o STF, entretanto, se trata de crime punido com pena
não privativa de liberdade, conforme autorizado pela CF.

Conceito de crime

Não há um conceito de crime atribuído pelo legislador. Predominam três conceitos na doutrina: conceito formal,
conceito material e conceito analítico.

Conceito formal: crime é toda conduta que atente à lei penal editada pelo Estado.

Conceito material: crime é aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes.

Conceito analítico: o crime consiste num fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável

Conceito analítico de crime

A função do conceito analítico é a de analisar todos os elementos ou características que integram o conceito de
infração penal sem que com isso se queira fragmentá-lo. O crime é um todo unitário e indivisível. Ou há delito ou
há indiferente penal.

O conceito analítico prescreve que crime é o fato típico, ilícito e culpável.

O fato típico é composto dos seguintes elementos:

a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva;

b) resultado;

c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;

d) tipicidade (formal e conglobante).

A ilicitude (antijuridicidade) é aquela relação de contrariedade, de antagonismo, entre a conduta do agente e o

ordenamento jurídico. É encontrada por exclusão, ou seja, não se verificará se o agente tiver atuado amparado
por uma das causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do CP e, ainda, o consentimento do ofendido,
mencionado pela doutrina. Para que o consentimento do ofendido exclua a ilicitude, é necessário:

I – Que o ofendido tenha capacidade para consentir;

II – Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;

III – Que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa relação de simultaneidade à
conduta do agente.

A culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. São elementos
integrantes da culpabilidade, segundo a concepção finalista assumida pelo autor:

a) Imputabilidade;

b) Potencial consciência sobre a ilicitude do fato;

c) Exigibilidade de conduta diversa.

Há 3 acepções do princípio da culpabilidade:

i – Princípio que integra o conceito analítico de crime;

ii – Princípio medidor da pena – art. 59 – juízo de reprovação da conduta do agente;

iii – Princípio impedidor da responsabilidade objetiva.

Objeto do crime
OBJETO JURÍDICO – é o BEM JURÍDICO TUTELADO, é o interesse protegido pela norma. Todo crime possui OBJETO
JURÍDICO.

OBJETO MATERIAL – é a PESSOA, COISA ou INTERESSE sobre o qual recai a conduta típica.

- pode haver crime SEM OBJETO MATERIAL. [EX.: ATO OBSCENO OU FALSO TESTEMUNHO]: Há quem interprete a
expressão “material” de forma literal e identifica apenas a “pessoa” e a “coisa” sobre a qual recai a conduta típica.
Nesse sentido afirmam ser possível a existência de crime sem objeto material.

Sujeitos do crime
Sujeito ativo do crime – pessoa que pratica a conduta típica
-o delito é AÇÃO HUMANA, em princípio, somente pode ser SUJEITO ATIVO de crime o HOMEM.

- PESSOA JURÍDICA COMO SUJEITO ATIVO

- previsão constitucional: [art. 173, § 5º, CF] – RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA nos atos
praticados contra a ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA e contra a ECONOMIA POPULAR - norma de eficácia
limitada - e art. 225, § 3º, CF] – RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA quanto às CONDUTAS LESIVAS AO MEIO
AMBIENTE - norma de eficácia limitada.

- previsão infraconstitucional: [art. 3º, caput, Lei 9.605/98] – regulamenta o art. 225, § 3º da CF
possibilitando a RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA.

- divergência quanto à possibilidade da pessoa jurídica figurar como sujeito ativo:

a) IMPOSSIBILIDADE:

i) a PESSOA JURÍDICA NÃO TEM VONTADE: não é dotada de CONSCIÊNCIA e VONTADE, portanto, não pode
“dirigir uma ação” de acordo com sua intenção;

ii) a punição da PESSOA JURÍDICA representa verdadeira RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA, o que
compromete o PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE.

iii) a PENA DEVE SER PERSONALÍSSIMA e a PUNIÇÃO da PESSOA JURÍDICA acabaria gerando a PUNIÇÃO
DO SÓCIO. Ex.: sócios minoritários contrários à decisão que acarretou a punição.

iv) PESSOA JURÍDICA NÃO PODE IR PARA A PRISÃO. A APLICAÇÃO DE MULTA pode ocorrer por qualquer
outra área do direito.

b) POSSIBILIDADE:

i) a PESSOA JURÍDICA TEM VONTADE: não reconhecer a existência de vontade seria limitar a teoria da
pessoa jurídica - é necessário constatar que as pessoas muitas vezes se escondem atrás dessas instituições;

- TEORIA ORGANICISTA OU DA REALIDADE (OTTO GIERKE) – [ADOTADA NO BRASIL] – reconhece que a PJ TEM
VONTADE PRÓPRIA e distinta dos seus membros. A sua VONTADE é FRUTO DA FUSÃO DAS VONTADES DOS SEUS
MEMBROS.

- em contraposição à essa teoria existe a TEORIA DA FICÇÃO (Savigny), que reconhece a PJ como uma ficção
jurídica não dotada de consciência e vontades próprios, não adotada no ordenamento brasileiro.

ii) mesmo que se admitisse que a pessoa jurídica não fosse dotada de vontade, é necessário reconhecer
que o direito penal, em algumas SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, admite RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. [EX.:
EMBRIAGUEZ]
 iii) em qualquer crime, quando se pune o agente, é possível existir pessoas inocentes prejudicadas, isso
não quer dizer que ocorreria violação do PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE.

iv) hoje, a ideologia do direito penal não se limita à aplicação de PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, sendo
possível a aplicação de PENAS ALTERNATIVAS.

v) não há como não deixar de reconhecer o aspecto moral que uma pessoa jurídica condenada se
sujeitaria.

Penas aplicáveis à pessoa jurídica: [art. 22 e ss da Lei 9.605/98]: o magistrado não poderá aplicar outra
pena, se não as que estão expressamente previstas no ordenamento como penas aplicáveis às pessoas jurídicas.
LIQUIDAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA: penalidade aplicada à empresa CONSTITUÍDA ou UTILIZADA
PREPONDERANTEMENTE para a PRÁTICA DE CRIMES PREVISTO NA LEI 9.605/98.

É possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da

responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome.

A jurisprudência não mais adota a chamada teoria da "dupla imputação". STJ. 6ª Turma. RMS 39.173-BA, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 6/8/2015 (Info 566). STF. 1ª Turma. RE 548181/PR, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 6/8/2013 (Info 714).

Sujeito passivo do crime

É o titular do bem jurídico que sofre a conduta típica.

a) SUJEITO PASSIVO FORMAL, GERAL, CONSTANTE (TAMBÉM CONHECIDO COMO INDIRETO) – é o ESTADO - todo
crime viola NORMAS EDITADAS PELO ESTADO, bem como a PAZ SOCIAL;

b) SUJEITO PASSIVO MATERIAL, EVENTUAL, ACIDENTAL (TAMBÉM CONHECIDO COMO DIRETO) – é o TITULAR DO
BEM JURÍDICO LESADO OU AMEAÇADO DE LESÃO. [PODE SER PESSOA JURÍDICA]

Se não existir um SUJEITO PASSIVO DETERMINADO, este será considerado como sendo a SOCIEDADE - esses tipos
de crime são denominados de CRIMES VAGOS. [EX.: CRIME DE QUADRILHA OU BANDO]

***atenção*** o MORTO, os ANIMAIS e as COISAS INANIMADAS não podem ser SUJEITOS PASSIVOS DO CRIME
por não serem titulares de bens jurídicos.

DICA: o SUJEITO PASSIVO será o titular do bem jurídico lesado.

- quando a titularidade é de várias pessoas, mesmo se o titular esteja atacando o que é seu estará cometendo o
crime. [EX.: FAZENDEIRO DERRUBANDO A MATA EM SEU IMÓVEL]

- é possível que a figura do SUJEITO ATIVO e do SUJEITO PASSIVO do crime estejam na mesma pessoa - crime de
rixa.

- Crime multivitimário – crime com várias vítimas.

3.6 CONDUTA
É o primeiro elemento integrante do fato típico, sinônimo de ação e comportamento. Embora o crime seja o
resultado de uma ação humana, o legislador previu a possibilidade de punição da pessoa jurídica por prática de
atividade lesiva ao meio ambiente (art. 225, § 3º, da CF, e art. 3º da Lei 9.605/1998).

A ação, ou conduta, compreende:

- qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo);

- doloso (agente quer a produção do resultado) ou culposo (inobservância de um dever de cuidado,

atuando com negligência, imprudência ou imperícia).
Conceito de ação – causal, final e social
Concepção causalista clássica: ação é o movimento humano voluntário produtor de uma modificação no mundo
exterior. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime. Mas isso também não ocorre se não
houver modificação no mundo exterior.

Problema: não consegue solucionar o problema da omissão.

Concepção causalista neoclássica: a ação deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo
sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como da omissão.
Agora a ação se define como o comportamento humano voluntário manifestado no mundo exterior.

Concepção finalista: ação é um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O
homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta
sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (atuação com dolo, por exemplo) ou lícita (quando não quer
cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado lesivo, previsto
pela lei penal).

Concepção da teoria social da ação: é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os
padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade. Interpreta a ação como
fator estruturante conforme o sentido da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finalistas, causais
e normativos.

Condutas dolosas e culposas

Há dois tipos de condutas: dolosas e culposas. Ou o agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado,
ou assume o risco de produzi-lo; ou age com culpa, quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência,
imperícia ou negligência.

Condutas comissivas e omissivas

Além de atuar com dolo e culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma
coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou omissivas (negativas).

Nos crimes comissivos, o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita. Ex: crime de furto – finalidade de
subtrair os bens móveis pertencentes à vítima. Nos crimes omissivos, ao contrário, há uma abstenção de uma
atividade que era imposta pela lei ao agente, como no crime de omissão de socorro (art. 135).

Os crimes omissivos podem ser:

a) próprios (puros ou simples): são os que objetivamente são descritos como uma conduta negativa, de não fazer
o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer
resultado naturalístico. São delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção.

b) impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados): só podem ser praticados pelas pessoas referidas
no § 2º do art. 13, uma vez que para elas existe um dever especial de proteção. São elas:

I – pessoa que se encontre na posição de garante ou garantidor, ou seja, que tenha a obrigação legal de cuidado,
proteção ou vigilância;

II – Pessoa que, de outra forma, assuma a responsabilidade de impedir o resultado;

III – Pessoa que, com seu comportamento anterior, tenha criado o risco da ocorrência do resultado.

Ausência de conduta
Se o agente não atua dolosa ou culposamente, não há a ação. Isso pode acontecer se o agente estiver impedido
de atuar, como nos casos de força irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência. Ressalte-se,
contudo, que se o movimento reflexo era previsível, os resultados dele advindos deverão ser imputados ao
agente, geralmente a título de culpa.

No caso da embriaguez completa, desde que não seja proveniente de caso fortuito ou força maior, embora não
seja predeterminada a intenção de praticar crime, o agente será responsabilizado. Aqui, na verdade, o agente é
responsabilizado pelos resultados ocorridos em virtude do ato de querer, voluntariamente, embriagar-se, ou
mesmo em razão de ter, culposamente, chegado ao estado de embriaguez. Ocorre a chamada actio libera in
causa, tendo em vista que a ação foi livre na causa, devendo o agente responder pelos resultados dela
decorrentes.

3.7 TIPICIDADE
Tipo é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento – a lei - , visa impedir que
seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos nós.

Tipo penal: é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que
tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (Zaffaroni).

Tipicidade: corresponde à subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na
lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador.

Tipicidade formal: mera adequação da conduta ao tipo penal. Essa adequação deve ser perfeita, sob pena de o
fato ser considerado formalmente atípico. Assim, se houver conduta parecida com aquela descrita no tipo, não
haverá crime.

Tipicidade conglobante: conduta antinormativa (contrária à norma penal), não imposta ou fomentada pela norma
e não ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Ex: o art. 121 do CP diz ser proibido matar. No entanto, a proibição nele prevista não se dirige a todos, devendo
ser excetuada com relação àqueles que têm o dever de matar. No confronto entre a proibição e uma imposição
(norma que determina que o carrasco execute a sentença de morte), deve-se concluir que a proibição de matar,
nos casos em que a lei prevê, não se dirige ao carrasco. Portanto, sua conduta não seria antinormativa, contrária
à norma, mas de acordo, imposta por ela.

O conceito de antinormatividade – e, por conseguinte, de tipicidade conglobante -esvazia um pouco as causas de

exclusão de ilicitude relacionadas ao estrito cumprimento de dever legal.

Tipicidade material: consiste em critério que afere a importância do bem no caso concreto, a fim de que possamos
concluir se aquele bem específico merece ou não ser protegido pelo Direito Penal. Relaciona-se diretamente ao
princípio da intervenção mínima. Este preceitua que a finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais
importantes existentes na sociedade, como a vida, a integridade física, o patrimônio, etc. (princípio da lesividade
– adequação social – intervenção mínima – fragmentariedade - insignificância)

Adequação típica: ocorre quando a conduta do agente se amolda perfeitamente ao tipo penal. Há 2 espécies:

a) Adequação típica de subordinação imediata ou direta: ocorre quando tal adequação se dá de maneira perfeita
à descrição do tipo. Ex: homicídio (art. 121 do CP).

b) Adequação típica de subordinação mediata ou indireta: ocorre quando o agente, embora atue com vontade de
praticar a conduta proibida por determinado tipo incriminador, pratica conduta que não se subsume
perfeitamente ao tipo penal. Ex: tentativa de homicídio – se João atirar várias vezes e não matar, embora o
desejasse, não haverá perfeita adequação ao art. 121.

Para que se possa obter a tipicidade em casos de adequação típica de subordinação mediata ou indireta, deve-se
utilizar as chamadas normas de extensão, que são capazes de ampliar o tipo penal, abrangendo hipóteses não
expressamente previstas pelo legislador. Ex: art. 14 (tentativa), art. 29 (concurso de pessoas).
Fases da evolução do tipo
Podem ser destacadas três fases de evolução do tipo:

Fase I – Caráter puramente descritivo;

Fase II – Teoria da ratio cognoscendi: tipo com caráter indiciário da ilicitude. É majoritária.

Fase III – Teoria da ratio essendi - tipo total - passou a ser a própria razão de ser da ilicitude.

Teoria dos elementos negativos do tipo: decorre da teoria da ratio essendi. Se a conduta não for ilícita, não será
típica. Não se fala em caráter indiciário. Existe um tipo total, ou seja, um tipo que deve ser entendido juntamente
com a ilicitude da conduta. Haveria, assim, uma fusão do tipo com a ilicitude, de modo que se faltar esta última,
ou seja, se o agente atuar amparado por uma causa de justificação, deixará de existir o próprio fato típico.

Ex: legítima defesa. Para Welzel, primeiro concluímos pelo fato típico, depois analisamos se há antijuridicidade.
Para a teoria dos elementos negativos, a análise é conjunta, pois o tipo é total.

Injusto penal (injusto típico): significa que o fato típico e a antijuridicidade foram objeto de exame, restando agora
ser realizado somente o estudo da culpabilidade do agente. O injusto, portanto, é a conduta já valorada como
ilícita. A análise se faz em separado: primeiro o fato típico, depois a ilicitude.

3.8 CULPABILIDADE
Diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada
pelo agente. Segundo Francisco de Assis Toledo, consiste na exigência de um juízo de reprovação jurídica que se
apoia sobre a crença – fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de,
em certas circunstâncias, “agir de outro modo”.

Não está expresso na CF, mas pode ser extraído dela, principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana.
Possui três sentidos fundamentais:

I – Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime

É o terceiro elemento do conceito analítico de crime (Welzel), após a análise do fato típico e da ilicitude. Após
concluir que alguém praticou um injusto penal, inicia-se o estudo para saber se há ou não censura sobre o fato
praticado. Compõe-se da imputabilidade do agente + potencial consciência da ilicitude + inexigibilidade de
conduta diversa.

II – Culpabilidade como princípio medidor de pena

Uma vez existente a infração penal (fato típico, ilícito e culpável), deverá haver condenação. O juiz deverá, então,
encontrar a pena correspondente à infração penal praticada, tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do
agente como critério regulador.

Isso significa que o julgador deverá observar as regras do critério trifásico de aplicação da pena. Primeiro, a pena-
base. Depois, todas as condições judiciais do art. 59, sendo que a primeira delas é a culpabilidade.

III – Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade
penal sem culpa.

Significa que a culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em Direito Penal, a
responsabilidade objetiva.

4 PROCESSO PENAL
Conceito. Finalidade. Caracteres. Princípios gerais. Fontes. Repartição constitucional de competência. Garantias
constitucionais do processo. Aplicação da lei processual penal. Normas das convenções e dos tratados de Direito
Internacional relativos ao Processo Penal e aos tratados bilaterais de auxílio direto. Convenção da ONU contra a
corrupção. Cooperação Internacional – tratados bilaterais celebrados pelo Brasil em matéria penal.
4.1 Conceito
Conjunto de atos cronologicamente concatenados, submetido a princípios e regras destinadas a compor lides de
caráter penal. Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo. (MIRABETE)
4.2 Finalidade
O processo penal tem por fim:
a) a adequada solução da lide, através da acusação, da defesa, da produção de provas e do julgamento;
b) a pacificação social;
c) a aplicação do direito penal e a consequente pena.
d) a garantia de meios de defesa ao réu.
Atualmente, propugna-se por um modelo de justiça garantista ou garantismo penal (FERRAJOLI).
O garantismo penal consiste na tutela dos direitos fundamentais e está sustentado por cinco princípios básicos:
1º Jurisdicionalidade (nulla poena, nulla culpa sine iudicio); 2º Inderrogabilidade do juízo; 3º Separação das
atividades de julgar e acusar (nullum iudicium sine accusatione): Esse princípio também deve ser aplicado na fase
pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de instrução; 4º Presunção de inocência. 5º Contradição
- Nulla probatio sine defensione.
OS DEZ AXIOMAS DA TEORIA GARANTISTA DE FERRAJOLI:
1) Nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime)
2) Nullum crimen sine lege (Não há crime sem lei)
3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Não há lei penal sem necessidade)
4) Nulla necessitas sine injuria (Não há necessidade sem ofensa a bem jurídico)
5) Nulla injuria sine actione (Não há ofensa ao bem jurídico sem ação)
6) Nulla actio sine culpa (Não há ação sem culpa)
7) Nulla culpa sine judicio (Não há culpa sem processo)
8) Nulla judicium sine accustone (Não há processo sem acusação)
9) Nulla accusatio sine probatione (Não há acusação sem prova)
10) Nulla probatio sine defensione (Rogério Greco (Direito Penal, p. 10 – 2012).
A importância dada ao PROCESSO, pelo garantismo, é enorme. Tanto é verdade, que dos dez axiomas, 06 (seis)
deles dizem nitidamente respeito ao processo penal.
Dê exemplos da influência do garantismo penal do direito brasileiro:
a) revogação das prisões cautelares por pronúncia e por sentença penal condenatória
recorrível;
b) as lterações na natureza jurídica do interrogatório.
4.3 Características e Sistemas Processuais Penais
Para consecução de seus fins, o processo compreende: a) PROCEDIMENTO: que é a sequência de atos
procedimentais ordenados até a sentença; b) RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL: que se forma entre os sujeitos do
processo (juiz e partes), pela qual estes titularizam posições jurídicas, expressáveis em direitos, obrigações,
faculdades, ônus e sujeições processuais.
Sistemas (inquisitório, acusatório e misto)
a) inquisitório (acusação e julgamento feitos por uma só pessoa).
Crítica ao sistema inquisitório: a concentração das funções de acusar e julgar é incompatível com a garantia da
imparcialidade trazida no art. 8º, § 1º, da CADH.
b) acusatório (divisão das funções de acusar e julgar).
O Brasil adotou explicitamente o sistema acusatório?
Sim, no art. 129, I, da CF, ao tornar privativa do MP a propositura da ação penal.
Direito comparado. Quando o MP pede absolvição – Argentina: o juiz só pode absolver (acusatório puro); Brasil:
o juiz pode condenar – Parte da doutrina entende que as regras dispostas nos artigos 384 e 385 são resquícios do
sistema inquisitório em nosso ordenamento – No direito comparado o recebimento da denúncia é causa de
suspeição, no Brasil é causa de prevenção – No Brasil adota-se o sistema acusatório flexível ou não ortodoxo
(contraponto ao sistema acusatório puro), no qual o magistrado não é mero expectador estático da persecução;
Sob um viés constitucional, deve-se tomar cuidado com a extensão dada ao “princípio da busca da verdade real”
pelo juiz criminal, sob pena de transformá-lo num juiz inquisidor, substituto da acusação, isto é, referida busca
pela verdade real deve se limitar ao esclarecimento de questões duvidosas sobre material já trazidos pelas partes
(Pacelli). Nesse sistema, para o processo penal o réu é um fim em si mesmo e não mero objeto (Caderno LFG). No
direito comparado, a capitulação da denúncia define a competência, mas, no Brasil, a capitulação pode ser
alterada pelo juiz para fins de definição de competência.
O ponto definidor do sistema acusatório é a proibição do juiz produzir prova pré-processual. No Brasil, essa
assertiva é relativizada, conforme se depreende do art. 156, I, do CPP.
STF, ADI 1570: Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo
realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade
e consequente violação ao devido processo legal.
De outro lado, o MP pode em algumas situações (CPP, art. 385) propugnar pela absolvição do acusado. O defensor,
por sua vez, só pode defender, seja sustentando a sua inocência, seja propondo a tese que lhe seja mais
benevolente (ex. art. 497, V, CPP).
Consequências: como decorrência do princípio da iniciativa das partes: (a) o juiz não pode julgar além ou fora ou
aquém do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b) não pode prejudicar o acusado quando somente ele
recorreu (proibição da reformatio in pejus) etc. Sintetizando: no Brasil vigora hoje o princípio acusatório (o
processo tipo acusatório), porém, com mitigações.
ATENÇÃO! Necessidade de autorização judicial para instauração de investigação em face de autoridade
detentora de foro por prerrogativa de função:
- No STF: Antes da decisão da AP 937 QO, as investigações envolvendo Deputado Federal ou Senador somente
poderiam ser iniciadas após autorização formal do STF (em razão de previsão regimental nesse sentido).
Assim, por exemplo, se, a autoridade policial ou o membro do Ministério Público tivesse conhecimento de indícios
de crime envolvendo Deputado Federal ou Senador, o Delegado e o membro do MP não poderiam iniciar uma
investigação contra o parlamentar federal.
O que eles deveriam fazer: remeter esses indícios à Procuradoria Geral da República para que esta fizesse
requerimento pedindo a autorização para a instauração de investigação criminal envolvendo essa autoridade.
Essa investigação era chamada de inquérito criminal (não era inquérito "policial") e deveria tramitar no STF, sob
a supervisão judicial de um Ministro-Relator que iria autorizar as diligências que se fizessem necessárias.
Em suma, o que eu quero dizer: a autoridade policial e o MP não podiam investigar eventuais crimes cometidos
por Deputados Federais e Senadores, salvo se houvesse uma prévia autorização do STF.
Investigações criminais envolvendo Deputados Federais e Senadores DEPOIS da AP 937 QO
Situação Atribuição para investigar
Se o crime foi praticado antes da diplomação Polícia (Civil ou Federal) ou MP.
Se o crime foi praticado depois da Não há necessidade de autorização do STF
diplomação (durante o exercício do cargo),
 mas o delito não tem relação com as funções Medidas cautelares são deferidas pelo juízo
desempenhadas. de 1ª instância (ex: quebra de sigilo)
Ex: homicídio culposo no trânsito.
Se o crime foi praticado depois da
Polícia Federal e Procuradoria Geral da
diplomação (durante o exercício do cargo) e
República, com supervisão judicial do STF.
o delito está relacionado com as funções
desempenhadas. Há necessidade de autorização do STF para o
início das investigações.
Ex: corrupção passiva.

- Em outros Tribunais: Há uma série de precedentes do STJ pela desnecessidade. Recentemente, o CNJ, no PCA
nº 0002734-21.2018.2.00.0000, reforçou que o “Ministério Público não precisa de autorização judicial para abrir
investigação sobre autoridades locais com foro privilegiado. O entendimento é do conselheiro André Godinho, do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em ato terminativo em favor do Ministério Público do Pará (MP-PA),
confirmando decisões no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal e do CNJ”.
c) misto ou acusatório formal: origem francesa (Code d’ Instruction Criminelle, de 1808) – juiz de instrução e juiz
julgador – três fases: 1) investigação preliminar: polícia judiciária; 2) instrução preparatória: juiz de instrução; 3)
julgamento: apenas nesta última fase há contraditório e ampla defesa.
Doutrina: Pacelli – Sistema Acusatório – “nada há na CR/88 que exija a instituição de um juiz para a fase de
investigação e outro para a fase de processo. Seria o ideal como consta, aliás, do Projeto de Lei n. 8045/11,
elaborado por uma comissão de juristas que tivemos a honra de integrar, na condição de Relator-geral (o chamado
juiz das garantias). Mas, não se trata de imposição constitucional.” Nesse ponto, Pacelli entende que, embora haja
prevenção no caso de o juiz decidir alguma questão de conteúdo jurisdicional antes da ação penal, sua
imparcialidade estaria comprometida.
4.4 Princípios do Processo Penal
Princípios constitucionais explícitos do processo penal:
1. Princípio da presunção da inocência ou do estado de inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não
culpabilidade (art. 5°, LVll, CF)
2. Princípio da igualdade processual ou da paridade das armas - par conditio (art. 5°, caput, CF)
3. Princípio da ampla defesa (art. 5°, LV, CF)
4. Princípio da plenitude da defesa (art. 5°, XXXVlll, alínea "a", CF)
5. Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis, in dubio pro reo, favor inocente (art.
5°, LVll, CF)
6. Princípio do contraditório ou da bilateralidade da audiência (art. 5°, LV, CF)
7. Princípio do juiz natural (art. 5°, Llll, CF)
8. Princípio da publicidade (arts. 5°, LX e XXXlll, e 93, IX, CF e art. 792, caput, CPP)
9. Princípio da vedação das provas ilícitas (art. 5°, LVI, CF)
10. Princípios da economia processual, celeridade processual e duração razoável do processo (art. 5°, LXXVlll, CF)
11. Princípio constitucional geral do devido processo penal - devido processo legal ou due process of law (art. 5°,
LIV, CF)
Princípios constitucionais implícitos do processo penal:
1. Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo ou da não autoincriminação (nemo
tenetur se detegere)
2. Princípio da iniciativa das partes ou da ação ou da demanda (ne procedat judex ef officio) e princípio
consequencial da correlação o entre acusação e sentença
3. Princípio do duplo grau de jurisdição
4. Princípio do juiz imparcial.
5. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal
6. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (ou legalidade processual) e princípio consequencial da
indisponibilidade da ação penal pública.
7. Princípio da oficialidade
8. Princípio da oficiosidade
9. Princípio da autoritariedade
10. Princípio da intranscendência ou da pessoalidade
11. Princípio da vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo fato (ne bis in idem)
Princípios do processo penal propriamente ditos:
1 Princípio da busca da verdade real ou material
2 Princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração, da imediatidade e da identidade física do
juiz.
3. Princípio da indivisibilidade da ação penal privada (art. 48 CPP)
4. Princípio da comunhão ou aquisição da prova
5. Princípio do impulso oficial
6. Princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado
7. Princípio da lealdade processual
Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF):
Esse princípio possui um duplo significado: a) ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o
devido processo legal e b) todas as pessoas contam com o direito de saber as regras do devido processo legal.
O princípio possui duas dimensões, que estão contempladas no art. 5º, LIV, da CF, a primeira de modo implícito,
a segunda explicitamente:
DIMENSÃO PROCESSUAL (ou procedimental/ procidural – judicial due process of law – fair trial / juridial process
– devido processo judicial ou procedimental), todo processo deve se desenvolver conforme a lei e respeitar
estritamente as garantias do devido processo legal.
DIMENSÃO SUBSTANTIVA (substantive due process of law – devido processo legal substantivo) – a criação dessas
regras jurídicas possui limites. O legislador deve produzir regras “justas”. A produção legislativa tem limites
formais e substanciais (Ferrajoli) – não só deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional,
equilibrada – exprime o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.
Há dois devidos processos penais vigentes no Brasil: DEVIDO PROCESSO PENAL CLÁSSICO (CPP) e o DEVIDO
PROCESSO PENAL CONSENSUAL (Lei 9099/95 – Juizados Especiais). Há quem diga que o devido processo legal
penal consensual é inconstitucional, mas não é. O que ocorreu foi que a lei criou um novo processo com regras
claras e específicas, o que foi comprovado pela jurisprudência, que entendeu como constitucional esse novo
devido processo legal.

CLÁSSICO CONSENSUAL

Há inquérito policial Há Termo circunstanciado

Há Denúncia Há proposta de transação penal

 Encerra-se, na maioria das vezes, com sentença
Encerra-se com sentença de mérito
homologatória de transação.

Há julgamento, há justiça clássica, penas

Há consenso
impostas

Infrações penais médias e graves Infrações de menor potencial ofensivo

Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade:

Palavras-chave: necessidade, adequação, proporcionalidade em sentido estrito, proibição de excesso e proibição
de proteção insuficiente.
É o princípio da proibição do excesso e da proteção insuficiente.
Há uma questão: é proporcionalidade ou razoabilidade? Fala-se em princípio da proporcionalidade (segundo a
doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibição de excesso (conforme a
doutrina constitucionalista pós Segunda Guerra Mundial): as três denominações, para a maior parte da doutrina,
expressariam um mesmo conteúdo. Essa é a opinião dominante. É princípio geral do Direito. É válido, assim, para
todas as áreas.
Entretanto, parcela da doutrina disseca a proporcionalidade em necessidade, adequação e proporcionalidade em
sentido estrito.
Já a razoabilidade estria relacionada à equidade, congruência e equivalência.
Princípio da Igualdade ou Paridade de Armas ou Par Condititio:
O princípio determina um tratamento igualitário às partes. A Lei pode fazer distinções, desde que justificadas
(concepção valorativa – princípio da igualdade) Ex.: prazo em dobro para Defensor Público (o MP não tem o prazo
em dobro para recorrer).
O parecer do Procurador de Justiça, na segunda instância, não representa violação ao princípio da igualdade das
partes na medida em que à defesa seja conferida a possibilidade de apresentar memoriais. Na prática esses
memoriais são admitidos (e, são, na verdade, quase que necessários: exatamente para se fazer a contradição com
o parecer do MP). Esse entendimento ainda vem prevalecendo.
Não obstante isso, o STF entendeu que a sustentação oral do MP após a sustentação oral da defesa ofende os
princípios do contraditório e da ampla defesa (HC 87926).
-Jurisprudência relacionada:
O defensor do acusado apresenta a resposta à acusação e nela afirma que deseja arrolar testemunhas, mas que
ainda não conseguiu ter contato com o réu. Em virtude disso, pede para indicar o rol de testemunhas
posteriormente. Neste caso, o juiz pode aceitar o pedido da defesa? SIM. O magistrado pode, de forma motivada,
deferir o pedido apresentado em resposta à acusação pela defesa no sentido de lhe ser permitida a indicação do
rol de testemunhas em momento posterior, tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de contatar
o réu. Vale ressaltar um aspecto muito interessante: nesta hipótese, segundo entendeu o STJ, não há que se falar
em preclusão porque não houve inércia da parte. O magistrado é obrigado a aceitar o pedido da defesa para
apresentar o rol de testemunhas a posteriori? NÃO. Ficará ao prudente arbítrio do magistrado deferir ou não o
pedido formulado, devendo a sua decisão ser motivada. Importante destacar, no entanto, que, se o juiz decidir,
em nome da busca da verdade real, deferir o pedido da defesa, tal decisão não viola os princípios da paridade de
armas e do contraditório. Quando a defesa apresentar posteriormente o rol de testemunhas, elas serão
classificadas e ouvidas como "testemunhas do juízo" (art. 209 do CPP)? NÃO. Não se trata, em neste caso, de
testemunha do juízo (art. 209 do CPP). Tais testemunhas serão ouvidas como testemunhas de defesa. A única
diferença é que o juiz aceitou que o rol fosse apresentado depois do prazo da resposta à acusação. STJ. 6ª Turma.
REsp 1443533-RS, Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/6/2015 (Info 565).
Princípio do Favor Rei:
É um princípio óbvio no DPP, e tem aplicações práticas: 1) na dúvida, em favor do réu; 2) em caso de empate, a
decisão é em favor do réu (art. 664, p.u., do CPP) Portanto, por meio de tal princípio conclui-se que, se existir
conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento)
o jus libertatis (in dubio pro reo), pois a dúvida sempre beneficia o acusado.
Princípio da Demanda, Princípio da Iniciativa das Partes ou Princípio da Ação:
Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore - art. 129, I, CF: o juiz não pode iniciar o processo penal,
ou seja, não pode agir “ex officio”, sempre depende de iniciativa da parte, não se recepcionando os dispositivos
em sentido contrário.
Princípio da Oficialidade da Ação Penal Pública:
Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem ser privados. Sendo pública a função penal, a pretensão
punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos (autoridade policial e MP). A investigação pode ser
feita por autoridades não policiais, que podem presidir a investigação: crime por juiz, por promotor, no recinto
do Senado. Os órgãos encarregados da persecução penal (polícia judiciária, ministério público, juízes) são, em
regra, oficiais. Mas isso não significa que não possa haver investigação privada. Porém, nesse caso, tudo que for
apurado depois é entregue ou à Polícia ou ao Ministério Público.
Investigação por órgãos do Ministério Público: há casos (ECA e Estatuto do Idoso) com expressa autorização legal.
Nas demais hipóteses, a jurisprudência se inclina em admitir a investigação, com base nos seguintes argumentos:
o MP pode dispensar o inquérito policial para oferecer denúncia; teoria dos poderes implícitos, decorrentes da
competência exclusiva para dar início à ação penal (art. 129, I, da CF); a investigação não ser atividade exclusiva
da polícia (art. 4, § único, do CPP); o MP não pode presidir inquérito policial.
Em junho de 2013, a PEC 37, que previa a exclusividade da atividade investigatória para as autoridades policiais,
foi rejeitada pela Câmara dos Deputados.
RHC 97926/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.9.2014. (RHC-97926) SEGUNDA TURMA.
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Homicídio culposo. Condenação. 3. Alegações: a)
nulidade das provas colhidas no inquérito presidido pelo Ministério Público. O procedimento
do MP encontra amparo no art. 129, inciso II, da CF. Investigação voltada a apurar prestação
deficiente de atividade médico-hospitalar desenvolvida em hospital público; b) ausência de
elementos aptos a embasar o oferecimento e o recebimento da denúncia e inépcia da
denúncia. Improcedência. A peça inicial atendeu aos requisitos previstos no art. 41 do CPP,
permitindo o exercício da ampla defesa; c) ofensa ao princípio do promotor natural.
Inocorrência. A distribuição da ação penal atendeu ao disposto na Lei Orgânica do Ministério
Público do Estado de Goiás, que permite a criação de promotorias especializadas, no caso, a
Promotoria de Curadoria de Saúde do Estado de Goiás; d) Violação ao princípio da identidade
física do juiz. Inexistência. Sentença proferida antes da vigência da Lei 11.719/2008; e) análise
da suspensão condicional do processo antes do recebimento da denúncia. Pedido inviável nos
termos do art. 89 da Lei 9.099/95; f) aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, b, do
CP. Rejeição. Ausentes evidências de que o agente tenha, por vontade própria e com eficiência,
logo após o crime, evitado as consequências de sua conduta; e g) incompatibilidade entre a
causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, do CP e o homicídio culposo, sob pena de bis in
idem. Alegação impertinente. Nem a sentença condenatória, nem o acórdão confirmatório
imputaram ao recorrente essa causa de aumento de pena. 4. Recurso ordinário a que se nega
provimento. (RHC 97926, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
02/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 26-09-2014 PUBLIC 29-09-2014)
Informativo 722 do STF: Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma negou provimento a recurso
ordinário em “habeas corpus” em que discutida a nulidade das provas colhidas em inquérito
presidido pelo Ministério Público — v. Informativo 722.
Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidadão pode oferecer denúncia. Há quem defenda que se trata de
uma AÇÃO POPULAR PENAL, mas grande parte da doutrina está se manifestando no sentido de que não se trata
de crime, mas meras infrações político-administrativas, já que a pena é o IMPEACHMENT (impedimento -
afastamento de cargo) e não restrição de direito ou privativa de liberdade. Assim, não temos esse tipo de ação
em nosso país.
Impossibilidade de ação penal privada subsidiária da pública em casos de crimes contra vítimas indeterminadas:
A doutrina e jurisprudência do STF entendem, inclusive, que, no caso de crimes praticados contra vítimas
indeterminadas, crimes vagos, ou sem personalidade jurídica, como os crimes contra a Sociedade ou a Saúde
Pública, não é possível a ação penal privada subsidiária da pública (Ação Penal Popular subsidiária), vale dizer,
caso o MP não ofereça denúncia contra alguém que praticou o delito de tráfico de entorpecentes, não fica o
particular autorizado a substituir o parquet no ajuizamento da ação penal cabível, sob pena de se instaurar um
regime de vingança privada. (Caderno do LFG)

Atenção! Atualização legislativa:

A investigação de crimes no Brasil é uma atividade exclusiva dos órgãos públicos (polícia, Ministério Público,
Tribunais de Contas etc.)?
NÃO. Não existe uma determinação de que somente o Poder Público possa apurar crimes.
A imprensa, os órgãos sindicais, a OAB, as organizações não governamentais e até mesmo a defesa do investigado
também podem investigar infrações penais.
Qualquer pessoa (física ou jurídica) pode investigar delitos, até mesmo porque a segurança pública é
“responsabilidade de todos” (art. 144, caput, da CF/88).
Obviamente que a investigação realizada por particulares não goza dos atributos inerentes aos atos estatais, como
a imperatividade, nem da mesma força probante, devendo ser analisada com extremo critério, não sendo
suficiente, por si só, para a edição de um decreto condenatório (art. 155 do CPP). Contudo, isso não permite
concluir que tais elementos colhidos em uma investigação particular sejam ilícitos ou ilegítimos, salvo se
violarem a lei ou a Constituição.
Investigação criminal defensiva
Com base no que foi explicado acima, a doutrina defende que é plenamente possível que ocorra a chamada
"investigação criminal defensiva".
A investigação criminal defensiva pode ser conceituada como a possibilidade de o investigado, acusado ou mesmo
condenado realizar diligências a fim de conseguir elementos informativos ("provas") de que não houve crime ou
de que ele não foi o seu autor.
Renato Brasileiro aponta alguns objetivos da investigação criminal defensiva:
a) comprovação do álibi ou de ouras razões demonstrativas da inocência do imputado;
b) desresponsabilização do imputado em virtude da ação de terceiros;
c) exploração de fatos que revelam a ocorrência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade;
d) eliminação de possíveis erros de raciocínio a quem possam induzir determinados fatos;
e) revelação da vulnerabilidade técnica ou material de determinadas diligências realizadas na investigação
pública;
f) exame do local e a reconstituição do crime para demonstrar a impropriedade das teses acusatórias;
g) identificação e localização de possíveis peritos e testemunhas." (Manual de Processo Penal. Salvador:
Juspodivm, 2015, p. 188).

Apesar de ser mais comum durante a fase do inquérito policial, nada impede que a investigação criminal
defensiva ocorra também na fase judicial e mesmo após a sentença penal condenatória considerando a
possibilidade de revisão criminal.
Obviamente, a investigação criminal defensiva deverá respeitar a lei e a Constituição, não podendo ser adotadas
diligências que violem a ordem jurídica ou direitos fundamentais. Ex: não é possível a realização de uma
interceptação telefônica.
O projeto do novo Código de Processo Penal (Projeto de Lei nº 156/2009) prevê, expressamente, o instituto da
“investigação criminal defensiva”.
Lei nº 13.432/2017
A Lei nº 13.432/2017 dispõe sobre o exercício da profissão de detetive particular.
Considera-se detetive particular "o profissional que, habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade
civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com
conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de
assuntos de interesse privado do contratante." (art. 2º).
O detetive particular pode colaborar formalmente com a investigação conduzida pelo Delegado no inquérito
policial?
SIM. Essa possibilidade foi expressamente prevista no art. 5º da Lei nº 13.432/2017:
Art. 5º O detetive particular pode colaborar com investigação policial em curso, desde que expressamente
autorizado pelo contratante.
Vale ressaltar, no entanto, que esta participação somente ocorrerá se a autoridade policial expressamente
concordar:
Art. 5º (...)
Parágrafo único. O aceite da colaboração ficará a critério do delegado de polícia, que poderá admiti-la ou rejeitá-
la a qualquer tempo.
Assim, como o responsável pelo inquérito policial é o Delegado de Polícia (art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.830/2013),
ele tem o poder de rejeitar a participação formal do detetive particular no inquérito.
O detetive particular pode acompanhar o Delegado ou investigadores nas diligências realizadas? Ex: participar de
uma busca e apreensão?
NÃO. A Lei nº 13.432/2017 afirma que, mesmo quando for admitida a colaboração do detetive particular na
investigação policial, ainda assim ele não poderá participar das diligências policiais:
Art. 10. É vedado ao detetive particular: (...) IV - participar diretamente de diligências policiais;
Uma última pergunta mais polêmica: vimos acima que, pelo texto da Lei, "o detetive particular pode colaborar
com investigação policial em curso, desde que expressamente autorizado pelo contratante." (art. 5º). Se o
Delegado não autorizar a colaboração do detetive, mesmo assim este poderá realizar, fora do inquérito policial,
diligências investigativas a pedido da defesa?
Penso que sim. O art. 5º da Lei nº 13.432/2017 refere-se à autorização do Delegado de Polícia para que o detetive
particular colabore formalmente com o inquérito policial. No entanto, ainda que o Delegado rejeite esta
participação por entendê-la desnecessária ou impertinente, ele não pode impedir que o investigado realize
investigação criminal defensiva utilizando-se dos serviços de um detetive particular.
A investigação criminal defensiva, desde que respeitado o ordenamento jurídico, é possível
independentemente de autorização do Delegado, do Ministério Público, do Poder Judiciário ou de quem quer
seja. Isso porque essa atividade é uma consequência da ampla defesa e do contraditório, garantias constitucionais
asseguradas a todo e qualquer investigado. Em outras palavras, pelo fato de o investigado poder se defender
amplamente, ele tem o direito de buscar "provas" de sua inocência.
Princípio da Oficiosidade:
Os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder de ofício, não devendo aguardar provocação de
quem quer que seja, ressalvados os casos de ação penal privada e de ação penal pública condicionada.
Princípio da Intranscendência (Art. 5º, XLV, CF):
Assegura que a ação penal não deve transcender da pessoa a quem foi imputada a conduta criminosa. É
decorrência natural do princípio penal de que a responsabilidade é pessoal e individualizada, não podendo dar-
se sem dolo e sem culpa (princípio penal da culpabilidade, ou seja, não pode haver crime sem dolo e sem culpa).
Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública:
Havendo indícios de materialidade e de autoria de um fato típico, ilícito e culpável, bem como a presença das
condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal, o Ministério Público é obrigado
a propor a ação penal pública.
Qual o principal instrumento de fiscalização do princípio da obrigatoriedade?
Resposta: Lembrar não apenas da existência do art. 28 do CPP, mas também do art. 62 da LC 75/1993.
Então, fica assim:
Se MP estadual: art. 28 do CPP.
Se MP Federal: art. 62, IV, da LC 75/1993 (remessa dos autos a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF)
Dê exemplos de exceções à obrigatoriedade:
a) Transação penal: art. 76 da Lei 9.099/1995. Veja-se que no caso da transação penal o
princípio da obrigatoriedade fica em estado latente, pois se for descumprida, o oferecimento da denúncia se
imporá ao MP. É que o STF fixou entendimento, na SV 35, de que a transação penal não faz coisa julgada:
SÚMULA VINCULANTE 35
A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa
julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior,
possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante
oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
b) Termo de Ajustamento de Conduta (posicionamento do Renato Brasileiro, p. 230, ano
2016): Lei 7.347/1985 (ACP), art. 5º, § 6º, e Lei 9.605/1998. Em tais casos, o MP firma um TAC, que terá eficácia
de título executivo extrajudicial. Atenção: Para Renato Brasileiro, como as sanções não penais serão suspensas
em virtude da celebração e cumprimento do pactuado no TAC, não se afigura razoável, cobrar responsabilidade
penal pela mesma conduta delituosa.

c) Parcelamento do débito tributário: suspende a pretensão punitiva dos crimes dos arts.
1º e 2º da Lei 8.137/1990, art. 168-A e 337-A do CP. Leis 9.430/1996, 10.684/2003 e 11.941/2009.

Observação:
não confundir:
O parcelamento do débito tributário: tem natureza de causa de suspensão da pretensão punitiva de crimes
formais ou materiais. Não tem nada a ver com a Súmula Vinculante n. 24. A Súmula diz respeito à própria
tipificação do delito. No parcelamento, o delito já se consumou, havendo apenas a suspensão da pretensão
punitiva.
A constituição definitiva do crédito tributário: aqui o delito nem sequer se consumou. Trata-se de exigência para
tipificação de crimes materiais, tendo natureza de condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo do
crime (Súmula Vinculante n. 24).
SÚMULA VINCULANTE 24 (Veja o Debate de Aprovação)
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da
Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
 d) Acordo de Leniência – previsto para os crimes contra a ordem econômica – se o réu
colaborar, o MP pode deixar de denunciar. O art. 87 da Lei 12.529 estabelece que, nos crimes contra a ordem
econômica, tipificados na Lei 8.137/90, e nos demais crimes relacionados à prática de cartel, tais como os
tipificados na Lei 8.666 e o art. 288 do CP, a celebração do acordo de leniência determina a suspensão do curso
do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia, sendo que, cumprido o acordo, extingue-se a
punibilidade.
e) Colaboração premiada na Lei 12.850/2013 (ORCRIM): esta lei inova em termos de
delação premiada, uma vez que permite até mesmo que o MP deixe de oferecer denúncia (art. 4º, § 4º).
f) Retratação da representação antes do oferecimento da denúncia na ação penal pública
condicionada (art. 25, do CPP, interpretação a contrario sensu).
Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública
Iniciado o processo o Ministério Público não poderá dispor da ação penal (art. 42 do CPP), bem como não poderá
desistir do recurso (art. 576 do CPP).
Todavia, o MP poderá pedir a absolvição do acusado (art. 385 do CPP).
Exceção: suspensão condicional do processo - Lei 9.099/95. Nesse caso o MP denuncia e ao mesmo tempo propõe
a suspensão do processo (pena mínima não superior a um ano).
A autoridade policial tem que instaurar inquérito policial, não tendo poder discricionário para decidir se
investigará ou não, desde que existentes indícios de autoria e materialidade (art. 5º, I, CPP). Pontue-se, ainda,
que, nos termos do art. 17 do CPP, a autoridade policial não poderá arquivar os autos do inquérito.
Não comparecimento do réu à audiência de conciliação no Juizado Especial: o juiz designa a audiência de instrução
após a denúncia, a essa audiência o réu comparece, ou seja, depois da denúncia, ainda assim, o MP pode propor
a transação, com nítida disposição da ação penal. Esse entendimento decorre do art. 79, da Lei 9.099/95, segundo
o qual poderá ser feita a proposta caso antes ela não tenha ocorrido.
Princípio da Oportunidade e da Disponibilidade da Ação Penal Privada:
Na ação penal exclusivamente privada, a vítima pode dispor da ação penal.
Como decorrência disso, admite-se:
a) a renúncia ao direito de queixa;
b) o perdão da vítima;
c) a perempção (extingue-se a punibilidade por desídia do querelante): exemplo: não pedir a
condenação nas alegações finais (art. 60 do CPP);
d) a conciliação e termo de desistência da ação no procedimento dos crimes contra a honra de
competência do juiz singular (art. 522 do CPP): se as partes se reconciliarem antes de recebida
a queixa, esta será arquivada.
Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal Privada (art. 48 do CPP):
Este princípio é aplicável somente às ações penais privadas. O ofendido não pode escolher dentre os ofensores
qual irá processar.
Caso haja propositura contra apenas parte dos agentes, há renúncia tácita no tocante aos não incluídos, o que
acarreta a extensão a todos nos termos do art. 49, do CPP, e a extinção da punibilidade, conforme art. 107, V, CP.
OBS: Apenas se a exclusão for VOLUNTÁRIA.
O princípio da indivisibilidade significa que a ação penal deve ser proposta contra todos os autores e partícipes
do delito. Segundo a posição da jurisprudência, o princípio da indivisibilidade só se aplica para a ação pena privada
(art. 48 do CPP). O que acontece se a ação penal privada não for proposta contra todos? O que ocorre se um dos
autores ou partícipes, podendo ser processado pelo querelante, ficar de fora? Qual é a consequência do
desrespeito ao princípio da indivisibilidade? • Se a omissão foi VOLUNTÁRIA (DELIBERADA): se o querelante
deixou, deliberadamente, de oferecer queixa contra um dos autores ou partícipes, o juiz deverá rejeitar a queixa
e declarar a extinção da punibilidade para todos (arts. 104 e 107, V, do CP). Todos ficarão livres do processo. • Se
a omissão foi INVOLUNTÁRIA: o MP deverá requerer a intimação do querelante para que ele faça o aditamento
da queixa-crime e inclua os demais coautores ou partícipes que ficaram de fora. Assim, conclui-se que a não
inclusão de eventuais suspeitos na queixa-crime não configura, por si só, renúncia tácita ao direito de queixa.
Para o reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa, exige-se a demonstração de que a não inclusão
de determinados autores ou partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante. STJ. 5ª
Turma. RHC 55142-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/5/2015 (Info 562).
Não se fala em tal princípio no tocante à ação penal pública, porque, para esta, aplica-se o princípio da
obrigatoriedade (o MP, de acordo com os elementos de informação colhidos, pode optar por denunciar apenas
um dos réus, deixando para denunciar os demais num momento posterior, caso haja sucesso na colheita de outros
elementos de informações suficientes para fundamentar a denúncia - Caderno do LFG e jurisprudência do STF e
STJ)
Princípio da Inadmissibilidade da Persecução Penal Múltipla (ne bis in idem):
Quando se fala nesse princípio, importante ter em mente sua principal fonte: Convenção Americana de Direitos
Humanos - Pacto de São José da Costa Rica (art. 8, § 4º).
Ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. Está associada à proibição de que um Estado
imponha a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo
crime.
Trata-se do princípio da proibição da revisão pro societate.
“Double jeopardy Clause”: "ninguém poderá ser por duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde pelo mesmo
crime" (5ª Emenda à Constituição dos EUA)
Jurisprudência: Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo
e da segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado.
Existem exceções à proibição de revisão pro societate?
ROGÉRIO SANCHES destaca que pode ser encontrada exceção à vedação da dupla persecução na
extraterritorialidade incondicionada prevista no art. 7, I, “a” e “b” do CP, com fundamento no princípio da defesa.
Será?!!!
Em verdade, o exemplo mais seguro de exceção à revisão pro societate é o da EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
provocada por CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. Esse exemplo é encontrado com facilidade na doutrina. Agora esse
exemplo do Rogério Sanches deve ser melhor investigado, pois não foi encontrado nada nos demais autores
pesquisados.
Princípio da Suficiência da Ação Penal:
Atenção! Quando falarem do princípio da suficiência da ação penal, ter em mente as questões prejudiciais
facultativas do art. 93 do CPP e a questão prejudicial heterogênea obrigatória do art. 92 do CPP.
O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que
interessarem à decisão da causa. A regra é das prejudiciais facultativas, prevista no art. 93 do CPP. Contudo, o
artigo 92 do CPP constitui exceção ao princípio da suficiência, uma vez que a questão prejudicial heterogênea
obrigatória (devolutiva absoluta) referente ao estado civil da pessoa deve ser, peremptoriamente, resolvida
através do processo civil, suspendendo-se o processo penal até o deslinde da causa cível.
Art. 92, CPP: Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução da controvérsia, que o juiz repute
séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja
a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das
testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Art. 93, CPP: Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da
prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la,
o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil
limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização de outras provas urgentes.
Princípio da Ampla Defesa (art. 5º, LV, CF)
Garantia de REAÇÃO. Torna a defesa real, efetiva e concreta. O réu tem o direito de ser pessoalmente citado da
acusação contra si (Pacto de São José da Costa Rica, art.8, 2), é indispensável para condenação; A ele deve ser
dado um prazo razoável para defesa que a jurisprudência estabeleceu em 81 dias, que não está previsto em lei. A
única regra expressa está no artigo 22, p.u, Lei 12.850/13 (organizações criminosas: 120 dias, réu preso). A
questão da razoabilidade do prazo também está prevista no Pacto de São José da Costa Rica. No júri, é garantida
a PLENITUDE de defesa em conceito maior do que a amplitude da defesa. O juiz presidente pode destituir o
advogado que não esteja exercendo corretamente a defesa do réu.
Esse princípio manifesta-se em duas vertentes:
DEFESA TÉCNICA realizada pelo advogado (é indisponível);
AUTODEFESA ou DEFESA MATERIAL exercida pelo próprio acusado, que se apresenta em 03 contextos:
Direito ao interrogatório;
Direito à presença nos atos processuais e
Direito às vias recursais.
DIREITO DE A DEFESA FALAR POR ÚLTIMO – essa é a regra. Há exceção importante no caso em que a defesa fala
primeiro: no momento da recusa peremptória de jurados.
DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAR-SE – assegurado pelo princípio da “nemo tenetur se detegere”. Esse direito
consiste nos seguintes aspectos:
Direito de ficar calado;
Direito de não se declarar contra si mesmo;
Direito de não confessar;
Direito de não praticar nenhum comportamento ativo incriminatório. EXEMPLO: direito de não participar da
reconstituição do crime. Nada impede a exigência do acusado em comparecer ao procedimento investigatório
de reconhecimento de pessoas, no qual sua postura é meramente passiva, submetendo-se, ao lado de outras
pessoas, ao crivo dos “reconhecedores”. (Caderno LFG)
AVISO DE MIRANDA: o início da suspeita deve dar ensejo aos avisos sobre o direito ao silêncio (“Miranda
warnings”- Aviso de Miranda). Nos EUA só são protegidos os elementos orais – o réu não é obrigado a
testemunhar contra si mesmo – mas se decide falar deverá dizer a verdade, sob pena de caracterização do crime
de perjúrio.
Mentir ou faltar com a verdade quanto às perguntas relativas aos fatos:
Obs1: o réu não tem o dever de dizer a verdade porque tem o direito constitucional de não se auto incriminar.
Logo, o réu, ao ser interrogado e mentir, não responde por falso testemunho (art. 342 do CP).
Obs2: o direito de mentir não permite que impute falsamente o crime a terceira pessoa inocente ou cometa outro
crime. Caso isso ocorra responderá pelo crime cometido, conforme Sum. 522 STJ ("Súmula 522: A conduta de
atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada
autodefesa.").
Obs3: o interrogatório do acusado é bifásico, não sendo permitido falsear sobre a sua qualificação, mas somente
sobre os fatos (art. 187, CPP).
A defesa material ou autodefesa é DISPENSÁVEL, já a defesa técnica é INDISPENSÁVEL. O defensor pode apelar
mesmo contrariamente ao interesse do réu, em atenção ao primado da defesa técnica.
No DPP, o acusado tem o direito de recorrer, possuindo a legitimidade e a CAPACIDADE POSTULATÓRIA, sendo
que as razões do recurso serão elaboradas pelo advogado, que também tem legitimidade para recorrer, inclusive,
com súmula do STF. “Artigo 577. O recurso poderá ser interposto pelo MP, ou pelo QUERELANTE, ou pelo RÉU,
seu PROCURADOR ou seu DEFENSOR. STF, Súmula 705. A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada
sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.”
Essa colisão de vontades de recorrer entre o advogado e o acusado, há duas correntes:
I - defende que prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob o fundamento de que ele estaria mais
aparelhado tecnicamente para dar um parecer sobre a possibilidade ou não de obtenção de êxito e de cabimento
(POSIÇÃO SUMULADA PELO STF);
II - afirma que é a vontade do acusado que deve prevalecer, já que ele é quem vai sofrer os efeitos da condenação
e o fato de não existir reformatio in pejus evitaria qualquer outro prejuízo com o recurso.
O INTERROGATÓRIO tem natureza mista (defesa e prova).
A defesa deve ser EFETIVA (artigo 261, CPP). Se o réu estiver indefeso, mesmo que por advogado constituído, o
juiz deve anular todo o processo e nomear um dativo.
Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a
sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o
acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor
dativo ou se o acusado não o constitui).
Defesa ampla, em suma, envolve: (a) autodefesa; (b) defesa técnica; (c) defesa efetiva e (d) defesa por qualquer
meio de prova (inclusive por meio de prova ilícita, que só é admitida pro reo, para comprovar sua inocência – juízo
de ponderação entre a legitimidade e a liberdade).
- Jurisprudência relacionada:
Na fase de defesa prévia, o réu arrolou uma série de testemunhas, mas o juiz negou a oitiva afirmando que o
requerimento seria protelatório, haja vista que as testemunhas não teriam, em tese, vinculação com os fatos
criminosos imputados. O STF entendeu que houve constrangimento ilegal. O direito à prova é expressão de uma
inderrogável prerrogativa jurídica, que não pode ser, arbitrariamente, negada ao réu. O princípio do livre
convencimento motivado (art. 400, § 1º, do CPP) faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. No entanto, no caso concreto houve o indeferimento de todas as
testemunhas de defesa. Dessa forma, houve ofensa ao devido processo legal, visto que frustrou a possibilidade
de o acusado produzir as provas que reputava necessárias à demonstração de suas alegações. STF. 2ª Turma. HC
155363/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/5/2018 (Info 901).
Não existe defesa técnica (muito menos ampla) durante a investigação, que é a fase administrativa da persecutio
criminis. Mas isso não impede que o suspeito ou indiciado (ou mesmo a vítima) venha requerer provas (CPP, art.
14), que serão deferidas ou indeferidas pela Autoridade Policial, conforme o caso.
Atualmente tem ganhado força a investigação defensiva, como forma de o acusado realizar atos de investigação
no intuito de coletar elementos de prova ao seu favor, o que não se confunde com exercício de defesa durante a
fase de investigação.
Assistência jurídica do Estado: implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado hipossuficiente a mais
completa defesa, seja orientando-o para a defesa pessoal (autodefesa), seja prestando a defesa técnica (efetuada
por defensor), disponibilizando, para essa finalidade, assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF,
art. 5º, LXXIV).
Caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a doutrina majoritária, a tese que
beneficiar (ou que mais beneficiar) o acusado, independente de ser proposta pelo defensor técnico ou pelo
próprio acusado.
A ausência de oferecimento de alegações finais pela defesa enseja nulidade? Há divergência:
Padece de nulidade absoluta o processo penal em que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu
deixa de apresentar alegações finais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória, lhe haja designado
defensor dativo ou público para suprir a falta.
STF entende que a sua falta, gera apenas a nulidade relativa do feito (desde que a parte tenha sido intimada
para oferecê-las), dependente, portanto, da demonstração de prejuízo e sujeita à preclusão se não for arguida no
tempo oportuno, que é aquele previsto no art. 571, inciso, do CPP (Informativo n° 597)
A defesa técnica, de outro lado, tem que ser exercida por quem tem habilitação técnica. Estagiário não pode
incumbir-se dela durante o processo. Pode o estagiário praticar alguns atos, mas não cuidar da defesa do acusado.
E se houver absolvição com trânsito em julgado? Nada pode ser feito. Prevalece a absolvição, porque não existe
revisão criminal pro societate (art. 8, § 4º, da CADH).
Princípio do Contraditório (Art. 5º, LV, CF):
Atenção! Palavras-chave: ser informado + participar + influenciar nas decisões (RE 434059)
É a garantia de participação, enquanto a ampla defesa é a garantia de reação - é a possibilidade de contraditar
argumentos e provas da parte contrária. Consiste no direito no direito de ser informado, no de participar e no de
influenciar nas decisões judiciais. Está consagrado no Pacto de São José da Costa Rica (convenção dos direitos
humanos).
Direito de ser informado, manifestar-se e de ver seus argumentos considerados na sentença:
"Na espécie, o único elemento apontado pelo acórdão recorrido como incompatível com o
direito de ampla defesa consiste na ausência de defesa técnica na instrução do processo
administrativo disciplinar em questão. Ora, se devidamente garantido o direito (i) à
informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos argumentos manifestados, a ampla
defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.
(...) Nesses pronunciamentos, o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF não é
absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a
outras pessoas." (RE 434059, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em
7.5.2008, DJe de 12.9.2008)
Há duas espécies de contraditório:
I - contraditório direto ou imediato – é o praticado no ato. EXEMPLO: oitiva de testemunha, que pode ser
contraditada na hora.
II - contraditório mediato ou diferido – é o contraditório adiado ou postergado. EXEMPLO: interceptação
telefônica, somente se toma ciência depois, oportunidade na qual pode ser exercido o contraditório.
Qual a relação entre contraditório e ampla defesa?
O contraditório torna a defesa possível; a ampla defesa a transforma em efetiva (em defesa plena).
Inquérito Policial e contraditório
O IP não é processo. É procedimento. Não há litigante ou acusado, trata-se de indiciado. Não se admite
contraditório no interrogatório policial. Rege-se o IP pelo princípio inquisitivo.
Vale aqui salientar que a nova lei de falências acabou com o inquérito judicial, cuja presidência era do juiz; tal
modalidade deixou de existir e agora o inquérito para apurar crimes falimentares é policial, de natureza inquisitiva
(vide art. 187, da Lei 11.101/2005).
Súmula Vinculante 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.
Súmula Vinculante 14 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
EXCEÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 5: Existe algum PAD – Processo Administrativo Disciplinar - que, apesar
da Súmula Vinculante n. 5, deve ser propiciado o contraditório com ADVOGADO?
Para Renato Brasileiro (Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas. 2016, p. 12), a SV 5 somente se aplica em
procedimentos de natureza cível, jamais no CURSO DA EXECUÇÃO PENAL, porquanto, nesse caso, está em jogo
a liberdade de locomoção. A Lei 12.313/2010 passou a prever assistência jurídica ao preso dentro do presídio.
Assim, no caso de instauração de procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave, deve o
condenado ser assistido por advogado.
Nesse sentido, a jurisprudência do STF, fazendo o devido distinguishing: em PAD em execução penal, deve ser o
condenado assistido por advogado ou defensor público (STJ, 3ª Seção, REsp 1.378.557/RS, 2013; STF, 2ª Turma,
RE 398.269/RS).
Princípio da Não Auto-Incriminação (LXIII, art. 5º/CF):
Palavras-chave: “nemo tenetur se detegere” + “Aviso de Miranda”.
Base Convencional: citar a CADH (art. 8º, § 2º, g).
Significado: direito de o agente não produzir prova contra si mesmo, ou seja, que lhe seja contrária (que lhe
incrimine).
Aviso de Miranda:
Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V. Arizona (1966), em que a
Suprema Corte Americana firmou entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações
feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de que tem o direito de não
responder, de que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele e de que tem direito a defensor (Manual
de Direito Processual Penal – R. Brasileiro, 2016, pp. 72/73).
O princípio se manifesta em vários dispositivos legais:
INTERROGATÓRIO – o interrogado tem o direito de permanecer em silêncio sem que se possa extrair deste
qualquer valoração em prejuízo da defesa.
E o caso do art. 260 CPP (condução coercitiva para interrogatório)?
Eugênio Pacelli: encontra-se revogado, por incompatibilidade com a garantia do silêncio. No mesmo sentido,
TÁVORA, 2013 p. 121.
Parte da doutrina entende que a condução coercitiva é medida cautelar, sujeita à reserva de jurisdição.
- Jurisprudência relacionada:
O CPP, ao tratar sobre a condução coercitiva, prevê o seguinte: Art. 260. Se o acusado não atender à intimação
para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade
poderá mandar conduzi-lo à sua presença. O STF declarou que a expressão “para o interrogatório”, prevista no
art. 260 do CPP, não foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, caso seja determinada a condução
coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tal conduta poderá ensejar: • a responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade • a ilicitude das provas obtidas • a responsabilidade civil
do Estado. Modulação dos efeitos: o STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não invalida) os
interrogatórios que foram realizados até a data do julgamento, ainda que os interrogados tenham sido
coercitivamente conduzidos para o referido ato processual. STF. Plenário. ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgados em 13 e 14/6/2018 (Info 906).
ESTADO DE PESSOAS – é necessário fornecer elementos de prova, tais como, certidão de óbito ou de casamento.
Artigo 155, CPP.
INEXISTÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE – não existe rescisão de sentença absolutória (art. 8º, § 4º, da CADH).
Exceção: extinção punibilidade decorrente de Certidão de óbito falsa.
PROVAS PROIBIDAS – DEMERCIAN: existe restrição da prova proibida para o réu e VEDAÇÃO de produção de
prova proibida pelo autor. Para o réu pode ser permitida, já que visa à proteção de um interesse maior, que é a
garantia da liberdade do indivíduo, aplicando-se nesse caso o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Artigo 5o, LVI,
da CF/88 (esse entendimento NÃO É PACÍFICO).
Cabe a distinção entre as provas ilícitas, que violam o direito material, e por isso são irrepetíveis, e as provas
ilegítimas, que por violar normas processuais, podem ser repetidas.
Princípio do Juiz Natural:
Duas dimensões: juiz competente para o caso (art. 5º, LIII) e proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º,
XXXVII). Toda pessoa somente pode ser processada por juiz previamente investido do poder jurisdicional, decorre
da vedação de criação de tribunal de exceção (no que não se aplicam às justiças especializadas) e determina
que o juiz deve ser competente para o julgamento da ação. Tribunal ou juízo de exceção – é o que é criado ou
constituído depois do crime para julgá-lo.
No Brasil isso não é possível, mas internacionalmente há vários casos (Iugoslávia, Ruanda, Serra Leoa) - isso está
mudando em decorrência da criação do TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI), que julgará os crimes praticados
a partir de 08/2002.
QUESTÃO DE CONCURSO: lei nova que altera a competência, NÃO viola o princípio do juiz natural (p.ex., Lei
9.299/96 que disse que o militar quando mata o civil dolosamente é julgado pelo Tribunal do Júri e não pela Justiça
Militar). A lei que cuida de competência é uma lei processual, logo, tem aplicação imediata (artigo 2o., CPP). Mas
note-se, a competência nova tem que ser para o órgão que já existe, não podendo ser criado um órgão novo.
Assim, no caso do militar, o júri já existia no Brasil desde 1922. EXCEÇÃO: quando o caso já foi julgado em primeira
instância, não pode haver modificação de competência, jurisprudência pacífica do STF. EXEMPLO: quando o
TM/SP enviou os processos para o TJ/SP, este órgão remeteu-os de volta sob o fundamento de que estavam
julgados em primeira instância.
Aplica-se por de forma supletiva (art. 3º, CPP) o art. 43 do CPC/2015.
Réu absolvido por juiz incompetente: se essa absolvição transitou em julgado para a acusação, nada mais será
possível ser feito porque não existe revisão em favor do Ministério Público (pro societate). Ainda que se trate
de incompetência absoluta (juízo cível que absolveu réu num processo criminal, sem ter designação).
Obs.: Juiz natural e especialização de varas – STF: não ofende o princípio do juiz natural, pois é mera organização
territorial. Existe previsão convencional na Convenção de Palermo, art. 29. A outra base que legitima as Varas
é a legal: artigos 11 e 12 da Lei 5010/66.
Obs.: O CPP já previa o princípio da identidade física no caso do júri – agora também prevê para o juiz – o juiz que
conduzir a audiência deverá julgar a causa – vertente do juiz natural. Não podendo ser esquecida a exceção quanto
a esse princípio, por aplicação analógica do CPC (não existe regra no CPP), isto é, no caso de impedimentos legais
do juiz da instrução, como férias, promoção e aposentadoria, haverá mitigação daquele princípio, autorizando-se
outro juiz a proferir sentença em seu lugar.
Obs.: quando se fala em competência meramente territorial, refere-se a juízo legal (não natural), pois não há
tratamento constitucional.
STF: não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão
composto majoritariamente por juízes de primeiro grau convocados. O STJ reviu seu
posicionamento para seguir o entendimento do STF.
A redistribuição do feito decorrente da criação de nova vara com idêntica competência - com a finalidade de
igualar os acervos dos Juízos e dentro da estrita norma legal - não viola o princípio do juiz natural, mormente
quando ocorre ainda na fase de inquérito policial, como na espécie. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou
no sentido da inexistência de violação ao princípio do juiz natural pela redistribuição do feito em virtude de
mudança na organização judiciária, uma vez que o art. 96, 'a', da Constituição Federal, assegura aos Tribunais o
direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais.
- Jurisprudência relacionada:
Restrição ao foro por prerrogativa de função. As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses
de foro por prerrogativa de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que
tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele. Assim, por exemplo, se o crime foi praticado
antes de o indivíduo ser diplomado como Deputado Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele
ser julgado pela 1ª instância mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal. Além disso, mesmo que o crime
tenha sido cometido após a investidura no mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções
exercidas, também não haverá foro privilegiado. Foi fixada, portanto, a seguinte tese: O foro por prerrogativa de
função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções
desempenhadas. Marco para o fim do foro: término da instrução Após o final da instrução processual, com a
publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e
julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o
cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado
em 03/05/2018 (Info 900).
Princípio do Promotor Natural (art. 5º, LIII, da CF):
Ninguém será processado senão pelo órgão do MP, dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de
absoluta independência e liberdade de convicção e com atribuições previamente fixadas e conhecidas. Com isso,
o nosso ordenamento não admitiria o promotor de exceção, melhor dizendo, não admitiria nomeações
casuísticas de membros do Ministério Público para determinados casos em desobediência às regulamentações
anteriores.
Inicialmente, depois da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/93) e Lei do MPU (LC 105/93), parecia não
haver dúvidas sobre a existência desse princípio no nosso ordenamento jurídico.
O STF reconhece o princípio do Promotor Natural e diz as hipóteses em que há ou não violação a ele:
"O postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema constitucional
brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da
instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem
jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe
assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria
coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o
promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da
independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição. O postulado do
promotor natural limita, por isso mesmo, o poder do procurador-geral que, embora expressão
visível da unidade institucional, não deve exercer a chefia do Ministério Público de modo
hegemônico e incontrastável. Posição dos Min. Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence,
Marco Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata do
princípio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para efeito de atuação
do princípio (min. Celso de Mello); incidência do postulado, independentemente de
intermediação legislativa (Min. Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso)." (HC
67.759, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 6-8-1992, Plenário, DJ de 1º-7-1993.) No
mesmo sentido: HC 103.038, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda
Turma,DJE de 27-10-2011.
“Violação do Princípio do Promotor Natural. Inocorrência. (...) No caso, a designação prévia e
motivada de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca
de Santa Izabel do Pará se deu em virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela
localidade, tudo em estrita observância aos arts. 10, IX, f, parte final, e 24, ambos da Lei
8.625/1993. Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de
suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida Comarca.” (HC 103.038, rel.
min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de 27-10-2011.)
“Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos
do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro, indicado
pelo procurador-geral de justiça, após o juízo local ter considerado improcedente o pedido de
arquivamento.” (HC 92.885, rel. min.Cármen Lúcia, julgamento em 29-4-2008, Primeira
Turma, DJE de 20-6-2008.)
- Jurisprudência relacionada:
Não viola o Princípio do Promotor Natural se o Promotor de Justiça que atua na vara criminal comum oferece
denúncia contra o acusado na vara do Tribunal do Júri e o Promotor que funciona neste juízo especializado segue
com a ação penal, participando dos atos do processo até a pronúncia. No caso concreto, em um primeiro
momento, entendeu-se que a conduta não seria crime doloso contra a vida, razão pela qual os autos foram
remetidos ao Promotor da vara comum. No entanto, mais para frente comprovou-se que, na verdade, tratava-
se sim de crime doloso. Com isso, o Promotor que estava no exercício ofereceu a denúncia e remeteu a ação
imediatamente ao Promotor do Júri, que poderia, a qualquer momento, não ratificá-la. Configurou-se uma
ratificação implícita da denúncia. Não houve designação arbitrária ou quebra de autonomia. STF. 1ª Turma.HC
114093/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/10/2017 (Info
880).
Princípio da Verdade Real ou Material:
Ao contrário do que ocorre com a verdade formal, em que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das
partes quanto às provas e às alegações em que fundamentará sua decisão, contentando-se, portanto, com as
provas produzidas pelas partes, diz-se que no processo penal se adota o princípio da verdade real, em que é dever
do magistrado superar a desidiosa iniciativa das partes na colheita do material probatório, esgotando todas as
possibilidades para alcançar a verdade real dos fatos, como fundamento da sentença. Não obstante esse
princípio, a doutrina não nega que, por mais livre que seja a investigação das provas por parte do julgador
(sistema acusatório atenuado), a verdade alcançada sempre será formal.
Os interesses são indisponíveis no processo penal e por isso o juiz deve buscar a verdade real nos autos; quando
as partes forem inertes o juiz vai buscar provas de ofício, para embasar o seu julgamento, inclusive, em 2º grau.
Alguns autores (do que discorda NUCCI) entendem que se trata de um resquício de sistema inquisitório, esse
poder do juiz, diante da inércia das partes. No DPP, não existem limites de forma e de vontade de que existem no
DPC.
Entretanto, não se trata de um princípio absoluto, já que sofre algumas limitações, especificamente em relação
à aplicação de outros princípios: PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO e
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.
No processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para isso, o juiz conta com poder de
iniciativa complementar de provas, nos termos do art. 156.
Exceções: há situações em que a lei confere ao juiz poder total de investigação, o que é de constitucionalidade
duvidosa. Exemplo: crimes falimentares antes da nova lei de falências; antes o inquérito era dirigido pelo juiz,
agora se trata de inquérito policial normal (art. 187, Lei 11.101/05). Outro exemplo seria o art. 3º, da Lei 9.034/95
(ANTIGA LEI DO crime organizado); aqui o STF entendeu que se tratava de dispositivo já revogado, em parte (sigilo
bancário e financeiro), e, por outro lado, inconstitucional (em outra parte = sigilo fiscal e eleitoral) (ADI 1570),
justamente porque importava em violação ao princípio da imparcialidade do julgador, bem como do sistema
acusatório.
Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos:
São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). As provas obtidas por meios
ilícitos constituem espécie das chamadas provas vedadas. A prova vedada é aquela produzida em contrariedade
a uma norma legal específica. A vedação pode ser imposta por norma de direito material (nesse caso a prova
será denominada de prova ilícita) ou processual (nesse caso a prova será denominada ilegítima). Por força do
princípio da verdade real, vigora no processo penal brasileiro a regra da liberdade de provas, isto é, todos os meios
probatórios, em princípio, são válidos para comprovar a verdade real. Essa regra é absoluta? Não. Existem
exceções e restrições:
(a) provas ilícitas: são provas obtidas por meios ilícitos, isto é, que violam regras de direito material. Ex.: prova
mediante tortura. Provas ilícitas não possuem valor judicial ou probatório. Exceção: prova ilícita em favor do réu.
(b) prova ilícita por derivação: são também inadmissíveis. Ex: tudo que decorre diretamente de uma
interceptação telefônica ilícita não vale. Vigora aqui a regra dos frutos da árvore envenenada (fruits of the
poisonous tree). O STF vinha acolhendo essa doutrina, com a seguinte observação: a prova ilícita por derivação
deixa de ser declarada nula quando existe prova autônoma suficiente para a condenação. A Lei nº 11.690/2008
trouxe duas exceções, autorizando as provas ilícitas por derivação nos seguintes casos: inexistência de nexo
causal entre a prova ilícita e a derivada; e quando as derivadas puderem ser obtidas por fonte independente (§
1º do art. 157 do CPP).
SERENDIPIDADE (do inglês “serendipity”que significa descobrir coisas por acaso)
Às vezes, não se está a tratar de produção de prova ilícita que gera prova derivada ilícita, mas de produção de
prova lícita de um crime que acaba por gerar a descoberta de crimes não objetos da investigação. Trata-se do
fenômeno da SERENDIPIDADE (encontro fortuito de provas). Imaginemos uma interceptação telefônica
autorizada judicialmente (veja que tal prova é lícita) para apuração de um crime. No transcorrer da interceptação,
novo crime é descoberto (veja que essa prova não deriva de uma prova ilícita, pois a interceptação fora autorizada
judicialmente). Esse encontro fortuito não é ilícito, pois a prova inicial não era ilícita.
HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. 1. SERENDIPIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. (…).
1. A interceptação telefônica vale não apenas para o crime ou indiciado objeto do pedido, mas
também para outros crimes ou pessoas, até então não identificados, que vierem a se relacionar
com as práticas ilícitas. A autoridade policial ao formular o pedido de representação pela
quebra do sigilo telefônico não pode antecipar ou adivinhar tudo o que está por vir. Desse
modo, se a escuta foi autorizada judicialmente, ela é lícita e, como tal, captará licitamente
toda a conversa.
2. Durante a interceptação das conversas telefônicas, pode a autoridade policial divisar novos
fatos, diversos daqueles que ensejaram o pedido de quebra do sigilo. Esses novos fatos, por
sua vez, podem envolver terceiros inicialmente não investigados, mas que guardam relação
com o sujeito objeto inicial do monitoramento. Fenômeno da serendipidade. (…) (…). (HC
144.137/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
15/05/2012, DJe 31/08/2012).
Todavia, às vezes o encontro fortuito decorre de uma prova ilícita na origem. Em tal situação, há prova ilícita por
derivação. De toda forma, encontra-se exemplo no STF de validação da prova derivada, com base na teoria da
boa-fé (The Good Faith Exception).
Exemplo: Caso PC Farias: ao cumprirem mandado de apreensão específica de documentos, os policiais
apreenderam por conta própria computadores, pois desconfiaram que eram oriundos de descaminho. Ao
analisarem os computadores, descobriram provas do crime investigado na busca e apreensão autorizada
judicialmente. Nesse caso, o STF acabou por validar a prova, com base na teoria da boa-fé (The Good Faith
Exception).
- Jurisprudência relacionada
Paulo Bernardo era investigado e o juiz de 1º grau determinou, contra ele, busca e apreensão. Ocorre que Paulo
Bernardo residia com a sua esposa, a Senadora Gleisi Hoffmann, em um imóvel funcional cedido pelo Senado.
Desse modo, a busca e apreensão foi realizada neste imóvel funcional. O STF entendeu que esta prova foi ilícita
(art. 5º, LVI, da CF/88) e determinou a sua inutilização e o desentranhamento dos autos de todas as provas obtidas
por meio da referida diligência. O Supremo entendeu que a ordem judicial de busca e apreensão foi ampla e vaga,
sem prévia individualização dos bens que seriam de titularidade da Senadora e daqueles que pertenciam ao seu
marido. Diante disso, o STF entendeu que o juiz, ao dar essa ordem genérica, acabou por também determinar
medida de investigação contra a própria Senadora. Logo, como ela tinha foro por prerrogativa de função no STF
(art. 102, I, “b”, da CF/88), somente o Supremo poderia ter ordenado qualquer medida de investigação contra
a parlamentar federal. Isso significa que o juiz de 1ª instância usurpou uma competência que era do STF.
Reconheceu, por conseguinte, a ilicitude da prova obtida (art. 5º, LVI, da CF/88) e de outras diretamente dela
derivadas. STF. 2ª Turma. Rcl 24473/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/6/2018 (Info 908).
SERENDIPIDADE DE PRIMEIRO E DE SEGUNDO GRAU
Serendipidade de primeiro grau (quando o crime descoberto é conexo ao crime investigado).
Serendipidade de segundo grau (quando o crime não é conexo).
Consequência desta classificação: na serendipidade de primeiro grau o juiz pode valorar como
prova e na de segundo grau não, podendo apenas servir como notitia criminis. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes:
“Em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência) parece-nos
acertado falar em serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau (ou em fato que está na
mesma situação histórica de vida do delito investigado – historischen Lebenssachverhalt). Nesse
caso a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz (como prova válida). Pode
essa prova conduzir a uma condenação penal. Quando se trata, ao contrário, de fatos não conexos
(ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de
 segundo grau (ou em fatos que não estão na mesma situação histórica de vida do delito
investigado). A prova produzida, nesse caso, não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como
notitia criminis” GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações
telefônicas.
(c) prova ilegítima: se as provas ilícitas violam regras de direito material; as provas ilegítimas são
as colhidas com violação a normas processuais. Ex.: busca domiciliar fora da situação de flagrante sem ordem do
juiz.
Princípio da Publicidade (art. 794 do CPP):
Regra: publicidade ampla (inciso IX, do artigo 93, CF/88). Exceções: preservar a intimidade da
vítima e procedimentos cautelares para preservar a investigação e a dignidade humana.
Espécies de publicidade (restrita e popular):
Publicidade restrita: os atos são públicos só para as partes e seus procuradores, ou para um
número reduzido de pessoas.
Publicidade popular: todos podem ter acesso ao processo (arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF).
Acesso ao IP pelo advogado e Súmula Vinculante n. 14:
Dispositivos em conflito: art. 20, do CPP e art. 7º, XIV, da Lei 8906/94
Regra: advogado deve ter acesso ao IP, ainda que sigiloso (SV 14 do STF).
Exceção: “Porém, em se tratando de diligências que ainda não foram realizadas ou que estão em
andamento, não há falar em prévia comunicação ao advogado, nem tampouco ao investigado, na medida em que
o sigilo é inerente à própria eficácia da medida investigatória” (Renato Brasileiro, Súmulas do STF e do STJ
Comentadas, 2016, p. 21).
Somente advogado com procuração: art. 7º, § 10, da Lei 8906/94, acrescentado pela recentíssima
Lei 13.245/2016.
Júri e SALA SECRETA: não ofende o princípio da publicidade, pois tal sala é mecanismo para
preservação do animus dos jurados, para que eles não votem em confronto com os acusados, seus parentes,
vítimas e etc.
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição (art. 5º LV):
STF: o duplo grau de jurisdição não é uma garantia constitucional.
Parte da doutrina: estaria previsto implicitamente art. 5°, LV, da CF e seria decorrência da própria
estrutura constitucional do Poder Judiciário, ao prever os tribunais de apelação.
Base convencional: art. 8º da CADH.
O princípio sofre exceção nos casos de competência originária dos tribunais de segundo grau. Em
se tratando competência originária não há direito de apelação, mesmo que sejam, como são permitidos outros
recursos, mas, que não são amplos como a apelação.
Princípio da Presunção de Inocência (art. 5º, inciso LVII):
Origem na Revolução Francesa, na Constituição Francesa.
Outras denominações: Não-Culpabilidade (origem fascista – Celso de Mello no STF utiliza essa
terminologia) ou Princípio do Estado de Inocência.
Regra de tratamento: ninguém será tratado como culpado (artigo 5o, CF). EXEMPLOS: processo
ou IP em andamento não podem ser considerados como antecedentes criminais antes do trânsito em julgado
(STF).
STJ - Súmula 444 É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar
a pena-base.
Novidade: Execução provisória da pena:
 O Plenário do STF entendeu, no HC 126.292/SP, julgado em 17/02/2016, que a execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção
de inocência.
ATENÇÃO: A matéria voltará a ser analisada pelo STF.
Regras probatórias:
O ônus de provar cabe à acusação;
O réu não está obrigado a provar a sua inocência, é a acusação que tem que provar a
responsabilidade;
A responsabilidade do réu exige decisão judicial, por isso, as provas policiais orais não podem
servir de embasamento exclusivo para a condenação do réu.
Não existe presunção de veracidade dos fatos narrados (inexiste confissão ficta).
O correto é falar em princípio da presunção de inocência e não princípio da não-culpabilidade
(esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não se conformava a ideia de que o acusado é inocente).
Walter Nunes, Juiz Federal da 5ª Região defende a distinção entre os princípios, sendo ambos albergados pela
ordem jurídica constitucional. A presunção de não-culpabilidade estaria ligada à fase processual, que diz respeito
ao juízo de culpa, enquanto a presunção de inocência prevaleceria na fase investigatória ou de admissibilidade da
inicial acusatória (em que não há formação de um juízo de culpa pela autoridade judiciária competente).
Trata-se de princípio consagrado (em parte) no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal,
segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada
em julgado. Encontra previsão jurídica desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão.
Presunção relativa: não há dúvida que o princípio da presunção de inocência tem caráter relativo.
Leia-se: admite prova em sentido contrário. O órgão acusador pode (e deve, quando o caso) fazer prova de que o
acusado é culpável.
É em razão de tal princípio que “o nome do réu só poderá ser lançado no rol dos culpados” (nome
em desuso, revogado do CPP) após sentença condenatória transitada em julgado.
Princípio da Identidade Física do Juiz:
O juiz que preside a instrução é o mesmo que vai sentenciar. Tem aplicabilidade no DPC, e não
valia no DPP até 2008, quando a Lei nº 11.719 trouxe esta previsão no artigo 399, §2º. Não se pode esquecer da
exceção do art. 132 do CPC (aposentadoria, promoção, etc.), aplicado analogicamente, em razão da ausência de
norma no CPP.
Princípio da Imparcialidade:
O juiz para ser imparcial deve ter garantida a sua independência: independência funcional (é a independência
interna dentro da própria magistratura, o juiz decide como achar melhor) e independência política (é a
independência frente aos demais Poderes, constituídos – Legislativo e Executivo – e fáticos – imprensa, por
exemplo). OBS.: A súmula vinculante afetaria a independência do juiz? (LFG entende que é inconstitucional).
Não há jurisdição sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em relação às partes (Prof. Pedro Taques
entende que nenhum ser humano é neutro, ou seja, desprovido de valores; para ele, o juiz deve ser imparcial,
não tendo interesse na causa a ser julgada – Caderno LFG).
A atuação neutra de um juiz não passa de um mito, pois ele, durante o julgamento, sempre é influenciado por
seus valores pessoais. É por isso que a doutrina prefere utilizar a expressão "juiz imparcial", no sentido de
exigência de um dever de honestidade do magistrado, que deverá sempre cumprir "a Constituição, de maneira
honesta, prolatando decisões suficientemente motivadas" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 46).
Havendo dúvida fundada sobre a parcialidade do juiz, cabe exceção de suspeição. Cabe também exceção no caso
de impedimento ou de incompatibilidade (arts. 252, 254 e 112 do CPP).
- Jurisprudência relacionada
A condução do interrogatório do réu de forma firme e até um tanto rude durante o júri não importa,
necessariamente, em quebra da imparcialidade do magistrado e em influência negativa nos jurados. STJ. 6ª
Turma. HC 410161-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/04/2018 (Info 625).
Princípio da Fungibilidade dos Recursos:
Protege o réu, em face do princípio da reformatio in mellius, que somente se aplica à defesa. Se a defesa interpõe
recurso equivocado, o órgão judiciário competente deve recebê-lo como se fosse o recurso certo (salvo hipótese
de erro grosseiro ou se o recurso errado for interposto fora do prazo do recurso certo). No cível, deve haver prova
da boa-fé e no prazo devido. No processo penal há controvérsia sobre essas exigências, em face do jus inoccence.
Todavia, no processo penal, se aplica tal princípio para o MP somente se houver dúvida objetiva na doutrina e
jurisprudência sobre o recurso adequado (boa-fé), salvo se o parquet recorre visando a alguma benesse ao próprio
réu (absolvição, diminuição da pena etc).
Este princípio contém outro: o princípio da conversão, ou seja, o recurso é certo, mas dirigido ao órgão judiciário
não competente para o julgamento. Assim, o órgão não competente remete para o competente. O princípio da
conversão se aplica tanto para a defesa quanto para o Ministério Público, tendo como exemplo, o caso do antigo
artigo 27 da Lei nº 6.368/76 (não alterado pela Lei 10409/02), ou seja, nas cidades que não fossem sede de Vara
da Justiça Comum Federal, o processo de tráfico internacional poderia ser delegado à Justiça Comum Estadual
(artigo 109, § 3º da CF de 88), porém, o recurso seria destinado ao respectivo TRF. Caso o recurso fosse para algum
Tribunal de Justiça, bastava que este órgão procedesse a conversão e remessa para o respectivo TRF. Atualmente
tal previsão foi revogada pela norma inserida no artigo 70, § único da Lei 11.343 (competência da vara federal
responsável pelo município).
Princípio da Judicialização das Provas:
Segundo este princípio, as provas produzidas na fase policial, sem estarem corroboradas (confirmadas) na fase
judicial, onde o contraditório prevalece, devem ensejar a absolvição do réu, por aplicação máxima do princípio do
favor rei. É requisito do processo de produção da prova o contraditório judicial.
Fontes do Direito Processual Penal:
As Fontes podem ser:
a) de produção: criam o direito, chamadas também de fontes materiais ou substanciais – referem-se ao ente
federativo responsável pela elaboração da norma.
A competência é da União que pode ser atribuída aos Estados para tratar de questões locais.
b) de cognição: revelam o direito, chamadas também de fontes formais.
No direito processual penal a única fonte de produção é o Estado. A lei é a fonte formal imediata, ou direta do
Direito Processual Penal. A lei aqui é interpretada em sentido amplo, correspondendo a qualquer disposição
emanada de qualquer órgão estatal (lei, decreto, regimentos internos de tribunais, etc).
Obs.: Medida Provisória não pode versar sobre direito processual penal (art. 62, §1º. d, CF). Lógica: evitar
perseguição política. O detentor do poder poderia mudar regras processuais para prejudicar eventual inimigo
político que estivesse sendo processado.
Obs.: Competência concorrente: criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas,
procedimentos em matéria processual e Direito Penitenciário.
Obs.: Indulto – pode ser concedido pelo Presidente da República via decreto (delegável conforme p.u., art. 84,
CF).
As fontes de cognição ou formais podem ser:
a) diretas (que contêm a norma em si);
b) supletivas que podem ser:
b.1. indiretas – que sem conterem a norma, produzem-na indiretamente;
b.2. secundárias – as que produzem de maneira secundária ou incidental.
1) Fontes diretas podem ser:
a) fontes processuais principais (CF e CPP);
b) fontes processuais penais extravagantes (normas extravagantes);
c) fontes orgânicas principais (leis de organização judiciária);
e) fontes orgânicas complementares (regimentos internos dos tribunais).
Obs.: os tratados integrados ao ordenamento jurídico pátrio constituem fonte direta.
2) Fontes supletivas podem ser:
a) indiretas: costume, os princípios gerais do Direito (sob o viés do neopositivismo ou
neoconstitucionalismo, os princípios foram erigidos ao status de norma, sendo mais adequada sua categorização
como fontes processuais principais) e a analogia. Tourinho inclui também a jurisprudência.
b) secundárias, na lição de Tourinho: “As fontes secundárias, emprestando-se à expressão o
sentido de fontes que, sem conterem a norma, produzem-na de maneira secundária ou incidental, têm, também,
sua importância. Têm tal qualidade o Direito histórico, o Direito estrangeiro, as construções doutrinárias,
nacionais ou alienígenas que, inegavelmente, auxiliam a redação das leis, a sua interpretação e, às vezes, a própria
aplicação da norma.”
Noronha fala, ainda, de fontes comuns e fontes especiais (em razão da justiça a que se apliquem:
Comum ou especial).
O Costume, os princípios gerais do direito e a analogia (são fontes secundárias, mediatas do
processo penal). A doutrina e a jurisprudência não são fontes, mas apenas elementos de interpretação da lei
processual penal.
O costume – fonte formal indireta, embora não seja previsto expressamente no CPP, é aplicado
em razão da lei de introdução ao Código Civil (LINDB). O costume pode auxiliar na interpretação ou aplicação da
lei processual penal. É o que se denomina como “praxe forense” (Mirabete).
Os princípios gerais do direito são expressamente previstos no art. 3° do CPP: “A lei processual
penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do
direito.” Os princípios gerais do direito correspondem a premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento
jurídico em geral. São a representação da consciência de uma dada sociedade.
A Analogia é uma forma de autointegração da lei, configurando-se como uma das fontes do direito
processual penal.
A analogia subdivide-se em: analogia legis (apela-se a uma situação prevista pela lei); analogia
iuris (apela-se a uma situação prevista pelos princípios jurídicos extraídos das normas particulares).
A analogia pode ser feita in bonam partem (em benefício do agente) ou in malam partem (em
prejuízo do agente).
No Direito Penal, somente é admitida a analogia in bonam partem, sendo vedada, portanto, a
analogia in malam partem. No entanto, no Processo Penal, a analogia pode ser feita livremente, sem restrições,
ou seja, in bonam partem ou in malam partem, pois ela não envolverá uma norma penal incriminadora.
Os tratados, convenções e regras de direito internacional, caso não incorporados ao ordenamento
jurídico pátrio, constituem fonte secundária para o direito processual penal (entendimento prevalente da
doutrina).
O artigo 3o fala da analogia que no DPP tem aplicação ampla, diferentemente, do que ocorre no
DP, que somente é admita em favor do réu. EXEMPLO: prazo para a apresentação de queixa quando o réu está
preso - não há previsão no CPP - o querelante, para manter o réu preso, deve apresentar a queixa no prazo de 05
dias - permanece com o prazo de 06 meses para apresentação da queixa, mas o réu será solto.
Repartição Constitucional de Competência. Garantias Constitucionais do Processo
Cabe à União, privativamente, legislar sobre direito processual (Art. 22, I, CF). Ocorre, no entanto, que a própria
Constituição Federal assegura que, através de Lei Complementar, a União poderá autorizar que os Estados e o
Distrito Federal legislem sobre questões específicas relacionadas no Art. 22, CF.
A C.F. assegura que os Estados e o Distrito Federal possam legislar, concorrentemente sobre a criação,
funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (art. 24, X e 98, I, da C.F.), bem como os procedimentos
em matéria processual (Art. 24, XI), bem como legislar concorrentemente (União, Estados-Membros e Distrito
Federal) sobre direito penitenciário (Art. 24, I, e §§ 1° e 2°).
Veja a ementa da cautelar proferida na ADI 1.807 (Pleno, Sepúlveda Pertence, 05/06/1998), seguida de notícia
veiculada no Informativo n. 765 referente ao julgamento de seu mérito:
EMENTA: Juizados Especiais Cíveis e Criminais: definição de sua competência: exigência de lei
federal. 1. Os critérios de identificação das "causas cíveis de menor complexidade" e dos
"crimes de menor potencial ofensivo", a serem confiados aos Juizados Especiais, constitui
matéria de Direito Processual, da competência legislativa privativa da União. 2. Dada a
distinção conceitual entre os juizados especiais e os juizados de pequenas causas (cf. STF,
ADIn 1.127, cautelar, 28.9.94, Brossard), aos primeiros não se aplica o art. 24, X, da
Constituição, que outorga competência concorrente ao Estado-membro para legislar sobre
o processo perante os últimos. 3. Conseqüente plausibilidade da alegação de
inconstitucionalidade de lei estadual que, antes da L. federal 9.099, outorga competência a
juizados especiais, já afirmada em casos concretos (HC 71.713, 26.10.94, Pleno, Pertence; HC
72.930, Galvão; HC 75.308, Sanches): suspensão cautelar deferida.
ADI e competência para criação de juizado especial
O Plenário confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 107) e julgou procedente
pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 9º e 60 da
Lei 6.176/1993 do Estado de Mato Grosso, alterado pela Lei 6.490/1994. Os dispositivos
questionados, editados antes do advento da Lei 9.099/1995, estabelecem, respectivamente,
as hipóteses de competência dos juizados especiais cíveis e criminais no âmbito do Poder
Judiciário local. O Tribunal endossou fundamentação lançada na cautelar deferida e ressaltou
que, não obstante o art. 98, § 1º, da CF, a criação dos juizados especiais no âmbito dos estados-
membros dependeria de normas processuais para seu funcionamento, e seria privativa da
União a competência para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I).
 ADI 1807/MT, rel.
Min. Dias Toffoli, 30.10.2014. (ADI-1807)
O art. 96, I, da C.F. dispõe que os tribunais possuem competência para “... elaborar seus
regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo
sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.” Como vimos o
regimento constitui-se como uma das fontes do direito processual penal.
As garantias constitucionais do processo
Já decorrem do estudo dos princípios acima estudados, segundo pesquisa efetuada na doutrina.
Assim, entende-se desnecessário repetir o assunto.
Aplicação da Lei Processual Penal
Eficácia da Lei Processual Penal no Espaço
O CPP vale em todo o território nacional (artigo 1o, CPP - princípio da territorialidade absoluta ou
da lex fori no âmbito processual penal) – decorrência da soberania nacional.
Art. 1º - O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código,
ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos
crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal
Federal, nos crimes de responsabilidade;
 III - os processos da competência da Justiça Militar;
IV - os processos da competência do tribunal especial;
V - os processos por crimes de imprensa.
Parágrafo único - Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nºs. IV e V,
quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.
O inciso I contempla verdadeiras hipóteses excludentes da jurisdição criminal brasileira, isto é,
os crimes serão apreciados por tribunais estrangeiros segundo suas próprias regras processuais, EXEMPLO:
imunidades diplomáticas (Convenção de Viena, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 103 de 1964).
Obs.: O Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma) possui competência subsidiária, apenas
atuando no caso de inércia do país competente (regra geral), não se enquadrando na hipótese de exclusão do
inciso I.
A hipótese do inciso III refere-se à aplicação da legislação própria prevista no CPPM (também a
Justiça Eleitoral possui codificação própria para a apuração dos crimes eleitorais – Lei 4.737/65).
O inciso IV faz menção ao antigo Tribunal de Segurança Nacional, previsto na Carta de 1937.
Atualmente os crimes contra a segurança nacional (Lei 7.170/83), são afetos à Justiça Federal (109, IV da CF),
não mais sendo entendidos como segurança do Estado, mas sim como segurança da nação, do povo.
O inciso V perdeu importância em razão da recente decisão do STF em ADPF, que declarou como
não recepcionada pela CF/88 a Lei de Imprensa.
Considera-se praticado no Brasil o crime cuja ação ou omissão tenha ocorrido em território
nacional, ou cujo resultado tenha sido produzido ou devesse ter sido produzido no Brasil, nos termos do artigo
6o, CP (TEORIA DA UBIQUIDADE – garantia da aplicação da soberania nacional).
O artigo 70 do CPP, que adota da TEORIA DO RESULTADO, é aplicado para fins de definição de
competência interna.
Nas exceções à sua aplicação previstas em lei especial, o CPP vale subsidiariamente.
A EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL não implica necessariamente a extraterritorialidade da
lei processual penal, sendo o sujeito processado no estrangeiro (mesmo que se aplicando as regras de direito
penal brasileiro) serão aplicadas sempre as normas de direito processual do país estrangeiro.
A legislação processual brasileira também se aplica aos atos referentes às relações jurisdicionais
com autoridades estrangeiras que devem ser praticados no Brasil: cartas rogatórias, homologação de sentença
estrangeira e procedimento de extradição.
Nesse ponto, é importante não esquecer do tema imunidades diplomáticas em face de ser
matéria tratada em internacional ou mesmo penal foi excluída.
Obs: O art. 2° da Lei n° 9.455/97 apresenta uma exceção ao princípio da territorialidade da lei
penal brasileira, ao afirmar que "O disposto nesta Lei se aplica ainda quando o crime não tenha sido cometido
em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob a jurisdição brasileira".
(de acordo com a Terceira Seção do STJ. O fato de o crime de tortura, praticado contra brasileiros, ter ocorrido
no exterior não torna, por si só, a Justiça Federal competente para processar e julgar os agentes estrangeiros).
- Jurisprudência relacionada:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TORTURA. CRIME COMETIDO FORA DO TERRITÓRIO
NACIONAL POR AGENTES ESTRANGEIROS COM VÍTIMAS BRASILEIRAS. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI
BRASILEIRA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE FIXEM A COMPETÊNCIA FEDERAL. 1. A lei penal brasileira pode ser
aplicada ao crime de tortura cometido no exterior, por agentes estrangeiros, contra vítimas brasileiras, tanto
por força do art. 7º, II, a, § 2º, do Código Penal, como por força do art. 2º, da Lei nº 9.455/97. 2. A competência
da jurisdição federal se dá em caso de crime à distância previsto em tratado internacional, o que não ocorre
quando o crime por inteiro se verifica no estrangeiro. 3. Tampouco se tem provocação e hipótese de grave
violação a direitos humanos, ou danos diretos a bens ou serviços de entes federais. 4. Conflito conhecido para
declarar a competência da Justiça Estadual, ora suscitante. (CC 107.397/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2014, DJe 01/10/2014).
Eficácia da Lei Processual Penal no Tempo
As normas de Direito Processual Penal estão submetidas às regras gerais de direito intertemporal
previstas na LINDB, com as observações sobre o que dispõe da Lei de Introdução do CPP (Dec. Lei nº 3.931/41).
EXEMPLO: vacatio legis.
O princípio da aplicação imediata da lei processual está previsto no artigo 2o, CPP, ou seja, a lei
processual penal será aplicada imediatamente. Sistema do isolamento dos atos processuais. Com isso os atos
anteriores são plenamente eficazes, já que a lei nova processual tem eficácia ex nunc.
Exceção art. 2º LICPP, prazo já iniciado será regulado pela lei anterior, salvo se menor.
Os problemas que podem ocorrer estão relacionados com as normas processuais materiais (leis
que afetam diretamente o jus libertatis – ex.: fiança, regime de execução de pena) casos em que os princípios
aplicáveis são os da Lei Penal, principalmente, a retroatividade da Lei Penal mais benéfica.
LEIS PROCESSUAIS COM REFLEXOS PENAIS: é a lei que afeta diretamente a liberdade. EXEMPLOS
lei que proíbe fiança ou lei que agrava o regime de execução. O tratamento é de como se fosse uma lei penal, se
benéfica retroage, se maléfica não retroage. O texto legal não faz essa ressalva.
LEIS PROCESSUAIS MISTAS: são as leis que têm uma parte penal e outra processual penal.
EXEMPLOS: art. 2º LICPP, art. 310 do CPP (liberdade provisória sem fiança), art. 366 do CPP = suspende o processo
é lei processual, suspende a prescrição = é lei penal. STF: o artigo é irretroativo, porque a parte penal é maléfica,
assim, não pode retroagir. EUGÊNIO PACELLI (posição majoritária inclusive no STF e no STJ): as leis de conteúdo
misto não podem ser separadas para fins de aplicação, do que resultaria, na verdade, como que uma TERCEIRA
legislação. LFG (posição minoritária): discorda disso afirmando que pode haver a separação.
É aplicado o critério do tempus regit actum: os atos processuais realizados sob a égide da lei
anterior são considerados válidos;
As normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar do processo, respeitados
o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
LEIS PROCESSUAIS NO TEMPO – existem 03 sistemas para explicar a matéria:
SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL: o processo é uma unidade processual, um complexo de
atos inseparáveis uns dos outros. Ao processo todo, deve ser aplicada uma única lei. Assim, sobrevindo lei nova,
ou essa ou a antiga devem ser aplicada a todo o processo.
SISTEMA DAS FASES PROCESSUAIS: o processo é dividido em fases autônomas (postulatória,
probatória, decisória e recursal), cada uma compreendendo um complexo de atos inseparáveis uns dos outros.
Sobrevindo lei nova, a fase em andamento seria regida pela lei anterior, a lei nova somente seria aplicada às novas
fases processuais.
SISTEMA DE ISOLAMENTO DE ATOS: considera que o processo é uma unidade em vista do fim a
que se propõe, observa que ele é um conjunto de atos, cada um dos quais pode ser considerado isoladamente,
para os efeitos de aplicação da lei nova. A lei nova respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina
o processo a partir da sua vigência. Foi o sistema adotado no Brasil. Vigorando o princípio do tempus regit actum.
Exceção: art. 3º da LICPP, prazo já iniciado, salvo de menor.
A questão da eficácia temporal pode ser analisada, ainda, sob o enfoque do estágio em que se
encontram os processos:
PROCESSO FINDO: encerrado sob a vigência da lei antiga, não sofrerá influência da lei nova.
PROCESSO A SER INICIADO: será regido pela lei nova, mas, surgem algumas questões quanto à
ação e quanto à prova. Quanto à ação (pública, privada, etc.), a tutela do direito far-se-á pela ação concedida pela
lei do tempo em que a ação for proposta. Quanto à prova, é preciso distinguir aquilo que é regulado pelas leis
substanciais daquilo que é regulado pelas leis processuais; as normas processuais disciplinam a prova dos fatos
em juízo, regulam a admissibilidade das provas; as leis substanciais, ao estabelecer as condições de existência e
validade dos atos jurídicos, dão-lhe a forma de sua manifestação; as leis processuais regerão os atos sob a sua
vigência.
PROCESSO PENDENTE: válidos e eficazes são os atos realizados na vigência e conformidade da lei
antiga, aplicando-se imediatamente a lei nova aos atos subsequentes. Esta regra ampara até mesmo as leis de
organização judiciária e reguladoras de competência, as quais se aplicam de imediato aos processos pendentes.
EUGÊNIO PACELLI: por atos já praticados deve-se entender também os respectivos EFEITOS E/OU
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. EXEMPLO: sentenciado o processo e em curso o prazo recursal, a nova lei processual
que alterar o aludido prazo NÃO SERÁ aplicada respeitando-se OS EFEITOS PRECLUSIVOS da sentença tal como
previstos à época de sua prolação.
A norma processual vigora até a sua revogação. A revogação é o fenômeno que retira o vigor da
lei processual. Sendo suas subespécies a ab-rogação (total) e a derrogação (parcial). Ela também pode ser expressa
ou tácita. A revogação por norma constitucional é denominada de não recepção.
Normas das convenções e tratados de Direito Internacional relativos ao Processo Penal Tratados bilaterais de
auxílio direto. Convenção da ONU contra a corrupção. Cooperação Internacional – Tratados bilaterais celebrado
pelo Brasil em matéria penal

4.5 Cooperação Internacional na Investigação de Crimes

A cooperação jurídica internacional cresce frente a essa necessidade de auxílio entre as nações,
assim como os compromissos internacionais. A soberania, agora, vincula-se à ideia de confiança mútua e respeito
às garantias fundamentais, ficando, a cooperação, atrelada ao compromisso de prestar auxílio, não sendo mais
uma mera cortesia (comitas gentium) e sim um dever a ser cumprido.
O sistema global de cooperação sustenta-se sobre três pilares: a) adoção de legislações
harmônicas; b) controle e transparência do mercado financeiro (Ex.: criação do COAF); c) fortalecimento dos
mecanismos de cooperação internacional.
A cooperação jurídica internacional em matéria criminal, por não possuir regulamentação
brasileira uniforme e específica, demanda, além da compilação dos fragmentos da legislação, a confrontação de
legislação esparsa com a Constituição Federal e com diplomas internacionais de proteção aos Direito Humanos.
Quando se concretiza a cooperação jurídica internacional?
No momento em que o aparato do Estado por não poder exercer a sua jurisdição, o seu poder de
império, senão dentro do seu território, recorre ao auxílio de outros Estados.
Onde ocorre: 1) Durante a investigação; 2) Início de um processo; 3) Desenvolvimento; 4)
Concepção de um processo criminal.
Momentos em que ocorrem os auxílios: 1) antes e durante o desenrolar do processo penal; 2) no
término do processo penal – existe a necessidade de reconhecimento da eficácia internacional dos julgamentos
repressivos; 3) cooperação na forma de extradição.
Espécies de cooperação tendo em conta os fins almejados:
Colaboração no cumprimento de atos instrutórios e cautelares – necessários ao início e ao
desenvolvimento de um processo penal;
Extradição – colaboração na localização, detenção e devolução de um acusado ou culpado da
prática de um delito.
Colaboração na produção de feitos no território do Estado de uma sentença penal condenatória
havida em outro Estado – homologação de sentença estrangeira.
Evolução da cooperação judiciária penal internacional (fases):
CORTESIA ENTRE OS PAÍSES – teoria da cortesia internacional. Em razão da chamada justiça
cosmopolita;
 OBRIGAÇÃO DOS ESTADOS PARTES EM UM TRATADO INTERNACIONAL – em decorrência do
instituto da reciprocidade;
IMPERATIVO À GLOBALIZAÇÃO – forma de acesso à justiça. Dever do Estado de buscar a
ratificação de tratados internacionais que busque esta cooperação, o que resulta em consequência jurídica que
é a de que a interpretação de qualquer instituto deve ser sempre pró cooperação.
Espécies de cooperação:
a) homologação de sentença estrangeira;
b) transferência de presos;
c) transferência de processos (art. 21 da Convenção de Palermo);
d) carta rogatória;
e) cooperação jurídica direta.
Convenção de Palermo - Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Obs.: Carta Rogatória – HC 87.759 – o MP italiano não pode solicitar o cumprimento de carta
rogatória no Brasil, por ser instrumento de cooperação entre judiciários – sob o ponto de vista ampliativo, a
decisão do STF está equivocada, uma vez que o MP italiano integra a magistratura, tendo a incumbência
constitucional de instruir seus procedimentos.
O Brasil celebrou alguns acordos bilaterais com o objetivo de desburocratizar a cooperação nas
diligências investigatórias. O trâmite é mais célere porque não requer a intervenção da via diplomática nem do
Poder Judiciário (não se exige o exequatur do STJ), afinal, não há ação penal ainda (criação de órgãos
administrativos centrais em cada país, os quais ficarão incumbidos de solicitar a realização das diligências
diretamente ao judiciário – é o trâmite judicial normal, realizado por provocação externa, mas pelo órgão
administrativo interno). Esses acordos têm esse objetivo (tornar mais rápida a tramitação dos atos), não obstante
isso, tem-se um julgado do STF contrário à tramitação sem exequatur, o que fragiliza (para não dizer esvazia) a
utilidade de tais atos de cooperação, a saber:
Cooperação Penal Internacional – Atuação Direta e Carta Rogatória: Existente ou não tratado de
cooperação entre os países, os atos impugnados deveriam ser precedidos de carta rogatória e do
correspondente exequatur pelo STJ, essenciais à validade do ato e à preservação da soberania nacional.
Críticas à posição do STF: há tratado, portanto não há que se falar em ausência de previsão legal;
a CF não prevê, mas também não proíbe e nem diz que a carta rogatória é a única forma.
Obs.: MLA´S – Mutual Legal Assistance: podem ser trazidos por tratados bilaterais, multilaterais
ou apenas por compromisso de reciprocidade, não havendo necessidade de exequatur.
Nos acordos pesquisados (EUA, França e Portugal) há a designação de uma autoridade central em
cada país que remete e recebe os pedidos de cooperação. Esta autoridade geralmente é o Ministério da Justiça.
Na ausência de tratado, os pedidos são atendidos com base na reciprocidade. É o caso da Suíça. Uma vez
admitidos os poderes investigatórios do Ministério Público, como é de rigor, o procurador da república pode
requerer diretamente, sem intervenção da autoridade policial, nem do juiz, a remessa de informações e
documentos, bem como a oitiva de testemunhas em outros países. Tal expediente é de grande valia na colheita
de elementos para o oferecimento de denúncia com relação aos crimes de lavagem de dinheiro e evasão de
divisas, e tem sido empregado no caso Banestado (EUA) e nas relações com o parquet suíço.
De acordo com o site do Ministério da Justiça, que por intermédio do Departamento de
Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça (DRCI/SNJ), atua
como Autoridade Central para a maioria dos Tratados de Cooperação Jurídica Internacional dos quais o Brasil faz
parte.
Existem acordos bilaterais de cooperação internacional entre o Brasil e:
CANADÁ: Decreto nº 6.747, de 22 de janeiro de 2009
CHINA: Decreto nº 6.282, de 03 de dezembro de 2007
 COLÔMBIA: Decreto nº 3.895, de 23 de agosto de 2001
COREIA DO SUL: Decreto nº 5.721, de 13 de março de 2006
CUBA: Decreto nº 6.462, de 21 de maio de 2008
ESPANHA: Decreto nº 6.681, de 08 de dezembro de 2008
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Decreto nº 3.810, de 02 de maio de 2001
FRANÇA Decreto nº 3.324, de 30 de dezembro de 1999
HONDURAS: Decreto nº 8.046, de 11 de julho de 2013
ITÁLIA: Decreto nº 862, de 09 de julho de 1993
MÉXICO: Decreto n° 7.595, de 1° de novembro de 2011
NIGÉRIA: Decreto n° 7.582, de 13 de outubro de 2011
PANAMÁ: Decreto n° 7.596, de 1° de novembro de 2011
PERU: Decreto nº 3.988, de 29 de outubro de 2001
PORTUGAL: Decreto nº 1.320, de 30 de novembro de 1994
REINO UNIDO DA GRÃ-BRETANHA E IRLANDA DO NORTE: Decreto nº 8.047, de 11 de julho de
2013
SUÍÇA: Decreto nº 6.974, de 07 de outubro de 2009
SURINAME: Decreto nº 6.832, de 29 de abril de 2009
UCRÂNIA: Decreto nº 5.984, de 12 de dezembro de 2006
Também existem acordos multilaterais com adesão brasileira:
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto nº 5.015, de
12 de março de 2004)
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre (Decreto nº 5.016, de 12 de março de 2004)
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas (Decreto nº 5.017, de 12 de março de 2004)
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças, Componentes e Munições (Decreto nº
5.941, de 26 de outubro de 2006)
Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Decreto nº
154, de 26 de junho de 1991)
Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006)
Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal (Decreto nº 6.340, de 3
de janeiro de 2008)
Convenção Sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em
Transações Comerciais Internacionais (Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000)
Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais – Mercosul (Decreto nº 3.468, de
17 de maio de 2000)
Na seara penal, os pedidos de cooperação jurídica internacional – Carta Rogatória e Auxílio
Direto – são recebidos exclusivamente de Autoridades Públicas – Juízes, membros dos Ministérios Públicos,
Delegados de Polícia, Defensores Públicos – e visam a cumprir atos de comunicação processual (citações,
intimações e notificações), atos de investigação ou instrução (oitivas, obtenção de documentos, quebra de sigilo
bancário, quebra de sigilo telemático, etc) ou ainda algumas medidas de constritivas de ativos, como bloqueio de
bens ou valores no exterior.
Excetuam-se somente os seguintes acordos bilaterais, cuja Autoridade Central é a Procuradoria-
Geral da República: Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa
do Brasil e o Governo da República Portuguesa – Decreto n.º 1.320/1994; e Acordo de Assistência Jurídica Mútua
em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Canadá – Decreto nº
6.747/2009. Saliente-se também que o trâmite das medidas de cunho compulsório (extradição, prisão,
deportação, transferência de pessoas condenadas, etc.) é de competência do Departamento de Estrangeiros da
Secretaria Nacional de Justiça (DEEST/SNJ).
Questão: Os indivíduos também poderiam se utilizar dos MLAT´s? Argumentos contra: os acordos
preveem cooperação entre Estados, sendo inviável estender a todos os cidadãos – qualquer interpretação
constitucional deve ensejar, sempre que possível, a manutenção da validade da norma, sob pena de subverter o
instituto; Argumentos favoráveis: a proibição de utilização pelos investigados violaria o princípio da paridade de
armas – Solução: caso o juiz entenda como pertinente, deverá requerer a realização da diligência como prova
judicial necessária à busca da verdade e ao seu convencimento – assim, conjugam-se o interesse público e a ampla
defesa.
Principais Tratados
Afora esse rápido panorama acima sobre os atos de cooperação, fiz uma pesquisa e detectei que
a doutrina, sobre o presente tópico, se resume a mencionar alguns pontos do Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos, do Pacto de San José da Costa e do Estatuto de Roma. Como os dispositivos desses tratados e
convenções tratam de temas já conhecidos, principalmente princípios de direito processual, achei por bem cuidar
de apenas transcrevê-los, na maior parte do tempo, porque eles são autoexplicativos. Além disso, ao examiná-
los, percebe-se que eles são muito repetitivos, afora o Estatuto de Roma, que trata de tema mais específico, qual
seja, do Tribunal Penal Internacional.
ESTATUTO DE ROMA
Foi assinado pelo Brasil em 07/02/2000 e foi aprovado pelo Decreto Legislativo 112, de
06/06/2002. Foi ratificado em 20.06/2002. Foi promulgado pelo Decreto 4.388, de 25/09/2002. O art. 7º do ADCT
estabelecia que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”.
Posteriormente, a EC nº 45/2004, acrescentou o § 4º, no art. 5º, da CF, dispondo que “O Brasil se submete à
jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. O que é mais importante
saber é que este estatuto criou o Tribunal Penal Internacional com jurisdição permanente, dotado de
personalidade jurídica própria, com sede em Haia. É a primeira instituição permanente de justiça penal
internacional. Parte da doutrina o classifica como decorrência da 4ª velocidade do Direito Penal, surgida após a II
Guerra Mundial, neo-positivismo e predominância dos princípios. Segundo Valério Mazzouli (in Revista de
Informação Legislativa n. 164 out./dez. 2004), dentre outras coisas sua importância avulta, porque significa o fim
dos Tribunais ad hoc, a exemplo do que foi o Tribunal de Nuremberg.
A competência do Tribunal é meramente subsidiária (só exercerá sua jurisdição quando as
medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e ao julgamento
dos acusados) e se destina ao julgamento de crimes de extrema gravidade, aptos a afetarem a continuidade
internacional como um todo. O citado tribunal visa julgar os crimes de “lesa humanidade” (art. 5º).
Os crimes de “lesa humanidade” julgados pelo TPI são: o genocídio (art. 6º), os crimes contra a
humanidade (art. 7º), os crimes de guerra (art. 8º) e os crimes de agressão (art. 9º). O genocídio significa destruir,
no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. A Lei nº 2.889/56 traz conceito semelhante e é
uma norma penal em branco ao revés. O crime contra a humanidade é um ataque sistemático ou generalizado
contra a população civil. Os crimes de guerra são violações graves às Convenções de Genebra de 1949. Por fim,
os crimes de agressão são as violações referentes à Convenção da ONU de 1974.
Há uma exceção prevista no art. 70, do Estatuto, de que os crimes contra a administração da
justiça do TPI serão também julgados pelo próprio TPI.
Os princípios regentes do TPI são: da legalidade-anterioridade (arts. 22º e 23º), irretroatividade
(art. 24º), uma vez que até então os Tribunais eram de exceção; e da complementariedade (preâmbulo e art. 1º),
visto que a jurisdição do TPI é complementar à jurisdição dos Estados-Membros. A exceção ocorre quando já se
determina a absolvição, podendo julgar imediatamente.
A Composição (art. 38º) do TPI é formada por 18 (dezoito) juízes. Existe mandato de 9 (nove) anos,
vedada a recondução. Não existe concurso. Há 6 (seis) juízes para a investigação; 6 (seis) para o processo; e 6
(seis) para o segundo grau, se houver. O TPI só julga pessoa física (art. 25º) e maiores de 18 (dezoito) anos (art.
26º). O TPI não admite aprovação com reservas (art. 120º).
Os instrumentos do TPI, tais como: imprescritibilidade (29º); ato de entrega (art. 89º); e prisão
perpétua (art. 77º), devem se compatibilizar com o nosso direito interno. Há o entendimento de que a extradição
se dá no plano horizontal, de Estado para Estado. Já a entrega, será de Tribunal para Estado, no plano vertical.
Ambas não se confundem. Com relação à prisão perpétua, esta deverá ser adaptada ao direito interno.
Ponto importante do Estatuto é o seu art. 102, alíneas a e b, quando distingue o instituto da
entrega e da extradição. Esse ponto tem sido objeto de debates no Brasil, porque, em princípio, essa diferenciação
(segundo alguns) não teria o condão de afastar a aplicação do inc. LI, art. 5º, CF, ao dispor que, em nenhum caso,
o brasileiro nato será extraditado.
Artigo 89 - Entrega de Pessoas ao Tribunal - 1. O Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e
entrega de uma pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado
em cujo território essa pessoa se possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega
da pessoa em causa. Os Estados Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de entrega em conformidade
com o presente Capítulo e com os procedimentos previstos nos respectivos direitos internos.
Artigo 102 - Termos Usados - Para os fins do presente Estatuto: a) Por "entrega", entende-se a
entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. b) Por "extradição", entende-
se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção
ou no direito interno.
O art. 77, § 1º, b, do Estatuto, prevê que o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos
crimes de sua competência a pena de prisão perpétua se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições
pessoais do condenado a justificarem. O problema é um possível choque com o art. 5º, inc. XLVII, a, da CF, que
proíbe as penas de caráter perpétuo. A saída dada por Mazzuoli é a seguinte: “...a interpretação mais correta a
ser dada para o caso em comento é a de que a Constituição, quando prevê a vedação de pena de caráter
perpétuo, está direcionando o seu comando tão-somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando
os legisladores internacionais ...”, assim, ainda que o Brasil vede a pena de prisão perpétua internamente, isso
não constitui restrição para efeitos de extradição e de entrega.
Também, segundo Valério Mazzuoli, houve, no Estatuto, a consagração expressa do princípio da
responsabilidade penal internacional dos indivíduos, deixando de ter efeito as eventuais imunidades e privilégios
ou mesmo a posição ou a os cargos oficiais que os mesmos porventura ostentem.
Entretanto, a tendência do STF é que os dispositivos do TPI devem se compatibilizados com o
nosso direito constitucional. (Pet 4625, Min. Celso de Mello 30/07/2009)
Enfim, um dispositivo que achei interessante transcrever foi o seguinte. Trata-se princípio que não
está expresso na nossa CF, a saber:
Artigo 20 - Ne bis in idem - 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa
poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou
absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°,
relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA)
Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25/09/1992, e promulgada pelo Decreto 678,
de 06/11/1992. Em tema de garantias processuais esse é o diploma que mais tem normas tratando dos princípios
processuais mais conhecidos. Por isso, apenas transcreverei os dispositivos mais importantes da Convenção, que
já se terá um bom panorama do que interesse nesse ponto.
Art. 5o - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à
dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias
excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não
condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e
conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptação social dos condenados.
Art. 7o - Direito à liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições
previamente fixadas pelas Constituições políticas dos estados-partes ou pelas leis de acordo
com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem
demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz
ou outra autoridade permitida por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada
em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente,
a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene
sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos estados-partes cujas leis preveem que
toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um
juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal
recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria
pessoa ou por outra pessoa.
Art. 8o - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na
determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto
não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não
compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua
escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
 e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio,
nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz
sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses
da justiça.
PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS
Aprovado pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991 e promulgado pelo Decreto 592, de
06/07/1992. Também aqui há mera repetição de vários princípios muito conhecido entre nós, bem como de
normas já expressas no Pacto de San José da Costa Rica.
Artigo 9º
§1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou
encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos
motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
§2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem
demora, das acusações formuladas contra ela.
§3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida,
sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções
judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A
prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral,
mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da
pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a
execução da sentença.
§4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou encarceramento, terá o
direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu
encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.
§5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação.
Artigo 10
§1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à
dignidade inerente à pessoa humana.
a) As pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das
pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas
não condenadas.
b) As pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido
possível.
§2. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma
e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinquentes juvenis deverão ser separados dos
adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição jurídica.
 Artigo 14
§1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa terá o
direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter
penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.
A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte ou da totalidade de um julgamento,
quer por motivo de moral pública, ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade
democrática, quer quando o interesse da vida privada das partes o exija, quer na medida em
que isto seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas
quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença
proferida em matéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse de
menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvérsias matrimoniais
ou à tutela de menores.
§2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto
não for legalmente comprovada sua culpa.
§3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
a ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa, da
natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada;
a dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com
defensor de sua escolha;
a ser julgada sem dilações indevidas;
a estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor
de sua escolha; a ser informada, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo,
e sempre que o interesse da justiça assim exija, a Ter um defensor designado ex officio
gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo;
a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter comparecimento e o
interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de
acusação;
a ser assistida gratuitamente por um intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua
empregada durante o julgamento;
a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
§4. O processo aplicável aos jovens que não sejam maiores nos termos da legislação penal
levará em conta a idade dos mesmos e a importância de promover sua reintegração social.
§5. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença
condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.
§6. Se uma sentença condenatória passada em julgado for posteriormente anulada ou quando
um indulto for concedido, pela ocorrência ou descoberta de fatos novos que provem
cabalmente a existência de erro judicial, a pessoa que sofreu a pena decorrente dessa
condenação deverá ser indenizada, de acordo com a lei, a menos que fique provado que se lhe
pode imputar, total ou parcialmente, e não-revelação do fato desconhecido em tempo útil.
§7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou
condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os
procedimentos penais de cada país.
Espécies de Cooperação Judiciária Internacional:
Em decorrência da soberania dos Estados, há restrição na atuação jurisdicional, por isso a
necessidade de cooperação.
 Fundamento para a cooperação – qual seria a fonte normativa para sua existência: alguns
entendem que a fonte seria um dever genérico do estado de cooperar para um bem comum; outros entendem
que o princípio geral de proibição de abuso de direito levaria a esse dever de cooperação.
A Cooperação pode ser dividida em formal (indireta/ judicial) ou informal (direta/
administrativa). A cooperação penal internacional administrativa em sentido estrito não fica atrelada a uma
demanda específica, já que se destina a uma troca de informações, dados e estratégias de atuação, o que a difere
da judicial.
Níveis ou graus de cooperação:
- medidas de assistência legal leves e simples – medidas meramente instrutórias.
- medidas de assistência suscetíveis de causar gravames a bens ou pessoas. Ex.: sequestro, hipoteca legal,
interdição ou entrega de bens.
- níveis de cooperação extremos – suscetíveis de causar gravame irreparável aos direitos de liberdade. Ex.:
extradição, afastamento do sigilo bancário ou do sigilo fiscal.
Espécies de cooperação:
- Cooperação Ativa: posição do Estado Requerente – o país requerente é o Brasil.
- Cooperação Passiva: posição do Estado Requerido - cooperação judiciária internacional dirigida ao nosso País,
que atua como Estado requerido.
Meios de Cooperação Judiciária Internacional:
Homologação de sentenças estrangeiras: forma de cooperação pela qual se reconhece efetividade à decisão
proferida pelo judiciário de outro estado.
Cartas rogatórias: comportam vários atos, inclusive atos de natureza cautelar.
Pedidos de Cooperação “Stricto Sensu” (também denominado de auxílio direto): feito pela via diplomática -
ministério das relações exteriores.
Extradição: entrega de um pretenso criminoso.
Transferência de Presos.
Extradição de fato ou de direito: A primeira é denominada de casos de abdução – o Estado vai e sequestra, é
retirado à força. Caso Humberto Alvarez Machain. A extradição é de direito quando pressupõe a existência de
um procedimento jurídico. É a dita extradição verdadeira. Extradição de fato — sem a necessária participação do
Estado requerido — ou, pura e simplesmente, um sequestro, num ato de violação à soberania territorial,
transgredindo consagradas normas de direito internacional.
Vias de transmissão dessas formas de cooperação:
- Via Diplomática: cooperação ocorre com a intermediação de um agente diplomático. O órgão do estado
requerente não se relaciona diretamente ao órgão do estado requerido, existindo a intermediação do corpo
diplomático de cada estado.
- Via Autoridade Central: o agente do órgão que está necessitando da cooperação interage diretamente com um
agente do estado requerido, sem a necessidade de intermediação do corpo diplomático. Cooperação ocorre de
forma direta entre agentes envolvidos.
- Autoridade Central: órgão técnico-administrativo, via de regra localizado institucionalmente junto ao poder
executivo, cuja função é apenas o incremento do fluxo de informação (celeridade), sem fazer qualquer juízo de
valor.
OBS: Autoridade Central x Juízo de Valor? MPF entende que à autoridade central não cabe a realização de juízo
de valor. No Brasil, via de regra, é o Ministério da Justiça.
Funções das Autoridades Centrais:
- Intervir como órgão de tramitação das rogatórias, substituindo a via diplomática;
- Informar o direito do país ao estado estrangeiro (informação não-vinculante).
- Quais são as autoridades centrais: Em geral, MJ – DRCI (Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação
Jurídica Internacional) - extradição depto de estrangeiros – MJ - Brasil-Portugal: PGR.
- Via Contato Direto: nesse caso se reconhece eficácia das ordens da autoridade de um país no território de um
outro. Ex.: juiz dá uma ordem para a polícia de outro país, como se um país só fosse.
- Ainda não houve evolução do direito internacional para o reconhecimento da via do contato direto, mas já houve
a tentativa de sua implementação quando se tentou implementar o Estado europeu de justiça (autoridade de um
país poderia expedir determinações em relação às autoridades de outro).
- Compartilhamento de material probatório: Corte Especial do STJ entendeu ser legal pedido de
compartilhamento de material probatório existente no Brasil, e feito por autoridade estrangeira (Procuradoria
Geral da Federação da Rússia), no exercício de atividade investigatória sobre possíveis ilícitos penais praticados
pelo reclamante naquele país, dirigido à autoridade brasileira congênere (Procuradoria Geral da República) e não
sujeito à carta rogatória, exequatur ou a qualquer outra manifestação do STJ.
- Não são inconstitucionais as cláusulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional (v.g..
art. 46 da Convenção de Mérida - "Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção" e art. 18 da Convenção de
Palermo - "Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional") que estabelecem formas de
cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da investigação
penal, no exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do art. 105, I, i, não instituiu o monopólio
universal do STJ de intermediar essas relações. A competência ali estabelecida - de conceder exequatur a cartas
rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem
sendo incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas
internacionais.
Cartas Rogatórias
- Pedido formal de auxílio para a correta condução e instrução de um processo existente ou futuro, feito pela
autoridade judiciária de um Estado a outra. Admitida mesmo na fase de investigação.
- A carta rogatória é a peça central do modelo brasileiro de cooperação internacional desde a época do Império.
Ainda que nos últimos dez anos a assinatura de acordos bilaterais e multilaterais comece a modificar este quadro,
as rogatórias continuam sendo um importante mecanismo à disposição das autoridades judiciárias para solicitar
a realização de atos processuais fora de suas fronteiras territoriais. O ‘cumpra-se’ nas cartas rogatórias surge em
1894, por meio da Lei 221. Quem dava o ‘cumpra-se’ era o poder executivo. A partir da CF 1934, o STF passou a
ter competência para dar execução à carta rogatória. A partir da EC 45/04, a competência passa a ser do STJ. O
CPC trata a partir do art. 201. O STJ editou a resolução nº 9 de 2005.
- Ato de colaboração entre Poderes Judiciários dos Estados, em que um Poder Judiciário solicita diligências ao
outro, estrangeiro. Podem ser ORDINATÓRIAS, INSTRUTÓRIAS ou EXECUTÓRIAS. Podem ser ativas ou passivas.
- Procedimento:
- Pedido recebido no STJ: Vias existentes: Via diplomática; Via autoridade central; Diretamente pela parte.
- Atribuição da presidência: dá impulso - pode redistribuir se impugnada; decisão monocrática da qual cabe
agravo.
- Das decisões proferidas pelo Juiz Federal competente no cumprimento da carta rogatória caberão embargos,
que poderão ser opostos pela parte interessada ou pelo Ministério Público Federal no prazo de dez dias, julgando-
os o Presidente deste Tribunal.
A carta rogatória passiva, em regra, antes de ser cumprida no Brasil, precisa receber um exequatur, que é exarado
pelo STJ (art. 105, I, i, da CF/88):
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: i) a homologação de
sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;
Por meio do exequatur, o STJ verifica se o ato processual solicitado pela autoridade judiciária estrangeira é
compatível com o ordenamento brasileiro. Caso seja, o Tribunal concede o exequatur, que significa “cumpra-se”.
Desse modo, após o exequatur concedido pelo STJ à carta rogatória, esta irá ser cumprida por um juiz federal.
- Jurisprudência relacionada
É possível a concessão de exequatur de carta rogatória, para fins de citação, por meio de decisão monocrática de
relator no STJ, posteriormente confirmada na Corte Especial, em homenagem aos princípios da cooperação e da
celeridade processual. STF. 2ª Turma. RE 634595, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/4/2018 (Info 896).
- Objeto: atos decisórios ou não decisórios (art. 7º, caput, resolução n. 9 – STJ). Segundo o posicionamento
adotado pelo STJ, não haveria uma cláusula geral vedando a possibilidade de carta rogatória executiva, caberia
à autoridade judiciária competente apreciar, no caso concreto, quanto à concessão do exequatur.
Atos geralmente veiculados por meio de cartas rogatórias:
- A realização de diligências, em fase de inquérito, instrução ou julgamento;
- Interrogatório do réu ou a inquirição de testemunhas, ausentes no estrangeiro;
- A realização de buscas ou apreensões (obs: discussão quanto a possibilidade de carta rogatória com caráter
executivo).
- A submissão de intervenientes a perícias, médicas ou outras;
- A convocação para determinados atos processuais;
- Notificação para comparecimento em julgamento;
- Notificação de despachos exarados pela autoridade judiciária competente.
- Jurisprudência relacionada:
A oitiva de estrangeiro, preso por ordem do STF em processo de extradição, enquadra-se como providência a
ser cumprida por meio de auxílio direto. O pedido de cooperação jurídica internacional, na modalidade de auxílio
direto, possui natureza distinta da carta rogatória. Formulado pedido de assistência direta pelo Ministério Público
português ao Parquet brasileiro, com base em tratado internacional de mútua cooperação em matéria penal,
firmado entre Brasil e Portugal – Decreto 1.320/94 –, o cumprimento em território pátrio depende de mero juízo
de delibação, sendo desnecessária a atuação homologatória em exequatur pelo STJ. STF. 1ª Turma. Pet 5946/DF,
rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 16/8/2016 (Info 835).
ROGATÓRIA ATIVA: o pedido judicial brasileiro deve ser encaminhado por intermédio do Ministério das Relações
Exteriores, ou por intermédio do Ministério da Justiça, que constitui a autoridade central indicada, como regra,
nas hipóteses em que o Brasil possui acordo bilateral para fins de cooperação. Tanto o Ministério das Relações
Exteriores como o Ministério da Justiça não emitem juízo de valor sobre o pedido de cooperação, apenas verificam
a observância, ou não, das formalidades exigidas pelo acordo internacional ou pela legislação do Estado
requerido. No tocante às cartas rogatórias ativas não há que se falar em concessão de exequatur.
ROGATÓRIA PASSIVA: precisa passar pelo crivo do STJ para produzir efeitos em território brasileiro. Nos casos de
cooperação por carta rogatória baseada em tratado, o pedido da autoridade estrangeira chega à autoridade
central brasileira (DRCI), que, num primeiro momento, faz um juízo administrativo, verificando a presença dos
requisitos ao cumprimento do pedido de cooperação no Brasil. Preenchidos os requisitos, o pedido é
encaminhado ao STJ, para exequatur, juízo de delibação, que, se deferido, é encaminhado ao Juízo Federal de 1ª
Instância para dar cumprimento à cooperação. Não preenchidos os requisitos, a carta rogatória é devolvida para
a autoridade central estrangeira para adequação do pedido.
Carta Rogatória Executória– Atos executórios e a nova jurisprudência do STJ:
As cartas rogatórias, para terem eficácia no Brasil, de acordo com a legislação comum em vigor, devem passar por
um juízo de delibação exercido pelo órgão competente brasileiro, hoje STJ (EC nº 45/04). Esse juízo consiste no
controle dos requisitos exigidos pela lei e de sua compatibilidade com a ordem pública e a soberania nacional.
Nas cartas rogatórias, assim como nas sentenças estrangeiras, o sistema adotado é o da contenciosidade
limitada, vale dizer, a defesa só poderá versar sobre a) a autenticidade dos documentos; b) a inteligência da
decisão; c) a inobservância dos requisitos da resolução n. 09 do STJ; d) e afronta à soberania nacional e à ordem
pública.
A Lei 221/1894 proibia medidas executórias através de carta rogatória.
Os tribunais brasileiros competentes para realizar o controle judicial das epístolas em comento, sempre
manifestaram resistência à concessão de exequatur quando se tratava de solicitações de caráter executório.
Assim, a jurisprudência predominante do STF era no sentido de denegação de todas as rogatórias de caráter
executório, de forma a preservar a ordem pública, pois sua concessão, implicaria na execução de ato que no Brasil
dependia de autorização judicial fundamentada (ex: impossibilidade de quebra de sigilo bancário requerido em
carta rogatória).
As medidas executórias deviam ser encaminhadas via homologação de sentença estrangeira.
Medidas executórias são as que possam criar gravame ao patrimônio jurídico de um cidadão dentro do território
nacional. São medidas assecuratórias, dispostas no CPP - arresto, sequestro e hipoteca legal.
Não obstante a questão não ser pacífica, inegável é o fato de que com a mudança da competência para processar
e julgar, originariamente, a concessão de exequatur às cartas rogatórias, houve uma grande transformação no
entendimento perfilhado. A Resolução n° 9, que dispõe sobre os requisitos e os procedimentos para tramitação
das rogatórias, permitiu expressamente a concessão do “cumpra-se” em medidas de caráter executório,
estatuindo, que:
Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo
Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.
§1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza
de sentença.
§2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.
§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças
estrangeiras.
Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial
ou juramentado no Brasil.
Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios.
Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos
que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados
como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as
providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto.
Ressalte-se que o disposto no art. 7º inclui os pedidos de quebra de sigilo bancário e telefônico, sem prejuízo à
análise da ordem pública e aos demais requisitos.
Carta Rogatória nº 438: A soberania nacional ou a ordem pública não restaram afetadas, porquanto a novel ordem
de cooperação jurídica internacional, encartada na Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas contra
o Crime Organizado Transnacional), prevê a possibilidade da concessão de exequatur em medidas de caráter
executório, em seus arts 12, partes 6 e 7; e 13, parte 2.
Entendemos que o poder judiciário brasileiro deve evoluir conforme evoluem os meios para se praticar o ilícito,
de forma a equiparar forças com o ilegal. Tendo em vista o crescimento do crime organizado internacional, mister
que se afaste antigos preconceitos infundados, e que se aplique da melhor forma todas as ferramentas
necessárias, pois a busca pela justiça nunca atentará contra a ordem pública. Pelo contrário, a justiça é um direito
constitucional dos cidadãos brasileiros.
Inobstante a transformação e adequação do Superior Tribunal de Justiça se encontrar em estágio embrionário,
podemos identificar algumas tendências positivas com relação à cooperação jurídica internacional. Os juízes
componentes têm demonstrado interesse em aplicar o Direito Internacional Privado de uma forma consciente e
compatível com a moderna doutrina e jurisprudência internacional. A resolução nº 9 do STJ vem sendo
aproveitada na fundamentação das decisões. Apesar do número reduzido de decisões fundamentadas em acordos
e convenções internacionais assinados pelo Brasil, constatou-se o impulso inicial no sentido de se acabar com a
timidez na aplicação desse valioso direito uniformizador, oriundo do consenso entre os mais variados países. Os
ministros do STJ têm realizado uma análise teleológica das leis que regulam a cooperação jurídica internacional,
priorizando o combate à criminalidade de toda sorte e a celeridade e efetividade da justiça, utilizando a ordem
pública como preventivo para situações teratológicas, e não, como óbice ao funcionamento da justiça.
Auxílio Direto
A assistência direta é um novo mecanismo de cooperação jurídica internacional, diferente da carta rogatória e
da homologação de sentença estrangeira. No pedido de auxílio, busca-se produzir uma decisão judicial doméstica
e, como tal, não sujeita ao juízo de delibação. O auxílio direto permite cognição plena, já que sua competência é
atribuída ao juiz de primeira instância. O pedido de auxílio direto não possui previsão constitucional no Brasil,
mas encontra pleno respaldo legal, uma vez que o Estado já ratificou inúmeros tratados internacionais e acordos
bilaterais com previsão expressa dessa modalidade de cooperação.
Os pedidos de auxílio direto são, em regra, alicerçados em tratados ou acordos bilaterais (Mutual Legal Assistance
Treaties ou MLATs). Inexistindo ajuste expresso entre os dois Estados, a assistência poderá ser realizada
baseando-se na garantia de reciprocidade do requerente.
Ex. a autoridade estrangeira fornece apenas elementos probatórios para a autoridade central que encaminha o
caso para o Ministério Público Federal, responsável por promover judicialmente os atos necessários à cooperação.
Medidas excepcionais que violam garantias constitucionais como sequestro de bens e congelamento de
depósitos bancários também podem ser efetivadas pela via da assistência direta.
No Brasil, ao contrário dos meios de cooperação jurídica tradicionais, cuja competência constitucional é atribuída
ao STJ (Carta Rogatória e Homologação de Sentença Estrangeira) para exercício de mero juízo de delibação, o
auxílio direto é instituto que permite cognição plena, devendo o juiz estabelecer o contraditório para cristalizar
seu livre convencimento.
A excessiva formalidade no procedimento das cartas rogatórias, caracterizada por sua morosidade, fez com que
surgisse essa nova modalidade de cooperação jurídica internacional denominada auxílio direto, mecanismo mais
coerente com a dinâmica das relações atuais.
Há países que permitem toda a cooperação entre autoridades administrativas. No caso do Brasil, embora o pedido
possa ser transmitido diretamente à Autoridade Central brasileira, como regra sempre haverá necessidade da
ordem judicial para seu cumprimento. Entretanto, há situações em que é desnecessária a intervenção judicial,
podendo o pedido tramitar apenas pela via administrativa, como quando, por exemplo, se requer informações
disponíveis em solo nacional. O auxílio por via administrativa caracteriza-se pelo pedido de cooperação que não
enseja decisão judicial doméstica para cumprimento, já que pode tramitar diretamente pela autoridade central
administrativa. Por outro lado, o auxílio direto judicial pressupõe que o pedido seja submetido à apreciação do
Poder Judiciário para análise de mérito, via provocação do Ministério Público Federal ou da Advocacia Geral da
União.
Carta rogatória X auxílio direto
 nos casos em que o pedido é encaminhado por juízo estrangeiro e há reserva de jurisdição no Brasil o
instrumento adequado é a carta rogatória;
 nos casos em que o pedido é encaminhado por juízo estrangeiro e não há reserva de jurisdição no Brasil o
instrumento adequado é o auxílio direto por via administrativa ou a carta rogatória;
 nos casos em que o pedido não é encaminhado por juízo estrangeiro, mas por autoridades equivalentes à
Policia ou ao Ministério Público e há reserva de jurisdição no Brasil o instrumento adequado é o auxílio direto
por via judicial, pois há necessidade de sentença doméstica (MPF/AGU);
 nos casos em que o pedido não é encaminhado por juízo estrangeiro, mas por autoridades equivalentes a Policia
ou ao Ministério Público e não há reserva de jurisdição no Brasil o instrumento adequado é o auxílio direto por
via administrativa.
Convenções Internacionais de Caráter Regional
CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE Cartas Rogatórias (CIDIP I)
Antes era regulamentado por dois grupos internacionais: os Tratados de Montevidéu e o Código de Bustamante
(aludiam a todas as diligências judiciais).
Há três requisitos básicos para a utilização dessa Convenção (art. 2º):
I - Órgãos intervenientes sejam de caráter jurisdicional;
II - A diligência requerida será de caráter processual em material civil e comercial;
III - Esses atos sejam os expressamente estabelecidos como sujeitos à cooperação.
Art. 3º: Proibiu os atos de execução coercitiva e limitou-a aos atos processuais instrutórios.
Com sua entrada em vigor, derrogou-se parcialmente o Código de Bustamante.
MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEÑAS (o mais importante e o mais utilizado do Bloco):
As cartas rogatórias tramitam por intermédio de Autoridades Centrais.
Estabelece distinção entre “atividades de simples trâmite e probatórias” e “reconhecimento e execução de
sentenças e laudos arbitrais”, embora determine que as duas espécies de providências sejam atendidas
mediante CR e sempre por intermédio das autoridades centrais;
Diferencia atos que impliquem execução de decisão judicial e, portanto, independam de homologação pelo órgão
jurisdicional competente.
A CR só poderá ser indeferida se a medida solicitada, por sua natureza, atentar contra os princípios da ordem
pública. Prevê que os atos requeridos são praticados por impulso oficial e a sua gratuidade.
Tipos mais comuns de rogatórias executivas: Arresto; Penhora de bens; Quebra de sigilo bancário; Busca e
apreensão de menores.
CR 998: concessão de CR para quebra do sigilo bancário. Fundamento: Tratado sobre Cooperação Judiciária em
Matéria Penal. “A solicitação está albergada no tratado sobre cooperação judiciária em matéria penal entre o
Brasil e a Itália, promulgado pelo Decreto nº 862/93. Assim, o objeto desta carta rogatória não atenta contra a
soberania nacional ou a ordem pública. Observa-se, portanto, conforme ressaltado pelo MPF, que o pedido abarca
assistência de segundo grau, ou de segundo nível, para o fim de transmissão de informações contratuais,
contábeis e de movimentações bancárias".
STJ, CR 998: Para ser exequível no Brasil, a quebra de sigilo bancário deve resultar de decisão judicial emanada de
órgão jurisdicional brasileiro ou de sentença estrangeira homologada pelo Brasil.
Jurisprudência sobre a possibilidade de dispensa do procedimento da CR:
HC 102041-MC/SP RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
A decisão impugnada proveniente do STJ possui o seguinte teor: “As relações entre Estados soberanos que têm
por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam uma classe peculiar de relações
internacionais, que se estabelecem em razão da atividade dos respectivos órgãos judiciários e decorrem do
princípio da territorialidade da jurisdição, inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos
juízes (e, portanto, das suas decisões) não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio País. Ao atribuir
ao STJ a competência para a ‘concessão de ‘exequatur’ às cartas rogatórias’ (art. 105, I, ‘i’), a Constituição está se
referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar ou não o pedido feito por autoridade
judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência processual requisitada por decisão do juiz
rogante. Preocupados com o fenômeno da criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das Nações
e os Organismos Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos, medidas de cooperação mútua
para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos dessa espécie, o que tem como pressuposto
essencial e básico um sistema eficiente de comunicação, de troca de informações, de compartilhamento de provas
e de tomada de decisões e de execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou acautelatórias,
de natureza extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido em acordos internacionais bilaterais e
plurilaterais, não exclui, evidentemente, as relações que se estabelecem entre os órgãos judiciários, pelo regime
das cartas precatórias, em processos já submetidos à esfera jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras
muitas providências, afetas, no âmbito interno de cada Estado, não ao Poder Judiciário, mas a autoridades
policiais ou do Ministério Público, vinculadas ao Poder Executivo.
As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas à autoridade central do Estado requerido (que, no Brasil,
é o Ministério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades nacionais com observância dos mesmos padrões,
inclusive dos de natureza processual, que devem ser observados para as providências semelhantes no âmbito
interno (e, portanto, sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer interessado). Caso a
medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prévia autorização judicial, cabe aos agentes
competentes do Estado requerido atuar judicialmente visando a obtê-la. Para esse efeito, tem significativa
importância, no Brasil, o papel do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União, órgãos com
capacidade postulatória para requerer, perante o Judiciário, essas especiais medidas de cooperação jurídica.
Conforme reiterada jurisprudência do STF, os tratados e convenções internacionais de caráter normativo, ‘(...)
uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos
planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias’ (STF, ADI-MC 1480-3,
Min. Celso de Mello, DJ de 18.05.2001), ficando sujeitos a controle de constitucionalidade e produzindo, se for o
caso, eficácia revogatória de normas anteriores de mesma hierarquia com eles incompatíveis (‘lex posterior
derrogat priori’). Portanto, relativamente aos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional, ou
se adota o sistema neles estabelecido, ou, se inconstitucionais, não se adota, caso em que será indispensável
também denunciá-los no foro próprio. O que não se admite, porque então sim haverá ofensa à Constituição, é
que os órgãos do Poder Judiciário pura a simplesmente neguem aplicação aos referidos preceitos normativos,
sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Súmula vinculante 10/STF). Não são
inconstitucionais as cláusulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional (v.g. art. 46
da Convenção de Mérida – ‘Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção’ e art. 18 da Convenção de
Palermo - ‘Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’) que estabelecem formas
de cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da investigação
penal, no exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do art. 105, I, ‘i’, não instituiu o monopólio
universal do STJ de intermediar essas relações. A competência ali estabelecida - de conceder ‘exequatur’ a cartas
rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem
sendo incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas
internacionais.
Cabe verificar, desde logo, se se revela possível, a este Supremo Tribunal, ordenar que Missões Diplomáticas
estrangeiras, submetendo-se, coativamente, à jurisdição nacional, façam, deixem de fazer ou tolerem que se faça
alguma coisa, por efeito de determinação judicial emanada desta Corte.
A inviabilidade de execução do comando emergente da sentença, motivada pela incapacidade de determinado
magistrado ou Tribunal impor, coativamente, em plano transnacional, as suas próprias decisões, culmina por
subtrair, a tais atos decisórios, o atributo essencial da imperatividade (que lhes deve ser ínsito), enfraquecendo-
os, assim, como expressão da soberania do poder estatal.
Carta Rogatória expedida por MP: HC 91.002-5 - impossibilidade de se reconhecer validade à carta rogatória
expedida pelo MP. Mesmo mediante rogatória, o requerente deve ser o Judiciário estrangeiro. Nesse sentido,
STF fulminando rogatória requerida pelo Ministério Público Suíço. Itália - como a situação do MP lá é híbrida,
foi admitida a carta rogatória.
Assistência Jurídica
São os atos necessários à persecução penal do delito que não sejam a extradição, nem a homologação de
sentença estrangeira, nem a transferência de preso.
Conteúdo - art. 18.3 da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade organizada e transnacional:
Tomada de depoimento de testemunhas; Declarações de acusados; Envio de peças processuais; Medidas
preventivas de constrições judiciais: busca e apreensões, congelamentos de contas bancárias; Entrega de
documentos; Localização ou apreensão de bens; Instrumentos do delito.
Qualquer outro tipo de assistência permitida pelo direito interno do país requerido - cláusula de encerramento.
Ex.: confisco de bens, perícias, medidas preventivas probatórias de última geração (entregas vigiadas,
teleconferência para colher depoimentos, interceptação de telecomunicações).
Legitimidade ativa para os pedidos de assistência internacional:
No séc. XIX, os legitimados ativos eram os juízes. No séc. XX, a autoridade competente no país estrangeiro.
Mais para o final do século surgem convenções específicas que denominam algumas autoridades como
competente para fazer o pedido: delegados, membro do MP, autoridades judiciais (lato sensu), ex.: protocolo de
assistência mútua em assuntos penais no MERCOSUL (de 1996). A doutrina dominante no Brasil afirma que são
legitimados para efetuar o pedido as autoridades competentes, conforme o ordenamento do Estado requerente.
No Brasil, o MP não pode afastar o sigilo bancário diretamente, salvo se houver dinheiro público envolvido. No
entanto, o STF entende que as normas de atribuição da competência devem ser a do Estado requerido (decisão
de 2003 – carta rogatória 10536). Esta decisão do STF é vacilante.
Legitimidade passiva para os pedidos de assistência internacional:
O destinatário final dos pedidos de assistência legal em matéria penal, independentemente da via em que o
pedido é feito, será a autoridade do Estado requerido que tem a competência para realizar o ato solicitado.
Modelos de transmissão da assistência penal internacional:
VIA DA CARTA ROGATÓRIA – é o caminho mais tradicional, mais conservador. É meio de colaboração entre
poderes de Estados diversos em que um solicita cooperação ao outro estrangeiro. É um instrumento por meio do
qual se roga à autoridade estrangeira que promova a realização de um ato. Os atos que podem ser praticados
são: 1) atos processuais ordinatórios (citações, intimações, notificações etc), 2) atos instrutórios (produção de
prova por meio de oitiva de testemunhas, realização de perícias, requisição de documentos).
Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Desde 1996, a corrupção começou a ser tema de interesse dos mais diferentes países que, de modo regional,
iniciaram processos de acordos de ação conjunta nesse âmbito. Entretanto, as primeiras convenções firmadas
não cobriam todas as regiões do mundo, deixando de lado grande parte dos países da Ásia e do Oriente Médio.
Também alguns acordos apenas se referiam a abordagens específicas, como o suborno, por exemplo. Assim, a
comunidade internacional manifestou o interesse de delinear um acordo verdadeiramente global e capaz de
prevenir e combater a corrupção em todas as suas formas. Assim, nasceu a Convenção das Nações Unidas contra
a Corrupção.
São esses capítulos que requerem adaptações legislativas e/ou ações concomitantes à aplicação da convenção a
cada país.
Prevenção à corrupção
Implementação de políticas contra a corrupção efetivas, que promovam a participação da sociedade e reflitam os
princípios do Estado de Direito: critérios objetivos de mérito, transparência no financiamento de campanhas ,
códigos de conduta, estímulo a denúncias de corrupção por parte dos servidores, desestímulo ao recebimento de
presentes ou de qualquer ação que possa causar conflito de interesses, ampliar o acesso às contas públicas para
os cidadãos e estimular a participação da sociedade nesse processo, prevenção à lavagem de dinheiro,
independência do Poder Judiciário e do Ministério Público, desenvolver padrões de auditoria e de contabilidade
para as empresas; prover sanções civis, administrativas e criminais efetivas e que tenham um caráter inibidor para
futuras ações; promover a cooperação entre os aplicadores da lei e as empresas privadas; prevenir o conflito de
interesses; proibir a existência de "caixa dois" nas empresas e desestimular isenção ou redução de impostos a
despesas consideradas como suborno ou outras condutas afins.
Penalização e aplicação da lei
Tipificações criminais que abranjam as diversas formas de corrupção, inclusive a obstrução da justiça, mecanismos
que permitam o sistema de justiça criminal realizar ações de detenção, processo, punição e reparação ao país.
Cooperação internacional
Permitir assistência legal mútua mesmo na ausência de dupla incriminação, quando não envolver medidas
coercitivas. O princípio da dupla incriminação prevê que um país não necessita extraditar pessoas que cometeram
atos que não são considerados crimes em seu território, prevê que mesmo crimes que não são definidos com os
mesmos termos ou categoria podem ser considerados como equivalentes, possibilitando a extradição.
Se um país não extradita nacionais, deve usar o pedido do outro país como fundamento para um processo interno.
Os Estados Partes podem recusar o pedido de extradição se for observada perseguição por gênero, raça, religião,
nacionalidade, etnia ou opiniões políticas. Em todo o caso, ainda que não seja obrigatório, a convenção
recomenda uma consulta ao país solicitante antes de uma recusa, a fim de possibilitar a apresentação de
informações adicionais que possam levar a um resultado diferente.
A convenção prevê medidas mais amplas de assistência legal mútua em investigações, processo e procedimentos
legais em relação a crimes previstos na própria convenção. Entre essas medidas, destacam-se a designação de
uma autoridade central para receber, executar e transmitir pedidos de assistência legal mútua; a vedação à recusa
de assistência legal mútua com base no sigilo bancário; e a possibilidade de a assistência legal mútua ser ofertada
na ausência de dupla criminalização, desde que não haja medidas coercitivas.
Recuperação de ativos
Os Estados Partes devem apoiar-se entre si com extensas medidas de cooperação e assistência neste campo, a
fim de fazer valer os interesses das vítimas e dos donos legítimos desses recursos.
Devem solicitar suas instituições financeiras a: verificar a identidade de seus clientes; determinar a identidade de
beneficiários de contas volumosas; aplicar controle reforçado a contas mantidas por altos funcionários públicos;
reportar transações suspeitas às autoridades competentes; e prevenir o estabelecimento de bancos sem presença
física
Recuperação direta: possibilidade de se permitir iniciar um processo civil para a recuperação de ativos ou para
intervir ou agir no processo doméstico para reforçar seu pedido por compensação.
Os Estados Partes devem permitir que suas autoridades cumpram uma ordem de confisco ou de congelamento
por um tribunal de outro Estado Parte solicitante. Como princípio geral, os Estados Partes devem alienar os bens
confiscados, devolvendo-os a seus legítimos donos, tanto no que se relaciona à fraude e ao desvio de recursos
públicos, quanto à lavagem de recursos obtidos ilegalmente. Para outros crimes de corrupção, os mesmos
procedimentos devem ser adotados, quando for razoavelmente estabelecida a legitimidade do dono. Em todos
os outros casos, será dada prioridade ao retorno dos bens confiscados à parte solicitante, o retorno dos bens aos
legítimos donos, ou a utilização para a compensação das vítimas.

5 CIVIL
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Pessoas naturais. Personalidade jurídica. Sistema das
incapacidades. Legitimação. Domicílio. Direitos da personalidade. Extinção da personalidade. Morte e morte
presumida. Ausência. Tutela. Curatela. Estatuto da pessoa com deficiência.

5.1 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Noções gerais
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Dec-Lei 4657/42, com redação dada pela
Lei 12.376/2010) é uma regra de superdireito ou sobredireito, pois definem a aplicação de outras normas.
Enquanto o objeto de estudo do CC é a tutela da pessoa humana, a LINDB preocupa-se com a própria
norma jurídica, sendo essa o seu o objeto de estudo. Há, portanto, uma diversidade de objetos e, sendo assim, a
“LICC” não era e não é um diploma legal introdutório do CC apesar desse antigo nome.
 Dirige-se a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação
específica. É o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um país, instituídas
especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro).
As principais funções da LINDB são:
a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art. 1º);
b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art. 1º e 2º);
c) impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade, inadmitindo a ignorância da lei vigente (art. 3º);
d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma (art. 4º);
e) delimitar os critérios de hermenêutica, de interpretação da lei (art. 5º);
f) regulamentar o direito intertemporal (art. 6º);
g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à
pessoa e à família (art. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à
competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro
(art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz
estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos jurídica de
outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridade consulares brasileiras
praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) .
A Lei 12.874/2013, alterando a LINDB, permitiu a separação e o divórcio consensual de brasileiros por
autoridades consulares (art. 18, §§1 e 2º).
Fontes do Direito

5.1.1.1 Noções gerais

A expressão “fontes do direito” está relacionada ao aspecto de fonte criadora do direito, servindo para
demonstrar suas formas de expressão.
A doutrina é bastante divergente no que tange à classificação das fontes do direito, apresentando-se,
no presente resumo, algumas das várias classificações propostas.
Para VENOSA, as fontes diretas são as que, de per si, têm força suficiente para gerar a regra jurídica.
Para a doutrina tradicional, as fontes diretas também podem ser denominadas fontes imediatas ou primárias e,
para a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se a lei e o costume.
Ao lado dessas, estão as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras, mas
esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação
global do Direito. Como exemplos dessas fontes, podem ser citadas, sem unanimidade entre os juristas, a
doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a equidade.
Já para TARTUCE, em uma visão civilista clássica, as fontes formais, diretas ou imediatas são: a lei, a
analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito, referidos no art. 4ª da Lei de Introdução. São fontes
independentes que derivam da própria lei, bastando por si para a existência ou manifestação do direito. Para esse
doutrinador, a LEI constitui fonte formal, direta ou imediata primária, enquanto as demais fontes referidas são
formais, diretas ou imediatas secundárias.
A lei, como fonte formal primária, é a principal fonte em nosso ordenamento, já que o Direito Brasileiro
sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano-germânica. Apesar da tendência de valorização dos
precedentes jurisprudenciais, introduzida principalmente através das inovações trazidas a partir da EC 45/04 e
com as reformas processuais (que culminaram com o NCPC), é certo que as súmulas não têm a mesma força das
leis, de forma que nosso sistema permanece essencialmente legal.
As fontes não formais, indiretas ou mediatas, na visão desse autor, são constituídas pela doutrina e
pela jurisprudência, que não geram por si só a regra jurídica, mas acabam contribuindo para a sua elaboração.
Tais institutos não constam da lei, de forma expressa, como fontes do direito.
 Alguns autores, porém, a exemplo de MARIA HELENA DINIZ, entendem que doutrina e jurisprudência
podem ser consideradas partes integrantes do costume, constituindo também fontes formais, diretas ou
imediatas secundárias do direito, desde que reconhecida a sua utilização pela comunidade jurídica em geral.
TARTUCE entende, ainda, que a equidade, a justiça do caso concreto, também é fonte não formal,
indireta ou mediata, assim como a doutrina e a jurisprudência.

5.1.1.2 Lei

Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência
de todos (CLÓVIS BEVILÁQUA). É a norma imposta pelo Estado, devendo ser obedecida, assumindo forma
imperativa (TARTUCE). Prevista a lei para um caso concreto, merece esta aplicação direta, conhecida como
subsunção, conceituada como sendo a incidência imediata ou direta de uma norma jurídica.
A lei, como fonte principal do Direito, tem as seguintes características básicas: generalidade (dirige-se a
todos os cidadãos, tendo eficácia erga omnes), imperatividade (é um imperativo, impondo deveres e condutas),
permanência (perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia), competência (deve emanar de
autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração) e autorizamento (a norma autoriza ou
desautoriza determinada conduta).
No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força obrigatória.
As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais diretamente ao interesse
geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de imperatividade absoluta. As partes não podem,
mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Exemplo: normas relacionadas com os direitos da
personalidade (arts. 11 a 21 do CC), com os direitos pessoais de família, com a nulidade absoluta dos negócios
jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos (art. 2.035, parágrafo único, CC).
Já as normas dispositivas (também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem privada) são
aquelas que interessam somente aos particulares, podendo ser afastadas por disposição de vontade. Tais normas
funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo a manifestação de vontade porventura faltante. Exemplo:
normas que dizem respeito ao condomínio, ao regime de bens do casamento e à anulabilidade de um negócio
jurídico.

5.1.1.3 Doutrina

É o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito. Há discussão a respeito de considerá-las ou não
fonte do direito. Hoje, a doutrina não é tão utilizada ou tão citada nas decisões quanto antes de nossa codificação
ou em seus primórdios. Porém, não restam dúvidas de que na doutrina o Direito inspira-se, ora aclarando textos,
ora sugerindo reformas, ora importando institutos.

5.1.1.4 Jurisprudência

É o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria.
Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do ordenamento nos
casos concretos.
Embora, em regra, os julgados não tenham força vinculativa, é inegável que um conjunto de decisões
sobre uma matéria, no mesmo sentido, influa na mente do julgador, que tende a julgar de igual maneira.
Além disso, com o NCPC, ganhou maior força a vinculação ao precedente, com previsão expressa de que
devem ser observados: decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, acórdãos em Incidente
de Assunção de Competência ou de Resolução de Demandas Repetitivas e em julgamento de Recurso
Extraordinário e Especial repetitivos, bem como a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais os Juízes
estiverem vinculados (art. 927).
Outro aspecto importante é que a jurisprudência orienta o legislador, quando procura dar coloração
diversa à interpretação de uma norma, ou quando preenche uma lacuna.
 Cumpre à jurisprudência, ainda, atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual,
que atenda às necessidades do momento do julgamento. Por isso, trata-se de instituto dinâmico.
As demais fontes do Direito serão tratadas adiante no tópico da integração.
Validade, vigência, vigor e eficácia das normas jurídicas

5.1.1.5 Validade

A validade de uma lei, cuja aferição determinará a sua compatibilidade ou não com o sistema jurídico-
normativo, pode ser analisada sob os seguintes aspectos:
a) formal: observância das normas referentes ao processo de criação da lei, exemplo: artigo 60, §§ 1º
e 2º CF;
b) material: verificação da matéria passível da codificação está sendo observada, exemplos: artigos 21
a 24, CF/88, artigos que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e por quem.

5.1.1.6 Vigência

Vigência e existência são conceitos diversos.

A existência da norma se dá no momento da sua promulgação. Mas ao existir não significa que a lei tenha
vigência, mas sim que formalmente é um fato jurídico (não possui coercibilidade).
A vigência é critério puramente temporal da norma. Trata-se do lapso temporal no qual a norma tem força
obrigatória, vinculatividade (Rosenvald). O início da vigência, portanto, marca o começo de sua exigibilidade. Vai
desde o início até a perda de sua validade. Nesse aspecto, não há que fazer qualquer relação com outra norma.
A lei só ganha vigência depois da vacatio legis, que é o período que medeia entre a publicação e o início
de vigência da norma. Trata-se de tempo necessário a que o texto normativo se torne efetivamente conhecido e
variará de acordo com a repercussão social da matéria (art. 8º da LC 95/1998).
Então, há uma grande diferença entre a EXISTÊNCIA da lei e sua VIGÊNCIA. Há a promulgação (passa a
existir), publicação (para conhecimento), vacatio legis (tempo de conhecimento) e vigência.
Existem três hipóteses de vacatio legis:
a) período expressamente fixado: geralmente a mesma data da publicação ou data posterior (regra
geral, segundo a LC 95);
b) omissão da lei: entra em vigor 45 dias após publicada, (LINDB, art. 1º). O art. 1º da LINDB não foi
revogado pela LC 95/1998, mas deixou de ser aplicado como regra geral. Incide apenas quando o
legislador não fixar prazo de vacatio legis.
c) estar pendente de regulamento, explícita ou implicitamente (normas de eficácia limitada).
Uma lei em período de vacatio pode ser modificada? Ora, se ela existe, só pode ser modificada através
de lei nova, mesmo no período de vacatio legis. Sendo assim, a modificação de uma lei dentro do seu período de
vacatio legis só pode ocorrer através de uma nova lei.
Porém, a correção de erros materiais ou inexatidões pode ser feita através da simples republicação da lei
com as devidas correções.
O prazo de vacatio legis reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não para as demais, que
continuam contando o prazo normalmente.
Vacatio legis indireta é a hipótese em que a lei, além do seu normal período de vacatio legis, em seu
próprio corpo, prevê outro prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicação, a exemplo do que
ocorreu com os arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003).
Os atos administrativos (portarias, decretos, regulamentos, resoluções), como regra, entram em vigor
na data de sua publicação (Decreto 572/1980), não se lhes aplicando a regra prevista a LC 95/1998.
As Emendas à CF, em regra, também tem vigência imediata.
 A lei que altera o processo eleitoral, embora tenha vigência imediata, só se aplica a disputas ocorridas
depois de um ano de sua publicação (CF, art. 16). Hipótese de suspensão de eficácia.
Ademais, veja um quadro explicativo sobre como se dá a vigência das leis e afins em geral:
Toda lei deve ter uma vacatio legis expressa e razoável. A vigência imediata restringe-se
a casos de pequena repercussão.
LC 95/98
Forma de contagem: inclui-se dia do início e do fim (não é prazo processual), passando
a vigorar no primeiro dia seguinte, mesmo não útil.
No silêncio da lei, a vacatio legis será 45 dias da publicação (uniforme no território nacial)
LINDB
e 3 meses no exterior.
Como foi publicado 17/03/15 e, de acordo com o CC/02, prazo em ano se encerra no
mesmo dia, a vacatio terminou em 17/03/16, entrando em vigor 18/03/16 (STJ: decisão
NCPC = 1 ANO
administrativa).
ATOS Regra: vigência imediata.
ADMINISTRATIVOS E
ECs
Vigência imediata, porém não terão efeitos sobre eleições realizadas dentro de 1 ano
LEIS ELEITORAIS (P. Da anualidade eleitoral).

Seguem a regra geral (LINDB), porém, quando criem ou majorem tributos, só terão
efeitos após a anterioridade (anual e nonagesimal). A anterioridade conta da publicação
LEIS TRIBUTÁRIAS (e não na entrada em vigor), havendo regra específica para MPs, havendo exceções às
anterioridades vistas acima.

Fato é que, uma vez vigente, submete-se a lei, em regra, ao princípio da continuidade ou permanência, explica-
se: produzirá os seus efeitos até que outra norma a revogue , total ou parcialmente (art. 2° da LINDB).
EXCEÇÃO: leis temporárias e circunstanciais NÃO são contínuas ou permanentes, eis que caducam.
LEI TEMPORÁRIA LEI CIRCUNSTANCIAL
Possuem prazo de validade, com um termo ad quem As circunstanciais vigem enquanto durar uma
previamente ajustado. É o exemplo das determinada situação, como o congelamento
de preços em períodos bélicos, ou redução de
normas relativas a planos plurianuais, cuja duração é
IPI em tempos de crise, conforme assistimos
de 4 (quatro) anos.
recentemente em nosso país.

5.1.1.7 Eficácia

A eficácia refere-se à possibilidade de produção concreta de efeitos. A eficácia pode ser:

a) Social: é a efetiva produção de efeitos concretos. Não se confunde com sua efetiva observância (a
efetividade é a observância/comportamento social de acordo com a norma).
b) Técnica: a possibilidade técnica de produção de efeitos em concreto. Ex.: art. 7º, I, CF/88, a proteção
contra a despedida arbitrária que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficácia técnica está
comprometida.
A lacuna ontológica é a existência de norma sem eficácia social.
Tércio Sampaio afirma que a eficácia possui graus, que podem ser verificados de acordo com as funções
da eficácia no plano da realização normativa. São as funções eficaciais das normas:
 a) Função de bloqueio: normas punitivas e proibitivas.
b) Função de programa: normas que visam à realização de um objetivo do legislador (artigo 218,
CF/88).
c) Função de resguardo: normas que visam a assegurar uma conduta desejada (artigo 5º, XXVII, CF/88).
Classificação de José Afonso da Silva das normas, em relação à eficácia:
a) Normas de eficácia plena: a função eficacial é IMEDIATAMENTE concretizada.
b) Normas de eficácia limitada: a função eficacial depende de uma outra norma (Maria Helena Diniz
fala em norma com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação
legislativa).
c) Normas de eficácia contida: a função eficacial poderá ser restringida por outra norma (artigo 5º,
XIII, CF/88) (Maria Helena Diniz fala em norma com eficácia relativa ou restringível).

5.1.1.8 Vigor

O vigor relaciona-se à ideia de regência de relações jurídicas. Relaciona-se com o conceito da

ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas continua a reger todas as relações jurídicas
consolidadas em sua vigência, como por ex. alguns artigos do CC de 1916.
Inúmeros são os exemplos de ultratividade vindos do Direito Penal, como é o caso da norma penal mais
benéfica.
No Direito Civil é bem mais rara a hipótese de ultratividade, mas ocorre isto, por exemplo, no direito de
sucessão.
O princípio da saisine é um exemplo de ultratividade. Sendo assim, a pessoa que morreu à época do
CC/16, mas tendo a abertura da sucessão se dado após a vigência do CC/02, terá a sucessão regulada pelas novas
regras da lei civil.
Súmula 112, STF → o imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo
da abertura da sucessão.

5.1.1.9 Síntese

Veja o ciclo básico de numa norma jurídica, bem como conceitos correlatos.
EXISTÊNCIA Percorreu todas as etapas do processo, concluindo o ciclo necessário à sua formação.
Ou seja, no que tange a LEI, Segundo Cristiano Chaves, a lei só “existe” quando é
“promulgada”, conceito visto mais abaixo.
VALIDADE É a compatibilidade com o sistema jurídico, que, por sua vez, pode ser: (i) formal:
observância das normas referentes ao processo de criação da lei. Ex.: devido processo
legislativo, competências; (ii) material: suas disposições estão em consonância com
os preceitos e princípios superiores que regem o tema.
PROMULGAÇÃO Ato formal e solene atestando a existência e validade da norma (como uma
homologação).
PUBLICAÇÃO É a divulgação oficial que possibilita que todos acessem o conteúdo da norma,
tornando-a inescusável pelo não conhecimento; em regra feita um tempo antes à
entrada em vigor pelo princípio da não surpresa.
VACATIO LEGIS É o período que medeia entre a publicação e o início de vigência da norma.
Vacatio legis indireta: a lei está em vigor, mas autolimita a vigência de alguns
dispositivos. Ex.: abolitio criminis temporária do Estatuto do Desarmamento).
VIGOR A norma está pronta e vigente para aplicação, sendo obrigatória.
EFICÁCIA Aptidão para produção de efeitos concretos.
Aplicação das normas jurídicas
Na aplicação das normas jurídicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a INTERPRETAÇÃO
e a INTEGRAÇÃO.

5.1.1.10 Interpretação

A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance.

Não há método melhor ou pior, utiliza-se um, alguns ou todos em simbiose, não são excludentes. Mas
deve o intérprete buscar o fim social e o bem comum.
Quanto ao ELEMENTO, pode ser:
1. Literal ou gramatical: o exame de cada termo isolada e sintaticamente. Na maioria das vezes, não é
o melhor método; isoladamente nunca satisfaz.
2. Lógico: utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos.
3. Sistemático: análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere. Possui dupla função:
a) auxilia a compreensão das normas jurídicas incompletas, normas que dependem outras normas
(declaratórias, restritivas e remissivas); b) mecanismo de conciliação entre dispositivos
aparentemente contraditórios - disposições que aparentemente sejam contraditórias devem ser
interpretadas sistematicamente para que seja garantida a coerência do sistema.
4. Histórico: verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas, até
mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que há é o elemento
histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete.
5. Finalístico ou teleológico: análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada,
adaptando-a as novas exigências sociais.
Quanto mais métodos forem aplicados, no exercício da interpretação, melhor resultado será obtido pelo
intérprete.
Quanto à ORIGEM ou quanto ao AGENTE:
1. Doutrinária.
2. Jurisprudencial: resulta do exercício da função jurisdicional.
3. Autêntica ou pública: a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada, estando
assim, também sujeita a processo interpretativo (CAIO MÁRIO). A lei interpretativa tem que ter a
mesma hierarquia da lei interpretada.
Quanto aos RESULTADOS do alcance eficacial:
1. Declarativa: as normas de Direito Administrativo se submetem a uma interpretação declarativa, por
conta do princípio da legalidade.
2. Extensiva: a norma que diga respeito aos direitos fundamentais individuais ou sociais (art. 5º e 7º da
CF/88) se submete à interpretação ampliativa.
3. Restritiva: as normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval se submetem a
interpretação restritiva.
Não há hierarquia em relação aos critérios acima, e um não exclui o outro.
A interpretação judicial, sempre com fundamento no dispositivo acima, busca também atualizar o
entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento
histórico em que está sendo aplicada.
NCPC: Sistema de precedentes vinculantes: há uma crítica desse sistema no sentido de que, embora
promova segurança jurídica e isonomia, empobrece a interpretação, tolhendo as possíveis variações de outros
pontos de vista não previstos pelos “legítimos” intérpretes.
5.1.1.10.1 Art. 5º

O art. 5º consagra que em toda interpretação devem ser respeitados os fins sociais a que se dirige a
norma. Assim, toda interpretação é sociológica e teleológica. Isto é dizer que, em toda interpretação, deve se ter
presente o impacto que a norma terá em uma comunidade.
Art. 5º, LINDB → na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.
Toda e qualquer interpretação da norma deve ser sociológica/teleológica, isto é, deve atender aos fins
sociais a que a norma se destina.
A prova do tempo de serviço de atividade rural deve ser feita através de documentos e não por meio
exclusivamente testemunhal. Contudo, nos casos em que o trabalhador rural não tem como provar através da
prova documental, irá se admitir a prova exclusivamente por testemunha desde que esta seja idônea.

5.1.1.10.2 Interpretação integrativa

Na vigência de um contrato podem surgir situações imprevistas pelas partes que não serão solucionadas
através de uma simples interpretação das cláusulas ou disposições do contrato. Nessas situações, passa a existir
então uma atividade psíquica diferente da do hermeneuta, ou seja, surgem a interpretação integrativa e a
integração propriamente dita do contrato.
Na interpretação integrativa, mesmo havendo pontos omissos no contrato, a intenção dos
contratantes deve surgir da ideia geral, ou seja, do espírito do contrato, obedecendo aos princípios da boa-fé,
dos usos sociais, do que já foi cumprido pelas partes. Assim, o intérprete poderá concluir, de acordo com as
entrelinhas do contrato, o que foi desejado pelos contratantes. Desse modo, exemplificando, se os contratantes
estabeleceram para os pagamentos parcelados, um índice de correção monetária e esse índice deixou de existir,
o intérprete pode encontrar outro índice substitutivo daquele que deixou de existir, para ser aplicado no contrato.
Custódio Miranda estudando sobre o trabalho mental de interpretação integrativa diz: “não se cuida,
como é bem de ver, a investigação da vontade hipotética, presumível ou real, que jamais existiu, mas da
reconstrução de uma declaração incompleta, na medida em que se disse menos do que a ideia que se presidiu à
elaboração do conteúdo”.
Outra ideia: seria hipótese em que se busca a complementação de uma norma por uma fonte jurídica
externa. Como um diálogo das fontes de complementariedade. Não seria puramente integração, pois há uma
norma na fonte "interna", mas completada por uma fonte externa.

5.1.1.10.3 Cláusulas Gerais e Conceitos Jurídicos Indeterminados (Conceitos Vagos)

As cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados constituem modalidades de técnica

legislativa amplamente utilizadas, caracterizadas pela veiculação de textos normativos abertos, de conteúdo
impreciso, cuja aplicação de depende de valoração pelo magistrado.
A distinção repousa nas consequências jurídicas previstas por estas normas. Nos conceitos jurídicos
indeterminados (indeterminação no antecedente, com determinação no consequência da norma), as normas
contêm termos vagos, mas definem a solução a ser adotada pelo juiz; a lei enuncia o conceito indeterminado e
dá as consequências dele advindas.
Ex: a expressão “atividade de risco”, inserida no art. 927 do CC. Neste caso, apesar da indeterminação
de sentido, o legislador fixou a consequência: responsabilização objetiva da conduta. As cláusulas gerais são
apontadas como manifestações do princípio da eticidade.
Nas cláusulas abertas, porém, as normas não prefixam soluções/consequências, cabendo ao juiz
também defini-las. Exemplo de cláusula aberta: art. 421 do CC. A norma, que prevê a função social do contrato,
não define o seu sentido exato da expressão e também não fixa as soluções ou consequências pertinentes.
5.1.1.11 Integração

Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz
complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem
como prever todas as situações possíveis no mundo fático.
A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que exista lei
lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação.
Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma; colmatará o vazio (vedação
non liquet).
Além disso, como se presume que o juiz conhece todas as leis, basta que a parte narre o fato (narra-se
o fato que eu te darei o direito – iura novit curiae).
Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei
alegada em 4 hipóteses:
a) direito municipal.
b) direito estadual.
c) direito estrangeiro.
d) direito consuetudinário.
Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e estadual
que não seja de sua jurisdição.
OBS: O Protocolo de Las Leñas determina que o juiz não pode mandar a parte fazer prova das leis de
países integrantes do MERCOSUL, pois, neste caso, se presume que o juiz conheça a legislação.
Isto se aplica também a documentos estrangeiros oriundos de países do MERCOSUL. Assim, quando vier
o documento de um país do MERCOSUL, o juiz não pode mandar fazer a tradução juramentada, pois igualmente
se presume que ele conhece a tal língua.
A integração depende da existência de LACUNAS, que, por sua vez, podem ser:
a) autênticas (próprias): ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese;
b) não-autênticas (impróprias): o legislador previu, mas preferiu não tratar sobre determinado
assunto.
Cabe mencionar classificação utilizada por Maria Helena Diniz:
a) Lacuna normativa – ausência total de norma.
b) Lacuna ontológica – presença de normas, mas sem eficácia social.
c) Lacuna axiológica – presença de norma cuja aplicação se mostra injustiça no caso concreto.
d) Lacuna conflitiva – presença de mais de uma norma (antinomias).
Silêncio Eloquente: o legislador quis excluir a possibilidade, por isso não a previu; restringe-se a
aplicação da lei com base na lacuna não-autêntica. Ex.: competência constitucional da Justiça Federal não pode
ser ampliada pelo legislador sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo (numerus clausus).

5.1.1.11.1 Métodos de Colmatação

Na integração, da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de
direito, devendo utilizar esses métodos nesta ordem porque o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol taxativo e
preferencial.
OBS.: a doutrina moderna contesta a obrigatoriedade de aplicar os métodos de colmatação na exata
ordem do art. 4º, principalmente no que concerne aos princípios constitucionais (Nesse sentido: Tepedino e
Tartuce).
5.1.1.11.1.1 Analogia

É o primeiro mecanismo de integração. É o preenchimento da lacuna através da comparação. Por meio

da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei, com outra, já contemplada em lei.
Havendo a mesma razão, deve haver a mesma solução jurídica. O seu fundamento é a igualdade jurídica.
A analogia pode ser dividida em:
a) analogia legal: se concretiza pela comparação de um caso não previsto com outro já previsto em
lei. Assim a lacuna será integrada comparando-se uma situação atípica (não tratada na norma)
com uma outra situação especificadamente prevista em lei (típica);
b) analogia juris: o juiz preenche a lacuna com a comparação do caso com o sistema como um todo.
Dessa forma, compara-se a situação não prevista em lei com os valores do sistema e não com um
dispositivo legal.
Exemplo: união homoafetiva, que não está prevista em lei, e os conflitos jurídicos decorrentes destas
uniões também não têm previsão legal, sendo que o juiz não pode se negar a resolvê-los. O juiz poderá solucionar
tais casos com regras semelhantes, como as regras da união estável, por exemplo, se valendo de analogia legis,
portanto. Foi o que decidiu o STF.
Porém, será caso de analogia iuris, se, em vez de comparar com a legislação de união estável, comparar
com os princípios constitucionais.
A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Nesta última, não há lacuna, mas ampliação do
conteúdo aparente de uma norma, na qual o legislador disse menos do que queria efetivamente dizer (Ex:
poligamia sendo enquadrada no crime de bigamia, ou seja, o legislador disse menos do que queria e o intérprete
amplia a interpretação).
ANALOGIA INTERPRETAÇÃOEXTENSIVA
Rompe-se com os limites do que está previsto Apenas amplia-se o sentido da norma,
na norma. (INTEGRAÇÃO) havendo subsunção. (CONHECIMENTO)
OBS.: normas de exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva.

5.1.1.11.1.2 Costumes

Prática repetitiva e uniforme, a qual se imagina obrigatória. Possui, portanto, requisitos:

a)objetivo, externo ou material: prática reiterada de um determinado local;
b)subjetivo, interno ou psicológico: entende-se obrigatório (opinion necessitatis). Ex.: formar fila de
pessoas para ser atendido.
Outros autores falam nos seguintes requisitos:
(1) continuidade;
(2) uniformidade;
(3) diuturnidade;
(4) moralidade;
(5) obrigatoriedade.
Assim, é necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua prática durante
um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de imprescindível norma costumeira.
Vale lembrar que existe o COSTUME JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo maior exemplo são as
súmulas dos Tribunais Superiores.
Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no
Brasil, é a lei.
Costume pode ser:
 a) secundum legem: são os costumes determinados na lei. A sua utilização vem expressa na própria
lei; sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, § 1º, 596 e 615
do CC; Nessa espécie, o próprio o ordenamento jurídico diz que o juiz deve julgar pelos costumes
naqueles casos determinados. Assim, vê-se que não são hipóteses de lacunas no sistema. Nesses
casos, portanto, não há integração, mas sim subsunção.
b) praeter legem: são aqueles costumes que não foram previstos em lei, sendo utilizados para
preencher lacunas. É a única forma de costumes que serve como forma de colmatação. Exemplo:
eficácia do cheque pós-datado (juiz se vale dos costumes para aceitar a indenização por dano
moral quando do depósito do cheque antes da data - STJ).
c) contra legem: contra a lei; de revogação total da lei. NÃO são admitidos no direito brasileiro. Ex:
pirataria. Não se admite o dessuetudo. É que o costume é fonte secundária do direito e não pode
revogar a lei.
OBS: existem exemplos que demonstram a aplicação do costume contra lei, porém, trata-se, no máximo, de perda
de eficácia da lei e não da perda da sua validade (desuso). Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade
de comprovação de contrato por testemunha no caso de venda de gado.
CURIOSIDADE: Os costumes gozam de grande importância no Direito Internacional Privado, em virtude da sua
escassa normatização, principalmente na área dos contratos internacionais, falando-se em uma Lex Mercatoria
como um conjunto de costumes capazes de regular os temas.

5.1.1.11.1.3 Princípios gerais de direito

São princípios universais e gerais, veiculados em conceitos vagos, ou até mesmo implícitos no
ordenamento jurídico, utilizados para preencher as lacunas. Há uma discussão doutrinária se os princípios gerais
se confundiriam com os princípios fundamentais do direito.
Para muitos, a resposta é negativa, pois os fundamentais possuem força normativa e são ponderados
no caso concreto; enquanto os gerais ou universais são meramente informativos, oriundos do Direito Romano, a
exemplo de honeste vivere (viver honestamente), alterum no laedere (não lesas a ninguém), suum cuique rribuere
(dar a cada um o que é seu) e ninguém pode arguir a sua própria torpeza.
Os princípios possuem um papel quaternário: só se decide com base neles se o juiz não conseguiu decidir
com base na lei, na analogia e nos costumes.
Alguns doutrinadores entendem que o art. 4º da LINDB foi revogado porque o princípio possui densidade
normativa, não podendo ter papel quaternário. Outros, porém, argumentam que os princípios gerais se
diferenciam dos princípios-normas. Explica-se.
Canotilho nos transmitiu a regra de que a norma jurídica é igual à norma-princípio mais norma-regra:
Norma jurídica = norma-princípio + norma-regra.
E esta fórmula revela que todo princípio tem força normativa.
Sendo assim, como se poderia dizer que os princípios têm papel secundário, e pior, quaternário?
Em verdade, o que precisamos perceber é que existem dois diferentes tipos de princípios: princípios
fundamentais e princípios informativos (ou gerais).
* princípios fundamentais ou institucionais: correspondem às opções do sistema, ou seja, a opção do
sistema por este ou aquele valor. Logo, os princípios fundamentais possuem força normativa, exatamente na
medida em que os princípios fundamentais obrigam. Os princípios fundamentais são as opções valorativas de
cada sistema.
* princípios gerais/informativos: são meras recomendações, têm caráter propositivo e são universais.
Portanto, não possuem força normativa porque só servem para desempate.
Enquanto os princípios fundamentais correspondem a uma opção de um sistema, os princípios
informativos são universais.
 Assim, devemos ler o art. 4º com algumas modificações: onde está escrito “quando a lei for omissa,”
deveríamos escrever “quando a NORMA JURÍDICA FOR OMISSA”, pois a norma jurídica pode ser a norma-regra
ou a norma-princípio e este princípio dito aqui é o princípio fundamental.
Além disso, os princípios referidos no dispositivo seriam os princípios INFORMATIVOS apenas. E sendo
assim, o art. 4º da LINDB não violaria a força normativa dos princípios fundamentais.
Este art. 4º deixa clara a inexistência de regra de subsunção, pois o juiz realiza a atividade de
interpretação tão somente, e não mais a subsunção.

5.1.1.11.1.4 Equidade

Excepcionalmente o ordenamento jurídico admite a utilização da equidade como meio de integração.

A equidade é a busca do bom/equilibrado/ justiça equitativa.
O direito brasileiro só admite a equidade quando houver previsão em lei.
Equidade é um conceito aberto, vago, altamente subjetivista, não podendo ser utilizada em qualquer
caso.
A equidade surge da “Ética a Nicômaco”, na qual Aristóteles diz que a equidade era o justo, o bom, o
equilíbrio. O autor consagrou nesta obra a ideia de que a virtude está no meio, na equidade. Mas o juiz somente
poderá se valer da equidade quando a lei assim determinar.
Às vezes, é a própria lei que estabelece o critério de equidade (equidade legal), mas poderá também o
juiz estabelecê-lo (equidade judicial). Exemplos:
Art. 7º, CDC → os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções
internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,
costumes e equidade.

NCPC/2015
Art. 85, § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da
causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos
incisos do § 2º.
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,
atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Na lei de alimentos o juiz fixará o percentual de alimentos por equidade.

Exemplos de equidade no CC:
Art. 413, CC → a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver
sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio.
O juiz também pode reduzir equitativamente o quantum indenizatório sempre que perceber um
desequilíbrio entre o grau de culpa e a extensão do dano (isto não poderá ocorrer nos casos de responsabilidade
objetiva, pois nestes não se discute culpa).
 Art. 944, §único, CC → se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá
o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Aplicação espacial das normas jurídicas
A regra geral de aplicação da lei no espaço é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a lei
brasileira. Ou seja, a lei brasileira se aplica no espaço territorial brasileiro.
Contudo, diz-se que o Brasil adota o princípio da territorialidade mitigada ou moderada. Isto porque
existem exceções à regra. A regra da aplicação da lei brasileira ao território nacional é mitigada em algumas
hipóteses, com o escopo de facilitação das relações internacionais. Tais exceções sempre são expressas em lei e
podem ser sistematizadas da seguinte forma:
Aplica-se a lei do domicílio (Lex domicilii) para regular questões relacionadas ao
nome, começo e fim da personalidade, capacidade e direitos de família. Art. 7º.
OBS: Aplica-se, afirma a LINDB, a norma do domicílio, e não da nacionalidade,
ESTATUTO PESSOAL
para o estatuto pessoal.
Tal exceção, porém, não é absoluta. Isso porque há determinadas regras
nacionais que, em virtude de interesse público nacional superior, são impassíveis
de afastamento.
Ex: já que sobre o casamento aplica-se a lei do domicílio da pessoa, aqueles que
são domiciliados em países que permitem a poligamia podem se casar com mais
de uma mulher no Brasil? A resposta é negativa. Isso porque o parágrafo
primeiro do art. 7° afirma que se realizado o casamento no Brasil, será aplicada
a legislação nacional quanto aos impedimentos dirimentes.
OBS: Tal raciocínio, porém, não se aplica às normas de caráter privado, como
aquelas relacionadas ao regime de bens, em relação às quais incidirá a lei do país
do domicílio dos nubentes ou, em caso de domicílios diversos, a do primeiro
domicílio conjugal.
ATENÇÃO: A Lei 12.874/13 promoveu uma importante alteração na LINDB,
especificamente no seu artigo 18, ao possibilitar o divórcio extrajudicial através
de autoridades consulares, desde que haja consenso, todos os envolvidos sejam
maiores e capazes, haja a assistência de um advogado e a escritura pública verse
sobre a descrição e partilha dos bens, alimentos e retomada, ou não, do
sobrenome de solteiro. É a aplicação internacional do já consolidado divórcio
extrajudicial, o qual foi inserido no Brasil através da Lei 11.441/2007,
responsável pela criação do art. 1.124-A do CPC/1973 (atual art. 733 do
CPC/2015), devidamente regulamentado pela Resolução de número 35 do CNJ.

OBS: A previsão do §6º6 do art. 7º da LINDB tornou-se inócua: “Com a Emenda

Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, que instituiu o divórcio direto, a
homologação de sentença estrangeira de divórcio para alcançar eficácia plena e
imediata não mais depende de decurso de prazo, seja de um ou três anos,
bastando a observância das condições gerais estabelecidas na Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e no Regimento Interno do STJ. (...)”. (SEC
4.445/EX, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 6/5/2015,
publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17/6/2015).

6
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido
no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso
em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças
estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do
interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de
que passem a produzir todos os efeitos legais.
 Lei do domicílio do de cujus (regra).
Porém, se o estrangeiro vier a falecer e possuir bens no Brasil, ainda que resida
fora do território nacional, o procedimento de inventário e partilha, em relação
aos mencionados bens, vai tramitar no Brasil. Trata-se de rara hipótese de
competência territorial absoluta.

SUCESSÃO DO Mas qual a lei aplicável a esse inventário que tramita no Brasil: a nacional ou a
ESTRANGEIRO estrangeira?
Na forma do art. 10, parágrafo primeiro da LINDB, e 5°, XXXI da CF/88, aplicar-
se-á nesse processo a norma mais benéfica, entre a brasileira e a do domicílio
do de cujus, ao cônjuge ou filhos brasileiros, ou daqueles que os representem.
Caberá ao magistrado, na análise do caso concreto, verificar qual a norma mais
benéfica, lembrando que aquele que arguir a incidência do direito estrangeiro
deverá comprovar a sua validade e eficácia (art. 14 da LINDB).
Aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados (art. 8º). É o que denomina
a doutrina de lex rei sitae - leia-se: lei da situação do bem. Se um bem imóvel
está situado na Argentina, eventual execução do mesmo deve respeitar a lei de
lá.
Exceção 1: Em sendo bens móveis transportados - coisa in transitu -, aplicam- se
BENS as normas do domicílio de seu proprietário (lex domicilii).
Exceção 2: Em relação ao penhor - direito real de garantia sobre bens móveis -
aplica-se a norma do domicílio da pessoa em nome de quem a coisa estiver
empenhada (lex domicilii).
OBS: O art. 12, §1º da LINDB é corroborado pelo art. 23, I, do NCPC.
Aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. Ou seja: locus regit actum -
leia-se: o local rege o ato.
Segundo a mesma LINDB, reputa-se constituída a obrigação internacional no
local em que residir o proponente. Tal regra não possui nenhuma antinomia
OBRIGAÇÕES
com a do art. 435 do CC, o qual afirma que o contrato reputa-se formado no
INTERNACIONAIS
domicílio do proponente, pois o CC se aplica ao contrato nacional, enquanto a
LINDB ao internacional.
Obs: é a lei do local onde se manifestou o ato ilícito que deve ser aplicada para
reger a obrigação de indenizar (lex damni).
A competência do Juízo nacional impõe-se caso: a) o réu seja domiciliado em
nosso país ou aqui houver de ser cumprida a obrigação; ou b) verse a lide sobre
imóvel situado no país ou, por fim, na necessidade de exequatur (item posterior).

COMPETÊNCIA E MEIOS Quanto aos fatos ocorridos no exterior e o ônus probatório, devem ser aplicadas
PROBATÓRIOS as leis estrangeiras, não sendo, porém, admitidas nas casas judiciais brasileiras,
prova não reconhecida pela lei nacional (art. 13 da LINDB). Dessa forma, aplica-
se a lex loci - lei do local: estrangeira - para a verificação do fato ocorrido no
exterior. Todavia, para a produção da prova (meios e ônus) aplica-se a lex fori -
lei do local da produção, do foro.
SENTENÇAS Sim. O art. 15 e seguintes da LINDB enumeram os requisitos para que a decisão
ESTRANGEIRAS, estrangeira seja homologada e executada no Brasil. São eles:
CARTAS ROGATÓRIAS,
a) haver sido proferida por juiz competente;
DIVÓRCIOS E LAUDOS
PERICIAIS b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
ESTRANGEIROS PODEM
 SER CUMPRIDOS NO e) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
BRASIL? execução no lugar em que foi proferida;
Exceção: O STJ, em 2014, admitiu homologação de sentença estrangeira de
divórcio consensual SEM trânsito em julgado, por entender que era possível
inferir a característica do trânsito em julgado, já que era consensual. NCPC:
Art. 961, § 5º A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos
no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de
Justiça.
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Observados os requisitos supramencionados, será conferido o exequatur do STJ,
ou, como denominado por alguns, o cumpra-se, sendo a Justiça Federal a
competente para a efetivação da decisão.
O STF vem entendendo que toda e qualquer decisão judicial estrangeira, seja ela condenatória,
constitutiva ou declaratória, somente pode ser cumprida no Brasil se houver homologação do STJ. Em razão
disso, entendia-se que o art. 15, parágrafo único, havia sido tacitamente revogado, pois previa que não
dependiam de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. O dispositivo foi
expressamente revogado pela Lei 12.036/2009. Assim, entendia-se que toda e qualquer sentença estrangeira
precisa de homologação do STJ, não estando dispensadas dessa obrigatoriedade as sentenças meramente
declaratórias.
Porém, como novidade, o NCPC afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo
Superior Tribunal de Justiça – decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por carta rogatória
sem necessidade de homologação pelo STJ.
Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de urgência.
§ 1º A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de medida de urgência dar-se-á por
carta rogatória.
§ 2º A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o
contraditório em momento posterior.
§ 3º O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade jurisdicional prolatora da decisão
estrangeira.
§ 4º Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão
concessiva de medida de urgência dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente
reconhecida pelo juiz competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior Tribunal
de Justiça.
O NCPC/2015 traz um capítulo próprio acerca da homologação de sentença estrangeira.
Por fim, a aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional. Essa
é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Sendo assim, só se pode aplicar uma lei estrangeira
ao território nacional se ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até mesmo atentar contra a soberania
nacional se assim não fosse.
Exemplo: o árabe não pode casar mais de 1 vez no Brasil ainda que no seu país de origem se admita 3
casamentos.

OBS: O art. 16 da LINDB estabelece a proibição do reenvio (isto é, quando as normas do direito brasileiro
remeterem a solução para Jurisdição estrangeiro, não se considerará eventual previsão da legislação estrangeira
de remessa do caso para outro Estado).
Aplicação temporal das normas jurídicas
O princípio básico dessa matéria é o PRINCÍPIO DA NÃO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempus regit
actum), ou seja, a ideia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em consequência,
os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados.
Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova,
alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses, a doutrina efetuou uma clássica
distinção entre retroatividade máxima, média e mínima, porque a força retroativa da lei não tem sempre a
mesma intensidade.
RETROATIVIDADE
Máxima, restitutória ou Média Mínima, temperada ou
restitutiva mitigada
a lei nova abrange a coisa a lei nova atinge os direitos a lei nova atinge apenas os
julgada (sentença irrecorrível) exigíveis mas não realizados efeitos dos fatos anteriores,
ou os fatos jurídicos antes de sua vigência verificados após a data em que
consumados ela entra em vigor

ATENÇÃO: Importante salientar que a retirada da eficácia normativa não quer significar completa impossibilidade
de aplicação da norma revogada, porque há normas que possuem ultratividade, pós-eficácia ou pós-atividade
normativa, a exemplo:
a) lei que incide na sucessão: o Código Civil, em seu art. 1.787, afirma que regula a sucessão a lei da época
da sua abertura, a qual acontece com a morte: droit de saisine (art. i.784 do CC). Logo, a sucessão daquele
morto à época da vigência do Código Civil de 1916 é regulada por esse Código (de 1916), ainda que o
inventário seja aberto apenas após a vigência do Código Civil de 2002. Justo por isso que sumulou o
Supremo Tribunal Federal (STF) entendimento (verbete 112 do STF) no sentido de que a alíquota incidente
do imposto de transmissão é a da época da morte, e não do momento da decisão da partilha, ao passo que
essa sentença possui eficácia retroativa (ex tunc), tudo consoante o princípio da droit de saisine.
b) leis temporárias e circunstanciais incidindo em eventos daquele período, com aplicação posterior.
Dessa natureza constitucional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem
importantes consequências, como sua a aplicação a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer
distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.
É princípio assente também, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova não
alcança os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que só atingirá os facta pendentia no
que não contrariar direito adquirido.

5.1.1.12 Direito adquirido

É o direito já definitivamente incorporado ao patrimônio do particular. Posição jurídica já assegurada ao

titular em razão do cumprimento dos requisitos previstos em lei vigente ao tempo da ocorrência dos pressupostos
fáticos, que não pode ser afetada pela superveniência de norma que modifique as exigências para sua aquisição,
mesmo que não exercida no tempo de vigência da norma anterior. Direito adquirido somente tem conteúdo
patrimonial. Não existe direito adquirido de caráter personalíssimo.
Os direitos adquiridos anteriormente ao surgimento de uma nova constituição não estão protegidos
contra ela, salvo se a própria constituição assim o desejar (ADI 248.RJ).
OBS: Em relação a emendas constitucionais, há posicionamento em ambos os sentido, tanto na doutrina quanto
na jurisprudência, pela possibilidade e impossibilidade de flexibilização (Marcelo Novelino, Direito Constitucional,
p.93)
Assim, não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte, pois ele instala uma nova ordem
jurídica, sendo que tudo que lhe é incompatível é repelido.
 Porém, no Brasil, esta tese sofreu uma mutação, decorrente de interpretação do STF acerca das reformas
previdenciárias estabelecidas pelo Poder Legislativo.
O STF disse que não há direito adquirido nem em face do Poder Constituinte Originário, nem em face do
Poder Constituinte Derivado. Ou seja, emenda constitucional não precisa respeitar direito adquirido, mas isto é
só no Brasil, por conta da Reforma da Previdência.
O STF afirma que o direito adquirido não poderia ser levado aos extremos, já que se fosse assim não
poderia ter havido a abolição da escravatura, pois os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos.
Daniel Sarmento (citado pelo Tartuce, p. 30):
Ademais, verifica-se hoje uma mitigação da ideia de direito adquirido. Tal direito não pode ser levado ao
extremo, sob pena de gerar injustiças. A segurança jurídica é um valor importante no Estado Democrático de
Direito, mas não é o único valor e nem mesmo o mais importante. Se a segurança jurídica for protegida ao máximo,
provavelmente o preço que se terá de pagar será um comprometimento na tutela da justiça e da igualdade
substancial.
Assim, a segurança jurídica, que no Estado Liberal era mais identificada com a proteção da propriedade e
dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal, caminha para uma segurança contra os infortúnios da vida;
para uma segurança como garantia de direitos sociais básicos para os excluídos; e até para a segurança em face
das novas tecnologias e riscos ecológicos da chamada “sociedade de risco”.

5.1.1.13 Ato jurídico perfeito

É o ato já consumado ao tempo da lei anterior; ato que cumpriu integralmente as fases do seu ciclo de
formação ao tempo da norma revogada, que não pode ser prejudicado pela alteração posterior do parâmetro
normativo.
Quanto ao ato jurídico perfeito, o STF, nos REs 212.609, 215016, 211304, 222140, 268652, todos julgados
em 29/04/2015, decidiu que a Lei 9.069/95 (Lei Plano Real) estabeleceu, em seu art. 21, que os índices de correção
monetária previstos nos contratos de locação comercial que já existiam antes mesmo da sua vigência deveriam
ser alterados.
Essa medida não violou o ato jurídico perfeito, pois, segundo a jurisprudência do STF, nas situações de
natureza contratual, a lei nova pode incidir imediatamente sobre as cláusulas presentes no contrato, desde que
as normas legais sejam de natureza cogente, ou seja, aquelas cujo conteúdo foge do domínio da vontade dos
contratantes.
Assim, se estivermos diante de um contrato de trato sucessivo e execução diferida, se surgir uma nova lei
que determine, de forma cogente, sua aplicação imediata, os contratantes não podem invocar direito adquirido
ou ato jurídico perfeito com o objetivo de manter o teor das cláusulas na forma como originalmente foram
previstas no contrato.
Nas relações continuativas a regra é de que a sua existência e a sua validade ficam submetidas à lei em
que foi celebrado o ato, mas a eficácia submete-se à regra da lei nova. Assim, a existência e a validade ficam na
lei de origem (lei da data de celebração) e a eficácia submete-se à lei nova.
Exemplo: as pessoas que casaram sob a égide do CC/16 não podiam mudar seu regime de bens, mas quem
casa agora pode.

5.1.1.14 Coisa julgada

É a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual não cabe mais
impugnação dentro dos mesmos autos.
Pode haver coisa julgada de decisão interlocutória, desde que ela aprecie o mérito e não seja impugnada
(exemplo: concessão de tutela de parcela incontroversa do pedido).
A coisa julgada não pode violar outra questão em que já se decidiu pela inconstitucionalidade. Hoje já
se fala na relativização da coisa julgada – investigação de paternidade (DNA).
5.1.1.15 Revogação

Uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e,
expressa ou tacitamente, a revogue - princípio da continuidade.
Já podemos notar, então, que a revogação de uma lei pode ser expressa ou tácita, bem como que no
sistema brasileiro só se admite a revogação de uma lei através de outra lei:
a) Expressa
b) Tácita: o artigo 9º da LC 95/98 (“A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou
disposições legais revogadas”) não acabou com a hipótese de revogação tácita, porque mesmo que a
nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não
comporta a existência de duas leis antagônicas. PAMPLONA: não é possível esse entendimento,
porque significaria a revogação da própria LINDB, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC
107) não revogou a LINDB, até porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é
válida nesse aspecto, porque desobedeceu a sua própria regra.
A revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).
AB-ROGAÇÃO DERROGAÇÃO
Revogação total - Ex.: CC/02 ab-rogou o CC/16, Revogação parcial - Ex.: CC/02 derrogou a primeira
mediante a redação do artigo 2.045 do CC, tendo parte do Código Comercial de 1850, conforme se
retirado por completo a eficácia da norma anterior infere do art. 2.045 do CC, sendo retirada apenas
parcialmentea eficácia do Código Comercial.
Tanto a revogação total (ab-rogação), como a parcial (derrogação) PODEM ser expressas ou diretas - quando
há comando legislativo expresso na nova norma, retirando a eficácia de uma norma anterior; OU tácita,
indireta ou oblíqua - quando há incompatibilidade ou uma nova norma regula inteiramente a matéria tratada
na anterior de forma colidente.

5.1.1.16 Antinomias

O que é antinomia? Como resolver uma antinomia?

A antinomia é um CONFLITO de leis que possivelmente regulam aquele caso. Assim, deve-se buscar qual lei, de
fato, deve ser aplicada ao caso concreto. Três critérios devem ser levados em consideração, SUCESSIVAMENTE,
para fins de resolução de antinomias:
HIERÁRQUICO
Uma norma superior prevalece sobre uma norma inferior.
ESPECIALIDADE
Uma norma especial prevalece sobre uma norma geral.
CRONOLÓGICO
Uma norma posterior prevalece sobre uma norma anterior.
Antinomia de 1º grau: conflito entre normas que envolve apenas UM dos critérios acima expostos.
Antinomia de 2º grau: conflito que envolve DOIS dos critérios acima analisados. Ou seja, consistem em choques
entre os próprios critérios metajurídicos enunciados. Resolvem-se assim:
No conflito de uma norma especial anterior e uma geral posterior, prevalecerá o critério da especialidade
(critério forte), sendo aplicável a norma especial anterior, pois o critério metajurídico da especialidade é mais
forte do que o cronológico.
Caso haja conflito de norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece à primeira, pois o critério
hierárquico (critério forte) se sobrepõe ao cronológico.
 Havendo conflito de uma norma geral superior e uma especial inferior (dois critérios fortes). Não há uma
metarregra geral de solução aqui, sendo esta, portanto, uma antinomia real, segundo Maria Helena Diniz,
podendo-se preferir para a solução do conflito qualquer um dos critérios. Todavia, para Bobbio, deve
prevalecer a lei superior (critério hierárquico).
Para defender a aplicação da lei especial, deve-se lembrar do princípio da isonomia, consagrado no art. 5º,
CF, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte
destacada está o critério da especialidade, que, por isso, pode fazer frente ao da hierarquia.
Antinomia aparente: são aquelas passíveis de solução pelos critérios acima enunciados.
Antinomia real: consideram-se, porém, reais, aquelas antinomias cujos critérios postos não são aptos a solução,
momento em que deve o operador do direito utilizar-se dos métodos de integração, adiante vistos. O caminho é
a adoção do "princípio máximo de justiça", podendo o magistrado, o juiz da causa, de acordo com a sua convicção
e aplicando os arts. 4º (analogia, costumes, princípios gerais do direito) e 5º (buscar o bem comum) da LINB,
adotar uma das duas normas, para solucionar o problema.

5.1.1.17 Repristinação

Repristinação é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Há vedação de

sua existência no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º, da LINDB. A lei revogada não se restaura pela
revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora o disser expressamente (§3º do artigo 2º).
Não se confunde com efeito repristinatório tácito previsto expressamente no artigo 11,§2º da Lei
9.868/99, bem como nos julgamentos de mérito de ADI e ADPF, que declaram inconstitucionalidade de norma
(nulidade reconhecida ab ovo), sem modular os efeitos da decisão. Distinção: “O chamado efeito repristinatório
da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinação prevista no art. 2º, §3º, da LINDB,
sobretudo porque, no primeiro caso, não há sequer revogação no plano jurídico” (STJ, REsp 491.009/PR).

5.1.1.18 Obrigatoriedade da lei

De acordo com esse princípio, previsto no art. 3.º da LINDB, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando
que não a conhece. Trata-se da máxima: nemine excusat ignorantia legis.
Teorias que justificam a obrigatoriedade da lei:
a) Teoria da Presunção legal – diz tratar-se de presunção absoluta (jure et jure) legalmente estabelecida
de que a lei, uma vez publicada, torna-se conhecida de todos.
b) Teoria da Ficção – diz-se tratar-se de uma ficção jurídica.
c) Teoria da Necessidade Social – a mais aceita. Sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida por
todos, não por motivo de um conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas razões de interesse público,
para que seja possível a convivência social.
Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada: A presunção de conhecimento da lei não é absoluta,
uma vez que se existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de
erro de direito.
O art. 139, III do CC, como causa de anulabilidade do negócio jurídico, prevê a possibilidade de alegação
de erro de direito. Questiona-se: haveria incompatibilidade entre os dispositivos? NÃO.
Requisitos para que o erro de direito justifique a anulabilidade:
i) quando não implicar em recusa à aplicação da lei;
ii) quando for motivo único e principal do negócio.
A alegação de erro de direito só pode ser feita em casos previstos em lei.
Esses casos previstos em lei são muito mais numerosos no Direito Penal. Exemplos: art. 21, CP (erro de
proibição); art. 65, II, CP (atenuante da pena); art. 8º, Lei de Contravenções Penais.
 No Direito Civil há apenas DOIS casos em que se permite a alegação de erro de direito, quais sejam:
a) Casamento putativo (art. 1.561, CC): no caso de casamento nulo ou anulável celebrado com boa-
fé, os efeitos do ato serão ser preservados em relação aos filhos.
Art. 1561, CC → embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o
casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
Exemplo: casamento de A com B, sua irmã.
- Erro de fato: A não sabia que B era sua irmã.
- Erro de direito: A sabia que B era sua irmã, mas não sabia quer era proibido o casamento entre irmãos.
O que é necessário aqui é que as pessoas estejam de BOA-FÉ.
b) Erro como vício de vontade no negócio jurídico (art. 139, III, CC): esse erro pode ser alegado para
o desfazimento do negócio jurídico.
Art. 139, III, CC → o erro é substancial quando sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da
lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
Exemplo: compra de terreno em Petrópolis/RJ em área que fora considerada de uso público por Lei
Municipal.
Quando a lei é obrigatória? A atual LINDB acolheu o sistema da obrigatoriedade simultânea ou vigência
sincrônica, explica-se: a lei entra em vigor na mesma data em todo o território nacional.
Novidades trazidas pela Lei n. 13.655/2018 à LINDB (fonte Dizer o Direito)
A Lei n. 13.655/2018 acrescentou os arts. 20 a 30 na LINDB, tratando de normas sobre segurança jurídica
e eficiência na criação e na aplicação do direito público (mais especificamente Direito Administrativo,
Financeiro, Orçamentário e Tributário).
Essas regras não se aplicam para temas de direito privado.
Passemos a análise dos novos dispositivos.

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

O dispositivo proíbe motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia
de fatos e de impactos. Reforça a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas
jurídicas indeterminadas. Introduz a necessidade de se considerar um argumento metajurídico no momento de
decidir: as “consequências práticas da decisão”.
Crítica: o dispositivo veicula tentativa de mitigar a força normativa dos princípios, pela qual o Poder
Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a
assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:
• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE956475, Rel.
Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016).
• Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no
combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).
• Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE440028/SP,
rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).
• Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF.Plenário. RE
592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).
É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles
somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas
da decisão”.
 Essa expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. Parece que a principal intenção do
legislador foi a de impor a exigência da análise das consequências econômicas da decisão proferida (análise
econômica do direito – AED7). Ex: tratamento médico de custo muito elevado.
Outra crítica: Por se tratar de uma expressão ampla (e indeterminada), o dispositivo, em si, encerra uma
contradição. Há outras expressões jurídicas abstratadas que foram inseridas pela Lei nº 13.655/2018, como por
exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo
proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de
conteúdo indeterminado” etc.

Art. 20. (...)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das
possíveis alternativas.

Ex: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir pela anulação do ato
deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e que
não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa), considerando que houve superfaturamento e,
portanto, prejuízo ao erário, por exemplo.
Os conceitos de “necessidade” e “adequação” remetem ao princípio da proporcionalidade.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as
condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos
interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Justificativa dos juristas favoráveis: “O art. 21 “exige o exercício responsável da função judicante do
agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura atividade altamente relevante, que importa em
consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações
juridicamente constituídas e possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o Direito.”
(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatemcriticas.pdf)
Exigências de motivação: Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que
acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá...
• demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;
• demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas;
• indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas.
Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou judicial.

Interpretação das normas sobre gestão pública

Primado da realidade
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos
direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado
ou condicionado a ação do agente.

7
“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser
utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta
razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em
consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito
Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).
 Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos
Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra
por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do interior do Estado.
Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem
que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se preparar
para elas.
Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência.
Crítica da Professora Irene Nohara: “Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência de
primado da realidade. Todavia, podem existir vários olhares sobre essa previsão, por exemplo: (a) desnecessária,
pois já deveria estar pressuposta na interpretação jurídica feita na área da gestão, que não pode se estabelecer
sem que se considere a realidade; (b) ineficaz, porque podem existir interpretações variáveis e que não deixam
de ser especulativas, abstratas, portanto, sobre quais seriam os obstáculos e dificuldades; e, por fim, (c) perigosa:
se for utilizada como uma brecha capciosa para se alegar que, por exemplo, como a realidade não nos permitiu
cumprir adequadamente as exigências legais, então, podemos nos eximir de garantir direitos… (...) Aqui é
interessante que essa determinação normativa não seja utilizada, portanto, como um pretexto para o argumento
no sentido de que a realidade vence o direito… ou seja, que se as circunstâncias de cumprimento da lei forem
muito penosas, vamos questionar tal requisito, ou pior, negociar o seu cumprimento por um regime de transição,
conforme será visto na sequência… Uma alegação dos elaboradores do projeto foi no sentido da necessidade de
se estreitar o contato dos órgãos fiscalizadores com os órgãos fiscalizados… Mas isso já era uma tendência dos
Tribunais de Contas, no sentido de intensificar um monitoramento preventivo e concomitante, baseado na
orientação também, ou seja, de uma fiscalização não apenas punitiva, mas também ponderada em função das
dificuldades práticas existentes.” (Disponível em: < http://direitoadm.com.br/proposta-de-alteracao-da-lindb-
projeto-349-2015/).

Critérios para aplicação de sanções.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os
danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes
e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de
mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

Mudança de interpretação ou orientação e modulação dos efeitos da decisão.

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou
orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo
condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o
novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e
eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e
demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma
modulação dos efeitos.
Dispositivo do CPC semelhante. O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de
modulação dos efeitos de decisão judicial, com redação mais clara e objetiva. Confira:
Art. 927 (...)
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais
superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração
no interesse social e no da segurança jurídica.

Revisão deverá levar em conta a orientação vigente na época da prática do ato.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará
em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de
orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
 Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em
atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as
adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas
ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo). Caso nesse
período haja mudança de entendimento, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e
as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.
O Prof. Jacintho Arruda Camara alude tratar-se da “ideia de irretroatividade do direito em prejuízo de
situações jurídicas perfeitas, constituídas de boa-fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Visa dar
segurança no longo prazo para situações jurídicas plenamente constituídas à luz de um entendimento geral
válido.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)
O MPF, contudo, afirma que se trata de previsão perigosa porque amplia muito a possibilidade de
“convalidação” dos atos viciados, não fazendo qualquer ressalva quanto a ilegalidades graves.

Compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do

direito público.
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após
oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões
de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação
aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses
gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direitos
reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções
aplicáveis em caso de descumprimento.
§ 2º (VETADO).

Imposição de compensação
Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor
compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou
da conduta dos envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu
cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre
os envolvidos.

Opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo: “O dispositivo em questão visa
evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram
benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de
qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja
motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso
processual entre os envolvidos.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

Responsabilidade do agente público

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso
de dolo ou erro grosseiro.

O dispositivo parece confrontar ao art. 37, § 6º da CF/88, que prevê responsabilidade subjetiva e
regressiva (dupla garantia), o que não se coaduna com o termo “pessoalmente” utilizado pela lei.
 Por outro lado, ao exigir erro grosseiro, o dispositivo restringe as hipóteses de responsabilização, pois a
CF/88 se contenta com dolo ou culpa (não exige erro grosseiro, que seria equiparável à culpa grave ou, para alguns
autores, até mesmo ao dolo).
Quando o dispositivo fala em “agente público”, inclui os magistrados? NÃO. Apesar de a expressão
“agente público” ser ampla, não me parece que o objetivo do legislador tenha sido o de alcançar os agentes
políticos.
A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por suas decisões, no entanto, apenas
nos casos de dolo ou fraude e apenas regressivamente, ou seja, depois de o Estado ter sido condenado. Essa é a
redação do art. 143, I, do CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura):
Uma disposição legal que estipule responsabilidade do juiz por erro grosseiro (culpa) seria inconstitucional
por tolher, de forma desproporcional, a independência judicial, afrontando a separação dos Poderes (art. 60, §
4º, III, da CF/88). O resultado seria uma enorme insegurança para o exercício da função típica dos juízes. A decisão
judicial é naturalmente passível de recurso.
Contudo, caso o magistrado esteja agindo na sua função atípica de administrar, aí sim se mostra possível
a aplicação do art. 28 da LINDB. É o caso, por exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma licitação.
De igual forma, também penso que os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da
Advocacia Pública não estão regidos pelo art. 28 da LINDB considerando que, para as três carreiras existem
disposições específicas que não foram revogadas, considerando que a previsão do art. 28, apesar de ser posterior,
é genérica, não revogando lei específica.
O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da Advocacia Pública e da Defensoria está previsto
nos art. 181, 184 1 187 do CPC que impõe responsabilidade civil regressiva quando agir com dolo ou fraude no
exercício de suas funções.
Responsabilidade do parecerista: Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015,
reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que
configurada a existência de culpa ou erro grosseiro (parecer facultativo e obrigatório). No parecer vinculante, o
parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar
culpa ou erro grosseiro.

Consulta pública (transparência e participação democrática)

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa,
salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação
de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta
pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.
§ 2º (VETADO).

Instrumentos para aumentar a segurança jurídica.

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das
normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação
ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

5.2 O Código Civil de 2002

Breve histórico
O CC/16 foi permeado nos mesmos valores dos Códigos que o inspiraram, quais sejam, os Códigos
Francês e Alemão. Por isso, foi um Código individualista e patrimonialista.
Décadas de 40/50/60 - Microssistemas jurídicos. Descobriu-se que o CC não podia regular todas as
relações privadas. A cada dia surgiam novos conflitos que o Código Ignorava.
Os microssistemas eram normas de caráter complementar, que vinham a suprir a falta de previsão do
CC. Eram exemplos: Código de Águas, Código de Minas, Lei de Condomínios etc.
 O CC/16 era uma Lei Ordinária, que sobreviveu a seis diferentes constituições. Por quê? Porque a
matéria do CC nunca foi tratada em nenhuma Constituição.
CRFB/1988 - Constitucionalização do Direito Civil. Publicização do Direito Civil. Direito Civil
Constitucional.
A CRFB resolveu chamar para si a responsabilidade de tratar do Direito Público e Privado. Esse
movimento nada mais é que o movimento migratório. O centro de sistema do Direito Civil migrou da Norma
Codificada para a CRFB, passando tanto o CC como todas as normas esparsas de direito privado a se submeter à
regência da CRFB.
“A fonte primária do direito civil deixou de ser o CC e passou a ser a Constituição.”
Toda a estrutura do Direito Civil foi parar na Constituição. Constitucionalização do Direito Civil: o CC vai
ser interpretado conforme a CRFB e não o inverso.
O novo texto constitucional estava em colisão com o CC/16, visto que trazia agora valores mais
humanísticos e menos patrimoniais (A CRFB preocupa-se com o ser, enquanto o CC/16 preocupava-se com o ter).
Enquanto o CC/16 era egoísta, patriarcal e autoritário, a CRFB despontava com a sua chamada tábua
axiológica de valores:
• Dignidade da pessoa humana.
• Solidariedade social e erradicação da pobreza
• Liberdade
• Igualdade substancial
CC/2002: Para tentar harmonizar o Direito Privado com a CRFB, criou-se o NCC, baseado em novos
valores: Socialidade (função social do contrato-421 e da propriedade-1228), Eticidade (boa-fé objetiva),
Operabilidade e Sistematicidade.
Paradigmas
A socialidade impõe a funcionalização da noção de direito subjetivo. Na perspectiva da solidariedade
social, a todo o direito subjetivo passa necessariamente a corresponder uma função social, fundada no dever,
imposto a todos, de construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A autonomia privada será sopesada com
o dever de solidariedade social, princípio jurídico essencial, e, como tal, plenamente exigível. A função social não
é um limite externo e negativo (restritivo) ao direito subjetivo, e sim um limite interno e positivo, passando a
integrar a própria estrutura do direito subjetivo, determinando-lhe os contornos essenciais. O CC/16 era
individualista, preocupava-se com a tutela individual da pessoa, o CC/02 preocupa- se com a impactação coletiva
no exercício de direitos.
A eticidade traduz a aplicação do princípio da confiança. Nada mais é do que a preocupação com a ética
no exercício de um direito, ou seja, de que maneira o titular exerce o seu direito, estabelecimento de limites, nem
tudo o que se quer é possível. Revela opção de ruptura com o modelo positivista tradicional - que esgota o direito
na lei e postula neutralidade em relação ao conteúdo positivado. Passa-se, portanto, a criar normas que revelem
opções valorativas fundamentais. No Código Civil, a eticidade tem expressão, sobretudo, nas cláusulas gerais, que
são, segundo Gustavo Tepedino, “normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem
valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao
intérprete os critérios axiológicos e os limites para aplicação das demais disposições normativas”. Cria-se,
portanto, um sistema aberto de valores, flexível e dinâmico, que valoriza a solução judicial adotada a partir da
ponderação de critérios e princípios. Exemplo: boa-fé objetiva; adimplemento substancial.
Pela operabilidade/concretude busca a aplicação com facilidade do Direito Civil. Todos os direitos
garantidos no Código Civil devem ser facilmente compreendidos, o titular deve entender com facilidade quais são
os seus direitos, o sistema deve ser facilmente operável, deve-se evitar expressões difíceis, conceitos complexos.
Preocupado com uma maior efetividade na aplicação de suas normas, o legislador do CC/02 abandona
o preciosismo gramatical do CC/16. Afasta-se das conceituações estéreis, para trabalhar com modelos abertos e
mutáveis, de modo que o direito não fique mais no campo das abstrações, mas seja executado com praticidade e
efetividade. Deixa-se de trabalhar com o critério da subsunção, em que o caso concreto tinha de se adequar
inteiramente à norma.
Esses três paradigmas/diretrizes/vetores estruturantes (socialidade, eticidade e a operabilidade) estão
na exposição de motivos do CC/02 por Miguel Reale.
Constitucionalização do Direito Civil vs. Publicização do Direito Civil
Muitos autores usam as expressões como sinônimas. Não é correto.
Constitucionalização do Direito Civil: Esse movimento traz consigo a ideia de que o fundamento do DC
está na CR. É o fenômeno de um instituto eminentemente privado ir ter seu fundamento na CR. É o movimento
migratório. É a previsão topológica. Exemplo: função social da propriedade.
Publicização do Direito Civil: Sinônimo de dirigismo contratual. A publicização do direito civil é a
intromissão do estado dentro de uma relação privada para reequilibrá-la, para manter o equilíbrio ou garantir o
interesse público. Exemplo: Direito do Trabalho, Cláusulas gerais de contratos (onde o reajuste é feito pelo poder
público), agências reguladoras.
Obs.: nada impede que no mesmo campo tenhamos uma constitucionalização + publicização do direito
civil, dois grandes exemplos - direito do trabalho e direito do consumidor.
Colisão entre norma privada e norma constitucional
De acordo com essa visão do direito civil conforme a CRFB, é possível falar na aplicação de direitos e
garantias fundamentais nas relações privadas.
A CR se aplica direto à relação privada ou essa aplicação demanda a existência de outra norma?
No RE 2101.819/RJ, o STF aplicou pela primeira vez os direitos fundamentais em relações privadas.
Entendeu que a aplicação é direta e imediata. Os constitucionalistas chamam essa tese de “eficácia horizontal dos
direitos fundamentais.”
Outro exemplo: RE 161.243-6/DF. Caso Air France. A companhia disse que os direitos diferenciados se
aplicariam somente aos empregados franceses. Violação ao princípio da isonomia, que se aplica direta e
imediatamente às relações privadas.
ATENÇÃO: Ao lado dessa eficácia, é bom lembrar o reconhecimento da melhor doutrina de Direito
Constitucional que não existe apenas uma eficácia horizontal dos direitos fundamentais; vem se sustentando
também a eficácia horizontal dos direitos sociais (art. 6º).
Exemplo: Proibição de aumento abusivo de mensalidade nos planos de saúde (Direito à Saúde).
STJ Súmula nº 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação
hospitalar do segurado.
Exemplo: Impenhorabilidade do Bem de Família (Direito à moradia/família). A lei do bem de família
8.009/90 diz expressamente que o bem de família é sempre o bem de menor valor e o que serve de lar da família.
Entretanto, o STJ já decidiu que mesmo a casa não servindo de lar está protegida (caso onde o dono da casa foi
transferido pela empresa e alugou a casa), pois em se tratando de direito social constitucional, e sendo o bem
único, mesmo que o titular não resida nele, é reconhecida a impenhorabilidade. As pessoas que vivem sozinhas
também contam com a impenhorabilidade do bem de família (STJ Súmula nº 364).
Como ficam, no âmbito das relações privadas, as normas oriundas de tratados internacionais?
O STF no dia 03/12/2008, no RE 466.343/SP e HC 87.585 entendeu que os tratados internacionais podem
ser incorporados ao sistema jurídico de diferentes formas.
Tratados que não são de direitos humanos = Sede infraconstitucional, legal. Status de lei ordinária.
Exemplo: Convenção de Varsóvia (trata de transporte aéreo). Estabelece indenização por perda de bagagem
(ínfima).
Tratados de direitos humanos aprovados com quórum qualificado (3/5 em 2 turnos) = Sede
constitucional. Status de EC. Exemplo: Convenção de Nova Iorque (sobre pessoa com deficiência) e de
Marraqueche (sobre acesso leitura a cegos) Vincula o direito civil por subordinação hierárquica.
 Tratados de direitos humanos aprovados com quórum comum = Sede supralegal. Status supralegal.
STF 03/12/08, RE 466.343/SP e HC 87.585/TO (tese de Gilmar Mendes: não preenchem requisito formal para ter
status constitucional, mas também não terão status de lei ordinária, ficando acima da lei, mas abaixo da CR).
Neste caso, faz-se o chamado controle de convencionalidade (posterior ao controle de
constitucionalidade), sendo um mecanismo de interpretação da norma de direito civil à luz dos tratados e
convenções incorporados em sede supralegal.
Exemplo: Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica – estabelece
a proibição da prisão civil por dívida, exceto por alimentos).
A CRFB permite a possibilidade de prisão civil do depositário infiel (não diz como) e de alimentos. O CC
diz como. Entre a CRFB e o CC tem o pacto. Sendo o pacto é supralegal, todas as leis inferiores perdem sua eficácia
(eficácia paralisada). É o caso do art. 652 do CC, que trata da prisão do depositário infiel. Esta norma reguladora
foi afastada em face do controle de convencionalidade imposto pelo art. 7º do pacto.
Ou seja, no nosso sistema de direito privado, a prisão do depositário infiel é permitida pela CR, mas não
possui regulamentação (essencial em se tratando de norma de eficácia limitada). Ou seja, para o STF a prisão é
constitucional, mas ilegal (Súmula Vinculante n. 25).
*Possibilidade de revogação por EC do Tratado, e consequentemente possibilitando a regulamentação
da prisão civil. É possível? Não, devido ao princípio constitucional da proibição do retrocesso.
OBS: Alguns autores de Direitos Humanos (Flávia Piovesan, na linha de Celso de Mello), entendem que
todo e qualquer tratado sobre direitos humanos deveria ser incorporado ao sistema interno com status
constitucional (princípio pro homine). Vale dizer: Todo tratado que seja mais benéfico aos direitos humanos deve
prevalecer sobre qualquer norma interna, seja ela constitucional ou legal. Essa linha é defendida pelo examinador
George Marmelstein.
Com isso, devemos lembrar: A interpretação e a aplicação do direito civil agora pressupõem dois
controles: controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade (supralegalidade).
Repersonalização do Direito Civil (despatrimonialização)
O Direito Civil, que antes se preocupava com patrimônio, agora se preocupa com a tutela jurídica da
pessoa como objetivo central do Direito Civil. O direito civil se preocupa mais com o ‘ser’ do que com o ‘ter’.
A incidência da tábua de valores constitucionais (dignidade da pessoa humana, solidariedade e
erradicação da pobreza, liberdade, igualdade substancial) faz com que o Direito Civil sofra esse processo de
personalização.
A proteção do patrimônio não deixou de existir, mas agora é feita como consequência da proteção à
pessoa. Isso se aplica em todos os ramos do Direito Civil. Exemplos:
a) No campo obrigacional: Art. 389 e 395 do CC. Direito à rescisão contratual. Se um dos
contratantes descumpre as obrigações, o prejudicado tem direito a perdas e danos, juros, correção, honorários e
custas, sem prejuízo da extinção do contrato.
Tese do “substancial performance,” “adimplemento substancial” ou “inadimplemento mínimo.” O
pedido de rescisão nesse caso é abusivo, portanto ilícito.
Protege-se a pessoa do contratante contra uma decisão abusiva. Protege-se a pessoa em detrimento do
patrimônio.
Cristiano: Apesar da grande maioria dos julgados tratarem somente pela ótica quantitativa, é possível
que um contrato seja substancialmente cumprido de forma qualitativa. Exemplo: do contrato que já pagou todo
o principal, faltando só os juros.
b) No campo dos direitos reais: Limitação ao direito de Propriedade. REsp. 27.039/SP. Caso do
médico que conseguiu autorização para internar e assistir seu paciente em hospital privado, do qual não preenchia
o corpo clínico. Mais um precedente relativizando o ‘ter’ em benefício do ‘ser’.
c) No campo de família: Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família
abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”
Pessoas naturais.

5.2.1.1 Personalidade jurídica.

Personalidade jurídica é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem
jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito. Em uma primeira perspectiva, é a pessoa física/natural
ou a pessoa jurídica.
Percebe-se que o conceito de personalidade é construído segundo uma teoria clássica, que a identifica
com capacidade de direito. Personalidade seria, então, o atributo “jurídico” do fato de ser pessoa, uma projeção
social da personalidade psíquica.
O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor ético emanado
do princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração pelo direito civil do ser humano em sua
complexidade, relacionando-se a direitos que tocam somente à pessoa natural (direitos da personalidade,
segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu âmbito).
Muito além da compreensão tradicional de representar aptidão para adquirir direitos e contrair
obrigações, a personalidade jurídica, contemporaneamente, é categoria essencialmente relacionada à cláusula de
tutela e promoção da dignidade da pessoa humana, pela qual se deve reconhecer ao ser humano, singular e
concretamente considerado, um conjunto mínimo de atributos, direitos e garantias sem as quais não será possível
a vida com dignidade (o direito à vida compreende, em verdade, o direito a uma vida digna).
O conceito de capacidade, embora conexo à noção de personalidade, com esta não se confunde.
Enquanto a personalidade tende ao exercício de relações existenciais, a capacidade diz respeito ao exercício de
relações patrimoniais.
Exemplificando, ter personalidade é titularizar os direitos da personalidade, enquanto ter capacidade é
poder concretizar relações obrigacionais, como o crédito e o débito. Nesse sentido, exemplificando, uma criança
ou adolescente tem personalidade (e, por conseguinte, direito a uma vida digna), mas não tem capacidade. Em
sendo assim, poderá manifestar a sua vontade em relação à sua adoção por terceiro, por exemplo, mas não lhe é
reconhecido o direito de celebrar um contrato de doação ou de arrendamento. Ou seja, relações existenciais
podem ser titularizadas por quem tem personalidade, mesmo que não tenha plena capacidade (Rosenvald).
Outro exemplo é o condomínio, que tem capacidade, mas não tem personalidade jurídica. A capacidade
jurídica permite ao ente despersonalizado exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais.

5.2.1.2 Aquisição de personalidade

Aquisição de personalidade: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o nascimento com vida, quando há
a separação do ventre materno e o ar entra nos pulmões, fazendo com que a pessoa respire (o que é aferível pelo
exame de docimasia hidrostática de Galeno). Mesmo que morra em seguida, há aquisição de personalidade e,
consequentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a morte, serão transmitidos aos herdeiros.
Pela leitura desse dispositivo do CC, extrai-se a TEORIA NATALISTA. Consequentemente, o natimorto não
adquire personalidade.
O tema acima sublinhado é polêmico na atualidade, merecendo tratamento especial.
Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discussão em torno de
sua condição jurídica dá-se justamente em razão da delimitação do momento em que se inicia a existência
humana. A questão polêmica é que CC afirma que os direitos do nascituro estão a salvo desde a concepção. Ou
seja, não são pessoas, mas têm proteção jurídica, ensejando dúvidas sobre o início da personalidade.
Várias teorias tentam harmonizar essas regras:
a) NATALISTA (Caio Mário, Serpa Lopes): despreza a existência da personalidade antes do
nascimento com vida (esta, por sua vez, é considerada independentemente de viabilidade ou de
forma humana). Assim, o nascituro tem mera expectativa de direito;
b) PERSONALIDADE FORMAL: (intermediária e pouco ousada), citada por MHD, afirma que o
 nascituro na vida intrauterina tem personalidade jurídica formal, no que atina a direitos
personalíssimos e aos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material,
alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o
nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não
ocorrer, nenhum direito patrimonial terá. O nascituro tem direitos personalíssimos e, em
potencial, direitos patrimoniais, sob a condição de nascer com vida.
c) PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald): a personalidade existe desde a concepção, sob a
condição de nascer com vida (condição suspensiva). Vale dizer, ao ser concebido, já pode
titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa
personalidade, quando implementada a condição do seu nascimento com vida. O que não difere
muito da teoria da MHD vista acima. O nascituro possui direitos sob condição suspensiva.
d) CONCEPCIONISTA (Clóvis Beviláqua, Teixeira de Freitas, Francisco Amaral): o nascituro tem
personalidade jurídica, ele é a pessoa que está por nascer; os direitos que teria, porém, seriam
somente os personalíssimos e os da personalidade. Alguns dizem que ele teria direitos
patrimoniais também. Se ele nasce com vida, este nascimento retroage seus efeitos à concepção.
O nascituro possui direitos.
Percebemos que aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaços nos tribunais, inclusive
na própria legislação brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos (Lei 11.804/20088), direito à vida, à
proteção pré-natal, direito de receber doação e herança, tutela penal do aborto, e de recentes decisões do STJ
que admitiram o dano moral ao nascituro (RESP 399028-SP) e até mesmo pagamento de DPVAT pela morte de
nascituro (noticiário de 15.05.2011).
Natimorto (nascido morto), nos termos do enunciado número 1, da 1ª Jornada de Direito Civil, recebe a
tutela de certos direitos da personalidade, como nome, imagem e sepultura. Situação especial de tutela de
direitos.
JDC 1 – Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos
direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.
Sobre o tema, vale a pena ainda ressaltar a figura do “nondum conceptus”, a saber, o não concebido ou
concepturo, a prole eventual da pessoa existente por ocasião da morte do testador, quando há disposição
testamentária a seu favor. Trata-se de um “sujeito de direito”, sem ser pessoa (como o nascituro), previsto nos
arts. 1.799 e 1800 do CC/02. Pode ser contemplado em testamento pelo instituto do fideicomisso (propriedade
resolúvel do fideicomissário até o nascimento do concepturo).
Qual das 3 teorias, afinal, foi adotada pelo CC brasileiro? Clovis Beviláqua ao comentar o artigo do CC/16
sobre o assunto, em posição ainda atual, afirma que o CC aparentemente pretendeu adotar a teoria NATALISTA
“por parecer mais prática”, embora em diversos momentos sofra influência concepcionista.
STF: Ao julgar a constitucionalidade da pesquisa com células-tronco embrionárias por fertilização in vitro
considerou que o direito brasileiro filiou-se à teoria natalista e o embrião não teria direito à vida.
STJ 2014: o Min. Relator Luis Felipe Salomão afirmou expressamente que, em sua opinião, “o
ordenamento jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais à teoria
concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela
majoritária doutrina contemporânea.”
Sistema das incapacidades.

5.2.1.3 Capacidade de direito ou de gozo

É a aptidão – em estado potencial – de ser titular de direitos patrimoniais e obrigações, tendo por termo
inicial o nascimento e perdurando até a morte. Prevista no art. 1º do CC, atribui-se capacidade de direito também
à pessoa jurídica. O conceito de capacidade de direito se confunde com o de personalidade.

8
A Lei 11.804/08, que disciplina o direito aos alimentos gravídicos, confere à mulher – e não ao nascituro – os alimentos
decorrentes da situação gestacional.
 A personalidade jurídica é uma aptidão genérica. Toda pessoa tem personalidade, e por consequência
toda pessoa tem capacidade, seja um adulto, seja uma criança. Capacidade neste sentido se relacionaria com a
personalidade como faces da mesma moeda.

5.2.1.4 Capacidade de exercício ou de fato

É a aptidão para exercer pessoalmente os direitos, de agir juridicamente, por atos próprios ou mediante
representante voluntário, praticando atos da vida civil.
Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possuem. É o caso dos incapazes,
cujos atos jurídicos são praticados por meio de representantes ou assistentes.
A capacidade de fato é medida de proteção ao incapaz, que, destituído da plenitude de discernimento,
necessita de auxílio para a prática dos atos da vida civil (representação ou assistência). A capacidade de direito é
estática, a capacidade de exercício, dinâmica. Reunidas as duas, fala-se em capacidade civil plena.
OBS: não confundir a ausência de capacidade (incapacidade) com a falta de legitimidade para o ato
jurídico.

5.2.1.5 Legitimação

Ressalte-se que incapacidade não se confunde com legitimação ou legitimidade.

A legitimação traduz, no dizer de Calmon de Passos, pertinência subjetiva para a prática de determinado
ato, ou seja, mesmo capaz, uma pessoa pode estar impedida de praticar determinado ato. Neste caso, falta-lhe
legitimidade.
Venosa diz que a legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida
civil. A legitimação é um ‘plus’ que se agrega à capacidade em determinadas situações.
Assim é que o cego não pode fazer testamento particular, o juiz não pode comprar bens da hasta que
presidir, o tutor não pode adquirir bens do tutelado, irmãos não podem se casar, ainda que dotados de capacidade
civil plena.

5.2.1.6 Incapacidade absoluta

Incapacidade é a ausência da capacidade de fato (e não a capacidade de direito, que é genérica), que
gera a incapacidade civil.
Esta incapacidade civil é também desdobrável em:
a) Incapacidade civil absoluta (artigo 3º)
b) Incapacidade civil relativa (artigo 4º)
A incapacidade absoluta está prevista no art. 3º do CC. A partir da lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com
Deficiência) só restou um INCAPAZ ABSOLUTO que é o menor de 16 anos. Tal legislação modificou
substancialmente a teoria das incapacidades.
Após o Estatuto, as deficiências e doenças mentais não presumem mais incapacidade, podendo a pessoa
casar, adotar, celebrar negócios etc. O objetivo foi extirpar o estigma preconceituoso da lei. (tema melhor tratado
em capítulo próprio)
Nesse caso do menor de 16 anos há presunção de imaturidade. No entanto, conforme previsão de
enunciado formulado na III Jornada de Direito Civil do CJF, “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese
do inc. I do art. 3, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde
que demonstrem discernimento suficiente para tanto.” (importante para o direito de família, ex.: adoção).
Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser ratificados, pois tal vício
não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-fé de terceiros. Os atos
civis de seu interesse deverão ser exercidos por seus representantes – pais, tutores ou curadores.
 Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.

5.2.1.7 Incapacidade relativa

A incapacidade relativa é a zona intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena,

configurando apenas uma diferença quantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem relevância jurídica, o
que possibilita sua atuação direta nos atos civis, desde que acompanhados de ASSISTENTE, com algumas exceções
(ser mandatário, testemunhar). É causa de ANULABILIDADE dos atos jurídicos. Atinge aqueles arrolados no art.
4º:
 Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relação ao antigo código (16 a 21). Estes
incapazes não podem eximir-se de uma obrigação se dolosamente ocultaram sua idade quando
inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, não lhe aproveitam a possibilidade de anulação
do ato jurídico, em razão da proteção da boa-fé de terceiro.
 Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade: antes da Lei
13.146/2015 estavam no rol dos absolutamente incapazes; exemplos: de coma, efeito de drogas por
caso fortuito (“boa-noite cinderela”);
 Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos: para tais pessoas, será designado um curador, graduado
conforme o comprometimento mental do agente.
 Pródigo: aquele que desordenadamente gasta e destrói o que é seu, reduzindo-se à miséria por sua
culpa. A restrição da validade de seus atos à anuência de um assistente refere-se apenas àqueles
que importem disposição patrimonial e que extrapolem a mera administração de seus bens.
Proteção que encontra fundamento na “teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo”
desenvolvida por Luiz Edison Fachin.
Com a Lei 13.146/2015 foram excluídos do grupo de relativamente incapazes aos que por deficiência
mental tenham o discernimento reduzido, bem como os excepcionais sem desenvolvimento mental completo.
OBS1: na linha do CC de 16, continua inaplicável ao nosso sistema o benefício de restituição aos incapazes
(“restituto in integrum”). Tal benefício consistia na prerrogativa conferida ao incapaz de desfazer o ato praticado,
ainda que formalmente válido, caso lhe fosse prejudicial. Exemplo: Um incapaz devidamente representado ao
perceber que fez um péssimo negócio poderia pedir o desfazimento do mesmo.
OBS2: Alvino Lima, em sua clássica obra Culpa e Risco, lembra que a teoria da “actio libera in causa”
(teoria da ação livre na causa) também deve ser aplicada ao Direito Civil. Aquele que se coloca voluntariamente
em estado de incapacidade não se isenta da responsabilidade civil.
OBS3: O curador do pródigo não pode impedir que este se case, sob fundamento de ordem pessoal,
todavia, deverá se manifestar quanto ao regime de bens adotado.
Dispõe ainda o parágrafo único do artigo 4º do CC: “A capacidade dos indígenas será regulada por
legislação especial”.
A Lei 6.001/73 considera-os, em princípio, “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por
eles praticados sem a devida representação”.
Ressalta a lei, todavia, a hipótese do índio demonstrar discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em
virtude do ato praticado, pelo que, aí, poderá ser considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...).
Cumpre ainda fixar que a lei determina que “os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados à inscrição
do nascimento”. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios. Por isso, não é
razoável afirmar-se a premissa de sua absoluta incapacidade, como quer a legislação especial. Apenas em
hipóteses excepcionais, devidamente comprovadas, deve ser reconhecida sua completa falta de discernimento,
para efeito de obter a invalidade dos atos por si praticados. Assim, acreditamos que a melhor disciplina sobre a
matéria é considerar o índio, se inserido na sociedade, como plenamente capaz (Pablo Stolze Gagliano).
Para o autor, situação do índio seria “situação verificável judicialmente”, inclusive com dilação
probatória de tal condição.
A senilidade não é “de per si” causa de incapacidade no direito do Brasil.
5.2.1.8 Síntese

ABSOLUTAMENTE INCAPAZ RELATIVAMENTE INCAPAZ

1. Menor de 16 anos. 1. Maior de 16 e menor de 18 anos.
2. Ébrios habituais e os viciados em tóxico.
Para atos jurídicos necessitam de
3. Aqueles que, por causa transitória ou
representante, sob pena de nulidade.
permanente, não puderem exprimir sua
vontade.
4. Pródigos.
Para atos jurídicos necessitam de assistência, sob
pena de anulabilidade.
Exceção: ser mandatário, ser testemunha,
alistabilidade eleitoral, ocultação dolosa da
idade.

5.2.1.9 Emancipação

Prevista no artigo 5º do CC, é mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-se
plenamente capaz. É, pois, uma antecipação da capacidade de fato (e não da maioridade!). Pode ser de 3
espécies:
a) VOLUNTÁRIA: por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogável –
sempre em benefício do menor, por meio de instrumento público, independentemente de
homologação judicial; irrevogável. O menor incapaz não tem poder para autorizar ou desautorizar
a emancipação. A emancipação voluntária é um ato dos pais.
OBS1: Vale observar que a simples detenção da guarda não autoriza o genitor que a exerça
emancipar sozinho o filho menor, uma vez que o outro ainda detém o poder familiar.
OBS2: forte parcela da doutrina brasileira, a exemplo do professor Silvio Venosa, na linha de julgados
do próprio STF (RTJ 62/108, RT 494/92). Sustenta que, na emancipação voluntária, persiste a
responsabilidade civil dos pais pelo ato ilícito do menor. Apesar de estar tecnicamente emancipado,
a responsabilidade dos pais persiste até os 18 anos, para evitar pensamentos fraudulentos (vítimas
sem ressarcimentos, afinal, o menor emancipado pode não ter patrimônio para cobrir eventuais
danos).
Conforme o STJ, no caso da emancipação voluntária, os pais respondem com os filhos menores,
solidariamente. O fundamento é que o ato foi praticado junto, tanto por ato dos pais ao emancipá-
lo, como dos filhos, agora maiores. Assim, a responsabilidade é solidária até os 18 anos. Hoje se fala
em responsabilidade in vigilando e responsabilidade in eligendo e não mais em culpa in
vigilando/eligendo.
Responsabilidade por substituição ou indireta: a dos pais pelos filhos. Se provarem que os filhos não
têm culpa (é possível a discussão de culpa), não responderão.
b) JUDICIAL: concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos
completos. Veja bem: quem emancipa é o juiz e não o tutor. No caso de o tutor não querer, o juiz
pode nomear um curador para auxiliar o menor no ato.
OBS: o art. 91 da Lei de Registros Públicos (6015/73). Estabelece que, quando o juiz conceder a
emancipação, deverá comunicá-la de ofício ao oficial de registro, caso não conste dos autos, prova
de este registro ter feito em oito dias. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não
produzirá efeito (art. 91 e §único da 6.015/73).
c) LEGAL: em decorrência de situação inconciliável com a inaptidão para atos da vida civil, como:
1)casamento: entre os 16 e os 18 tanto o homem quanto a mulher podem se casar, ao contrário do
CC antigo, a qual o homem só podia com 18 anos. Art. 1520: casamento abaixo dos 16 anos – em
 duas situações: gravidez e para evitar imposição ao cumprimento de pena criminal. A separação, a
viuvez ou mesmo a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé, não geram retorno à
menoridade, inclusive daquele que não tem 16 anos. No entanto, entende parte da doutrina que o
casamento nulo faz com que se retorne à situação de incapaz, sendo revogável em casos tais a
emancipação, o mesmo sendo dito quanto à inexistência do casamento. Para outra corrente (Pablo
Stolze), a emancipação persiste apenas se o matrimônio for contraído de boa-fé (hipótese de
casamento putativo; em situação contrária, retorna-se à situação de incapacidade. Essa última
corrente entende que o ato anulável também tem efeitos retroativos (ex tunc) e é adotada por Flávio
Tartuce. Há posicionamento contrário, isto é, da eficácia ex nunc da sentença que invalida o
casamento, ou seja, de que a emancipação não perde efeitos com a sentença que invalida o
casamento (Orlando Gomes, MHD).
OBS: União estável não emancipa isto porque ela é informal, não se sabe quando começa ou quando
termina.
2)exercício de cargo ou emprego público efetivo: Emprego aqui na verdade quis dizer cargo OU
emprego público efetivo. Não estando inclusos, portanto, os cargos comissionados ou temporários.
Exemplo: militar
3)colação de grau em curso de ensino superior: e não a aprovação em curso superior.
4)estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego do maior de 16 anos que
gerem economia própria: estabelecimento civil traduz o exercício de uma atividade NÃO
empresarial, exemplo: serviço artístico – aulas de violão – ou científico; estabelecimento comercial
traduz o exercício de uma atividade empresarial, exemplo: compra e venda de verduras.
Se o menor vier a perder o emprego, continua emancipado, porque negar a emancipação, neste
caso, geraria imensa insegurança jurídica aos terceiros que o circundam. A mantença da
emancipação do menor deve ser mantida nas três situações.
Economia própria: conceitos vagos que, à luz do princípio da operabilidade, deverá ser preenchido
observando as características do caso concreto.
OBS1: a emancipação não antecipa a imputabilidade penal! A emancipação antecipa os efeitos civis.
Consequentemente, a prisão civil é possível para o menor emancipado (LFG), ou seja, um menor antecipado que
não paga alimentos, pode vir a ser preso.
OBS2: vale lembrar que, nos termos do art. 140, I do CTB, a imputabilidade penal é condição para dirigir.
A sentença não é obrigatória. A emancipação é por força da lei.
CJF, Enunciado 397: Art. 5º. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita a
desconstituição por vício de vontade.
Domicílio.
O CC/02 manteve as mesmas regras do CC/16, organizando-as melhor. A palavra domicílio tem raiz na
palavra domus, que significa casa; para os romanos era o lugar em a pessoa se estabelecia permanentemente.
Inclusive, se cultuavam os antepassados (eis que os mesmos eram enterrados na propriedade familiar – daí,
inclusive, a noção inicial do bem de família). Os franceses complicaram essa noção, estabelecendo uma relação
entre o indivíduo e a casa. É preciso que sejam diferenciados três conceitos:
a) Morada: é o lugar onde a pessoa se estabelece temporariamente. Ex.: morar em Salvador por 06 meses.
b) Residência: é o lugar onde a pessoa se estabelece habitualmente, ou seja, é permanente. Ex.: pessoa que
reside na cidade e passa finais de semana com frequência em sua casa de campo, terá 02 residências. O
indivíduo pode ter várias residências.
c) Domicílio: é o lugar onde a pessoa estabelece residência, com ânimo definitivo, transformando-o em
centro de sua vida jurídica. O conceito de domicílio compreende o conceito de residência, porque há
também a exigência de habitualidade (elemento objetivo). Mas é preciso também a existência do ânimo
definitivo, de ficar com interesse de transformar o lugar em centro de sua vida jurídica (elemento
subjetivo). Ex.: pessoa que passa os fins de semana no sítio, mas tem a sua vida jurídica na residência da
 cidade.
DOMICÍLIO = RESIDÊNCIA (quid facti) + QUALIFICAÇÃO LEGAL (quid juris)
Domicílio comum/voluntário/geral (art. 70): é a residência mais o animus/ vontade/opção de que ela
seja o local principal de suas atividades (centro). Elemento material = residência +elemento anímico ou psicológico
= ânimo de permanência (oposto de transitoriedade). Domicílio é um centro de referência jurídica.
Pluralidade de domicílios (artigos 71 e 72): é admitida no Brasil, seguindo a doutrina alemã, a
pluralidade de domicílios. Qualquer um dos locais pode ser caracterizado como domicílio (pessoa que tem dois
domicílios). Súmula/STF 483: É dispensável a prova da necessidade, na retomada do prédio situado em localidade
para onde o proprietário pretende transferir residência, salvo se mantiver, também, a anterior, quando dita prova
será exigida.
Domicílio profissional (artigo 72 sem no CC/16): local onde é exercida a profissão, ou seja, é uma
especial modalidade de domicílio restrita a aspectos da vida profissional da pessoa física. O domicílio profissional
não afasta o domicílio geral.
Domicílio aparente ou ocasional (art. 73):essa teoria foi desenvolvida por HENRI DE PAGE (civilista
belga). Criado por ficção da lei em face de pessoas que não tenham residência habitual; será seu domicílio o local
em que se encontrarem. Ex.: andarilhos, pessoas que trabalham no circo.
Mudança de domicílio (art. 74):ocorre com a mudança da residência, aliada ao ânimo de mudar.
Domicílio da pessoa jurídica (art. 75): fala da regra genérica do domicílio da pessoa jurídica de direito
público, as regras específicas estão na CF/88. As pessoas jurídicas de direito privado terão seu domicílio no local
previsto no estatuto ou no contrato social, sendo o local de sua sede.Súmula/STF 363 A pessoa jurídica de direito
privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.
Espécies de domicílio:
a) CONVENCIONAL: é o comum, é aquele que se fixa por ato de vontade própria, ou seja, a pessoa fixa por
ato de vontade, ao se mudar.
b) LEGAL OU NECESSÁRIO: é o determinado por lei e previsto no art. 76; trata-se de domicílio obrigatório
da pessoa natural: 1) do incapaz (domicílio de seu representante ou assistente); 2) do preso (onde
cumpre pena; preso cautelar não tem domicílio legalno lugar onde esteja preso; enquanto o preso
estiver cumprindo simples prisão cautelar, ainda não está cumprindo sentença, não havendo domicílio
legal); 3) do servidor público (onde exerce permanentemente as suas funções, ou seja, só tem domicílio
o servidor que exerce função permanente); 4)do juiz (comarca onde judica); 5) do militar (onde está
servindo); 6) do marítimo (marinheiro da marinha mercante, local da matrícula do navio). O art. 77
também fala de um tipo de domicílio necessário, qual seja, o domicílio dos agentes diplomáticos; que é
o local no Brasil e não no exterior.
c) DE ELEIÇÃO OU ESPECIAL (artigo 78, CC e 63, NCPC): é o domicílio previsto em um contrato. A cláusula
eletiva de foro, se atentatória aos direitos do consumidor, é nula de pleno direito (artigo 51, IV, CDC).
Em geral, no contrato de consumo há um desequilíbrio contratual, os contratos são de adesão. O §3º do
art. 63 do NCPC prevê que “Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada
ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu”.
Após a citação, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob
pena de preclusão (§4º). Súmula/STF 335:“É válida a cláusula de eleição do foro para os processos
oriundos do contrato”.
Ressalvas à validade do foro de eleição: deve ser fruto de escolha real; nos contratos de adesão não
pode haver uma imposição em prejuízo do aderente. É possível escolher um foro, mas não um juízo.
1.1 Direitos da personalidade.

5.2.1.10 Conceito

Uma das principais inovações do CC é a existência de um capítulo próprio dos direitos da personalidade.
Retrata a mudança axiológica da codificação, de um código agrário e conservador (que só abarcava os direitos
subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o indivíduo, em sintonia com
CF/88. Sua localização, no CC, mostra, ainda, que o ser humano é o protagonista do novo sistema. É o fenômeno
da despatrimonialização ou repersonalização do direito privado.
Direitos da personalidade são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da
pessoa em si e em suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A ideia
que norteia sua disciplina é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tutelada pela ordem jurídica com
respaldo em uma série de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade,
a honra etc. São direitos relacionados aos atributos e prerrogativas considerados essenciais ao pleno
desenvolvimento da pessoa humana, em todas as suas dimensões (física, psíquica e intelectual), capazes de
individualizar o sujeito e lhe garantir vida digna, mediante uma segura e avançada tutela jurídica.
CJF Enunciado 274: Art. 11. “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo
Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição
(princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os
demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.
Direitos da personalidade x Liberdade públicas. Os direitos da personalidade situam-se acima do direito
positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades públicas, por sua vez, dependem
necessariamente de positivação para assim serem consideradas. Quanto ao conteúdo, estas se inserem em
categorias transindividuais (econômicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles têm caráter individual.

5.2.1.11 Natureza e fundamento jurídico

Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua própria pessoa. É um tertium genus de
direito subjetivo, de índole fundamental (vide art. 5º, § 2º, e art. 1º, III, da CF). Diga-se, ainda, que o seu objeto
não é a própria personalidade, mas sim as manifestações especiais de suas projeções (físicas, psíquicas e morais),
consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de qualquer
ofensa.
Sobre seus fundamentos jurídicos, há duas correntes:
a) a positivista (ou tipificadora): que identifica como direitos da personalidade somente aqueles
reconhecidos pelo Estado, que lhes daria força jurídica, não aceitando, assim, a existência de direitos
inatos à condição humana. A norma jurídica seria seu único fundamento, pois ética, religião, história,
política, ideologia não passam de aspectos de uma mesma realidade.
b) jusnaturalista: relaciona os direitos da personalidade às faculdades exercitadas naturalmente pelo
homem, pois são atributos inerentes à condição humana.

5.2.1.12 Origem e evolução

Três elementos históricos contribuíram de forma decisiva para o desenvolvimento da teoria dos direitos
da personalidade:
 O advento do cristianismo, por ressaltar a dignidade do homem filho de Deus, reconhecendo um vínculo
interior e superior, acima das circunstâncias políticas que determinavam em Roma os requisitos para o
conceito de pessoa (status libertatis, status civitatis e status familiae). Exaltava o indivíduo, distinguindo-
o da coletividade e dotando-o de livre arbítrio.
 A Escola do Direito Natural, por assentar a concepção de direitos inatos ao ser humano, unidos à sua
natureza de forma absoluta.
 A filosofia iluminista, por enfatizar a valorização do indivíduo em face do Estado.
5.2.1.13 Titularidade

A titularidade, por excelência, é do ser humano, mas alcança também os nascituros, que, embora sem
personalidade, têm direitos ressalvados desde a concepção.
No tocante aos absolutamente incapazes, decidiu recentemente o STJ (Informativo nº 599/2015), que
“O absolutamente incapaz, ainda quando impassível de detrimento anímico, pode sofrer dano moral”.
Em relação às pessoas jurídicas, há corrente que diz também serem titulares, no que diz respeito ao
nome e à imagem, que acabam por atingir os valores societários.
Argumenta-se que a CF não faz distinção entre pessoa natural e pessoa jurídica ao dispor sobre o direito
à honra e à imagem, não podendo haver restrição na sua interpretação. A abrangência indistinta também ocorre
no inciso V do art. 5º do texto constitucional (indenização por dano moral e à imagem). Assim, apesar de uma
concepção originalmente antropocêntrica dos direitos da personalidade, são eles aplicáveis à PJ quanto aos
atributos que lhe são reconhecidos (nome e outros sinais distintivos, segredo, criações intelectuais e outros). Tal
entendimento já estava consagrado na jurisprudência, por Súmula do STJ (nº 18: “A pessoa jurídica pode sofrer
dano moral”) e agora o NCC põe fim à polêmica, com o art. 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a
proteção dos direitos da personalidade”.
Mas há corrente doutrinária divergente (Gustavo Tepedino, Cláudia Lima Marques), que restringe a
titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por três motivos:
(1) a origem de sua positivação está na Constituição Alemã, que dispõe expressamente que “a dignidade
da pessoa humana é inviolável”;
(2) a lesão a nome de PJ configura um dano patrimonial, não moral, pois ela só tem honra objetiva
(externa ao sujeito – consiste no respeito, consideração, apreço) e o prejuízo é unicamente material; direta ou
indiretamente este dano incide sempre sobre seus lucros, razão pela qual, a PJ não pode sofrer dano moral, por
que qualquer dano dirigido a ele um dano eminentemente patrimonial.
E as empresas sem finalidade lucrativa?!
Tepedino: Aí seria um dano institucional, jamais dano moral.
Crítica de Chaves: o “dano institucional”, na prática não passa de dano moral. Somente utiliza-se esse
enunciado e a opinião do Tepedino em questão aberta. STJ é no sentido de aplicação da súmula 227 (encontramos
nos informativos recentes, acórdão reconhecendo dano moral a PJ por protesto indevido de título). STJ Súmula
nº 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
(3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerecê-los,
desvalorizá-los.
Tal corrente defende que, apesar de serem a pessoa natural e a PJ sujeitos de direito, seus fundamentos
são diversos. Ademais, essa extensão não se adapta à trajetória e à função dos direitos da personalidade no
ordenamento.
Enunciado CJF 286: Art. 52. “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa
humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos”.
Há corrente, ainda, que entende que a pessoa jurídica não pode ser titular de direitos da
personalidade, mas, por possuir personalidade, pode ter a proteção que deles decorre, como se pode extrair da
Súmula n. 227 do STJ, cuja redação diz que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral no que couber e desde que
se prove o efetivo prejuízo.” “No que couber”: naquilo que sua falta de estrutura biopsicológica permite exercer.
PJ tem direito à:
1) Imagem (imagem atributo, ver adiante);
2) Nome;
3) Honra objetiva.
 Entretanto, PJ não tem direito à intimidade, à integridade física, à honra subjetiva, por exemplo. Ela não
pode reclamar proteção a esses direitos, porquanto são valores incompatíveis com a sua ausência de estrutura
biopsicológica.
*Direito autoral – um invento perpetrado no trabalho, dentro da PJ, pertence ao empregador, exceto
por disposição em contrário.

5.2.1.14 Características

 Caráter absoluto: são oponíveis erga omnes. A pretensão é que será dirigida a certa(s) pessoa(s). Não quer dizer
que são ilimitáveis. Nesse aspecto, eles são relativos, incidindo a razoabilidade, em caso de colisão.
 Generalidade (caráter necessário dos dir. da personalidade): são outorgados a todas as pessoas, nunca podem
faltar-lhes.
 Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente, ainda que sua lesão
gere efeitos econômicos (dano moral).
 Indisponibilidade: decorre de seu caráter essencial. Abrange tanto a intransmissibilidade (não se admite a cessão
do direito de um sujeito para outro) como a irrenunciabilidade (ninguém pode dispor de sua vida, sua intimidade,
sua imagem). No entanto esta indisponibilidade é relativa, já que o artigo 11 admite restrição voluntaria, desde
que atendidas os seguintes requisitos: 1) não pode ser permanente; 2) não pode ser genérico; 3) não pode violar
a dignidade do titular. Enunciado CJF 236: “Art. 11 - Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda
que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular,
contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”
OBS: Instransmissibilidade: o STJ entendeu, conforme consta do informativo 475, que o direito de
pleitear dano moral se transmite aos sucessores da vítima falecida. Isto porque, malgrado o direito de
personalidade ser intransmissível, o direito à reparação (efeito patrimonial) transmite-se (art. 943 do
CC). É o mesmo raciocínio que legitima a prescrição do efeito patrimonial decorrente da lesão à
personalidade, conforme estudada no volume da Parte Geral (art. 206, parág. 3, V, do CC). Ademais,
ante o caráter irrenunciável e indisponível, assim como à vista da distinção de causas, a retratação
apresenta ao público em nota à imprensa não obsta o dever de reparar. Em arremate, preconizamos, na
esteira de Pietro Perlingieri, que malgrado os direitos obrigacionais e direitos da personalidade
decorrerem de tronco comum, qual seja, os direitos pessoais, eles são diferentes, porquanto os direitos
obrigacionais ligam-se à noção de direito subjetivo, segundo a concepção do ter (patrimônio), já os
direitos da personalidade, referem-se a um espaço de desenvolvimento da pessoa, ou seja, relacionam-
se à proteção do ser.
 Impenhorabilidade: A ausência de conteúdo econômico impede a penhora. Estes não podem ser penhorados,
mas o crédito deles decorrentes sim. Da mesma forma, deve-se admitir a penhora dos créditos da cessão de uso
do direito à imagem.
 Vitaliciedade: os direito da personalidade se extinguem com a morte. O art. 12, parágrafo único, do CC prevê o
dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da família, em caso de lesão ao que seriam os direitos
da personalidade da pessoa morta. A verdade é que não se trata de sucessão, em exceção ao princípio da
indisponibilidade, mas de proteção aos direitos da personalidade dos parentes, que são lesados indiretamente.
Os legitimados para requerer o dano são, subsidiariamente: cônjuges e descendentes; ascendentes; colaterais.
 Imprescritibilidade: a imprescritibilidade é do exercício para o Direito da Personalidade, mas para a indenização
eventualmente decorrente da violação ao Direito da Personalidade existe prazo prescricional que, qual seja, 3
(três) anos, com exceção da indenização decorrente de tortura praticada durante a ditadura militar que é
imprescritível.

5.2.1.15 Espécies

Os direitos personalíssimos não são enumeráveis, porém, entre os mais importantes, destacam-se:
5.2.1.15.1 Vida

A vida é o mais precioso direito do ser humano. Trata-se de direito à vida e não sobre a vida, de modo
que seu titular não pode cercear esse direito.

5.2.1.15.2 Integridade física

Sobre esse direito, têm o CC as seguintes disposições:

1. Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual é o tratamento
ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas consequências, para que a opção seja feita com
consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também quanto à
informação. Enunciado 402 CJF: “Art. 14, parágrafo único. O art. 14, parágrafo único, do Código Civil,
fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para a doação
de medula óssea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação analógica dos arts. 28, § 2º
(alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2º, do ECA”.
Enunciado 403 CJF: “Art. 15. O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º,
VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive
transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que
observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou
assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito
exclusivamente à própria pessoa do declarante”.
Enunciado 533 CJF: “O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos
concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo
as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser
interrompidos”.
2. Limites à disposição do corpo: só pode haver a diminuição permanente da integridade física se houver
exigência médica, que pode ser por motivo de saúde física ou psíquica, o que abrange as cirurgias
plásticas e as lipoaspirações. Enunciado 6 CJF: Art. 13: “A expressão ‘exigência médica’, contida no art.
13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente”). A disposição do
corpo, além de proibida quando há diminuição permanente da integridade física, não pode, ainda, ser
contrária aos bons costumes (salvo exigência médica).
Após a morte, pode haver disposição do corpo para objetivos altruísticos ou científicos, gratuitamente,
no todo ou em parte (ex. de disposição parcial: doação para banco de esperma). Havendo suspeita de
morte violenta em decorrência de crime, a lei obriga à realização de necropsia.
3. Transfusão x liberdade de crença: prevalece a liberdade de crença se o paciente for plenamente capaz
e sua vontade for livre, consciente e informada.
4. Testamento vital (ou living will ou diretivas antecipadas): Previsto na Resolução n. 1.995/2012 do
CFM, permite ao titular dispor, através de escrito, que prefere não se submeter a determinados
tratamentos terapêuticos infrutíferos. A ortotanásia (opção pela não prorrogação artificial e infrutífera
da vida9) não se confunde com eutanásia, que constitui prática proibida de agir no sentido de encerrar
a vida do paciente. A opinião do paciente prevalece sobre a vontade dos seus familiares. Não é
necessária forma específica, mas preferencialmente deve-se adotar a escrita.
5. Tutela jurídica do corpo morto: Corpo morto é um Direito da Personalidade enquanto o titular estiver
vivo. Ou seja, quem estiver em vida pode dispor do próprio corpo para depois da morte. Art. 14 do
CC/02, diz que “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo,
no todo ou em parte, para depois da morte”, ainda que seja “com objetivos exclusivamente científicos,
nos termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil.” e consoante o Enunciado n. 532 da VI Jornada de Direito
Civil do CJF/STJ, sendo que, nos termos do PU, “O ato de disposição pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.”
6. Transexualismo: De acordo com a Resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina (CFM), o
transexualismo é um caso patológico (doença), cujo CID é o 10 F 64.0, e que se não for possível um

9
Essa prorrogação artificial e infrutífera chama-se distanásia.
 tratamento psicológico-psiquiátrico, não resta alternativa senão a amputação do membro. Trata-se de
um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. O STJ já reconheceu ao transexual
operado o direito de mudar o nome e o estado sexual, e, no REsp 1.008.398/SP, direito ao sigilo. Ou
seja, não ficará registrado qualquer dado do motivo da mudança. Quem casa com um transexual sem
saber pode requerer sua anulação com base no art. 1.550, inciso III, c/c o art. 1.557, inciso I, ambos do
CC. Registre-se que Maria Berenice Dias e o prof. Cristiano Chaves vão mais além e afirmam que o
transexual deve ter o direito de mudar o nome e o estado sexual, ainda que não queira, por algum
motivo, realizar a cirurgia, entendimento este recentemente acolhido pelo STJ, dispensando, inclusive,
autorização judicial (REsp 1626739/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 09/05/2017, DJe 01/08/2017).
Enunciado 276 CJF: Art.13. “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por
exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos
estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no
Registro Civil”.

5.2.1.15.3 Integridade psíquica

Incluem-se nessa classificação o direito à liberdade, inclusive de pensamento, à intimidade, à

privacidade, ao segredo e o direito referente à criação intelectual. O direito à liberdade é tratado no art. 5º da
CF, sendo objeto de estudo do direito constitucional, motivo por que deixará de ser abordado neste resumo.

5.2.1.15.3.1 Direito às criações intelectuais

É manifestação direta da liberdade de pensamento. Também é abordado na CF – art. 5º, XXVII a XXIX.
Regula-se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais) e Lei 9.279/96 (propriedade intelectual). Nos direitos
autorais, há duas classes de interesse: os morais e os patrimoniais. Os primeiros é que configuram efetivos direitos
da personalidade e que, por isso, não se transmitem a nenhum título.

5.2.1.15.3.2 Direito à privacidade

Relaciona-se à vida particular da pessoa natural. O direito à intimidade é uma de suas manifestações. O
direito à intimidade difere do direito à privacidade porque está ligado a não intrusão, ao direito de estar só; é um
ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere a família). É como se esta fosse um
círculo grande que abrangesse o círculo, menor e concêntrico, da intimidade. O elemento fundamental do direito
à intimidade é a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que não pretende abrir certos
aspectos de sua vida a terceiros. É o direito de estar só. O direito à privacidade é tratado no art. 21 do CC, que
garante ao lesionado a adoção, pelo juiz, de providências necessárias para impedir ou estancar a violação à vida
privada. Tal inviolabilidade é garantida somente às pessoas naturais.
Enunciado CJF 405: “As informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser utilizadas para
fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso, salvo com autorização do titular”.
ATENÇÃO: Recentemente, o STF entendeu pela desnecessidade de consentimento prévio da pessoa
biografada em relação a obras biográficas ou audiovisuais.
Pessoas públicas x Paparazzi: A publicação da imagem de uma pessoa depende de seu consentimento,
salvo quanto interesse à administração da justiça ou manutenção da ordem pública (ex.: divulgação de retrato
falado de procurado, programas como cidade alerta e etc.). Porém, a pessoa pública (artistas, políticos, etc.) não
goza de tal proteção no mesmo grau que pessoas anônimas, havendo um interesse público nos acontecimentos
de sua vida, publicidade esta procurada pela própria pessoa pública.
Como baliza para ponderação do que é legítimo ou abusivo por invasão da privacidade, o Enunciado
279, CJF traz: (i) notoriedade do retratado e dos fatos abordado; (ii) veracidade e (iii) características de sua
utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam adivulgação de
informações.
 Imagem retrato x atributo: Semelhante à honra, a imagem retrato é a reprodução dos traços
característicos, da forma plástica de uma pessoa (fotografia, espelho, desenho, covers), enquanto a imagem
atributo é a visão que o mundo tem sobre ela (equivalente à honra objetiva).
Danos morais x estéticos: Os danos morais podem decorrer da lesão de qualquer direito da
personalidade, inclusive da imagem. Já os danos estéticos são exclusivamente para compensar lesões físicas
morfológicas (perda de membro, cicatriz, etc.) que vão além da mera lesão à imagem (publicação não autorizada).

5.2.1.15.3.3 Direito ao esquecimento

O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que
verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe
sofrimento ou transtornos.
Exemplo histórico: “caso Lebach” (Soldaten mord von Lebach). O exemplo mais conhecido e
mencionado é o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. A situação foi a seguinte:
em 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em uma cidade na Alemanha chamada Lebach. Após o
processo, três réus foram condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Esse
terceiro condenado cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma
emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas, inclusive, fotos dos
condenados e a insinuação de que eram homossexuais. Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para
impedir a exibição do programa. A questão chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a
proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do
criminoso e sua vida privada. (...) Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime
já estava solucionado e julgado há anos). (...) O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser
deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone e, em países de
língua espanhola, é alcunhado de derecho al olvido.
No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma
consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade ehonra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo
CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).
A discussão quanto ao direito ao esquecimento envolve um conflito aparente entre a liberdade de
expressão/ de informação e atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, privacidade e honra.
A discussão quanto ao direito ao esquecimento surgiu, de fato, para o caso de ex-condenados. Pode-se
imaginar, ainda, que o indivíduo deseje simplesmente ser esquecido, deixado em paz. Nesse sentido, podemos
imaginar o exemplo de uma pessoa que era famosa (um artista, esportista, político etc.) que, em determinado
momento de sua vida, decide voltar a ser um anônimo e não mais ser incomodado com reportagens, entrevistas
ou qualquer outra forma de exposição pública.
O STJ afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento: “Com efeito, o
reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo,
dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere
concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a
esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o
direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em
absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. (REsp 1334097
/ RJ - RECURSO ESPECIAL - 2012/0144910-7 - Relator(a): Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) - Data do
Julgamento: 28/05/2013).
Enunciado CJF 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito
ao esquecimento.
Como conciliar, então, o direito ao esquecimento com o direito à informação? Deve-se analisar se
existe um interesse público atual na divulgação daquela informação. Se ainda persistir, não há que se falar em
direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o caso, por exemplo, de “crimes
genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe
Salomão). Por outro lado, se não houver interesse público atual, a pessoa poderá exercer seu direito ao
esquecimento, devendo ser impedidas notícias sobre o fato que já ficou no passado.
Direito ao esquecimento x direito à memória. O reconhecimento do “direito ao esquecimento” passa
por outro interessante desafio: como conciliá-lo com o chamado “direito à memória e à verdade histórica”?
Em que consiste o direito à memória? Quando um país faz a transição de um regime ditatorial para um
Estado democrático, ele deverá passar por um processo de mudança e adaptação, chamado pela doutrina de
“Justiça de Transição”. A Justiça de Transição significa uma série de medidas que devem ser tomadas para que
essa ruptura com o modelo anterior e inauguração de uma nova fase sejam feitas sem traumas, revanchismos,
mas também sem negar a existência do passado. Podemos citar como providências decorrentes da Justiça de
Transição: a) a reforma das instituições existentes no modelo anterior; b) a responsabilização criminal das pessoas
que cometeram crimes; c) a reparação das vítimas e perseguidos políticos; e d) a busca pela verdade histórica e a
defesa do direito à memória.
No Brasil, o direito à memória e à verdade histórica é entendido como o direito que possuem os lesados
e toda a sociedade brasileira de esclarecer os fatos e as circunstâncias que geraram graves violações de direitos
humanos durante o período de ditatura militar, tais como os casos de torturas, mortes, desaparecimentos
forçados, ocultação de cadáveres etc.
O direito à memória também encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e no
compromisso do Estado constitucional brasileiro de assegurar o respeito aos direitos humanos (art. 4º, II, da
CF/88). O direito à memória foi regulamentado pela Lei 12.528/2011, que criou a Comissão Nacional da Verdade,
destinada a apurar as circunstâncias em que ocorreram violações a direitos humanos durante o período de
ditadura militar.
O direito ao esquecimento impede que seja exercido o direito à memória? NÃO. O direito ao
esquecimento não tem o condão de impedir a concretização do direito à memória. Isso porque as violações de
direitos humanos ocorridas no período da ditadura militar são fatos de extrema relevância histórica e de inegável
interesse público. Logo, em uma ponderação de interesses, o direito individual ao esquecimento cede espaço ao
direito à memória e à verdade histórica.
Vale lembrar que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em
24/11/2010, no Caso “Gomes Lund e outros” (Guerrilha do Araguaia), dentre outras razões, por ter negado acesso
aos arquivos estatais que possuíam informações sobre essa guerrilha. Na sentença, a Corte determinou que o
Brasil “deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematização e publicação de toda a informação
sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a violações de direitos humanos ocorridas
durante o regime militar”. Desse modo, em outros termos, a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos
determinou que o Brasil assegure o direito à memória.
O direito ao esquecimento e os desafios impostos pela internet? Atualmente, é impossível garantir, na
prática, o direito ao esquecimento na internet. Justamente por isso, o Min. Luis Felipe Salomão menciona que,
“em recente palestra proferida na Universidade de Nova York, o alto executivo da Google Eric Schmidt afirmou
que a internet precisa de um botão de delete. Informações relativas ao passado distante de uma pessoa podem
assombrá-la para sempre, causando entraves, inclusive, em sua vida profissional, como no exemplo dado na
ocasião, de um jovem que cometeu um crime em relação ao qual as informações seriam expurgadas de seu registro
na fase adulta, mas que o mencionado crime poderia permanecer on-line, impedindo a pessoa de conseguir
emprego.” (REsp 1.334.097).
Info 628/STJ. O STJ afirmou o seguinte: em regra, os provedores de busca da internet (ex: Google) não
tem responsabilidade pelos resultados de busca apresentados. Em outras palavras, não se pode atribuir
a eles a função de censor, obrigando que eles filtrem os resultados das buscas, considerado que eles
apenas espelham o conteúdo que existe na internet. A pessoa prejudicada deverá direcionar sua
pretensão contra os provedores de conteúdo (ex: sites de notícia), responsáveis pela disponibilização do
conteúdo indevido na internet. Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a
intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos
provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para
 interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo.
Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados
pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável
anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas
automatizados de busca. No caso concreto, o STJ determinou que deveria haver a desvinculação da
pesquisa com base no nome completo da autora com resultados que levassem às notícias sobre a fraude.
Em outras palavras, o STJ afirmou o seguinte: o Google não precisa retirar de seus resultados as notícias
da autora relacionadas com a suposta fraude no concurso. Mas para que esses resultados apareçam será
necessário que o usuário faça uma pesquisa específica com palavras-chaves que remetam à fraude. Por
outro lado, se a pessoa digitar unicamente o nome completo da autora, sem qualquer outro termo de
pesquisa que remete à suspeita de fraude, não se deve mais aparecer os resultados relacionados com
este fato desabonador. Assim, podemos dizer que é possível determinar o rompimento do vínculo
estabelecido por provedores de aplicação de busca na internet entre o nome de prejudicado, utilizado
como critério exclusivo de busca, e a notícia apontada nos resultados. O rompimento do referido vínculo
sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e
coletivo de acesso à informação, na medida em que viabiliza a localização das notícias àqueles que
direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado, mas não
àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido. STJ. 3ª Turma. REsp
1.660.168-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018
(Info 628).

5.2.1.15.3.4 Direito ao segredo

É um círculo, também concêntrico, intermediário entre a intimidade e a privacidade. Abrange três

esferas: segredo das comunicações (correspondência, telefone e comunicação telegráfica); segredo doméstico
(reservado aos recônditos do lar e da vida privada; relaciona-se também à inviolabilidade do domicílio); segredo
profissional (protege-se a pessoa que revelou algum segredo a terceiro, por circunstância de sua atividade
profissional).

5.2.1.15.4 Integridade moral

5.2.1.15.4.1 Direito à honra

Umbilicalmente associada à natureza humana, manifesta-se sob duas formas: (1) objetiva – reputação,
bom nome e fama que a pessoa possui na sociedade – e (2) subjetiva – sentimento pessoal de estima, consciência
da própria dignidade.

5.2.1.15.4.2 Direito à imagem

Protege a forma plástica da pessoa natural, mais os seus reflexos, principalmente quando há violação,
são sentidos mais no âmbito moral que no físico. É também um direito fundamental (art. 5º, X, CF). O NCC contém
previsão (art. 20) de indenização para o caso de exposição ou utilização da imagem de uma pessoa quando houver
proibição sua e lhe atingirem a honra ou se destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto ou ausente,
podem pedir a devida tutela o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. O desvio de finalidade do uso
autorizado também caracteriza violação ao direito à imagem. Como se vê, esse direito admite cessão de uso,
porém seus limites devem ser rigidamente fixados pela autorização expressa do seu titular.
Enunciado CJF 279: “Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses
constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de
imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como
a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica),
privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações”.
 Para o STJ, o direito à imagem consiste em direito personalíssimo e assegura a qualquer pessoa a
oposição da divulgação da sua imagem em circunstâncias relacionadas à sua vida privada e intimidade. Vale
ressaltar, no entanto, que a veiculação de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever de indenizar,
sendo necessária a análise específica de cada situação.
Súmula 403/STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da
imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado
da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais.

5.2.1.15.4.3 Direito ao nome

Tutela o sinal exterior mais visível da pessoa natural. Compreende o prenome e o sobrenome
(patronímico). Pode, ainda, ser integrado pelo pseudônimo (codinome), que é aquele escolhido pela própria
pessoa para o exercício de uma atividade específica. Ainda que não o integre, goza da mesma proteção (desde
que usado para atividade lícita), tutelando, assim, um verdadeiro direito à identidade pessoal.
Por ser marca indelével do ser humano, o nome só pode ser alterado em situações específicas. É
necessária a mudança em caso de alteração do estado de filiação (adoção, reconhecimento de paternidade) ou
do próprio nome dos pais. É voluntária em caso de casamento e, ainda, dependendo de autorização judicial,
quando é imotivada (1 ano após a maioridade), em caso de inclusão de pseudônimo, de substituição do prenome
em razão de proteção à testemunha de crime, de facilitação de identidade no setor profissional, de erro de grafia
e de exposição ao ridículo. A jurisprudência consagra, também, a hipótese de mudança de sexo.
Veja abaixo as exceções em que a alteração do nome é permitida:
• No primeiro ano após atingir a maioridade civil.
• Retificação de erros que não exijam qualquer indagação para sua constatação imediata: art. 110 da
LRP.
• Acréscimo ou substituição por apelidos públicos notórios: art. 58 da LRP.
• Averbação do nome abreviado, usado como firma comercial ou em atividade profissional: § 1º do
art. 57 da LRP.
• Enteado pode adotar o sobrenome do padrasto: § 8º do art. 57 da LRP.
• Pessoas incluídas no programa de proteção a vítimas e testemunhas: art § 7º do art. 57 da LRP e no
art. 9º da Lei n. 9.807/99.
• Por via judicial, com motivo declarado, por sentença, após oitiva do MP: caput do art. 57 da LRP.
• Mudança de sexo (jurisprudência).
O NCC tutela o nome na medida em que proíbe o seu uso em propaganda comercial sem autorização
(art. 18). Como dito antes, o art. 17, quando proíbe o emprego do nome de modo a expor seu titular ao desprezo
público, protege, em verdade, a honra. Aquele outro dispositivo, de certa forma, também objetiva tutelar a honra.

5.2.1.16 Proteção dos direitos de personalidade e dano moral

Pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaça (por meio de cautelar ou ordinária com multa
cominatória) ou repressiva (por meio de imposição de sanção civil – indenização – ou ainda penal). O CC prevê
tais formas de tutela (art. 12). A CF, por sua vez, consagra garantias específicas (remédios) daqueles direitos da
personalidade que configurem liberdades públicas (são direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado, só
existem mediante positivação e se referem eminentemente ao Direito Público - relação Estado X indivíduo.
Exemplo: liberdade de expressão). Por fim, o Pacto de São José da Costa Rica determina que os Estados se
comprometam a respeitar e garantir os direitos da personalidade.
Dano moral: “injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial protegida pelo
ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade que foi instituída e tem sua fonte na
Constituição Federal” (Rosenvald). O dano moral não é apenas a violação à honra (dano moral específico), mas
também a violação à imagem, à privacidade e à integridade física.
Extinção da personalidade.

5.2.1.17 Morte real e presumida e Ausência

Nos termos do artigo 6º, a extinção da personalidade ocorre com a morte (real ou presumida), evento
que se caracteriza pela cessação de toda e qualquer atividade vital do indivíduo (para fins de transplante,
considera-se suficiente a morte encefálica).
OBS1: a morte deve ser atestada por um profissional da medicina, podendo também ser declarada por
duas testemunhas, na falta do especialista.
OBS2: A morte do titular é o momento extintivo dos direitos da personalidade, mas isso não significa a
extinção de situações jurídicas envolvendo a pessoa morta. Isso NÃO é nenhuma novidade no Direito, como pode
ser percebido pelo art. 212 do Código Penal (CP), que pune aquele que “Vilipendiar cadáver ou suas cinzas”, e
pelo art. 623 do Código de Processo Penal (CPP), cuja redação afirma que “A revisão poderá ser pedida pelo
próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão”.
A morte pode ser PRESUMIDA, nos casos:
MORTE PRESUMIDA COM AUSÊNCIA MORTE PRESUMIDA SEM AUSÊNCIA
Morte presumida é a presunção legal de morte daquele que desapareceu sem deixar notícias, gerando dúvidas
quanto à sua sobrevivência.
A ausência é um procedimento judicial a ser seguido para a Existem dois casos em que será declarada
arrecadação e administração dos bens do desaparecido, abertura a morte presumida SEM decretação de
de sucessão provisória, declaração de sua morte presumida e ausência anterior, quais sejam:
abertura da sucessão definitiva. Tutela o interesse patrimonial do
(i) quando extremamente provável a
ausente (evitando-se o perecimento de seus bens) e,
morte de quem estava em perigo de
principalmente, de seus sucessores.
vida (ex.: pessoa sequestrada, acidente
OBS: A ausência dissolve a sociedade conjugal. Art. 1.571, §1º, CC. de avião ou navio);
A ausência tem três etapas: (ii) quando desaparecido em campanha
ou feito prisioneiro, não for encontrado
1. Arrecadação e curadoria dos bens
até dois anos após o término da guerra.
Será requerido tal procedimento de arrecadação e curadoria
dos bens do ausente ao juiz que, por sua vez, nomeará o
curador. O curador não será necessariamente quem iniciou o Nesses casos, não se pede declaração
procedimento, havendo uma ordem preferencial, qual seja: de ausência. Procede-se mediante
a) o cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente e justificação, segundo procedimento
nem de fato há mais de dois anos; b) os pais; c) os estabelecido na Lei de Registros
descendentes, preferindo os mais próximos em relação aos Públicos, a fim de se promover o
mais remotos; d) curador dativo. assento de óbito por meio de provas
OBS: Enunciado 97 CJF inclui o companheiro nessa lista. indiretas. O juiz colhe a prova e por
Em regra, tal curadoria dura 01 ano. sentença declara o óbito, esta deve ser
Mas pode durar 3 anos, se o ausente tiver deixado registrada no livro de óbitos. A lei
previdenciária traz também hipótese de
procurador.
morte presumida.
2. Sucessão provisória
Abre-se o inventário e testamento do ausente.
É a transmissão a título precário do patrimônio do ausente, A morte presumida SEM DECRETAÇÃO
oriundo de conversão da fase da curadoria. DE AUSÊNCIA enseja a abertura de
Os herdeiros necessários (cônjuge, ascendente, sucessão definitiva, não sendo
descendente) NÃO precisam garantir para ter a posse dos necessário seguir o procedimento de
bens, e recebem 100% dos frutos. Já os demais herdeiros ausência (art. 22 e do CC), com abertura
precisam garantir para ter a posse e recebem 50% dos frutos. de sucessão provisória, para depois
abrir a sucessão definitiva,
 OBS: Se o ausente retornar e sendo tal ausência imotivada, procedimento esse que só deve e dar
perde os frutos. em caso de ausência de alguém que não
Em regra, tal fase dura 10 anos. se encaixe no art. 7 do CC, aplicando-se
Mas será de 05 anos quando o ausente contar com mais de assim, o disposto no art. 6º e nos artigos
80 anos de idade, e de 5 anos datarem suas últimas notícias. citados (art. 22 e ss CC).
3. Sucessão definitiva
Há transmissão dos bens, em caráter definitivo, sendo
restituídas as cauções e os frutos, bem como se admitindo a
prática de atos de disposição.
Obs.: Nesta fase, terá o ausente direito aos bens no estado
em que se encontram, sendo que se tiverem sido vendidos
terá direito no que se sub-rogou (substituiu).
OBS: Caso o ausente apenas retorne 10 anos após a terceira
fase, não terá direito algum.
OBS: Caso não haja herdeiros do ausente, após essa fase,
fala-se em incorporação dos bens à União, Municípios ou
Distrito Federal, como herança vacante.
Ausência x Pensão por morte: Para requerer a pensão provisória
por morte presumida, não precisa aguardar a abertura da
sucessão definitiva, basta uma declaração judicial após 6 meses
de ausência. Se houver prova do desaparecimento por acidente
ou desastre, a pensão provisória independe da declaração.
Reaparecimento: Cessará a pensão, mas os dependentes não
precisarão restituir o valor recebido, salvo se houve má-fé. Art.
78, Lei 8.213/91.
Efeitos familiares da ausência: se o ausente deixar filhos menores
e outro cônjuge tiver falecido ou não tiver direito de exercer o
pátrio poder, eles serão considerados órfãos. Se os pais estiverem
ausentes, os menores devem ser postos em tutela. Após a
declaração de morte presumida, o casamento resta dissolvido –
consequência inovadora, não tratada no CC/1916 nem tampouco
admitida anteriormente pela doutrina.

COMORIÊNCIA ocorre no caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes
(pessoas que morreram em uma mesma situação), a lei firmará a presunção de haverem falecido no mesmo
instante. Em caso de serem parentes, não sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessórias autônomas e
distintas. Somente deve ser aplicada, quando não for possível indicar a ordem cronológica dos óbitos (ou seja,
premoriência = precedência de óbito).
OBS: Um comoriente NÃO HERDA do outro.
Tutela. Curatela.

5.2.1.18 Tutela

É o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz para cuidar e administrar os bens de menores não
emancipados e não sujeitos ao poder familiar. É direito assistencial para defesa dos interesses do menor - múnus
público, ou seja, atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e sociais. O ECA a prevê como
uma das formas de colocação em família substituta.
Não se pode confundir a tutela com a representação e a assistência. A tutela tem sentido genérico, sendo
prevista para a administração geral dos interesses dos menores, sejam eles absoluta ou relativamente incapazes.
Já a representação é o instituto que visa atender os menores de 16 anos em casos específicos, para a prática de
determinados atos da vida civil. Assim também é a assistência, mas em relação aos menores entre 16 e 18 anos.
A tutela e o poder familiar não podem coexistir, eis que a tutela visa substituí-lo.
Quanto à origem, a tutela pode ser classificada:
 Tutela testamentária: instituída por ato de última vontade, por testamento, legado ou codicilo
(1.729, §único). Essa nomeação de tutor compete aos pais, em conjunto. Há nulidade absoluta se
feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar no momento da sua morte (1.730).
 Tutela legítima: na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela legítima aos parentes
consanguíneos do menor, por esta ordem: 1º) aos ascendentes, preferindo o grau mais próximo ao
mais remoto; 2º) aos colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos), preferindo os mais próximos,
e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços (1.731).
 Tutela dativa: na falta de tutela testamentária e legítima, enuncia o art. 1.732 que o juiz nomeará
tutor idôneo e residente no domicílio do menor. Essa mesma forma de tutela é prevista para os casos
de exclusão do tutor, escusa da tutela ou quando removidos os tutores legítimos ou testamentários
por não serem idôneos.
 Do menor abandonado: que terá o tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento
público destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Essa tutela está
regulamentada pelo ECA, inexistindo incompatibilidade entre os dois diplomas. É uma espécie de
tutela estatal;
 Tutela irregular (conceito exposto por W. de Barros Monteiro): é aquela na qual não há propriamente
uma nomeação, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como
se estivesse legitimamente investido de ofício tutelar. Todavia, essa tutela não gera efeitos jurídicos,
não passando de mera gestão de negócios – Mª. Helena Diniz.
 Tutela ad hoc ou provisória ou especial: ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a prática
de determinado ato, sem a destituição dos pais do poder familiar;
 Tutela dos índios: é também uma espécie de tutela estatal. Atualmente está regulamentada pelo
Estatuto do Índio e é exercida pela União por meio da FUNAI. O índio pertencente às comunidades
não integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da FUNAI para a
prática de qualquer ato da vida civil. Porém, para ser liberado dessa tutela, precisa estar adaptado à
civilização, preenchendo os requisitos do EI, mediante solicitação feita à Justiça Federal, com a
manifestação da FUNAI.
Princípio do melhor interesse da criança e o princípio da proteção integral: permite que juiz recuse o
tutor nomeado pelos pais (testamentário) ou o tutor legítimo e nomeie tutor dativo.
Princípio da unicidade da tutela (art. 1733, CC): aos irmãos será dado apenas um tutor. Se houver
designação de vários tutores pelos pais, o primeiro designado assume o múnus e os demais são chamados
subsidiariamente com a saída dos anteriores;
Crianças sem parentes (art. 1734 + ECA): será nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa) OU serão incluídos
em programa de colocação familiar (família substituta - ECA).
Recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idôneo no lugar (art. 1737).
Protutor (art. 1742, CC): auxilia o juiz, fiscalizando o tutor – recebe em troca indenização módica.
Cotutor (tutela parcial): tutela é indivisível, mas pode haver delegação parcial na hipótese do art. 1743
(bens complexos etc).
Incapazes de exercer a tutela (CC, art. 1736 e ECA, art. 29): os que não possuem administração de seus
bens; os que possuem obrigações ou demandas contra o menor; inimigos do menor ou de seus pais, bem como
por estes expressamente excluídos da tutela; condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra
a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena (são consideradas pessoas inidôneas); pessoas de mau
procedimento, falhas em probidade e culpadas de abuso em tutorias anteriores; os que exercem função pública
incompatível; ambiente familiar inadequado.
 Escusa dos tutores (CC, art. 1736): mulheres casadas (há projeto de lei com vistas a excluir do rol as
mulheres casadas - duvidosa constitucionalidade); maiores de sessenta anos; aqueles que tiverem sob sua
autoridade mais de três filhos; os impossibilitados por enfermidade; os que habitarem longe do lugar onde se haja
de exercer a tutela; aqueles que já exercerem tutela ou curatela; militares em serviço. Não podem ser obrigados
a aceitar a designação os que não forem parentes do menor e demonstrarem a existência de outras pessoas
habilitadas a exercer o múnus. Deve ser apresentada em 10 dias da designação ou do motivo escusatório, se
superveniente – juiz apreciará e contra decisão desfavorável cabe agravo de instrumento, sem efeito suspensivo.
Incumbências do tutor:
 SEM autorização judicial (CC, art. 1740 e 1747): educação, alimento, adimplir deveres normais
dos pais com oitiva do menor se for maior de 12 anos, representá-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz
que proceda a correções ao menor, receber suas rendas, conservar seus bens e alienar aqueles
destinados a venda;
 COM autorização judicial: pagar dívidas, aceitar herança, transigir, defesa judicial do menor e
venda de bens móveis não destinados a venda. Nesses casos, o ato é ineficaz até decisão ulterior
do juiz. Na venda de imóveis, necessária prévia avaliação e autorização judiciais e apenas se
houver manifesta vantagem, sob pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois proíbe a prática
sem cominar sanção, art. 166, II, CC). São causas de nulidade absoluta previstas expressamente
(art. 1749): dispor dos bens a título gratuito, adquiri-los para si ou tornar-se cessionário de crédito
ou direito contra o menor.
Prestação de contas: são necessários balanços anuais e prestação de contas, sob forma contábil, de dois
em dois anos ou sempre que juiz entender necessário (prestação espontânea ou por meio de ação de prestação
de contas). Omissão ou desaprovação dá azo ao ajuizamento de ação indenizatória pelo Ministério Público ou
outro interessado.
Responsabilidade:
 Juiz (direta na falta de nomeação de tutor e subsidiária na falta de remoção do ímprobo ou da
estipulação de garantia).
 Tutor (objetiva em relação a atos do menor e subjetiva em relação a atos da tutela).
 Juiz e protutor: subjetiva e solidária pelos danos acarretados pelo tutor, em razão do dever de
fiscalização (art. 1752).
Foi revogada a hipoteca legal e agora só há caução se o patrimônio do menor for de valor considerável e,
ainda assim, pode ser dispensada se o tutor for reconhecidamente idôneo. Os bens serão entregues mediante
prestação de compromisso e inventário de bens (termo que especifique bens e valores, ainda que os pais tenham
dispensado).
Extinção da tutela:
1) Em relação ao menor:
a) Com a maioridade;
b) Com a emancipação;
c) Ao cair sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.
2) Em relação ao tutor:
a) Ao expirar o termo em que era obrigado a servir. O tutor é obrigado a servir somente pelo prazo
de 2 anos;
b) Ao sobrevir escusa legítima;
c) Ao ser removido;
d) Quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade;
e) Se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (art. 436, parágrafo único,
CLT).
5.2.1.19 Curatela

É o encargo conferido por lei (múnus público) voltado à defesa dos interesses de maior incapaz. Ou seja,
também é instituto de direito assistencial, para a defesa dos interesses dos maiores incapazes. Também há um
múnus público, atribuído pela lei.
Características:
a) fim assistencial;
b) caráter publicista;
c) caráter supletivo (supre a incapacidade, assim como a tutela);
d) temporária;
e) sua decretação requer certeza absoluta da incapacidade.
Curatelados (CC, art. 1767) - rol taxativo alterado pela Lei 13.146/2015:
- aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
-os ébrios habituais; e
- viciados em tóxico e os pródigos.
 Curatela do nascituro (reforça teoria concepcionista): possível quando o pai for falecido e a mãe
grávida não tiver poder familiar. Se esta for interditada, cabe ao seu curador ser o do nascituro.
 Curatela do enfermo: estes podem requerer a nomeação de curador para cuidar de todos ou de
alguns de seus negócios, na impossibilidade de fazê-lo.
 Curatela do pródigo: se limita ao poder de emprestar, transigir, dar quitação, hipotecar, alienar,
demandar ou ser demandado em juízo e aos atos que não sejam mera administração.
Curadores especiais, com finalidade específica: a) quando testador estipula curador para bens deixados
a herdeiro ou legatário menor; b) a que se dá à herança jacente; c) quando os interesses do filho ou menor e dos
pais ou representantes colidirem; d) réu preso; e) réu revel, citado por edital ou hora certa (NCPC, art.72 -
curadoria in litem: para atos processuais).
Principais distinções entre tutela e curatela:
TUTELA CURATELA
Destinada a menores de 18 anos. É deferida, em regra, para maiores. Mas poderá ser deferida ao nascituro, ao
relativamente incapaz entre 16 e 18 anos que sofra das faculdades mentais.
Pode ser testamentária, com a É sempre deferida pelo juiz.
nomeação do tutor pelos pais.
Abrange a pessoa e os bens do Poderá compreender somente a administração dos bens do incapaz, como
menor. no caso dos pródigos.

Os poderes do tutor são mais Os poderes do curador são mais restritos.

amplos.

Apesar das diferenças, as regras da tutela aplicam-se residualmente à curatela.

Partes: curador e curatelado. O curador deve assistir os relativamente incapazes, sob pena de nulidade
relativa do ato, e representar os absolutamente, sob pena de nulidade absoluta do ato.
A curatela não se confunde com a representação e com a assistência, por ser instituto geral de
administração de interesses.
O curador nomeado para o interdito é, de direito, tutor dos filhos menores não emancipados do incapaz.
Trata-se, na realidade, de uma curadoria prorrogada.
 Os atos praticados pelo amental interditado serão sempre nulos, ainda que no momento aparentasse
alguma lucidez. Isso porque o nosso ordenamento jurídico não admite os chamados intervalos lúcidos.

5.2.1.19.1 Interdição

A interdição deve ser promovida pelos pais ou tutores; pelo cônjuge, ou por qualquer parente ou pelo
MP (747 do NCPC). Nesses casos, a incapacidade não se presume, havendo a necessidade do referido processo
de interdição, para dele decorrer a curatela. Mesmo com a ausência de previsão legal, justifica-se o
reconhecimento da legitimidade do companheiro para requerer a interdição, conforme jurisprudência.
Em relação à legitimidade do MP, esse órgão somente promoverá a interdição em caso de doença mental
grave, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas pela lei ou, ainda, se existindo
tais pessoas, forem elas incapazes (1.769 do CC e 748 do NCPC). Logo, a legitimidade do MP é apenas subsidiária
e extraordinária, funcionando como substituto processual.
Sendo decretada a interdição, o juiz nomeará um curador definitivo (755, NCPC). Deve o juiz determinar
os limites da curatela, ou seja, da curatela parcial (1.772, CC).
A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado (1.778).
De acordo com o CC e com o CPC, os efeitos da sentença de interdição, cuja natureza é
predominantemente constitutiva, são ex nunc, o que independe de qualquer ato de publicidade. Fica a dúvida
quanto aos atos praticados pelo interditado, se permanecem válidos ou se podem ser tidos como nulos. Tartuce
entende que, em regra, a boa-fé deve prevalecer, ou seja, se o terceiro que negociou com o incapaz antes de sua
interdição não percebeu e nem poderia perceber a incapacidade, o negócio deve ser tido como válido. Todavia,
há julgados no sentido de que os atos são nulos ou anuláveis, dependendo da gradação da incapacidade. O STJ já
postergou a decretação da nulidade, justamente para proteger terceiro que agiu de boa-fé na realização de
negócio (REsp 38.353/RJ).
Em havendo a recuperação do interdito, ocorrerá o levantamento da interdição, uma vez que cessada a
causa que a determinou (756 do NCPC). O pedido desse levantamento poderá ser feito pelo interditado e será
apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará novamente um perito para avaliar o interditado. Após o laudo,
designará audiência de instrução e julgamento. Sendo acolhido esse pedido, o juiz levantará a interdição e
mandará publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com
intervalo de 10 dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.
Há aplicação residual das regras previstas para a tutela.
A forma especial de curatela prevista no art. 1.780 (a requerimento do enfermo ou portador de deficiência
física) foi revogada pela Lei 13.146/2015.

5.3 A Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da pessoa com deficiência).

Noções gerais e objetivos
A Lei nº 13.146/2015 tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
(Convenção de Nova York) e seu Protocolo Facultativo.
A Convenção foi assinada em 30/03/2007, aprovada no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo
186/2008 (data em que entrou em vigor para o Brasil no plano jurídico externo) e promulgada pelo Presidente da
República pelo Decreto 6.949/2009 (data de início de sua vigência no plano interno).
Vale ressaltar que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência possui status de emenda
constitucional em nosso país (§ 3º do art. 5º da CF/88).
São objetivos do Estatuto da Pessoa com Deficiência:
- Adaptação à Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, da ONU: qualquer projeto de lei
ordinária – como é o caso do projeto de lei do Estatuto da Pessoa com Deficiência - deve se adaptar aos conceitos
e diretivas da Convenção.
 - Revisão do conceito de pessoa com deficiência: Adota-se um modelo social de deficiência. Por esse
modelo, a deficiência não pode se justificar pelas limitações pessoais decorrentes de uma patologia. Redireciona-
se o problema para o cenário social, que gera entraves, exclui e discrimina, sendo necessária uma estratégia social
que promova o pleno desenvolvimento da pessoa com deficiência.
A Convenção trouxe uma ideia mais justa, que superou o conceito médico até então vigente. Para a
caracterização de pessoa com deficiência, bastava uma análise médica (modelo médico). Ou seja, enquadrada em
uma das situações determinadas em um decreto regulamentar, a pessoa era considerada com deficiência. A
Convenção altera esse modelo, trazendo, além dos elementos médicos, elementos sociais e ambientais.
Foi adotada a avaliação médica e social da pessoa com deficiência seguindo a Classificação Internacional
de Funcionalidade (CIF) em vigor no âmbito da Organização Mundial da Saúde e adotada na maioria dos países. A
CIF propõe a aferição da funcionalidade da pessoa e suas restrições em relação ao ambiente físico, social e de
trabalho, sendo indicada como uma ferramenta de política social para o planejamento dos sistemas de
previdência social, sistemas de compensação e projeto de implementação de políticas públicas. O sistema da CIF
permite a visão de uma equipe multiprofissional sobre o indivíduo e não mais a visão médica única.
Assim, o art. 2º do Estatuto, seguindo o conceito definido pela Convenção, expressa que: “Considera-se
pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou
sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”
- Igualdade e não discriminação: O Estatuto da Pessoa com Deficiência busca concretizar tais direitos,
afirmando que toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades e de não sofrer nenhum
espécie de discriminação. Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição
ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o
reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a
recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas.
- Acessibilidade: Busca assegurar que a pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida possa viver
de forma independente e exercer seus direitos de cidadania e de participação social. Modernizou-se a
nomenclatura até então utilizada e definiu-se com mais propriedade termos como “desenho universal”,
“tecnologia assistiva”, “barreiras”, “adaptação razoável”, entre outros. O desenho universal ganhou o cunho de
regra geral, enquanto a adaptação razoável passou a ser tratada como exceção, a ser adotada na hipótese de
não ser possível efetuar o desenho universal.
Destacam-se as definições de:
- desenho universal: concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem
usados por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou de projeto específico,
incluindo os recursos de tecnologia assistiva;
- tecnologia assistiva ou ajuda técnica: produtos, equipamentos, dispositivos, recursos,
metodologias, estratégias, práticas e serviços que objetivem promover a funcionalidade,
relacionada à atividade e à participação da pessoa com deficiência ou com mobilidade
reduzida, visando à sua autonomia, independência, qualidade de vida e inclusão social;
- barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou
impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus
direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao
acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros,
classificadas em:
a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos
ao público ou de uso coletivo;
b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;
c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;
 d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude
ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de
mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de
tecnologia da informação;
e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a
participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e
oportunidades com as demais pessoas;
f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com
deficiência às tecnologias;
- comunicação: forma de interação dos cidadãos que abrange, entre outras opções, as
línguas, inclusive a Língua Brasileira de Sinais (Libras), a visualização de textos, o Braille,
o sistema de sinalização ou de comunicação tátil, os caracteres ampliados, os
dispositivos multimídia, assim como a linguagem simples, escrita e oral, os sistemas
auditivos e os meios de voz digitalizados e os modos, meios e formatos aumentativos e
alternativos de comunicação, incluindo as tecnologias da informação e das
comunicações;
- adaptações razoáveis: adaptações, modificações e ajustes necessários e adequados
que não acarretem ônus desproporcional e indevido, quando requeridos em cada caso,
a fim de assegurar que a pessoa com deficiência possa gozar ou exercer, em igualdade
de condições e oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos e liberdades
fundamentais;
- residências inclusivas: unidades de oferta do Serviço de Acolhimento do Sistema Único
de Assistência Social (SUAS) localizadas em áreas residenciais da comunidade, com
estruturas adequadas, que possam contar com apoio psicossocial para o atendimento
das necessidades da pessoa acolhida, destinadas a jovens e adultos com deficiência, em
situação de dependência, que não dispõem de condições de autossustentabilidade e
com vínculos familiares fragilizados ou rompidos;
- moradia para a vida independente da pessoa com deficiência: moradia com estruturas
adequadas capazes de proporcionar serviços de apoio coletivos e individualizados que
respeitem e ampliem o grau de autonomia de jovens e adultos com deficiência;
A concepção e a implantação de projetos que tratem do meio físico, de transporte, de informação e
comunicação, inclusive de sistemas e tecnologias da informação e comunicação, e de outros serviços,
equipamentos e instalações abertos ao público, de uso público ou privado de uso coletivo, tanto na zona urbana
como na rural, devem atender aos princípios do desenho universal, tendo como referência as normas de
acessibilidade.
Caberá ao poder público promover a inclusão de conteúdos temáticos referentes ao desenho universal
nas diretrizes curriculares da educação profissional e tecnológica e do ensino superior e na formação das carreiras
de Estado.
Os programas, os projetos e as linhas de pesquisa a serem desenvolvidos com o apoio de organismos
públicos de auxílio à pesquisa e de agências de fomento deverão incluir temas voltados para o desenho universal.
Desde a etapa de concepção, as políticas públicas deverão considerar a adoção do desenho universal.
- Direito à participação na vida política e pública: A participação na vida política e pública das pessoas
com deficiência, ainda não é amplamente exercida, devido a obstáculos como a falta de informações em todos os
formatos acessíveis. Muitas vezes, as informações e campanhas eleitorais, principalmente no que diz respeito aos
sítios eletrônicos e ao material impresso não são veiculadas com acessibilidade. Da mesma forma, no interior do
país é mais difícil o acesso aos colégios eleitorais, o que dificulta a participação de pessoas com deficiência e/ou
mobilidade reduzida.
Por isso, o Estatuto da Pessoa com Deficiência prevê:
 - a garantia da acessibilidade em todos os locais de votação e não apenas em espaços específicos para o
atendimento a este segmento, vedando-se a existência de locais segregados e específicos, como forma de
combate a qualquer tipo de discriminação em razão da deficiência;
- incentivo à pessoa com deficiência a candidatar-se e a desempenhar quaisquer funções públicas em
todos os níveis de governo, inclusive por meio do uso de novas tecnologias assistivas, quando apropriado;
- garantia de que os pronunciamentos oficiais, a propaganda eleitoral obrigatória e os debates
transmitidos pelas emissoras de televisão possuam, pelo menos, os recursos de legenda, intérprete da Libras,
áudiodescrição;
- garantia do livre exercício do direito ao voto e, para tanto, sempre que necessário e a seu pedido,
permissão para que a pessoa com deficiência seja auxiliada na votação por pessoa de sua escolha;
- o poder público promoverá a participação da pessoa com deficiência, inclusive quando institucionalizada,
na condução das questões públicas, sem discriminação e em igualdade de oportunidades.
Essas medidas têm um aspecto democrático e equitativo, visto que a participação na vida pública e
política, garante ao seguimento voz e possibilidade de eleger aqueles que verdadeiramente os representam. A
matéria é tratada no art. 76 do Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPCD).
Teoria das incapacidades do Código Civil
O Estatuto da Pessoa com Deficiência revogou todos os incisos do art. 3º do Código Civil, que tinha a
seguinte redação:
Antes Depois
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos Art. 3º São absolutamente incapazes
da vida civil: de exercer pessoalmente os atos da
I– os menores de dezesseis anos; vida civil os menores de 16 anos.
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.

Em suma, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior
de idade.
Isso por que, diante da infinidade de transtornos mentais ou intelectuais, é inviável tentar classificar as
pessoas como absoluta ou relativamente incapazes.
Daí a crítica ao Código Civil de 2002, que, em nome de uma suposta segurança jurídica, tencionou
aprisionar a multiplicidade de quadros de desenvolvimento intelectual sob a dualidade ausência/redução de
discernimento, em uma espécie de categorização de pessoas em redutos de exclusão de direitos fundamentais.
Como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil,
pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior,
passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol
de sua dignidade.
Como não existe mais o absolutamente incapaz maior de idade, tal pessoa pode ser tida como
relativamente incapaz nos termos da nova redação do art. 4º do Código Civil. Esse dispositivo também foi
modificado de forma considerável pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Antes Depois
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos
maneira de os exercer: ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos;
 II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que,
por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental
completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada
por legislação especial.
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou
permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será
regulada por legislação especial.

O sistema de incapacidades deixou de ter um modelo rígido, passando a ser mais maleável, sendo pensado
a partir das circunstâncias do caso concreto e em prol da inclusão das pessoas com deficiência, tutelando a sua
dignidade e a sua interação social.
Nesse contexto, o instituto da curatela foi reformulado, bem como foi criado um novo instituto (tomada
de decisão apoiada, que será visto adiante), para se adaptar a uma gradação tripartite de intervenção na
autonomia:
1. pessoas sem deficiência terão capacidade plena;
2. pessoas com deficiência se servirão da tomada de decisão apoiada a fim de que exerçam a sua capacidade
de exercício em condição de igualdade com os demais;
3. pessoas com deficiência qualificada pela curatela em razão da impossibilidade de autogoverno serão
submetidas a um regime especial que levará em conta as crenças e vicissitudes do sujeito.
A curatela se mantém, contudo, mais ligada à ideia de proteção e não de rotulação de um incapaz absoluta
ou relativamente. É o encargo público conferido pelo Juiz a um adulto capaz, para que proteja, zele, guarde,
responsabilize-se e administre os bens de pessoas maiores de idade judicialmente declaradas incapazes (agora só
incapaz relativo).
Somente quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, pois conforme o art. 84,
§3º, do EPCD, a definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária,
proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.
Dispõe o art. 6º que “A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”.
Com efeito, a garantia de igualdade reconhece uma presunção geral de plena capacidade a favor das
pessoas com deficiência. Excepcionalmente, através de relevante inversão da carga probatória, a incapacidade
surgirá, se amplamente justificada.
Por conseguinte, a Lei 13.146/2015 mitiga, mas não aniquila a teoria das incapacidades do Código Civil.
Aqui se revela a intervenção do EPCD na teoria das incapacidades: abole-se a perspectiva médica e
assistencialista de rotular como incapaz aquele que possui uma insuficiência psíquica ou intelectual. A
incapacidade se verifica no conjunto de circunstâncias que evidenciem a impossibilidade real e duradoura da
pessoa querer e entender, o que justifica a curatela.
Ou seja, o divisor de águas da capacidade para a incapacidade não mais reside nas características da
pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que as impeça, por qualquer motivo, de conformar ou
expressar a sua vontade.
É um equívoco dizer que com a Lei 13.146/2015 a incapacidade civil foi sepultada. O Estatuto da Pessoa
com Deficiência não eliminou a teoria das incapacidades, porém, adequou à Constituição Federal e à Convenção
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
Resumidamente: a) haverá intenso ônus argumentativo por parte de quem pretenda submeter uma
pessoa à curatela em razão de uma causa permanente; b) sendo ela curatelada, a incapacidade será apenas
relativa, pois a incapacidade absoluta fere a regra da proporcionalidade; c) a curatela, em regra, será limitada à
restrição da prática de atos patrimoniais, preservando-se, na medida do possível a autodeterminação para a
condução das situações existenciais. Segue redação do art. 84: A curatela afetará tão somente os atos
relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
A interdição do absolutamente incapaz decorria de um estado pessoal, patológico.
 A partir da vigência da Lei 13.146/2015, está abolido o vocábulo “interdição”. A mudança é que a pessoa
com deficiência não será interditada como clinicamente “portadora de uma deficiência ou enfermidade mental”,
mas curatelada pelo fato de objetivamente não exprimir a sua vontade de forma ponderada.
Essa conciliação é a saída possível (e desejável) para harmonizar a proteção à pessoa deficiente com o
princípio da segurança jurídica.
A pessoa deficiente curatelada não consumará isoladamente atos patrimoniais, pois a prática de negócios
jurídicos exigirá a atuação substitutiva ou integrativa do curador, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CC).
A desconexão entre a curatela e a incapacidade absoluta provoca abalos sistêmicos que merecem exame
pormenorizado. A partir da vigência da Lei 13.146/2015, mesmo que a pessoa deficiente esteja sob curatela, a
prescrição e a decadência correrão contra ela. A teor dos artigos 198, I e 208 do CC, a prescrição e a decadência
apenas não fluem contra os absolutamente incapazes (que serão apenas os menores de 16 anos).
Evidentemente, haverá prejuízo para os que agora serão considerados como relativamente incapazes.
Ademais, os atos praticados pelo interditado sem a presença do curador serão submetidos à sanção da
anulabilidade (art. 171, I, CC) e não mais à nulidade (art. 166, I, CC), com todas as consequências em termos de
legitimidade e prazo para a invalidação do ato prejudicial.
Com as alterações postas pela Lei n. 13.146/15, harmonizam-se os artigos 3º, 4º e 1.767 do Código Civil,
no sentido de substituir a fórmula da “ausência ou redução de discernimento” pela impossibilidade de expressão
da vontade como fato gerador de incapacidade.

5.3.1.1 Tomada de decisão apoiada e teoria das incapacidades

Quando a pessoa com deficiência possua limitações no exercício do autogoverno, mas preserve de forma
precária a aptidão de se expressar e de se fazer compreender, o caminho não será a incapacidade
relativa/curatela.
Para tanto a Lei 13.146/2015 criou a Tomada de Decisão Apoiada (art. 1.783-A, CC):
A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo
menos 2 (duas) pessoas idô neas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua
confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil,
fornecendo-lhes os elementos e informaçõ es necessários para que possa exercer sua
capacidade.
A tomada de decisão apoiada é um tertium genus protetivo em prol da assistência da pessoa deficiente
que preservará a capacidade civil.
Esse novo modelo jurídico se coloca de forma intermediária entre os extremos das pessoas ditas normais
– nos aspectos físico, sensorial e psíquico – e aquelas pessoas com deficiência qualificada pela impossibilidade de
expressão que serão curateladas e se converterão em relativamente incapazes.
Essa interessante figura concretiza o art. 12.3 da Convenção nos seguintes termos: “Os Estados Partes
tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no
exercício de sua capacidade legal”.
A Tomada de decisão apoiada é um modelo jurídico que se aparta dos institutos protetivos clássicos
(tutela e curatela) na estrutura e na função. Na tomada de decisão apoiada, o beneficiário conservará a
capacidade de fato, apenas será privado de legitimidade para praticar episódicos atos da vida civil.
Assim, esse modelo beneficiará enormemente pessoas deficientes com impossibilidade física ou sensorial
(v.g. tetraplégicos, obesos mórbidos, cegos, sequelados de AVC e portadores de outras enfermidades que as
privem da deambulação para a prática de negócios e atos jurídicos de cunho econômico,) e pessoas com
deficiência psíquica ou intelectiva que não tenham impedimento, mas possuam limitações em expressar a sua
vontade.
Eles não serão interditados ou incapacitados, pois a tomada de decisão apoiada veio para promover a
autonomia e não para cerceá-la.
5.3.1.2 Casamento e teoria das incapacidades

A partir do EPCD a curatela passou a ser restrita aos atos de natureza patrimonial e negocial (art. 85). O
parágrafo 1º desse artigo afastou a curatela do direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à
privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
Por decorrência disso, modificou-se o art. 1.518 do Código Civil para afastar a possibilidade de o curador
revogar autorização para o matrimônio; na nova redação só os pais ou tutores podem revogar a autorização para
o matrimônio.
Foi revogado o inciso I, do art. 1.518, do Código Civil. Enunciava o dispositivo que seria nulo o casamento
do enfermo mental, sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, o que equivalia ao antigo
art. 3º, inciso II, do Código Civil, que também foi revogado, como visto.
Desse modo, o casamento de pessoas com deficiência não é mais nulo, mas anulável.
Em regra, pessoas com deficiência podem casar expressando sua vontade diretamente ou por meio de
responsável ou curador. Poderá haver a anulação do casamento do incapaz se ficar demonstrado que ele era
incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade.
ADI sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência
A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) ajuizou ADI contra o art. 28, § 1º
e o art. 30 do Estatuto. Esses dispositivos tratam da obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer
atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência, mas vedam a cobrança de valores
adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas
determinações.
Isso, na visão da entidade, fará com que as instituições de ensino tenham inúmeros custos, que não
poderão ser repassados ao consumidor, e que isso seria dever do Estado.
O Plenário do STF julgou improcedente. Reputou que a responsabilidade pela alteridade é um elemento
estruturante da Constituição. O Estado tem o dever de facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual
participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. No entanto, esse dever não é apenas do Poder
Público, podendo ser exigido também das instituições de ensino privadas.
Não obstante o serviço público de educação ser livre à iniciativa privada, isso não significa que os
agentes econômicos que o prestam possam fazê-lo ilimitadamente ou sem responsabilidade. É necessária a sua
autorização e avaliação de qualidade pelo Estado, bem como o cumprimento das normas gerais de educação
nacional.
De igual modo, os estabelecimentos privados não podem eximir-se dos deveres de estatura
constitucional impostos ao sistema educacional do País. À escola não é dado escolher, segregar, separar, mas
é dever ensinar, incluir, conviver. A vivência cotidiana, o convívio com o diferente, são valores educacionais em
si mesmos, e têm riqueza própria, pois desenvolvem o acolhimento, a tolerância e a ética.
Se as instituições privadas de ensino exercem atividade econômica, devem se adaptar para acolher as
pessoas com deficiência, prestando serviços educacionais que não enfoquem a deficiência apenas sob a
perspectiva médica, mas também ambiental.
Ou seja, os espaços devem ser isentos de barreiras, as verdadeiras deficiências da sociedade. Esses
deveres devem se aplicar a todos os agentes econômicos, e entendimento diverso implica privilégio odioso,
porque oficializa a discriminação.
O Tribunal entendeu inferir-se que, por meio da lei impugnada, o Brasil atendera ao compromisso
constitucional e internacional de proteção e ampliação progressiva dos direitos das pessoas com deficiência.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido parcialmente procedente. Considerava que a
intervenção estatal no mercado deveria ser minimalista e que a obrigação principal, em se tratando de educação,
é do Estado.
 Asseverava ser constitucional a interpretação dos artigos atacados no que encerram planejamento
quanto à iniciativa privada, sendo inconstitucional a interpretação que leve a ter-se como obrigatórias as múltiplas
providências determinadas pela lei. (Info 829)

6 PROCESSO CIVIL
Das normas processuais civis: os princípios e as regras processuais. Das normas fundamentais do processo civil. O
CPC e o direito intertemporal.

6.1 OS PRINCÍPIOS E A REGRAS PROCESSUAIS E AS NORMAS FUNDAMENTAIS

Conforme se infere da própria rubrica, os doze primeiros artigos do CPC/2015 trazem normas-base (regras
e princípios) que irão regular o processo civil, devendo-se observar os valores e as normas fundamentais
estabelecidos pela CF, conforme se depreende da redação do art. 1º do novo código.
Atente-se, porém, que o Código de Processo Civil traz um rol não taxativo de normas fundamentais,
inclusive por conta de que, consoante adiante se verificará, há normas que não estão expressamente previstas,
mas consistem inequivocamente em normas fundamentais.
Os 12 primeiros artigos do NCPC, aliás, consagram regras e princípios (tanto é que a referência se faz a
“normas” fundamentais, sendo esta o gênero do qual são espécies as regras e os princípios), e não apenas
princípios. Ex.: regra de que as decisões devem ser motivadas.

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Trata-se de cláusula de essencial relevância, da qual derivam todos os demais princípios e regras. Consiste
em garantia contra a tirania.

devido = tutela dos direitos em dado momento histórico  hodiernamente, impõe com que se
tenha juiz imparcial, observância ao contraditório e ampla defesa, decisão motivada, vedação
à prova ilícita, exigência de publicidade e isonomia (as partes hão de ser tratadas com
igualdade). A noção é de “acúmulo histórico”  seu conteúdo é aberto, pois se altera no
decorrer dos tempos.
processo = meio de criação da norma jurídica (no caso, criação da norma jurídica concreta que
solucionada determinado conflito)
* devido processo legal privado  no âmbito privado (relação entre particulares) também
poderá haver processo, ainda que sem exercício de jurisdição ou da arbitragem. É decorrência
do direito de autorregramento da vontade. Ex: a aplicação de multa condominial exige processo
privado com contraditório e ampla defesa.
legal = constante do Direito (e não necessariamente da lei, que faz parte do Direito).

O devido processual legal, de acordo com célebre entendimento, possui duas dimensões:

FORMAL ou PROCESSUAL MATERIAL ou SUBSTANCIAL

Fonte de uma série de direitos que diz respeito
à validade do processo  garantias processuais
= direito a um processo hígido (ex:
contraditório, juiz natural, publicidade,
motivação...).
Fonte constitucional dos deveres de
proporcionalidade e razoabilidade  ideia
importada dos EUA e, uma vez aqui
modificada, deu gênese a uma doutrina
brasileira do devido processo legal10.

10
parte da doutrina critica essa teoria, pois: (1) diverge da clássica concepção norte-americana, na qual a
dimensão material do devido processo legal é a fonte de proteção dos direitos fundamentais implícitos; (2) a proporcionalidade
e a razoabilidade podem ser extraídas de outros princípios constitucionais, como o da igualdade e do estado de direito.
 Consoante antes salientado, os demais PRINCÍPIOS derivam todos do devido processo legal, podendo ser:

explícitos = estão expressos no texto constitucional

implícitos = são princípios constitucionais sem texto expresso

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
Preconiza o referido princípio que o direito a um processo devido não é um direito a qualquer processo,
mas sim a um processo adequado. A aferição da aludida adequação se dá pelos seguintes critérios cumulativos:

a) objetivo = o processo deve ser adequado ao direito (material) que se busca tutelar (ex:
peculiaridades da execução de alimentos, JECs para causas de pouca complexidade, tutela
diferenciada nas ações possessórias, procedimentos especiais).
b) subjetiva = o processo deve ser adequado aos sujeitos processuais (ex: Juízo da Fazenda
Pública, necessária intervenção do MP quando houver a presença de incapaz, prioridade de
tramitação a idosos).
c) teleológica = adequação do processo a seus fins (ex: o processo de conhecimento, que visa
a conferir certeza, deve possibilitar ampla instrução probatória, diferentemente da execução,
que pretende o adimplemento da obrigação, restringindo os debates).

O princípio da adequação se dirige tanto ao legislador quanto ao juiz:

a) dimensão legislativa = o legislador deve criar normas processuais adequadas

b) dimensão jurisdicional = o juiz deve adequar o procedimento ao caso concreto? Duas posições: (1)
Não, pois isso feriria a tripartição das funções estatais e macularia a segurança jurídica; (2) Sim, pois existem
situações que demandam atuação procedimental diferenciada, possibilitando, assim, a flexibilização do
procedimento. O NCPC caminha na linha da segunda posição, conforme se verifica, dentre outros, pelo disposto
no artigo 139, VI.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório é composto, essencialmente, do direito à informação, aliado à possibilidade

de manifestação. A informação consiste na possibilidade de se ter ciência dos atos e termos do processo, ao passo
que a manifestação consiste na possibilidade de o interessado, querendo, poder se pronunciar acerca daquilo que
tomou conhecimento.

Nas hipóteses de medida inaudita altera parte, o que ocorre é a aplicação do princípio da
proporcionalidade ou da razoabilidade, fazendo com que, em razão da ponderação de interesses, autorize-se o
contraditório postergado ou diferido.

O contraditório é subdividido em formal e substancial:

FORMAL SUBSTANCIAL

Direito de ser ouvido Direito de participar do processo com poder de influência11

11
Desta dimensão decorre o direito à produção de provas e de recorrer, por exemplo, já que é preciso dar à
parte instrumentos que lhe permitam, de fato, poder influenciar na decisão.
 - Art. 7º, NCPC: ao tratar do princípio da igualdade processual, o legislador determina que compete ao juiz
zelar pelo efetivo contraditório.

- Dever de consulta (consagrado no art. 10, NCPC): trata-se do aspecto mais atual do princípio do
contraditório. É um dos deveres do juiz que decorre do princípio da cooperação.

Ex.: dever de ouvir as partes antes de decidir sobre algum fato novo que possa influir no julgamento do
mérito (art. 493, p. único, NCPC).

PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

O princípio em referência apregoa a possibilidade de exercer a manifestação (do contraditório) pelos mais
amplos meios possíveis (desde que, evidentemente, lícitos). A concretização deste princípio exige, portanto, a
existência de instrumentos (afinal, é por meio deles em que o sujeito processual efetivamente poderá exercer a
sua defesa) que garantam a participação e a colaboração dos interessados na formação da convicção do
magistrado, de modo que se encontra sensivelmente ligado ao princípio do contraditório. Há, aliás, doutrina que
afirma ser a ampla defesa nada mais do que o aspecto substancial do princípio do contraditório.

O exercício da ampla defesa, no entanto, não justifica a eventual utilização de provas ilegais (em sentido
amplo). São espécies destas provas:

a) provas ilícitas = obtidas em violação às normas de direito material

b) provas ilegítimas = obtidas em violação às normas de direito processual

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE PROCESSUAL

Os atos judiciais, como regra, são públicos, e, portanto, acessíveis a qualquer pessoa que manifestar
interesse. No entanto, em hipóteses excepcionais é possível limitar o acesso: (i) às partes e advogados; (ii)
somente aos advogados. De acordo com o que prevê o inciso LX do artigo 5o da Constituição, a publicidade apenas
poderá ser restringida “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Conforme artigo 189 do NCPC:

“Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e
guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade
estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§ 1o O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus
atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2o O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença,
bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação., desde que, em qualquer um dos
dois casos, isso se faça com o intuito de preservação da intimidade do interessado e sem prejuízo ao interesse
público à informação.

A publicidade poderá ser interna ou externa, nos seguintes termos:

INTERNA EXTERNA
É a que se dá em relação às partes, e É a publicidade referente a terceiros que não
neste âmbito, não há restrições legais fazem parte do processo, e encontra releve em
expressas. Contudo, entende-se que, em razão de que permite o controle público do
 última instância, a parte acessará o ato exercício da jurisdição. Esta publicidade, no
processual por seu advogado. entanto, poderá ser mitigada para (1) a proteção
da intimidade e (2) a tutela do interesse público.

REGRAS DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO POR INICIATIVA DA PARTE E DE DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO POR

IMPULSO OFICIAL

O art. 2° do CPC consagra duas regras tradicionais no direito processual civil brasileiro, quais seja, a de
que a instauração do processo cabe à parte e a de que o desenvolvimento do processo se dá por impulso oficial.
O NCPC as erige com o status de normas fundamentais do processo civil brasileiro.

A primeira parte do art. 2° dispõe que o processo começa por iniciativa da parte, evidenciando que a
função jurisdicional deve ser provocada pelo interessado para que possa atuar. Concretizando ainda mais tal
regra, verifica-se que o NCPC não mais prevê o que constava do artigo 989 do CPC/73, no sentido de que seria
lícito ao juiz dar início ao processo de inventário. Tal dispositivo costumava ser utilizado como exemplo de regra
que excepcionava a regra geral, mas como o NCPC não trouxe disposição semelhante, não há mais essa exceção
em nosso processo civil, e fica ainda mais reforçada a necessidade de iniciativa da parte.

Note-se, contudo, que o juiz poderá instaurar a execução de sentença que impõe prestação de fazer, não-
fazer ou dar coisa distinta de dinheiro (artigos 536 e 538, do NCPC), ainda que não haja provocação da parte
(excepcionando a regra geral, portanto), mas o mesmo não acontecerá com a execução de sentença para
pagamento de quantia, que necessariamente demanda requerimento da parte (art. 513, §1°, NCPC). Demais disso,
há incidentes processuais a que o órgão julgador pode dar início, sem necessidade de provocação da parte, tal
como ocorre com o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 976, CPC), conflito de competência (art.
951, CPC), incidente de arguição de inconstitucionalidade (art. 948, CPC).

A seu turno, a segunda parte do art. 2o também ratifica a tradição do processo civil brasileiro: uma vez
instaurado, o processo desenvolve-se por impulso oficial, independentemente de novas provocações da parte.

Referentemente a esta parte do dispositivo, é necessário pontuar que a regra do impulso oficial não
impedirá que o autor simplesmente desista da demanda e, com isso, o processo seja extinto sem exame do mérito
(art. 485, VIII, CPC). Ademais, por incidência do princípio de respeito ao autorregramento da vontade no processo,
que será adiante analisado, impõe-se nova compreensão da regra do impulso oficial, porquanto será possível que
as partes reestruturem negocialmente o andamento do processo, com base no art. 190 do CPC, inclusive limitando
a atuação oficial do órgão julgador.

Ainda, cumpre observar que o dever de impulso oficial não se estende à fase recursal, cuja instauração
depende necessariamente de provocação do interessado (a nota característica do recurso é a sua voluntariedade).

Por fim, cabe destacar que a regra do impulso oficial também é importante para a compreensão da
prescrição intercorrente: uma vez que o processo deve desenvolver-se por impulso oficial, se a demora do
processo for imputada à má-prestação do serviço jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser
conhecida (Súmula 106 do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por
motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou
decadência").

A INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO (artigo 3o, NCPC)

A norma insculpida no artigo 3o do Código de Processo Civil consagra a inafastabilidade de jurisdição, que
já encontra previsão expressa no texto constitucional. Preconiza o referido dispositivo que “Não se excluirá da
apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”.
 De acordo com consolidado entendimento, a norma em questão é o fundamento precípuo de garantia da
tutela preventiva e da possibilidade de prestação de tutelas específicas e diferenciadas a depender do direito que
se pretende resguardar.

A possibilidade de prestação de tutela preventiva, assegurada como direito fundamental, foi novidade da
Constituição de 1988. Lembra MARINONI que o princípio da proteção jurisdicional apenas foi constitucionalizado
em 1946, mas a Constituição de 1946, na sua declaração de direitos e garantias individuais, apenas afirmou que
“a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 141, § 4º). O
princípio, inicialmente consagrado na Constituição de 1946, foi também previsto na Constituição de 1967 (em seu
art. 150, § 4º) e, após, na Emenda Constitucional n. 1 de 1969 (art. 153, § 4º).

Porém, a Constituição de 1988 inseriu a locução "ameaça a direito" na verbalização de tal princípio. O art.
5º, XXXV, da CF de 1988, afirma que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito", deixando claro que a lei, além de não poder excluir lesão, não poderá excluir "ameaça a direito" da
apreciação do Poder Judiciário.

Além disto, no art. 5º, XXXV, desapareceu a alusão a "direito individual", constante das Constituições
anteriores, e isto porque o objetivo desta exclusão foi ressaltar que os direitos difusos e coletivos também estão
protegidos pela garantia de tutela jurisdicional efetiva.

PRINCÍPIO DE PROMOÇÃO DO ESTADO DA SOLUÇÃO POR AUTOCOMPOSIÇÃO (art. 3º, § 2º, NCPC)

De acordo com este princípio, tem-se que, sempre que possível, o Estado deve prestigiar a
autocomposição dos conflitos. O estímulo, a propósito, deve ser promovido não só pelo Estado, senão por todos
os atores do processo.
Por meio do artigo 3º, § 2º, do NCPC, portanto, consagra-se a Res. 125/2010, do CNJ, que já
regulamentava esta questão. Ao longo do NCPC, também se verificam algumas manifestações deste princípio,
como quando, por exemplo, determina-se a: (i) realização de audiência de conciliação anteriormente à
apresentação de defesa; (ii) dispensa do pagamento de custas suplementares, se houver composição; (iii)
possibilidade de ampliação objetiva ou subjetiva dos limites da conciliação.

PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E SEUS COROLÁRIOS: PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E PRINCÍPIO

DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO (art. 4º, NCPC)
De acordo com o disposto no artigo 4o do NCPC, “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a
solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Dissecando o aludido dispositivo, observa-se o
seguinte:
a) “As partes têm o direito de obter em prazo razoável”: trata-se do princípio da duração razoável do
processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF.
b) “a solução integral do mérito”: É uma inovação alvissareira no processo civil brasileiro, consubstanciada
no princípio da primazia da decisão de mérito. Este valor, além de ser vetor interpretativo geral, também é
concretizado em diversos dispositivos do CPC/2015, que oportuniza às partes a possibilidade de sanar os vícios
que impeçam a solução do mérito, tal como os seguintes dispositivos: arts. 139, IX, 317 e 319, §§1°, 2°, 3°, 932,
parágrafo único, 1.007, §§2º e 4º, 1.029, 3º.
c) “incluída a atividade satisfativa”: Também é novidade do NCPC a previsão expressa do direito à
satisfação da decisão. Antes, tal valor decorria princípio do devido processo legal.

PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO (art. 4º, NCPC)

 Duração razoável não é sinônimo de celeridade (e tanto isso é verdade que a própria Constituição as
tratam como figuras distintas), pois o processo não há de ser necessariamente rápido. Em verdade, o processo
tem de demorar o tempo necessário para a garantia dos demais princípios (contraditório, ampla defesa, duplo
grau de jurisdição, etc.).
A internalização do Pacto de San José da Costa Rica redundou na necessidade de se garantir
tempestividade na prestação da tutela jurisdicional, o que veio a se concretizar, em âmbito constitucional, com a
EC nº 45/2004, que inseriu o inciso LXXVIII no rol do art. 5º.
Note-se, contudo, que não existe “duração razoável” em abstrato, pelo que é necessário verificar, caso a
caso, se está ou não sendo atendido o mandamento constitucional. Para tanto, deve-se levar em consideração o
número de partes, a complexidade da instrução probatória e da própria causa sub judice, dentre outros fatores.

Critérios básicos para aferir a razoável duração:

a) complexidade da causa
b) infraestrutura do judiciário
c) comportamento do juiz (ex: o juiz abre sucessivas vistas ao MP, sem razões evidentes)
d) comportamento das partes (ex: a parte indica testemunhas a serem intimadas por carta
precatória, com endereço incompleto)

OBS: Na seara eleitoral, reputa-se razoável o prazo de até um ano para a resolução do processo que possa
levar à perda do mandato eleitoral (art. 97-A da Lei nº 9.504/97).
OBS-2: Para fins de controle da atuação jurisdicional, o CPC/73 previa a representação por excesso de
prazo em seu artigo 198. Previa-se que a parte poderia representar contra o juiz perante o Presidente do Tribunal
quando constada demora irrazoável, oportunidade em que a causa seria redistribuída (incompetência em razão
do tempo). O art. 235 do NCPC, no entanto, aperfeiçoando o art. 198 do CPC/73, permite que as partes, o MP e a
DP representem ao corregedor ou ao CNJ no caso de descumprimento injustificado do prazo pelo magistrado. Os
§§ do artigo 235 disciplinam o processo administrativo a ser desenvolvido perante aquele órgão, bem assim as
sanções e as consequências cabíveis diante da constatação da inércia.

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL (art. 5º do CPC)

O art. 5º do CPC/2015 consagrou o princípio da boa-fé objetiva, de sorte que todos os sujeitos processuais
devem adotar uma conduta no processo em respeito a lealdade e a boa-fé processual. Referido princípio impõe
o comportamento leal e ético das partes, sob pena de ser ilícito. Os destinatários da aludida norma são todos os
sujeitos do processo, inclusive o juiz, o perito, a testemunha, bem como os demais atores processuais, sejam
principais ou auxiliares.
Note-se que, por garantia do devido processo legal com os seus consectários, o processo desleal jamais
poderá ser considerado devido.
Não há de se olvidar que a boa-fé objetiva independe de boas ou más intenções, pois, consoante já
decidido pelo STJ, apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social
que impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma
pessoa honesta, escorreita e leal. Veja-se, a propósito, a clássica e corriqueira distinção entre boa-fé objetiva e
boa-fé subjetiva:

OBJETIVA SUBJETIVA
 - É norma de conduta (princípio) que impõe - Consiste em uma situação de fato,
condutas que estejam em conformidade com consistente na crença de se estar agindo
O
um padrão ético, de lealdade, em corretamente (estado psíquico).
princípio da
determinado contexto. - A má-fé subjetiva é, portanto, a consciência
- Trata-se de CLÁUSULA GERAL PROCESSUAL da deslealdade. boa-fé objetiva,
em suma,
consiste em cláusula geral processual, pelo que se trata de dispositivo normativo construído de maneira
indeterminada quanto à sua hipótese normativa e quanto à sua consequência normativa, de modo que demanda
concretização na prática.

Consequências da boa-fé objetiva processual:

a) impede-se o abuso do direito = o réu não pode, por exemplo, caprichosamente ser
contrário à desistência processual apresentada pelo autor;
b) nemo potest venire contra factum proprium = ninguém pode agir contra as próprias
atitudes (proibição de ato contraditório)  ex: é ilícito indicar imóvel a penhora e depois
aduzir sua impenhorabilidade; a rigor, o juiz não pode julgar antecipadamente o feito (CPC,
art. 330, II) alegando falta de provas;
c) veda comportamentos de má-fé subjetiva ou objetiva = o sujeito pode agir com boa-fé
subjetiva, mas se seu ato contrariar a boa-fé objetiva, o comportamento é considerado ilícito;
d) supressio processual = supressio é a perda de um direito pelo fato de não ter exercido esse
direito por um tempo tal que gerou na outra parte a expectativa de que não mais o exerceria.
Não é só o não exercício, pois há a necessidade que o não exercício gere a expectativa de que
o direito não será exercido. Segundo os alemães, é possível falar de um fenômeno como esse
no processo. Ex.: um caso que tramita durante de 10 anos e, no momento da sentença, o juiz
extinguiu o processo sem exame de mérito por falta de interesse de agir. O juiz gerou em
todos a expectativa de que o processo estava regular.

Além destas quatro concretizações expostas acima, há ainda outras. O princípio da boa-fé objetiva produz,
dentre outros, os DEVERES DE COOPERAÇÃO (entre todas as partes, inclusive entre autor e réu, ensejando, por
exemplo, a necessidade de clareza nas alegações, de maneira que se possibilite o próprio contraditório) e exerce
uma FUNÇÃO HERMENÊUTICA, pois vai orientar a interpretação da postulação e da própria decisão.

PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO (art. 6º, NCPC)

O art. 6º do NCPC traz o princípio da cooperação ao prever que todos os sujeitos do processo devem
cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Em razão deste
princípio, portanto, as partes e o juiz têm de agir cooperativamente, como se fossem uma comunidade de
trabalho, para que o processo chegue à decisão mais justa possível.
Daniel Assumpção coloca que a doutrina nacional divisa fundamentalmente três vertentes do princípio
em comento, entendidos como verdadeiros deveres do juiz na condução do processo:
(I) Dever de esclarecimento, consubstanciado na atividade do juiz de requerer às partes esclarecimentos
sobre suas alegações e pedidos, o que naturalmente evita a decretação de nulidades e a equivocada interpretação
do juiz a respeito de uma conduta assumida pela parte;
(II) Dever de consultar, exigindo que o juiz sempre consulte as partes antes de proferir decisão (ver art.
9º, CPC/2015); e
(III) Dever de prevenir, apontando às partes eventuais deficiências e permitindo suas devidas correções,
evitando-se assim a declaração de nulidade, dando-se ênfase ao processo como genuíno mecanismo técnico de
proteção de direito material.
 OBS: Alguns doutrinadores apontam um 4º dever, que seria o dever de auxílio, pelo qual o juiz teria o
dever de auxiliar as partes na remoção de obstáculos processuais, sejam eles formais ou de mérito.
Novamente, percebe-se que, aqui, o NCPC reforça a previsão do art. 4º ao estabelecer que a cooperação
das partes é voltada para a obtenção de uma decisão de mérito justa, efetiva e proferida em tempo razoável. A
decisão de mérito deve ser o objetivo tanto das partes e do juízo. A observância destes deveres é imperativa para
a concretização do devido processo legal e dos demais valores expostos no artigo 4º do NCPC.
Daniel Assumpção destaca que o aspecto negativo foi a ausência de previsão expressa do princípio da
cooperação na atividade executiva, pois esta ocorre após a sentença de mérito. Ainda assim, o autor diz que a
redação aparentemente limitadora do art. 6º não é suficiente para afastar o princípio da cooperação de toda a
atividade jurisdicional, inclusive a executiva.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL (art. 7º, NCPC)

O art. 7º do CPC/2015 traz o princípio da isonomia, assegurando às partes paridade de tratamento em

relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação
de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Sua previsão expressa é novidade do
NCPC.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (art. 8º, in fine, NCPC)

Ao seu turno, o art. 8º do novo código prevê que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos
fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Trata-se do princípio
da eficiência da atividade jurisdicional.
O aludido princípio tem como consectário a busca pelo máximo de uma finalidade com o dispêndio do
mínimo de recursos. Cabe lembrar, por oportuno, que sob a ótica do referido princípio, a gestão processual não
deixa de ser uma atividade administrativa (embora a finalidade maior do processo judicial seja efetivamente a
prestação jurisdicional), sendo o juiz considerado administrador/gestor.
Aliás, é por conta do princípio da eficiência que se autoriza ao juiz fazer adequações atípicas no processo,
promovendo os ajustes que se façam necessários e sejam razoavelmente justificáveis. Ex: possibilidade de o juiz
reunir processos, mesmo que não sejam conexos se por acaso eles precisarem de uma mesma prova pericial.

REGRAS DA PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA (MANIFESTAÇÕES ESPECÍFICAS DO CONTRADITÓRIO)

Consoante visto anteriormente, o art. 9º do CPC/2015 impõe que não se proferirá decisão contra uma
das partes sem que ela seja previamente ouvida. O parágrafo único do dispositivo traz três exceções: (I) tutela
provisória de urgência; (II) tutela de evidência prevista no art. 311, II e III; (III) decisão prevista no art. 701.
O art. 10º do NCPC, por sua vez, afirma que não pode o juiz decidir, em grau algum de jurisdição, com
base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que
se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. O dispositivo tem o nítido escopo de fazer valer o princípio
do contraditório, evitando, desta forma, que sejam proferidas “decisões surpresa”.

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Outra norma fundamental se encontra prevista no art. 11 do CPC/2015 e que estabelece que todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade. O parágrafo único refere que nos casos de segredo de justiça, no entanto, pode ser autorizada a
presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.
 Ademais, o próprio artigo 11 do NCPC também prestigia o princípio da publicidade, anteriormente
referido, na exata medida em que prevê a necessidade de os julgamentos do Poder Judiciário serem públicos,
excepcionadas as hipóteses de segredo de justiça. Trata-se de medida destinada a garantir o regular exercício da
jurisdição.

REGRA DE RESPEITO À ORDEM CRONOLÓGICA DE CONCLUSÃO DO PROCESSO (art. 12, NCPC)

O art. 12º do CPC/2015 cria uma ordem cronológica de julgamento para os processos em primeiro grau e
nos tribunais. Salienta-se que o regramento não existia na égide do CPC/1973, razão pela qual o órgão jurisdicional
não tinha vinculação a qualquer ordem cronológica de julgamento, e, portanto, poderia proferir sentenças e
acórdãos na ordem que bem desejasse.
Segundo a redação do caput do dispositivo em análise, os juízes e os tribunais atenderão,
preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Salienta-se que a
mesma regra é estendida ao escrivão ou chefe de secretária (art. 153).
Muito embora alteração legislativa posterior tenha incluído o vocábulo “preferencialmente” na redação
do artigo 12 do NCPC, Daniel Assumpção não concorda que o acréscimo da aludida palavra leve ao entendimento
no sentido de que o respeito à ordem cronológica simplesmente tenha deixado de existir (revogação tácita).
Afirma o autor que, na realidade, continua a existir uma ordem e suas exceções legais, de forma que o juiz, sempre
que decidir em descompasso com essas regras, deverá fundamentar adequadamente sua postura, exatamente
para que não se privilegie de forma pontual e direcionada determinado advogado e/ou parte, e seja possível
apurar se, de fato, há legítima justificativa para inverter a ordem cronológica de julgamento.
Entende-se que a lista de processos conclusos haverá de ser pública para que seja fiscalizada, inclusive no
que se refere à adequada aplicação das exceções à regra da cronologia, previstas no § 2º do art. 12 do NCPC.
Concretizando tal disposição, o art. 1.046, §5º estabelece que a primeira lista de processos para
julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da
entrada em vigor do CPC/2015.
O §6º do art. 12, nos incisos I e II, traz, contudo, duas hipóteses de processos que “furam a fila” na ordem
do julgamento, devendo ser realocados em primeiro lugar para julgamento, independentemente do caráter
cronológico da decisão. Ocorre quando o processo:
(I) Tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência
ou de complementação da instrução;
(II) Se enquadrar na hipótese do artigo 1.040, II, do NCPC (Reexame da causa pelo tribunal quando em
julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinário o tribunal superior tiver fixado entendimento
contrário ao do tribunal de segundo grau).
Por sua vez, o art. 153, do NCPC, estabelece ordem cronológica a ser observada também pelos escrivães
e chefes de secretaria no que se refere à publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais
Nada obstante, entendendo o legislador que a criação de ordem cronológica condicionando o órgão
julgador poderia engessar a atuação jurisdicional e trazer mais prejuízos do que benefícios, o §2º do art. 12 trouxe
uma longa lista de exceções à regra criada pelo caput do dispositivo, exatamente para dar mais concretude aos
escopos primordiais do processo:
§ 2º Estão excluídos da regra do caput:
I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;
II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos
repetitivos;
III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;
IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;
V - o julgamento de embargos de declaração;
VI - o julgamento de agravo interno;
VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;
IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.

PRINCÍPIO DO RESPEITO AO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE NO PROCESSO

Trata-se de princípio que não está previsto expressamente no NCPC, mas, de acordo com o entendimento
da doutrina, é uma das mais importantes normas fundamentais do processo.
De acordo com este princípio, o processo, para ser considerado devido, não pode ser um ambiente hostil
ao exercício da liberdade, pois a liberdade é a regra, e as restrições a ela devem ser excepcionais e pautadas no
princípio da proporcionalidade, com a devida justificativa idônea para tanto. A propósito, o NCPC é um código
que considera a vontade das partes, pois:
a) Prevê a possibilidade de celebração de negócios processuais típicos: calendário processual, convenções
sobre o ônus da prova, saneamento processual, escolha consensual de perito, mudança convencional da
audiência, escolha convencional do tipo de liquidação;
b) Possui um capítulo inteiro é dedicado à mediação e conciliação;
c) consagra expressamente a arbitragem com meio jurisdicional.
d) Admite exceção ao impulso oficial (art. 2º, NCPC) por meio de negociação das partes, que podem firmar
um acordo com o intuito de modular o impulso oficial ao restringir a atuação do juiz. A propósito, o exemplo da
instauração do inventário de ofício, que tradicionalmente se dava como exceção do impulso oficial, não existe
mais no NCPC.
e) Consagra, no artigo 190, uma cláusula geral de negociação processual, possibilitando, assim, até mesmo
a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos pelas partes, tudo com vista a adequar a prestação
jurisdicional com vistas à obtenção da melhor solução possível dos conflitos.

6.2 O CPC E O DIREITO INTERTEMPORAL

VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
No que toca à vigência do próprio Código de Processo Civil de 2015, há de se destacar que, como regra,
as leis processuais observam as normas de direito intertemporal trazidas pela LINDB, de modo que entram em
vigor ao término do período de vacatio legis e permanecem em vigor até o momento de sua revogação por lei
posterior, podendo tal revogação ser expressa, tácita ou global.
Especificamente no tocante ao Código de Processo Civil de 2015, houve divergência em relação à efetiva
data de entrada em vigor do diploma, tema solucionado pelo STJ em sede de sessão administrativa, restando
fixado que o novo código entrou em vigor no dia 18 DE MARÇO DE 2016.
O CNJ definiu que o novo CPC passa a vigorar a partir de 18/03/2016. A decisão se deu de forma unânime
pelo Plenário do órgão e colocou um fim às divergências havidas entre acadêmicos acerca de qual seria a data de
início de vigência (havia quem defendia o dia 16, o dia 17 e outros ainda defendiam o dia 18). Segue trecho da
decisão:
 “Portanto, como o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) – publicado no dia 17 de março de
2015 –, pela Lei do ano civil e pela previsão constante do Código Civil o período de um ano encerra-se no mesmo
dia e ano correspondentes do ano seguinte, ou seja, no dia 17 de março de 2016. Dessa forma, considerando-se
a conjugação dos normativos, a contagem leva em consideração a inclusão da data da publicação (17/03/2015) e
do último dia do prazo (17/03/2016), entrando em vigor no dia subsequente, qual seja, o dia 18 de março de
2016”.
Igualmente, o Pleno do STJ, em sessão administrativa de 02 de março de 2016, interpretou o art. 1.045
do CPC 2015 e afirmou que o novo CPC entrará em vigor no dia 18/03/2016. Referida conclusão se baseou no §
1º do art. 8º da Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a
consolidação das leis, assim redigido:

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que
dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para
as leis de pequena repercussão.
(...)
§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á
com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à
sua consumação integral.

Referida decisão do STJ culminou com a edição do Enunciado Administrativo no 1, assim redigido: “O
Plenário do STJ, em sessão administrativa em que se interpretou o art. 1.045 do novo Código de Processo Civil,
decidiu, por unanimidade, que o Código de Processo Civil aprovado pela Lei n. 13.105/2015, entrará em vigor no
dia 18 de março de 2016”.

No âmbito recursal, o STJ editou dois enunciados que esclarecem quais as normas processuais que devem
reger a interposição dos recursos, sendo o elemento definidor a data de publicação da decisão hostilizada:
Enunciado administrativo nº 2: aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele
prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Enunciado administrativo nº 3: aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a
decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na
forma do novo CPC.

IRRETROATIVIDADE DAS LEIS PROCESSUAIS E SUA APLICAÇÃO AOS PROCESSOS PENDENTES

Mantendo a tradição de que normas processuais têm aplicação imediata, o art. 1.046 do CPC/2015, prevê
que ao entrar em vigor o novo código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes,
ficando revogado o CPC/73.
O art. 14 do CPC/2015 complementa o dispositivo acima e refere que a norma processual não retroagirá
e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (tempus regit actum).
Observa-se, pois, que, por uma necessidade de se garantir a segurança jurídica, a lei processual nova não
retroage para atingir direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e coisa julgada, regra que encontra respaldo no
artigo 5º, XXXVI da CF.
Bem se vê, aliás, que o ponto mais relevante dentro deste tópico é determinar os critérios de aplicação
do Novo Código aos processos pendentes, e nesta questão, prevalece a TEORIA DE ISOLAMENTO DOS ATOS
PROCESSUAIS, de modo que a nova lei processual se aplica imediatamente aos processos pendentes, respeitando
apenas os ATOS PROCESSUAIS já praticados. Note-se, portanto, que não são relevantes as fases processuais
(postulatória, ordinatória, instrutória e decisória), mas sim os atos processuais isoladamente considerados.
Ex: Se o código entra em vigor quando determinado processo ainda estava na fase postulatória, o prazo
para que o autor se manifeste sobre documentos ou fatos novos trazidos pelo réu em contestação será de 15 dias
(art. 351 NCPC), e não mais de 10 dias (art. 327 CPC/73)
Existem três enunciados do Fórum Permanente de Processualista Civis (FPPC) que auxiliam a esclarecer o
tema:
Enunciado 267: os prazos processuais iniciados antes da vigência do CPC serão integralmente regulados
pelo regime revogado;
Enunciado 268: a regra de contagem de prazos em dias úteis só se aplica aos prazos iniciados após a
vigência do Novo Código;
Enunciado 275: nos processos que tramitam eletronicamente, a regra do art. 229, § 2.º, não se aplica aos
prazos já iniciados no regime anterior.

Há, no entanto, exceções à aplicação do NCPC. Vejamos:

a) Execução contra devedor insolvente: Conforme artigo 1052 NCPC, até a edição de lei específica,
continua vigente Livro II, Título IV do CPC/73 (art. 748 e ss.)
b) Ações de rito sumário e procedimentos especiais revogados: o CPC/73 continua aplicável às ações ainda
não sentenciadas na data de entrada em vigor do NCPC (art. 1046, §1º)
c) Procedimentos especiais em legislação esparsa: tais procedimentos continuam vigentes, aplicando-se
subsidiariamente no NCPC. (art. 1046, §2º)
d) Provas: O regime jurídico de produção das provas é determinado conforme a: d.1) data de seu
requerimento pela parte; ou d.2) data de sua determinação pelo magistrado, naquelas produzidas de ofício.
Depreende-se, pois, que se a prova foi requerida ou determinada antes da entrada em vigor do NCPC, será ela
regida pelo CPC/73 (conforme art. 1047, NCPC).
e) Ação declaratória incidental: O novo procedimento de formação de coisa julgada em relação a questões
prejudiciais incidentais só se aplica a processos ajuizados após a entrada em vigor do NCPC. Em relação aos
processos pendentes, continua vigente o sistema antigo de ações declaratórias incidentais (art. 1054, NCPC).

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI PROCESSUAL CIVIL

O Código de Processo Civil é o mais importante diploma processual legal, e é aplicável aos processos em
trâmite perante a Justiça Comum (Justiça Estadual e Justiça Federal). Havendo regramento processual em lei
especial (ex: lei de locações, mandado de segurança), o NCPC deve ser aplicado subsidiariamente.
Nas Justiças Especiais, como a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho, o NCPC deve ser aplicado supletiva
e subsidiariamente. (art. 15, NCPC)
Aplicação supletiva x Aplicação subsidiária: “Na aplicação subsidiária tem-se a integração da legislação
subsidiária na legislação principal, resultando no preenchimento de vácuos e lacunas da lei principal. Já na
aplicação supletiva as leis complementam uma a outra” (Daniel Amorim Assumpção Neves – NOVO CPC
COMENTADO – Pg. 36)
Isso tudo se deve ao fato de que o art. 15 do CPC/2015 estabeleceu que na ausência de normas que
regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as suas disposições lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente.
7 PREVIDENCIÁRIO
Seguridade Social. Saúde Previdência e Assistência Social: distinções e disciplina constitucional. Princípios
fundamentais da Seguridade Social. Natureza. Fontes do Direito da Seguridade Social. Interpretação, aplicação,
integração e eficácia das normas. Direito intertemporal. Direito adquirido e expectativa de direito em matéria
previdenciária.

7.1 SEGURIDADE SOCIAL

De acordo com o art. 194 da CF/88, a seguridade social é um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Trata-se, em suma, de um direito fundamental de segunda geração, concebido sob a perspectiva do modelo de
Estado de Bem-Estar Social.
Segundo Fábio Zambitte, é uma rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de
todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas
carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de
vida digna.
Tendo sido antes de atribuição da iniciativa privada, com o decorrer dos anos o seguro adquiriu aspecto
predominantemente social e revestiu-se de caráter obrigatório, quando o Estado, reconhecendo a necessidade
comum de todos os homens em garantir estabilidade para o futuro, instituiu o seguro social.
O termo risco social é empregado para designar os eventos que ocorrem na vida de todos, com certeza ou
probabilidade significativa, provocando um desajuste nas condições normais de vida, em especial na obtenção
dos rendimentos decorrentes do trabalho, gerando necessidades a serem atendidas. Os riscos sociais cuja
cobertura é suportada pelo regime geral são elencados no art. 1.º da lei nº 8.213/91, com exceção do desemprego
involuntário, que é objeto de lei específica: lei n.º 7.998/90. (ROCHA e BALTAZAR JUNIOR, 2009, p. 31/32).
Desta feita, como a Constituição de 1988 delineou um Estado de Bem-Estar Social, a proteção social brasileira é,
prioritariamente, obrigação do Estado.
A origem do seguro social remonta à lei editada em 1883, na Alemanha, instituindo o chamado modelo
bismarckiano. Consistia na obrigação de empregados e empregadores verterem contribuições a um fundo, cujos
recursos seriam aplicados diante da concretização de um risco social (doença, invalidez, idade avançada). O
modelo era restritivo, pois somente beneficiava os trabalhadores, além de restringir a cobertura a determinadas
necessidades sociais. Seu financiamento se dava através do regime de capitalização. Vigorou até o fim da 2ª
Guerra Mundial.
No Pós-Guerra, surge uma tendência universalizadora do seguro social, com base nas premissas teóricas do Plano
Beveridge. O modelo beveridgiano privilegia a solidariedade, sem maiores distinções quanto a atividade
econômica exercida. O financiamento distancia-se da técnica de capitalização, passando a se basear na repartição
simples, que acaba por enfraquecer o aspecto atuarial do sistema protetivo.
Com a crise do Estado de Bem-Estar Social, se observa uma tendência de mescla de características dos dois
modelos, com a chamada “securitização” do modelo beveridgiano, ou seja, a fixação de certos benefícios
calculados com base nas contribuições individuais.
NATUREZA JURÍDICA: A Seguridade Social tem natureza pública, ou seja, é uma imposição legal, independente
de contrato ou da vontade das partes envolvidas.
Trata-se de relação jurídica que abarca três sujeitos: Estado, beneficiário e contribuinte. Sendo a seguridade social
um conjunto integrado de ações que visa assegurar os direitos à saúde, previdência e assistência social, há três
tipos de relações jurídicas a considerar: relação jurídica de assistência à saúde; relação jurídica de previdência
social; e relação jurídica de assistência social.
Os sujeitos da relação jurídica de seguridade social são: a) sujeito ativo: beneficiário; b) sujeitos passivos: poderes
públicos (União, Estados e Municípios) e a sociedade em geral.
A relação jurídica de seguridade social é diversa da relação jurídica de seguro disciplinada pelo Direito Civil.
No campo civilista, o dano decorrente do sinistro (risco concretizado) é coberto pela indenização, cuja percepção
depende do pagamento do prêmio. Ademais, o risco é de livre definição pelas partes, assim como a extensão da
indenização, surgindo a relação jurídica da celebração do contrato.
O seguro, na sua acepção civilística, não se mostra suficiente a expressar a proteção social conferida pela
seguridade, porque:
a) a noção de risco está sempre ligada a dano, prejuízo que deve ser recomposto pela indenização. Porém, em
termos de seguridade social, a proteção nem sempre se origina de um dano. Exemplifiquemos: a invalidez, causa
de incapacidade para o trabalho, é evento danoso que tem cobertura previdenciária ou assistencial, conforme a
hipótese. Porém, a maternidade, que conceitualmente não é dano, também é amparada pela seguridade social;
b) o seguro impõe o pagamento do prêmio para que, configurado o sinistro, seja paga a indenização. Na
seguridade social, nem todos contribuem para o custeio, mas todos têm direito a algum tipo de proteção social.
Aqueles que podem contribuir para o sistema são amparados pela previdência social, enquanto os demais têm
direito à assistência social, desde que preenchidos os requisitos legais.
Assim, insatisfatória a noção de risco e de dano, a seguridade adota a ideia de contingência, que gera a
necessidade de proteção. A CF define as contingências básicas produtoras de necessidades, cuja cobertura se dá
através de prestações de duas modalidades: benefícios e serviços.
Para Lazzari, quanto à natureza jurídica do seguro social, tem-se um direito indisponível em relação ao
indivíduo, seja ele segurado ou dependente, já que é direito social, cuja prestação tem natureza alimentar.
Já para o ente responsável pela concessão dos benefícios e serviços, a natureza é de um múnus público.
OBS: Divergência doutrinária quanto ao caráter unitário ou dúplice da relação jurídica previdenciária, ou seja, se
a relação de custeio é ou não umbilicalmente ligada a uma relação de benefício. Para aqueles que defendem o
caráter unitário, o custeio deve ser necessariamente associado a um benefício (sistema bismarckiano). Para os
demais, defensores da existência de relações dúplices, o custeio é dotado de generalidade, não se relacionando
diretamente à percepção de um benefício (sistema beveridgiano).
FONTES DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL: 1) Materiais: São as variáveis sociais, econômicas e políticas que,
em determinado momento, informam a produção das normas jurídicas; 2) Formais: CF, leis, atos normativos
regulamentares.
A lei é a fonte primária de obrigações e direitos previdenciários, cuja natural abstração é reduzida pela edição de
atos complementares (decretos; instruções normativas) pela Administração. Diante da complexidade do sistema
previdenciário, tais atos complementares desempenham papel relevante na regulação do sistema, integrando a
noção ampla de “legislação previdenciária” (ex: Decreto 3.048/99).
Tratados também podem ser considerados fontes do Direito Previdenciário, assim como as decisões sumuladas
do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), a jurisprudência e as normas pertinentes aos demais ramos
do Direito com os quais o Direito Previdenciário mantém relação.
Lazzari e Castro defendem que o costume não pode ser considerado fonte do Direito Previdenciário.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA: Compete privativamente à União legislar sobre seguridade social, podendo lei
complementar autorizar os Estados e o Distrito Federal a legislar sobre questões específicas relacionadas à
seguridade social.
Compete, porém, concorrentemente, à União, Estados e DF, legislar sobre previdência social, proteção e defesa
da saúde, bem como legislar sobre proteção e integração social dos deficientes e proteção à infância e à
juventude.
OBS: A aparente antinomia se resolve da seguinte forma: A união pode legislar sobre previdência social, EXCETO
no que concerne ao regime de previdência dos servidores dos Estados, do DF e dos municípios, que poderão editar
normas jurídicas para instituí-los e discipliná-los, observadas as normas editadas pela União e as já postas pela
própria Constituição.
No tocante à saúde e à assistência social, a competência acaba sendo concorrente, cabendo à União editar normas
gerais a serem complementadas pelos demais entes políticos, conforme as suas peculiaridades regionais e locais,
tendo em conta que todas as pessoas políticas devem atuar para realizar os direitos fundamentais na área da
saúde e da assistência social.
OBS: Somente a União pode legislar sobre previdência complementar privada.
OBS: Segundo Fábio Zambitte, somente a União pode legislar sobre o RGPS.
OBS: Municípios podem suplementar a legislação federal e estadual, visando o atendimento dos interesses locais,
tendo em vista o permissivo do art. 30, I e II da CF.
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO:

a) Uma vez em vigor a norma de custeio que disponha sobre criação ou modificação de contribuições sociais, só
poderá ser exigida após decorridos noventa dias de sua publicação, não lhes sendo aplicável o disposto do art.
150, III, b, da CF (princípio da anterioridade anual). É a regra do art. 195, § 6º, da CF.

b) As demais normas de custeio, bem como as relativas à seguridade social, inclusas as relativas às prestações
previdenciárias, são eficazes a partir da data em que a própria norma prever sua entrada em vigor, e, na ausência
de tal fixação, no prazo estabelecido pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para a vacatio legis,
ou seja, 45 dias após sua publicação.

OBS: A lei previdenciária NÃO pode retroagir para beneficiar o segurado, nem mesmo as de custeio.
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO: Aplica-se o princípio da territorialidade. Excepcionalmente, a ordem jurídica
brasileira admite a aplicação das regras de seguridade social a nacionais e estrangeiros que não se encontram no
território nacional. Nesse sentido, pode-se citar o art. 11, I, alíneas c, e, da Lei 8.213/1991, que define como
segurado obrigatório empregado:

a) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar em sucursal ou agência de

empresa nacional no exterior.
b) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos
quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da
legislação vigente do país do domicílio.
INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL: As formas de interpretação são aquelas utilizadas em
outros ramos do Direito: gramatical, histórica, autêntica, sistemática e teleológica. Quanto ao resultado, a
interpretação pode ser restritiva ou extensiva.

Deve-se, porém, ter em mente a função social do direito da seguridade social, de maneira a adotar interpretação
com ela consentânea.
OBS: O brocardo in dubio pro misero só se aplica em situação de dúvida, determinando que se adote a decisão
mais favorável ao beneficiário. Não justifica a superação de preceito expresso da lei.

OBS: Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo
internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei
especial.
PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL: O Direito Previdenciário, enquanto ramo autônomo do Direito, rege-se por
princípios que lhe são próprios, sem prejuízo, porém, da incidência de princípios gerais, em especial os princípios
da igualdade, legalidade e do direito adquirido.

A igualdade material justifica alíquotas diferenciadas de contribuição para diferentes espécies de segurados e
faixas distintas de remuneração, bem como a restrição de certos benefícios de acordo com o status econômico
do beneficiário (ex: salário família).

A legalidade exige que novas obrigações, como aquelas decorrentes do aumento de contribuição, sejam
veiculadas mediante lei em sentido formal. Em casos de urgência e relevância, desde que não se esteja diante de
assunto reservado à lei complementar, pode ser utilizada a medida provisória e até mesmo a lei delegada.

Em relação ao direito adquirido, assume especial relevância na seara previdenciária diante da constante
modificação da legislação de regência dos benefícios.
DIREITO ADQUIRIDO x EXPECTATIVA DE DIREITO: O direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio
jurídico do indivíduo, sendo defeso ao Estado a sua exclusão. Só se configura, porém, caso o sujeito se enquadre
com perfeição na regra legal concessiva do direito, caso contrário se estará diante de mera expectativa de direito.

O direito adquirido é protegido por disposição constitucional, sendo considerado majoritariamente como cláusula
pétrea (art. 5º, XXXVI da CF). A expectativa de direito, embora não tutelada constitucionalmente, é, em geral,
respeitada pela legislação previdenciária, mediante a criação de regras transitórias.

Wladimir Novaes Martinez divide a materialização do direito em cinco fases:

1) pretensão à sua aquisição: existência de lei que atende aos anseios do administrado;

2) expectativa de direito: proximidade do preenchimento dos requisitos legais;

3) direito propriamente dito: atendimento às previsões legais;

4) direito adquirido: direito subjetivo existente em plenitude, mas ainda não exercitado;

5) perecimento do direito: normalmente fruto da inércia.

OBS: No caso de benefícios que envolvem pagamentos periódicos, o retardamento do requerimento

administrativo não extingue o direito. O que haverá, eventualmente, é a prescrição das prestações vencidas.

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA SEGURIDADE SOCIAL:

1) Solidariedade: Traduz a proteção coletiva, em que as diferentes contribuições individuais geram recursos para
a criação de um manto protetor sobre todos. Impede a adoção de um regime de capitalização pura em todos os
segmentos da previdência, especialmente diante de benefícios não programados. É, ainda, justificativa elementar
da compulsoriedade do sistema previdenciário. Não legitima, porém, a imposição de contribuições
completamente desvinculadas de qualquer contraprestação.

2) Universalidade da cobertura e do atendimento: Universalidade da cobertura (dimensão objetiva) -> a proteção

social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela
necessite. Universalidade do atendimento (dimensão subjetiva) -> significa a entrega das ações, prestações e
serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o
princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social.

3) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas rurais: Devem haver idênticos
benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Algumas
distinções no custeio e nos benefícios são possíveis desde que justificáveis perante a isonomia material e
razoáveis.

4) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços: A seletividade é princípio voltado para
o legislador, ao qual cabe selecionar as contingências geradoras das necessidades que a seguridade deve cobrir.
É opção política que deve levar em conta a prestação que propicie maior proteção social e, por consequência,
maior bem-estar. A distributividade impõe que a escolha recaia sobre as prestações que, por sua natureza,
tenham maior potencial distributivo. A distributividade nada mais é do que a justiça social, redutora das
desigualdades. Deve-se distribuir para os que mais necessitam de proteção, com a finalidade, sempre, de reduzir
desigualdades. Seletividade e distributividade impedem que a interpretação da legislação conceda ou estenda
prestações de forma diversa da prevista expressamente pela legislação.

5) Irredutibilidade do valor dos benefícios: Concedida a prestação, a renda mensal do benefício não pode ser
reduzida. A irredutibilidade encontra previsão no art. 201, § 4º, da CF, que assegura o reajustamento dos
benefícios para preservar-lhes o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Irredutibilidade do valor
nominal para os benefícios da seguridade em geral e Irredutibilidade do valor real dos benefícios previdenciários);
6) Diversidade da base de financiamento: O art. 195 da lei maior prevê que a seguridade seja financiada por toda
a sociedade. O custeio é feito por meio de recursos orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, além de contribuições sociais. Há ainda a possibilidade de instituição de outas fontes de custeio
destinadas a garantir a expansão da seguridade social mediante lei complementar, nos termos do § 4º do art. 195
da cf.

Aspectos: a) diversidade do financiamento sob o aspecto objetivo: previsão de uma PLURALIDADE DE FATOS
GERADORES que ensejem contribuições; b) diversidade do financiamento sob o aspecto subjetivo: previsão de
uma PLURALIDADE DE SUJEITOS responsáveis pelo financiamento da seguridade social (empregador; trabalhador;
receita de concursos e prognósticos; importador).

7) Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade: A gestão

da seguridade social é quadripartite, com a participação de representantes dos trabalhadores, dos empregadores,
dos aposentados e do poder público nos órgãos colegiados.

8) Precedência da fonte de custeio: É o princípio segundo o qual não pode ser criado benefício ou serviço, nem
majorado ou estendido a categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total. Íntima
relação com o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

7.2 SAÚDE, ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA: DISTINÇÕES

1. SAÚDE: A Saúde é direito de todos e dever do Estado, a ser assegurada mediante ações que visem à redução
dos riscos de doenças e seus agravamentos, independentemente de qualquer contribuição. O acesso aos
programas de Saúde Pública é orientado pelos princípios da igualdade e universalidade do atendimento.
a) DIREITO UNIVERSAL;

b) SISTEMA NÃO CONTRIBUTIVO;

c) POSSIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DO SETOR PRIVADO. - Tal participação se dá de forma complementar, tendo

preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

A CF não veda a criação de empreendimentos voltados ao lucro na área da saúde, mas apenas o aporte de recursos
públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos, ressalvada a quitação de serviços
prestados ao SUS.

Com relação à participação direta ou indireta de empresas estrangeiras ou capital estrangeiro, somente é
permitida nos casos autorizados por lei.

d) DESCENTRALIZAÇÃO;

f) PRIORIDADE PARA ATIVIDADES PREVENTIVAS;

g) PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE.

A Constituição determina que a União, Estados, DF e Municípios apliquem, em ações e serviços de saúde,
percentuais mínimos de recursos a serem definidos em LC:

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços

públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:
I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser
inferior a 15% (quinze por cento);
II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o
art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas
que forem transferidas aos respectivos Municípios;
III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere
o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.
Para o cumprimento do mínimo a ser destinado pela União às ações e serviços públicos de saúde, computam-se
os valores provenientes das emendas individuais ao projeto de lei orçamentária, nos seguintes termos:

§ 9º As emendas individuais ao projeto de lei orçamentária serão aprovadas no limite de 1,2% (um
inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida prevista no projeto encaminhado pelo
Poder Executivo, sendo que a metade deste percentual será destinada a ações e serviços públicos de
saúde.
§ 10. A execução do montante destinado a ações e serviços públicos de saúde previsto no § 9º, inclusive
custeio, será computada para fins do cumprimento do inciso I do § 2º do art. 198, vedada a destinação
para pagamento de pessoal ou encargos sociais.

O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade
social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Fornecimento de medicamentos através de decisão judicial: Discussão quanto a judicialização de políticas

públicas, envolvendo o conflito entre a máxima efetividade dos direitos fundamentais e a separação de poderes.

De acordo com o que decidido pelo STF na STA 175, há que se distinguir as hipóteses em que não há política
pública formulada daquelas em que a política existe, havendo apenas uma omissão na sua implementação. Neste
último caso não se questiona a legitimidade do Judiciário para determinar o cumprimento daquilo que já restou
estabelecido pela própria Administração, uma vez que existente direito subjetivo por parte do cidadão.

STA 175: “Na maioria dos casos, a intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria
de políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma necessária determinação
judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas. Portanto, não se cogita do problema da interferência
judicial em âmbitos de livre apreciação ou de ampla discricionariedade de outros Poderes quanto à formulação
de políticas públicas.”

Quanto às situações de ausência de incorporação de fármacos e tratamentos nos Protocolos Clínicos do SUS,
admite-se a concessão judicial da prestação de saúde pleiteada, nos seguintes termos:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.” (REsp 1657156/RJ, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

CRITÉRIOS PARA A ADJUDICAÇÃO DE MEDICAMENTOS (Segundo Marcelo Novelino):

a) omissão legislativa ou administrativa: diante do não fornecimento injustificado de uma prestação de saúde,
cabe a concessão por decisão judicial, sendo que “o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para o
seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos excepcionais visa a contemplar
justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis”.

b) decisão administrativa de não fornecer a prestação:

b.1) Se o SUS fornece um tratamento alternativo ao pretendido pelo autor, em regra, deve ser privilegiado o
tratamento oferecido em detrimento de opção diversa do paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia
daquele.

Todavia, os Protocolos Clínicos e as Diretrizes Terapêuticas adotadas pelo SUS não são inquestionáveis,
subsistindo a possibilidade de o Poder Judiciário, ou a própria Administração, impor o fornecimento de medida
diferente da custeada pelo SUS a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove a
ineficácia do tratamento fornecido ou a impropriedade da política de saúde existente para o seu caso. Nesta
hipótese, o ônus da prova caberá ao autor.
b.2) O SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia. Neste caso, é necessário
verificar se o tratamento é puramente experimental ou se ainda não foi testado pelo SUS.

Na hipótese de tratamento puramente experimental, sem comprovação científica de sua eficácia, o Estado não
poderá ser condenado a fornecê-lo.

OBS: O STF deferiu liminar na ADI 5501 para suspender a eficácia da Lei 13.269/2016 e, por consequência, o uso
da fosfoetanolamina sintética, conhecida como “pílula do câncer”, diante da ausência de comprovação de sua
eficácia e segurança por meio de registro na ANVISA.

OBS: No caso de um novo tratamento ainda não testado pelo SUS, a inexistência de Protocolo Clínico não pode
significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis
aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Necessidade de ampla dilação
probatória, com perícia, inclusive.

c) vedação legal à sua dispensação:

O registro na ANVISA mostra-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto,
sendo a primeira condição para que o SUS possa considerar sua incorporação. No entanto, esta não é uma regra
absoluta, sendo que, em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada.

A própria Lei 9.782/99 admite, em casos excepcionais, que a importação de medicamento não registrado seja
autorizada pela ANVISA, quando adquirido por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso
de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde.

Tratamento Médico no Exterior: O STJ referendou o ato regulamentar que veda o financiamento de tratamento
médico no exterior. Vale lembrar, porém, que em situações excepcionais, a jurisprudência tem entendido que,
demonstrado o exaurimento dos recursos médicos existentes no território nacional para tratamento de
determinada patologia, é possível o deferimento de tratamento no exterior. Precedentes: (STJ - REsp 338.373,
DJU 24.03.2003; TRF 3ª, AI 138483, DJF3: 19/03/2009; e TRF 1ª AG 200401000042195, DJ DATA:13/09/2004)

Competência: Questões relacionadas à saúde envolvem todos os entes federados (solidariedade). A competência
pode ser da justiça federal ou estadual, a depender da presença da União na lide.

Diferença de classes no SUS é inconstitucional: "É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único
de Saúde - SUS, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do
próprio SUS, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes." STF.
Plenário. RE 581488/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2015 (repercussão geral) (Info 810).

2. ASSISTÊNCIA SOCIAL: De acordo com art. 1o da Lei 8742/93 - Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS: “Art.
1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que
provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade,
para garantir o atendimento às necessidades básicas.”
É dever social do Estado fornecer amparo aos necessitados, que não possuem condições de prover a sua
subsistência. Entretanto, ações assistenciais não pecuniárias podem ser estendidas a pessoas dotadas de recursos
financeiros, adotando-se um conceito amplo de pessoa necessitada.

A EC n° 42/2003 outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de vincular a programa de apoio à inclusão
e promoção social até cinco décimos por cento 0,5% de sua receita tributária líquida (proibida a aplicação destes
com despesas com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida ou qualquer outra despesa corrente não vinculada
diretamente aos investimentos ou ações sociais apoiadas).

Princípios básicos da Assistência Social:

1. Supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;

2. Universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais
políticas públicas;
3. Respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem
como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
4. Igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se
equivalência às populações urbanas e rurais;
5. Divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos
oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.
Objetivos:
I - A proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos,
especialmente:
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;
c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem
não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;
II - A vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a
ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos;
III - A defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões
socioassistenciais.
Diretrizes:
1. Descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e comando único
das ações em cada esfera de governo;
2. Participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle
das ações em todos os níveis;
3. Primazia da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de
governo.
Prestações: As prestações da Assistência podem ser pecuniárias ou de serviços.

Benefício de prestação continuada: Garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e
ao idoso (65 anos ou mais) que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família.

À União (por meio do INSS) foi outorgada a responsabilidade pela concessão e manutenção dos benefícios de
prestação continuada.

Renda per capta do grupo familiar. De acordo com a LOAS, “considera-se incapaz de prover a manutenção da
pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário-mínimo”.

A LOAS considera família a unidade composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência
de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados,
desde que vivam sob o mesmo teto.

Em 2013, o STF no RE 580.963 declarou a inconstitucionalidade parcial sem pronúncia de nulidade do critério do
art. 20, § 3º, da LOAS, afirmando ter ocorrido um processo de inconstitucionalização decorrente de mudanças
fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos
utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
Assim, reputou o STF ser possível levar em conta outros critérios para aferição da miserabilidade do requerente.
O entendimento foi incorporado posteriormente na própria LOAS, que passou a prever que “para concessão do
benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de
miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento”.

Para o STJ, se a renda per capita for inferior a ¼ do salário mínimo, presume-se absolutamente a miserabilidade,
devendo ser comprovada nos demais casos.

O STF também declarou a inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei n.
10.471/03 (Estatuto do Idoso), sem pronúncia de nulidade. Referido dispositivo estabelece que o BPC já concedido
a qualquer membro da família não será computado no cálculo da renda familiar per capita para a concessão de
novo benefício assistencial.

Com base na isonomia, o STF afirmou que não existe justificativa plausível para o tratamento diferenciado das
pessoas com deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em
relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo.

Também não serão considerados na apuração da renda familiar os rendimentos decorrentes de estágio
supervisionado e de aprendizagem.

O BPC não pode ser acumulado com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, SALVO
a assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, (inclusa a pensão especial devida aos
dependentes das vítimas da hemodiálise de Caruaru/PE, prevista na Lei nº 9.442/96) - art. 20, § 4o, da LOAS.

O Benefício de Prestação Continuada é devido ao brasileiro, nato ou naturalizado, aos portugueses equiparados
e aos estrangeiros residentes no país em situação regular.

RE 587970: Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203, inciso
V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais.

Para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada às crianças e adolescentes menores
de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do
desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade.

O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência
exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual (LOAS, art. 21-A). MAS: A
contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação
continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício.

Súmula 78 da TNU: Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar
as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em
face da elevada estigmatização social da doença.

O BPC não dá direito à percepção de 13º, nem se converte em pensão quando da morte do beneficiário.

Súmula 48 da TNU: A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial
de prestação continuada.

STJ : A Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) não exige incapacidade absoluta de pessoa com deficiência para
concessão do Benefício de Prestação Continuada (RESP 1.404.019)

Benefícios eventuais: Entendem-se por benefícios eventuais as provisões suplementares e provisórias que
integram organicamente as garantias do Suas e são prestadas aos cidadãos e às famílias em virtude de
nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública.
A concessão e o valor dos benefícios eventuais serão definidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e
previstos nas respectivas leis orçamentárias anuais, com base em critérios e prazos definidos pelos respectivos
Conselhos de Assistência Social.

Serviços socioassistenciais: Entendem-se por serviços socioassistenciais as atividades continuadas que visem à
melhoria de vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos,
princípios e diretrizes da LOAS. Devem ser instituídos por regulamento.

Programas de assistência social: Os programas de assistência social compreendem ações integradas e

complementares com objetivos, tempo e área de abrangência definidos para qualificar, incentivar e melhorar os
benefícios e os serviços assistenciais. Serão definidos pelos respectivos Conselhos de Assistência Social, com
prioridade para a inserção profissional e social.

Existem ainda benefícios da assistência social previstos na Lei nº 10.836/2004, que unificou a gestão e a execução
das ações de transferência de renda do Governo Federal, especialmente as do Programa Nacional de Renda
Mínima vinculado à Educação – Bolsa Escola, do Programa Nacional de Acesso à Alimentação, do Programa
Nacional de Renda Mínima vinculada à Saúde, do Programa Auxílio-Gás e do Cadastramento Único do Governo
Federal.

Os benefícios da Lei nº 10.836/2004 podem ser recebidos cumulativamente com o benefício de prestação
continuada.

3. PREVIDÊNCIA SOCIAL: A Previdência Social é um sistema protetivo de caráter contributivo e de filiação

obrigatória, organizado sob a forma de regime geral e mediante critérios voltados a preservar seu equilíbrio
financeiro e atuarial, que visa atender, na forma da lei, a cobertura dos eventos de:
a) doença, invalidez, morte e idade avançada;
b) proteção à maternidade, especialmente à gestante;
c) proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
d) salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
e) habilitação e reabilitação, pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes.
NATUREZA: Institucional ou estatutária (em virtude da compulsoriedade da filiação).
PRINCÍPIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL:
1) Filiação obrigatória: são segurados da Previdência Social todos aqueles que exercem atividades vinculadas ao
Regime Geral, nos termos da lei, e não estão vinculados a regime próprio. A exceção ao princípio fica por conta
dos chamados segurados facultativos, aos quais a lei abre a possibilidade de aderirem ao regime geral, mediante
o recolhimento de contribuições e desde que não estejam filiados a regime próprio;
2) Caráter contributivo: o direito aos benefícios depende do recolhimento de contribuições. Contudo, se a
responsabilidade pelo recolhimento das contribuições era de terceiros, o segurado fará jus às prestações da
Previdência Social;
3) Equilíbrio financeiro e atuarial: a execução da política previdenciária deve respeitar a relação entre o custeio e
o pagamento de benefícios. A introdução do fator previdenciário pela Lei nº 9.876/99 veio a concretizar esse
princípio;
4) Garantia do benefício mínimo: nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do
trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo (CF/88 – art. 201, §2º). O auxílio acidente pode
ter RMI inferior ao salário mínimo.
5) Correção monetária dos salários de contribuição: todos os salários de contribuição considerados para o cálculo
de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei (CF/88 – art. 201, §3º)
6) Preservação do valor real dos benefícios: É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em
caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei (CF/88 – art. 201, §4o).
7) Previdência complementar facultativa: Admite-se a participação da iniciativa privada na atividade securitária,
em complemento ao regime oficial, e em caráter de facultatividade para os segurados, devendo ser regulada por
meio de lei complementar (LC nº 109/2001).
8) Indisponibilidade dos direitos dos beneficiários: são indisponíveis os direitos previdenciários dos beneficiários
do regime, não cabendo a renúncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, tendo
implementado as condições previstas em lei para a obtenção do benefício, ainda não o tenha gozado. Os benefícios
não se sujeitam a arresto, sequestro ou penhora, e só podem sofrer descontos determinados por lei ou por ordem
judicial.
9) Comutatividade: para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição
na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de
Previdência Social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei (CF/88 – art. 201, §9º).
10) Igualdade: o §1º do art. 201 da CF/88, com a redação dada pela EC nº 20/98, veda a adoção de requisitos e
critérios diferenciados para concessão de aposentadorias aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social,
ressalvados os casos de atividades exercidas em regime especial e pessoas com deficiência (neste último caso,
regulamentado pela LC 142/13);
REGIMES PREVIDENCIÁRIOS: O sistema previdenciário brasileiro é dotado de dois Regimes Básicos (Regime Geral
de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos e Militares) e dois Regimes
Complementares de Previdência (aberto ou fechado no RGPS e unicamente fechado no RPPS).

REGIMES BÁSICOS RGPS RPPS

PREVIDÊNCIA SOCIAL REGIMES ABERTO OU FECHADO
COMPLEMENTARES FECHADO

O Regime Geral é mais amplo, responsável pela proteção da grande massa de trabalhadores. É organizado pelo
INSS, autarquia federal.
Os Regimes Próprios são mantidos pelos entes federados em benefício dos seus servidores ocupantes de cargos
efetivos e dos militares. Caso inexista regime próprio estabelecido, o servidor será abarcado pelo RGPS.
A organização dos regimes próprios deve atender as normas gerais da Lei 9.717/98, que estabelece ser vedada a
concessão, no regime próprio, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, salvo
disposição em contrário da Constituição Federal. Por sua vez, o funcionamento do regime previdenciário dos
militares segue as diretrizes da lei 6.880/80.

De acordo com a Constituição, pode ser aplicado aos Regimes Próprios o mesmo teto dos benefícios do RGPS,
desde que seja instituído regime de previdência complementar para os respectivos servidores:
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência
complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das
aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido
para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo
Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades
fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos
de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor
que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime
de previdência complementar.
No plano federal, o regime complementar foi criado pela Lei 11.618/2012 (FUNPRESP).

Poderá uma mesma pessoa ser vinculada ao RGPS e a algum Regime Próprio de Previdência? SIM. Basta que exerça
mais de uma atividade, vinculante aos dois regimes. Neste caso, será possível a acumulação de benefícios de
regimes distintos.
Os regimes complementares têm caráter facultativo (adesão voluntária) e autônomo (obtenção do benefício
complementar independe da concessão da prestação pelos regimes básicos). O regime complementar ao RGPS
tem natureza privada, regulado pela LC 108/01 e LC 109/01, podendo ser mantido por entidades fechadas ou
abertas (EFPC ou EAPC).
As EAPC são constituídas sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de
benefícios acessíveis a quaisquer pessoas físicas. As EFPC somente são acessíveis aos empregados de uma empresa
ou aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial.
De acordo com o Artigo 40, § 15 da Constituição, a previdência complementar ao Regime Próprio tem natureza
pública e é exclusivamente fechada.

SEGURIDADE SOCIAL
SAÚDE PREVIDÊNCIA SOCIAL ASSISTÊNCIA SOCIAL
Artigos 196 a 200, CF Artigos 201 e 202, CF Artigos 203 a 204, CF
Direito de todos e dever Direito de quem Prestada para quem dela
do Estado. contribui. necessitar.
Sistema não contributivo. Sistema contributivo. Sistema não contributivo.

8 FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
O Sistema Tributário Nacional. Limitações constitucionais ao poder de tributar. A repartição de competências na
federação brasileira. Delegação de arrecadação. Discriminação constitucional das rendas tributárias. Legislação
sobre o Sistema Tributário Brasileiro. Definição de tributo. Espécies de tributos. Normas Gerais de Direito
Tributário.

8.1 O Sistema Tributário Nacional

 Conceito: Sistema é a “reunião ordenada de várias partes que formam um todo, de tal sorte que elas se
sustentam mutuamente e as últimas explicam-se pelas primeiras. As que dão razão às outras chamam-se
princípios, e o sistema é tanto mais perfeito quanto em menor número existam”(Carraza).
Assim, STN é o conjunto de normas constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam a atividade
tributante. Resulta da conjugação de 3 planos normativos: a CF (normas estruturantes do STN; a classificação dos
tributos; repartição de competências; e limitações ao poder de tributar), a lei complementar (veiculadora de
normas gerais em matéria tributária como o CTN), e a lei ordinária (instrumento de instituição de tributos por
excelência). As normas infralegais tratam de regulamentação. OBS: No Brasil, diferente da maioria dos países, é a
CF (analítica) que aponta as regras-matrizes de incidência tributária.

8.2 Limitações constitucionais ao poder de tributar

Aqui estão princípios e normas disciplinadoras da competência tributária (repartição de competências,
indicação de princípios e imunidades). A repartição de competências estabelece as atribuições de cada pessoa
política. As imunidades demarcam a amplitude das normas atributivas de competência e os princípios orientam o
válido exercício da competência. O poder de tributar está associado à competência tributária, que é de
titularidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. É o poder de criar tributos em abstrato.
Algumas limitações podem configurar cláusulas pétreas (leading case: ADI 939-7 DF). Ex: imunidade
tributária recíproca (art. 150, VI, a, CF); imunidade de templos de qualquer culto (art. 150, VI, b); imunidade dos
livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (todos reconhecidos no aludido julgamento).

 Princípio da legalidade: a criação e majoração de tributos só pode ser feita por lei. A lei deve descrever
determinada situação (aspecto material) no tempo e no espaço (aspectos temporal e espacial), que, uma vez
ocorrida, gerará o dever para determinada pessoa (aspecto pessoal) de entregar ao Estado certa quantia (aspecto
quantitativo) a título de tributo. Previsão na Carta Magna Lhibertatis (1215), impôs a necessidade de aprovação
prévia dos súditos para a cobrança dos tributos, “no taxation whithout representation”.
Exceções:
 Para a majoração de alíquotas: II, IE, IOF, IPI (alíquotas fixadas por decreto, dentro dos limites fixados
em lei), CIDE-combustíveis (o Poder Executivo pode reduzir e restabelecer as alíquotas – art. 177, §
4º, I, b, da CF/88) e ICMS monofásico sobre combustíveis (alíquotas fixadas por convênio celebrado
entre Estados e DF – CONFAZ – art. 155, § 4º, IV, da CF);
 Prazo para recolhimento previsto em ato normativo infralegal (Sum 669, STF);
 Obrigações acessórias e atualização monetária da base de cálculo (STF e CTN, art. 97, § 2º). Em
relação a esta última, tanto o STF quanto o STJ entendem ser possível a fixação de índice local para
a correção monetária, o qual somente teria como limite o índice oficial de correção monetária. Neste
sentido, Sumula 160 do STJ (“É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em
percentual superior ao índice oficial de correção monetária”).

Observações:
 Legalidade e delegação legislativa: nada impede a utilização de lei delegada em matéria tributária.
Contudo, a grande liberdade na edição de medidas provisórias acaba inutilizando o instrumento.
 Legalidade e regulamentos: segundo o STF, “os decretos regulamentadores, ao tratarem da atividade
econômica preponderante e do grau de risco acidentário, delimitaram conceitos necessários à aplicação
concreta da Lei 8.212/91, não exorbitando o poder regulamentar conferido pela norma” (STF, RE 343.446-
2/SC, j. 20.3.2003). Assim é possível que o legislador atribua ao regulamento a incumbência de
complementar conceitos jurídicos indeterminados, sem que com isto se fira o princípio da legalidade.
Roque Carraza afirma que no Brasil se aplica o PRINCÍPIO DA REFERENDA, no que tange aos regulamentos
expedidos pelo executivo, com fundamento no art. 87, parágrafo único, inciso I, da CF, que afirma que os
Ministros de Estado devem "referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República".
 Legalidade e medida provisória: a EC 32/2001 veio constitucionalizar a medida provisória como meio
adequado para criar ou aumentar IMPOSTOS (segundo a literalidade da CF). No entanto, antes mesmo da
EC, o STF entendia ser a MP veículo normativo hábil a criar ou majorar tributos. Restrição: regulação dos
conteúdos cuja disciplina esteja reservada à lei complementar (art. 62, § 1º, CF).

 Princípio da isonomia (art. 150, II, CF): “princípio da proibição de privilégios odiosos”. Veda o tratamento
tributário diferenciado para pessoas que estão na mesma condição. Não há exceções constitucionais a este
princípio. A isonomia possui acepção horizontal e vertical. A horizontal refere-se às pessoas que estão na mesma
situação e que devem ser tratadas da mesma forma. A vertical refere-se às pessoas que se encontram em
situações distintas e que, por isso, devem ser tratadas de maneira diferenciada na medida em que se diferenciam.
Nessa linha:
 Tratamento jurídico diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em
lei, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
  As contribuições sociais previstas no inciso I do caput do art. 195 poderão ter alíquotas ou bases de cálculo
diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da
empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.
 É admitida a concessão de incentivos fiscais para promover o equilíbrio do desenvolvimento
socioeconômico entre as diferentes regiões do País (art. 151, I).
 Deduções da BC do imposto de renda (saúde, educação, dependentes).

São desdobramentos do princípio da isonomia: Princípio da interpretação objetiva do fato gerador, ou

princípio do pecunia non olet (arts. 118 e 126 do CTN). Princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º , CF)
A imposição de progressividade do IR é exemplo de regra teleologicamente ligada aos princípios da capacidade
contributiva e da isonomia.
Jurisprudência:
 Na declaração anual de imposto de renda, é possível a dedução de despesas feitas pelo contribuinte com
profissional de saúde, mesmo que este não seja regularmente inscrito no respectivo conselho profissional.
Ex: dentista que não esteja registrado no CRO. (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.375.793-RJ, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 4/6/2013 – Info 524).
 Concessão de isenção à operação de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais. (...) A
isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre contribuintes ‘em razão de
ocupação profissional ou função por eles exercida’, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base
axiológica no postulado da razoabilidade, engendra-se tratamento discriminatório em benefício da
categoria dos oficiais de justiça estaduais.” (ADI 4.276, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 20-8-2014,
Plenário, DJE de 18-9-2014.)

 Princípio da irretroatividade (art. 150, III, a, CF): A nova lei só alcança fatos geradores futuros.
Características:
 FG instantâneo: ocorre em um momento preciso da linha do tempo.
 FGs periódicos: fatos geradores que se prolongam no tempo, sendo considerados ocorridos nos instantes
legalmente determinados. Os fatos periódicos simples tomam por base um único evento que se prolonga
no tempo (Ex: IPTU e IPVA). Já os fatos periódicos compostos são fatos geradores compostos de diversos
eventos que devem ser considerados de maneira global, dentro de um determinado período de tempo
legalmente definido (Ex: IR e CSLL).
 Irretroatividade e CSLL: “se o fato gerador relativo à contribuição social reputa-se ocorrido em 31 de
dezembro, conforme a orientação do STF, a lei que esteja em vigor nessa data é aplicável imediatamente
... (AI – AgR-ED 333.209/PR – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.03.2007).
 Irretroatividade e IR: FG pode ser composto pela soma de fatos isolados, valorados num período de
tempo, de tal sorte que só se aperfeiçoe tal FG com a implementação do último fato isolado, como no IR,
o FG periódico (complexivo). SÚMULA Nº 584 do STF: Ao Imposto de Renda calculado sobre os
rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a
declaração. Tal súmula parece desprezar tanto a anterioridade quanto a irretroatividade. Essa súmula é
bastante constestada pela doutrina. Em setembro/14 o STF concluiu o julgamento do RE 183.130 e
embora tenha se mantido válida a Súmula 584, entendeu-se “não ser legítima a aplicação retroativa da
Lei que majorou a alíquota incidente sobre o lucro proveniente de operações incentivadas ocorridas no
passado, ainda que no mesmo exercício. Relativamente a elas, a legislação havia conferido tratamento
fiscal destacado e mais favorável, justamente para incrementar a sua exportação. A evidente função
extrafiscal da tributação das referidas operações afasta a aplicação, em relação a elas, da Súmula 584/STF.
(RE 183130, Pleno, 25/09/2014). No julgamento o RE 592.396 (Repercussão Geral), em que se discute a
possibilidade de “aplicação de lei que majorou alíquota do imposto de renda sobre fatos ocorridos no
mesmo ano em que publicada, para pagamento do tributo com relação ao exercício seguinte”, o STF fixou
a tese de que “É inconstitucional a aplicação retroativa de lei que majora a alíquota incidente sobre o
lucro proveniente de operações incentivadas ocorridas no passado, ainda que no mesmo ano-base, tendo
em vista que o fato gerador se consolida no momento em que ocorre cada operação de exportação, à luz
da extrafiscalidade da tributação na espécie”. Vale registrar que, no âmbito do STJ, existem precedentes
 afirmando a inaplicabilidade da referida Súmula (entre outros, AgRg no Ag 1363478, j. 15/03/2011) -
“Inaplicável o verbete sumular 584 do STF, erigido à luz da legislação anterior à atual Carta Magna,
vigendo, desde então, os princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária. Precedentes do
STJ: REsp 222.338/RS”.
 Exceções ao princípio (art. 106 do CTN): A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
o Em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
o Tratando-se de ato não definitivamente julgado:
 a) quando deixe de defini-lo como infração;
 b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão,
desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática.

 Princípio da anterioridade: é vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou. Diz respeito à publicação, não à vigência da lei. Não se aplica quando benéfica
ao contribuinte. Há duas modalidades: anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal (ou mitigada).
Na primeira, exige-se que a lei que institua ou aumente o tributo tenha sido publicada no exercício anterior. Na
segunda, exige-se o decurso de um prazo de 90 dias, contados da data em que haja sido publicada a lei que
instituiu ou aumentou o tributo. (SV 50, STF) “Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação
tributária NÃO se sujeita ao princípio da anterioridade”.
Há exceções aos dois princípios
- Anterioridade de exercício: II, IE, IPI, IOF, CIDE-combustíveis e ICMS monofásico sobre combustíveis (ambos no
que tange apenas ao restabelecimento da alíquota), EC para custear guerra ou calamidade (não inclui
“investimento público”), IE de guerra, e contribuições para o financiamento da Seguridade Social.
- Anterioridade nonagesimal: II, IE, IOF, IR, EC para custear guerra ou calamidade (não inclui “investimento
público”), IE de guerra, alterações da base de cálculo do IPVA e IPTU.
Anterioridade e MP: MP que implique instituição ou majoração de impostos, exceto o II, IE, IPI, IOF e o IE de guerra
só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em
que foi editada. Não se aplica tal regra a outros tributos, só impostos.
O prazo de 90 dias da anterioridade nonagesimal, segundo o STF, é contado da data de publicação da MP, não
havendo interrupção sempre que ela for convertida sem alteração substancial. Caso haja mudança substancial no
texto da medida provisória, no momento de sua conversão em lei, o prazo deve ser contado da publicação da lei
de conversão (RE 169.740).
Ainda sobre MP, caso seja rejeitada ou perca a eficácia por decurso de prazo (120 dias), o tributo (ou a majoração)
deixa imediatamente de ser cobrado, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar por decreto legislativo as
relações jurídicas geradas (CF, art. 62, § 3º).
Para o STF, a modificação do prazo para pagamento é exigível de imediato, pois não é aumento (RE AgR 274.949,
1ª Turma, j. 13.11.2001). Mesmo raciocínio no que tange à atualização monetária do valor do tributo ou da sua
base de cálculo (RE-AgR 200.844/PR, 2ª Turma, j. 25.06.2002)
Para o STF, o princípio em tela é cláusula pétrea.
Revogação de isenção e anterioridade: Tema polêmico. Art. 104, III, CTN: lei que extinga ou reduza isenção
relativa a imposto sobre o patrimônio ou a renda entra em vigor apenas no exercício seguinte. A revogação de
benefício fiscal deverá obedecer ao princípio da anterioridade tributária? • SIM. O ato normativo que revoga um
benefício fiscal anteriormente concedido configura aumento indireto do tributo e, portanto, está sujeito ao
princípio da anterioridade tributária. (1ª Turma. RE 564225 AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 2/9/2014
(Info 757) • NÃO. A revisão ou revogação de benefício fiscal, por se tratar de questão vinculada à política
econômica, que pode ser revista pelo Estado a qualquer momento, não está adstrita à observância das regras de
anterioridade tributária. (2ª Turma. RE 617389 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 08/05/2012).
Questão pendente de decisão pelo Pleno.
e) Princípio do não-confisco: veda a exigência de tributos que tenham caráter confiscatório, sendo tal termo de
difícil definição. Porém, pode adotar-se a definição de confisco como sendo a exigência tributária que inviabiliza
a existência ou o desenvolvimento das pessoas jurídicas, ou que priva as pessoas físicas de suas necessidades
básicas. Ligado ao direito de propriedade e à capacidade contributiva. Por isso o STF já decidiu que o caráter de
confisco deve ser avaliado não apenas em função de um determinado tributo, isoladamente, e sim tendo em
conta a totalidade da carga tributária suportada (todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado
período, à mesma pessoa política que os houver instituído). Também se aplica para tributos extrafiscais e para
multas.
- Pena de perdimento e confisco: a pena de perdimento de bens foi recepcionada pela CF (art. 5º, XLVI, b), razão
pela qual nada impede que, em casos de comprovação de graves infrações tributárias, a legislação específica
preveja o perdimento como punição. Neste sentido, STF;
- Taxas e principio do não- confisco: A taxa tem caráter contraprestacional. A verificação do caráter confiscatório
é feita comparando o custo da atividade com o valor cobrado a título de taxa (STF, ADI-MC-QO 2.551/MG, j.
02.04.2003).
- Multas e princípio do não-confisco: aplica-se o princípio em relação às multas (ADI 551).
A aplicação de multa moratória acima do patamar de 20% detém caráter confiscatório. Trata-se de montante que
se coaduna com a ideia de que a impontualidade é uma falta menos grave, aproximando-se, inclusive, do valor
que um dia já foi positivado na CF. (STF, INFO, 2015, Rel. Min. Barroso.). “Dá ensejo à pena de perda do veículo a
conduta DOLOSA do transportador que utiliza veículo próprio para conduzir ao país mercadoria estrangeira sujeita
à pena de perdimento, independentemente de o valor do veículo ser desproporcional ao valor das mercadorias
apreendidas. O art. 104, V, do DL 37/66 dispõe que a pena de perda do veículo é aplicada “quando o veículo
conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela
sanção”. Igualmente ao art. 688, V, do Dec. 6.759/09, que dispõe que se aplica a pena de perdimento do veículo,
por configurar dano ao Erário, “quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao
responsável por infração punível com essa penalidade”. (…) Além disso, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Assim, a legislação aduaneira, ao tratar da pena
de perdimento de veículo, é severa em razão de uma finalidade nítida, como coibir a sonegação tributária, por
meio do descaminho ou de contrabando. (STJ, 2015).
f) Princípio da liberdade de tráfego (inciso V do art. 150 da CF): O trânsito de pessoas e mercadorias não pode
ser restringido por meio da imposição de tributos. A regra possui exceções: a) ICMS interestadual; b) pedágio. A
ressalva feita ao pedágio no dispositivo constitucional parece indicar que, para o constituinte, o pedágio se afigura
como tributo. O STF entende que o pedágio-tributo tem natureza de taxa de serviço (RE 181.475-6). Entretanto,
é cediço que o pedágio tem sido cobrado por particulares em regime de concessão, permissão ou autorização.
Nestes casos, terá natureza de tarifa ou preço público.
g) Princípio da uniformidade geográfica (inciso I do art. 151 da CF): a tributação deve ser uniforme em todo o
território geográfico do ente da Federação, mas são permitidos os incentivos para desenvolvimento regional.
h) Princípio da uniformidade da tributação da renda (inciso II do art. 151 da CF: é vedado à União (…) “tributar a
renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a
remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas
obrigações e para seus agentes”).
i) Princípio da vedação às isenções heterônomas (inciso III do art. 151 da CF: é vedado à União (...): “instituir
isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”). Duas exceções
expressas: - Art. 155, § 2º, XII, e, CF: permite que a União conceda, por meio de lei complementar, isenção
heterônoma do ICMS incidente nas operações com serviços e outros produtos destinados ao exterior. A partir da
EC 42/2003, esta exceção perdeu a utilidade, uma vez que tal emenda estendeu tal isenção (rectius, imunidade)
a todas as operações que destinem bens e serviços para o exterior. -Art. 156, § 3º, II, CF: permite que a União
conceda, por meio de lei complementar, isenção heterônoma do ISS nas exportações de serviços para o exterior.
Exceção implícita (jurisprudência do STF): possibilidade de tratado internacional conceder isenções de tributos
estaduais e municipais. Isto porque o Presidente da República, quando firma tratados, age como Chefe de Estado,
em nome da soberana República Federativa do Brasil, e não em nome da União. STJ Súm 178 “INSS não goza de
isenção de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual”.
j) Princípio da não-discriminação tributária em razão da procedência ou do destino dos bens (art. 152, CF: “É
vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços,
de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Tal como o anterior, decorre do pacto federativo.
k) Princípio da capacidade contributiva: sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Isso significa que quem pode mais, paga mais. A
maioria dos autores entende que esse princípio só se aplica aos impostos ditos “pessoais” (ex.: Imposto de Renda,
não o ITR). O STF no julgamento do RE 423.768 relativizou essa diferença de impostos pessoais e reais para fins
de incidência do princípio da capacidade contributiva, aduzindo que, esta tradicional dicotomia deve ceder ante
o teor do § 1º do art. 145 da CF. Apesar de o texto constitucional só determinar a aplicação desse princípio aos
impostos, a jurisprudência do STF entende que tal princípio é extensível às outras espécies tributárias.(“1. Todos
os tributos submetem-se ao princípio da capacidade contributiva (precedentes), ao menos em relação a um de
seus três aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), independentemente de classificação extraída de critérios
puramente econômicos.” - RE 406955 AgR, 2ª Turma, j. 04/10/2011) Tanto na doutrina como na jurisprudência,
muito se controverte sobre a possibilidade de progressividade nas alíquotas de impostos reais. Recentemente, o
STF decidiu ser possível a progressividade da alíquota do ITCMD sem precisar de emenda à constituição para
tanto, apesar do teor da Sum 668: É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda
constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da
função social da propriedade urbana. Com a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal, os contribuintes
irão pagar o IPTU com base em qual alíquota? A mínima prevista, de acordo com a destinação do imóvel. (STF,
2015, INFO, RG).

IMUNIDADES
São normas constitucionais de estrutura que delimitam a competência tributária, impedindo a atuação do
legislador (limitações constitucionais ao poder de tributar).
- Diferenciação de institutos assemelhados.
Não incidência: refere-se a situações em que um fato não é alcançado pela regra da tributação. Pode ocorrer de
três formas: a) o ente tributante, podendo fazer, deixa de definir determinada situação como hipótese de
incidência tributária; b) o ente tributário não dispõe de competência para definir determinada situação como
hipótese de incidência do tributo; c) a própria Constituição delimita a competência do ente federativo, impedindo-
o de definir determinadas situações como hipóteses de incidência de tributos. As duas primeiras formas
configuram não incidência pura e simples. A última, não incidencia qualificada ou imunidade.
Isenção: dispensa legal de pagamento do tributo. O ente tributante tem competência para instituir o tributo e, ao
fazê-lo, opta por dispensar o pagamento. A isenção opera no âmbito do exercício da competência, enquanto a
imunidade opera no âmbito da própria delimitação de competência.;

Alíquota zero: o ente tributante tem competência para instituir o tributo – e o faz -, o fato gerador ocorre no
mundo concreto, mas a obrigação tributária dele decorrente, por uma questão de cálculo, é nula.
* AG. REG. (…) inexistência de reserva de lei complementar para dispor sobre isenção pertinente à Cofins, bem
como ausente relação hierárquica entre lei complementar e lei ordinária (art. 59 da Constituição) porquanto, em
matéria tributária, a reserva de lei complementar é definida em razão da matéria. (STF, 2015).
Imunidade recíproca ou intergovernamental (art. 150, VI, a, CF): é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios instituir impostos (não alcança taxas e contribuições – STF, RE-AgR 378.144/PR e RE 364.202/RS)
sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros (independentemente da finalidade). A regra é extensiva
(imunidade tributária recíproca extensiva) às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público
(§ 2º do art. 150), no que se refere ao patrimônio, renda ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou
delas decorrentes. Trata-se de cláusula pétrea, fundada no pacto federativo.
- Empresas públicas e sociedade de economia mista: quando prestadoras de serviços públicos de prestação
obrigatória e exclusiva do Estado, são abrangidas pela imunidade recíproca. Entendimento jurisprudencial
sedimentado pelo STF no RE 407.099/RS (ECT) e na AC 1.550-2 (Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia).
Pode-se concluir, conforme entendimento de Sasha Calmon Navarro Coelho, que a Corte, quanto ao alcance da
imunidade tributária recíproca, já assentou que não é restrita aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda
ou o serviço, senão que alcança todo e qualquer imposto que possa comprometer o funcionamento do ente
imune.
SÚMULA Nº 583 do STF: O promitente comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é
contribuinte do IPTU. Quanto às obrigações acessórias não estão quaisquer dos imunizados dela exonerados (STF,
RE 627051/PE). (…) A imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição, alcança o IPTU que incidiria
sobre os imóveis de propriedade da ECT e por ela utilizados. (STF, 2015).
Imunidade religiosa: é vedado instituir impostos sobre templos de qualquer culto, regra que abrange apenas o
patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as atividades essenciais das entidades. Fundada na liberdade
religiosa. O STF tem uma visão ampla, reconhecendo imunidade de imóveis alugados, desde que o produto seja
revertido em prol das atividades essenciais (STF, RE 325.822/SP). No caso de ICMS, havia acirrada controvérsia,
mas o STF entendeu pela não incidência do imposto nas vendas de mercadorias, desde que o lucro fosse destinado
às finalidades do templo. Incluem-se também, na regra de imunidade, os cemitérios que funcionem como
extensão de entidades religiosas, sem fins lucrativos, e dedicado exclusivamente à realização de serviços religiosos
e funerários. “A imunidade tributária (religiosa) é restrita aos templos de qualquer culto religioso, não se
aplicando à maçonaria, em cujas lojas não se professa qualquer religião.” (RE 562351, 14-12-2012) . É do ente
tributante o ônus da prova de que imóvel pertencente a entidade religiosa está desvinculado de sua destinação
institucional (STJ, AgRg AREsp 444.193-RS).
Imunidade dos partidos políticos e sindicatos dos trabalhadores: é vedado instituir impostos sobre o patrimônio,
a renda e os serviços relacionados com as atividades essenciais dos partidos políticos, inclusive suas fundações, e
das entidades sindicais dos trabalhadores (não abrange sindicatos patronais).
Imunidade das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos: é vedado instituir impostos
sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais dessas entidades, atendidos
os requisitos da lei. A doutrina entende que os requisitos devem estar previstos em lei complementar, a qual cabe
regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (também neste sentido, STF ADI-MC 1.802/DF; ver
anotação abaixo sobre a jurisprudência recente). O art. 14 do CTN delineia o conteúdo da expressão “sem fins
lucrativos” (I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II -
aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem
escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão).
No caso das entidades de assistência social, existe outra regra específica de imunidade, aplicável a todas as
contribuições de seguridade social, desde que atendam às exigências legais (art. 195, §7º). Súmula 730, STF: A
imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da
Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição
dos beneficiários.
Julgados: “Não há imunidade tributária em relação ao ICMS decorrente da prática econômica desenvolvida por
entidade de assistência social sem fins lucrativos que tem por finalidade realizar ações que visem à promoção da
pessoa com deficiência, quando franqueada da ECT, ainda que a renda obtida reverta-se integralmente aos fins
institucionais da referida entidade. (RMS 46.170-23/10/2014.);
A imunidade do art. 195, § 7º da CF/88 é regulamentada por lei ordinária e abrange o PIS. As entidades
beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (entidades filantrópicas) gozam
de imunidade tributária com relação à contribuição para o PIS. A lei necessária para regulamentar o referido § 7º
é uma lei ordinária. STF. Plenário. RE 636941/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/2/2014 (Infos. 735/738). O
mesmo entendimento, acredita-se, pode ser utilizado em relação à imunidade do artigo 150, VI, “c”;
“Não é possível condicionar a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação e de
assistência social sem fins lucrativos à apresentação de certificado de entidade de assistência social na hipótese
em que prova pericial tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos para a incidência da norma
imunizante” (AREsp 187.172-DF, 18/2/2014.);
O STF tem visão ampla, até para imóveis alugados, quando o produto seja revertido em prol das atividades
essenciais (Sum.Vinculante 52, STF, 2015): “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel
pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da CF, desde que o valor dos aluguéis seja
aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas” E se o imóvel do partido, entidade ou
instituição estiver vago ou não edificado, ele, mesmo assim, gozará da imunidade? SIM. O fato de o imóvel estar
vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para retirar a garantia constitucional da imunidade tributária.
Imunidade cultural: é vedado instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua
impressão. Das imunidades previstas no inciso VI do art. 150, é única puramente objetiva. Conforme STF, não
alcança o serviço de composição gráfica, nem a renda da entidade.
Nesse sentido:
Imunidade tributária e serviço de impressão gráfica – 5. As prestadoras de serviços de
composição gráfica, que realizam serviços por encomenda de empresas jornalísticas ou
editoras de livros, não estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150,
VI, d, da CF (RE-434826). Informativo 729.
Alcança, todavia, os serviços prestados pela empresa jornalística na veiculação de anúncios e propagandas, desde
que estejam impressos no corpo do jornal ou do periódico (folheto separado, não). A extensão da imunidade a
publicações em meios eletrônicos, a softwares, CDs, DVDs ou qualquer outro meio que não seja o papel já foi
rejeitada pelo STF, em órgãos fracionários. O tema está com RG reconhecida (RE 330817 RG / RJ). Grande parte
da doutrina advoga por interpretação teleológica. Hugo de Britto Machado é favorável à imunidade em qualquer
insumo. A Lei da Política Nacional do Livro é expressa acerca dos “livros em meio digital”, que seriam “equiparados
a livro” (Lei 10753, art. 2º, parágrafo único, VII). A EC 75/2013 incluiu a alínea “e” no inciso VI do artigo 150,
instituindo imunidade aos “fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras
musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem
como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de
mídias ópticas de leitura a laser”. Trata-se, a toda a evidência, de “imunidade cultural”. Súmula 657, STF: A
imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de
jornais e periódicos. A imunidade abarca o II, IE, IPI e o ICMS da produção e circulação do livro. Não abarca
IPTU/IRPJ devidos pela editora.

Outras Imunidades
De custas judiciais, na ação popular, salvo comprovada má-fé (art. 5º, LXXIII)
Imunidade de emolumentos referentes ao registro civil de nascimento e certidão de óbito, para os
reconhecidamente pobres (art. 5º LXXVI, CF)
Imunidade das receitas decorrentes de exportação a contribuições sociais e de CIDE (Art. 149, § 2º, I, CF). Tal
imunidade não se estende à CSLL e à CPMF. Neste sentido, Pleno do STF nos RE 474.132/SC e RE 564.413/SC (Info
STF 565).
Imunidade ao ITR das pequenas glebas rurais definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua
outro imóvel (art. 153, § 4º, II, CF).
Imunidade ao IPI das exportações de produtos industrializados (art. 153, § 3º, III, CF)
Imunidade do ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, que se sujeita apenas
ao IOF e à extinta CPMF (art. 153, § 5º, CF).
Imunidade ao ICMS de operações que destinem mercadorias para o exterior e sobre serviços prestados a
destinatários no exterior (art. 155, § 2º, X).
Imunidade ao ICMS nas prestações de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons
e imagens de recepção livre e gratuita (art. 155, § 2º, X).
Imunidade a todos os impostos nas operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária (art. 184, § 5º).
Imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições para financiamento da seguridade
social (art. 195, § 7º, CF)
Taxas (XXXIV, art. 5º da CF) : “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito
de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de
certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

8.3 Repartição de competências na federação brasileira

Impostos: a competência é discriminada exaustivamente na Constituição, que faculta apenas à União Federal criar
impostos residuais, mas por lei complementar, não-cumulativos e desde que não incidam sobre a mesma base de
cálculo ou fato gerador dos demais impostos já discriminados.
Taxas: a competência é concorrente, ou seja, todos os entes podem instituir taxas, bastando que tenham
competência para prestar o serviço ou exercer o poder de polícia (ex.: taxa de emissão de passaporte só a União
Federal pode criar, pois só ela tem a competência para tanto).
Contribuições de melhoria: competência concorrente. Institui a contribuição de melhoria o ente que realiza a
obra pública.
Empréstimos compulsórios: competência exclusiva da União Federal.
Contribuições gerais: a competência é, em regra, da União Federal. Exceção para as contribuições para iluminação
pública, de competência dos municípios e do DF, bem como para o custeio da previdência dos servidores.
Impostos:
Federais: II, IE, IPI, IOF, IR, ITR, IGF, impostos residuais, impostos extraordinários.
Estados: IPVA, ICMS, ITCMD.
Municípios: ISS, IPTU, ITBI
Terminologias de competências tributárias para os impostos:
COMPETÊNCIA É a competência “exclusiva” da entidade
Todos os entes políticos
PRIVATIVA impositora.
É a competência “remanescente” dada
COMPETÊNCIA
com exclusividade à União para a Só a União
RESIDUAL
instituição de impostos “novos”.
É a competência afeta à União no tocante à
COMPETÊNCIA
instituição do IMPOSTO EXTRAORDINÁRIO Só a União
EXTRAORDINÁRIA
DE GUERRA (IEG – artigo 154, CF)
DF (artigo 155, caput, c/c artigo 147, in fine)
(impostos estaduais e municipais)
TERRITÓRIOS
COMPETÊNCIA É a competência afeta aos IMPOSTOS no
CUMULATIVA DF e nos territórios. Sem Municípios Com Municípios
União é competente para União competente para
a instituição dos impostos a instituição somente
estaduais e municipais dos impostos estaduais

Material do resumo do TRF5/2013:

A competência é do criador do tributo, já a sujeição ativa é do credor (ÁVILA, p. 85).
A atribuição de competências tributárias à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, definindo os fatos
jurídicos de incidência que cabe a cada um destes entes federados, é uma técnica constitucional denominada de
discriminação de rendas tributárias, uma peculiaridade do federalismo.
De acordo com a técnica constitucional adotada no federalismo brasileiro, combinam-se dois aspectos: (1°) da
rigidez; e (2°) do cooperativismo.
O primeiro é representado pela rigidez com que são discriminadas constitucionalmente tanto as fontes tributárias
quanto a repartição das receitas tributárias. Trata-se da discriminação de rendas tributárias pela fonte e pelo
produto respectivamente.
A discriminação de rendas tributárias pela fonte se realiza em três planos: (a) da competência tributária comum;
(b) da competência tributária exclusiva; e (c) competência tributária residual.
O segundo aspecto, representado pela repartição das receitas tributárias, comporta três modalidades: (a) a
participação em impostos de decretação de uma entidade e percepção por outras; (b) a participação em impostos
de receita partilhada segundo a capacidade da entidade beneficiada; (c) participação em fundos.
A combinação dos dois aspectos não é uma novidade introduzida pelo constituinte de 1988, mas sim fruto da
evolução da técnica constitucional iniciada a partir de seu primeiro esboço no Ato Adicional de 1834 (Lei n° 16, de
12 de agosto de 1834) – primeira revisão da Constituição de 1824.
i. - Impostos: a competência é discriminada exaustivamente na Constituição, que faculta apenas à União Federal
criar impostos residuais, mas por lei complementar, não-cumulativos e desde que não incidam sobre a mesma
base de cálculo ou fato gerador dos demais impostos já discriminados. A Constituição Federal identifica os
impostos pelo aspecto material da hipótese de incidência, ou seja, são as situações descritas na Constituição
que autorizam a instituição de um imposto que recaia sobre a “renda”, a “propriedade territorial rural”, as
quais servem de limite para a criação da norma tributária (ÁVILA, p. 95).
ii. - Taxas: a competência é concorrente, ou seja, todos os entes podem instituir taxas, bastando que tenham
competência para prestar o serviço ou exercer o poder de polícia (ex.: taxa de emissão de passaporte só a
União Federal pode criar, pois só ela tem a competência para tanto).
iii. - Contribuições de melhoria: competência concorrente. Institui a contribuição de melhoria o ente de realiza a
obra pública.
iv. - Empréstimos compulsórios: competência exclusiva da União Federal.
v. - Contribuições gerais: a competência é, em regra, da União Federal. Exceção para as contribuições para
iluminação pública, de competência dos municípios e do DF, bem como para o custeio da previdência dos
servidores (Estados, DF e Municípios).
Competência tributária plena: A competência tributária plena é aquela outorgada à pessoa política não só para
cobrar (arrecadar) e fiscalizar o tributo (“função fiscal” ligada ao Poder Executivo), mas especialmente para criá-
lo e legislar (“poder fiscal” ligado ao Poder Legislativo) sobre ele.
Art. 6.° do CTN: “A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa
plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis
Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.” Segundo Aliomar Baleeiro, “a
ênfase da adjetivação – ‘plena’ – quer significar que não há outras limitações ao legislador, senão aquelas de
ordem constitucional”. Somente os entes federados possuem competência tributária. Somente a CF pode
estabelecer competências tributárias.
Limites para o exercício da competência: são apenas aqueles constantes na Constituição Federal, mas alguns
autores entendem que Estados e Municípios podem criar restrições próprias (auto-limitações), por meio de suas
Constituições Estaduais e Leis Orgânicas.
Tributo com receita distribuída: é o caso do IOF sobre o ouro como ativo financeiro, em que a União é competente
para instituí-lo, mas a receita vai toda para Estados e municípios. Apesar do ente competente não ficar com a
receita, ele mantém a competência plena. As regras constitucionais de repartição de receitas tributárias não têm
nenhuma influência sobre a competência tributária, conforme art. 6º. parágrafo único, do CTN: “Os tributos cuja
receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à
competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.”
A competência tributária é mutável, podendo ser alterada por emenda constitucional, pois não configura, a priori,
cláusula pétrea. Ela decorre, entretanto, de uma cláusula pétrea, o princípio federativo. (Na ADI 2381, o STF
reforçou a existência do princípio). Então, a competência pode ser modificada por emenda constitucional, desde
que não prejudique a autonomia do ente federativo (financeira e de auto-gestão).
Indelegabilidade da competência: Em sentido estrito, a competência tributária é política, referindo-se à
possibilidade de editar lei instituindo o tributo, definido seus elementos essenciais (fato gerador, contribuintes,
alíquotas e base de cálculo).
A capacidade ativa decorre da competência tributária, mas possui natureza administrativa, referindo-se às
funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em
matéria tributária. Nestes termos, conclui-se que, em sentido amplo, a competência é soma de quatro atribuições:
instituir, arrecadar, fiscalizar e executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas relativas ao tributo.
A indelegabilidade da competência tributária, contudo, refere-se apenas à primeira atribuição, a de instituir o
tributo. As demais funções seriam delegáveis, portanto. Assim, utilizando-se a expressão em sentido estrito, pode-
se afirmar que a competência tributária (política) é indelegável, seja expressa (CTN, art. 7º), seja tacitamente
(CTN, art. 8º); já a capacidade ativa (administrativa) é delegável de uma pessoa jurídica de direito pública a outra.
Não confundir com o encargo ou função de mera arrecadação exercido por pessoas jurídicas de direito privado,
como os bancos (art. 7º, §3º, do CTN), concessionária de energia elétrica (art. 149-A CF) e 84 CTN (Art. 84. A lei
federal pode cometer aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios o encargo de arrecadar os impostos de
competência da União cujo produto lhes seja distribuído no todo ou em parte. Parágrafo único. O disposto neste
artigo, aplica-se à arrecadação dos impostos de competência dos Estados, cujo produto estes venham a distribuir,
no todo ou em parte, aos respectivos Municípios.)
Não obstante, vale registrar que alguns doutrinadores, como Paulo de Barros Carvalho, afirmam a
imprestabilidade do texto literal do CTN, por conflitar com o sistema constitucional, onde se albergam, no campo
da parafiscalidade (delegação da capacidade tributária ativa), entidades não públicas credenciadas à titularidade
ativa de relações jurídico-tributárias.
Não exercício da competência: CTN: Art. 8º O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa
jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.
- O não-exercício tampouco implica decadência da competência.
- Com a LC 101/00, o não exercício da competência tributária passou a ter um ônus. Com efeito, o art. 11 da citada
lei veda a realização de transferências voluntárias (entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da
Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira) para entes que não exerçam as competências
tributárias que lhe foram atribuídas pela Constituição em relação aos impostos. Como já dito, há quem entenda
por inconstitucional tal disposição, por trazer restrição não prevista na CF.
O exercício do poder atribuído é uma faculdade, não uma imposição constitucional. Cada ente decide, de acordo
com seus critérios de oportunidade e conveniência política, e, principalmente, econômica, sobre o exercício da
competência tributária. Apesar de reconhecer a lógica do postulado, na qual se um ente possui competência para
criar um imposto e não o faz, presume-se que não precise de receita proveniente de transferência voluntária,
para Ricardo Alexandre trata-se a vedação legal de uma sanção institucional que parece caminhar em sentido
contrário à lição de que o exercício da competência tributária é facultativo.
Competência residual (Constituição Federal) – é sempre da União Federal em matéria de impostos e contribuições
sociais:
- Impostos: Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo
anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos
discriminados nesta Constituição.
- Contribuições: Art. 195: § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
- Competência residual – regras gerais:
Pode ser utilizada a qualquer tempo.
Exige lei complementar.
Exige não-cumulatividade
Exige inovação do fato gerador e base de cálculo
São permanentes (não há exigência de natureza temporária)
Submetem-se ao princípio da anterioridade e à noventena.
- Entende-se que, em matéria de taxas, a competência residual pertence aos Estados, haja vista sua competência
residual político-administrativa.
Competência extraordinária (Constituição Federal): Art. 154. A União poderá instituir: II - na iminência ou no caso
de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais
serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.
- Competência extraordinária – regras gerais:
Guerra externa ou sua eminência: são circunstâncias que permitem a criação do imposto, mas jamais serão seus
fatos geradores.
Terão a mesma hipótese de incidência, base de cálculo e fato gerador de imposto ordinário já instituído pela
União, Estados, DF ou Municípios; ou seja, ele é repetitivo, é uma clonagem tributária, poderá haver a bitributação
(quando duas pessoas exigem tributo do mesmo sujeito passivo sobre a mesma hipótese de incidência) e o bis in
idem (quando a mesma pessoa exige tributos sobre o mesmo fato gerador).
Não exige não-cumulatividade.
Devem ser transitórios, mas podem perdurar por 5 anos depois da celebração da paz (art. 76 do CTN).
Podem ser instituídos por lei ordinária ou MP.
Não se submetem ao princípio da anterioridade simples e nonagesimal.
OBS.: (Ricardo Alexandre)

DISTRIBUIÇÃO DE RECEITAS
Pela distribuição de receitas o que se divide entre as referidas entidades é o produto da arrecadação do tributo
por uma delas instituído e cobrado. Não a competência tributária. Por isso o parágrafo único, do art. 6º, do Código
Tributário Nacional, explicitou que os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas
jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.
A técnica de distribuição de receitas, porém, tem o inconveniente de manter os Estados e os Municípios na
dependência do governo federal, a quem cabe fazer a partilha das receitas tributárias mais expressivas, e como
está posta, sem abranger a totalidade dos tributos federais, é burlada pelo poder central com relativa facilidade.
RECEITA PÚBLICA – FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – ICMS. O que previsto no inciso IV do artigo 167
da Constituição Federal não autoriza o estabelecimento de cláusula contratual que implique, a um só tempo,
vinculação e repasse direto de valores sem o aporte na contabilidade do município, sem o ingresso nesta última
– inteligência do artigo 167, inciso IV e § 4º, da Carta da República. (RE 397458 AgR, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 08-03-2013 PUBLIC
11-03-2013)
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n.° 875/DF, ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF).
Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão. Fundo de Participação dos
Estados - FPE (art. 161, inciso II, da Constituição). Lei Complementar n° 62/1989. Omissão inconstitucional de
caráter parcial. Descumprimento do mandamento constitucional constante do art. 161, II, da Constituição,
segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados,
com a finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Ações julgadas procedentes
para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do
Anexo Único, da Lei Complementar n.º 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31 de dezembro de 2012. (ADI
875, 2010).
Extrai-se do voto do relator as seguintes conclusões: a LC 62/89 estabeleceu a destinação de 85% dos recursos
para as unidades da federação integrantes das regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste e 15% para as regiões Sul
e Sudeste. O referido diploma também definiu os coeficientes de participação dos Estados, os quais deveriam
vigorar apenas nos exercícios de 1990 e 1991. Os critérios de rateio que seriam aplicados a partir de 1992
deveriam ser fixados por lei específica, com base no censo de 1990, sendo que em caso de inexistência da referida
lei, os coeficientes estipulados seriam continuariam a ser aplicados. Não bastasse isso, os próprios coeficientes
previstos inicialmente não retratavam a realidade socioeconômica da época, mas sim de acordo entre os entes
federativos, formalizado no âmbito do CONFAZ, com base na base da média histórica dos coeficientes aplicados
anteriormente à Constituição de 1988, quando a apuração se dava tendo como parâmetro os artigo 88 e seguintes
do CTN. Pois bem. Passaram mais de 22 anos e não houve a edição dessa lei, o que motivou o reconhecimento da
inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional, tendo em vista que o critério de rateio não cumpre a
finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federados.
OBS.: Tendo em vista que o Congresso não legislou até data referida na decisão supra (31/12/2012), houve a
propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão em 21/1/2013 pelos governadores dos Estados
da Bahia, Maranhão, Minas Gerais e Pernambuco com o objetivo de manter os critérios de distribuição do Fundo
de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE), fixados pela Lei Complementar (LC) 62, de 28 de dezembro
de 1989, até que sejam adotadas providências para disciplinar a matéria. O Ministro Ricardo Lewandowski deferiu
parcialmente a liminar, para determinar que as regras de distribuição do Fundo de Participação dos Estados e do
Distrito Federal (FPE) continuem em vigor por mais 150 dias, nos termos do cálculo das quotas efetuado pelo
Tribunal de Contas da União (TCU) em caráter emergencial, "desde que não sobrevenha nova disciplina
normativa". Transcorrem-se os 150 dias e o CN ainda se desincumbiu de seu mister constitucional. Há parecer da
PGR pela procedência da ADO, estando o feito concluso ao relator Min. Dias Toffoli desde 1/8/2013.
DA DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS RECURSOS PÚBLICOS PARA SAÚDE, EDUCAÇÃO SAÚDE, ASSISTÊNCIA
SOCIAL E CULTURA
SAÚDE: ADCT, arts. 55 e 77.
EDUCAÇÃO: arts. 212 e 213, CF.
ASSISTÊNCIA SOCIAL: art. 204.
CULTURA: art. 216, § 6 º

8.4 Legislação tributária

(Trechos do livro de Ricardo Alexandre)
O Código Tributário Nacional, em seu art. 96, afirma que a expressão “legislação tributária” compreende as leis,
os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em
parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Todavia, tal enumeração de normas que compõem a
“legislação tributária” não é exaustiva, conforme demonstra o próprio CTN, em seu art. 2.º, ao asseverar que o
sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional 18, de 1.º de dezembro de 1965, em
leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis
federais, nas Constituições e leis estaduais, e em leis municipais.
A referência à EC 18/1965 deve hoje ser interpretada como uma referência à atual Constituição Federal. Todavia,
o ponto mais importante a ser ressaltado é que, seguindo a linha de raciocínio adotada pelo legislador do Código
Tributário Nacional, todo ato normativo que verse sobre matéria tributária integra a denominada “legislação
tributária”.
[...] Assim, numa definição mais ampla, a “legislação tributária” compreende todas as normas gerais e abstratas
integrantes do ordenamento jurídico nacional que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
Na esteira dessa definição, integram a “legislação tributária” desde a Constituição Federal até os mais subalternos
dos atos normativos, como, por exemplo, uma ordem de serviço expedida por um Delegado da Receita Federal
trazendo as regras a serem seguidas pelos contribuintes para o atendimento nos “Centros de Atendimento” de
sua circunscrição.
As leis
Por questões didáticas, serão incluídos nesta rubrica os atos normativos com “força de lei” (medidas provisórias,
leis delegadas, decretos legislativos, resoluções do Senado Federal) e excluídos aqueles que, apesar de possuir
“força de lei”, foram enumerados expressamente pelo CTN (tratados internacionais).
Neste contexto, possuir força de lei significa ter aptidão para inovar no ordenamento jurídico, criando novos
direitos e obrigações. Recorde-se que a Constituição Federal, enunciando o princípio da legalidade, afirma que
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, II).
- A lei em sentido estrito
Especificamente em relação à matéria tributária, a Constituição Federal veda que União, Estados, Distrito Federal
e Municípios exijam ou aumentem tributos sem lei que o estabeleça (art. 150, I).
[...] Criar tributo, de uma maneira simplificada, significa definir na lei seus fatos geradores, bases de cálculo,
alíquotas e contribuintes. Por conseguinte, todos esses elementos se encontram na abrangência do princípio da
legalidade tributária.
(...) após análise à luz do princípio geral da legalidade (CF, art. 5.º, II), do paralelismo das formas e da
indisponibilidade do patrimônio público, chegou-se à conclusão de estarem sujeitas à legalidade ou, de maneira
mais estrita, à reserva legal:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II – a majoração de tributos, ou sua redução;
III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo;
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo;
V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações
nela definidas;
VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de
penalidades.
Também se concluiu que não estão sujeitas ao princípio da legalidade, podendo ser disciplinadas por meio de ato
infralegal (Decreto Presidencial, por exemplo), a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo
(expressamente ressalvada pelo § 2.º do art. 97) do CTN, e a fixação do prazo para recolhimento (jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal – RE 172.394/SP e RE 195.218/MG).
- As medidas provisórias
- As leis delegadas
- As resoluções do Senado Federal
As resoluções são editadas pelo Congresso Nacional ou pelas respectivas Casas (Câmara ou Senado) no uso de
suas competências exclusivas e privativas (CF, arts. 49, 50 e 52). Não se sujeitam à deliberação executiva (sanção
ou veto), o que leva parte da doutrina a denominá-las, ao lado dos decretos legislativos, de “leis sem sanção”.
Em matéria tributária, as resoluções mais importantes são as elaboradas pelo Senado Federal. Como Casa de
representação dos Estados-membros, o Senado certamente é o melhor foro para se discutirem assuntos em que
os interesses destes entes políticos estejam em jogo.
Assim, o estabelecimento de alíquotas máximas, mínimas ou interestaduais de alguns tributos estaduais ficou a
cargo do Senado Federal, atribuição que o torna um órgão fundamental na tentativa de evitar ou, ao menos,
minorar os efeitos das guerras fiscais que se podem tornar típicas num Estado federativo.
Assim, é extremamente importante conhecer os casos em que o Senado Federal tem competência para tratar,
mediante resolução, de matéria tributária de interesse dos estados e do Distrito Federal. São eles:
1) No que concerne ao IPVA (CF, art. 155, § 6.º, I), o Senado fixará (obrigatoriamente) as alíquotas mínimas.
2) Quanto ao ITCMD, o Senado fixará (obrigatoriamente) suas alíquotas máximas (CF, art. 155, § 1.º, IV):
3) No tocante ao ICMS, o Senado detém três competências distintas: a) Estabelecer, com iniciativa do Presidente
da República ou de um terço dos Senadores e aprovação da maioria absoluta deles, as alíquotas aplicáveis às
operações interestaduais e de exportação (CF, art. 155, § 2.º, IV).
O exercício desta competência senatorial é obrigatório (a CF afirma que o SF “estabelecerá” tais alíquotas).
Com o advento da Emenda Constitucional 42/2003, a imunidade das exportações ao ICMS (CF, art. 155 § 2.º, X,
a), que antes abrangia apenas os produtos industrializados, excluídos os semielaborados, definidos em lei
complementar, passou a abranger todas as mercadorias. b) Estabelecer, com iniciativa de um terço dos Senadores
e aprovação da maioria absoluta deles, as alíquotas mínimas aplicáveis às operações internas (CF, art. 155, § 2.º,
V, a). O exercício da competência senatorial, nesse caso, é facultativo. c) Estabelecer, com iniciativa da maioria
absoluta dos Senadores e aprovação de dois terços deles, as alíquotas máximas aplicáveis às operações internas
(CF, art. 155, § 2.º, V, b). O exercício da competência senatorial, também nesse caso, é facultativo.
Os decretos legislativos: Os decretos legislativos são editados pelo Congresso Nacional, no uso de sua
competência exclusiva, não se sujeitando, à semelhança das resoluções, à deliberação executiva (sanção ou veto).
Especificamente em matéria tributária, os decretos legislativos mais importantes são aqueles que aprovam os
tratados internacionais firmados pelo Presidente da República, seguindo o procedimento a ser detalhado mais
adiante.
Os decretos-leis: A figura do decreto-lei não foi prevista pela Constituição Federal de 1988, em virtude de ter sido
substituída pelas medidas provisórias. Todavia, é importante ressaltar que, em virtude da teoria da recepção,
ainda existem vários decretos-leis em vigor no Brasil, alguns versando sobre matéria tributária. A título de
exemplo, podem-se citar o Decreto-lei 37/1966, que, ainda hoje, disciplina importantes aspectos relativos ao
Imposto de Importação, e o Decreto-lei 288/1967, que regula a Zona Franca de Manaus e seu regime atípico de
tributação.
Tratados e convenções internacionais
“Tratado internacional” e “convenção internacional” são expressões sinônimas, ambas significando um acordo
bilateral ou multilateral de vontades manifestadas por Estados soberanos ou organismos internacionais,
regularmente representados por órgãos competentes, destinando-se a produzir efeitos jurídicos. No Brasil, o
inciso VIII do art. 84 da CF atribui privativamente ao Presidente da República a competência para firmar tratados,
convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.A aprovação parlamentar (CF, art.
49, I), é manifestada por meio de decreto legislativo, fase imprescindível para que o ato produza efeitos no
território nacional.
O Código Tributário Nacional, em seu art. 98, afirma que os tratados e as convenções internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A redação abre margem
para um conjunto de discussões.
Após o advento da Emenda Constitucional 45/2004, a Constituição Federal passou a prever que os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais (CF, art. 5.º, § 3.º).
Como os tratados internacionais sobre matéria tributária normalmente trazem acordos visando a evitar a
bitributação internacional e a estatuir regras de cooperação internacional para evitar a evasão fiscal, dificilmente
será possível enquadrar um tratado que verse sobre matéria tributária na nova regra, aplicável exclusivamente
para tratados que versem sobre direitos humanos. Justamente por isso, a análise dos tratados e convenções que
versem sobre matéria estritamente tributária deve ser feita considerando a inaplicabilidade das novidades
trazidas pela EC 45/2004.
Ao afirmar que o tratado internacional revoga ou modifica a legislação tributária interna, o CTN incorreu numa
imprecisão. Para a compreensão exata do problema, apresenta-se um exemplo concreto.
No dia 2 de outubro de 2003, foi editado o Decreto 4.853, que promulgou a convenção internacional entre o Brasil
e o Chile, estipulando, entre outras coisas, uma regra segundo a qual os rendimentos do trabalho recebido num
dos Estados contratantes só poderia ser tributado nesse Estado, salvo se o emprego fosse exercido no outro. Essa
regra, por óbvio, impede a aplicação da legislação brasileira do imposto de renda no tocante aos rendimentos
recebidos por brasileiros trabalhando no Chile. Todavia, seria correto afirmar que a regra revogou ou modificou a
legislação tributária brasileira? A resposta a esta pergunta é negativa. Certamente as disposições do tratado, por
serem especiais, com relação às da legislação de imposto de renda, sobre ela prevalecem. A questão resolve-se,
portanto, simplesmente pela aplicação da regra da especialidade, segundo a qual a regra especial deve ser
aplicada com preferência sobre a geral, sem modificá-la ou revogá-la.
Na esteira deste entendimento, Luciano Amaro afirma que “o conflito entre a lei interna e o tratado resolve-se,
pois, a favor da norma especial (do tratado), que excepciona a norma geral (da lei interna), tornando-se
indiferente que a norma interna seja anterior ou posterior ao tratado. Este prepondera em ambos os casos
(abstraída a discussão sobre se ele é ou não superior à lei interna) porque traduz preceito especial, harmonizável
com a norma geral”.
Essa linha de raciocínio, doutrinariamente superior, foi usada pelo legislador brasileiro na Lei 8.212/1991, que
trata do financiamento da seguridade social. Em seu art. 85-A, acrescido pela Lei 9.876/1999, a Lei assim disciplina
matéria
(grifou-se): “Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo
internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei
especial”.
De ressaltar que a doutrina, considerando o fato de que a posterior denúncia do tratado pelo Brasil – equivalente
a uma revogação interna – faz com que a legislação tributária anterior retome imediatamente sua vigência,
entende que os tratados, na realidade, apenas suspendem ou modificam a legislação anterior com eles
incompatível, não a revogando.
Outro ponto que costuma gerar discussões é o correto entendimento da parte final do art. 98 do CTN, que afirma
que os tratados e convenções serão observados pela legislação tributária que lhes sobrevier.
Pela redação literal do dispositivo, não seria possível ao legislador ordinário revogar, nem tampouco alterar, as
regras constantes do tratado regularmente incorporado ao direito interno. Essa é a linha de raciocínio adotada
pela maioria dos internacionalistas, que alegam, além da previsão legal constante do CTN, os problemas que
surgiriam para o Brasil na ordem internacional, no caso de revogação ou alteração unilateral de um tratado
multilateral que o vincula.
Contudo, ressalvada a hipótese do § 3.º do art. 5.º da CF/1988, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de
que, após regular incorporação ao direito interno, o tratado internacional adquire posição hierárquica idêntica à
de uma lei ordinária, não podendo disciplinar, por isso, matéria reservada a lei complementar (ADIMC 1.480 e RE
80.004-SE), mas possibilitando que uma lei ordinária venha a modificá-lo ou revogá-lo internamente (o que
equivaleria a uma denúncia no âmbito externo).
Aliás, caso se entendesse que o Poder Legislativo – Órgão, ao menos em teoria, composto pelos representantes
do povo – não mais poderia tomar qualquer medida em relação ao tratado aprovado, estar-se-ia diante de um
verdadeiro paradoxo da democracia, em que as gerações futuras estariam “engaioladas” por regras estatuídas
por representantes das gerações passadas. O “desengaiolamento” só poderia ser feito por novo tratado
(dependendo da ação do Presidente da República, que não é representante do povo) ou por intermédio do ritual
mais dificultoso da Emenda à Constituição.
Tratados normativos e contratuais e a legislação tributária superveniente – A visão do STJ Segundo entendimento
doutrinário, quanto à natureza, os tratados e convenções internacionais podem ser classificados como normativos
(tratados-leis) e contratuais (tratados-contratos).
Os tratados normativos caracterizam-se pela generalidade, criando uma regra de direito internacional de
aplicação cogente pelos signatários. São firmados entre Estados que possuem vontades coincidentes. Como
exemplo, tem-se a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Os tratados contratuais decorrem do
estabelecimento de obrigações recíprocas entre os pactuantes (prestações e contraprestações), exaurindo-se
com o seu cumprimento. Na avença, os signatários estipulam concessões mútuas, não sendo as vontades
manifestadas, sob este aspecto, coincidentes.
O Superior Tribunal de Justiça tem dado importância prática à distinção, já tendo chegado a asseverar a integral
aplicabilidade da restrição constante no art. 98 do Código Tributário Nacional aos tratados normativos, mas não
aos tratados contratuais. Nas palavras do Tribunal, “o art. 98 do CTN permite a distinção entre os chamados
tratados-contratos e os tratados-leis. Toda a construção a respeito da prevalência da norma interna com o poder
de revogar os tratados, equiparando-os à legislação ordinária, foi feita tendo em vista os designados tratados-
contratos, e não os tratados-leis” (REsp 426.945 – PR).
No caso concreto, discutia-se se a lei que isentou do imposto de renda na fonte apenas os lucros recebidos por
sócios residentes e domiciliados no Brasil (Lei 8.383/1991, arts. 75 e 77 e Decreto 1.041/1994, art. 751) teria
revogado a convenção que assegurava tratamento não discriminatório (“Convenção entre o Brasil e a Suécia para
evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda” – promulgada por meio do Decreto 77.053/1976
– art. 24, 1 a 4). No julgamento, a Corte Superior, asseverando o caráter normativo do Tratado, entendeu que a
revogação não teria acontecido, assegurando-lhe a plena vigência.
Ao que parece, a tese encampada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgado transcrito é absolutamente
equivocada, pois são os contratos que, criando obrigações recíprocas, podem vir a ser considerados verdadeiros
“atos jurídicos perfeitos” devendo ser protegidos contra inovações legislativas. Há de se registrar que o próprio
Superior Tribunal de Justiça possui decisões contraditórias sobre a matéria, já tendo afirmado, por exemplo, que,
“em se tratando de matéria tributária, a superveniência de legislação nacional não revoga disposição contida em
tratado internacional contratual, consoante dispõe o art. 98 do CTN” (2.ª T., REsp 228.324/RS, rel. Min. João
Otávio de Noronha, j. 12.05.2005, DJ 01.07.2005).
O Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio – GATT, tratado internacional multilateral do qual o Brasil faz parte,
prevê a equivalência de tratamento entre o produto importado, quando este ingressa no território nacional, e o
produto similar nacional (é a famosa regra do tratamento nacional). Assim, a isenção concedida por lei ao produto
nacional deve ser interpretada como aplicável a todos os casos de mercadorias estrangeiras (salvo os
expressamente ressalvados), em virtude da extensão da isenção pelo tratado citado internacional.
A regra tem também fundamento constitucional, visto que o art. 152 da CF veda aos entes federados estabelecer
diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
No Recurso Especial 460.165, a Ministra Eliana Calmon tratou a questão de maneira bastante clara, afastando
qualquer dúvida, conforme o demonstra o trecho abaixo transcrito:
“Dentro deste enfoque, doutrinário e jurisprudencial, é que aplico o art. 98 do CTN, afasto a incidência do art. 111
do CTN, por entender que deve prevalecer a legislação de âmbito internacional, de maior abrangência e concluo
que, sendo o salmão importado do Chile, País signatário do GATT, enquanto não sofrer processo de
industrialização, deve ser isento do ICMS quando da sua internação no País” (STJ, REsp 460.165/SP, Rel. Min.
Eliana Calmon, j. 06.02.2003, DJ 24.03.2003, p. 208).
Seguindo este entendimento, o STJ editou as seguintes súmulas:
STJ – Súmula 20 – “A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta de ICM, quando contemplado
com esse favor o similar nacional”.
STJ – Súmula 71 – “O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM”.
No âmbito do STF, o entendimento é o mesmo, como demonstra a Súmula 575, abaixo transcrita:
STF – Súmula 575 – “À mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a
isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional”.
Os decretos
A Constituição Federal, em seu art. 84, IV, atribui privativamente ao Presidente da República a competência para
sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.
Interpretando o dispositivo, a imensa maioria da doutrina entendia não existir no direito brasileiro a figura do
decreto ou regulamento autônomo. O ordenamento jurídico tem sido representado por uma pirâmide em cujo
topo aparece a Constituição, fundamento de validade para todas as demais normas que compõem o sistema. Logo
abaixo aparecem as normas analisadas nos itens anteriores (leis complementares, ordinárias e delegadas,
medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções), consideradas primárias por poderem inovar no
ordenamento jurídico.
Os decretos vêm logo a seguir, simplesmente disciplinando como a lei será fielmente cumprida, pois encontram
seu fundamento de validade exatamente na lei que imediatamente regulam, e não diretamente na Constituição.
Justamente por isso, o art. 99 do CTN assevera que o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das
leis em função das quais sejam expedidos. Afinal, se o decreto ultrapassar o conteúdo e o alcance das leis, será
considerado ilegal. Apesar de a EC 32/2001 ter dado nova redação ao inciso VI do art. 84 da CF, permitindo a
edição de decretos autônomos, nas restritas matérias ali enumeradas, em se tratando de matéria especificamente
tributária, a utilização do decreto autônomo continua vedada, dada a dificuldade de se enquadrar direito
tributário dentro das hipóteses constantes do citado dispositivo constitucional. Assim, ainda são inteiramente
aplicáveis aos decretos as restrições decorrentes da interpretação conjunta do art. 99 do CTN e do art. 84, IV, da
CF.
As normas complementares
O art. 100 do CTN enumera as normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e
dos decretos, conforme se passa a analisar.
Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas - são normas editadas pelos servidores da
administração tributária e visam a detalhar a aplicação das normas que complementam.
As decisões dos órgãos coletivos e singulares de jurisdição administrativa a que a lei atribua eficácia normativa -
Neste ponto, é fundamental ressaltar que a regra é que as decisões proferidas pelos ditos “órgãos de jurisdição
administrativa” não integram a legislação tributária, pois versam sobre casos concretos (não são abstratas)
objetos de impugnação por determinado contribuinte ou responsável (não são gerais). Assim, as decisões
proferidas só têm efeito para aquele contribuinte que interpôs a impugnação (algo semelhante à eficácia inter
partes das decisões em sede de controle difuso de constitucionalidade).
Não obstante, é possível que o ente político (União, Estado, Distrito Federal ou Município) decida atribuir, por lei,
eficácia normativa às decisões proferidas por seu órgão de “jurisdição administrativa”. Nessa situação, a tese
adotada na decisão passa a ser de observância obrigatória pela administração tributária nos casos futuros (algo
semelhante à eficácia erga omnes e vinculante das decisões em sede de controle concentrado de
constitucionalidade).
Conforme se ressaltou, a regra é que a lei não atribua eficácia normativa às decisões dos órgãos de jurisdição
administrativa. O provável motivo do não uso da autorização dada pelo CTN seria o fato de as autoridades públicas
considerarem perigosa a possibilidade de uma decisão de um órgão administrativo vir a impedir, por exemplo, a
cobrança de um tributo em todos os casos futuros semelhantes a um único que tenha sido julgado.
As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas - Ao falar em “práticas reiteradamente
observadas pelas autoridades administrativas”, o legislador abriu espaço, é verdade, para a utilização dos usos e
costumes como normas complementares em matéria tributária. Todavia, os usos e costumes aqui admitidos são
aqueles meramente interpretativos, jamais podendo inovar em matérias sujeitas a reserva de lei ou, ainda com
mais razão, derrogar disposições legais.
Não se pode admitir a revogação da lei pelos usos e costumes, alegando simplesmente que aquela “caiu em
desuso”; aliás, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro afirma expressamente que, “não se destinando
à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue” (art. 2.º). Assim, o principal objetivo
da expressa inclusão das práticas administrativas entre as normas complementares em matéria tributária é
garantir ao contribuinte que, seguindo a interpretação que o Fisco vem dando à norma, uma mudança de
interpretação por parte da Administração só lhe será aplicada para os casos futuros. Se, no caso concreto, a
interpretação abandonada resultou na falta de pagamento de tributo, o crédito será exigido sem a aplicação de
qualquer punição.
No parágrafo único do art. 100, o legislador do CTN impediu, inclusive, a aplicação de correção monetária nesses
casos, o que, reconheça-se, é um benefício até certo ponto exagerado, pois, a rigor, a atualização não pode ser
compreendida como um acréscimo, mas sim como uma barreira à diminuição artificial do valor do tributo.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento é pacífico, conforme demonstra o seguinte excerto,
constante da Ementa do REsp 98.703/SP: “Tributário. Práticas administrativas. Se o contribuinte recolheu o
tributo à base de prática administrativa adotada pelo Fisco, eventuais diferenças devidas só podem ser exigidas
sem juros de mora e sem atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo (…) Recurso Especial
conhecido e provido em parte” (STJ, 2.a T., REsp 98.703/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 18.06.1998, DJ 03.08.1998,
p. 179).
Na prática, o entendimento leva à impossibilidade de punição de todos os contribuintes que, seguindo as práticas
administrativas, cometeram atos que, em tese, configurariam descumprimento da legislação tributária. O
fundamento é a isonomia. Se alguns não são punidos, todos os que praticaram os mesmos atos têm a garantia de
não serem punidos.
Os convênios que entre si venham a celebrar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios - Os convênios
são acordos de vontade firmados entre as pessoas políticas de direito público interno para a consecução de
objetivos comuns. Os convênios aqui previstos são aqueles que se destinam à mútua colaboração entre os entes
tributantes para a administração dos seus respectivos tributos, dispondo, por exemplo, sobre permuta de
informações sigilosas (CTN, art. 199), ou extraterritorialidade de legislação tributária (CTN, art. 102), ou sobre
regras de uniformização de procedimentos e entendimentos. Destacam-se, entre estas últimas hipóteses, os
diversos convênios firmados entre os Estados e o Distrito Federal acerca da administração do ICMS.
No que concerne ao ICMS, alguns convênios têm previsão constitucional, sendo, portanto, normas primárias, de
hierarquia legal, não podendo ser classificados como atos meramente “complementares”. Seguem essa linha os
convênios que autorizam a concessão ou revogação de isenções e demais benefícios fiscais (CF, art. 155, § 2.º, XII,
g), os que fixam as alíquotas aplicáveis aos combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar como
sujeitos à incidência do ICMS em etapa única (CF, art. 155, § 4.º, IV) e os que fixam, entre outras, as regras
destinadas à apuração e à destinação do ICMS incidente sobre esses mesmos combustíveis e lubrificantes (CF, art.
155, § 5.º).
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a tese é pacificamente rejeitada, entendendo a Corte que se configura
inconstitucional, por invasiva ao princípio da separação de poderes, a exigência de submissão dos convênios
firmados pelo Poder Executivo à ratificação do Poder Legislativo. Nesse sentido o julgamento da ADI 1.857/SC, de
cuja ementa retirou-se o seguinte excerto: “Ação direta de inconstitucionalidade. Dispositivos da Constituição do
Estado de Santa Catarina. Inconstitucionalidade de normas que subordinam convênios, ajustes, acordos,
convenções e instrumentos congêneres firmados pelo Poder Executivo do Estado-membro, inclusive com a União,
os outros Estados federados, o Distrito Federal e os Municípios, à apreciação e à aprovação da Assembleia
Legislativa estadual” (STF, Tribunal Pleno, ADI 1.857/SC, Rel. Min. Moreira Alves, j. 05.02.2003, DJ 07.03.2003, p.
33).

8.5 Definição de tributo

Tributo é toda prestação pecuniária (dar dinheiro), compulsória (prestação obrigatória) - em moeda ou cujo valor
nela possa se exprimir (não pode ser em algo que não seja economicamente apreciável ou que não possa ser
transformado em pecúnia. Não se permite concluir pela existência de tributos in natura ou in labore. Permite a
utilização de indexadores (ex. UFIR). A LC 104/01 trouxe o XI ao art. 156 do CTN, permitindo a dação em
pagamento de bens imóveis como forma de extinção do crédito tributário, o que não habilita a conclusão da
possibilidade da instituição de tributos in natura (bens) ou in labore (em serviços), uma vez que não se pode
tomar a autorização da dação como regra geral.); - que não constitua sanção de ato ilícito (diferencia tributo da
multa. tributo não é punição). O FG é sempre lícito, embora possa derivar de uma causa ilícita (“pecunia non olet”)
- criada por lei: lei no sentido de norma produzida pelo Poder Legislativo (ex.: lei ordinária) ou que passe pelo seu
crivo para ter validade permanente (ex.: MP) - cobrada mediante atividade administrativa: quem exige o tributo
é a Administração Pública, não podendo ser instituído e fiscalizado por entidades privadas - plenamente vinculada:
a atividade de imposição de tributos é vinculada, não havendo espaço para a discricionariedade.

8.6 Tributos em Espécie

Quatro principais correntes doutrinárias: 1) dualista, bipartida ou bipartite (somente impostos e taxas); 2)
tripartida, tricotômica ou tripartite (impostos, taxas e contribuições de melhoria); 3) quadripartida, tetrapartida
ou tetrapartite (impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios); 4) pentapartida, ou quinquipartida
(impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios).
a) A corrente doutrinária clássica (escola tricotômica), baseando-se no Código Tributário Nacional, entendia haver
apenas três espécies tributárias. Para diferenciá-las, bastava analisar a hipótese de incidência: 1. impostos; 2.
taxas; 3. contribuições de melhoria.
b) A visão mais moderna do Direito Tributário, inclusive com respaldo do STF, reconhece a existência de cinco
espécies (classificação quinquipartida), com base na Constituição Federal: 1. impostos; 2. taxas; 3. contribuições
de melhoria; 4. contribuições sociais; 5. empréstimos compulsórios.
- A determinação da natureza jurídica específica do tributo, segundo o CTN: Art. 4º A natureza jurídica específica
do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a
denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua
arrecadação.
Contribuições para Financiamento da Seguridade Social e Impostos: a diferenciação entre as duas espécies de
tributos somente ocorre pelo nome e pela destinação do produto da arrecadação, critérios considerados
irrelevantes pelo citado art. 4º. Para compatibilizar a realidade com o dispositivo, a doutrina vem entendendo
que o art. 4º foi parcialmente não recepcionado pela CF de 1988, não sendo mais aplicável às contribuições
especiais e aos empréstimos compulsórios.
1) Imposto: tributo não vinculado a qualquer contraprestação estatal específica (não-vinculado), que tem a
finalidade de custear serviços públicos gerais e universais (uti universi), não remunerados por taxas. A vinculação
da receita oriunda dos impostos a órgão, fundo ou despesa é proibida expressamente pela Constituição Federal
(art. 167, IV). Portanto, além de serem tributos não-vinculados, os impostos são tributos de arrecadação não-
vinculada (dupla desvinculação). O imposto, em regra, é criado por lei ordinária. Há apenas duas exceções que
dependem de lei complementar para a sua criação: Imposto sobre grandes fortunas e impostos residuais. A
disciplina integral dos impostos se dá por meio de lei ordinária. Muitos impostos são criados por lei ordinária, mas
disciplinados por lei complementar (ex: ISSQN).
2) Taxa: tributo cobrado pelo exercício regular do poder de polícia ou pela prestação, efetiva ou potencial, de
serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.
- Taxas de polícia: art. 78, CTN - O STF, em decisões recentes, tem presumido o exercício do poder de polícia
quando existente o órgão fiscalizador, mesmo que este não comprove haver realizado fiscalizações
individualizadas no estabelecimento de cada contribuinte (RE 416.601). Adiante, no RE 588.322/RO, nem mesmo
a existência de um órgão fiscalizador específico seria sempre necessária para legitimar a cobrança de uma taxa de
policia, desde que ocorrendo essa situação, possa ser demonstrado que o ente estatal realmente desempenha a
atividade de policia correspondente ao fato gerador da taxa.
- Taxas de serviço: serviços públicos específicos ou singulares (quando possam ser destacados em unidades
autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas – art. 79, II, CTN) e divisíveis (quando
suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários – art. 79, III, CTN). SÚMULA Nº
670 do STF: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. SÚMULA Nº 595 do STF: É
inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do
Imposto Territorial Rural. SÚMULA Nº 667 do STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa
judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. Súmula Vinculante 19 - a taxa cobrada exclusivamente em
razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de
imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. SÚMULA Nº 545 do STF: Preços de serviços públicos e
taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança
condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Serviços de água e esgoto,
prestados por concessionária de serviço público: tarifa ou preço público (STF – RE 518.256; STJ – Súmula 412, “A
ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código
Civil”, AgRg no REsp 1236750) - Serviços de água e esgoto, quando prestado pelo próprio ente público (mesmo
que por autarquia): taxa (AI 765898 AgR, Min. Luiz Fux, j. 03/04/12)
Taxas e Preços Públicos
Taxa Preço Público (Tarifa)
Regime Jurídico de Direito Público Regime Jurídico de Direito Privado
O vínculo obrigacional é de natureza tributária, não O vínculo obrigacional é de natureza contratual, admitindo
admitindo rescisão rescisão
O sujeito ativo é uma pessoa jurídica de direito público O sujeito ativo pode ser uma pessoa jurídica de direito
público ou de direito privado
O vínculo nasce independentemente de manifestação de Necessidade de manifestação de vontade
vontade
Cobrada em virtude de utilização efetiva ou potencial do Só cobrada em virtude de utilização efetiva do serviço
serviço público público
A receita arrecadada é derivada A receita arrecadada é originária
Sujeita-se aos princípios tributários (legalidade, Não se sujeita
anterioridade, noventena)

3) Contribuição de melhoria: tributo cobrado em decorrência da valorização de imóvel (FG) particular em virtude
de uma obra pública. Tem fundamento no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Não é legítima a
sua cobrança antes da realização da obra pública. A BC será exatamente o valor acrescido (STF). Limites total e
individual (CTN): total: a despesa realizada; individual: o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel
beneficiado.
4) Contribuições especiais (arts. 149 e 149-A, CF): tributos cujo produto da arrecadação tem destinação específica
(contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, contribuição de interesse de categorias
profissionais ou econômicas e contribuição de iluminação pública)
- Contribuições sociais: P/ STF, esta subespécie está sujeita a mais uma divisão: a) contribuições de seguridade
social e PIS/PASEP; b) outras contribuições sociais (as residuais); c) contribuições sociais gerais - são elas: c.1)
salário-educação; c.2) contribuições para os serviços sociais autônomos – STF disse que essas últimas não são
contrib. especiais de interesses de cat. profissionais.
- Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE): instituição não está sujeita a reserva de lei
complementar. São tributos extrafiscais (cuja finalidade precípua não é arrecadar, mas sim intervir numa situação
social ou econômica). Nas CIDE, a intervenção ocorre pela destinação do produto da arrecadação a uma
determinada atividade que se tem por incentivada. (Estímulo à Interação Universidade-Empresa para Apoio à
Inovação – CIDE-royalties. / CIDE – Combustíveis. “A contribuição do SEBRAE [estímulo às ME e EPPs] é de
intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das
contribuições sociais gerais relativas às entidades (...). Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol
do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. ” (RE 396.266, DJ 27.2.2004)
Boa parte da doutrina entende que as contribuições para os serviços sociais autônomos
são corporativas, o que teria como consequência imediata a impossibilidade de sua
cobrança a instituições que não tenham por objeto social uma atividade enquadrada
no âmbito de atuação do respectivo serviço social. [...]
[...] o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de incluir as
contribuições para os serviços sociais autônomos entre as “contribuições sociais
gerais”. A fundamentação do posicionamento é que, por visarem a benefícios às ordens
social e econômica, os serviços sociais devem ser mantidos por toda a sociedade e não
somente por determinadas corporações. Registre-se que o raciocínio parece bastante
apropriado para o SEBRAE, mas é bastante discutível no tocante a serviços voltados a
setores específicos (indústria, comércio, transporte). Ao que parece, as contribuições
relativas a esses casos seriam melhor enquadradas como corporativas.
Fica bastante claro que ainda reina a controvérsia sobre a natureza jurídica das
contribuições para os serviços sociais autônomos. Somente como mais um elemento a
demonstrar o afirmado, registre-se que há até decisão do STF enquadrando a
contribuição para o SEBRAE como “de intervenção no domínio econômico” e as demais
como “gerais” (RE-AgR 404.919).
Perceba-se que efetivamente há precedente do STF no sentido de que a contribuição
para o SEBRAE é “de intervenção no domínio econômico” (RE-AgR 404.919). Não
obstante, a assertiva é incontroversamente incorreta tendo em vista que o Supremo
não exige vinculação direta do contribuinte ou que ele seja beneficiário da atuação do
SEBRAE para que tenha a obrigação de recolher a respectiva contribuição (REsp
662.911/1.ª Turma).
(Ricardo Alexandre, Direito Tributário Esquematizado, 9ª Ed., pp. 59 e ss. )
- Contribuições de Interesse das Categorias Profissionais ou Econômicas – Contribuições Corporativas:Criadas pela
União Federal, com o objetivo parafiscal de obter recursos destinados a financiar atividades de interesses de
instituições representativas ou fiscalizatórias de categorias profissionais ou econômicas.
Contribuição Sindical: (art. 8º, IV, parte final, CF): a contribuição prevista na primeira parte do inciso (contribuição
fixada pela assembleia geral para o custeio confederativo do respectivo sindicato) não tem caráter tributário,
dado o fato de não ser compulsória (só paga quem é filiado) e não ser instituída por lei (SUM Nº 666 do STF: A
contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato
respectivo).
- Contribuições corporativas para o custeio das entidades de fiscalização do exercício de profissões
regulamentadas: típica utilização do tributo com finalidade parafiscal, uma vez que o Estado cria o tributo e atribui
o produto de sua arrecadação a terceira pessoa que realiza atividade de interesse público.
No julgamento da ADI 1.717, DJ 28.03.2003, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.649/98
que atribuíam caráter privado aos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. Por conseguinte, restou
fixado o caráter autárquico dos conselhos de fiscalização. Tal decisão não abarcou o § 9º do art. 58 da referida lei,
dispositivo este que exclui a OAB do regime nela instituído. OAB: é uma entidade sui generis, razão pela qual suas
contribuições não têm natureza tributária (STJ, Resp 915.753, j. 22/05/2007). No âmbito do STF, a decisão mais
recente (ADI 3.026/DF, j. 08.06.2006), apesar de não tratar da questão tributária, fixa o entendimento de que a
OAB não é uma entidade da ADM Indireta da União e também não pode ser tida como congênere dos demais
órgãos de fiscalização profissional (STJ parece aderir a esse posicionamento: HC 232.230, j. 26/06/2012)
- Contribuição de Iluminação Pública – (COSIP): STF decidiu pela constitucionalidade da referida contribuição e a
definiu como tributo sui generis, “que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a
finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao
contribuinte”. (RE 573.675, j. 25/03/2009; e ainda RE 642938 AgR, j. 29/05/2012)
5) Empréstimos compulsórios (art. 148, CF): tributo restituível e vinculado a causas específicas (guerra ou sua
iminência, calamidade, investimentos públicos urgentes e relevantes). São tributos de arrecadação vinculada.

CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DOS TRIBUTOS

- Quanto à hipótese de incidência:
Tributos vinculados (ou retributivos): fato gerador é alguma atividade específica do Estado relativa ao
contribuinte. Ex: taxas e contribuições de melhoria.
Tributos não vinculados (ou contributivos): fato gerador não é nenhuma atividade específica do Estado
direcionada ao contribuinte. Ex: impostos (fatos geradores são manifestações de riqueza – renda, patrimônio,
consumo).
Obs: no que tange aos empréstimos compulsórios e às contribuições especiais, não há regra, devendo ser
analisado o fato gerador de cada um destes tributos instituídos para se aferir a sua vinculação ou não-vinculação.
- Quanto ao destino da arrecadação:
Tributos de arrecadação vinculada: receita está previamente destinada ou afetada a determinado órgão, fundo
ou despesa. Ex: contribuições sociais para financiamento da seguridade social; empréstimos compulsórios.
Tributos de arrecadação não vinculada: não há prévia vinculação constitucional do produto de sua arrecadação.
Ex: Impostos.
- Quanto à finalidade:
Fiscal: têm por finalidade preponderante arrecadar dinheiro e prover de recursos o Estado. Ex: ISS, ICMS, IR e
outros.
Extrafiscal: têm finalidade diversa da simples obtenção de recursos. Objetivam, fundamentalmente, intervir numa
situação social ou econômica. Ex: II, IE
Parafiscal: quando a lei nomeia sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu. Ex: contribuições previdenciárias,
antes da criação da Secretaria da Receita Previdenciária
- Quanto à possibilidade de repercussão do encargo econômico-financeiro:
Tributos diretos: o contribuinte eleito pela lei é aquele que, efetivamente, suporta o ônus.
Tributos indiretos: o contribuinte eleito pela lei (contribuinte de direito) é o que tem a obrigação de efetuar o
pagamento do tributo, mas não é ele quem, efetivamente, suporta o ônus tributário, que é repassado a um
terceiro (contribuinte de fato). Ex: ICMS
- Quanto aos aspectos objetivos e subjetivos da hipótese de incidência:
Tributos reais: são os que a lei valoriza, objetivamente, a operação ou o bem envolvido na relação jurídica
tributária, desconsiderando as características pessoais do contribuinte. Ex: IPVA.
Tributos pessoais: são os que a lei valoriza as características pessoais do contribuinte, para o fim de determinar o
alcance da imposição tributária. Ex: IR.
- Quanto ao exercício da competência impositiva:
Privativos: a CF defere a determinado ente político competência exclusiva para a sua instituição, não sendo
possível delegação. Ex: Impostos, empréstimos compulsórios, contribuições especiais e contribuição de
iluminação pública.
Comuns: cuja instituição é deferida a todos os entes políticos. Ex: taxas e contribuições de melhoria
Residuais: novos impostos (CF, art. 154, I) e as novas contribuições sociais para a seguridade social (CF, art. 195,
§ 4º)
Atenção às últimas Súmulas Vinculantes em matéria tributária
Súmula Vinculante nº 31 É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS
sobre operações de locação de bens móveis.
Súmula Vinculante nº 32 O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

9 AMBIENTAL
Direito Ambiental. Conceito. Objeto. Princípios fundamentais.

9.1 Conceito
A denominação direito ambiental é mais ampla do que a expressão direito ecológico ou direito da natureza: não
limita seu campo de estudo a elementos naturais. É o ramo do direito que estuda, analisa e regulamenta as
questões e os problemas ambientais e sua relação com o ser humano, voltando-se à proteção do meio ambiente
e à melhoria das condições de vida no planeta.
"O complexo de princípios e normas reguladores das atividades humanas que, direta ou indiretamente, possam
afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando a sua sustentabilidade para as presentes e futuras
gerações". (Edis Milaré)
O Direito Ambiental é multidisciplinar. Seus conceitos, normas e doutrina necessariamente recorrem às ciências
que estudam o meio ambiente (Biologia, à Geografia, à Agronomia, Engenharia Florestal, Biotecnologia, Ecologia
etc.) Exemplo: Lei de Biossegurança (apresenta inúmeros conceitos extraídos da biologia).
Os direitos relativos ao meio ambiente são de terceira geração.
Visão holística e sistematizada do meio ambiente - O meio ambiente, na realidade, é constituído por um complexo
de relações que não podem ser vistas de forma seccionada, isolada, inconseqüente. Por ser um sistema complexo,
intervir pontualmente no meio ambiente não significa, necessariamente, que se tenha apenas conseqüências
pontuais.
Desdobramentos do conceito jurídico de meio ambiente:
A maior parte da doutrina e da jurisprudência divide o conceito de meio ambiente em:
a) meio ambiente natural (ou físico): conjunto de recursos naturais bióticos e abióticos. O meio ambiente natural
é tutelado pelo caput do art. 225 da Constituição Federal e imediatamente, v. g., pelo § 1º, I, III e VII, desse mesmo
artigo.
b) meio ambiente artificial: construído ou alterado pelo ser humano, composto pelos edifícios urbanos (espaços
públicos fechados) e pelos equipamentos comunitários (espaços públicos abertos). O meio ambiente artificial
recebe tratamento constitucional especialmente no capítulo referente à Política Urbana. A mais importante
norma vinculada ao Meio Ambiente Artificial é o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001).
c) meio ambiente cultural: patrimônio histórico, artístico, paisagístico, ecológico, científico e turístico, constituído
tanto por bens imateriais e materiais. Tutelado especialmente na Seção destinada da Cultura, em especial no art.
216, da CF;
d) meio ambiente do trabalho: conjunto de fatores que se relacionam às condições do trabalho, compreendendo
as relações entre o trabalhador e o meio físico e psicológico em que presta serviços. Não se restringe às relações
de caráter empregatício, pois fundamentado na promoção da salubridade e incolumidade de todo trabalhador,
independentemente da atividade, do lugar ou da pessoa que exerça;
e) patrimônio genético: é admitido apenas por parte da doutrina. Trata-se de novo elemento do meio ambiente,
consistente nas informações de origem genética oriundas dos seres vivos de todas as espécies. Compreende o
conhecimento obtido sobre a biodiversidade.
Principais marcos da proteção ambiental
1. Conferência de Estocolmo de 1972: frisou-se o Desenvolvimento sustentável e princípio da prevenção;
2. Comissão Brundtland de 1987 – frisou-se o Desenvolvimento sustentável;
3. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92) – Introduzido o princípio da precaução,
ou seja, “quando haja perigo de dano grave e irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser
utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes para impedir a degradação do meio ambiente”.
Estado “Socioambiental” de Direito - Segundo INGO SARLET, HERMAN BENJAMIN e FENSTERSEIFER, atualmente
é possível falar em um Estado Socioambiental de Direito. Percebe-se uma expressiva valorização do meio-
ambiente em termos jurídico-constitucionais, incorporando-se uma consciência ecológica que objetiva assegurar
a efetividade dos programas constitucionais e legislativos de proteção ao meio ambiente. O bem-estar ambiental
passa a constituir uma dimensão da própria dignidade da pessoa humana. A qualidade e segurança ambientais
passam a figurar como elemento integrante do próprio conteúdo normativo do princípio da dignidade da pessoa
humana.

9.2 Objeto
O objeto do Direito Ambiental é a harmonização da natureza, garantida pela manutenção dos ecossistemas e da
sadia qualidade de vida para que o homem possa se desenvolver plenamente. Restaurar, conservar e preservar
são metas a serem alcançadas através deste ramo do Direito, com a participação popular.
Direito ao Meio Ambiente x Direito do Ambiente:
O direito ao meio ambiente reconhece o direito ambiental como um direito fundamental do homem de 3ª
dimensão (visão antropocêntrica);
O direito do ambiente rompe com a visão antropocêntrica do direito. Decorre do reconhecimento do valor
ecológico independente do homem. Meio ambiente como sujeito de direito, e não como objeto de direito
(fenômeno da ecologização do direito). Alinhada ao e o biocentrismo e ao ecocentrismo .
Doutrinas éticas ambientais:
a) Antropocentrismo: defende a centralidade do ser humano e valoriza a natureza de um ponto de vista
instrumental. Tal centralidade não implica a negação da necessidade de preservação da natureza, uma vez que o
mundo natural constitui um recurso susceptível de poder ser utilizado para os mais diversos fins humanos.
b) Ecocentrismo: o meio ambiente é considerado em si mesmo, independentemente de qualquer interesse
humano, e pode ser defendido até contra ele. O ecocentrismo defende o valor não instrumental dos ecossistemas,
e da própria ecosfera, cujo equilíbrio se revela preocupação maior do que a necessidade de florescimento de cada
ser vivo em termos individuais. Fundamenta-se na chamada “ecologia profunda” (deep ecology), e traz a defesa
de que os seres vivos como um todo merecem ser protegidos independentemente desse fato trazer benefícios ao
homem, rechaçando os ideais ecológicos utilitaristas. Conclui que o ser humano é apenas mais uma parte de uma
natureza infinita e complexa.
c) Biocentrismo: sustenta-se a existência de valor nos demais seres vivos, independentemente da existência do
homem, notadamente os mais complexos, a exemplo dos mamíferos, pois são seres sencientes. Inspirada no
biocentrismo, nasceu a defesa dos direitos dos animais (abolicionismo), movimento que vai de encontro à
utilização dos animais como instrumento do homem, chegando a colocá-los como sujeito de alguns direitos,
notadamente os animais sencientes e autoconscientes.

ATENÇÃO: Ao tratar o meio ambiente equilibrado como um direito humano fundamental (art. 225), elegeu a
Constituição da República Federativa do Brasil a corrente antropocêntrica. Contudo, o Direito Ambiental
contemporâneo é incompatível com o pensamento puramente antropocêntrico, motivo pelo qual utiliza-se do
chamado “antropocentrismo alargado” ou “antropocentrismo relativizado” (enlightened ou prudential
anthropocentrism). Na jurisprudência, o reconhecimento da inconstitucionalidade das rinhas de galo e da
vaquejada são evidências dessa relativização do antroponcentrismo e, consequentemente, da aproximação com
o biocentrismo.

Meio Ambiente – Preservação x Conservação:

a) Preservação - manter o meio ambiente intocado, sem ações do homem. É não interferir na biota (conjunto de
seres vivos que vive num determinado sistema). A preservação deve ser exceção diante do princípio do
desenvolvimento, por isso é melhor a utilização da expressão conservação.
b) Conservação - integração do meio ambiente com as atividades desenvolvidas pelo homem.
Titularidade do Meio Ambiente (art. 225 da CF):
a) Teoria Minimalista: a expressão “todos” do dispositivo se refere a todos que estão sujeitos ao regime
constitucional - visão antropocêntrica.
b) Teoria Maximalista: a expressão “todos” do dispositivo se refere a todos que integram o meio ambiente, não
apenas os homens, mas também a fauna e a flora.
No ordenamento brasileiro não é possível defender os animais como sujeitos de direito, mas o art. 225, § 1º, VII,
que dispõe acerca da proteção da fauna e da flora e proíbe que se submetam os animais à crueldade, representa
uma aproximação dessa concepção.

9.3 Princípios fundamentais do Direito Ambiental

Princípio do Meio Ambiente como Direito Humano Fundamental
Apesar de não estar contido no rol do artigo 5º da CF, o meio ambiente é considerado um direito fundamental,
sendo uma extensão do direito à vida e necessário à pessoa humana. Está previsto expressamente no artigo 225
da Constituição Federal: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”
A subsunção da questão ambiental à busca da qualidade de vida se apresenta como elemento de encontro do
direito ambiental com a dignidade da pessoa humana.
Princípio da Prevenção
Procura-se evitar o risco de uma atividade sabidamente danosa e efeitos nocivos ao meio ambiente. Aplica-se aos
impactos ambientais já conhecidos. Finalidade: evitar que o dano possa chegar a produzir-se. Deve-se tomar as
medidas necessárias para evitar o dano ambiental porque as consequências de se iniciar determinado ato,
prosseguir com ele ou suprimi-lo são conhecidas.
Previsão: Declaração de Estocolmo (1972 – princípios 6 e 21) e Declaração do Rio (ECO – 92 – princípio 2). A Política
Nacional do Meio Ambiente fala em manutenção e proteção (Lei 6.938/81). CR/88: art. 225, §1º, IV -
obrigatoriedade de EIA em obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradação ao meio
ambiental).
Principal instrumento de prevenção: EIA/RIMA.
Princípio da precaução
Incide quando não se tem certeza científica acerca dos danos que podem ser causados. Aplica-se o primado da
prudência e o benefício da dúvida em favor do ambiente. A falta de plena certeza científica não deve ser usada
como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaça. In dubio pro natura. Deve ser aplicado,
contudo, apenas em face da ausência científica do impacto de RISCOS GRAVES E IRREVERSÍVEIS. Inversão do ônus
é seu corolário: implica a necessidade de demonstração de que a atividade não traz riscos ao meio ambiente.
Marco inicial - Lei da Alemanha de 1976. Primeira previsão internacional: Conferência do Mar do Norte de 1987.
Foi proposto formalmente na Declaração do Rio (ECO – 92 – princípio 15) e na Convenção Quadro das Nações
Unidas sobre as mudanças do clima – 1992 (uma de suas emendas é o protocolo de Kyoto de 1997). Presente na
Convenção sobre Diversidade Biológica – 1992. Amparo constitucional (art. 225, caput, de forma implícita).
Primeira lei que tratou no Brasil foi a da Biossegurança (art. 11.105/05 – art. 1º).
Destaca Paulo Afonso Leme Machado 3 características: 1 - incerteza do dano em face do atual estado da técnica;
2 - possibilidade de efeitos graves e irreversíveis ao ambiente; 3 - dirige-se com primazia às autoridades públicas.
ATENÇÃO: A prevenção atua no sentido de inibir o risco de dano em potencial (atividade sabidamente perigosas),
enquanto a precaução atua para inibir o risco de perigo potencial (ou seja, o dano em abstrato).
Três correntes diferenciam o conteúdo, extensão e acepção desse princípio: 1) radical: não tolera qualquer risco;
2) minimalista: exige a presença de riscos sérios e irreversíveis; 3) intermediária: o risco deve ser baseado na
ciência e deve ser crível, mas não exclui a moratória e adota a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova.
JURISPRUDÊNCIA: No atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos
nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos
gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os
parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde (OMS), conforme estabelece a Lei nº 11.934/2009.
(STF. Plenário. RE 627189/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/6/2016 (repercussão geral) - Info 829).
Diante de qualquer anomalia técnico-redacional, a legislação ambiental deverá ser interpretada e integrada de
acordo com o princípio hermenêutico do in dubio pro natura.
Assim, nos casos de dúvida, deve-se estar interpretar a norma em favor da proteção do meio ambiente.
(STJ. 2ª Turma. REsp 1145083/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 27/09/2011.)

Princípio do Poluidor-Pagador ou da Responsabilização

Aquele que polui terá que arcar com os custos da reparação de dano causado (CARÁTER REPRESSIVO).
Art 3º (PNMA) - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito
público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;
Art 4º (PNMA) - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da
obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos
ambientais com fins econômicos.
Art. 14, § 1º (PNMA) - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a
terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor
ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Internalização das Externalidades Negativas - O ônus ambiental em decorrência da atividade deve ser
considerado como integrante dos custos da produção, não podendo ser transferido para a sociedade.
Previsto também na Declaração do Rio 92 (princípio 16)
 Responsabilidade civil por dano ambiental
a) Extracontratual - Decorre da Lei, sem que haja um vínculo jurídico contratual anterior;
b) Objetiva - Independe da análise de culpa do agente ou licitude da atividade;
c) Propter rem - O adquirente responderá ainda que não tiver provocado o dano. Qualquer Cláusula de Não
Indenizar só terá validade entre as partes;
d) Solidária - Entre todos que de alguma forma deram origem ao dano (litisconsórcio facultativo).
Majoritariamente entende-se que é possível a responsabilidade solidária do ente público quando, devendo agir
para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. Entretanto, apesar de solidária, a
execução contra o ente público é subsidiária, de modo se exigir execução primeiro do poluidor direto, não
devendo, em regra, a sociedade ser duplamente onerada pela degradação ambiental;
e) Inversão do ônus da prova - Jurisprudência majoritária admite nos moldes do CDC (verossimilhança ou
hipossuficiência). No caso de ACP ambiental, o STJ vem entendendo que em observância ao P. da Precaução e ao
caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado, o ônus da prova é do empreendedor;
f) Imprescritível - a responsabilização civil por dano ambiental é imprescritível. Fundamento: a titularidade do
direito ambiental é difusa, pertence às gerações atuais e futuras. Não seria possível aceitar a penalização
decorrente da prescrição àquela geração que sequer existe - O dano ambiental inclui-se dentre os direitos
indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa
reparar o dano ambiental.” (REsp 1120117/AC)
Esse princípio não tolera a poluição, pois a finalidade primordial é evitá-la. Não se trata de uma autorização para
poluir, desde que se indenize. A poluição continua vedada; se acontecer, contudo, deve dar-se a recomposição in
natura e a indenização dos danos insuscetíveis de recomposição.
JURISPRUDÊNCIA: A responsabilidade civil por danos ambientais, seja por lesão ao meio ambiente propriamente
dito (dano ambiental público), seja por ofensa a direitos individuais (dano ambiental privado é objetiva, fundada
na teoria do risco integral, em face do disposto no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, que consagra o princípio do
poluidor-pagador. (STJ. 3ª Turma. REsp 1373788-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/5/2014 -
Info 544).
Princípio do Usuário-Pagador
Não deve ser encarado como punição, pois poderá ser implementado mesmo sem haver comportamento ilícito
(art. 4, VII, da Lei 6.938/81).
O usuário de recursos naturais (escassos) deve pagar por sua utilização. A ideia é de definição do valor econômico
ao bem natural com intuito de racionalizar o seu uso e evitar seu desperdício (o fato gerador é a mera utilização
dos recursos, independentemente de dano ou ilicitude). Leme faz uma correlação entre o princípio do usuário
pagador e a compensação ambiental: "a compensação ambiental é uma das formas de implementação do usuário
pagador, antecipando possíveis cobranças por danos ambientais".
O usuário é aquele que não causa poluição. Paga por um direito outorgado pelo poder público. Ex: cobrança pelo
uso de água, art. 19 e 20 da Lei nº 9.433/97. Pagar é garantir o art. 225 CF, em benefício das futuras gerações.
Princípio do Protetor-Recebedor
Tem previsão expressa no art. 6º, II, da Lei nº 12.305/10 (Política Nacional de Resíduos Sólidos). Está também
previsto no Código Florestal (art. 1-A).
O agente público ou privado que protege um bem natural em benefício da comunidade deve receber uma
compensação financeira como incentivo pelo serviço de proteção ambiental prestado.
Pode ser considerado o avesso do conhecido princípio do usuário-pagador. Exemplos: a) art. 10, §1º, II, da Lei nº
9.393/96, que excluiu da área tributável de ITR alguns espaços ambientalmente protegidos; b) Lei nº 12.512/11
(Programa de Apoio à Conservação Ambiental), voltado a famílias de baixa renda que desenvolvam atividades de
conservação em determinadas áreas.
Princípio do Desenvolvimento Sustentável ou Ecodesenvolvimento
A ideia de desenvolvimento socioeconômico em harmonia com a preservação ambiental emergiu da Conferência
de Estocolmo, de 1972. No início da década de 1980, a ONU retomou o debate das questões ambientais. O
documento final desses estudos chamou-se Nosso Futuro Comum ou Relatório Brundtland. Apresentado em 1987,
propõe o desenvolvimento sustentável, que é “aquele que atende às necessidades do presente sem
comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem às suas necessidades”.
CR/88: art. 170, VI, e 225. Pilares do desenvolvimento sustentável: crescimento econômico, preservação
ambiental e equidade social. Caráter social: forma de realização da justiça por meio da distribuição da riqueza.
As necessidades humanas são ilimitadas, mas os recursos ambientais não o são, sendo necessário buscar o
equilíbrio, pela sustentabilidade, e decorre de uma ponderação casuística entre o direito fundamental ao
desenvolvimento econômico e o direito fundamental à preservação ambiental.
Princípio do Ambiente Ecologicamente Equilibrado
Reconhecido no art. 225 da CR e em Estocolmo (1972). Está intimamente ligado ao direito fundamental à vida e à
proteção da dignidade humana. Se realiza com a manutenção de um bom equilíbrio ambiental, ou seja, sem
alterações significativas provocadas pelo homem.
Princípio da Obrigatoriedade de Atuação (princípio da natureza pública da proteção ambiental)
É dever irrenunciável do Poder Público promover a proteção do meio ambiente. Destaca-se a necessidade de
intervenção do poder público (caráter vinculado do poder de polícia ambiental), mas, ao mesmo tempo, aborda a
questão do aumento da função fiscalizatória/regulatória, via agências reguladoras.
Por ser direito indisponível, a proteção ambiental não pode ser objeto de transação (a única forma admitida é a
negociação de prazo, inclusive por meio de TAC). Esse princípio decorre da declaração de Estocolmo (1972).
Encontra-se na CF (art. 225 – dever de defender e preservar o meio ambiente) e na declaração do Rio 92.
Encontra previsão expressa, ainda, no artigo 2º, inciso I, da Lei 6.938/81, destacando-se a obrigação do Poder
Público de: a) Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e promover o manejo de espécies e
ecossistemas; b) Preservar a diversidade e integridade genética do país; c) Definir espaços especialmente
protegidos; d) Exigir estudo de impacto ambiental.
A intervenção do Estado pode ocorrer ainda de forma indireta, como agente normativo e regulador (Art. 174, CF
– fiscalização, incentivo e planejamento).
Princípio da Participação Comunitária (Princípio Democrático/Cooperação)
Inserido no caput do art. 225 da CF. Princípio nº 10 da Declaração do Rio de 1992. É dever de toda a sociedade
atuar na defesa do meio ambiente.
A participação consubstancia-se: a) no dever jurídico de proteger e preservar o meio ambiente; b) no direito de
opinar sobre as políticas públicas; e c) na utilização dos mecanismos de controle políticos (plebiscito, referendo,
iniciativa popular), judiciais (ação popular, ação civil pública) e administrativos (informação, petição, EIA).
Destaca-se aqui a atuação das ONGs e assento dos cidadãos nos conselhos ambientais e da consulta pública para
criação de algumas unidades de conservação, além da participação como amicus curiae, em processos de controle
abstrato de constitucionalidade.
Princípio da Publicidade ou da Informação
Toda informação sobre o meio ambiente é pública. Visa assegurar a eficácia do princípio da participação. É
necessária a devida publicidade das questões ambientais, sob pena de impossibilidade de atuação do princípio
democrático. O art. 5º, XXXIII da Constituição Federal e a Lei 12.527/11, garantem o acesso à informação de forma
ampla, incluindo aquela que diz respeito ao meio ambiente.
Princípio da Educação Ambiental
Embora não seja obrigação exclusiva do poder público, encontra-se constitucionalmente previsto no art. 225, §
1º, VI, CF. Para assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Público
promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação.
A Lei 9.795/99 trata da educação ambiental. O art. 10 assinala que a educação ambiental será desenvolvida como
uma prática educativa integrada, contínua e permanente em todos os níveis e modalidades do ensino formal, e
que não deve ser implantada como disciplina específica no currículo de ensino.
Princípio da Função Socioambiental da Propriedade
Art. 186 da CF: a função social da propriedade rural é atendida quando há aproveitamento racional e adequado;
utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observação das
disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e
trabalhadores. É o princípio que justifica serem as obrigações ambientais propter rem.
Princípio do Equilíbrio (ou proporcionalidade)
Consiste na ponderação de valores quando da prática de algum evento que possa repercutir na esfera ambiental.
Necessidade de se analisar quais os prejuízos e impactos, e ao contrário, quais os benefícios e ganhos. Nessa
ponderação, deve-se levar em conta todas as condições ambientais, no sentido legal do termo, como as influências
e integrações de ordem química e biológica, que permitem abrigar e reger a vida em todas as formas.
Esse equilíbrio está atrelado ao desenvolvimento econômico e seus impactos ambientais, guardando estreita
relação com o desenvolvimento sustentável. Os aplicadores da política ambiental e do Direito Ambiental devem
pesar as conseqüências previsíveis da adoção de uma determinada medida, de forma que esta possa ser útil à
comunidade e não importar em gravames excessivos aos ecossistemas e à vida humana. Não deve haver
sobreposição das necessidades e dos interesses econômicos. Ponderação entre os prejuízos/impactos e os
benefícios/ganhos que um empreendimento poderá causar ao meio ambiente. Mensuração razoável dos efeitos
de práticas que intervenham no meio ambiente.
Princípio do Acesso equitativo aos Recursos Naturais
A utilização saudável do meio ambiente deve ser partilhada de forma equânime por toda a humanidade. (Prevista
na Conferência de Estocolmo de 1972)
Princípio do Limite ou Princípio do Controle do Poluidor pelo Poder Público
Previsão constitucional: art. 225, § 1º, inciso V. A Administração Pública tem a obrigação de fixar padrões
máximos de emissões de poluentes, ruídos, enfim, de tudo aquilo que possa implicar prejuízos para os recursos
ambientais e à saúde humana. É imprescindível para que se evite, ou pelo menos se minimize a poluição e a
degradação. Faz-se necessária a intervenção do Estado no controle de interesses particulares e na defesa em prol
da maioria.
Princípio da Ubiquidade (Princípio da Variável Ambiental no processo decisório das políticas públicas)
A Ubiquidade é a qualidade do que está em toda parte, a onipresença, de modo que o direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado deverá nortear a atuação dos três Poderes na tomada de suas
decisões, a fim de buscar a real efetivação do desenvolvimento sustentável.
Princípio do Direito à Sadia Qualidade de Vida
Enquanto as primeiras constituições escritas colocavam o direito à vida entre os direitos individuais, a partir do
séc. XX foi inserido o "direito à qualidade de vida", não sendo suficiente viver ou apenas conservar a vida (caput
do art. 225 da CF).
Princípio da Reparação Integral
Deve conduzir o meio ambiente e a sociedade a uma situação, na medida do possível, equivalente à anterior ao
dano. Incluem-se os efeitos ecológicos e ambientais da agressão, as perdas de qualidade ambiental, os danos
ambientais futuros e danos morais coletivos. Positivado na legislação civil (art. 944, CC).
“Na hipótese de ação civil pública proposta em razão de dano ambiental, é possível que a sentença condenatória
imponha ao responsável, cumulativamente, as obrigações de recompor o meio ambiente degradado e de pagar
quantia em dinheiro a título de compensação por dano moral coletivo. Isso porque vigora em nosso sistema
jurídico o princípio da reparação integral do dano ambiental, que, ao determinar a responsabilização do agente
por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a cumulação de obrigações de fazer, de não fazer e
de indenizar.” (REsp 1.328.753-MG)
Princípio da Solidariedade Intergeracional
Princípio 3 da RIO/92: “O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas
equitativamente as necessidades das gerações futuras.” art. 225 da CF.
O constituinte criou um sujeito de direito indeterminado: gerações futuras, que ainda não nasceram e para os
quais os recursos naturais devem ser preservados. A solidariedade ambiental é sincrônica (presentes gerações) e
diacrônica (futuras gerações).
Princípio da Proibição do Retrocesso Ecológico (Canotilho) ou “non clicquet” ambiental
Sendo o meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito fundamental, as garantias de proteção ambiental
já conquistadas não podem retroagir. São inadmissíveis recuos de salvaguarda ambiental para níveis abaixo dos
já positivados.
A principal consequência deste princípio é obstar medidas legislativas e executivas que operem retrocesso em
relação ao direito ambiental. Segundo o STJ, esse princípio busca estabelecer “um piso mínimo de proteção
ambiental, para além do qual devem rumar as futuras medidas normativas de tutela, impondo limites a impulsos
revisionistas da legislação”.
OBS) CF permite alteração e supressão dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que por disciplina
legal (225, § 1º, III).
É inconstitucional a redução ou a supressão de espaços territoriais especialmente protegidos, como é o caso das
unidades de conservação, por meio de medida provisória. Isso viola o art. 225, § 1º, III, da CF/88.
Assim, a redução ou supressão de unidade de conservação somente é permitida mediante lei em sentido
formal.
A medida provisória possui força de lei, mas o art. 225, § 1º, III, da CF/88 exige lei em sentido estrito.
STF. Plenário. ADI 4717/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 5/4/2018 (Info 896).

Princípio do Progresso Ecológico (Canotilho)

Necessidade de avançar e aprimorar a legislação ambiental. “Cláusula de Progressividade” do Pacto Internacional
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 2º, 1). Finalidade de garantir a disponibilidade permanente e
salubridade social.
Princípio da Correção na Fonte (Canotilho)
A poluição deve ser corrigida no local em que foi produzida. Ao poluidor cabe corrigir o dano, no local em que
foi produzido, especialmente para que seja evitado o “turismo” da poluição, ou seja, a migração das consequências
em dada área para outra até então intacta.
Princípio da Responsabilidade Social (ou Princípio do Equador)
São critérios mínimos para a concessão de crédito, que asseguram que os projetos financiados sejam
desenvolvidos de forma socialmente e ambientalmente responsável.
Princípio do Mínimo Existencial Ecológico (STJ)
Por trás da garantia constitucional do mínimo existencial, subjaz a idéia de que a dignidade da pessoa humana
está intrinsecamente relacionada à qualidade ambiental. Ao conferir dimensão ecológica ao núcleo normativo,
assenta a premissa de que não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio
ambiente sadio.

10 INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

Direito Internacional Público. Conceito. Fontes. Princípios.
I) Origem Histórica
Foi na Europa que apareceu o Estado-moderno, sendo esse o marco do desenvolvimento dos principais institutos
do direito internacional contemporâneo. Contudo, segundo PELLET, não se pode negar que no período “pré-
estatal” havia um direito internacional, pois a disciplina deve ser considerada, acima de tudo, um direito
“intersocial” ou “intergrupal”.
O período de formação vai até à Revolução Francesa. O documento mais antigo encontrado (de 2.100 a.C.) foi um
tratado solene firmado entre os soberanos de Lagash e Umma, cidades-estados da Mesopotâmia, inscrito em um
bloco de pedra e contratava a definição de uma fronteira a ser respeitada sob pena de provocar a ira dos deuses
da região. Já o documento mais famoso da antiguidade foi o tratado firmado entre Ramsés II do Egito e o rei dos
hititas, de 1.292 a.C., em que se estabelecia entre ambos a paz e irmandade eterna. As cidades-estados gregas
utilizavam dois instrumentos essenciais às relações entre si: o tratado e a diplomacia. Roma, após o período do
império, deixou de usar tratados igualitários (foedus aequum), trocando-os pelo instituto do foedus iniquum de
obrigações apenas unilaterais. Também em Roma destacam-se as normas estabelecidas unilateralmente
referentes às relações com os estrangeiros dando origem ao jus fetiale e o jus gentium.
Da Idade Média, a mais importante característica foi a divisão do Direito Internacional entre direito da guerra e
direito da paz, adotada por alguns autores até hoje. Também nessa época distingue-se guerra justa da guerra
injusta.
A formação do Direito Internacional contemporâneo se dá com o surgimento dos Estados soberanos. O marco
moderno foi a conclusão dos tratados de Vestfália de 1648, dando fim à Guerra dos 30 anos, cujas principais
características são: a) Derrota do imperador e do Papa - legaliza-se formalmente o nascimento dos novos Estados
soberanos e a nova carta política da Europa e institui-se a liberdade religiosa total; b) Assentam-se os primeiros
elementos do direito público europeu - a soberania e a igualdade dos Estados são reconhecidas como princípios
fundamentais das relações internacionais; prevê-se o recurso ao processo dos tratados como instituto de
resolução de problemas comuns; cria-se um mecanismo de manutenção da nova ordem europeia.
II) Tendências do Direito Internacional
- UNIVERSALIZAÇÃO: O Direito Internacional não é mais um Direito europeu-americano, mas universal. É
compreendida também pela multiplicação de tratados multilaterais (afastando-se de relações de reciprocidade
dos tratados bilaterais) surgindo relações de caráter vertical com a sociedade internacional (como no âmbito da
ONU). Aparece a idéia de um patrimônio comum da Humanidade (natural ou cultural)
- REGIONALIZAÇÃO: Criação de espaços regionais de cooperação, como a União Europeia, o MERCOSUL e a
UNASUL.
- INSTITUCIONALIZAÇÃO: Não é mais um direito que regula apenas relações entre Estados, mas também entre os
organismos internacionais, de âmbito territorial (universais e regionais), fins e meios (de integração e cooperação)
variados. Também tem levado à criação de direitos institucionais, próprios dessas organizações, tal como é o
direito comunitário europeu.
- FUNCIONALIZAÇÃO: Por um lado, o direito internacional, extravasando cada vez mais o âmbito das meras
relações externas entre os Estados e penetrando cada vez mais em quaisquer matérias a nível interno, assume
tarefas de regulamentação e de solução de problemas (como saúde, trabalho, ambiente, etc.). Por outro lado, a
funcionalização tem se traduzido na multiplicação de organizações internacionais de âmbito setorial, em particular
as da chamada família das Nações Unidas.
- HUMANIZAÇÃO: Direito Internacional dos Direitos do Homem, incremento do direito humanitário, convenções
de Genebra, Convenção de 1997, proteção das minorias, dos refugiados e das populações autóctones,
aparecimento da figura da ingerência humanitária, responsabilidade criminal internacional por crimes contra a
humanidade e outros crimes de violação dos direitos do Homem. Papel relevante das organizações internacionais
e das organizações não governamentais, como a Anistia Internacional.
- OBJETIVAÇÃO: ou desvoluntarização do Direito Internacional. Como colocado por Jorge Miranda, é a superação
definitiva do dogma voluntarista (segundo o qual a vontade dos atores internacionais é o fundamento único da
existência do Direito Internacional Público). Em primeiro lugar o “jus cogens", em segundo lugar a interpretação
de várias regras da Convenção da Viena de 1969, em um sentido objetivista, tais como o regime das reservas, da
validade dos Tratados e das modificações dos tratados. Também está ligada ao desenvolvimento de uma
responsabilidade internacional de pendor objetivista, particularmente no domínio do Ambiente, do Direito do
Mar, e do Direito do Espaço.
- CODIFICAÇÃO: codificação do Direito Internacional com uma tríplice finalidade: a) sistematização e de reforço
de segurança jurídica; b) função de integração dos novos Estados surgidos na ordem jurídica internacional; c)
racionalização e desenvolvimento do Direito Internacional.
- JURISDICIONALIZAÇÃO: O desenvolvimento de tribunais internacionais (CIJ, por exemplo).
III) Fundamentos do Direito Internacional Público (legitimidade e obrigatoriedade)
Nesse tortuoso tema, as principais teorias podem ser assim divididas:
Voluntaristas - Segundo PELLET, o voluntarismo Objetivistas – teoria surgida no século XIX como reação à
jurídico constrói-se na afirmação fundamental de corrente voluntarista, apregoa a obrigatoriedade do Direito
 que “se o direito se impõe a todos os membros da Internacional pela existência de princípios e normas
coletividade, é porque emana de uma vontade superiores aos do ordenamento jurídico estatal, uma vez
que é superior, não na essência, mas que a sobrevivência da sociedade internacional depende de
simplesmente porque é a vontade de um ser valores superiores que devem ter prevalência sobre as
superior, que ocupa a posição suprema no seio da vontades e os interesses domésticos.
sociedade. Este ser superior é o Estado”.
- Da Autolimitação (GEORG JELLINEK): o Estado, - Teoria Pura do Direito (KELSEN): na ordem internacional, o
por sua própria vontade, submete-se às normas do fundamento da força obrigatória do direito convencional
DIP e limita sua soberania; assenta no princípio da pacta sunt servanda. Considerando
que este é um princípio do Direito Internacional
- Do Direito Estatal Interno (MAX WENZEL): o
Costumeiro, admite que o direito convencional, na
fundamento do DIP é encontrado no
hierarquia das normas jurídicas internacionais está abaixo
ordenamento nacional.
do direito consuetudinário. Já o fundamento positivo para o
- Da Vontade Comum (HEINRICH TRIEPEL): o DIP costume internacional é a norma hipotética fundamental,
nasce não da vontade de um ente estatal, mas da da qual decorrem todas as demais;
conjugação das vontades unânimes de vários
- Teorias Sociológicas: as normas internacionais têm origem
Estados, formando uma só vontade coletiva;
em um fato social que se impõe aos indivíduos;
- Do Consentimento das Nações (HALL E
- Teorias Jusnaturalistas: as normas internacionais impõem-
OPPENHEIM): o fundamento do DIP é a vontade da
se naturalmente, por terem fundamento na própria
maioria dos Estados de um grupo, exercida de
natureza humana;
maneira livre, mas sem exigência da unanimidade.
- Direitos Fundamentais dos Estados: o DIP fundamenta-se
Críticas: - Se o Direito Internacional encontra o seu
no fato de os Estados possuírem direitos que lhe são
fundamento de obrigatoriedade na vontade
inerentes e que são oponíveis em relação a terceiros.
coletiva dos Estados, basta que um deles se retire
da coletividade ou modifique a sua vontade Críticas: - Minimiza o papel da vontade.
original para que a validade do Direito
Internacional fique comprometida, o que
ocasionaria grave insegurança às relações
internacionais. - MAZZUOLI afirma que a teoria
voluntarista não explica como um novo Estado,
que surge no cenário internacional, pode estar
obrigado por um tratado internacional, norma
costumeira ou princípio geral do Direito de cuja
formação ele não participou.

IV) Conceito
Para MAZZUOLI, o Direito Internacional é o “conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais)
que disciplinam e regem a atuação e a condução da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas
organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos), visando alcançar as metas comuns
da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais.”
Já para PORTELA, é “o ramo do direito que visa a regular as relações internacionais e a tutelar temas de interesse
internacional, norteando a convivência entre os membros da sociedade internacional, que incluem não só os
Estados e as organizações internacionais, mas também outras pessoas e entes como os indivíduos, as empresas e
as organizações não governamentais (ONGs), dentre outros”.
COMUNIDADE INTERNACIONAL X SOCIEDADE INTERNACIONAL:
Comunidade: funda-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços (culturais,
emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares) comuns. Caracteriza-se pela ausência de dominação, pela
cumplicidade e pela identificação entre seus membros em uma convivência harmônica. Sociedade: apoia-se na
vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. É marcada
pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a aproximação entre seus membros e pela existência
de fins que o grupo pretende alcançar.
O Direito Internacional Público também não se confunde com o Direito Internacional Privado (também chamado
“conflito de leis”). SHAW distingue as disciplinas como sendo objeto do Direito Internacional Privado as situações
jurídicas particulares, que sofrem a interferência de elementos estrangeiros, suscitando questões relativas à
aplicação de uma legislação estrangeira ou papel dos tribunais estrangeiros. Já o Direito Internacional Público não
seria um simples acessório de uma ordem jurídica constituída, mas um sistema autônomo e exterior às ordens
Estatais.
V) Fontes
Por fontes do Direito Internacional ACCIOLY entende os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos
e deveres das pessoas internacionais, configurando os modos formais de constatação do direito internacional.
MAZZUOLI, por sua vez, destaca que o fenômeno atual é o da descentralização das fontes dos direitos das gentes.
Atualmente se verifica uma reavaliação das fontes do Direito Internacional Público com o consequente
aggiornamento dessas mesmas fontes na doutrina e na jurisprudência internacionais. Por esse motivo o autor
prefere dividir as fontes do Direito Internacional Público em primárias e meios auxiliares, ou novas fontes do direito
das gentes. PORTELA aponta as fontes formais como os elementos que provocam o aparecimento das normas
jurídicas, influenciando sua criação e conteúdo. São materiais as fontes que determinam a elaboração de certa
norma jurídica. As fontes materiais são os fatos que demonstram a necessidade e a importância da formulação de
preceitos jurídicos, que regulem certas situações (ex: II Guerra Mundial).
As fontes do Direito Internacional apareceram ao longo da história e foram inicialmente consolidadas dentro do
Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), firmado no âmbito da Liga das Nações, após a 1ª
Guerra Mundial. Posteriormente, essa corte foi substituída pela Corte Internacional de Justiça (CIJ) que no art. 38
de seu estatuto elencou as seguintes fontes (FONTES ESTATUTÁRIAS): a) as convenções internacionais, quer gerais,
quer particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume
internacional, como prova de uma prática geralmente aceita como direito; c) os princípios gerais do direito
reconhecidos pelas nações civilizadas; d) as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das
diferentes nações, como meio auxiliar para determinação das regras de direito. OBS) Possibilidade de decidir a
questão “ex aequo et bono”, se as partes concordarem (decisão por EQUIDADE)
PORTELA destaca que a lista apresentada não configura um rol exaustivo. O art. 38 do Estatuto da Corte não
pronuncia qualquer grau hierárquico entre as fontes. MAZZUOLI aponta, todavia, que na prática os tribunais
internacionais têm dado preferência às disposições específicas, de caráter obrigatório, dos tratados internacionais
vigentes, sobre o direito costumeiro e sobre os princípios gerais de Direito Internacional. Excetua, entretanto, o
caso de a norma consuetudinária constituir uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens), que
não pode ser derrogada por um tratado entre dois Estados.
PORTELA destaca que não se pode confundir “hierarquia de fontes” com “hierarquia de normas”. As fontes
referem-se às formas de manifestação das disposições do Direito, ao passo que as normas trazem as próprias
regras de conduta. Assim, é possível que princípios e regras encerrados nas mesmas fontes ocupem níveis
hierárquicos diferentes dentro de um ordenamento, como é o caso da norma de jus cogens consagrada em um
tratado, que deve preponderar sobre regras presentes em outros tratados.
Além das fontes descritas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça a doutrina reconhece outras
decorrentes unicamente das relações internacionais (FONTES EXTRA-ESTATUTÁRIAS): a analogia, a equidade, os
atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais, as normas de jus cogens e as normas
soft law. Quanto à equidade há divergência: para Celso de Albuquerque Mello, é “fonte material”; para Miguel
Reale, “elemento de integração”. Para Portela, também é princípio geral do direito.
Importante ressalva faz PORTELA, para quem o contrato internacional e a lex mercatoria podem ser consideradas
fontes de Direito Internacional Privado, mas não de Direito Internacional Público.
Tratados
Mesmo sem a hierarquia, os Tribunais dão primazia aos tratados em relação às demais fontes. Os tratados são a
fonte mais segura e mais completa e concreta do DIP, trazendo segurança jurídica e estabilidade para as relações
internacionais. O Direito que regulamenta e disciplina os tratados no plano internacional é o Direito dos Tratados,
que regula a forma como negociam as partes; os órgãos encarregados da negociação; a forma de entrada em vigor
do tratado; e a aplicação interna do tratado.
Costumes
Historicamente, os costumes sempre foram a principal fonte do DIP. MAZZUOLI aponta que sua importância advém
do fato de não existir ainda no campo do Direito Internacional um centro integrado de produção normativa, não
obstante a atual tendência de codificação das normas internacionais de origem consuetudinária. O costume
internacional tem tido um papel importante na formação e desenvolvimento do Direito Internacional, primeiro,
por estabelecer um corpo de regras universalmente aplicáveis em vários domínios do direito das gentes e,
segundo, por permitir a criação de regras gerais que são regras-fundamento de constituição da sociedade
internacional.
A formação de uma norma costumeira internacional requer dois elementos: a) Caráter material / objetivo
(INVETERATA CONSUETUDO – conteúdo da norma costumeira): é a prática generalizada, reiterada, uniforme e
constante de um ato na esfera das relações internacionais ou no âmbito interno, com reflexos externos; b) Caráter
psicológico/subjetivo/espiritual (OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS): é a convicção de que tal pratica é
juridicamente obrigatória.
A ausência do segundo elemento, isto é, da opinio juris, é a diferença entre um uso e um costume.
A generalidade não se confunde com a unanimidade, bastando que um grupo amplo e representativo reconheça
a sua obrigatoriedade. Também não é sinônimo de universalidade, pois há costumes regionais e até mesmo
empregados exclusivamente em relações bilaterais.
O costume de determinada nação não pode ser usado na solução de conflitos internacionais (TRF2, 2011). Ou seja,
o costume deve ser internacional!
O novo Estado é obrigado a participar de um costume de cuja criação não participou? Há 3 correntes:
a) Corrente euro-americana: historicamente, é muito mais antiga do que a latino-americana. O Estado novo
é obrigado a aderir ao costume, porque já encontra uma sociedade internacional pronta. Se o Estado novo quer
participar da sociedade internacional, deve aceitá-la como está. (MAJORITÁRIA) Obs.: existe a possibilidade de que
um sujeito de DIP não reconheça expressamente um costume existente ou em gestação, traduzida pela figura do
PERSISTENT OBJECTOR (objetor persistente).
b) Corrente latino-americana: o novo Estado não é obrigado a aceitar.
c) Corrente Mista: os novos Estados não são obrigados a aderir ao costume, EXCETO em se tratando de regras
de jus cogens, ou seja, regras obrigatórias. EXEMPLO: proteção a direitos humanos.
Formas de extinção do costume: O costume extingue-se pelo desuso (perda de um dos dois elementos acima
descritos), pelo aparecimento de um novo costume que substitua outro anterior, ou por sua substituição por
tratado internacional que incorpore as normas costumeiras (“Codificação do Direito Internacional”).
Pelo ECIJ, não há hierarquia entre tratado e costume. O que ocorre quando um tratado é celebrado
contrariamente em relação ao costume? Mesmo não existindo hierarquia entre eles, o tratado pode revogar o
costume. E o costume pode revogar tratado? O costume pode revogar o tratado na prática, mas tecnicamente
não, porque o tratado é uma norma escrita, que para ser revogado precisa de outra norma escrita. No caso
específico, o tratado não será mais utilizado porque está em DESUSO.
Por não haver hierarquia entre as fontes, podem ser aplicados os métodos tradicionais de solução de conflitos
sobre a matéria (critério cronológico, da especialidade etc.). Tais critérios também podem ser utilizados em caso
de conflitos entre costumes, os quais podem se dar entre dois costumes gerais, dois costumes regionais ou entre
um costume geral e um costume regional. Nos dois primeiros casos o costume posterior (lex posterior) prevalece
sobre o anterior e, no segundo, o costume regional (lex specialis) prevalece sobre o geral.
COMITAS GENTIUM (decorre de CORTESIA INTERNACIONAL): Na Escola Holandesa, entendia-se que o direito
tinha um caráter apenas territorial, ou seja, o estrangeiro tinha a obrigação de acatar a lei nacional e ser submetido
aos seus ditames. No entanto, por motivos de cortesia internacional (COMITAS GENTIUM), era aberta exceção e o
Estado poderia aplicar a sua lei pessoal. A busca do ideal de justiça por cada Estado e motivos de conveniência
política devem fundamentar as razões de ser aplicado o direito estrangeiro.
As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos os súditos
desse Estado, mas não para além desses limites
Os súditos de um Estado são todos aqueles que se encontram no seu território (residentes ou
A teoria de não)
HUBER
Por cortesia, os soberanos dos Estados conduzem-se de modo a tornar possível que as leis de
cada país, depois de terem sido aplicadas dentro das fronteiras desse país, conservem a sua
força e eficácia em toda a parte, contanto que daí não advenha prejuízo para os direitos de um
outro soberano ou dos seus cidadãos
A ideia fundamental de HUBER é, portanto, a da
territorialidade. Assegura-se à lei, contudo, um efeito
extraterritorial, apelando-se para a comitas gentium.

Em síntese, a concepção da escola holandesa acerca do DIP foi a seguinte: os Estados gozam da máxima liberdade
na fixação das regras de conflitos de leis não havendo normas do direito das gentes que a restrinjam; o Estado
pode ordenar aos seus juízes que apliquem, ocasionalmente, leis estrangeiras, mas não porque a isso esteja
obrigado para com o Estado estrangeiro, senão ex comitate, ou seja, por uma espécie de conveniência recíproca,
na esperança de que o Estado estrangeiro proceda de igual modo.
Princípios gerais do Direito
São, segundo PORTELA, “as normas de caráter mais genérico e abstrato que incorporam os valores que
fundamentam a maioria dos sistemas jurídicos mundiais, orientando a elaboração, interpretação e aplicação de
seus preceitos e podendo ser aplicadas diretamente às relações sociais.” MAZZUOLI ressalta que os princípios
gerais do Direito, tal qual previstos no Estatuto da CIJ, dizem respeito ao reconhecimento de tais princípios por
parte da sociedade dos Estados, em seu conjunto, como formas legítimas de expressão do Direito Internacional
Público. Portanto, como conclui ACCIOLY, os princípios gerais do Direito seriam aqueles aceitos pelos Estados in
foro domestico.
Critica-se a expressão “nações civilizadas” utilizada na norma por não existirem nações incivilizadas, esse é um
ranço do euro-americanismo.
Princípios gerais do Direito Internacional Público - “são as normas de caráter mais genérico e abstrato que
alicerçam e conferem coerência ao ordenamento jurídico internacional, orientando a elaboração e a aplicação das
normas internacionais e a ação de todos os sujeitos de Direito das Gentes.” (PORTELA). São exemplos: a soberania
nacional; a não intervenção; a igualdade jurídica entre os Estados; a autodeterminação dos povos; a cooperação
internacional; a solução pacífica de controvérsias e o esgotamento dos recursos internos antes do recurso a
tribunais internacionais. Ademais, ressalta o autor que adquire relevo cada vez maior o princípio da prevalência
dos direitos humanos nas relações internacionais. Em âmbito doméstico, a Constituição elenca em seu art. 4º os
princípios adotados pelo Brasil em suas relações internacionais.
Equidade - A CIJ tem a faculdade de decidir EX AEQUO ET BONO, ou seja, com equidade e justiça. Em algumas
situações especiais, pode ser empregada a EQÜIDADE (decisão pautada por justiça e ética), se as partes com isso
concordarem.
Meios auxiliares
São MEIOS AUXILIARES: a DOUTRINA dos juristas mais qualificados das mais diferentes nações e a
JURISPRUDÊNCIA (decisões judiciárias).
A Jurisprudência é formada pelo conjunto de decisões reiteradas das Cortes Internacionais (CIJ, CIDH, TPI) em um
mesmo sentido. A decisão da CIJ só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão (art.
59 do estatuto da CIJ).
A Doutrina, como fonte auxiliar, tem como principal função “contribuir para a interpretação e aplicação da norma
internacional, bem como para a formulação de novos princípios e regras jurídicas” (PORTELA). Tem que ser
produzida por juristas internacionalistas, que publicam textos internacionalmente e que sejam mundialmente
reconhecidos. Ex. Hugo Grotius.
Analogia: não é meio auxiliar. Ela consiste na aplicação à determinada situação de fato de uma norma jurídica feita
para ser aplicada em caso semelhante. É um perigo usar a analogia em DIP, porque pode prejudicar o direito da
parte, principalmente, quando envolver direitos humanos. O artigo 38 do ECIJ não faz menção à analogia.
Novas fontes:
a) Decisões Tomadas no Âmbito das Organizações Internacionais
As decisões das Organizações Internacionais (na sua condição de sujeito do DIP) são atos institucionais, dos quais
os Estados não participam senão indiretamente. Essas decisões devem manifestar-se obrigatoriamente com efeito
“externa corporis” para serem consideradas fonte de DIP. Essas decisões (assim como as decisões dos Estados) são
unilaterais, eis que emanadas de um único órgão, ao qual se atribui (por meio do tratado-fundação da organização)
o poder de emitir decisões com poderes vinculantes para os Estados-partes. Muitas dessas decisões de
organizações internacionais, a exemplo de algumas resoluções da ONU, podem deter o valor jurídico de “jus
cogens”. Para saber os limites dos poderes decisórios de certa organização internacional, tem que se analisar o
seu tratado-fundação.
São exemplos de decisões tomadas no âmbito das organizações internacionais: a) Assembléia-Geral da ONU –
DECISÕES e RESOLUÇÕES; b) FMI – RESOLUÇÕES; c) Comunidade Econômica Européia – DIRETRIZES/DIRETIVAS;
d) Comunidade Européia do Carvão e do Aço – RECOMENDAÇÕES; e) Conselho de Segurança da ONU –
MANDATÓRIAS.
O Conselho de Segurança da ONU é o único órgão com poder de tomar decisões efetivamente mandatórias, as
quais os membros das Nações Unidas têm que acatar e fielmente executar, nos termos do art. 25 da Carta da
ONU (“Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as decisões do Conselho de Segurança,
de acordo com a presente Carta”). As resoluções relativas a questões internas também são obrigatórias. Os demais
órgãos da ONU formulam recomendações, que não têm cunho vinculante.
b) Atos Unilaterais dos Estados
PORTELA explica que, partindo-se da premissa voluntarista de que as normas de Direito Internacional se
fundamentam no consentimento dos Estados e das Organizações Internacionais, os atos unilaterais não poderiam
ser fontes do direito das Gentes. Contudo, a dinâmica das relações internacionais revela que atos cuja existência
tenha dependido exclusivamente da manifestação de um Estado terminam por influenciar as relações
internacionais, gerando consequências jurídicas independentemente da aceitação ou envolvimento de outros
entes estatais. MAZZUOLI conceitua ato unilateral do Estado como uma manifestação de vontade inequívoca,
deste, formulada com a intenção de produzir efeitos nas suas relações com outros Estados ou organizações
internacionais, com o conhecimento expresso destes ou destas.
Características: NÃO são normativos, porque não têm generalidade e abstração. Entretanto, são atos jurídicos
porque pertencem ao âmbito do direito.
Classificação: Os atos unilaterais podem ser expressos (forma escrita ou oral) ou tácitos (pelo silêncio ou pela
prática de ações compatíveis com o seu objeto). O ato unilateral tácito é também denominado de aquiescência.
Representa os efeitos de uma ausência de manifestação de vontade nas seguintes hipóteses: a) um Estado não
utilizou dos meios jurídicos que seriam aptos a impedir uma situação de constituição de um direito em favor de
outros Estados (preclusão); b) o Estado comportou-se anteriormente em contradição com suas alegações de
motivos jurídicos (“estoppel”); c) o Estado silencia-se, numa situação em que a abstenção de manifestação de
vontade, pode produzir efeitos jurídicos.
No Caso do Templo de Préah Viéhar, a CIJ aplicou no Direito Internacional o princípio geral de direito “qui tacet
consentire videtur” (quem cala, quando deveria falar, consente): tratava-se da reivindicação de soberania sobre
territórios onde se localizam importantes templos sagrados do Budismo, os quais foram julgados em favor do
Cambódia, tendo em vista que se provou que a Tailândia, mesmo tendo conhecimento das fronteiras traçadas pela
França entre referidos países, que foram herdadas após as respectivas independências, silenciara a respeito da
localização dos templos e, ademais, tinha permitido a confecção, em gráficas em seu território, de mapas
impressos, nos quais os mesmos eram situados no Cambódia, tendo a CIJ concluído que a Tailândia tinha, pois,
dado seu consentimento tácito à situação, e, ainda mais, não tinha exercido o legítimo direito de protesto, ato
internacional que pode impedir qualquer preclusão.
Tipos: a) PROTESTO: Manifestação expressa de discordância quanto a determinada situação, destinada ao
transgressor de norma internacional para evitar a preclusão; b) NOTIFICAÇÃO: Ato pelo qual um Estado leva
oficialmente ao conhecimento de outro ente estatal fato ou situação que pode produzir efeitos jurídicos, dando-
lhe “a necessária certeza da informação”; c) RENÚNCIA: É a desistência de um direito. A bem da segurança jurídica,
deve ser sempre expressa; d) DENÚNCIA: Ato pelo qual o Estado se desvincula de um tratado; e)
RECONHECIMENTO: Ato expresso ou tácito de constatação e admissão da existência de certa situação que acarrete
consequências jurídicas. Ex.: reconhecimento de Estado e de governo; f) RUPTURA DAS RELAÇÕES
DIPLOMÁTICAS: Ato que suspende o diálogo oficial com um Estado nas relações internacionais; g) PROMESSA:
Ato unilateral de um Estado, pelo qual este institui para si mesmo um dever de agir ou de abster-se de agir, criando
um direito subjetivo a outros Estados de exigir o cumprimento de tal obrigação.
Ex.: Caso dos Ensaios Nucleares no Pacífico (Austrália v. França e Nova Zelândia v. França) - A França, citada, não
apresentou sua concordância em aceitar a jurisdição da CIJ nem sua defesa, o que não impediu a CIJ de continuar
com o processo. O fato é que, antes mesmo das audiências preliminares, a França, por declarações públicas de
suas mais altas autoridades e por promessas feitas diretamente aos Governos da Austrália e da Nova Zelândia,
declarou que cessaria aqueles experimentos com artefatos nucleares, até o final do ano de 1974, fatos estes de
conhecimento notório. Isso motivou a CIJ a considerá-los como “um comprometimento do Estado francês” e,
sendo assim, a declarar extinto o processo, sem julgamento de mérito, tendo em vista que os objetivos
perseguidos pelos demandantes tinham sido satisfeitos, e, sem litigiosidade, o pedido não teria mais objeto.
Uma relevante distinção de atos unilaterais dos Estados se encontra na obra dos Profs. Dinh, Dailler e Pellet: a)
atos unilaterais autonormativos - pelos quais “os Estados podem impor a si próprios obrigações ou exercer
unilateralmente direitos nos limites admitidos pelo Direito Internacional Geral”, Ex: o reconhecimento unilateral
de um Estado ou de um Governo, ou a renúncia de um direito; b) atos unilaterais heteronormativos - “na medida
em que criam direitos em proveito de outros sujeitos de Direito”. Seriam os atos oponíveis a organizações
intergovernamentais (retirada ou recesso), ou oponíveis a outros Estados, os quais podem ser eficazes, mesmo
sem o consentimento destes Estados, tais como o protesto diplomático (que impede a formação de um direito
costumeiro), a denúncia de tratados, e a promessa (em particular, as promessas de abstenção).
c) As normas de jus cogens
São os preceitos aos quais a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquirem primazia
dentro da ordem jurídica internacional. Sua principal característica é a imperatividade de seus preceitos, ou seja,
a impossibilidade de suas normas serem confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional.
Têm caráter de princípio geral. São normas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados no
seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de
direito internacional geral com a mesma natureza (art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados).
A norma de jus cogens tem efeito erga omnes e o poder de derrogar tratado anterior ao seu surgimento (nulidade
com efeitos ex-nunc - art. 64 da CVDT). Crítica de Portella: não deve ser todo o tratado nulo, e sim apenas a norma
que viole o jus cogens, pois seria desproporcional.
O rol das normas de jus cogens não é expressamente definido. A definição de seu conteúdo é fruto de um
processo histórico, político e social. Dentre as normas de jus cogens, destacam-se aquelas voltadas a tratar de
temas como direitos humanos, proteção ao meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, paz e
segurança, Direito de Guerra e Direito Humanitário, proscrição de armas de destruição em massa e direitos e
deveres fundamentais dos Estados. Tais normas não se confundem com o Direito Natural, embora tenham clara
inspiração jusnaturalista.
As normas de jus cogens exigem consentimento dos Estados? Essa questão é polêmica. Para SEITENFUS, a norma
cogente dispensa o consentimento dos Estados, o que lhe confere força erga omnes. PORTELA concorda. Para ele,
condicionar a existência da norma à anuência de entes estatais tão díspares é pôr em risco valores essenciais para
a convivência humana.
d) As normas de soft law
Trata-se de nova modalidade normativa, de caráter mais flexível e de contornos ainda imprecisos. São regras cujo
valor normativo seria limitado, seja porque os instrumentos que as contêm não seriam juridicamente obrigatórios,
seja porque as disposições em causa, ainda que contidas num instrumento constringente, não criariam obrigações
de direito positivo ou criariam obrigações pouco constringentes.
São normas não-imperativas, não-vinculantes, e que não têm sanção correspondente. A sanção pelo seu
descumprimento é o embaraço internacional (Power of shame ou Power of embarrassment) e para serem
cumpridas dependem da vontade dos Estados.
MAZZUOLI ensina que muitas dessas soft law visam a regulamentar futuros comportamentos dos Estados,
norteando sua conduta e dos seus agentes nos foros internacionais multilaterais, estabelecendo um programa de
ação conjunta, mas sem pretender enquadrar-se no universo das normas convencionais, cujo traço principal é a
obrigatoriedade de cumprimento. Isso não significa que o seu sistema de “sanção” também não exista, sendo
certo que o seu conteúdo será moral ou extrajurídico, em caso de descumprimento ou inobservância de suas
diretrizes.
Outras denominações: non-binding agreements, gentlement’s agreements, código de conduta, memorandos de
entendimentos, declarações conjuntas, declarações de princípios, atas finais, agendas (Ex: Agenda 21 – ECO/92),
programas de ação, recomendações e, inclusive, acordos e protocolos.
Para MAZZUOLI, a Declaração Universal de 1948, não obstante não estar revestida da natureza de tratado, não
pode ser caracterizada como um instrumento de soft law, sendo dito que, nesse caso, por estabelecer um código
de ética universal referente à proteção dos Direitos Humanos, integra o chamado jus cogens. Além disso, a soft
law diz respeito à plasticidade e maleabilidade de suas normas, fazendo com que não haja comprometimento
estrito a regras previamente estabelecidas pelas partes, o que, em termos de proteção de Direitos Humanos, é
inadmissível. Para PORTELA trata-se de exemplo de soft law.

FONTES DO DIP
Fontes Estatutárias
1. Tratado Acordo escrito entre Estados ou OIs
2. Costume Prática reiterada e tida como obrigatória
3. Princípios gerais do Representam o teor axiológico e caráter fundante da ordem jurídica, dotados
Direito e princípios gerais do de abstração, generalidade e normatividade
Direito Internacional
4. Jurisprudência Decisões reiteradas de Fonte auxiliar
Internacional órgãos internacionais de
solução de controvérsias
5. Doutrina Estudos de especialistas Fonte auxiliar
em direito internacional
6. Analogia Aplicação de norma que Doutrina entende como elemento de
regule situação integração, e não como fonte
semelhante
7. Equidade Aplicação de justiça ao Doutrina entende como elemento de
caso concreto integração, e não como fonte
Fontes Extra-estatutárias
8. Atos unilaterais Adotados pelos Estados independentemente de consulta ou consentimento
de terceiros
9. Decisões das Atos e decisões reiteradas de organizações internacionais
organizações internacionais
 10. Jus cogens Normas inderrogáveis, dotadas de imperatividade, que representam o valor
primordial para a convivência humana
11. Soft law Normas que possuem obrigatoriedade limitada ou inexistente, de elaboração
rápida e flexível, constituindo-se em espécie de recomendação

VI) Princípios
Para CASSESE, em uma primeira fase de evolução da sociedade internacional, destacam-se três postulados:
liberdade, igualdade e efetividade. Esses três postulados sintetizavam o que se propôs definir o “comportamento
permissivo” (“atteggiamento permissivo” ou “laissez-faire approach”) do Direito Internacional tradicional: os
Estados eram igualmente livres de adotarem qualquer comportamento, mas respeitando certas regras do jogo.
No exercício dessa ilimitada liberdade eram criadas novas situações de fato, inclusive com uso de força armada, e
o direito era posto a consagrá-las.
A adoção da Carta da ONU constituiu uma evolução importante. O art. 2º da Carta estabeleceu alguns princípios
fundamentais que todos os membros da ONU deveriam respeitar: a igualdade soberana dos Estados membros; e
a obrigação de resolução das controvérsias de maneira pacífica e a proibição à ameaça do uso da força. Pela
primeira vez um tratado internacional apontava parâmetros de comportamentos fundamentais para os Estados e
enunciava os fins que a nova organização deveria perseguir.
Contudo, os princípios proclamados na Carta da ONU, não obstante a sua indubitável importância no papel
evolutivo da sociedade internacional, começaram a se revelar inadequados na Década de 60 por sua generalidade
e porque não satisfizeram adequadamente as exigências dos Estados de nova independência, com o fim dos
impérios coloniais e a difusão do modelo socialista. Então, os Estados socialistas e os países em via de
desenvolvimento iniciaram um processo de revisão, extensão e atualização dos princípios estabelecidos na
Carta da ONU, com o fim de transformar os parâmetros de conduta de escopo universal. Os fatores que
culminaram nessa direção eram essencialmente dois: de um lado, a exigência de dar ao Direito Internacional maior
conformidade aos valores propugnados por esses países e também de responder à realidade internacional
alterada; e, de outro lado, a necessidade de basear as relações internacionais em fundamentos mais seguros e
previsíveis. Tal processo culminou na adoção por consenso, por parte da Assembleia Geral, da Declaração sobre
as relações amigáveis entre os Estados, (Resolução 2625-XXV, 24/10/1970). Essa declaração apresentava 7
princípios além dos já estabelecidos na Carta da ONU: a proibição da ingerência nos assuntos internos e externos
dos Estados; o dever de cooperação; o princípio da boa-fé; o princípio da igualdade de direitos; e o princípio da
autodeterminação dos povos.
CASSESE elenca os seguintes princípios constitucionais da comunidade internacional:
a) Igualdade soberana dos Estados: o direito internacional tradicional era baseado em um conjunto de normas
que protegiam a soberania dos estados e a sua igualdade jurídica. Em 1945, o art. 2.1 da Carta da ONU previu
expressamente tal princípio. Compreende as duas noções distintas, a saber: 1) Soberania: que compreende os
poderes de império sobre os indivíduos que vivem no território do Estado; o poder de utilizar e dispor livremente
do território submetido à jurisdição, compreendendo todas as atividades consideradas necessárias ou úteis para
a população; o direito de excluir os outros estados do exercício de soberania no próprio território (jus excludendi
alios); o direito de reivindicar a imunidade para os próprios órgãos que tenham agido na qualidade oficial
(imunidade funcional ou orgânica); o direito de exigir dos outros Estados a imunidade de jurisdição referente a
atos praticados como ente soberano (atos de império); e direito de reivindicar o respeito da pessoa e dos bens
dos próprios cidadãos e funcionários no exterior; 2) Igualdade jurídica: trata-se de uma igualdade do ponto de
vista formal, no qual nenhum membro da sociedade internacional pode ser posto em posição de desvantagem.
Todos devem ser tratados sob um plano de paridade.
b) Não ingerência nos assuntos internos e externos dos Estados: relacionado com o princípio de igualdade
soberana, esse princípio mira garantir o respeito das prerrogativas fundamentais de qualquer Estado membro da
sociedade internacional. Proíbe-se que um Estado busque obrigar determinado comportamento de outro Estado.
c) A proibição da ameaça e do uso da força: princípio proclamado na Carta da ONU sem seu art. 2.4: Todos os
Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade
territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos
das Nações Unidas.
d) A solução pacífica das controvérsias: a Carta das Nações Unidas obriga os Estados membros a resolver as suas
controvérsias de maneira pacífica para prevenir qualquer ameaça à paz, à segurança e à justiça. O Capitulo VI da
Carta reforça essa obrigação em relação às controvérsias suscetíveis de ameaçar a manutenção da paz e da
segurança internacional, prevendo que o Conselho de Segurança pode convidar as partes a resolver a controvérsia
de maneira pacífica (art. 33.2) instaurar um inquérito (art. 34), recomendar às partes pela escolha a tomada de
determinada medida (art. 36.1) ou a solução que entenda ser adequada (arts. 37.2 e 38).
e) O respeito aos direitos humanos: trata-se de princípio que se desenvolveu na sociedade internacional após a
Segunda Guerra Mundial. Constitui em um princípio que se põe em contraste, se não em aberta colisão, com os
princípios tradicionais de respeito da igualdade soberana e da proibição de ingerência. Exatamente por isso é o
princípio que causa maiores problemas de coordenação com os outros. A adoção da Carta da ONU e, em seguida,
de instrumentos internacionais de fundamental importância (ex: a Declaração Universal de 1948 e os dois pactos
de 1966), exerceu influência tal sobre a sociedade internacional que nenhum Estado pode, atualmente, negar que
os direitos humanos devam ser respeitados em todo o mundo. Quanto ao seu conteúdo, o princípio não impõe
aos Estados a obrigação de respeitar regras específicas sobre direitos humanos. Requer unicamente que os Estados
se abstenham de violações graves e repetidas de um direito fundamental (ex: não submissão à tortura, devido
processo legal...) ou de negar uma série de direitos (como os direitos fundamentais civis ou políticos).
f) A autodeterminação dos povos: proposto desde a revolução francesa e posteriormente defendido, mas com
diferentes acepções, por estadistas como Lênin e Wilson, a autodeterminação, em nível internacional, era
entendida sob a ótica tradicional baseada na soberania do Estado. Nessa visão, parte-se da constatação de que a
sociedade internacional era constituída de protetorados: os Estados soberanos buscavam perseguir os interesses
de sua classe política dominante. As relações entre os sujeitos internacionais se desenvolviam entre grupos de
governantes, que levavam em consideração os interesses dos próprios cidadãos apenas quando estes eram
ameaçados por potências estrangeiras (e porque a proteção desses interesses era relevante para os governantes).
Por outro lado, a construção feita em torno do princípio foi a de que os povos e as nações deveriam ter voz nas
relações internacionais: as potências soberanas não poderiam dispor livremente dos assuntos internos e
internacionais; a autodeterminação foi proclamada com princípio democrático que requisitava o consenso dos
governantes de cada Estado soberano: os povos deveriam sempre ter o direito de escolher livremente seus
governantes. Enfim, os povos e nações deveriam ser livres de toda opressão externa, no particular do domínio
colonial. Minimizou-se, assim, a relevância de princípios tradicionais, como a legitimação dinástica do poder, o
despotismo, os acordos entre governantes alheios às exigências das populações, etc. A autodeterminação introduz
nas relações internacionais novo parâmetro para avaliar a legitimidade do poder, ou seja, o respeito aos desejos
e às aspirações do povo e das nações, desferindo um duro golpe à situação existente.

11 EMPRESARIAL
Teoria geral dos títulos de créditos. Títulos de créditos: letra de câmbio, cheque, nota promissória, duplicata.
Aceite, aval, endosso, protesto, prescrição, Ações cambiais.

11.1 Teoria geral dos títulos de créditos

Título de crédito é um documento abstrato e cartular que representa o crédito, permitindo maior
circulação deste. Estão tratados junto com o Direito das Obrigações no artigo 887 e seguintes do CC. Representam
obrigações de natureza pecuniária. Não se confundem com a própria obrigação. As obrigações representadas
em um título de crédito ou têm origem extracambial, como é o caso das originadas de contratos, ou têm origem
exclusivamente cambial, como na obrigação do avalista.

 Conceito: documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado (Vivante). Já
para o CC, art. 887, “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele
contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”.
 Fala-se em circunstâncias especiais - atributos dos títulos de crédito - chamados de negociabilidade,
(facilidade de negociação), e executividade (maior eficiência na cobrança). Ou seja, há um regime jurídico-cambial,
que estabelece regras que dão à pessoa que detém inicialmente o crédito (ou para quem o crédito é transferido),
maiores garantias do que as do regime civil.

 Fases do Direito Cambiário: (quatro)

 Período Italiano – até 1650: mercadores das cidades italianas / necessidade de operar com moedas
diferentes em praças diversas (letras de câmbio);
 Período francês: (1650 até 1848): surge o endosso / a letra de câmbio deixou de ser instrumento de
pagamento para instrumento de crédito.
 Período Germânico: (1848=1930): codificadas as normas disciplinadoras da cambial, separando-as das
normas de direito comum / proteção especial ao terceiro adquirente de boa-fé, como forma de
garantir a circulação do título.
 Período Uniforme: aprovação, em 1930, das leis uniformes genebrinas sobre letras de câmbio e notas
promissórias, e, em 1931, sobre cheques.

 Normatização: o CC/02 não está valendo para: letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata, porque
o artigo 903 dispõe que das regras gerais ali dispostas estão ressalvadas as leis especiais. Ou seja, o Código Civil
não revogou as legislações anteriores, sendo que cada título específico permanece com seu regulamento
especial. As regras do CC/02 são supletivas às leis especiais.
Ademais, as normas do CC/02 aplicam-se:
 aos títulos de crédito cuja legislação de regência não determine a aplicação subsidiária da legislação
sobre letra de câmbio e nota promissória ou de qualquer outra lei sobre determinado título;
 aos títulos nominados, quando a lei de regência for silente sobre determinada matéria, como, por
exemplo, título escritural (art. 889, § 3º).
Comentando o art. 903 do CC, Tepedino (Código Civil Interpretado), afirma que há duas possibilidades de
interpretação do presente artigo:
 o CC pretendeu regular os chamados títulos de crédito atípicos ou inominados, isto é, aqueles que
não encontram regulamentação expressa nas leis, fixando requisitos mínimos dos títulos de crédito;
 o CC quis estabelecer uma teoria geral dos títulos de crédito, de modo que, quando não são aplicáveis
as normas constantes da legislação especial, seriam aplicáveis as normas do CC. Crítica: quase todas
as matérias que o CC regula já se encontram previstas em leis especiais; regulou de forma
contraditória em relação, por exemplo, à proibição de aval parcial.
Fabio Ulhôa Coelho sustenta que as normas sobre títulos de crédito encontradas no CC se aplicam apenas
aos títulos que não possuírem na lei específica a definição das regras a aplicar (art. 903). É o que ele chama de
título de crédito não regulado. Observa, contudo, que não há atualmente no direito brasileiro nenhum título em
tais condições.
As normas do CC sobre títulos de crédito diferem-se das aplicáveis às letras de câmbio quanto ao seguinte:
a) proibição das cláusulas de juros, “não à ordem”, e exoneração de despesas;
b) admissibilidade de títulos ao portador, se autorizado pela lei específica;
c) não-vinculação do endossante ao pagamento do título como regra;
d) não cabimento de aval parcial;
e) títulos nominativos são os emitidos em favor de pessoa cujo nome conste do registro do emitente
(art. 921), não se cuidando de identificação do credor no próprio título, como ocorre com a letra de
câmbio, mas sim em assentamentos externos à cártula.
Em resumo, pode-se dizer que as normas relativas aos títulos de crédito trazidas no CC/02 só serão
utilizadas há hipótese em que não venham a contrariar a lei especial, e em particular os tratados internacionais
que disciplinam a matéria (Marcelo Bertoldi), especialmente a lei uniforme de Genebra, traduzida no Decreto
57.663/66.

 Função dos títulos de crédito: a função primordial dos títulos de crédito é a mobilização do crédito. Sua
finalidade é a circulação. O título de crédito só é verdadeiramente tal quando circula. Fora daí ele deve ser visto
mais como documento, do que como título propriamente dito. Essa visão, aliás, vem sido tida pela jurisprudência,
que não mais aceita o documento formal, como meio de o credor se beneficiar de uma situação de abstração ou
autonomia. Assim é que em muitos casos, demonstrado que o título foi criado não para atender sua função
primordial de circulação e mobilização do crédito, tem-se deixado de aplicar certos princípios favoráveis ao
credor.
Nessa linha, são conhecidos acórdãos que veem em notas promissórias emitidas unicamente como
garantia de certos contratos de financiamento, ou de abertura de crédito, não mais um título abstrato, mas um
documento representativo de um direito, para cujo exercício se impõe a demonstração da origem do débito. Por
exemplo: as notas promissórias emitidas em branco pelos titulares de contas com cheque especial, modalidade
do contrato de abertura de crédito. A cártula é preenchida pela instituição financeira (tal prática é vedada –
Súmula 60 do STJ: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no
exclusivo interesse deste”), englobando todos os débitos constantes da conta, com os encargos contratuais.
Quando o banco executa apenas o título está, em verdade, deixando de observar a sua função na tentativa de
impedir ou dificultar ao extremo a defesa do executado, pois que se executasse o contrato teria de anexar os
demonstrativos contábeis.
Por isso, muitos comercialistas não veem como incorretas decisões que não aceitam o título para
execução, exigindo a comprovação dos débitos mediante a anexação do contrato e dos demonstrativos contábeis.
 Súmula 258 do STJ – A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de
autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
 Súmula 233 do STJ - O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado do demonstrativo do
débito, não constitui título executivo extrajudicial, porquanto carece da liquidez característica dos
títulos de crédito.

 Princípios do direito cambiário:

a) Cartularidade (ou documentalidade ou da incorporação) (cártula = documento = título): a obrigação
deve estar representada por um documento cartular, ou seja, um papel que especifica a obrigação. O
exercício dos direitos representados por um título de crédito pressupõe sua posse. Quem não se encontra
com o título em sua posse, não se presume credor. O princípio da cartularidade é garantia de que o sujeito
que postula a satisfação do crédito é mesmo o seu titular (É uma garantia de que o credor não negociou
o seu crédito.). Cópias autênticas não conferem a mesma garantia. Há, no entanto, algumas mitigações
ao princípio, como a possibilidade de executar o crédito representado pela duplicata sem a apresentação
do título em alguns casos (pela necessidade prática de maior informalidade) e a disseminação informática
de títulos de crédito não cartularizados. O próprio CC, art. 889, §3º, o admite: “O título poderá ser emitido
a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração
do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo”. Ainda, são implicações do
princípio da cartularidade: i) a posse do título pelo devedor faz presumir o pagamento; ii) só é possível
o protesto mediante apresentação do título; iii) só é possível a execução mediante apresentação do
título.
b) Literalidade: toda e qualquer obrigação só é válida se estiver escrita na cártula, ou seja, somente
produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito. A quitação deve estar
representada por título. Atos documentados em instrumentos apartados, ainda que válidos e eficazes
entre os sujeitos diretamente envolvidos (ex. aval concedido fora do título poderá ser tido como fiança),
não produzirão efeitos perante o portador do título, mas vigoram entre os signatários originais como
qualquer obrigação civil. Obs.: a quitação da duplicata pode ser dada em documento em separado.
 c) Autonomia: pelo Princípio da Autonomia das relações cambiárias, cada relação jurídica existente no
título é autônoma em relação a outra. Por consequência, quando um único título representa mais de uma
obrigação (do emitente, do avalista, do endossante e outros) a eventual invalidade de qualquer delas não
prejudica as demais. As implicações do princípio da autonomia representam a garantia efetiva de
circulabilidade do título de crédito. O terceiro descontador não precisa investigar as condições em que o
crédito foi transacionado. O princípio da autonomia desdobra-se em dois subprincípios:
i. Abstração: o título de crédito se desvincula da relação causal-base que lhe deu origem quando
posto em circulação. Se houve algum vício na causa que originou o título (ex: contrato de compra e
venda declarado nulo), não haverá prejuízo às obrigações nele constantes. A abstração somente se
verifica quando o título circula para um terceiro de boa-fé, que não tem ciência do defeito existente
no negócio que originou o título. Note-se que as relações causal e cartular não se confundem, embora
coexistam harmonicamente, porque a criação do título de crédito não implica novação no que se
refere à relação causal, vez que esta não se extingue. A relação causal enseja uma ação
extracambiária, ao passo que a relação cartular enseja uma ação cambiária. Além disso, observe-se
que embora todos os títulos sejam autônomos, alguns deles não são classificados como abstratos:
determinados títulos de crédito podem resultar de qualquer causa, mas dela se libertam após a sua
criação, o que não ocorre com os títulos causais (duplicata), que, embora circulem, mantêm vínculo
com a causa que os gerou. Por fim, há outra teoria para a qual o título se diz abstrato se a lei que o
tenha instituído não tenha prescrito os negócios jurídicos que autorizam a sua emissão. Se a lei cria
o título, mas não menciona os negócios que autorizam a emissão, poderemos emiti-los tendo em
vista qualquer negócio lícito. Ex: cheque, nota promissória e letra de cambio. Qualquer atividade
licita é apta a permitir emissão do título.
ii. Inoponibilidade de exceções a terceiros de boa-fé (art. 17 da Lei Uniforme e art. 916 do CC): o
executado em virtude de um título de crédito não pode alegar matéria de defesa estranha à sua
relação direta com o exequente, salvo provando a má-fé dele. Ou seja, não pode lhe opor exceções
pessoais (que tinha contra o antigo credor), salvo se o terceiro for adquirente de má-fé. Se o título
não circular, ele está preso à relação causal.

 Natureza da obrigação cambial: várias teorias tentam explicar a natureza dos títulos de crédito. São elas:
a) Teoria do Contrato com Incerta Pessoa: adotada por Savigny, seguido por Jolly, Goldschmidt e Unger.
Conforme seu enunciado, se contrata com alguém que não se sabe quem é, só o vindo a saber no
momento da apresentação do título, ou seja, quando da sua exigibilidade. Nesse momento se descobrirá
quem é o credor do título. Parte Savigny da ideia de que quem emite o título geralmente o faz em massa,
estando a posse de fato sempre unida à presunção de propriedade.
b) Teoria do Germe: enunciada pelo famoso jurista Von Ihering, para esta teoria, o título seria como um
germe que surge em mãos do devedor, mas que se formava quando circulava. O título só tem sentido para
circular, é esse o seu objetivo, sua razão. O credor é o último portador.
c) Teoria da Personificação do Título: formulada por Schweppe, declara que o título é bastante em si, como
se ele mesmo fosse o credor. Quando se assina um título, o devedor passa para ele um pouco de si, de sua
personalidade, credibilidade, imagem. Como o título personifica o devedor, quem vai pagá-lo, paga a ele
mesmo, ou seja, quando se paga o título é porque se quer resgatá-lo, não importando nas mãos de quem
ele esteja. A pessoa se reintegrava com a aquisição do título que emitiu. Essa teoria foi contestada sob o
argumento de que não pode haver crédito sem credor, uma vez que as coisas materiais não podem ser
sujeito de direitos.
d) Teoria da Promessa Unilateral: segundo essa teoria, que tem como precursores Einnert e Kuntze, o
devedor promete sozinho, unilateralmente. Essa teoria inspirou um pouco o pensamento moderno no
sentido de que o título não é simples documento probatório: a) é veículo de promessa; b) a promessa de
pagamento é abstrata; independe da relação fundamental; c) não se trata de contrato, mas de promessa
unilateral. Assim, surgiu a dúvida se o título é válido quando é emitido ou quando é criado, pois ele poderia
ser extorquido.
 Fala-se, ainda, nas seguintes subteorias:
i. Teoria da Emissão: abraçada por Stobbe e Windscheid, preconiza que o emitente do título dele se
desvincula quando o põe em circulação. Só após o abandono voluntário da posse, seja por ato
unilateral, seja por tradição, é que nasce a obrigação do subscritor. Sem emissão voluntária não se
forma o vínculo.
ii. Teoria da Criação: formulada por Siegel e Kuntze, defende que o direito deriva da criação do título.
A vontade do devedor já não importa para tal efeito obrigacional. É o título que cria a dívida. Observa
Rubens Requião que “a consequência da teoria da criação é severa e grave. O título roubado ou
perdido, antes da emissão, mas após a criação, leva consigo a obrigação do subscritor”.
iii. Teoria do duplo sentido da vontade: segundo Vivante, autor dessa teoria, há dois mundos, que não
se comunicam: o mundo dos contratos e o mundo dos títulos. O devedor fica no meio dos dois. Não
se pode trazer o fato de um contratante ter deixado de cumprir sua obrigação (no mundo dos
contratos) para não pagar aquele que lhe apresentou o título (no mundo dos títulos). Assim, em
relação ao seu credor, o devedor do título se obriga por uma relação contratual, motivo por que
contra ele mantém intatas as defesas pessoais que o direito comum lhe assegura; em relação a
terceiros, o fundamento da obrigação está na sua firma (do emissor), que expressa sua vontade
unilateral de obrigar-se, e essa manifestação não deve defraudar as esperanças que desperta em sua
circulação.

DOUTRINA PREDOMINANTE: A obrigação cambiária resulta de declaração unilateral de vontade por parte do
subscritor do título e não de contrato celebrado com o beneficiário.
No Direito Brasileiro o Código Civil Brasileiro incluiu os títulos ao portador entre as Obrigações por
Declaração Unilateral de Vontade. O art. 896 do CC reza que “o título de crédito não pode ser reinvindicado do
portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação”. Essa norma
adota a teoria da criação porque considera legitimado o portador ainda que o título tenha sido posto em
circulação sem ou contra a vontade do emitente (mas de acordo com as normas que a disciplinam), dispondo da
mesma maneira que o artigo 26, al.2a da LUG.
Os devedores de um título de crédito, assim, são solidários. Essa regra encontra-se no artigo 47 da Lei
Uniforme de Genebra. O devedor solidário que paga ao credor a totalidade da dívida pode exigir, em regresso,
dos demais devedores a quota-parte cabível a cada um. Porém, na obrigação cambial há hierarquia entre os
devedores de um mesmo título. Em relação a cada título, a lei irá escolher um para a situação jurídica de devedor
principal, reservando aos demais a de codevedores. Mesmo os codevedores só terão direito de cobrar dos
codevedores que lhes antecederam.

 Classificação dos títulos de crédito:

a) Quanto ao Modelo:
 Livres: cujo formato não segue um rigor absoluto. Ex.: nota promissória no caderno.
 Vinculados: além dos requisitos, existe padronização (padrão normativamente estabelecido). Ex.:
cheque, duplicata.
b) Quanto à Estrutura:
 Ordem de Pagamento: ordem dada por uma pessoa (sacador) para que outro (sacado) pague ao
beneficiário (tomador). Ex.: letra de câmbio.
 Promessa de Pagamento: relação direta entre o emitente e o beneficiário. Ex.: nota promissória.
c) Quanto à hipótese de emissão: todo título advirá sempre de um negócio jurídico, contudo haverá
títulos em que esse negócio precisa ser comprovado para que o título tenha existência válida. E é partir
dessa ideia que surgem os títulos causais e não causais:
  Causal: somente pode ser emitido para documentar determinadas operações. Ex: duplicata
(prestação de serviço e compra e venda). A lei indicou os negócios jurídicos que autorizam sua
emissão, razão pela qual a legislação cria o título e também se encarrega de mencionar os
negócios que autorizam sua emissão. Exemplo: warrant (só pode ser emitido, se houver depósito
de mercadorias nos silos dos armazéns gerais), CCB (cédula de credito bancário: pode ser emitida
se houver mútuo bancário), duplicata (só pode ser emitida se houver compra e venda mercantil
ou prestação de serviços).
 Não-Causal (ou abstratos): pode ser emitido por qualquer causa, em qualquer tipo de negócio.
Ex.: cheque, nota promissória. Relembre-se que o título se diz abstrato se a lei que o tenha
instituído não indicou os negócios jurídicos que autorizam a sua emissão, hipótese em que o
referido título poderá ser emitido tendo em vista qualquer negócio lícito. Ex: cheque, nota
promissória e letra de cambio. Qualquer atividade licita é apta a permitir emissão do título.
d) Quanto à Circulação: todo título é feito para circular, mas a forma de circulação varia de título para
título:
 Ao Portador: não consta o nome do beneficiário do direito nele incorporado. É transmitido por
mera tradição. Quem estiver portando a cártula e a apresentar ao devedor será o legítimo credor.
Como exemplo, pode ser citado o cheque até o limite de R$ 100,00 (cem reais).
 Nominal: consta o nome do beneficiário. Pode apresentar-se sob a modalidade à ordem (passíveis
de serem transferidos por endosso) ou não à ordem (transmitidos somente por cessão comum
civil de crédito – nesse caso o cedente se obriga apenas com o cessionário, não em relação aos
posteriores possuidores do título).
 Nominativo (art. 921, CC): “É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste
no registro do emitente”.

 Títulos cambiais e títulos cambiariformes: títulos cambiais, genuínos, são a letra de câmbio e a nota
promissória. Todos os demais títulos de créditos, como o cheque, a duplicata etc., são considerados apenas
assemelhados ou cambiariformes, conforme leciona Pontes de Miranda. Contudo, as regras da letra de câmbio
e da nota promissória aplicam-se aos títulos cambiariformes, em tudo que lhes for adequado, inclusive a ação de
execução.

 A informática e o futuro do direito cambiário: o meio magnético vem substituindo paulatina e decisivamente
o meio papel como suporte de informações. O registro da concessão, cobrança e cumprimento do crédito
comercial não fica, por evidente, à margem desse processo, ao qual se refere a doutrina pela noção de
desmaterialização do título de crédito.
É certo que as informações arquivadas em banco de dados magnéticos constituem a base para a
expedição de alguns documentos (em papel) relativos à operação (os bancos emitem documentos de quitação de
dívida; os cartórios de protesto geram intimação ao devedor e lavram o instrumento de protesto). Contudo,
nenhum desses papéis é título de crédito.
Diante desse quadro, vale a pena conferir se são compatíveis os princípios do direito cambiário com o
processo de desmaterialização do título de crédito:
 O princípio da cartularidade: se o documento nem sequer é emitido, não há sentido algum em se
condicionar a cobrança de crédito à posse de um papel inexistente.
 O princípio da literalidade: não se pode prestigiá-lo, na medida em que não existe mais o papel, a
limitar fisicamente os atos de eficácia cambial.
 O princípio da autonomia das obrigações cambiais: apresenta-se compatível. Será a partir dele que o
direito poderá reconstruir a disciplina da ágil circulação do crédito, quando não existirem mais
registros de sua concessão em papel (cuidado: essa análise parece um pouco parcial, já que há autores
que admitem a modalidade sem tantas ressalvas).
 Rigor cambiário: os títulos de crédito para valerem como tal devem obedecer a certos requisitos legais.
A Súmula 387 do Supremo Tribunal Federal diz que “a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em
branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.” (vide art. 891, CC/2002).
Para protestar o título o credor de boa-fé deve ter efetuado o preenchimento. Enquanto não for preenchido, o
título não se torna exigível.
O Novo Código Civil adotou o princípio da liberdade de criação e emissão de títulos atípicos ou
inominados, resultantes da criatividade da praxe empresarial, com base no princípio da livre iniciativa, pedra
angular da ordem econômica (Constituição de 1988, arts. 1º e 170), visando a atender às necessidades
econômicas e jurídicas do futuro, tendo em vista a origem consuetudinária da atividade mercantil.

11.2 Letra de câmbio

É um título de crédito clássico e comporta todas as características dos títulos de crédito. É mais utilizada
em negócios internacionais (comércio exterior) e no Brasil é substituída pela duplicata. Está prevista no Decreto
57663/66 (Lei Uniforme de Genebra). O anexo I está em vigor, sendo que o anexo II estabelece as reservas do que
não vige no Brasil, devendo ser aplicado o Decreto 2.044/1908.
A Legislação aplicável é o Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme de Genebra, tratado internacional que
regula a matéria de forma específica.
Pode-se conceituar a letra de câmbio como uma ordem dada, por escrito, a uma pessoa, para que pague
a um beneficiário indicado, ou à ordem deste, uma determinada importância em dinheiro. Ou seja, é um título
de crédito por meio do qual uma pessoa (sacador) declara que certa pessoa (sacado) pagará a certa pessoa
(tomador ou beneficiário) uma quantia certa, num determinado local ou data.
Assim, são elementos pessoais da letra de câmbio:
a) Sacador - eminente da letra de câmbio / quem dá a ordem de pagamento;
b) Sacado - quem recebe a ordem de pagamento;
c) Tomador - o beneficiário da ordem de pagamento.
Observe-se, assim, que é possível que sacador e tomador sejam a mesma pessoa; é possível que sacador
e sacado sejam a mesma pessoa (nesse caso, a letra de câmbio acaba tendo as mesmas funções de uma nota
promissória, conforme art. 3º da Lei Uniforme).
E é possível até que sacador, sacado e tomador sejam a mesma pessoa (Marcelo Bertoldi).

 Requisitos da letra de câmbio: trata-se de um título de modelo livre. Quanto ao aspecto material, a letra de
câmbio deve ser feita em papel; a forma mais comum são formulários já prontos, em que basta preencher espaços
vazios com as informações indicadas.
 Requisitos extrínsecos: são aqueles relativos à formalidade do título em si. Eventuais falhas quanto a
tais requisitos podem ser alegadas e opostas por qualquer devedor contra qualquer credor. Ex: falsidade
da cártula; adulteração, etc.
 Requisitos intrínsecos: são aqueles relativos à obrigação contida na letra de câmbio. São os exigidos
pelo direito para a validade de qualquer negócio jurídico. Referem-se à capacidade das partes, ao
consentimento, ao objeto e à causa da obrigação.
 Requisito essenciais: o art. 1º do Anexo I do Decreto n. 57.663/66 traz os elementos que deve conter a
letra de câmbio, sem os quais, o título não produzirá efeitos como tal:
a. a palavra “letra” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação
desse título;
b. mandado puro e simples de pagar uma quantia determinada;
c. o nome daquele que deve pagar (sacado);
d. nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (a Lei Uniforme veda a emissão de
letra de câmbio ao portador);
 e. A indicação da data de emissão da letra (para averiguar a capacidade do emitente e prazos para
apresentação e vencimento);
f. A assinatura de quem passa a letra (sacador). É vedada a utilização de chancela mecânica.

Além disso, a LUG considera requisitos não essenciais (art. 2º):

i. data de vencimento do título (na sua ausência o título é pagável à vista);
ii. lugar de pagamento (quando o título não especificar o lugar de seu pagamento, será aquele
mencionado ao pé do nome do sacado, que ao mesmo tempo será tido como sendo seu domicílio);
iii. lugar de emissão (quando não houver, considera-se que a letra foi passada no lugar designado ao
lado do nome do sacador).

A LUG prevê também a possibilidade de inclusão de outras cláusulas:

 Cláusulas de juros: é permitida sua inserção nas letras pagáveis à vista ou a certo termo da vista.
Em qualquer outra espécie, tal cláusula será considerada como não escrita. Para ser válida, ela
deverá indicar a taxa, sendo os juros contados da data da letra se outra data não for indicada.
 Cláusula exonerando o sacador da garantia do aceite.

De acordo com a LUG, art. 9º, “O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O sacador pode
exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento
considera-se como não escrita”.

 Saque e aceite: saque é a própria criação da letra de câmbio, que vincula apenas o sacador (emitente).
Assim, na época do saque, o ato ainda não vincula o sacado e o aceite é o ato que vincula o sacado. É o
ato formal segundo o qual o sacado se obriga a efetuar, no vencimento, o pagamento da ordem que lhe é dada
(art. 28). O aceite é formalizado com a assinatura do sacado no título (art.25).
Quando o sacado aceita pagar, ele passa a ser o devedor principal, denominado de aceitante, de modo
que o sacador continua sendo devedor, mas não o principal.
O aceite na letra de câmbio é facultativo, porém irretratável, sendo que a sua recusa gera o vencimento
antecipado do título, podendo o tomador exigir do sacador o seu pronto pagamento. Pode ainda haver a recusa
parcial, que ocorre quando o sacado aceita a letra parcialmente, podendo ser limitativo (do valor constante do
título) ou modificativo (aceita pagar, mas modifica alguns requisitos). Nestes casos, o aceitante se vincula ao
pagamento do título nos exatos termos de seu aceite, mas se opera o vencimento antecipado da letra de
câmbio, que poderá, por isto, ser cobrada de imediato do sacador. A única diferença entre a recusa total e a
recusa parcial, pois, relaciona-se à posição assumida pelo sacado, eis que no primeiro caso, ele não assume
obrigação cambial nenhuma.
A recusa do aceite deve ser comprovada pelo protesto do título (art.14). À vista do protesto por falta de
aceite, vencendo-se antecipadamente a letra, caberá ao portador o direito de ação executiva contra o emitente
da letra e os demais obrigados (endossantes e avalistas).
Entretanto, pode o sacador se prevenir quanto ao vencimento antecipado da letra: colocando no título a
cláusula não aceitável (cláusula non acceptable: art. 22 da Lei Uniforme), que impõe ao tomador a obrigação de
só procurar o sacado para o aceite na data do vencimento. Existe ainda uma pequena variante da cláusula não
aceitável, por meio da qual a letra pode ser apresentada para aceite antes do seu vencimento, mas somente após
uma certa data fixada pelo sacador.
O ato de submeter a letra ao reconhecimento do sacado chama-se apresentação. Se o sacado reconhecê-
la, assinando a letra, torna-se aceitante, obrigado principal pelo pagamento.
O sacado somente vai assinar a letra se houver uma relação jurídica entre ele e o sacador.
 Vencida a letra, a apresentação não se faz mais para o aceite, mas simplesmente para o pagamento, se o
portador não decaiu de seus direitos.
A letra sacada à vista se vence no ato em que o portador a apresenta ao sacado. Ao sacado é lícito pedir
ao portador ou detentor que a letra lhe seja reapresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira
apresentação.
A Lei Uniforme admite o cancelamento do aceite, antes da restituição da letra, o que é considerado,
então, aceite recusado.
É inconstitucional a prisão prevista no artigo 885 do Código de Processo Civil, onde se determina a citada
medida para os casos de recusa na entrega da letra.
Aceite por intervenção – a Lei Uniforme admite que, em certas condições, um estranho à relação
cambiária nela intervenha, para firmar o aceite pelo sacado. No caso o portador, em consequência da recusa do
aceite pelo sacado, tem o direito de usar do regresso contra o sacador ou endossantes, exigindo deles o
pagamento da letra, antes mesmo do vencimento.
Prorrogação do prazo de apresentação para aceite – a decadência ou perda de certos direitos cambiários
decorrem da não apresentação ou da tardia apresentação da letra. A Lei Uniforme admite, assim, que, havendo
caso fortuito ou força maior, possa ser prorrogado o prazo de apresentação para aceite. Cessado o caso fortuito
ou força maior, o portador deve apresentar sem demora a letra para aceite, ou para pagamento.

 Formas de vencimento da letra de câmbio (art. 33):

a. à vista: vence na apresentação, que poderá ser feita dentro do prazo de um ano, contado da emissão
do título.
b. a dia certo: no dia que consta no título, que já está ali fixado.
c. a tempo certo da data (DO SAQUE): a data do vencimento será contada a partir do saque (emissão)
d. a tempo certo da vista (DO ACEITE): o vencimento ocorre em um prazo previamente indicado no título
a contar do aceite.
VENCIMENTO EXTRAORDINÁRIO: é aquele que se dá com a interrupção do tempo por fato anormal e
imprevisto, nos casos arrolados no art. 19 do Decreto n. 2.044/1908: (i) falta ou recusa do aceite; (ii) falência do
aceitante. Nesses casos, a letra será considerada vencida quando protestada.
OBS: A falência do sacador de uma letra não aceita também gera o vencimento antecipado.

 Endosso: é o ato pelo qual o credor de um título de crédito com cláusula à ordem transmite o direito ao valor
constante do título a outra pessoa, sendo acompanhado da tradição da cártula.
“A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes” (Art. 893 CC).
Endossante – aquele que transfere por endosso.
Endossatário – aquele que recebe o título por endosso.
Em regra, enquanto o endossatário se torna novo credor da letra de câmbio, o endossante passa a ser
um de seus codevedores. Entretanto, se não for intuito do endossante assumir a responsabilidade pelo
pagamento do título, e com isso concordar o endossatário, operar-se-á a exoneração da responsabilidade pela
CLÁUSULA “SEM GARANTIA” (que apenas o endosso admite).
O art. 914 do CC traz redação que isenta (em regra) o endossante de garantir o pagamento do título. Vale
repisar que esse dispositivo só é aplicável aos títulos de crédito não regulados e, portanto, não é aplicável à letra
de câmbio.

 Formalidade e Efeitos do Endosso: o endosso deve sempre constar do título (cartularidade - art. 13, Lei
Uniforme). Pode ser feito no verso ou no anverso no título. No verso, basta a simples assinatura do endossante.
No anverso, ele será completo quando contiver a assinatura do endossante e uma declaração de que se trata de
um endosso. Não é possível lavrar o endosso em documento à parte ou concedê-lo por meio de instrumento
público. Além disso:
 O endosso deve ser puro e simples. Considera-se como não escrita no endosso qualquer condição a
que se subordine o endossante (art. 12 da LU).
 É vedado o endosso parcial ou limitado, ou seja, aquele que diga respeito apenas a parte do valor
constante do título (art. 8º, § 3º, do Decreto n. 2.044/1908).
 O endosso pode ser em preto (indicando a pessoa a quem é transferido o título) ou em branco (não
indicando a pessoa a quem é transferido o título). Com o endosso em branco, o título passa a ser ao
portador, circulando pela simples tradição.
 Endosso próprio: transfere a titularidade do crédito e o exercício de seus direitos, bem como obriga
o endossante na qualidade de coobrigado. Súmula 475 do STJ: Responde pelos danos decorrentes de
protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício
formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e
avalistas.
 Endosso impróprio – não transfere a titularidade do crédito, mas apenas possibilita ao detentor o
exercício de seus direitos. O endossatário, no endosso impróprio, pode exercer todos os direitos
emergentes da letra de câmbio, exceto o de transferir a titularidade do crédito, que remanesce nas
mãos do endossante-mandante ou caucionário. São espécies de endosso impróprio: a) Endosso-
caução (endosso-penhor, ou endosso-pignoratício) – títulos de crédito dados em garantia a outro
negócio. Não há a transferência do crédito. Trata-se de garantia. “Pague-se em garantia”. Este somente
é utilizado nos títulos a prazo (excluindo, portanto, o cheque, que consiste em ordem de pagamento à
vista). b) Endosso-mandato (endosso por procuração) – quando o credor transfere para outra pessoa
só o poder de receber em seu nome: “Pague-se por procuração”; o mandatário somente vai receber
o valor e passar para o credor. Súmula 476 do STJ: O endossatário de título de crédito por endosso-
mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de
mandatário.

Sobre a responsabilidade do endossante, na letra de câmbio, o endossante é responsável pelo aceite e

pagamento do título, salvo se registrar que endosso é sem garantia – art. 15, da Lei Uniforme. O endosso vincula
o endossante ao pagamento do título de crédito; existe uma solidariedade cambial, que consiste no fato de quem
paga poder cobrar tudo do devedor principal.
O devedor, quando paga o título, só se libera se validamente efetuar o pagamento ao portador legítimo.
Considera-se legítimo possuidor o portador do título de crédito que prova seu direito por uma série ininterrupta
de endossos.
O protesto é ato necessário para garantir o direito de regresso contra os endossantes e seus avalistas.

 Endosso X Cessão de Crédito. Ambos se caracterizam como atos transmissores da titularidade de crédito,
havendo, entretanto inúmeras diferenças:
ENDOSSO
Instituto de direito cambiário
É ato unilateral
Só é admitido mediante assinatura e declaração apostas no
título
Confere direitos autônomos ao seu beneficiário (direitos
novos em relação aos anteriores)
Em regra, o endossante responde pela exigência do crédito
e pelo pagamento do título
Vigora o princípio da inoponibilidade das exceções.
CESSÃO DE CRÉDITO
Instituto de direito civil
É negócio jurídico, portanto, bilateral (formada pelo
acordo de vontades das partes).
Pode ser feita da mesma forma que qualquer outro
contrato
Confere direitos derivados (os mesmos direitos de quem
cedeu)
Em regra, o cedente responderá apenas pela existência
do crédito.
Admite que o devedor oponha contra o cessionário
exceções que tinha contra o cedente (CC, art. 294).
 Não pode ser parcial Pode ser parcial

Cláusula “não à ordem”: A letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem,
é transmissível por via de endosso. Isso significa que a letra de câmbio tem implícita a cláusula “à ordem”. Para
que o título não circule sob as regras do direito cambiário, é necessária a inclusão expressa da cláusula “não à
ordem”, que proíbe o endosso, mas não impede a transmissão do direito contido no título por meio de cessão
civil de crédito. Havendo a transferência da letra, estarão ausentes os efeitos cambiais naturais do endosso em
relação àquele que inseriu a cláusula “não à ordem”. Podem inserir a cláusula não à ordem: o sacador ou o
endossante.
Endosso tardio ou póstumo: É o endosso dado após o vencimento do título. Em regra, o endosso tardio
tem os mesmos efeitos do endosso comum (dado antes do vencimento do título). Todavia, produzirá os efeitos
de uma cessão ordinária de crédito quando for posterior ao protesto por falta de pagamento; ou quando dado
depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto.
O endosso que não contém data – presume-se dado antes do protesto do título. Mas, essa presunção é
relativa, admitindo prova em contrário.

 Aval: aval é a declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral de vontade, pela qual uma
pessoa, natural ou jurídica (avalista), assume obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir, total
ou parcialmente, no vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidas.
De maneira mais simples: no aval, o avalista (pessoa física ou jurídica) garante o pagamento do título
pelo avalizado (codevedor do título ou devedor principal). Grave: enquanto o endosso tem como grande
característica a transferência, o aval tem como grande característica a garantia. Esta garantia é dada por um
terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
Características:
a) Equivalência – o avalista é obrigado nos mesmos termos que o avalizado (exceto se o aval for parcial). Não
há benefício de ordem e pode ser acionado isoladamente.
b) Autonomia – a obrigação do avalista independe da obrigação do avalizado. Mesmo que a relação do
avalizado seja nula, a do avalista permanece.

Especificidades do aval:
 Aval total x Aval parcial: Aval pode ser total ou parcial (art. 30 da Lei Uniforme). O art. 897 do CC,
parágrafo único, veda o aval parcial para os títulos de crédito sem legislação específica.
 Aval em branco x Aval em preto:
o Aval em preto: identifica o avalizado.
o Aval em branco: quando não identificado o avalizado do título. Neste caso, o avalista está
garantindo aquele que criou o título de crédito (o sacador). O aval em branco é presumidamente
realizado em favor do sacador.
 Aval antecipado x aval posterior:
o Aval antecipado: o aval pode anteceder o aceite ou o endosso, ainda não lançados no título. A
respeito do aval aposto antes do aceite, cumpre salientar que a recusa total ou parcial do aceite
nenhuma influência exercerá sobre a responsabilidade do avalista, que assumiu a obrigação de
garantir o pagamento do título. Já no caso do aval antes do endosso: se este não se realizar, nenhuma
obrigação se originará para o avalista do endossante.
o Aval posterior: Discute-se a possibilidade de o aval ser ou não válido quando lançado após o
vencimento. Para alguns seria inválido por não haver expressa previsão legal admitindo-o, como
ocorre com o endosso (art. 20 da Lei Uniforme). Para outros seria válido exatamente por aplicação
analógica ao dispositivo mencionado que admite o endosso após o vencimento. O tema atualmente
encontra-se pacificado em decorrência da regra contida no art. 900 do Código Civil, que
expressamente declara: “o aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do
 anteriormente dado”. Esse dispositivo tem plena aplicação na medida em que não há regra expressa
em sentido contrário em lei especial, na hipótese, a Lei Uniforme. Não gera, porém, efeito o aval
dado após o protesto ou após o decurso do prazo para fazê-lo. Com efeito, o Código Civil só concedeu
eficácia ao aval após o vencimento.
 Aval sucessivo x Aval simultâneo:
o Aval Simultâneo: é aquele dado em conjunto, por duas ou mais pessoas, em relação a uma mesma
obrigação. Se um dos avalistas simultâneos pagar o título, este poderá exigir do avalizado, o
montante integral da obrigação, ou, dos demais avalistas simultâneos, a proporção de seus avais.
o Aval Sucessivo: ocorre quando a obrigação de um avalista é garantida também por aval. Quer dizer:
alguém avaliza um avalista. Nesse caso tem estar expresso que o aval é a favor de outro avalista,
senão o aval será simultâneo. Existe subsidiariedade nas obrigações – Primeiro executa-se o
patrimônio do 1o avalista (que recebeu aval em sucessão de outro). Somente depois, executa-se o
patrimônio do seu avalista sucessivo. Súmula 189 do STF: Avais em branco e superpostos
consideram-se simultâneos e não sucessivos.

AVAL X FIANÇA:
AVAL FIANÇA
Só pode ser dado em título de crédito. Só pode ser dada em contrato.
O avalista só fica responsável por aquilo que está previsto Assim como não há aval em contrato, não há
expressamente no título de crédito, e não no eventual contrato de fiança em título de crédito.
mútuo.
Obs: se o aval é feito, eventualmente, num instrumento separado do
título, não será válido como aval, porque não respeita o princípio da
literalidade. Poderá ter valor, no máximo como uma fiança. (SANTA
CRUZ)
O aval é autônomo A fiança é acessória.
A obrigação do avalista persiste mesmo com a nulidade da obrigação A nulidade da obrigação do afiançado abrange a
do avalizado. obrigação do fiador.
Em caso de morte, incapacidade ou falência do avalizado, o avalista
continua responsável.
O aval não possui benefício de ordem A fiança tem benefício de ordem
Não era necessária autorização do cônjuge. Era exigida autorização do cônjuge.
Com o novo CC/2002, exige essa autorização, exceto se houver No CC/ 2002, essa autorização é exigida, exceto
regime de separação absoluta de bens (art. 1647, III, CC) se houver regime de separação absoluta de bens.

JURISPRUDÊNCIA:
 Súmula 26 do STJ: O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas
obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.
 O avalista, se executado, não pode se opor ao pagamento, fundado em matéria atinente à origem do título.
Recorde-se que nenhum obrigado pode opor ao exeqüente as exceções pessoais de outro devedor. O
Supremo Tribunal Federal já afirmou que “não cabe ao avalista defender-se com exceções próprias do
avalizado, esclarecendo que sua defesa, quando não se funda em defeito formal do título, ou em falta de
requisito para o exercício da ação, somente pode assentar em direito pessoal seu” (RE nº 67.378, in RTJ
57/474).
 Ação proposta contra o avalista. Pagamento parcial da dívida alegado em embargos. Exceção respeitante
às condições objetivas e materiais do direito de crédito. Oposição admissível, eis que equiparado ao
obrigado. Incomunicabilidade apenas das que respeitem exclusivamente à pessoa do avalizado (RT,
662/162).
 Mulher casada e embargos de terceiro em defesa de sua meação – aval prestado pelo marido: a meação
da mulher não responde pela dívida contraída pelo marido, salvo se avalizada era a empresa deste e se o
empréstimo reverteu em benefício da família.
  Segundo o STF e o STJ, o aval dado por sócio-gerente, em nome da firma, dentro do estabelecimento,
embora contrariando o contrato social, é válido, ressalvada a ação da sociedade contra o sócio, uma vez
que a proibição de prestar aval, estabelecida em contrato social ou estatuto da sociedade, é válida
somente entre sócios, não sendo oponível a terceiros de boa-fé. (STF, 1.ª Turma, RE 70.969-RS, unânime,
rel. min. Antônio Neder, j. 08/6/1976, in RTJ 80/513. (STJ, 4.ª Turma, REsp 7.002-0-SP, unânime, rel. min.
Sálvio de Figueiredo, j. 09/3/1993, in DJU 17/5/1993, p. 9.338).

 Pagamento: a letra de câmbio é uma obrigação querable por natureza, pois o devedor, no dia do vencimento,
não sabe nas mãos de quem e onde se encontra o título. O portador do título (credor) deve ir ao devedor
apresentar o título para pagamento.
A Lei Uniforme dispõe que a letra deve ser apresentada para pagamento no dia do vencimento ou em um
dos dois dias subsequentes. O Brasil, todavia, usou da reserva, razão pela qual, em relação às letras pagáveis em
seu território, deverá o portador fazer a apresentação no próprio dia do vencimento.
Tal regra, evidentemente, não se aplica às letras à vista, as quais podem ser apresentadas em qualquer
momento, no prazo de um ano.
Efeitos da não-apresentação: O portador que não apresentar a letra para pagamento, seja qual for a
modalidade de prazo de vencimento, na época determinada, perde, em consequência, o direito de regresso
contra o sacador, endossadores e respectivos avalistas. Expirado o prazo de apresentação para pagamento, o
portador somente terá direito de ação contra o aceitante (e respectivo avalista).
Em consequência de o título ser documento essencial para o exercício do direito, a sua posse em mãos do
devedor presume o pagamento. Tal presunção, contudo, admite prova em contrário (pode ser que haja o título
sido roubado ou extraviado).
O portador não pode recusar o pagamento que se lhe queira efetuar, seja total ou parcial, se for oferecido
no dia do vencimento (no direito civil, o credor pode recusar o pagamento parcial). Art. 902, § 1°, CC: no
vencimento, não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial. O pagamento antecipado, seja total ou
parcial, pode ser recusado.
Art. 902 CC: não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele que
o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento. Assim é porque pode ocorrer que o
título tenha sido extraviado, e se encontre na posse ilegítima do portador.
O credor pode fazer uma oposição ao pagamento, nos casos em que o título estiver na posse ilegítima de
outra pessoa. Esta oposição deve ser dirigida ao devedor por carta registrada.
Verificação dos endossos – Aquele que paga a letra é obrigado a verificar a regularidade da sucessão dos
endossos, mas não a assinatura dos endossantes. A cadeia de endossos em preto deve estar perfeita, com as
assinaturas dos endossantes se encadeando, um a um.
Supremo Tribunal Federal – Somente se caracteriza a recusa do pagamento de título cambial pela sua
apresentação ao devedor, demonstrada pelo protesto. Até este momento, o devedor não é culpado pelo atraso na
liquidação da dívida (até porque pode nem saber quem é o portador do título). Não se olvide que a cambial é um
título de apresentação.
Lugar do pagamento – Na falta de menção no título, prevalece o lugar que constar ao lado do nome do
sacado.
Efeitos do pagamento – Há que se distinguir duas situações:
a) o pagamento efetuado pelo aceitante (obrigado principal) ou pelos respectivos avalistas desonera da
responsabilidade cambial todos os coobrigados;
b) o pagamento feito pelo sacador, endossantes ou respectivos avalistas desonera da responsabilidade
apenas os coobrigados posteriores.
Pagamento por intervenção: o que paga por intervenção (a intervenção é sempre voluntária) fica sub-
rogado nos direitos emergentes da letra.
 Se a apresentação da letra ou o seu protesto não puder ser feito dentro dos prazos indicados por motivo
insuperável (caso fortuito ou força maior), esses prazos serão prorrogados. É a mesma regra da apresentação para
aceite.

 Protesto cambial: são modalidades de protesto:

 Protesto Judicial – é modalidade especial de protesto tratada no CPC.
 Protesto Extrajudicial ou Cambial – é tratado no direito cambiário.

O que é um protesto de título? Protesto de títulos é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião,
com a finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou
de outros documentos de dívida. Assim, o protesto cambial é ato público, formal e solene, realizado por tabelião,
destinado a servir de prova de que o credor se desonerou da obrigação de apresentar o título ao devedor para
aceite ou para pagamento e de que o mesmo se encontra inadimplente.
O protesto cambial não cria direitos, sendo simples meio de prova para o exercício do direito cambiário,
como acentua Pontes de Miranda e uma forma de coerção para que o devedor cumpra sua obrigação sem que
seja necessária ação judicial.
Pode-se, destarte, fazer a seguinte distinção:
a. Protesto obrigatório (ou necessário, ou conservatório) – deve ser feito pelo portador do título para
não perder o direito de regresso, ou seja, o direito de ação contra os coobrigados não principais
(sacador, endossantes e respectivos avalistas), salvo a presença da cláusula “sem protesto”; Pela
cláusula “sem protesto” (ou “sem despesa”) – O portador pode exercer o seu direito de ação contra
os coobrigados independentemente de protesto do título.
b. protesto facultativo (ou probatório) – interessa apenas para provar a mora do sacado/aceitante (o
protesto não é obrigatório em relação a este, porquanto ele pode ser acionado ainda que o título não
tenha sido protestado). O art. 32 da L. 2.044/1908 exige protesto do título só para os casos de ação
regressiva do portador contra o sacador, endossador e avalista (RE 71338, Relator, Aliomar Baleeiro).

Súmula 153 do STF: “simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”. Sem eficácia, pois, o art.
202, III, do CC, que determina que o protesto cambiário interrompe a prescrição.
Juros (artigo 48 da Lei Uniforme) – contam-se desde a data do vencimento, à taxa de 6%. Há quem
defenda, porém, que eles se contam apenas a partir do protesto, sob o argumento de que o devedor não sabe
quem é o portador do título.

Sobre os prazos de protesto, a disciplina é diferente para cada um dos tipos:

 protesto por falta de pagamento – como o Brasil se valeu do seu direito de reserva, não adotou a
regra da Lei Uniforme. Assim, o dia da apresentação do título é o do vencimento. Se houver recusa,
a letra deve ser entregue ao oficial de protesto no primeiro dia útil seguinte;
 protesto por falta de aceite – não houve reserva. Assim, se o devedor pede que a letra lhe seja
apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação, tendo esta sido feita no
último dia do prazo, pode fazer-se o protesto ainda no dia seguinte.
Já o procedimento do protesto seguirá os seguintes passos:
a) O credor (ou outra pessoa que esteja portando o documento) leva o título até o tabelionato de
protesto e faz a apresentação, pedindo que haja o protesto e informando os dados e endereço do
devedor;
b) O tabelião de protesto examina os caracteres formais do título;
c) Se o título não apresentar vícios formais, o tabelião realiza a intimação do suposto devedor no
endereço apresentado pelo credor (art. 14 da lei de Protesto);
 d) A intimação é realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague ou providencie a
sustação do protesto antes de ele ser lavrado;
e) Após a intimação, poderão ocorrer quatro situações: (i) o devedor paga (art. 19); (ii) o apresentante
desiste do protesto e retira o título (art. 16); (iii) o protesto é sustado judicialmente (art. 17); (iv) o
devedor fica inerte ou não consegue sustar o protesto. Se ocorrer as situações (i), (ii) ou (iii), o título
não será protestado; Se ocorrer a situação (iv), o título será protestado (será lavrado e registrado o
protesto).

Responsabilidade pela baixa após o pagamento: depois do título ter sido protestado, caso o devedor
efetue a quitação da dívida, a responsabilidade por promover o cancelamento do protesto não é do credor, mas
sim do devedor ou de qualquer outro interessado. Nesse sentido:
INFORMATIVO 549. DEE - ÔNUS DO CANCELAMENTO DE PROTESTO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E
RES. 8/2008-STJ). No regime próprio da Lei 9.492/1997, legitimamente protestado o título de crédito ou outro
documento de dívida, salvo inequívoca pactuação em sentido contrário, incumbe ao DEVEDOR, após a quitação da
dívida, providenciar o cancelamento do protesto. (...) como o art. 26, caput, da Lei 9.492/1997 disciplina que o
cancelamento do registro do protesto será solicitado mediante a apresentação do documento protestado – conforme
o § 1º, apenas na impossibilidade de apresentação do original do título ou do documento de dívida protestado é que
será exigida a declaração de anuência –, é possível inferir que o ônus do cancelamento é mesmo do DEVEDOR, pois
seria temerária para com os interesses do devedor e eventuais coobrigados a interpretação de que a lei especial
estivesse dispondo que, mesmo com a quitação da dívida, o título de crédito devesse permanecer em posse do credor.

Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por
qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.
§ 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a
declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como
credor, originário ou por endosso translativo. (...)
Dessa forma, conforme entendimento consolidado no STJ, no tocante ao cancelamento do protesto
regularmente efetuado, não obstante o referido art. 26 da Lei de Protestos faça referência a “qualquer
interessado”, a melhor interpretação é a de que este é o devedor, de modo a pesar, ordinariamente, sobre sua
pessoa o ônus do cancelamento.
Ressalte-se que, ao estabelecer que o cancelamento do registro do protesto poderá ser solicitado por
qualquer interessado, não se está a dizer que não possam as partes pactuar que o cancelamento do protesto
incumbirá ao credor (que passará a ter essa obrigação, não por decorrência da lei de regência, mas contratual).

Cancelamento de protesto: STJ 2015 (Info 562): A prescrição da pretensão executória de título cambial não enseja
o cancelamento automático de anterior protesto regularmente lavrado e registrado. Note-se que, de acordo com
o art. 1º da Lei 9.492/1997, o “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o
descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. Portanto, o protesto não se
prende imediatamente à exequibilidade do título ou de outro documento de dívida, mas sim à inadimplência e ao
descumprimento da obrigação representada nestes papéis. Ora, a inadimplência e o descumprimento não
desaparecem com a mera prescrição do título executivo não quitado. Ao contrário, permanecem, em princípio.
Então, não pode ser o protesto cancelado simplesmente em função da inaptidão do título prescrito para ser objeto
de ação de execução.

Sustação do protesto – Cuida-se de construção jurisprudencial, tendo sido positivada com a Lei 9.492/97, para
evitar o abuso do direito de certos credores, que usam o protesto para oprimir e coagir o devedor a pagar a dívida.
Confere-se ao protestando a chance de demonstrar judicialmente a inexistência ou invalidade da
pretendida obrigação. A sustação vale, então, como medida processual cautelar. Impõe-se o depósito da quantia
reclamada, não em consignação em pagamento, mas como preliminar e preparatória de ação judicial de anulação
do título. Poderá o juiz, entretanto, admitir apenas a prestação de caução.
 STJ 2015 Recurso Repetitivo / Tese fixada: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a
protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível.
Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio
oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. REsp 1340236.

Protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa (CDA) – STJ (Dizer o Direito)

O art. 1º da Lei n. 9.497 permite que seja realizado protesto não apenas sobre títulos como também com
relação a outros documentos de dívida (documento de dívida é todo e qualquer meio de prova escrita que
comprove a existência de uma obrigação líquida, certa e exigível). Passou-se a discutir a possibilidade de protestar
certidão de dívida ativa da Fazenda Pública. De início, o STJ afirmou que não haveria interesse jurídico em realizar
o protesto da CDA considerando que, por ser título executivo, é possível o ajuizamento, desde logo, da execução
fiscal (STJ, AgRg no Ag 1316190/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe 25.05.2011). Com a
superveniência da Lei n. 12.767/2012, incluindo parágrafo único ao art. 1º da Lei n. 9.492/97, com o seguinte teor
“Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”, passou a existir expressa previsão
legal do protesto de CDA. No final de 2013, o STJ, alterando sua antiga posição, passou a entender que é possível
o protesto da certidão de dívida ativa (CDA). Confira a ementa do referido julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM
DINÂMICA MODEERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O “II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA
MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO”. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de
Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei
6.830/1980.
Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei
9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas “entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de
dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações
públicas”.
Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.
No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado,
instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para
cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambialiformes para abranger todos e
quaisquer “títulos ou documentos de dívida”. Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual
regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.
Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o
protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.
Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob
o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito
extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.
Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua
constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da
necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper
com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/88) e da imparcialidade.
São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para
recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.
A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a
insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança
extrajudicial.
A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o “Auto de Lançamento”, esse
sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.
A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto,
decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos
administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo
de Confissão para adesão ao parcelamento, etc).
 O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve “surpresa” ou “abuso de poder” na extração da CDA, uma vez
que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da CDTF
ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota
promissória ou letra de câmbio.
A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois
subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação
à higidez do título levado a protesto.
A lei n. 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o “II Pacto
Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo”, definiu-se como meta específica
para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a “revisão da legislação referente à cobrança da dívida
ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo”.
Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas
Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a
providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às
obrigações alimentares.
A interpretação contextualizada da lei n. 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de
intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização
do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor
absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo,
com a incorporação – naturalmente adaptada às peculiaridades existentes – de conceitos e institutos jurídicos e
extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de
gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).Recurso Especial provido, com superação da
jurisprudência do STJ (STJ, 2ª Turma. REsp 1126515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03.12.2013)

11.3 Nota promissória

A Legislação aplicável também é o Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme de Genebra (LUG).
Pode-se conceituar a nota promissória como um título de crédito emitido pelo devedor, sob a forma de
PROMESSA direta e unilateral de pagamento (e não uma ordem de pagamento), a determinada pessoa, de
quantia determinada, à vista ou a prazo, nas condições dela constantes, efetuada, em caráter solene, pelo
promitente-devedor ao promissário--credor.
Como se trata de promessa de pagamento, e não de ordem de pagamento, o devedor já está se obrigando
diretamente ao pagamento. NÃO HÁ SACADO E NÃO HÁ ACEITE.
A nota promissória constitui um título abstrato, haja vista que a sua emissão não exige causa legal
específica. Entretanto, quando for emitida com vinculação a um determinado contrato, tal efeito deve constar
expressamente do título. Neste caso, com a vinculação a determinado contrato “de certa forma está
descaracterizada a abstração/autonomia do título, já que o terceiro que o recebeu via endosso tem conhecimento
da relação que lhe deu origem e, portanto, consciente de que contra ele poderão ser opostas exceções ligas ao
referido contrato” (Santa Cruz Ramos).
Já decidiu o STJ que não são absolutos os princípios da abstração e da autonomia quando a cambial é
emitida em garantia de negócio subjacente. Por óbvio, essa situação não altera a natureza de título executivo da
nota (nem de cambial). A situação se agrava quando a nota está vinculada a contrato de abertura de crédito, caso
em que o título se torna ilíquido.
Súmula 258 do STJ: A nota promissória vincula a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da
iliquidez do título que a originou. Isso significa que, se o credor primitivo (que é o banco) transferir essa nota
promissória para terceiro, aquilo que poderia ser alegado para o credor primitivo também pode ser alegado contra o
terceiro, em sede de embargos (ex: valor dos juros, saldo devedor, comissão de permanência, etc). Afasta-se a não-
oponibilidade, subprincípio da autonomia.
Na nota promissória, diferentemente do que ocorre com a letra de câmbio, não há que se falar em saque,
mas em emissão do título.
Elementos pessoais da promissória:
 Emitente ou subscritor – aquele que faz a promessa de pagamento;
  Beneficiário – o favorecido na promessa de pagamento.

Requisitos da nota promissória: para ser considerada válida, a NP deve conter requisitos essenciais (art.
75 da LU):
 denominação “nota promissória”;
 promessa solene e direta de pagar certa quantia;
 nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;
 indicação da data de emissão da nota promissória;
 assinatura do emitente.

A LGU considera requisitos não essenciais (art. 76):

 data de vencimento do título (na sua ausência o título é pagável à vista);
 lugar de pagamento da nota promissória (quando o título não especificar o lugar de seu
pagamento, deve ser considerado como tal o lugar de sua emissão);
 lugar de emissão;

 Aplicação das regras da letra de câmbio:

 Endosso: Somente o titular do crédito pode endossar, ou seja, o credor ou beneficiário. Quem
endossa é o endossante, quem recebe é endossatário. O novo credor pode cobrar de todos os
anteriores, até do endossante, que não é o devedor principal, mas também é devedor.
 Aval: quem presta o aval é o avalista, quem é garantido é o avalizado. Os dois são equiparados,
pois, respondem da mesma forma, não há benefício de ordem; ou seja, tanto um, quanto outro
pode ser cobrado indistintamente. Somente o devedor pode ser avalizado, na NP são devedores:
o emitente e os endossantes.
As duas obrigações são distintas, mesmo que haja nulidade na relação jurídica do avalizado em relação
ao credor, não implicará na nulidade da obrigação do avalista; são obrigações autônomas. As exceções pessoais
do avalizado, também não alcançam o avalista.
O aval pode ser total ou parcial.

 Vencimento e pagamento: há entendimento doutrinário no sentido de que a nota promissória não poderia
ser dada a certo termo da vista (já que não há aceite). Esse entendimento contraria o art. 78 da LU, que dispõe:
Art. 78. O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra. As notas
promissórias pagáveis a certo termo da vista devem ser presentes ao visto dos subscritores nos prazos fixados no art.
23 (1 ano, a contar do saque/emissão da nota). O termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A
recusa do subscritor a dar o seu visto é comprovada por um protesto (artigo 23), cuja data serve de início ao termo de
vista.
De acordo com GIALLUCA, apesar de não haver aceite na nota promissória, todas as espécies de
vencimento tratadas na letra de câmbio são aplicáveis a este título de crédito.
Na falta de pagamento da nota promissória, o credor poderá promover o protesto do título. Observe que,
na nota promissória, não há protesto por falta de aceite, somente por falta de pagamento.
Já os prazos prescricionais da nota promissória são os mesmos da letra de câmbio, com a única diferença
a de que no lugar do aceitante entra o eminente e é retirada a figura do sacado:
a. 03 anos contra o devedor principal, o emitente e seu avalista, a partir do vencimento da
promissória.
b. 01 ano contra endossantes e seus avalistas, contado do protesto.
c. 06 meses para regresso entre endossante, contados de quando foi efetuado o pagamento.
 Súmula 504 do STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força
executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.
Informativo 533 – segundo o recurso repetitivo que precedeu esta súmula: Qualquer dívida resultante de
documento público ou particular, tenha ou não força executiva, submete-se ao prazo prescricional de cinco anos,
que está previsto no art. 206, § 5º, I, do CC. O art. 132 do CC ainda esclarece que, salvo disposição legal ou
convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo e incluído o do vencimento.

 NP Pro Soluto x NP Pro Solvendo:

 NP Pro Soluto é a nota em pagamento. Quando você faz a tradição (entrega), a tradição faz a novação.
Quando entrego a NP estou provocando a quitação da obrigação que a originou. Ex.: compra e venda de
imóvel. Se não pago a NP, a construtora vai poder fazer a rescisão do contrato. Quando entrego a NP,
quitei a compra e venda, não é possível rescindir. A construtora só terá à disposição a execução.
 NP Pro Solvendo é a nota para pagamento. A entrega do título não provoca a quitação da obrigação,
que somente se opera com o pagamento do título. Se eu não pagar a NP no vencimento, a construtora
pode ajuizar ação de execução, mas também pode optar pela rescisão do contrato, porque o contrato
não está quitado.

 Comparativo: nota promissória (np) x letra de câmbio(lc):

a) A letra de câmbio tem natureza de ordem de pagamento, já a nota promissória, promessa de
pagamento. Não se aplicam às notas promissórias as regras da LC incompatíveis com a natureza de
promessa de pagamento (art. 77 da LUG).
b) Aplica-se ao subscritor da nota promissória as regras do aceitante da letra de câmbio (art. 78 da LUG),
em razão de ambos serem os devedores principais dos respectivos títulos. Com isso, tem-se o
seguinte:
o a prescrição da nota contra o subscritor (emitente) também é de 3 anos;
o o protesto do título também é facultativo contra o emitente da nota promissória;
o a falência do subscritor antecipa o vencimento da nota promissória.
c) O aval em branco, na nota promissória, considera-se dado ao subscritor (art. 77 da LUG). Por sua vez,
na letra de câmbio, o aval em branco considera-se dado ao sacador (art. 31 da LUG).
d) Por ser uma promessa direta de pagamento, não existe aceite na NP, todavia, a LUG, no art. 78,
disciplinou a figura da NP pagável a certo termo de vista. Funciona da seguinte forma - o subscritor
promete pagar quantia determinada, ao término de prazo por ele definido e cujo início se opera a
partir do visto, a ser oportunamente dado na NP. O portador da cambial tem um prazo (ver art. 23) a
contar da data da emissão da NP para apresentá-la ao visto do emitente. Dado o visto, começa a fluir
o prazo mencionado no título para vencimento.
Se o visto for negado pelo emitente, cabe protesto, nos termos do art. 25. Porém, a recusa do visto não
antecipa o vencimento.

NOTA PROMISSÓRIA LETRA DE CÂMBIO

É uma PROMESSA de pagamento, com 2 figuras: É uma ORDEM de pagamento, com 3 figuras:

a) Emitente a) Emitente (sacador)

b) Tomador beneficiário b) Sacado

c) Tomador beneficiário
Não tem aceite. Depende de aceite (ato privativo do sacado).

O devedor principal é o emitente. O devedor principal é o sacado.

11.4 Duplicata
A doutrina aponta que a duplicata é título de crédito concebido pelo direito brasileiro, que nasceu como
instrumento de política fiscal e se consolidou em razão do pouquíssimo uso da letra de câmbio na praxe comercial
nacional.
Assim, a duplicata é um título de crédito causal e à ordem, extraído pelo vendedor ou prestador de
serviços, que visa documentar o saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou
prestação de serviços, que tem como pressuposto a extração de uma fatura.
Trata-se de uma ordem de pagamento sempre vinculada ao contrato de compra e venda mercantil ou
de prestação de serviços.
Segundo disposição legal, toda vez que há uma compra e venda mercantil ou uma prestação de serviços,
é obrigatória a emissão de fatura. Do crédito representado na fatura, poderá ser extraída uma duplicada. A
emissão da duplicada não é obrigatória (podem ser emitidos outros títulos de crédito).
Além disso, conforme previsão legal, uma duplicata só pode corresponder a uma única fatura (artigo 2°,
§ 2°, da Lei). É possível haver várias duplicadas para uma fatura só, mas não o contrário.
OBS: A duplicata praticamente não é emitida, sendo substituída na prática pelo boleto bancário.
A jurisprudência não aceita a emissão de nova duplicata apenas para correção monetária e juros de
mora.

 Legislação aplicável: Lei nº. 5.474/68 (alterada pelo D.L. nº. 436/69).

 Características:
 Título de crédito que emerge de uma compra e venda mercantil ou prestação de serviço.
 Ordem de pagamento.
 Título causal.
 Título de modelo vinculado.

 Elementos pessoais:
a) Sacador - quem dá a ordem de pagamento/aquele que vende a mercadoria ou presta serviço;
b) Sacado - quem recebe a ordem de pagamento/aquele que compra a mercadoria ou serviço;
c) Tomador/beneficiário
As posições de sacador e tomador/beneficiário recaem sobre a mesma pessoa.

 A duplicata e o princípio da cartularidade: o regramento da duplicata em alguns momentos não age em

observância ao princípio da cartularidade.
Após a emissão da duplicata pelo sacador/vendedor, ela deve ser remetida para o sacado/comprador
para o lançamento do aceite. Veja as regras no art. 6o e seguintes da Lei das Duplicatas.
Em caso de perda ou extravio da duplicata, poderá o sacador/vendedor emitir triplicata para substituí-
la. ATENÇÃO! Em caso de furto ou roubo, não há emissão da triplicata, mas sim cancelamento do título.
Art. 23 da Lei das Duplicatas: “A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que
terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela”.
 Em caso de retenção da duplicata pelo sacado/comprador, poderá ser protestado o título por simples
indicações do portador do título.

 Aceite ou recusa do aceite: a duplicata é único título em que o aceite é obrigatório, na medida em que o
beneficiário é o próprio sacador. Excepcionalmente, admite-se a recusa do aceite (arts. 8º e 21 - rol taxativo):
a) em caso de avaria, não recebimento da mercadoria ou não prestação do serviço;
b) em caso de vício/defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço;
c) divergências quanto a prazo, preço e condições de pagamento.

Se a duplicata não for à vista, o sacador, após sua emissão, deverá fazer a remessa da duplicata ao sacado,
no prazo de 30 dias, para que ele dê o aceite. O sacado, por sua vez, ao receber a duplicata, terá prazo de 10 dias
para devolver a duplicata ao sacador com o devido aceite, ou com as razões da sua recusa.
Em função do seu caráter obrigatório, o aceite da duplicata mercantil pode ser discriminado em três
categorias:
i. Aceite ordinário – aquele em que o sacado lança sua assinatura no título;
ii. Aceite por comunicação – aquele em que o sacado retém o título e expressa o aceite em
carta/comunicado apartado;
iii. Aceite por presunção – caracteriza aceite presumido quando o sacado/comprador recebe a
mercadoria e não reclama e quando o título é protestado, sem que haja obstáculo – art. 15 da Lei das
Duplicatas.

Pelo princípio do suprimento do aceite, ainda que não haja aceite, o título pode ser utilizado para ação
executiva (constitui título executivo, portanto) nas seguintes hipóteses legais:
a) quando o sacado, recebendo a duplicata, a retém com o consentimento do credor, tendo
comunicado por escrito que a aceitou e a reteve (esta comunicação seria o título executivo);
b) quando a duplicata ou triplicata não aceita, mas protestada, vem acompanhada de qualquer
documento comprobatório da remessa ou da entrega da mercadoria (artigo 15). O título executivo
seria a duplicada acompanhada da prova da remessa ou entrega da mercadoria;
c) quando a duplicata ou triplicata não é aceita nem devolvida, mas o protesto (por falta de aceite ou
de devolução) é tirado mediante indicações do credor, o qual deve provar que o devedor recebeu o
título.
O título executivo seria o instrumento do protesto tirado mediante indicações, acompanhado da prova
de remessa ou entrega da mercadoria. Observe-se que há um abrandamento do princípio da cartularidade.
Se a duplicata não é aceita, mas o credor não dispõe de prova da remessa ou entrega da mercadoria,
deverá mover ação de cobrança (ação de rito ordinário; não poderá se valer de ação executiva).

 Endosso: admite o endosso (valem as mesmas regras da letra de câmbio). Há Impossibilidade de inserir a
cláusula “não a ordem” desde a origem. O 1º endossante será o vendedor da operação que originou o título.
STJ 2015 (INF. 564): O sacado pode opor à faturizadora a qual pretende lhe cobrar duplicata recebida em
operação de factoring exceções pessoais que seriam passíveis de contraposição ao sacador, ainda que o
sacado tenha eventualmente aceitado o título de crédito. Na operação de factoring, em que há
envolvimento mais profundo entre faturizada e faturizadora, não se opera um simples endosso, mas a
negociação de um crédito cuja origem é - ou pelo menos deveria ser - objeto de análise pela faturizadora.
Nesse contexto, a faturizadora não pode ser equiparada a um terceiro de boa-fé a quem o título pudesse
ser transferido por endosso.
 OBS: A pessoa que está obrigada a pagar o título de crédito poderá invocar exceções pessoais que tenha
contra o beneficiário original para evitar o pagamento mesmo que este título tenha circulado e já se encontre nas
mãos de terceiro? A pessoa, para não pagar, pode alegar que o negócio subjacente não aconteceu?
• REGRA: NÃO. Se o título circulou e se encontra nas mãos de terceiro de boa-fé, este poderá cobrar
o valor do devedor. O devedor, por seu turno, não poderá invocar contra o portador exceções
pessoais que tenha e que estejam relacionadas com o beneficiário original.
• EXCEÇÃO: FACTORING. Se o título tiver sido cedido para uma empresa de factoring: SIM. Na
operação de factoring, há verdadeira cessão de crédito, e não mero endosso, razão pela qual fica
autorizada a discussão da causa debendi, conforme prevê o art. 294 do CC. A faturizadora
(factoring) não pode ser equiparada a um terceiro de boa-fé porque ela tem uma relação mais
profunda com a faturizada, devendo fazer uma análise do crédito que lhe está sendo transferido.

 Aval: também se aplicam, em geral, as disposições referentes à letra de câmbio.

Aval parcial: é possível o aval parcial? Há duas correntes na doutrina:
a. não é possível. Como a Lei n. 5.474/68, que trata da duplicata é omissa a respeito, utiliza-se a regra
geral do Código Civil, que no art. 897, parágrafo único, diz ser vedado o aval parcial.
b. é possível. Mesmo não havendo disposição expressa a respeito na Lei n. 5.474/68, que trata da
duplicata. Referida lei a Lei n. 5.474/68, em seu art. 25, determina que sejam aplicados à duplicata
e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento
das Letras de Câmbio, e a Lei Uniforme admite aval parcial (Não encontrei julgados do STJ a
respeito).

 Vencimento: a duplicata somente pode ser à vista ou com data certa, não se admitindo duplicata a certo
termo de vista ou a certo termo de data.

 Protesto da duplicata: a duplicata aceita expressamente, como é título executivo perfeito e acabado, pode ser
executada sem exigência de maiores formalidades (basta a apresentação do título). No entanto, se não houve
aceite, a execução da duplicata segue regra diferente: além da apresentação do título, são necessários o protesto
e o comprovante de entrega das mercadorias (art. 15, II).
Súmula 248 do STJ: comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para
instruir pedido de falência.

O protesto da duplicata tem a mesma finalidade que dos outros títulos de crédito, ou seja, poder cobrar
os demais coobrigados. E a Lei da duplicata trata de 3 espécies de protesto:
a) Por falta de aceite: para a recusa do aceite, o sacado deve justificar com uma das hipóteses legais.
Se não fizer isso, é possível o protesto.
b) Por falta de devolução: se a duplicata, enviada ao sacado para aceite, não for devolvida no prazo
de 10 dias, cabe o protesto por indicações. Nesse tipo de protesto são utilizados os dados do título
(retirados do livro de emissão de duplicatas – obrigatório para os empresários que emitem tais
títulos) ao Cartório de Protestos. Esse protesto excepciona o princípio da cartularidade, já que o
credor não está na posse do título retido.
c) Por falta de pagamento.

Para garantir o direito de regresso contra os endossantes e seus avalistas, o protesto deve ser feito até
30 dias após o vencimento do título. – art. 13, par. 4º da Lei das Duplicatas. Depois do vencimento do título, só
cabe protesto por falta de pagamento.
 INF. 506. O protesto de duplicata será tirado na praça de pagamento constante no título, a teor do § 3º
do art. 13 da Lei n. 5.474/1968. Não é no domicílio do devedor da obrigação cambiária que deve ser tirado
o protesto, mas sim na praça de pagamento constante no título. (REsp 1.015.152-RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 9/10/2012).

 Execução da duplicata (art.15): constitui título Executivo:

a. duplicata aceita, protestada ou não.
b. duplicata não aceita (triplicata ou por indicação) + protesto + documento de comprovação da
entrega da mercadoria – recusa justificada.

 Prescrição:

 Contra o devedor principal e seus avalistas – 3 anos.

 Contra os codevedores e seus avalistas ou entre os codevedores – 1 ano.

 Duplicata virtual: as duplicatas virtuais são emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica.
O banco, por sua vez, faz a cobrança mediante expedição de simples aviso ao devedor (boleto bancário). O STJ
considera válida a duplicata virtual.
Para ter eficácia de título executivo, segundo entendimento do STJ, o boleto bancário vinculado à
duplicata virtual deve: a) retratar fielmente os elementos da duplicata virtual; b) estar acompanhado de
instrumento de protesto por indicações e comprovante de entrega das mercadorias ou prestação dos serviços;
e c) inexistir recusa justificada do aceite pelo sacado.
Esses documentos (boleto bancário, protesto por indicações e comprovante de entrega) suprem a
ausência física do título cambiário e constituem títulos executivos extrajudiciais. Na hipótese, a exibição do título
não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial.

11.5 Cheque
Cheque é uma ordem de pagamento à vista incondicional dada ao sacado (que é um banco ou
instituição assemelhada) em favor próprio ou de terceiro, em razão de provisão que o emitente possui junto
ele, proveniente de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito.
Provisão de fundos: O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado (artigo 4°). A infração
deste preceito não acarreta a nulidade do cheque; este, todavia, não é pago pelo sacado.
Segundo o STJ, a autonomia do cheque, embora presumida, não é absoluta, permitindo-se em situação
excepcionais que o devedor discuta a causa debendi. No REsp 111.154, entendeu-se que, se o cheque foi dado
em garantia, deve ser admitida a investigação da causa debendi. No REsp 434.433, permitiu-se a investigação da
causa subjacente e o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de factoring, que o recebeu por
endosso, em razão da prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria não entregue.

 Legislação aplicável: está disciplinado pela lei 7.357/85. Referida lei, no entanto, respeitou as normas da Lei
Uniforme (Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966); seu escopo foi apenas de assegurar uma redação mais
condizente com as peculiaridades da legislação interna e de melhor harmonizar certos dispositivos a outros
existentes na praxe doméstica.

 Elementos pessoais:
 Emitente ou sacador – aquele que dá a ordem de pagamento.
  Sacado – aquele que recebe a ordem de pagamento – o banco.
 Beneficiário ou tomador– o favorecido da ordem de pagamento.

 Requisitos: de acordo com o art. 1º da Lei do Cheque, são requisitos essenciais do título:
 a expressão “cheque”;
 uma ordem incondicional de pagamento de quantia determinada (havendo divergência,
prevalece o valor mencionado por extenso);
 o nome da instituição financeira contra quem foi emitido;
 a data do saque;
 o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do emitente;
 a assinatura do próprio emitente.

 Tipos de cheque:
 Cheque Cruzado – Recebe na frente (anverso) dois traços paralelos e transversais. O cruzamento do
cheque faz com que ele só possa ser pago a um banco, para tanto deverá ser depositado em uma conta.
Há cruzamento em branco (quando não se indica em que banco deve ser depositado) e em preto (quando,
entre os traços, é feita indicação do banco em que deve ser depositado). – art. 44 da Lei do Cheque.
 Cheque Para Ser Levado Em Conta – Quando o emitente proíbe o pagamento do título em dinheiro
exigindo que seja depositado em conta. Não tem utilização atualmente, pois o cheque cruzado é mais
conhecido e atende ao mesmo objetivo. – art. 46 da Lei do Cheque.
 Cheque Administrativo – É o emitido pelo banco. Será necessariamente nominal. É usado em casos em
que se quer ter certeza de que tem fundos. – art. 9o, III da Lei do Cheque.
 Cheque Visado – Aquele em que o banco, a pedido do emitente, declara no verso a existência de fundos.
Cabe ao banco reservar o valor, na conta do emitente, em benefício do portador legitimado, durante o
prazo de apresentação, para que não sirva ao pagamento de outro cheque. – art. 7o Lei do Cheque. O
visto aposto pelo sacado obriga-o a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-
la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o
emitente, endossante e demais coobrigados. Visto não é aceite.

 Prazo para apresentação do cheque – Art. 33 da Lei do Cheque: é o prazo de que dispõe o portador do cheque
para apresentá-lo ao banco sacado a fim de receber o valor determinado na cártula. São eles:
 30 dias: mesma praça (se o local da emissão do cheque, preenchido pelo emitente, for o mesmo lugar
do pagamento/local agência pagadora).
 60 dias: praças diversas (se o local da emissão do cheque, preenchido pelo emitente, for diferente do
local do pagamento/local da agência pagadora).
Mesmo após o fim do prazo de apresentação, o cheque PODE SER apresentado para pagamento ao
sacado, DESDE QUE NÃO esteja prescrito.

A doutrina aponta três finalidades para o prazo de apresentação:

i. o fim do prazo de apresentação é o termo inicial do prazo prescricional da execução do cheque.
ii. só é possível executar o endossante do cheque se ele foi apresentado para pagamento dentro do
prazo legal. Se ele foi apresentado após o prazo, o beneficiário perde o direito de executar os
codevedores. Súmula 600 do STF: Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que
não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária.
iii. o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil ou não comprovar a recusa de pagamento
perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo
de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável (art. 47, § 3º, da
Lei n. 7.347/85).
 Obs.: Protesto – não é necessário para cobrar de coobrigados, bastando o carimbo do banco de que o
cheque não tinha fundos (art. 47, II). Se o cheque, por falta de fundos, voltar por duas vezes, não podem mais ser
emitidos cheques e o nome do emitente vai para o rol dos emitentes de cheques sem fundos. Atualmente, a
principal finalidade do protesto é a interrupção do prazo prescricional (art. 202, III, do CC).

 Sustação do cheque: objetiva impedir a liquidação do cheque pelo banco sacado. É gênero, que possui duas
espécies:
 Revogação ou Contraordem – art. 35 da Lei do Cheque: Ato exclusivo do emitente. Somente pode ser
manifestada após o fim do prazo de apresentação. Deverá o emitente apresentar as razões motivadoras
do ato.
 Sustação ou Oposição – art. 36 da Lei do Cheque: Ato de emitente ou portador legitimado. Pode ser
manifestada mesmo durante o prazo de apresentação. Deverá apresentar relevante razão de direito.
Não cabe ao banco analisar a relevância da razão invocada para a oposição (por isto, é totalmente
descabida a exigência, feita pelos bancos, de que o emitente apresente boletim de ocorrência policial).
DESAPOSSAMENTO – o artigo 24 da Lei do Cheque esclarece que desapossado alguém de um cheque, o
novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé.

 Aceite: o cheque não admite aceite.

 Endosso: todas as informações já trazidas sobre o endosso são aplicáveis aqui (ele é presumido, salvo cláusula
não à ordem), com apenas um detalhe: “antigamente”, um cheque só admitia um endosso, sendo os demais
endossos considerados nulos (cuidava-se do chamado motivo ou aliena 36). Atualmente, com o fim da CPMF
(motivo pelo qual era limitado o endosso), não há mais limite de endosso para o cheque.
Obs.1: o cheque não admite o endosso-caução.
Obs.2: a lei impõe ao banco o dever legal de verificar a regularidade da série de endossos, aí incluída a
legitimidade dos endossantes.

 Aval: no que se refere ao aval, tudo visto na letra de câmbio se aplica ao cheque.
O aval no cheque pode ser parcial ou total (art. 29 da Lei n. 7357/85)
O aval somente continua enquanto o título ainda é cambial; caso o título deixe de ser obrigação cambial,
o aval não mais vale (ex.: o título prescrito faz com que o título deixe de ser cambial, gerando a perda de efeito
do aval).
Súmula 299 do STJ: é admissível ação monitória fundada em cheque prescrito.

 Pagamento: é permitido o pagamento parcial, pois, segundo o artigo 38, parágrafo único da lei, “o portador
não pode recusar pagamento parcial...”;
Se 2 ou + cheques são apresentados para pagamento simultaneamente (não havendo fundo disponível
para ambos), qual o banco deve pagar? Art. 40: a) terão preferência os cheques de emissão mais antiga; b) se
forem de mesma data, o de número inferior.

 Prescrição:
Devedor principal e respectivo Coobrigados e respectivos avalistas Direito de regresso entre coobrigados
avalista
 6 meses, contados do fim do prazo de 6 meses contados do protesto 6 meses, contados do pagamento de
apresentação quando é demandado
Obs: o prazo prescricional inicia-se com o fim do prazo da apresentação. Há entendimento
jurisprudencial no sentido de que a prescrição se inicial a partir do dia da apresentação, qualquer que seja o
motivo da inadimplência.
Segundo o STJ, a pós-datação de cheque não modifica o prazo de apresentação nem o prazo de
prescrição do título. Deve-se ressaltar que o prazo de apresentação deve ser contado da data de emissão (isto
é, aquela regularmente consignada na cártula, oposta no espaço reservado para a data). Isso porque conferir
eficácia à referida pactuação extracartular em relação aos prazos de apresentação e de prescrição
descaracterizaria o cheque como rodem de pagamento à vista. Além disso, configuraria infringência ao disposto
no art. 192 do CC, que dispõe que os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.
Ademais, violaria os princípios cambiários da abstração e da literalidade. (INF 528/STJ).
OBS2: Os juros de mora sobre a importância de cheque não pago contam-se da primeira apresentação
pelo portador à instituição financeira, e não da citação do sacador. (art. 52, II, da Lei do Cheque e INF 532/STJ).

 Ações cabíveis:
 Execução: dentro do prazo prescricional, o cheque é título executivo extrajudicial;
 Ação de “enriquecimento sem causa” ou “locupletamento indevido”: está prevista no art. 61 da Lei de
Cheque; é ação cambial, ou seja, nela o cheque conserva suas características intrínsecas de título de
crédito, como a autonomia e a inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé; segue o rito
ordinário; é uma ação de conhecimento e somente pode ser ajuizada depois de prescrito o cheque. Ela
somente é cabível no prazo de 2 anos após a consumação da prescrição.
 Ação monitória (para qualquer título de crédito prescrito) – Súmula 299 do STJ: “É admissível a ação
monitória fundada em cheque prescrito”. Na ação monitória não se irá discutir a causa debendi, ou seja,
a causa que deu origem à emissão do título de crédito. Segundo o STJ, é desnecessária a demonstração
da causa de sua emissão (causa debendi), cabendo ao réu o ônus de provar, se quiser, a inexistência
do débito.
 Ação de cobrança: ultrapassado o prazo para a ação de locupletamento, o cheque ainda pode ser
cobrado, desde que comprovado o seu não-pagamento, mediante ação de cobrança, na qual caberá ao
portador provar a relação causal que originou o título (art. 62 da Lei do Cheque). Neste caso, a ação
deixa de ser cambial.

JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE:
 AINDA SOBRE A AÇÃO MONITÓRIA:
 STJ 2015 / Súmula 531: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente,
é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.
 O cheque prescrito é considerado um instrumento particular que representa uma obrigação líquida.
Logo, o prazo prescricional para ajuizar ação monitória de cheque prescrito é de 5 anos, conforme art.
206, § 5º, I, do CC (INF. 506/STJ).
 Súmula 503 do STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem
força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.
 STJ 2015: Não se exige o recolhimento de custas iniciais para oferecer embargos à ação monitória.
Isso porque, conforme se verifica dos precedentes que deram origem à Súmula 292 do STJ (“A
reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”), os
embargos à monitória tem natureza jurídica de defesa. (INF. 558 - REsp 1.265.509-SP).
 CONTA CONJUNTA: segundo o STJ, na conta conjunta há solidariedade ativa, no sentido de que ambos
podem movimentar a conta, mas não há solidariedade passiva. A responsabilidade passiva é do emitente
do cheque. (Resp. 336.632/ES, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ. 31.03.2003).
  CHEQUE PÓS-DATADO: para o direito empresarial, a “pós-datação” é considerada como não escrita.
Dispõe o art. 32 da Lei n. 7.347/85, “o cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita qualquer menção
em contrário”. É possível o protesto e a execução imediata. No âmbito do direito civil, contudo, a
apresentação, o protesto ou a execução antecipada do cheque pós-datado viola a boa-fé objetiva,
cansando dano moral. Súmula 370 do STJ: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do
cheque pré-datado”. O dano é presumido (in re ipsa), dispensando comprovação.
 CHEQUE DEVOLVIDO POR MOTIVO ERRADO: É cabível indenização por danos morais pela instituição
financeira quando o cheque apresentado fora do prazo legal e já prescrito é devolvido sob o argumento
de insuficiência de fundos (INF. 507/STJ)
 RESPONSABILIDADE DE NOTIFICAÇÃO PELA INCLUSÃO NO CCF: O Banco do Brasil, na condição de gestor
do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de notificar
previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para
as ações de reparação de danos diante da ausência de prévia comunicação. (INF. 568/STJ).
 PROTESTO DE CHEQUE NÃO PRESCRITO: É legítimo o protesto de cheque efetuado contra o EMITENTE
depois do prazo de apresentação, desde que não escoado o prazo prescricional relativo à ação cambial
de execução. A exigência de realização do protesto ANTES de expirado o prazo de apresentação prevista
no art. 48 da Lei 7.357/1985 é dirigida apenas ao protesto NECESSÁRIO, isto é, contra os coobrigados,
para o exercício do direito de regresso, e não em relação ao emitente do título. Portanto, nada impede o
protesto FACULTATIVO do cheque, mesmo que apresentado DEPOIS do prazo mencionado no art. 48, c/c
o art. 33, ambos da Lei 7.357/1985. Isso porque o protesto do título pode ser utilizado pelo credor com
outras finalidades que não o ajuizamento da ação de execução do título executivo. (INF 556/STJ - REsp
1.297.797-MG).

 Aspectos criminais:
FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (art. 171, §2°, VI, CP): esse dispositivo, em verdade, prevê duas
condutas típicas autônomas: (i) emitir cheque sem fundos: o agente preenche e põe o cheque em circulação sem
possuir a quantia respectiva em sua conta bancária; (ii) frustrar o pagamento do cheque: o agente possui a
quantia no banco por ocasião da emissão do cheque, mas, antes do beneficiário conseguir recebê-la, ele saca o
dinheiro ou susta indevidamente a cártula. Características:
 O cheque é do emitente.
 A consumação ocorre com a recusa do pagamento.
 O foro competente é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado (Súmula 521 STF).
 Se o pagamento ocorre antes do recebimento da denúncia, a pena será reduzida de um a dois terços,
em face do arrependimento posterior (art. 16 do CP, após reforma de 1984);
 Antes da reforma não existia tal instituto e nos termos da Súmula 554 do STF, o pagamento efetuado
antes do recebimento da denúncia retirava a justa causa para a ação penal (“O pagamento de cheque
emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da
ação penal”).
Obs: o STJ consolidou entendimento de que a pré-datação do cheque o transformaria em mera garantia
de dívida, fato que, por si só, afastaria a possibilidade de incriminação do emitente no tipo penal de estelionato
(RHC 16880/PB, DJ 24/10/2005).

ESTELIONATO COMUM MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DE CHEQUE (art. 171, “caput”):

 O cheque não é do emitente;
 A consumação ocorre no momento em que o agente obtém a vantagem ilícita;
 Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar (Súmula 48 STJ).

 QUADRO COMPARATIVO – PRAZO DE PRESCRIÇÃO:

 Devedor Principal e Codevedor e Avalista Direito de Regresso
Avalista
LC & NP 3 anos do vencimento 1 ano do protesto (p/ endossante tbm), 6 meses
contados do protesto ou do vencimento (se a - do pagamento
letra tiver cláusula ‘sem despesa’) - de quando demandado
Duplicata 3 anos do vencimento 1 ano do protesto (p/ endossante tbm), 6 meses
contados do protesto ou do vencimento (se a - do pagamento
letra tiver cláusula ‘sem despesa’) - de quando demandado
Cheque 6 meses contados do 6 meses do protesto (o processo poderá ser 6 meses
fim do prazo de substituído por uma declaração do banco - do prazo
apresentação (30/60) sacado ou por uma declaração da câmara de - de quando demandado
compensação). Na verdade, o grande objetivo
de protestar o cheque é a interrupção do prazo
prescricional.

11.6 Ações cambiais.

É, no direito brasileiro, uma ação executiva típica. O portador pode acionar qualquer obrigado, sem estar
adstrito à ordem, ou pode mover a ação contra todos, citando-os solidariamente. Porém, para que possa exigir o
pagamento dos demais obrigados pelo título (endossantes e avalistas), deverá comprovar o inadimplemento do
devedor principal, o que se faz pelo protesto.
O prazo para o protesto é decadencial; o da ação, prescricional.
Prescrição da ação cambial (Letra de Câmbio):
a. contra o aceitante – prescreve em 3 anos a contar do vencimento;
b. do portador contra os endossantes e contra o sacador – prescreve em 1 ano, a contar do protesto
feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se fora aposta a cláusula “sem protesto”;
c. dos endossantes contra os outros e contra o sacador – prescreve em 6 meses, a contar do dia em
que o endossante pagou a letra ou, se for o caso, do dia em que ele foi acionado. Nesse caso, trata-
se do exercício do direito de regresso.

O art. 71 da LU esclarece que a interrupção da prescrição somente se opera em relação à pessoa para
quem a interrupção foi feita. Logo, se interrompida contra um dos coobrigados, não se estende aos demais.

 Ação de enriquecimento ilícito (ação de in rem verso) – o próprio artigo 15 do Anexo II da Convenção de
Genebra facultou aos países signatários a previsão da citada ação. Baseia-se na equidade, e não no direito
creditório, que já está prescrito. A sua causa de pedir não é a existência do crédito (que já prescreveu), mas o
locupletamento ilícito. Segundo o § 3° do art. 206 do CC, o prazo é de 3 anos.
Em tais ações, há julgados que se contentam com a juntada do título, entendendo caracterizado o
prejuízo. Há, todavia, controvérsias a este respeito.

12 ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Constituição Econômica Brasileira. Ordem constitucional econômica: princípios gerais da atividade econômica.

12.1 CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA

A primeira carta constitucional a tratar da ordem econômica e social foi a Constituição do México (1917). Leciona
Eugênio Rosa de Araújo que a ideia de Constituição Econômica, contudo, tomou corpo na doutrina alemã do século
XX, a partir do que se dispôs na Constituição de Weimar (1919) no que se refere à ordem econômica.
Manoel Gonçalves, citado por Eugênio Rosa, conceitua Constituição Econômica como sendo “o conjunto de
normas voltadas para a ordenação da economia, inclusive declinando a quem cabe exercê-la”. Ainda segundo o
primeiro autor, a Constituição Econômica delimita os seguintes elementos: a) o tipo de organização econômica
(capitalismo ou socialismo); b) a delimitação do campo da iniciativa privada; c) a delimitação do campo da iniciativa
estatal; d) a definição dos regimes dos fatores de produção; e e) a finalidade e os princípios gerais que devem gerir
a ordem econômica.

HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES

A Carta Imperial do Brasil (1824) estabeleceu o direito à propriedade, assegurado o livre exercício da atividade
profissional, desde que não atentasse aos costumes públicos. A Carta Republicana de 1891, por sua vez, trouxe o
direito de liberdade de associação.
A Constituição de 1934 foi a primeira a instituir uma ordem econômica e social no direito constitucional e a
primeira a assegurar liberdade de associação sindical, nitidamente influenciada pela Constituição de Weimar; com
essa carta, passou-se a adotar uma postura de Estado Intervencionista Social, ainda mais diante de grave quadro
econômico internacional.
A Constituição de 1937, lado outro, previu disposições referentes à ordem econômica, estabelecendo, uma política
intervencionista do Estado no domínio econômico, com caráter nitidamente nacionalista.
A Constituição de 1946, apesar de ainda manter a possibilidade de intervenção do Estado na economia, o fazia
sob outro viés, qual seja de realizar a compatibilização do direito de propriedade com os interesses coletivos e
aspirações dos empregados e empregadores com a ideia de dignidade humana no trabalho. Há, aqui, a autorização
e instituição de monopólios em certos setores.
A Constituição de 1967 manteve certa linha intervencionista, estando hesitante, contudo, entre o
intervencionismo e o neoliberalismo. Previa também a desapropriação por interesse social, para fins de reforma
agrária, e a função social da propriedade como princípio da ordem econômica. A Constituição (ou emenda) de
1969 teve como inovação o acréscimo do princípio da justiça social.
O constituinte originário de 1988 dotou nossa Carta Política de um conjunto de disposições que dizem respeito à
conformação da ordem fundamental de nossa economia, configurando, assim, nossa Constituição Econômica.
A nossa Constituição Econômica, portanto, encarrega-se de estatuir os direitos e deveres daqueles que, em
conjunto, são denominados agentes econômicos (Estado, trabalhadores, consumidores e empresários) e seu
conteúdo engloba os princípios da atividade econômica (art. 170), bem como as políticas urbanas (art. 182),
agrícola e fundiária (art. 184) e o sistema financeiro nacional (art. 192).

12.2 ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

Por ordem econômica entende-se o tratamento jurídico disciplinado pela Constituição para a condução da vida
econômica da Nação, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo.
Para Eros Roberto Grau há duplo sentido na expressão “ordem econômica”: a) visão subjetiva (ser), como conjunto
de relações econômicas; b) visão objetiva (dever-ser), como conjunto de normas jurídicas disciplinadoras dessas
relações. Ainda o mesmo autor, analisando especificamente a Constituição de 1988, define que existem duas
vertentes conceituais: a) ampla, consistente na regulação jurídica da intervenção do Estado na Economia; b)
estrita, consistente na regulação jurídica do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).

12.3 PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Inicialmente, importa notar que existem no art. 170, da CRFB/88, certos valores que tutelam a ordem econômica
brasileira, os quais não se confundem com os princípios posteriormente elencados. São eles: a) valorização do
trabalho humano; b) livre-iniciativa; c) existência digna e; d) justiça social.
JURISPRUDÊNCIA (livre-iniciativa): É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho
entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida
a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Os itens I e III da Súmula 331 do TST são
inconstitucionais. (STF. Plenário. ADPF 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29 e 30/8/2018 -
Info 913). (STF. Plenário. RE 958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29 e 30/8/2018 (repercussão
geral) - Info 913).
A CFRB/88 arrola os princípios da ordem econômica nos incisos do art. 170. Segundo José Afonso da Silva, alguns
desses princípios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econômica, como seria o caso da redução
das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. Mas todos podem ser considerados princípios
na medida em que constituem preceitos condicionadores da atividade econômica.

PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS

12.3.1.1 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL ECONÔMICO DA SOBERANIA NACIONAL

A soberania nacional significa supremacia no plano interno e independência no plano internacional. Por sua vez,
a soberania econômica significa que as decisões relativas à política econômica a serem adotadas pelo País
devem levá-lo a estabelecer uma posição de independência em relação aos demais países, importando na
possibilidade de autodeterminação de sua política econômica.
Conforme explica Eugênio Rosa de Araújo, a soberania nacional é um dos fundamentos da República Federativa
do Brasil e do estado Democrático de Direito (art. 1º, I), sendo que o que se trata no inciso I do art. 170 da
Constituição é a soberania nacional econômica, visando estabelecer, no plano externo, a independência, a
coordenação e a não submissão em relação à economia e tecnologia estrangeiras. Registre-se, outrossim, que a
soberania política (art. 1, I, CR 1988) não sobrevive sem a soberania econômica, havendo entre ambas uma
relação de complementação. De sorte que a soberania política é assegurada na medida em que o Estado goza e
desfruta da soberania econômica.
Esse princípio está fortemente corroído em sua conceituação tradicional pelo avanço da ordem jurídica
internacional e da globalização. A ação dos Estados é movida pela incessante busca de níveis de competitividade
internacional. Porém, em atendimento a esse princípio, a colaboração internacional não pode chegar ao ponto
de subtrair do país as possibilidades de autodeterminação.

12.3.1.2 PRINCÍPIO DA PROPRIEDADE PRIVADA

Segundo ensina Eugênio Rosa de Araújo, propriedade e direito de propriedade não se confundem, sendo a
propriedade um fato econômico, enquanto que este é, sob o aspecto subjetivo, o poder do proprietário sobre a
coisa, o qual é um dos direitos fundamentais da pessoa humana (art. 5, XXII, CFRB/88).
Esse princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de produção e circulação de
bens em seus respectivos ciclos econômicos.

12.3.1.3 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, com a CF/34, que assegurou o direito de
propriedade com a ressalva de que não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo.
A partir de então, com exceção da CR/1937, o valor função social da propriedade incorporou-se de vez à nossa
experiência constitucional, figurando em pelo menos quatro dispositivos da CF/88 (art. 5º, XXIII; art. 170, III; art.
182, §2º e no caput d art. 186), a evidenciar a preocupação em construir um Estado de Direito verdadeiramente
democrático, no qual possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os
da livre iniciativa.
O princípio da função social da propriedade não é derrogatório da propriedade privada, mas sim parte
integrante desta. O conteúdo da função social assume papel promocional. A disciplina das formas de propriedade
e suas interpretações devem garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento.
O princípio econômico da função social da propriedade constitui o fundamento constitucional da função social
da empresa e da função social do contrato. Busca-se, por meio da função social, conciliar o benefício individual
com o coletivo.
Assim, a função social da propriedade implica em uma limitação ao direito de propriedade, visando coibir
abusos e evitando o seu exercício em detrimento do bem-estar da sociedade, de sorte que a propriedade, para
bem cumprir seu papel econômico-social, deve compatibilizar os interesses do proprietário, da sociedade e do
Estado, afastando seu uso egoístico e o uso abusivo do domínio. A propriedade é, portanto, um meio para a
consecução de um fim comum: a busca do bem-estar social.

12.3.1.4 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA

Este princípio está intrinsecamente associado ao princípio da livre iniciativa. Teve como marco jurídico e
histórico o Decreto de Allarde (França -1791), Competition Act (Canadá – 1889) e Sherman Act (EUA – 1890).
Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. branco, citando Miguel Reale, afirmam que a livre
iniciativa é a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas,
assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autonomia na
eleição dos processos ou meios de produção. Abrange a liberdade de fins e meios. Já o conceito de livre
concorrência tem caráter instrumental, significando que a fixação dos preços das mercadorias e serviços não
deve resultar de atos cogentes da atividade administrativa.
Consiste, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo, em proteção conferida pelo Estado ao devido processo
competitivo, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa que esteja em condições possa livremente entrar,
permanecer e sair do ciclo econômico. Para Miguel Reale, a livre concorrência significa a possibilidade de os
dirigentes econômicos poderem atuar sem embaraços juridicamente justificáveis, visando à produção, à
circulação e ao consumo de bens e serviços.
A CFRB/88 adota o modelo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado para coibir
abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate das
forças competitivas privadas que podem levar à formação dos monopólios e ao abuso do poder econômico
visando ao aumento arbitrário dos lucros.
Início da regulação do antitruste. Com a edição do Decreto-Lei nº 7.666/45, a regulamentação ao abuso do poder
econômico tomou forma específica e sistemática. Com esse diploma foi criada a Comissão Administrativa de
Defesa Econômica – CADE, vinculado e subordinado ao Poder Executivo, circunstância que limitava e politizava o
controle. Referida norma somente perdurou por 3 (três) meses. Pode-se dizer, portanto, que não havia limitação
à concorrência, senão sob uma ótica individualista.
O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a égide da Carta de 1946 foi paulatinamente sendo
desenvolvido. Durante a Constituição de 1946, apesar de erigido a norma constitucional, não possuía a dimensão
socioeconômica atual. Criou-se, em 1962 o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Somente com
a Constituição de 1988, contudo, a matéria foi alçada a princípio e o CADE passou a deter maior independência
do Poder Executivo, mediante sua qualificação como autarquia.
Assim, a fixação de preços e a percepção de lucros não devem ser, em regra, alvo de controle pelo Estado, dentro
do Estado liberal vigente, considerando que as próprias forças de mercado são suficientes para a regularização de
preços. Tais forças, evidentemente, pressupõem desigualdades entre as entidades econômicas.
Destaque-se que apesar de o texto constitucional falar em livre iniciativa e livre concorrência, Paula Forgioni,
citando Eros Roberto Grau, sustenta que aquela é gênero da qual é espécie a livre concorrência, juntamente com
a liberdade de comércio e da indústria.
Ressalte-se que, porém, não é a simples concentração de mercado, por si só, a razão do controle. A concentração
e a restrição à concorrência baseada nas melhorias técnicas e desenvolvimento tecnológico são permitidas (são
as chamadas válvulas de escape, na nomenclatura adotada por Forgioni).
Os dispositivos visam tutelar a livre concorrência, protegendo-a contra a tendência da concentração capitalista,
cabendo ao Estado intervir somente para coibir o abuso, quando a concentração é exercida de forma antissocial,
de forma a prejudicar a livre concorrência. Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de
impedir a iniciativa de outros ou passa a ser fator concorrente para o aumento arbitrário de lucros, o abuso fica
manifesto.
Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrência não deve ser perseguida como um fim em si mesma,
podendo ser sacrificada para que seja atingido o escopo maior de todo o sistema.
O texto da CFRB/88 não deixa dúvidas quanto ao fato da concorrência ser, entre nós um meio, um instrumento
para o alcance de outro bem maior, de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Enunciado nº 646 da súmula do STF, convertida para Súmula Vinculante nº 49:
Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais
do mesmo ramo em determinada área
Os precedentes que embasaram a súmula se referiam às farmácias, representando uma indevida reserva de
mercado. Havendo outros motivos igualmente relevantes, nada impede a estipulação de distância mínima, como
ocorre com os postos de combustíveis, em razão do risco de explosões, sendo um setor fortemente regulado pelo
Estado.
Lado outro, importante observar também o enunciado da Sumula vinculante 38: Os municípios têm competência
para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.
A exceção é o horário de atendimento bancário que, por necessidade de padronização nacional e por se tratar de
atividade financeira, é competência da União, consoante Súmula 19 do STJ. Não obstante, a jurisprudência
reconhece a competência do Município para estabelecer tempo máximo de espera na fila do banco, aproximando-
se da proteção ao consumidor e não regulação da própria atividade econômica.
Ressalte-se que o controle da concorrência atualmente empregado tem distinção com relação ao liberalismo
clássico, na medida em que aquele é qualificado pela influência social enquanto este era marcado pelo simples
aspecto econômico.
Sobre o tema da livre iniciativa, ainda importa notar os importantes julgados do STF:
Tributário. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à apresentação de CND.
Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre atividade econômica.” (AI 798.210-AgR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 24-5-2012.)
Embora as condicionantes tributárias para o exercício da atividade empresarial sejam repelidas pelo STF, há
precedentes quanto à indústria de cigarro, no qual se legitima a cassação da autorização por não recolhimento do
IPI. Segundo o STF, a sonegação reiterada e sistemática atenta contra a livre concorrência, permitindo a venda de
produto em condição privilegiada frente aos demais agentes econômicos do setor. Nesse caso não se trata de
sanção política.
PRINCÍPIO DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, o princípio da defesa do consumidor é corolário do princípio da livre
concorrência, sendo ambos os princípios de integração e de defesa do mercado, uma vez que este se compõe de
fornecedores e consumidores.
Há, pois, que se buscar equilíbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre essas e os consumidores. A
livre concorrência constitui relevante princípio da atividade econômica, propiciando a competição entre os
agentes econômicos, sendo certo que essa competição tende a gerar inegáveis benefícios aos consumidores.

12.3.1.6 PRINCÍPIO DA DEFESA DO MEIO AMBIENTE

Esse princípio diz respeito à utilização racional dos bens e fatores de produção naturais, escassos no meio em
que habitamos o que exige a conjugação equilibrada entre os fatores de produção e o meio ambiente, que é o
que se tem designado por desenvolvimento sustentável. COP 21 (O foco é o aquecimento global e os eventos
climáticos decorrentes, tenta obter adesão dos Estados para tornar as metas obrigatórias, ao contrário da soft
law da RIO 92 e RIO+20).
Ou seja, a exploração econômica há de ser realizada dentro dos limites de capacidade dos ecossistemas,
resguardando a possibilidade de renovação dos recursos renováveis e explorando de forma não predatória os não
renováveis.

12.3.1.7 REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS

Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, esse princípio fundamenta-se no conceito de justiça distributiva, visto
sob uma perspectiva macro, no qual o desenvolvimento da Nação deve ser compartilhado por todos, adotando-
se políticas efetivas de repartição de rendas e receitas, com o fito de favorecer regiões e classes econômicas
menos favorecidas. Busca, assim, promover uma maior isonomia – no plano material – entre as diversas regiões
do País.
A redução das desigualdades regionais e sociais constitui objetivo fundamental da república e deve ser perseguido
pela política econômica adotada. Compete à União elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação
do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX, CFRB/88) e a lei de diretrizes e bases deve
incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais (art. 174, §1º).
Dentre os mecanismos previstos na CFRB/88 para a redução das desigualdades regionais estão os incentivos
tributários e orçamentários (art. 43 e 165, §1º). Os direitos sociais previstos no art. 6º da CF constituem
parâmetros para a aferição da desigualdade no país.

12.3.1.8 PRINCÍPIO DA BUSCA DO PLENO EMPREGO

A busca pelo pleno emprego busca propiciar trabalho para aqueles que estejam em condições de exercer uma
atividade produtiva, trata-se de princípio diretivo da atividade econômica que se opõe às políticas recessivas.
Para Eros Roberto Grau, esse princípio consubstancia uma garantia para o trabalhador, na medida em que está
coligado ao valor da valorização do trabalho humano e reflete efeitos em relação ao direito social do trabalho.
Neste sentido, Eugênio Rosa de Araújo salienta que este princípio tem caráter de norma programática, contendo,
no mínimo, eficácia negativa, no sentido de impedir a adoção de políticas econômicas e salariais recessivas e
geradoras de desemprego e subemprego ou que desestimulem a ocorrência de quaisquer ocupações lícitas, bem
como impõem ao setor privado o respeito aos direitos sociais e trabalhistas (arts. 6º e 7º, CFRB/88).

12.3.1.9 PRINCÍPIO DO TRATAMENTO FAVORECIDOS PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE CONSTITUÍDAS

SOB AS LEIS BRASILEIRAS E QUE TENHAM SUA SEDE E ADMINISTRAÇÃO NO PAÍS

Cuida-se de princípio constitucional impositivo de caráter conformador. Por seu turno, o art. 179 determina que
todos os entes da Federação dispensarão as M.E.s e E.P.P.s tratamento jurídico diferenciado. Às M.E.s haverá
de se outorgar um tratamento mais favorecido do que às E.P.P.s e a essas, um tratamento mais favorecido que as
empresas em geral.
A LC 147/14 promoveu uma série de alterações legislativas. Na Lei de Falências (11.101/05), por ex., instituiu uma
nova classe de credores para as deliberações da assembleia e ampliou o plano especial de recuperação judicial
que antes admitia apenas créditos quirografários e agora pode todos (tem exceções, ex.: fiscais). Na LC 123/06, o
acesso aos mercados; quanto às licitações houve ampliação, por ex. obrigando Estados e Municípios a aplicação
imediata independente de regulamento próprio e extensão para as licitações dispensáveis em razão do valor;
quanto ao mercado externo, criou um novo regime especial aduaneiro.
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

12.3.1.10 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

O Poder Público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica.

A intervenção direta somente se dará em casos expressamente previstos no texto constitucional, ocorrendo
por absorção, quando o regime for de monopólio ou por participação, em casos de imperativo para segurança
nacional ou relevante interesse público.
Sobre o tema, recentemente o STF decidiu que intervenção no domínio econômico (instituição de plano
econômico), em que pese ser ato lícito, pode ensejar a responsabilidade civil do Estado – caso Varig (RE
571969/DF – info 738, STF).

12.3.1.11 PRINCÍPIO DA LIBERDADE ECONÔMICA

A liberdade de iniciativa no campo econômico compreende a liberdade de trabalho e de empreender.

Pressupõe o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre iniciativa, prevista como
fundamento da República (art. 1º, IV, CF). O direito ao livre exercício da atividade econômica é consequência do
princípio da livre iniciativa.
Limites: o Estado poderá, nos termos da lei, disciplinar o exercício desse direito. Citamos algumas formas de
limitação: a) autorização para o exercício de determinadas atividades; b) intervenção direta na atividade
econômica, nas hipóteses de relevante interesse coletivo ou em razão da segurança nacional; c) punição de
atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular e reprimindo o abuso do
poder econômico que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário
dos lucros. Tais limitações têm por fim garantir a realização da justiça social e do bem-estar coletivo.

12.3.1.12 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

Objetiva reduzir as desigualdades regionais e sociais, visando uma igualdade real.

12.3.1.13 PRINCÍPIO DA DEMOCRACIA ECONÔMICA

Pode ser interpretado tanto para os agentes econômicos, quanto para os trabalhadores e consumidores.
Informa que as politicas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e emprego, com
chances iguais para todos. Outrossim, garante a participação ativa de todos os segmentos sociais na propositura
das políticas públicas de planejamento econômico da Nação.

12.3.1.14 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ECONÔMICA

Consiste na aplicação do princípio da transparência e da publicidade nas relações de trocas comerciais dentro
do ciclo econômico de cada mercado. É instituto garantidor da simetria informativa.

13 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA

Noções gerais de Sociologia do Direito. Proteção do vulnerável no Direito. Sociologia do Direito Processual e
acesso à justiça. Gratuidade da justiça. A litigância de massa e o congestionamento de processos nos tribunais.
Fatores sociológicos do excesso de litigância.