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ORIGEN E IMPORTANCIA DEL ESTADO

El estado es una concepción idealista y que está compuesto por varias teorías las cuales
son:

La Teoría Teocrática, el cual nos dice que el estado es de origen divino y racionalista. El
estado es el resultado de las condiciones naturales de algunos individuos que sientes la
necesidad del Poder.

Teoría Psicológica, las mayorías están predispuestas a ser sometidas a personalidades

fuertes.

Teoría de la Violencia, el estado surge de la conquista de un tribu por otra.

El estado como Realidad Social crea las Normas Jurídicas las cuales, tienen una naturaleza
fundamental en su calidad impero-atributiva, esto viene a determinar deberes y Concede
facultades a las personas que se relacionan en su propia obra o comportamiento, de lo
anterior se concluye que las personas tienen derechos que hacer velar ante otros sujeto y
obligaciones que cumplir frente al mismo individuo.

Las normas jurídicas son creadas por los hombres a través del proceso legislativo,
constituido por el congreso de la república de Guatemala que lo integran los Diputados
electos directamente por el pueblo.

ORIGEN Y ESENCIA DEL DERECHO

Con respecto a derecho tenemos varias definiciones las cuales describiré a continuación:

El Derecho es un sistema coactivo de normas generadoras de autorizaciones y deberes que

tienen por objeto ordenar de cierto modo la conducta de los hombres dentro de las
relaciones sociales que establecen tendientes a las satisfacciones de sus necesidades en una
organización estatal determinada con el fin de mantener dicha organización y lograr la
relación de los intereses a ellas inherentes.

El derecho es un conjunto de normas, principales e institucionales que norman la conducta

del ser humano dentro de la sociedad.

El término derecho presta una serie de dificultades en su definición, porque pueden

abordarse desde diferentes puntos de vista, y conforme varias acepciones los autores que
analizan e interpretan el Derecho, dentro del saber científico encuentran varias dificultades
para concretizar una definición única, por esta razón se toma el derecho en diferentes
ángulos y cada uno de ellos significa una acepción particular, por ejemplo:

Derecho Objetivo: Determina la naturaleza humana, a través de la manifestación abstracta

de una norma jurídica.
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Derecho Subjetivo: En la facultad que tiene todo individuo enel goce de determinados
derechos que la propia norma jurídica establece, como asímismo de exigir determinada
conducta de una o varios sujetos, para que cumplan con sus deberes Jurídicos.

Derechos Políticos: Son aquellas facultades plenamente establecidas en la constitución de

la república que garantizan la actividad política de los individuos o que protegen a la
persona en su integridad física, en su libertad, igualdad y seguridad, además en sus
intereses de tipo colectivo, como la familia, la cultura y el trabajo.

Derecho de Pretensión: Este derecho es de carácter general, pero conforme los intereses
de las personas, puede hacerse valer por un individuo ante un órgano jurisdiccional, para
que por medio del Estado se establezca el cumplimiento de una obligación por un sujeto
pasivo.

Derecho Proveniente de Actos y Negocios Jurídicos: Son provenientes de la actividad

humana, cuando las personas, conforme sus intereses económicos, disponen la realización
de determinados actos, donde ellos por voluntad manifiesta aceptan contraer una serie de
obligaciones que constituyen verdaderos derechos subjetivos para el sujeto pretensor, los
derechos surgen a la celebración de actos jurídicos, como de contratos, y los partes, las
están creando y obligándose a cumplirlos.

Derecho Vigente: tiene fundamento en la validez, e imperatividad que es estado le da a

través del poder coercitivo del mismo. Además para la creación de este derecho existe un
proceso legislativo que determina todas las formalidades que deben observarse para que
pueda dársele la válidez necesaria.

Derecho Positivo: Es creado por el hombre o la sociedad y que tiene que ajustarse a la
realidad social y adaptarse a los diferentes cambios que pueda sufrir la sociales. Pero lo
fundamental de este derecho es, que la población debe cumplirlo y observarlo, puesto que
constituye la voluntad soberana de él o de la persona que tenga a su cargo el poder del
Estado.

Derecho Natural: Se manifiesta como normas de carácter ideal, aunque los autores creen
que tienen una naturaleza fundamentada en que es intrínsecamente justo, pero no puede
afirmarse tal calidad, si este derecho no se aplica en la práctica.

DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

Principales concepciones del Derecho

Definir algo consiste en distinguir unas realidades de otras mediante palabras, el resultado
de esta tarea es el concepto, y en el caso que nos ocupa, el concepto de Derecho. Dicho
concepto, sea cual fuere el que cada uno tenga, separa siempre las realidades jurídicas de
las que no los son. De las diversas orientaciones en pugna a la hora de definir el Derecho –y
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por lo tanto de conceder la condición de jurídicas a unas realidades u otras- aquí sólo se
abordarán, muy simplificadamente, iusnaturalismo, positivismo jurídico, realismo jurídico
y neoconstitucionalismo. Asimismo el iusnaturalismo tiene milenios, el positivismo dos
siglos, el realismo un siglo, el neoconstitucionalismo cincuenta años.

Iusnaturalismo

En esta exposición sólo se señalan los rasgos más generales de dos doctrinas que pueden
ser entendidas como iusnaturalistas. En primer lugar, la doctrina del Derecho romano
clásico, calificada por M. Villey como ilustración perfecta del iusnaturalismo aristotélico.
Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo
que ya está dado en la realidad social. Cabe calificar este planteamiento como iusnaturalista
porque el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga conforme a unos principios
éticos para alcanzar una solución justa de la cual, no obstante, se puede extraer una regla
para aplicarla a casos futuros.

Positivismo

Por otra parte, para caracterizar el positivismo jurídico es habitual señalar que puede ser
entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en sentido metodológico, positivismo
significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor. En segundo lugar cabe entender
también el positivismo jurídico como un conjunto de criterios que nos permite distinguir el
Derecho de otros órdenes normativos. Por último, es posible también entender el
positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral al cumplimiento de la ley
bajo el supuesto de que hay una obligación incondicionada de obedecer las leyes.

Realismo

Los realistas (realismo jurídico), si bien tienen posiciones más radicalmente anti-
iusnaturalistas que el positivismo acerca no solo de la relación derecho-moral, sino también
de la concepción de los juicios de valor y de la interpretación, no son sino una variante del
positivismo. Barberis (2015) refiere “el realismo se acredito como la teoría del derecho
destinada a suplantar al positivismo” (pág. 19). Kelsen (1960) calificó el enfoque de su
Teoría pura como esencialmente realista. Sostienen que el Derecho no está conectado a la
moral. La oposición del realismo al iusnaturalismo es total: no solo el derecho natural, sino
la propia mora, como veremos, se resolverían en un conjunto de juicios de valor emotivos.

Neoconstitucionalismo

Como ultima consecuencia de los procesos desencadenados por Auschwitz, existe el

denominado Neoconstitucionalismo caracterizado por la rigidez constitucional, el control
de la constitucionalidad y sobre todo la irradiación de los principios constitucionales.
Sostienen que entre derecho y moral hay conexiones bastante importantes siendo la primera
de ellas a través de los principios constitucionales.
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Intentos para superar esta dicotomía

Antes de terminar esta sección hay que señalar algunos intentos de superar la dicotomía
entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Los autores que siguen el primero de los
planteamientos insisten hoy en la existencia de un orden objetivo de valores morales que el
Derecho positivo debería respetar para ser justo, pero no concluyen de esa tesis que la falta
de atención a tales valores por parte del Derecho positivo signifique la invalidez de éste.
Aceptan tales autores, cuyo planteamiento se denomina iusnaturalismo axiológico, que no
hay más Derecho que el Derecho positivo.

DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE LA ESENCIA DEL DERECHO

"La Ciencia Jurídica tiene una base por excelencia en la justicia, el derecho, y las virtudes
que la regulan. Justicia (virtud y esencia) y derecho (hechos, normas, existencia) son
nociones que están desde que el Derecho como Ente (ciencia o disciplina jurídica) ) pudo
haber nacido, y no hay más diferencia entre ellos en el sentido de que ambos (justicia y
derecho) forman un solo Ente, indivisible y ontológico, "Derecho".

Así, mientras la Justicia es la esencia del Derecho; el derecho (normas y hechos) es la

existencia del Derecho."

La noción de Esencia, en latín "essentia", es uno de los fundamentos primarios o básicos

estudiados por aquella ciencia denominada Ontología. Hablar de esencia, es hablar de
aquello que todo Ente o Ser posee. De por sí, es propiamente trascendental, pues nada
puede darse, ni en la realidad ni en la mente, si no posee alguna esencia.

Ahora bien, haciendo una evaluación impecable de la Naturaleza Ontológica del Derecho,
resulta necesario y a la vez complejo el poder determinar aquello que pueda ser llamado
"Esencia del Derecho", en latín "essentia iuris", esto es, la unidad primordial del Derecho,
el núcleo central o básico, el quid, el meollo profundo sin el cual el Derecho no podría ser
lo que es.

A través de una prudente investigación y búsqueda de tal essentia iuris, ha sido posible
determinar que efectivamente existe una noción universal en donde se engloban todas las
manifestaciones de lo jurídico que supone una base indiscutible del sentido ontológico del
Derecho.

Este principio esencial, el cual abarca dentro de sí todos los derechos que han habido y son
en el mundo, se llama "Justicia".

La Justicia es el principio fundamental de la moralidad, virtud entendida como la aplicación

escrupulosa de las normas que regulan las relaciones de los individuos o grupos de
individuos en cuanto partes del todo social. Ahora bien, esta virtud tiene como objeto el
Derecho.
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El derecho objetivo supone un derecho subjetivo de la persona o sociedad a quien se debe y

que implica en los demás, la obligación moral a acatarlo. Finalmente, el derecho natural y
la ley natural son las que confieren el derecho objetivo y subjetivo. La virtud de la Justicia,
entonces inclina de un modo permanente a las personas a dar a cada uno su derecho.

Cuando las distintas formas de Justicia cumplen su objeto, dando a cada uno –personas,
familias, sociedades intermedias y comunidad política- lo que le es debido, su derecho,
todos los sectores del Estado cumplen su misión y están orgánica y jerárquicamente
ubicados en el cuerpo social y, por eso mismo, se logra el bien de la comunidad: el Bien
Común.

El orden logrado por la Justicia, el orden justo de la sociedad y el bien común son lo
mismo, son denominaciones distintas que indican una misma realidad: el orden logrado en
la sociedad para conseguir su fin, el mismo fin que ostenta el Derecho como disciplina
jurídica.

FUENTES DEL DERECHO

El termino fuente se toma el origen de algo, en otras palabra no da la idea del nacimiento de
las cosas o de la propia ciencia.

Cuando nos referimos a las fuentes del derecho, tenemos que aceptar que consiste en la
manifestación de las normas jurídicas o su origen.

Derecho como Norma Jurídica que regula la conducta individual y social de los habitantes
de un determinado Estado, en otras palabras, el derecho positivo.

Puede surgir de la voluntad de sujetos individuales o colectivos, por el propio

conglomerado social o por cuerpos colegiados que representan la soberanía del pueblo.
Parlamentos, congresos y cortes, en síntesis, los organismos legislativos que a través del
proceso legislativo, crean normas jurídicas a las que les llamamos leyes vigentes. Así
también se crean principios y doctrinas emitidas en normas de observancia general, que en
este caso corresponde al nombre de jurisprudencia. El derecho puede ser creado por
voluntades individuales, que se concretizan en los negocios jurídicos denominados
contactos.

Fuentes, que en nuestro país las propias leyes constitucionales y ordniarias, determinan los
requisitos formarles para darle validez a toda manifestación del derecho.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado según tenga antecedentes de:
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 El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis
griegas o los estados europeos.
 El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law).
 El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por
defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables
e innatos desde su misma existencia.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los
órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden
en la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes
en sentido formal) y fuentes históricas.

CONCEPTOS DE FUENTES

La palabra “fuente” aplicada al derecho tiene multitud de acepciones. En un sentido

instrumental puede entenderse como fuente de conocimiento de los ordenamientos jurídicos
(documentos, inscripciones...), es decir, el conjunto de medios conducentes al conocimiento
del derecho ya creado. Un segundo sentido es el filosófico que entiende la fuente como
fundamento del derecho, su origen o su causa última. Por último, y esta es la acepción que
ahora nos interesa, se entiende por fuente del derecho, aquello de donde él mismo se
origina. Un sistema de fuentes no es producto del azar o del capricho sino consecuencia de
múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y a través del mismo se transparenta
un conjunto de ideas y hechos dominantes en la comunidad en que se aplica.

Actualmente y en el ordenamiento español el predominio de la ley como fuente del derecho

indica la intensidad creciente del poder del estado y de su organización y actividades frente
a las normas espontáneas de creación del derecho como en otras épocas pudo ser la
costumbre.

Las fuentes del Derecho, son todo tipo de norma, escrita o no, que determina que tan
vinculado se encuentra el comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado
o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las
prescripciones para la resolución de conflictos. En general, cuando se habla de fuentes del
derecho, se refiere a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen
conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un Estado.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. La jerarquía de las fuentes hace
que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada
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por la Constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con
carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.

Se ha denominado como fuente del derecho a todo lo que contribuye o ha contribuido a

crear o generar el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un
momento dado. De allí que podamos afirmar que entre las principales fuentes tenemos:

La Ley

Una de las fundamentales fuentes del Derecho, puesto que en ella se basa el ordenamiento
jurídico de un país, o al menos así lo es en los países cuyos sistemas jurídicos descienden
del Derecho Romano. En sentido amplio, la Ley es toda norma jurídica de origen estatal, de
forma escrita y solemne. En sentido restringido, se entiende como el mandato de carácter
general que emana de un órgano del Estado (Poder Legislativo) a través del proceso
establecido en la Constitución.

Caracteres de la Ley

De acuerdo al doctrinario Luis María Olaso S. J., podemos dividir los caracteres de la Ley
como fuente del Derecho en dos ámbitos: el ámbito externo y el interno. Externamente, la
Ley es general y abstracta, por lo que no se dicta para casos particulares sino que su
aplicación es para cada caso que entre dentro de los supuestos de hecho que establece.

La Costumbre

Podemos decir que la costumbre como fuente del derecho son aquellos usos o prácticas
populares que posee una sociedad y que adquieren un valor o categoría jurídica. Esta
definición se refiere a los hábitos adquiridos por el hombre hasta tal punto de realizar actos
de forma mecánica.

Elementos de la Costumbre

Este elemento debe ser de carácter general, es decir, extenso, realizado por muchas
personas. Constante en la sociedad, por lo que no puede ser un solo acto. Uniforme, es
decir, que no sea interrumpido por prácticas contrarias, y notorio. Por elemento interno
podemos entender a la convicción vigente de la sociedad de que esta práctica repetida de
forma constante es jurídicamente obligatoria y como consecuencia de ello se considere que
su cumplimiento puede ser coactivamente reclamado.

La Jurisprudencia

La jurisprudencia consiste en el Derecho que deriva del conjunto de decisiones

provenientes de los tribunales de un Estado sobre una materia determinada. Estas son
emitidas con ocasión de los juicios dispuestos a su resolución, las cuales se imponen en la
sociedad por poseer un carácter persuasivo y por la autoridad del órgano del cual emanan.
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La Doctrina

La doctrina se define como el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del Derecho, ya sea para interpretar las normas, criticarlas o proponer
nuevas normas. Esta desempeña un papel fundamental como fuente del Derecho en cuanto
a la elaboración, desarrollo y reforma del mismo. Esto debido a las enseñanzas que forman
a los futuros juristas, que serán posibles legisladores.

La Equidad

La equidad en su sentido restringido y estricto es la adaptación del Derecho a un caso

concreto, para dar a este un tratamiento más benévolo. Su característica principal es el
constituir una justicia flexible y humanitaria en contraposición a la rígida y formalista. Esta
nace del Derecho Natural, y es Cicerón, jurista griego, quien fue el primero en hacer la
acotación de considerar a la equidad como fuente del Derecho.

Principios del Derecho

Una de las fuentes del derecho indirectas, se entienden como aquellas ideas de carácter
fundamental que establecen la organización jurídica de un Estado. Estas dan sentido a las
normas jurídicas que existen en una sociedad; son los enunciados generales a los que se les
da la tarea de resolver un conjunto de problemas particulares.

CLASES DE FUENTES

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.

Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron La Religión y Las
Costumbres, de ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la Ética como ciencia
y luego por el Derecho. Los más antiguos escritos religiosos en los que se plasmó moral y
regularon la conducta del humano fueron todos los documentos que conforman hoy La
Biblia y El Código de Hammurabi.

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos como
tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son
a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del
derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas
especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho
natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo
de las cosas.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado según tenga antecedentes de:
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 El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis
griegas o los estados europeos.
 El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law).
 El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por
defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables
e innatos desde su misma existencia.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los
órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden
en la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes
en sentido formal) y fuentes históricas.

El origen de las normas jurídicas puede verse en:

Fuentes materiales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están
autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los
distintos ámbitos.

Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina,
principios generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre.
Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos
de creación de las normas jurídicas.

Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u

objetos que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos
documentos del pasado que contienen una norma jurídica o ley.

Visión teórica de las fuentes del derecho

Según la taxonomía aristotélica de la causa, se puede distinguir:

 Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y
creadora, según R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable.
Influye insoslayablemente a esta acepción la Teoría de la Institución, la cual califica
como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de acción de los entes
sociales organizados (instituciones). Dentro de ésta se puede distinguir:

 Por su orientación:
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 Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos

revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos
institucionales.
 Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la
observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la
realidad social actual.

 Por la política en el momento en que se originan:

 Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un
sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios.
 Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos
procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente.

 Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorización del
derecho, donde nos encontramos:

 Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de

manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera
percepción nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho.
 Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos
encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos
de interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos
encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los
tribunales de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales
de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza
como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma
identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes
restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán
como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

 Por su causa eficiente: son las categorías, instituciones y facultades que

fundamentan el derecho. Por ejemplo: Dios, la razón, el ser humano, el sentimiento
jurídico, etc.
 Por su causa final: destacamos dentro de ésta a dos muy importantes, que son la
seguridad jurídica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a
solventar.

 Seguridad jurídica: el problema aparece si se produce un non liquet por

ausencia de ley. Para ello se utilizan los medios de integración
(interpretación extensiva, analogía, equidad, principios generales del
derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar una
solución.