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ÍNDICE
:
1 El concepto de derecho. Términos implicados en su controversia......................................4
1.1 La idea del derecho natural.........................................................................................10
1.2 La cuestión metaética..................................................................................................12
2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo...........................................................................13
2.1 El eje conceptual.........................................................................................................13
3 La cuestión en la antigüedad clásica..................................................................................16
3.1 El iusnaturalismo cosmológico. Los presocráticos.....................................................16
3.1.1 Los primeros contradictores (o “proto-positivistas”): los sofistas.......................18
3.1.2 El iusnaturalismo antropológico..........................................................................19
3.1.3 El iusnaturalismo medieval..................................................................................24
3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo...........................28
3.2 La Escuela Clásica de Derecho Natural......................................................................30
3.3 La evolución................................................................................................................33
3.4 El método: Comprehensio vs Demostratio.................................................................36
3.4.1 El rechazo del argumento del consenso...............................................................37
3.4.2 La reacción historicista........................................................................................38
3.4.3 El modelo hobbesiano..........................................................................................38
3.4.4 Grocio y el “modelo aristotélico”........................................................................39
3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural................................................40
3.5.1 El estado de naturaleza.........................................................................................40
3.5.2 El contrato social..................................................................................................42
3.5.3 La sociedad civil..................................................................................................43
3.5.4 A modo de conclusión..........................................................................................44
4 El Positivismo....................................................................................................................45
4.1 Introducción................................................................................................................45
4.2 El positivismo lógico. El “Círculo de Viena”.............................................................46
4.2.1 La Teoría Pura del Derecho..................................................................................48
4.3 La crítica del positivismo a la teoría del derecho natural...........................................49
4.4 Las críticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las réplicas positivistas..............50
5 La disolución de la controversia?.......................................................................................53
6 A modo de conclusión........................................................................................................66
6.1 La persistencia del debate...........................................................................................66
6.2 El núcleo duro de la cuestión......................................................................................67
6.3 Coincidencias: Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista..................................69
7 ANEXO TEXTO PARA TRABAJO PRÁCTICO:_..........................................................71
Debiéramos recordar que esta idea no era extraña a las filosofías políticas contenidas en
algunas religiones incluido el propio cristianismo, que hacían válida toda norma surgida del
poder efectivamente vigente.
Así el estado moderno culmina el proceso a través del cual expropiaría la
posibilidad de producir derecho y aplicarlo por los individuos, sustrayéndolo de su libre
producción en la facticidad social.
Si bien el estado de derecho moderno, todavía tendría sucesivas vueltas de tuerca
que limitarían el poder del monarca (como el surgimiento de la monarquía constitucional en
Inglaterra a partir de la revolución de 1688) o aún lo reemplazarían (con la revolución
francesa de 1789), el estado en sí mismo conservaría, conserva, hasta nuestros días la
noción de soberanía, como expresión de que el derecho se produce a través de órganos y
procedimientos formalizados. Por ellos y a través de ellos se producirían las normas o
reglas, los actos lingüísticos que expresan la voluntad general respecto de las expectativas
de conducta.
Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cuáles son
las reglas o normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea sólo una
cuestión de reglas. Múltiples discusiones allí aparecen, máxime si tenemos presente que el
derecho es un fenómeno presente en prácticamente todas las circunstancias de la vida de un
humano que viva en sociedad (decían los romanos ibi societas, ibi ius: hay sociedad, hay
derecho).
Herbert Hart, en su conocida obra denominada precisamente El concepto de
Derecho, señala que el interminable debate teorético sobre dicho concepto, contrasta
extrañamente con la capacidad de la mayoría de los seres humanos para citar ejemplos de
derecho, la mayoría de las personas tienen idea de que existen reglas jurídicas y que estas
forman algún tipo de sistema jurídico y que si bien existen diferencias entre los distintos
sistemas nacionales (ruso, inglés, argentino, etc.) en líneas generales son similares sus
estructuras y en esos sistemas encontramos: “…(i) reglas que prohíben o hacen
obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de recibir una pena; (ii) reglas que
exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras; (iii) reglas que
especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos
u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv) tribunales que
determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a
aplicar o la compensación a pagar; (v) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga
las anteriores.5”
Se habla de derechos legales y de derechos morales, se habla de derechos
fundamentales y de derechos humanos, pero también se habla de derecho humano y de
derecho divino, de derecho positivo y de derecho natural. Esto es, resulta indudable que
existen algunas diferencias conceptuales importantes sobre la misma noción de derecho. Y,
a poco que avancemos, también advertiremos que esas diferencias no son meramente
semánticas, o producto de ambigüedades o vaguedades lingüísticas, implican diferencias
metodológicas e ideológicas importantes.
El punto es que algunas de estas dificultades para referirnos al derecho podrían ser
superadas con algunas de las herramientas que provee la teoría del lenguaje ordinario, la
estipulación por ejemplo. Pero dado que todas las palabras son producto de una
convención, bastaría con fijar una convención que al menos redujese la alta ambigüedad y
vaguedad del término derecho. Pero esto sería igual de difícil que de estéril. Si la hipotética
convención triunfase, lo cierto es que lo sería al costo de eliminar o “saltar” la discusión
ideológica insumida en este debate.
Y cuál es esa discusión?. Es una discusión que lejos está de ser meramente filosófica
o conceptual (en rigor nunca hay discusiones filosóficas o conceptuales, que se limiten al
sólo campo de la filosofía o la teoría). Es una discusión que encierra, al mismo tiempo, un
debate sobre las relaciones entre el derecho y la moral, y un debate sobre la posición del
estado y de la comunidad en la generación del derecho.
Ese es el debate o la controversia que, desde siglos, mantienen partidarios del
iusnaturalismo y el positivismo. Un debate con profundas consecuencias en el plano de la
estructuración del poder, en tanto discute sobre las fuentes de legitimación del mismo.
Cuál es ese debate?. El debate gira en torno de la existencia o no de preceptos
jurídicos a priori, es decir de la existencia misma de un sistema de normas naturales (es
decir no puestas por el hombre, anteriores a su experiencia) connotadas de caracteres, o
bien divinos, o bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son
racionales o racionales porque son divinas, en otras son simplemente divinas y se conocen
5
Hart, H. L.A. op.cit., pags.3/4.
alcanzado con la noción de libre albedrío). Esto significa que si bien como seres
fenoménicos estamos sujetos a las leyes empíricas de la naturaleza y por ende sometidos al
influjo de deseos que obedecen a ciertas causas biológicas, como seres racionales (o como
seres noumenales) no estaríamos sujetos a las contingencias del mundo físico, somos libres
y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razón práctica.
Para Hans Kelsen, en tanto, el mundo de las normas pertenecía enteramente al
mundo del noumeno, de donde deducía que no había encadenamiento posible entre el ser y
el deber ser, en ello consiste la primera reducción o purificación de su célebre Teoría Pura
del Derecho, que nos recuerda el célebre is ought passage de Hume, donde el filósofo
empirista denunciaba cómo los autores moralistas pasaban insensiblemente del describir un
estado de cosas a prescribir otras, pretendiendo deducir – afirmaba – lo que debe ser de lo
que es, un salto que, a su parecer, no tiene posibilidad de ser validado lógicamente.
No obstante, aún admitida la tesis humeana, la cuestión de las relaciones entre
derecho y moral queda pendiente. Para un autor como Nino, por ejemplo, un razonamiento
jurídico completo (en un proceso decisorio jurídico) está integrado con normas morales,
sostiene que no pueden encontrarse razones suficientes para el obrar sólo en las normas
jurídicas, debemos ir a encontrar premisas morales que actúan como premisas mayores del
razonamiento.
Por supuesto que, en términos estrictos, ello no hace sino transportar la discusión
a otro nivel, a preguntarnos por el origen de la moral. Se trata de una cuestión “metaética”:
es ésta un orden a priori, antes de la experiencia, (en cuyo caso no estaremos diciendo nada
diferente a lo que dicen los iusnaturalistas) o sólo existen morales positivas (tal como
sostiene la mayor parte de los positivistas) que se definen consecuentemente como
escépticos?.
Aquí, aunque no lo podamos desarrollar en este cuaderno, será necesario distinguir
entre moral positiva o dada y moral crítica. La primera es el cuerpo de efectivas
valoraciones sociales que se dan en una sociedad concreta e histórica, y la segunda es la
moral crítica, aquella que surge de la reflexión sobre la moral (o las morales) positivas y
postula cambios deontológicos.
Tampoco podemos desarrollar aquí los problemas metaéticos, es decir los problemas
relacionados con el problema de la validación de los juicios éticos, que también guarda
inescindible relación con el debate que aquí enfrentamos.
No obstante, nadie duda que el discurso del derecho está cargado siempre de juicios
morales, sea explícita o implícitamente, como afirmaba Nino en “La validez del Derecho”,
sea que se pretenda ocultar tal situación tras el velo de una presunta asepsia, como lo hace
cierto positivismo, sea que se pretenda que son principios universales, como pretenden
diversos iusnaturalistas, el problema se transforma en la pregunta acerca de cómo elegimos,
descubrimos o adoptamos (los verbos que se utilicen no son sinónimos y su elección tiene
implicancias profundas) los principios morales en que se funda el derecho que actuamos en
la realidad (facticidad) social, ó, lo que es lo mismo, cómo definimos nuestras pautas
básicas de justicia?. Sin pautas de este tipo, los estados son “bandas de asaltantes a escala
mayor”, según recordaba el mismo Herbert Hart que San Agustín dijo6.
Y este problema nos remite al de la validación de todo el orden jurídico. A analizar
pues las relaciones entre normas morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo
vs positivismo, que se extiende a otros temas de la teoría general del derecho, con claras
connotaciones ideológicas también, como puede ser el debate sobre el método decisional de
los jueces y su rol en el sistema de derecho.
Veremos en lo que sigue las líneas principales del debate en su evolución histórica y
alguna crítica acerca del debate en sí, que fuera propuesta por Nino y replicada por Genaro
Carrió.
1.1 La idea del derecho natural.
Quiero introducir el tema con una cita textual, algo extensa, pero invalorable de
Kelsen, que resume este problema, como por lo general suele suceder con sus
intervenciones en la Teoría del Derecho: "De las muchas significaciones que adopta la
palabra "Naturaleza" especialmente en su forma adjetival "natural", para convertir de
modo proteico su sentido en el opuesto, con lo que natural pasa a significar tanto como
"justo", "exacto", "adecuado", viene aquí el caso ante todo al caso aquella [palabra] que
resulta de su contraste con "artificial". Cuando se dice: una ordenación "natural", se
piensa en una ordenación no basada en la voluntad humana, insuficiente por serlo; no
6
Hart, H.L.A., op.cit., pag.194.
creada "arbitrariamente", sino dada "por sí misma", y en algún modo objetiva, es decir
existente con independencia del querer humano subjetivo, pero no obstante accesible al
hombre como hecho fundamental, susceptible de ser conocida por el hombre; de un
principio fundamental no producido originariamente por el entendimiento humano o la
voluntad humana pero susceptible de ser reproducido por ellos. Ese hecho objetivo, ese
principio fundamental, es la "Naturaleza" o - en su expresión religiosa personificativa -
"Dios". Para la Teoría de la Justicia, a la que denominamos Teoría del Derecho natural,
no comporta una esencial diferencia el que se trate de derivar la ordenación "justa" o
"natural" de la "Naturaleza" o de "Dios"; sólo que el concepto de Dios pretende incluir
aún más claramente en sí - porque la Teología lo ha desenvuelto sistemáticamente en ésta
dirección - la idea de la Justicia [se] suma junto a la de la legalidad causal suprema7".
Kelsen advertirá, sin embargo, que conviven distintas ideas de Derecho Natural,
algunas de la cuales pueden acercarse al positivismo, precisamente porque se subjetivizan.
No es lo mismo, está sosteniendo Kelsen que la doctrina acepte el predominio de la
omnisciencia de Dios sobre su omnipotencia, la omnipotencia de Dios se erige como
arbitrariedad, esta arbitrariedad se puede elevar sobre la Razón y por ello podemos
encontrarnos con una aproximación a un cierto subjetivismo, como en Ockham y Scoto.
También puede anotarse una diferencia según que la naturaleza humana sea aceptada como
una reproducción imperfecta de la naturaleza de Dios, o cuando es aceptada pura y
simplemente. Esta última también aproxima al positivismo, tal vez podamos pensar en el
ejemplo de Kant.
La idea de Derecho natural se corresponde, entonces, con la de que sus normas sean
tan evidentes como las de la lógica, porque proceden inmediatamente de Dios y de la
Razón, en cambio el Derecho positivo que emana de los hombres necesita de la coacción
por cuanto no tiene ese grado de perceptibilidad, no puede tenerlo, no es autoevidente.
1.2 La cuestión metaética.
Según Arthur Kaufmann, las dos preguntas fundamentales de la filosofía del
derecho son: a) qué es el derecho justo? y 2) cómo lo reconoceremos, es decir, cómo
realizamos el derecho justo?8.
7
Kelsen, Hans. "La idea del Derecho natural", op.cit., pag.17.
8
Kaufmann, Arthur, Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.
9
Nino, Carlos Santiago. “Ética y Derechos Humanos”, 2da.Ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.
10
Debemos anotar aquí que el “elenco” de derechos fundamentales o humanos puede variar según cuál sea el
orden ideológico del estado en el que nos encontremos.
gentium", que era el derecho básico, mínimo denominador común de las provincias del
imperio).
Con el tiempo, particularmente a partir del movimiento racionalista, la
expresión derecho natural comienza a ser usada como un método de cuestionamiento al
derecho vigente, al "derecho positivo". Como dice Nino, la percepción de que esta
circunstancia ha llevado, desde hace siglos, a muchos teóricos a sostener la tesis de que los
derechos humanos tienen origen no en el orden jurídico positivo sino en el "derecho
natural", o sea en un sistema normativo que se caracteriza por el hecho de que el criterio
según el cual ciertas normas pertenecen a él no está basado en actos contingentes de
dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su justificación intrínseca.
Esta fue la idea primigenia tanto de la revolución francesa como de la americana.
El iusnaturalismo, dice Nino, puede caracterizarse por la defensa de dos tesis
fundamentales: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones
sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos y b)
que un sistema normativo, aún cuando sea efectivamente reconocido por órganos que
tienen acceso al aparato coactivo estatal (es decir un sistema vigente), no puede ser
calificado de derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior11.
Hay que decir que, tanto como pueden matizarse las opiniones de los
"iusnaturalistas", pueden también diferenciarse las de sus contrincantes "positivistas". En
primer lugar cabe distinguir que el positivismo conceptual al que pertenecieran autores
como Bentham (a diferencia del positivismo ideológico), no se opone como tal a la tesis a),
sino a la b). Pero, como también dice Nino, la disputa desaparece si se advierte el problema
verbal o semántico en ella insumido: si por derecho entendemos aquello que la gente se ve
(o puede verse) coaccionada a hacer por imperio de los aparatos que detentan el monopolio
o cuasi monopolio de la fuerza de una sociedad, entonces es obvio que los positivistas
tendrían razón pero no porque carezcan de ella los iusnaturalistas sino porque están
hablando de cosas distintas.
Por el contrario, si entendemos que derecho son las regulaciones "justas", cargando
sobre la expresión todo el peso de las valoraciones, compartidas o no, sobre la mejor
11
Nino, C.S. Op.cit.pag.16.
12
Citado por Kelsen, Hans en "La idea del Derecho Natural" en la "Idea del Derecho Natural y Otros
Ensayos", Losada, Buenos Aires, 1946, pag.62.
13
Ver más adelante el caso de Juan Duns Scoto y de Guillermo de Ockham.
Anaximandro (610-546 a.C.) sostenía, según Diógenes Laercio, que "el infinito es
el principio" y, podríamos agregar, el fin de todas las cosas, pues toda forma vuelve a lo
informe. Este orden que ha surgido del caos, ha nacido de una substancia única que es
indeterminada, opuestamente a lo sugerido por Tales de Mileto, su maestro. El universo es
un sucederse de opuestos que tienden a volver a la unidad, de la que no deberían haber
salido. El principio (arjé) de todas las cosas es lo indeterminado (ápeiron), pero este orden
guarda todavía un cierto aspecto “antropomórfico”, las cosas les hacen “injusticias” a las
cosas y pagan “culpas” las unas a las otras.
Poco más tarde, Heráclito (circa 544-504 a.C.) establecía el célebre principio contra
el que se alzaría Platón: todo fluye, bien que bajo ese fluir existe un orden, una ley
universal, por encima de toda apariencia accidental. En él se puede percibir ya una
diferencia entre la justicia humana y la justicia natural, y por lo tanto ese rasgo de “proto-
iunaturalismo”.
Pero esta distinción aún no está perfeccionada porque también ley y naturaleza se
perciben como en una unidad esencial. Se trata de una “unidad” que proviene de la misma
cuestión epistemológica: Heráclito declara que "la razón del mundo (logos), que penetra el
universo, es la esencia de la fatalidad", y aquí fatalidad es entendida como necesidad, pero
es una necesidad que deriva de la voluntad constante de una divinidad.
Si lo observamos más de cerca vemos que en esta idea de fatalidad están
confundidas, como en la idea de causa, las ideas de necesidad y de retribución (o
“imputación”), por eso es que el destino aparece al mismo tiempo como “fatal” pero
también como “consecuencia”, como atribución merecida o ganada por los actos de cada
hombre o pueblo singular. Y esto no es extraño porque la distinción entre una y otra
conexión aún no se ha formulado. De modo que en Heráclito todavía es confusa la relación
entre la ley natural y la ley humana. Así por ejemplo se advierte en este pasaje: "pero aún
cuando la ley del universo (logos) es común a todos, algunos viven como si tuvieran propia
fuerza de pensamiento y hay que edificar sobre lo que es común a todos, como una ciudad
sobre su ley...pues todas las leyes humanas extraen su alimento de una divina14".
14
Citado por Kelsen, Hans. Op.cit., pag.64.
conveniencia, no otro es su fundamento, por eso mismo también pueden ser violadas como
lo son por los poderosos. La mayor parte de los sofistas (sobre los que Platón,
fundamentalmente, sentó una leyenda negra) eran partidarios de la democracia.
15
Sócrates es visto por muchos como un enemigo de la democracia, y por otros como un defensor de lo que él
estimaba como formas puras. Podría decirse que era un defensor de una democracia de los mejores y en este
sentido una aristocracia que no mantendría demasiadas diferencias con la posición platónica. Sin embargo
coincido con Mondolfo y con Popper en que existen grandes diferencias entre la posición de uno y el otro. La
negativa de Sócrates a sobornar al carcelero y a huir antes de que se cumpla la condena a muerte que era una
costumbre tolerada en la Atenas de entonces, está fundado en la convicción de no desobedecer a las leyes de
la ciudad: "Si en el momento de la huida las leyes se me presentaran y me preguntasen si sustrayéndome a su
mandato quiero malograrlas y cometer la mayor impiedad contra la patria, ¿qué podría yo
contestarles?...Basta pues, Critón, y vamos por el camino por donde el Dios nos lleva" (del Diálogo Criton, de
Platón).
16
Platón en la célebre teoría de la anamnesis, sostiene que conocer es recordar. Se trata de una conexión entre
el mundo sensible, que contiene lo imperfecto, lo dispar, lo accidental, y el de las Ideas, que es perfecto. Esto
supone que no puede haber conocimiento “nuevo” en el mundo sensible, si no se relaciona con las ideas,
inmutables y eternas: son los sentidos los que provocan la anamnesis, el recuerdo, de las ideas, que forman la
realidad verdadera. Consiguientemente, el sujeto no “crea” conocimiento, todo sujeto de conocimiento nos da
mediante la anamnesis, siendo la percepción el estímulo para que surja el “recuerdo” de la idea. En el diálogo
Menón, éste que es un esclavo que tiene conocimientos de griego pero no de matemáticas, descubre, a partir
de las preguntas de Sócrates, el teorema de Pitágoras.
modelo ideal de República. Prueba de ello es que Platón tuvo varios continuadores y una
buena cantidad de ellos, según recuerda Popper, intentaron llevar a la práctica esta
república ideal, lo hicieron como tiranos y terminaron muertos17.
No obstante como para marcar que esta dicotomía entre iunaturalismo y positivismo
arrastra contradicciones desde muy temprano, el mismo Popper señala que Platón admite
como su amado tío Critias (uno de los Treinta Tiranos), que el origen de la religión es
convencional, mientras que Protágoras, convencionalista convencido, sostenía que las leyes
que eran puestas por los seres humanos, tenían sin embargo, en buena medida, origen
divino, algo que tiene que ver con la concepción platónica del poder: el rey filósofo podía
mentir si esta mentira era útil a la conservación del estado y de las cosas, este mentir tanto
podía utilizarse para ocultar el origen convencional de la patria, como el mito de la
divinidad18.
El mayor autor de la antigüedad clásica es sin duda Aristóteles (384-322 aC.), quien
vinculó la teoría de las ideas de Platón, llegando a ser el fundador de una doctrina
iusnaturalista ideal. Para él la distinción entre justicia legal y natural era evidente, las leyes
positivas podían ser erradas y debían ser corregidas mediante la equidad. Este concepto el
de equidad se perpetuará en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
En el Vto. Líbro de Ética a Nicómaco, Aristóteles desarrolla su doctrina de la
justicia, el núcleo de la justicia es la igualdad, pero, a diferencia de otros que la pensaran en
un modo matemático o geométrico, la interpretó como proporcional o analógica, el derecho
es algo proporcional y según recuerda Levi 19, intentó dar una fórmula matemática de la
justicia, tal que expresara esa proporcionalidad, consistente con su teoría del justo medio,
pero cuya formulación es de inescrutable oscuridad.
17
Popper, Karl. "La sociedad abierta y sus enemigos", Paidós, Barcelona, 5.ed., 1992.
18
Se le atribuyen a Critias estos versos citados por Popper, K, op.cit., pag.144:
Y entonces vino, al parecer, un sabio astuto,
el inventor del miedo de los dioses...
ideó un cuento, una doctrina en extremo seductora,
disimulando la verdad tras velos de mendaz sabiduría.
Habló de la morada de dioses terribles,
allá arriba, en bóvedas giratorias, donde ruge el trueno
y los aterradores destellos del rayo ciegan la vista...
Así ató a los hombres con las ligaduras del temor,
y rodeándoles de dioses en hermosas moradas,
los fascinó con su hechizo y los intimidó,
transformando la ilegalidad en ley y orden.
19
Levi, Edward. Introducción al razonamiento jurídico. Eudeba, Buenos Aires, 1975.
Aristóteles distinguirá, como es muy conocido, entre dos tipos de justicia: la justicia
distributiva y la conmutativa. Para Aristóteles "lo justo será lo que es conforme a la ley y a
la igualdad (o equidad pues la palabra griega tiene esa doble acepción) y lo injusto será lo
ilegal y lo desigual20", lo que deviene en una cierta confusión entre positivismo e
iusnaturalismo. Lo cual es explicable por el alto grado de confluencia entre hábito y moral,
al punto que como el propio Aristóteles sostiene, sendos conceptos son designados con un
leve giro de la palabra, lo que expresa también el carácter altamente consuetudinario del
derecho de la época, lo que sumado al carácter más bien conservador de la teoría de
Aristóteles, que en esto no se diferencia demasiado de su maestro Platón, dan por resultado
la identificación de costumbre con moral y de justicia con la ley, sobre todo si se tiene en
cuenta que la ley no es todavía el acto expreso, verbalizado o aún escrito que será después.
Aquí la ley o las leyes son las reglas de la ciudad, está claro sin embargo para Aristóteles su
origen humano y llega a concebir, sin embargo, que no siempre son acordes con la razón, se
ve claro en el mismo pasaje cuando dice: "La ley extiende igualmente su imperio sobre
todas las demás virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo
otras; con razón, cuando la ley ha sido racionalmente hecha; sin razón, cuando ha sido
improvisada, con poca reflexión21". Amén de la obvia tautología en la que incurre, está
señalando que la ley puede estar mal hecha, no obstante, insistirá: "Hay, pues, cierta
injusticia que es como un parte de la injusticia total; hay una injusticia especial, parte de
la injusticia absoluta que la violación de la ley22". Pero Aristóteles es más específico
cuando define lo injusto que es "lo ilegal y contrario a las reglas de la equidad..23.", es
decir que está yuxtaponiendo dos conceptos que pueden ser antitéticos: la ley humana y el
concepto de igualdad o equidad. Cómo resuelve este conflicto, que es el nudo de nuestro
problema?
Distingue, como es sabido, entre la justicia distributiva, aquella que asigna los
honores, la fortuna y todas las ventajas que se pueden alcanzar en la sociedad, ventajas que
pueden ser distribuidas desigualmente y la justicia que regula las condiciones legales de las
relaciones civiles y los contratos, a la que, a su vez, subdivide en dos grados, la justicia que
20
Aristóteles. Moral a Nicómaco o Etica Nicomaquea. Teoría de la Justicia, Capítulo Primero, Espasa-Calpe
S.A., Buenos Aires, 1946, pag.153.
21
Aristóteles. Op.cit., pag.155.
22
Aristóteles. Op.cit., pag.156.
23
Aristóteles. Op.cit., pag.157.
llama de las relaciones voluntarias (o del derecho privado diríamos hoy) y el de las
relaciones involuntarias (que en general incluye a lo que hoy denominaríamos derecho
penal).
En la primera especie de justicia vuelve a remarcar que lo justo es lo igual o, como
hemos dicho, lo equitativo. Aquí sienta su famoso principio: "Es una consecuencia no
menos necesaria que lo justo sea un medio y una igualdad con relación a una cierta cosa y
a ciertas personas24", la justicia distributiva es algo matematizable: "lo justo de esta
especie es un medio entre extremos que sin esto no estarían en proporción, porque la
proporción es un medio y lo justo es siempre proporcional 25", el origen de las disputas lo ve
Aristóteles en que si las personas no son iguales, reciban partes iguales o siendo iguales
reciban partes desiguales, todos están de acuerdo, dice, en que lo justo debe acomodarse al
mérito de los contendientes, pero advierte: "Sólo que no todos hacen consistir el mérito en
unas mismas cosas. Los partidarios de la democracia lo colocan únicamente en la
libertad; los de la oligarquía le colocan, ya en la riqueza, ya en el nacimiento; y los de la
aristocracia en la virtud26". Esta clara reflexión que conecta la idea de lo justo con el tipo
de gobierno y de clase social y a la postre con la subyacente epistemología de cada
“partido” (el aristocrático y el democrático) es frecuentemente pasada por alto, en particular
por quienes justamente defienden los modelos epistemológicos.
La otra especie de justicia es la justicia reparadora y represiva, que regula las
relaciones de unos ciudadanos con otros, mientras que en la justicia distributiva lo justo en
relación a la distribución de los recursos comunes de la sociedad debe seguir siempre la
proporción que antes explicó, es decir que si se repartiesen las riquezas sociales debería
hacerse en la proporción en que cada uno ha contribuido a ellas, en tanto, lo justo en
materia de las transacciones civiles es también una especie de igualdad, pero no según la
proporción geométrica de la que habló en el primer tipo de justicia, sino simplemente
aritmética, aquí no importa el origen o condición social, si el ciudadano es un hombre "de
distinción" u "oscuro", aquí "la ley sólo mira a la naturaleza de los delitos y trata a las
personas como completamente iguales27". Pero cuando se puede graduar el daño
experimentado, cuando lo que debe decidirse es mensurable, otra vez vuelve Aristóteles a
24
Aristóteles. Op.cit., pag.159.
25
Aristóteles. Op.cit., pag.161.
26
Aristóteles. Op.cit., pag.160.
27
Aristóteles. Op.cit., pag.162.
su tesis de la proporción del justo medio. El Juez es un mediador, porque ocupa el medio
entre las partes, cuando el todo ha sido dividido en dos partes absolutamente iguales
entonces cada parte reconoce que tiene lo suyo, pero esta igualdad es siempre proporcional,
es una reposición al estado anterior, aquél en el que cada uno tiene lo suyo sin pérdidas ni
ganancias. Para Aristóteles, en cambio, la reciprocidad o ley del talión no puede ser regla de
justicia, oponiéndose a la tesis pitagórica que define lo justo de una manera absoluta como
que "es aquello que consiste en dar exactamente a otro loa que se ha recibido 28", sostiene
que esta regla no conviene ni a la justicia distributiva, ni a la justicia reparadora y represiva,
no puede, por ejemplo, si alguien golpea a un magistrado una vez, mandar golpear a este
una vez, cuando, tal vez, la pena deba ser mayor. Tampoco puede penarse del mismo modo
a quien comete adulterio llevado por la pasión o a quien roba sin saber que lo hace.
En suma, dice el Estagirita, sólo hay justicia, si hay una ley que decide en las
contiendas que se suscitan entre los hombres, pero el magistrado a quien esta confiado el
poder, es el guardador de la justicia y si lo es de ella lo es igualmente de la equidad o
igualdad29.
Está presente entonces en Aristóteles un doble juego entre ley positiva y ley natural,
contenida en ese principio de equidad. Se trata de la confusión entre ley como “hábito
social” y este hábito, a su vez, como expresión de lo “justo natural”, que si bien no permite
clasificar a la tesis de Aristóteles como contradictoria, permite señalar que reconoce el
origen convencional de algunas reglas, o de algunas relaciones civiles como el caso de la
creación de la “moneda”, sobre la que admite que si bien su valor es arbitrario y
convencional (y además fluctuante), es al mismo tiempo necesaria para las transacciones y
cota de mensura de los mismos magistrados.
28
Aristóteles. Op.cit., pag.163.
29
Aristóteles. Op.cit., pag.171.
directamente desde los sentidos. Es algo así como un sentido de los sentidos, sobre el que
actúa la razón o intelección.
Su planteo sobre la verdad es decididamente platónico: la verdad es aquello que no
muta, lo que no cambia. Se puede hablar, dice Ferrater Mora, en San Agustín, de un proceso
que va de la sensación a la razón. El hombre puede conocer la verdad absoluta conociendo
a Dios, conocimiento que no realiza sino con la suma de la razón y la fe. Pero tiene ante si
problemas que la filosofía de su tiempo no ha podido resolver, cómo conciliar las ideas de
un Dios bueno, infinitamente sabio y poderoso, con la existencia inobjetable del mal? La
respuesta es el libre albedrío, el mal es un "distanciamiento" de Dios que deja al hombre
bajo sus reglas pero "librado" a su propia voluntad, aunque en ello intervengan el destino o
predestinación y la gracia (que implicarían la presencia de Dios en las decisiones humanas),
lo que implica a su vez algunas contradicciones que dieran motivo a arduos debates en los
siglos XVI y XVII.
Podría decirse que el Agustinismo es una doctrina ecléctica, que tiene un soplo débil
de positivismo, aún cuando sea divino, ello cuando piensa (volveremos sobre este concepto
al tratar a Ockham y Scoto) que existe primacía de la voluntad sobre la inteligencia de
Dios; pero al mismo tiempo piensa que en el hombre la producción de ciertos
conocimientos se da sin necesidad de la presencia de los objetos externos, posición en la
que se nota su platonismo, su objetivismo, y por ende su mayor proximidad al
iusnaturalismo.
En Agustín se presenta ya la imagen de un orden universal con el perfil que habría
de adquirir la doctrina del Derecho Natural medieval, la doctrina que habría de llegar en su
punto más alto con Tomás de Aquino: en primer lugar la lex aeterna, que no es cognoscible
directamente, respecto del cual la lex naturalis aparece como una reproducción en la mente
humana, derivado de ese conocimiento de Dios; el tercer y último escalón es la lex
temporalis, mediante la cual el legislador humano establece lo lícito e ilícito, ley que tiene,
de allí el nombre, carácter temporal (y que, por ende, puede estar errada o ser “injusta”).
Expone entonces uno de los principios que será común al iusnaturalismo de todos los
tiempos: "las leyes injustas en realidad no son leyes, de la misma forma que los Estados
sin justicia no son otra cosa que bandas de ladrones 30". El enunciado en el que,
30
San Agustín. De civitate Dei, IV, C4 citado por Kaufmann, Arthur en "Teoría de la Justicia. Un ensayo
histórico-problemático", Análes de la Cátedra de F.Suárez, nro.25, 1985, pag.43.
paradojalmente o quizás no según veremos más adelante, el Agustín sienta la regla con la
que chocará frontalmente el positivismo jurídico.
El siguiente filósofo iusnaturalista, es el más conocido: Tomás de Aquino (1225-
1274), llamado el aquinate, recoge la teoría de Aristóteles y resuelve el problema
epistemológico de diverso modo a como lo pretendiera resolver Agustín. Mientras que
aquél sienta la primacía de la voluntad de Dios sobre su intelecto, Tomás de Aquino hace
hincapié en la primacia del intelecto, lo que significa que se inclina, en la disputa entre la
omnisciencia y la omnipotencia de dios, por el primero de esos términos, sentando así las
bases de un iusnaturalismo racionalista31.
El pensamiento epistemológico del autor de la Summa theologica puede resumirse
en el modo en que concibe la verdad, aunque en rigor habla de verdades o tipos de
verdades: hay verdades teológicas a las que sólo se puede acceder por la revelación (él
mismo había pasado por una experiencia mística), existiendo verdades filosóficas que no
han sido reveladas y verdades a la vez filosóficas y teólogicas que han sido reveladas. Las
primeras deben ser aceptadas por la fe, en rigor la razón no debe tener temor, sostiene, de
encontrar nada contrario a la fe, solamente podrá toparse con temas inescrutables, a los que
sólo se accede por la fe. Pero su filosofía está impregnada del naturalismo aristotélico, por
ello trata de comprender racionalmente los fines del hombre y el orden de los movimientos
de los cuerpos naturales como sujetos a un mismo "orden", idea que es la “clave de
bóveda” de todo iusnaturalismo (si lo observamos bien ya estaba en los presocráticos,
denominados por esto mismo por Aristóteles como filósofos “físicos”).
La filosofía de Aquino está inclinada hacia cierto realismo, como la de Aristóteles,
es "objetivista" contrariamente al subjetivismo (aunque trascendentalista) de Agustín. El
sujeto participa en el conocimiento como recipiente, pero no tiene una visión directa de la
verdad o las verdades, el hombre está limitado por la experiencia y lo que pueda
racionalmente extraer o abstraer de ella32.
31
Tal debate tiene implicancias profundas, si se piensa que Dios es más omnipotente que omnisciente,
entonces Dios podría cambiar las reglas del funcionamiento de las cosas o de la ética, y con ello las reglas se
volverían perpetuamente inciertas, a la postre la misma conclusión a la que, por otra vía, llega el escepticismo
de los sofistas.
32
Ferrater Mora, J. Op.cit.pag.807.
Ello expresa la conjunción en Santo Tomás de las ideas aristotélicas y las cristianas,
es su aristotelismo el que lo lleva a intentar demostrar racionalmente la existencia de Dios,
porque Dios no es evidente prima facie para nosotros, de allí las famosas quinque vie, las
que dieran lugar (en el siglo XX) a la no menos famosa refutación del filósofo inglés
Bertrand Russell33.
El esfuerzo racionalista es trasladado a nuestro campo: "la razón humana encuentra
partiendo de lo natural la ley humana; como cabe distinguir una ley justa de una "legis
corruptio" que no tiene fuerza obligatoria, Tomás trabaja con un conjunto de conclusiones
y determinaciones cuyos resultados son tanto más contingentes en la medida que es mayor
la concreción34."
Santo Tomás advierte que de la observación de varios sistemas morales se puede
extraer la conclusión de su varianza, de un grupo en otro, o en un mismo grupo a través del
tiempo, puesto a indagar sobre ello, concluye que se debe a las pasiones y al desigual
desarrollo de la razón y la civilización humana, así como por la diversidad de ambientes y
circunstancias sociales.
Concibe, como Aristóteles y buena parte de los filósofos griegos que hemos visto, al
universo como un orden, como un sistema, pero no un sistema autoconstituido como podía
verse en el atomismo griego, sino como un orden creado por Dios. Existe una ley eterna
que es la misma razón divina que rige la acción y el movimiento (donde puede verse el
predominio de su racionalismo o intelectualismo), pero esta ley no es cognoscible para la
razón humana, solo le es comunicada al hombre por medio de la revelación y aceptada por
la fe (nótese el paralelismo con Agustín), la segunda categoría es la ley natural que goza de
la misma inmutabilidad y universalidad de la ley eterna pero se refiere a la conducta
humana y puede ser racionalmente conocida y estos, los seres humanos, la acatan
libremente por el principio del libre albedrío.
Ahora bien, para resolver el problema que le plantea la variabilidad de las
normatividades históricas, acude a dividir a la ley natural en primeros principios y
principios secundarios, el principio supremo de la ley natural es hacer el bien y evitar el
mal, principio que es equiparable al de no contradicción en el terreno de la razón
especulativa o lógica. En la medida que aquella norma se particulariza y se particulariza
33
En alusión a "Porque no soy cristiano" y los debates con el padre Copleston.
34
Kaufmann, A. Op.cit.pag.44.
dirigiéndose a Pisa donde fue refugiado por el Emperador, con quien marchó a Munich. Sus
ideas han sido consideradas el fundamento del espíritu laico.
Es el fundador del nominalismo. Está de parte de la omnipotencia divina, como
Agustín, pero va más allá, se opone a la existencia de un mundo de ideas esenciales, como
Platón o el mismo Agustín, o la idea derivada de los "universales", categorías que la razón
descubre (como San Anselmo que las pone en la mente divina, o Santo Tomás que
considera que son inteligibles para la razón humana). Ockham niega estas categorías, pues
no hay para él, entre las cosas individuales, "algo" tal como una “entidad”, no hay algo,
afirma, en que convengan dos cosas individuales similares, las cosas que son similares son
similares y nada más; no hay “esencias” en el sentido platónico del término.
Dice Ferrater Mora que: "La supresión de intermediarios entre los términos y las
cosas es paralela a la supresión de intermediarios entre la mente y lo aprehendido por ella.
Según Occam no hay "especies" (species) existentes en las cosas, o abstraídas de las cosas.
La aprehensión se efectúa mediante "intuición" (notitia intuitiva) que da lugar a
proposiciones contingentes35".
Esta epistemología rompe con las epistemologías que de algún modo garantizan un
saber absoluto, concordantemente con el orden absoluto que se deriva de ellas y sostiene,
para ser consistente, la idea de que Dios no puede estar limitado por nada.
A contrario sensu funda la separación de la ciencia de la teología al decir que debe
prescindirse de la idea de que haya conexiones necesarias entre las cosas o entre los
acontecimientos, si las hubiera, afirma, se fundarían en si mismas y no necesitarían de Dios.
Y también hace una distinción "extraña", entre ciencia real y ciencia racional, para Ockham
la ciencia real, en tanto que se ocupa de los individuos (no hay "universales"), no contiene
proposiciones necesarias, por el contrario la ciencia racional sólo está compuesta de
proposiciones necesarias; está trazando de algún modo el distingo entre la ciencia empírica
y la ciencias matemáticas o lógico deductivas, de allí que se hable también del "empirismo"
de este autor.
Se ha especulado por las relaciones entre la teología, la epistemología y la ideología
de Ockham, con el cierto misterio que se le pone a estas relaciones cuando se trata de un
35
Ferrater Mora, J. Op.cit., pag.788.
autor "herético". Misterio que no tiene razón de ser cuando estas relaciones, es lo que
queremos afirmar en este trabajo, están presentes siempre en toda teoría.
Ockham fue coherente, comenzó negando al Papa sus dos atributos principales: la
autoridad política (el poder temporal) y su infalibilidad. La primera negación es coherente
con los principios de la orden franciscana, se trata de separar el orden natural del
sobrenatural, el estado eclesiástico debe estar exento de todo poder temporal, desprovisto
de toda riqueza, sólo a través de la más completa pobreza evangélica se torna posible la
más pura organización eclesiástica36. La segunda negación es casi de mayor importancia: el
Papa puede errar y si el Papa puede errar, la grey universal puede oponerse a sus designios.
Es el tiempo de las herejías, ya no hay una razón, una sola verdad. Ello es congruente con
su tesis sobre la ciencia, que deriva a los asuntos humanos.
La ruptura está en ciernes, el Renacimiento operará el giro del teocentrismo al
antropocentrismo, Dante Alighieri y Marsilio de Padua profundizarán aún más la brecha
entre poder temporal y espiritual.
La ciencia experimental se abre camino en particular a partir de la obra
epistemológica de Rogelio Bacon y de Francis Bacon.
3.2 La Escuela Clásica de Derecho Natural.
Hay que distinguir dice Bobbio, entre la idea del derecho natural y la teoría o
escuela del derecho natural. Aquella se puede remontar a la antigüedad clásica, mientras
que la segunda hace alusión al movimiento operado fundamentalmente entre mediados del
siglo XVII y fines del siglo XVIII37, es decir en los albores de la modernidad.
Si bien autores como Ross han despreciado la diferencia entre uno y otro tipo de
iunaturalismo, por entender que ambos oponen a una explicación científico positivista del
mundo una explicación mágico-metafísica, quiero sostener la idea de que existen
diferencias nada despreciables, sobre todo en sus consecuencias jurídico políticas, entre el
iusnaturalismo que denominaría "ingenuo", de la antigüedad preclásica, con aquel que
inaugura la metafísica (con distintos sesgos) en Platón y Aristóteles (luego seguido por
36
Smith, Juan C. "El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2da.Ed.,
1980, pag.76.
37
Bobbio, Norberto. "El modelo iusnaturalista" en "Estudios de Historia de la Filosofía. De Hobbes a
Gramsci", Ed.Debate, Madrid, 1985, pag.73.
38
Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, México, 1983, pag.69.
Aquí el poder que estaba sujeto a los mismo azares que la guerra, determinaba que
la resolución de los pleitos tenía naturaleza privada y como tal estaba en manos del más
fuerte, el pleito sólo aseguraba la circulación de los bienes como medio de acumular
riquezas, era el mejor modo de consagrar en la práctica, la usurpación y el pillaje,
frecuentes fundamentos del origen de las fortunas.
Pero las cruzadas han hecho su parte, han asegurado buena parte de Europa y han
permitido la aparición de los primeros monarcas, los individuos "no tendrán en los
sucesivo derecho a resolver autónomamente los litigios, deberán someterse a un poder
exterior a ellos que se les impone como poder judicial y político39".
Hay un desplazamiento, la acción deja de ser del ofendido, pasa a ser del soberano y
es el mismo estado el que exige ser reparado. Aparece el procurador, el representante del
soberano, el que ocupa el lugar del poder. Ahora el culpable debe reparar el daño no solo a
la víctima sino también al estado, mecanismo según el cual, por vía de la confiscación, se
fortalecieron aún más las monarquías nacientes.
Como es obvio no se van a dirimir estos pleitos según el viejo modelo, no puede el
Rey, ni siquiera a través de su procurador, arriesgar su vida en cada litigio. Se recurrió
entonces a un proceso creado y desarrollado durante el imperio Carolingio: la inquisitio o
indagación. Sin embargo, a la inversa que en Edipo, esta indagación no es a todo el pueblo
sino a los notables y no se emplea la violencia o la tortura, sino que se recurre a la verdad
colectiva. Este método había permanecido sin utilizarse durante los siglos X y XI y se
hubiera perdido, según relata Foucault, de no ser que la iglesia lo mantuvo vivo para la
gestión de sus propios bienes. Este método se llamaba la visitatio, consistía, según relata el
mismo Foucault40, en dos partes, la primera era la inquisitio generalis, en la que el Obispo
preguntaba a los notables o más virtuosos de las comarcas de su Diócesis o en las Órdenes
bajo su férula, si se habían cometido crímenes o faltas, si así era, comenzaba la segunda
parte: la inquisitio specialis que consistía en averiguar quién había hecho aquello que se
acusaba, en determinar, en verdad, quién era el autor y cuál la naturaleza del acto.
En el siglo XII este método es expropiado por los nacientes estados, pero llevará la
carga del procedimiento religioso, en el derecho germánico no hay noción de falta, solo es
necesario saber si hay ofensa y si quien la produjo es capaz de sortear la prueba a la que lo
39
Foucault, Michel. Op.cit., pag.75.
40
Foucault, Michel. Op.cit., pags.80 y ss.
somete el ofendido. A finales del siglo XII se produce según Foucault una extraña
conjunción entre la infracción a la ley y la falta religiosa, comienzan a actuar
conjuntamente las nociones de lesión al soberano y pecado.
Pero este procedimiento no se reducía al campo de los conflictos, de las
indagaciones generales surgieron conocimientos sobre el estado de la población, el nivel de
las riquezas, el dinero y los recursos que aumentaron y fundaron el poder monárquico.
De esta indagación, sostiene el Foucault, surgen en los siglos XIV y XV, partiendo
de los testimonios, los conocimientos en materia de Geografía, Astronomía e incluso
saberes como los de la Medicina y la Botánica en los siglos XVI y XVII, son irradiaciones
de este proceso.
3.3 La evolución.
La escuela del Derecho Natural se dice fundada por Hugo Grocio (Grotius) con su
conocida obra "De iure belli ac pacis", publicada en 1625, es decir doce años antes del
Discurso del Método de Descartes, sincronismo sobre el que no hace falta insistir.
Para Bobbio la corriente que determina su fin es el historicismo jurídico, en especial
en la Escuela Histórica del Derecho, en Alemania, lugar donde según el mismo autor el
iusnaturalismo había encontrado su patria adoptiva, nos gustaría sin embargo discutir, y
mucho, la idea de que el historicismo de Savigny represente una auténtica contradicción
con la idea del derecho natural, aunque haya podido contradecir algunos de los preceptos de
la Escuela.
Para Bobbio, además, el principio del fin de la Escuela tiene fecha precisa, se trata
de 1802, fecha en la que el joven Hegel publica su obra "De las diferentes formas de tratar
científicamente el derecho natural41".
La Escuela del Derecho Natural albergó bajo sus filas a muy diferentes autores: a
filósofos que dedicaron una buena parte de su obra a la cuestión política como Hobbes y
Locke u otros que correlacionaron el problema del conocimiento con la ética, como Leibniz
y Kant. Juristas volcados a la filosofía, como el mismo Grocio, Pufendorf, Thomasius y
Wolf, algunos enfrentados entre ellos, como Pufendorf y Wolf.
Ahora bien, cuál es el principio de unidad que puede identificarlos como Escuela?
Para Bobbio es, y coincidimos, el método racional, es decir, justamente, aquel que aparece
41
Bobbio, N. Op.cit., pag.74.
propuesto sistemáticamente por Descartes: "...aquél método que, por primera vez en la
historia de la reflexión sobre la conducta humana, ha de permitir la reducción del derecho
y la moral (así como del política) a ciencia demostrativa42".
Sin embargo, como expresión de los límites ideológicos de la época, hay que
advertir que el autor del método habría de renunciar a explicar sus teorías astronómicas 43, y
a punto estuvo de quemarlas, porque no quiso enfrentar a los doctores de la Iglesia que
habían hecho abjurar a Galileo de su teoría heliocéntrica44.
Descartes advierte que habiendo estudiado, siendo más joven, las partes de la
filosofía, la lógica y entre las matemáticas, el análisis de la geometría y el álgebra, advirtió
que el silogismo y las otras reglas de la lógica sirven más para explicar lo que ya se sabe,
que para indagar en lo nuevo, como el arte de la “cábala” que mezcla conceptos buenos con
otros dañosos o superfluos a su parecer. En tanto, sigue, el álgebra moderna parece referirse
a materias muy abstractas que para nada práctico sirven, tanto que por ello se decidió a
buscar un método, sorprendentemente análogo de lo que podríamos llamar una regla de
experiencia política: "Y como quiera que la multitud de las leyes sugiere con frecuencia
excusas a los vicios, estando, por tanto, mejor gobernado un Estado cuantas menos leyes y
más estrechamente observadas hay en él, así también, en lugar de ese gran número de
preceptos de que se compone la lógica, creí que bastarían los cuatro siguientes, siempre
que tomara la firme y constante resolución de no faltar ni una sola vez a su
observación.45".
Y esos principios eran: a) no recibir jamás como cierta ninguna cosa sin conocer
evidentemente que lo era, o, lo que es lo mismo, evitar cuidadosamente la precipitación, en
suma sólo afirmar aquello que se le presentara tan claro y distinto que no tuviese motivo
para la duda; b) el segundo es dividir cada una de las dificultades en tantas partes como
fuera posible y necesario para resolverlas mejor; c) ordenar el pensamiento de lo más
simple a lo más complejo y d) hacer en todo enumeraciones tan completas que se estuviera
seguro de no haber omitido nada.
42
Bobbio, N. Op.cit., pag.75.
43
Descartes, René. "Discurso del Método". Ed.Petrel, Buenos Aires, 1987, pag.71.
44
Hacia julio de 1633, al terminar Descartes Le Monde, los miembros del Santo Oficio condenaron a Galileo
Galilei por la teoría del movimiento de la tierra, expuesta en sus Massimi Sistemi, de 1632.
45
Descartes, René. Op.cit., pag.28.
No cabe duda de que estamos frente a la exposición del método "more geométrico",
aquel que va a presidir este período en el campo del conocimiento, y como tal se pretenderá
trasladar a la moral desde que son campos que aún no se separan, así en el mismo Discurso
del Método, Descartes llama a su tercera parte "Algunas Reglas de Moral sacadas del
"MÉTODO46", allí afirma que siguiendo aquél procedimiento debía, para construir el
conocimiento moral, trabajar de igual manera que en los otros campos donde se revelaba
exitoso y, en tanto ello ocurriera, no le quedaba más remedio que formarse una "moral
provisional" que consistía en tres o cuatro máximas: la primera consistía en obedecer las
leyes y costumbres de su país porque siendo posible que en otros pueblos existiesen
también gentes sensatas y razonables, lo más útil era gobernarse por los principios de
aquellos con quienes tenía que vivir, pero atendiendo más bien a lo que en realidad hacían
que lo que decían hacer47; su segunda máxima era vivir y actuar sin esperar a que el juicio
sea lo suficientemente claro, pues las acciones de la vida no admiten espera ya que es una
verdad muy cierta que no está en nuestro poder discernir las opiniones más verdaderas y su
tercera máxima era tratar siempre de vencerse a si mismo y no a la fortuna y en general
acostumbrarse a creer que sólo nuestros pensamientos están en nuestro poder. Sorprende de
algún modo esta moral provisional, en la que la rigurosa y geométrica búsqueda del
conocimiento es desplazada en la razón práctica por la necesidad de acción (en lo que
parece contradecir a algún escepticismo radical).
De algún modo también en Descartes está presente la vieja distinción aristotélica
entre episteme y doxa, aunque larvada bajo la espera de la verdad final, la verdad final que
asegura la unidad de toda la verdad: la existencia de un Dios omnisciente y omnipotente,
creador y reglador de todo lo dado, cuya existencia, a lo Santo Tomás, se demuestra por vía
de la razón48.
Estas son las bases en rigor de la escuela de la misma Escuela de Derecho Natural a
la que también se la ha llamado racional, precisamente por este punto de partida
epistémico, que indica que lo que caracteriza al conjunto no es tanto el objeto (la
46
Descartes, René. Op.cit., pag.33.
47
"...no solo porque dada la corrupción de nuestras costumbres hay pocas personas que quieran decir todo lo
que creen, sino porque muchas hasta lo ignoran; pues siendo actos distintos del pensamiento, creer una cosa
y saber que en ella se cree, suelen estos actos existir el uno sin el otro...". Descartes, René, Op.cit., pag.34.
48
Descartes, René. Op.cit., pag.43 y ss.
49
Bobbio, N. Op.cit., pag.75.
50
Wolff, Christian. "Ius naturae methodo scientifica pertractatum", Ed.Frankfurt y Lepizig 1764, Vol.I, §2,
p.2, citado por Bobbio, N., Op.cit., pag.76.
51
Bobbio señala que al mismo tiempo en el campo de la interpretación teológica se está produciendo un
movimiento sincrónico hacia el racionalismo teístico.
52
Perelman, Chaim. "La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica". Civitas, Madrid, 1988, pags.93 y ss.
53
Bobbio, Norberto. Op.cit.pag.89.
54
Cita Bobbio que ese pasaje se encuentra en la Epístola dedicatoria del De Cive, que contiene el programa de
la política "geometrico more demonstrata".
poder temporal, el conflicto entre el Papado y el Imperio, y aun entre Monarcas y ciudades
y/o ciudadanos.
3.4.4 Grocio y el “modelo aristotélico”.
Aristóteles, por el contrario no imaginaba un origen de la sociedad, sino que la
reconstruye a partir de los datos históricos, a través de la familia (la forma más primitiva de
sociedad) y la aldea, la comunidad de varias aldeas constituye la ciudad que se caracteriza
por alcanzar el nivel de autosuficiencia. Esta idea persiste con formidable fuerza a través de
los siglos llegando hasta la aparición de la obra de Grocio, así Johannes Althusius 55 define
la "civitas" como una consociatio política, como una sociedad de segundo grado que pasa
del nivel doméstico a la aldea, de allí a las corporaciones (no obstante no ser naturales), de
allí a la civitas y de esta al regnum que es el Estado 56. Dice bien Bobbio cuando señala el
carácter reconstructivo de esta exposición y por ello, podría decirse, que está afectada del
mismo defecto que atribuye a la teoría adversaria.
Una manera de ver la oposición entre los dos modelos, el historicista, a posteriori, y
el iusnaturalista "more geométrico" apriorista, es comparar, dice Bobbio, el contraste entre
la obra de Jean Bodin "De la république" (1674) con el "De Cive 57" (1647) de Hobbes. En
Jean Bodin, como en la mayor parte del Renacimiento, persiste el modelo aristótelico,
basado en la Política de Aristóteles y el mismo derecho romano. Pero Hobbes ataca el
argumento de autoridad y contrapone a la tesis del hombre gregario del estagirita, la del
hombre lobo del hombre y sin reconocer institución previa, ni el estado, haciendo tabla rasa
con todos los precedentes construye su teoría sobre el estudio de la naturaleza humana y lo
que esa naturaleza expresa, así como el modo de satisfacerla.
3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural.
Las "invenciones" de la Escuela del Derecho natural fueron básicamente tres: a) el
estado de naturaleza; b) el contrato social y c) la sociedad civil. Ideas que están
profundamente asociadas las unas con las otras, a punto que es difícil referirse a una sin
hacerlo a las otras.
55
Althusius, J. Politica methodice digesta, Cap.V,8; citado por Bobbio, N. Op.cit.pag.99.
56
Bobbio, N. Op.cit., pag.99.
57
El título exacto, anota Bobbio, es "Elementa philosophica de cive", cuya primera edición es de 1642 y la
destinada a la difusión pública de 1647, del que es un anticipo muy elaborado el "The Elements of Law
Natural and Politic" de 1640.
58
Esta idea va a ser recreada por autores del siglo XX como John Rawls quien en su Teoría de la Justicia,
postula imaginar una “situación originaria" bajo cuyas condiciones se realizaría el pacto social de atribución
de beneficios y cargas.
59
Bobbio, N. Op.cit.pag.108.
60
Bobbio, N. Op.cit.pag.110.
"en realidad, lo que Rousseau le reprocha a Hobbes no es tanto haber concebido la idea de
un estado de guerra total, sino el haberlo atribuido al hombre natural y no al civil61".
La discusión sobre si una teoría racional de la sociedad y del Estado debía tomar
como punto de partida el hombre individual o alguna forma de sociedad fue objeto de
debate y este puede ser otro punto de separación entre la escuela del derecho natural
racional, llamémosle del modelo "hobbesiano" y el modelo antiguo, historicista,
"aristotélico". En aquellos la sociedad aparece más como producto del cálculo racional
individual (estamos en los orígenes del capitalismo) que como producto del "instinto"
gregario. El dato originario que contraponen es: el instinto de conservación en la escuela
del derecho natural racional, el instinto de socialización en la aristotélica.
3.5.2 El contrato social.
Para la Escuela del Derecho natural la legitimidad sólo se alcanza a través del
consenso, Locke sostiene que el error proviene de confundir la sociedad doméstica o la
sociedad señorial, con la política.
Refiere Bobbio que la teoría del contrato social había sido ampliamente utilizada
por los legistas del medioevo pero será recién con esta escuela que se empezará a ser el
punto de partida obligado de la teoría política. Pero también entre los autores que defienden
esta tesis hay variantes, que nuevamente tienen relación con una cuestión epistémica,
análoga a la del estado de naturaleza: el pacto tiene carácter histórico o no?.
Para Rousseau existe diferencia entre contrato como hecho histórico y como
presupuesto de legitimación racional del orden político: el pacto entre ricos y pobres que
históricamente ha dado origen al Estado, tal y como es, es un pacto logrado mediante el
engaño (por lo tanto viciado de nulidad), en tanto que el "contrato social" mediante el cual
se permite alcanzar la libertad limitando los efectos nocivos de la sociedad civil
desarrollada hasta entonces es una idea regulativa de la razón, aunque realizable.
Para Pufendorf, como para otros autores de la Escuela, no existe un pacto sino dos:
el pactum societatis por el que un grupo se transforma en sociedad y el pactum subiectonis,
en base al cual los individuos así reunidos se someten a un poder común, en el segundo
pacto es en el que deciden la forma de gobierno a la que han de someterse, si monárquica,
aristocrática o democrática: "Ya en Hobbes aparece la diferencia que se revelará grávida
61
Bobbio. N. Op.cit.pag.111.
62
Bobbio, N. Op.cit.pag.121.
Esto permite explicar la aparente paradoja de Rousseau que por un lado sostiene la
teoría de la indivisibilidad de la soberanía (como Hobbes) con la división del poder en
ejecutivo y legislativo (como Locke), en tanto que Hobbes rechaza enérgicamente la teoría
del gobierno mixto. La tesis de Locke y Rousseau, en tanto ha sido también acompañada
por Kant.
3.5.4 A modo de conclusión.
Tal como afirmaba Massimo Piatelli Palmarini, en el debate entre Chomsky y
Piaget, acerca de las ideas innatistas y constructivistas en el lenguaje y el aprendizaje, tal
como he podido afirmarlo respecto de las discusiones entre realistas y formalistas,
coincidiré una vez más con Bobbio en que no pueden extraerse conclusiones directas de las
teorías: "Lo que aún hay que aclarar es que entre la estructura de un modelo y su función
ideológica no subsiste ese paralelismo perfecto que alguien puede haber tenido la
tentación de imaginar: un mismo modelo puede servir para tesis políticas opuestas, así
como una misma tesis política puede presentarse mediante distintos modelos63".
63
Bobbio, N. Op.cit.pag.136.
4 El Positivismo.
4.1 Introducción.
El término positivismo fue acuñado por el filósofo y matemático francés del siglo
XIX Auguste Comte, aunque debemos reconocer que la idea positivista nace del empirismo
que se forja en las enseñanzas de los ya mencionados Roger y Francis Bacon, pero
principalmente en la obra de David Hume, quien también influenciara el desarrollo teórico
de Kant.
En su obra principal, el Curso de Filosofía Positiva, sostenía que cada una de las
ciencias o ramas del saber deben pasar por "tres estadios teoréticos diferentes: el teológico
o estadio ficticio; el metafísico o estadio abstracto; y por último, el científico o positivo".
En el primer estadio (el teológico) los acontecimientos se explican apelando a la
voluntad de los dioses o de un dios, lo que no constituye una explicación suficiente. En el
segundo estadio (el metafísico) se recurre a categorías filosóficas abstractas (se corresponde
con el modo cartesiano, o more geométrico, propio de la matemáticas o la geometría, y de
la Escuela del Derecho Natural). El último estadio es el positivo, entronca con el empirismo
desde que pretende explicar todos los hechos a partir de la experiencia y la idea de
causalidad (se corresponde con el método científico, del que la física newtoniana es la más
fiel expresión).
El método consiste en describir, a partir de la observación repetida, con
instrumentos de medición, cómo se producen los fenómenos con la intención de llegar a
generalizaciones, que se sujetan, a su vez, a verificaciones (ensayo y error).
El positivismo es ante todo una actitud, una actitud que consiste en enfrentar todos
los objetos con ese método, considerado como la única vía al conocimiento serio. Más tarde
en el siglo XX, con otras herramientas, pero con la misma actitud Hans Kelsen fundará
epistemológicamente la teoría general del derecho.
Comte sostenía que cada estadío tenía un correlato en sistemas políticos, el
teológico en las monarquías absolutas, fundadas en la teoría del derecho divino de los reyes
(Bodin). El metafísico se correspondía con las nacientes ideas republicanas basadas en las
ideas afines a la Escuela del Derecho Natural, como el contrato social, la igualdad o la
soberanía popular. El propio Comte caía, pese a su método (y no era su única
contradicción) en un cierto elitismo o aristocraticismo cientificista que podría emparentarse
con la idea platónica del gobierno de los filósofos. Los nuevos filósofos de Comte eran los
científicos que resolverían los problemas sociales empleando el método científico.
El siglo XIX, estuvo atravesado por el debate entre el discurso dogmático de la
religión y la crítica escéptica del cientificismo, entre lo "metafísico" y lo "físico", en suma
entre el saber especulativo y el saber empírico. La ciencia aplicada produce enormes
vuelcos tecnológicos.
También es el siglo de la proclama del irracionalismo, de la desconfianza en la
razón, y la apuesta por el sentimiento y la intuición que se cristalizaron en el movimiento
romántico.
4.2 El positivismo lógico. El “Círculo de Viena”.
El siguiente paso será dado en el siglo XX, en el denominado Círculo de Viena, que
dio origen al movimiento denominado “positivismo lógico”. Entre 1915 y 1925 se gesta el
este movimiento filosófico-científico, caracterizado por su postura antimetafísica conocido
primero como Escuela de Viena y posteriormente (hacia 1930) con el nombre que lo ha
distinguido hasta hoy. De sus trabajos saldrá la nueva propuesta epistemológica para la
ciencia europea.
La característica más definitoria del movimiento ha de ser su radicalismo
“empirista64”, su oposición a todo tipo de metafísica, llegando a negar que cierto términos
como causa o sustancia, pudiesen tener significado.
Enfrentados a los conocimientos matemáticos y lógicos, admitieron que debían
diferenciarse enunciados analíticos y enunciados sintéticos, esto es especulativos y
empíricos. Aquellos se refieren a categorías formales que no arrojan ninguna información
sobre el mundo, más allá de que las ciencias experimentales los puedan utilizar para sus
descripciones.
Es más, el empirismo del Círculo niega que a través de la razón se pueda determinar
la verdad de un enunciado genuinamente sintético (es decir un enunciado acerca de un
suceso del mundo, de una experiencia) y, por tanto, que pueda existir una proposición que
pueda ser a la vez a priori y sintética, tal como había propuesto Kant.
El Círculo parte de la concepción de verdad de Aristóteles (verdad en tanto
correspondencia entre el enunciado y “las cosas”) y en el método experimental del
64
La tesis fundamental de Hume y del empirismo es que el origen o fuente del conocimiento es la experiencia
sensible.
parte de su programa metodológico pues, a partir del mismo, la teoría va desarrollando una
serie de proposiciones, la más importante de las cuales es que las normas, que son los
enunciados típicos del derecho, usan como conector la cópula “debe ser”, lo que implica
que antecedente y consecuente se unen en base al principio de imputación, lo que afirma
que la teoría adopta radicalmente a la contingencia como punto de partida; esto es: un acto
será considerado antijurídico sí y solo sí una norma positiva “imputa” como consecuencia
una sanción para su ocurrencia. Ello equivale a decir que no existen actos “mala in se”, sino
solo “mala prohibita”. Este es el punto de confrontación máximo con el iusnaturalismo.
4.3 La crítica del positivismo a la teoría del derecho natural.
Una derivación de aquello es que el positivismo sostenga la tesis de la separación
del derecho y la moral. Ello no significa que el positivismo afirme la inexistencia de la
moral, o que de hecho no se formulen juicios morales sobre el derecho (precisamente por
ello dirá Kelsen que es necesaria la doctrina de la separación: para poder criticar
“moralmente” al derecho, pues si así no fuera, sostenía, se disuelve toda diferencia entre
moral y derecho y se produce una implícita justificación que inutiliza la crítica del
derecho).
Kelsen señala que la existencia de dos derechos, propia de la tesis iusnaturalista (el
“natural” y el “positivo”) se parece al dualismo metafísico de la realidad y las ideas que
propusiera Platón. Según él, el propósito de esta metafísica no es, como el de la ciencia,
explicar racionalmente la realidad sino más bien aceptarla o rechazarla emocionalmente. Y
explica: “Ante la existencia de un justo ordenamiento de la sociedad, comprensible por la
naturaleza, por la razón, o por la voluntad divina, la actividad de los legisladores humanos
resultaría un insensato esfuerzo de iluminación artificial en plena luz del día. Si fuera
posible contestar al asunto de la justicia de la misma manera que respondemos a los
problemas técnicos de la ciencia natural o de la medicina, se pensaría tan poco en regular
las relaciones entre los hombres por una medida autoritaria de coerción, como se piensa
hoy día en prescribir, compulsivamente, por las leyes positivas cómo debe ser construida
una máquina de vapor o cómo debe ser curada una determinada enfermedad.65”
De modo que desde la perspectiva central del positivismo, no existe otro derecho
que el derecho positivo, no tiene sentido pregonar la existencia de algo así como lo que los
65
Kelsen, Hans. Op.cit.pags.213/214.
iusnaturalistas llaman “derecho natural”, incluso si uno ignorara las múltiples diferencias
entre ellos y aceptara que existe un “núcleo duro” de la tesis cual es el de que “existen
principios de carácter universal al que deben acordar las normas básicas de derecho”, tal
vez algunos positivista como Bentham (según señala Nino) podrían acordar con esta
posición pero nunca con la siguiente, esto es que toda norma de derecho positivo que no sea
una derivación congruente de aquellos principios no puede ser considerada derecho en
sentido propio.
4.4 Las críticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las réplicas positivistas.
La discusión sin duda encierra un fuerte debate ideológico, como hace notar
Bobbio, pero, hay que advertirlo, sería un error suponer que siempre las ideas progresistas
están de un lado y las reaccionarias del otro.
Así el positivismo pudo representar las corrientes revolucionarias a favor del
cambio a comienzos del siglo XIX y representar el conservadurismo a finales del mismo
siglo, a la inversa el iusnaturalismo.
Con los avances del Círculo de Viena, el positivismo jurídico – en particular la obra
de Kelsen – representa un avance y una contestación al pensamiento más reaccionario
refugiado en tesis metafísicas, sin embargo de él se derivara una forma peculiar, que los
mismos positivistas denominarán pseudopositivismo: aquella corriente que sostiene que
todo derecho que es, es válido o, lo que es lo mismo, debe ser acatado simplemente porque
es.
En opinión de diversos autores, este habría sido el impacto ideológico del
positivismo y de la misma teoría de Kelsen, que habría contribuido al sostenimiento o la
legitimación del gobierno nazi.
Así Ross lo sostiene afirmando que Kelsen está concentrado en develar el uso de la
expresión validez en la llamada "teoría pura del derecho". Para Ross, Kelsen, utiliza
respecto de su concepto central el de la norma básica o fundante, el concepto de fuerza
moral obligatoria, lo que equivaldría a decir que hay que comportarse según lo ordene
aquél orden que alcance eficacia. Esto lo calificaría como pseudopositivista. No podemos
extendernos aquí sobre este debate, si formular dos aclaraciones: a) no coincidimos con
Ross en que Kelsen pueda ser calificado como pseudopositivista (más allá de si pudo o no
66
A la que tampoco hay que confinar como un “invento” del siglo XX, porque el mismo orden político
mundial se asentaba sobre ella a partir de la Paz de Westfalia, desde que no otra cosa significan el principio de
soberanía y de reciprocidad acordado como base del derecho internacional entre los estados. Esta “evidencia”
es a la que se refiere Kelsen, que no hace otra cosa que decir que los juristas acostumbran a tomar a este
principio del derecho internacional como un supuesto epistemológico.
67
Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico, Ed. Debate, Madrid, 1998, pags.227 y ss.
68
Bobbio, N. Op.cit. pag.143
Como método para abordar el estudio del derecho, el positivismo, señala que debe
ser realizado partiendo del supuesto que se lo toma como un hecho y no como un valor, que
el juicio de valor excede el ámbito de la Ciencia Jurídica. Este es el punto de vista que lleva
a considerar la validez de las normas desde el punto de vista formal y no material, se toma
en consideración la forma en que la norma ha sido dictada o producida y no su contenido
(sin embargo esto debe relativizarse, puesto que conforme la célebre tríada de la validez
señalada por Kelsen, la congruencia de contenido con la norma superior, es uno de los
requisitos de validez de la norma inferior; claro que sigue siendo positivista por cuanto la
referencia de contenido se da al interior del sistema y no a una norma o normas exteriores
al mismo, como en el caso de la posición iusnaturalista).
Esta forma de abordar el estudio del derecho tiene otro aspecto relevante, a saber: el
conocimiento del derecho es una actividad descriptiva, que no agrega al objeto conocido
nuevos materiales.
Como Teoría del Derecho, según Bobbio tiene seis concepciones fundamentales: a)
la de la coactividad como nota distintiva; b) la de la predominancia de la ley como fuente;
c) la del derecho como único orden regulador, que son las concepciones primarias o
principales, a las que se suman como secundarias: d) la teoría de la coherencia del
ordenamiento; e) la teoría de la plenitud del ordenamiento y la teoría de la interpretación
lógica o mecanicista del derecho. Las tres primeras sirven para caracterizar al positivismo
en sentido amplio, en tanto que cuando se dan también, en el planteo teórico, las tres
últimas, nos encontramos frente al caso del positivismo en sentido estricto.
En el plano ideológico, recordemos, Bobbio distingue una versión débil o moderada
del positivismo ético (de cuño escéptico o relativista) y una versión fuerte o extrema, que
en rigor muy pocas veces ha sido sostenida, incluso la tesis de Hobbes, quien dotaría de
legitimidad a prácticamente toda orden que proviniese del monarca por el sólo hecho de su
origen, pone un límite al deber de obediencia absoluto a las leyes (que era el remedio para
la guerra de todos contra todos) que es el respeto al contrato social.
Respecto del positivismo ético moderado, que es correcto relacionarlo como
decimos con el positivismo jurídico, afirma Bobbio, las críticas le están mal dirigidas desde
el iusnaturalismo, por cuanto su postura no implica la adhesión a un cierto totalitarismo
político, por el contrario afirma el autor italiano, los valores que proclama el positivismo
fueron reinvindicados frente al Ancien Régime y fueron realizados por el estado liberal.
Contrariamente a las críticas que le lanza el iusnaturalismo la ideología jurídica nazi no
proclamaba la independencia del juez respecto de los otros poderes y su sumisión a la ley,
sino que decía que el juez tenía que decidir con arreglo al interés político del estado y de la
misma ideología nazi; frente al principio derivado del respeto a la ley, expresado en el
aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”, la ideología nazi sostuvo que debían
considerarse delitos todos aquellos actos contrarios al sentimiento popular (aunque no
estuvieran previstos por la ley).
No todos los autores, han tratado explícitamente los tres planos, Algunos autores
han denunciado, dice Bobbio, su intención ideológica, así el mismo Bentham quien se
proponía reformar el derecho inglés. En Austin, en cambio, el propósito es de cuño
descriptivista, aunque tampoco falten aspectos ideológicos encubiertos 69, como – afirmo –
se dan en el mismo Kelsen. También comparte Bobbio que se encuentren aspectos
ideológicos en los maestros de la escuela de la exégesis en Francia (comienzos del siglo
XIX) en tanto incurrían en lo que dio en llamarse el “fetichismo de la ley” o en los juristas
alemanes de mitad del mismo siglo, influidos por la idea del Estado como suprema eticidad
propiciada por Hegel.
5 La disolución de la controversia?.
Veamos, el punto es que si analizamos seriamente la controversia hallaremos
primero que nada que no hay un solo iusnaturalismo, como no hay un solo iuspositivismo.
Que la primera sorpresa puede constituirla el hecho de que en los orígenes del
iusnaturalismo clásico se encuentra la misma búsqueda de la verdad científica que anima al
positivismo lógico, que para encontrar un distingo entre unos y otros tenemos que
remitirnos a sus posiciones metaéticas: el iusnaturalismo es objetivista confía en el acceso
al conocimiento de lo justo a través de la razón, el positivismo es escéptico, postula que los
juicios éticos no están apoyados en hechos que puedan ser verificados, por ende no puede
postularse verdad o falsedad sobre ellos.
Por otro lado, entre los iusnaturalistas aparecen algunas diferencias sensibles que
explican, por ejemplo, la contradictoria posición de Hobbes, que en nuestro concepto tanto
puede ser calificado como la cúspide del iusnaturalismo como de primer positivista,
69
Bobbio, N. Op.cit.pag.228.
posición en la que coinciden por distintas vías tanto Bobbio como Kelsen, quien llega a
decir que Hobbes declara la abolición del iusnaturalismo luego de haberlo justificado o en
razón de su misma justificación, puesto que su concepción del poder ilimitado e irreversible
transforma al iusnaturalismo en un programa en blanco, su presupuesto epistémico no sería
demasiado diferente al de la "grundnorm" kelseniana, coincidencia que habría que explorar.
No obstante, debemos acotar que Hobbes, en sus tres obras principales,
"Elementos...", "De Cive" y el "Leviathan" sostiene programas concretos de derecho,
aunque vacile en el número y extensión de ellos de una a otra obra, así el "derecho a
conservar su propia vida y su integridad física (sus miembros)" 70, a "utilizar todos los
medios necesarios para su preservación y elegir en lo que concierne los medios, por sus
propios medios"71; "a todas las cosas"72, pero tras admitir que no se ha llegado a un acuerdo
sobre lo que se llama ley natural entre los autores, niega este derecho con este crucial
argumento: "Es, por tanto, un precepto de derecho natural que cada hombre renuncie al
derecho que tiene, según la naturaleza, a todas las cosas. Pues cuando varios hombres
tienen derecho a todas las cosas y además a las de otras personas, si se sirven de él se
produce una invasión por parte de unos y resistencia por la de otros, lo que equivale a la
guerra, y esto es contrario a la ley natural, que resumiendo, consiste en hacer la paz 73.";
también es un deber surgido del derecho natural que "todo hombre está obligado a respetar
los convenios que ha realizado74" (el célebre pacta sunt servanda), también es una ley
natural que "ningún hombre sufra un perjuicio por parte de aquella persona en cuya
caridad o buena disposición hacia él ha depositado su confianza 75"; que "todos los
hombres intenten y procuren acomodarse entre sí, en la medida en que puedan hacerlo sin
poner en peligro sus personas, o perder sus medios de vida para mantenerse y defenderse a
sí mismos76", siguiéndose de este precepto los siguientes: "que un hombre olvide y perdone
a quien le ha hecho daño, suponiendo su arrepentimiento y caución para el futuro"..."que
70
Hobbes, Thomas. "Elementos de Derecho Natural y Político". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
pag.203.
71
Hobbes, T. Op.cit.pag.204.
72
Hobbes, T. Op.cit.pag.205.
73
Hobbes, T. Op.cit.pag.210/211.
74
Hobbes, T. Op.cit.pag.220.
75
Hobbes, T. Op.cit.pag.223.
76
Hobbes, T. Op.cit.pag.224.
no se tome venganza sólo en razón de una ofensa pasada, sino en razón de un beneficio
futuro77"; es también una ley natural que "todo hombre reconozca a otro como su igual78",
lo que implica para Hobbes que derechos tales como aquellos a retener para sí todas las
cosas, amen de que sean limitados deben ser recíprocos y en el caso que no exista ningún
convenio "las cosas que no pueden dividirse se usan en común, en proporción al número
de aquellos que las utilizan, o sin limitación, cuando su cantidad es suficiente..o cuando
son indivisibles e incomunicables es de ley natural que el uso sea alternativo o que la
ventaja se elimine a la suerte.79" También es ley natural que "en toda controversia las
partes deban someterse mutuamente a un árbitro en quien ambas confíen y convenir
mutuamente en respetar las sentencias que de80" y que "ningún hombre imponga o presione
con su aviso o consejo sobre alguien que ha declarado no estar dispuesto a atenderlo 81";
"que un hombre debe ponerse en el lugar de otro a quien va dirigida la acción y
viceversa82". Ahora bien, sostiene Hobbes, estas leyes consisten, en resumen, en
prohibirnos ser nuestros propios jueces y partidores (tiene alguna incongruencia en esto) y
en el mandato de adaptarnos unos a otros, que por lo tanto debemos guardar la siguiente ley
general por sobre aquellas particulares: "Que esas leyes particulares deben ser observadas
en la medida en que no nos ocasionen un perjuicio que, según nuestro propio juicio, pueda
producirse debido al incumplimiento por parte de aquellos respecto a quienes las
observan83".
Este extenso programa more geométrico, constrasta efectivamente en principio con
la tesis positivista que niega contenidos a priori del derecho, pero el punto es que,
epistemológicamente, en cuanto unos afirman contenidos y los otros lo niegan, en punto a
como pretenden que el derecho es construido, no son pocos los autores que resaltan la
naturaleza formal y abstracta de unos y de otros, en particular como quedo dicho entre la
escuela del derecho natural clásica y el positivismo lógico del Círculo de Viena. Al punto,
77
Hobbes, T. Op.cit.pags.224/225.
78
Hobbes, T. Op.cit.pag.229.
79
Hobbes, T. Op.cit.pag.230.
80
Hobbes, T. Op.cit.pag.231.
81
Hobbes, T. Op.cit.pag.232.
82
Hobbes, T. Op.cit.pag.233
83
Hobbes, T. Op.cit.pag.233.
84
Cárcova, Carlos. "Iusnaturalismo versus Positivismo Jurídico: un debate superado" en "Derecho, Política y
Magistratura", del mismo autor, Ed.Biblos, 1ra.Ed., Buenos Aires, 1996, pag.155.
85
Cárcova, Carlos. Op.cit.pag.157.
Nino plantea que si se admite la tesis que sostiene que las proposiciones que asignan
validez a las normas jurídicas para justificar acciones o decisiones, son una subclase de
juicios morales apoyados en principios que otorgan validez precisamente a esos juicios, se
admite una posición que contradice radicalmente al dogma de la separación radical entre
derecho y moral que hacen los positivistas (aunque no todos, debiéramos añadir nosotros).
Sostiene entonces que se propone demostrar que esa posición es igualmente
defendible por el positivismo jurídico, y que ignorar esto lo llevó a Dworkin a lanzar una
ofensiva antipositivista mal dirigida.
Nino enumera seguidamente una serie de proposiciones que han sido consideradas
tanto por los defensores como por los detractores de la tesis del positivismo, son ellas:
a) No hay leyes naturales de índole normativa, o sea estándares absolutamente
válidos que establecen derechos y deberes, que son aplicables en todo tiempo y sociedad, y
que pueden ser inferidos de la "naturaleza" del hombre o de la razón humana o de
estructuras esenciales de la realidad.
b) No hay un procedimiento racional para justificar objetivamente la validez de
reglas e ideales morales acerca de los derechos y deberes de la gente y de la justicia de
instituciones sociales.
c) El mero hecho de que un sistema jurídico, cualquiera que sea el contenido de
sus reglas, sea eficaz o vigente en cierta sociedad, constituye una razón para considerarlo
moralmente justificado y para sostener que la comunidad y los funcionarios tienen el deber
moral de obedecerlo y aplicarlo.
d) Las normas jurídicas pueden ser distinguidas en principio de otras reglas
sociales, y, en particular, de las normas morales vigentes en una sociedad.
e) Los sistemas jurídicos son autosuficientes en proveer soluciones unívocas para
cualquier caso posible, el derecho no tiene lagunas, contradicciones, vaguedad ni
ambigüedad lingüística, etcétera.
f) Lo opuesto a lo anterior; o sea que el derecho no puede contener una solución
unívoca para algunos casos.
g) El derecho sólo está formado por leyes, o sea por normas generales
expresamente sancionadas por órganos centralizados.
h) El derecho sólo incluye sólo incluye estándares que son reconocidos por los
jueces y otros funcionarios por el hecho de haberse originado en cierta fuente fáctica, con
independencia de su contenido.
i) El sistema jurídico vigente en cierta sociedad puede ser identificado tomando
sólo en cuenta hechos empíricos, como, por ejemplo, el reconocimiento judicial de sus
reglas, y sin asumir ninguna posición o hacer ninguna consideración acerca del valor o de
la justicia de sus prescripciones86.
Sostiene Nino que si bien existen algunos malentendidos, existen autores que
adscriben a la tesis positivista (aunque en algún caso podría hacerse una matiz, decimos
nosotros) como Bentham, Austin, Kelsen, Ross y Hart, rechazan algunas de estas
posiciones y otros que las endosan no las conciben como centrales o esenciales respecto de
su postura positivista.
Por ejemplo la posición escéptica respecto de la posibilidad de demostrar
racionalmente la validez de estándares e ideales morales acerca de la justicia de
instituciones sociales y la conexión de estas con estructuras "naturales" es sostenida por
Kelsen y Ross, sin embargo, no es de ningún modo la posición de Bentham y de Austin, y
en un modo intermedio o menos definido Hart por su conocida posición en torno a lo que él
llama "el contenido mínimo del derecho natural".87
La distinción entre normas jurídicas y normas morales es compartidas por todos
ellos, pero también por Kant que milita en el bando iusnaturalista.
La plenitud del sistema es sostenida, al menos parcialmente (en un sentido lógico)
por Kelsen, pero es negada por Ross y Hart, lo que a la postre tiene consecuencias sobre los
puntos anteriores.
La concepción del derecho como conjunto de mandatos directos o indirectos del
soberano, se corresponde con la teoría de Austin sin embargo es descalificada, por distintos
motivos por Kelsen, Ross y Hart.
La tesis de que pueden ser admitidas en el derecho las normas que tienen cierto
origen fáctico, independientemente de su contenido, podría inferirse de los desarrollos de
86
Nino, Carlos S. "La superación de la controversia «Positivismo vs Iusnaturalismo» a partir de la ofensiva
antipositivista de Dworkin" en " La validez del derecho". Astrea, Buenos Aires, 1985.
87
Hart, Herbert L.A. "El concepto del derecho". Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, pags.239 y ss.
Kelsen y Hart, pero Ross rechaza esta posición al utilizar como fuente del derecho a la
"tradición de cultura".
Sostiene Nino que frente a esta disimilitud de posiciones Dworkin centra su crítica
no al positivismo sino a "un positivismo", el que él mismo adjudica a Hart, desarrollando su
crítica sobre tres puntos principales: a) la admisibilidad de ciertos tipos de estándares como
parte del derecho, b) el alcance de la discreción judicial y c) la posibilidad de justificar
proposiciones jurídicas sobre la base de prácticas sociales88.
La primera crítica de Dworkin es que el positivismo no alcanza a reconocer que los
jueces utilizan ciertos estándares en sus decisiones, que sirven de apoyo a las mismas, y que
el propone llamar "principios" por oposición a las reglas o normas de las que solamente
estaría compuesto el sistema para los positivistas. Como estos estándares no están
obviamente en las normas ni son producidos como ellas, obviamente, según Dworkin
tampoco serían admitidos por las formas de reconocimiento (Hart) que los distintos
positivistas han admitido. Esto se conecta a su vez con la segunda objeción sobre la
existencia de indeterminaciones en el derecho, Dworkin distingue una aparente ambigüedad
en cuanto a la indeterminación, por un lado puede estar referida a la indecidibilidad que la
misma norma provoca, como a las derivaciones de los problemas de la vaguedad del
lenguaje, en ambos casos Dworkin va a insistir en que la apelación a los principios resuelve
la indeterminación pero no con el recurso a la concesión de una facultad arbitraria para el
juez sino mediante una interpretación integrativa que conlleva a una solución y, por último,
en relación al tercer tópico, afirma que la regla de reconocimiento de Hart no permite
identificar a los principios jurídicos, sostiene que dicha regla no permite explicar porqué los
jueces aplican, de hecho, ciertos estándares; lo que se pone de manifiesto cuando los jueces
difieren en cuanto al principio a aplicar.
La primer contrarreplica fue que estos principios no se diferenciaban de reglas del
sistema que eran utilizadas por los jueces. Sin embargo, Dworkin sostiene que los
principios de los que él habla son principios de orden moral y se puede partir de admitir que
su reconocimiento no depende, justamente, de provenir de una fuente fáctica oficial, como
requeriría el positivismo, además cuando dos normas chocan existen principios, del
sistema, que permiten resolver el choque (como el de lex posterior) pero esto no sucede
88
Nino, Carlos S. Op.cit.,pag.149.
cuando se da un conflicto entre estándares cuya validez no depende del hecho de haber sido
dictadas conforme un procedimiento y un órgano específicos. Por otra parte si el principio
no proviene de una fuente específica, entonces las consideraciones acerca de preservar la
fuente no juegan.
Es decir, sostiene Dworkin, que hay un hiato lógico entre sus principios y las reglas
reconocidas del sistema mediante las cuales se debieran resolver los problemas que plantea
su funcionamiento según los positivistas (en su propia versión, ya dijimos, de los
positivistas), pero nuevamente deberemos advertir que por ejemplo Ross, con su concepto
de tradición de cultura, no tendría problemas en admitir principios surgidos de una fuente
"no identificada".
Por otro lado, señala Nino, que Hart mismo admite o aclara que la regla de
reconocimiento puede contener cualquier criterio para la identificación de los estándares
que ella prescribe aplicar, el ejemplo de Nino es sumamente ilustrativo: "supongamos que
los jueces fueran utilitaristas de reglas convencidos y se consideraran obligados a aplicar
toda regla cuya vigencia tuviera consecuencias netas beneficiosas; en este caso podría ser
razonable distinguir entre el reconocimiento de tales reglas particulares y la aceptación
del principio utilitarista, que funcionaría como la regla de reconocimiento del sistema89".
Para Nino, en suma, Dworkin incurre en un equívoco básico, que a la postre él
mismo reconoce. En efecto: admite que la objeción que hace al positivismo podría tornarse
vacía si se parte de que el positivismo "admite como estándares jurídicos sólo aquellos
estándares que los jueces y abogados citan y que están de hecho identificados por un test
comúnmente reconocido" en cambio de partir del concepto de que lo que se admite como
"estándares que establecen derechos y obligaciones son los que el gobierno a través de las
instituciones familiares, de los tribunales y policía tiene el deber de reconocer y hacer
efectivos"90.
La respuesta de Carrió.
A su turno Genaro Carrió, terció en esta disputa, con un breve opúsculo en el que
trató de rebatir, a mi juicio sin éxito, pero con su inveterada claridad, la tesis de Nino.
Carrió resume la posición de Nino, de este modo:
89
Nino, Carlos S. Op.cit.,pag.155.
90
Dworkin, Ronald. Los derechos en serio (Takin Rights Seriously), pag.47, citado por Nino, C.S., op.cit.
pags.160/161.
Los positivistas dicen, según Nino, que dos ventajas tiene la concepción
descriptivista de derecho, una es la posibilidad de construir una auténtica ciencia del
derecho, desde que una tarea es científica sólo cuando tiene como finalidad describir un
cierto estado de cosas y la otra es la conveniencia de marcar claramente la diferencia entre
el derecho que es y el derecho que debiera ser, algo así, en suma, como la diferencia –
nuevamente – entre derecho y moral.
Nino afirma que, si se hace esta distinción, se muestra como el concepto de derecho
postivista y el concepto de derecho de Dworkin (que podríamos llamar el de un
iusnaturalismo reconstruido) tienen ventajas teóricas complementarias, lo que lleva a una
virtual disolución de la controversia, desde que simplemente los unos estarían hablando del
derecho que es y los otros del derecho que debe ser.
Esta observación debe complementarse diciendo que, además, señalar si nos
encontramos en uno u otro campo nos remite a metodologías de debate diferentes y ayuda a
eliminar las frecuentes confusiones que se dan por superponer estos planos.
Genaro Carrió en la respuesta a Nino que citamos, señala que Bobbio ha distinguido
tres conceptos de positivismo:
“a) El primero – el positivismo jurídico como approach – consiste en una actitud
frente a los problemas teóricos y prácticos suscitados por la existencia de órdenes
jurídicos positivos, según la cual no existe una conexión necesaria entre el derecho y la
moral;
b) El segundo – el positivismo como ideología – consiste en una posición valorativa
que, en su versión extrema, sostiene que existe un deber moral de cumplir con las
exigencias de las reglas y Standards del derecho positivo, cualesquiera sean sus
contenidos. Es lo que más adelante, siguiendo a Alf Ross, llamo cuasi-positivismo; y
c) Finalmente, la expresión «positivismo jurídico» se usa también para designar un
conjunto de teorías, sobre el derecho positivo, sus normas, sus «fuentes», los órdenes
jurídicos y la función judicial.
Dice Carrió que en su propuesta sólo tendrán importancia (para su respuesta) las
primeras dos. Afirma que se propone demostrar que la tesis de Nino está errada y que
considera necesario señalar una serie de siete discrepancias con la misma.
Sostiene que es errado decir: a) que desde el punto de vista positivista los jueces no
deben necesariamente aplicar los estándares identificados mediante los criterios de
identificación que el propio sistema ha generado; b) que los positivistas sostengan que la
definición de derecho se corresponde con aquella de un observador externo; c) que aquello
que Nino llama un concepto normativo de derecho permita establecer las razones operativas
para justificar una decisión; d) que por lo tanto de un concepto descriptivo de derecho solo
puedan extraerse razones adicionales, secundarias, no principales para una decisión
jurídica; e) que una ciencia del derecho, solo puede llevarse a cabo si se presupone la
noción normativa; f) que una noción como la que Nino llama normativa de derecho,
permita establecer una clara distinción entre derecho y moral y, por último, g) que la crítica
desarrollada permita decir que la distinción entra positivismo e iusnaturalismo es una
distinción casi completamente trivial
Señala Carrió que el primer error ha consistido en suponer que la posición
positivista sostiene lo que Ross ha denominado como cuasi-positivismo o pseudos-
positivismo, esto es la posición que sostiene que existe un deber moral de obedecer los
criterios jurídicos identificados mediante el método positivista, es decir: del hecho que se
propugne un método para identificar criterios jurídicos, no se sigue que los criterios así
identificados deban ser seguidos moralmente. En suma, sostiene Carrió no es lo mismo
decir que alguien tiene un deber jurídico, que alguien tiene un deber moral.
El segundo es el de concebir que un juez sólo puede comportarse como tal si adopta
el denominado punto de vista normativo, desde que si adopta el punto de vista descriptivo o
externo, no encontraría razones operativas suficientes para la decisión. Dice Carrió que esto
equivale a decir que se adopta la tesis contraria a la que normalmente se presupone adoptan
los jueces. Esto es que un operador positivista típico, no podría adoptar las actitudes de
búsqueda de orientación y justificación que son características del punto de vista interno,
sin abdicar de su positivismo.
El tercero es que, para Carrió, Nino niega todo significado normativo a la noción de
deber jurídico y, en general, todo significado normativo al derecho positivo, también a la
moral positiva, es decir que fuera del ámbito de la moral crítica, para Nino (según Carrió)
sólo podríamos hablar de “deberes”, “justificación”, “derechos”, es decir de conceptos
entrecomillados, esto es conceptos descriptos como tales, es decir como deberes,
justificaciones, derechos, pero que no son tales pues estos sólo se darían en el campo del
debate moral o del discurso moral ideal.
El cuarto, que continúa al anterior, es que según Carrió, y podemos compartir, un
juez de un orden jurídico positivo, normalmente, justifica sus decisiones en las normas del
sistema, identificadas con arreglo a los criterios de identificación que el mismo sistema
posee. Dice nuestro autor que si en lugar de proceder así el Juez se inspirara en sus propios
estándares morales y además así lo dijera, sería duramente criticado, sus decisiones serían
probablemente descalificadas jurisdiccionalmente, es decir serían técnicamente dejadas sin
efecto (en la terminología de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), y calificadas de
arbitrarias.
Ello significa, dice Carrió, que los estándares identificados mediante criterios
positivistas tienen una fuerza justificatoria insustituible.
Ello lleva, afirma, al quinto núcleo de discrepancia, que gira en derredor de la tarea
de la llamada ciencia del derecho y la actitud positivista. Nino sostiene que la llamada
ciencia del derecho no es fundamentalmente una tarea descriptiva sino, y en medida
principal una tarea normativa, dirigida a reformular el orden jurídico para liberarlo de
ambigüedades, contradicciones y lagunas. Sostiene que, lo que él da en llamar, una
definición normativa de derecho, por contraposición a la descriptiva, permite cumplir esa
tarea de reformulación.
No hay mayor problema, dice Carrió, en admitir que la ciencia del derecho cumple
tal tarea, lo que no es admisible es que para realizarla tenga que adoptar el concepto
normativo de derecho. Que para realizar dicha tarea no sería juicioso – afirma – apelar
únicamente a principios morales del tipo de los que tiene en vista la definición normativa
de Nino. También, y en medida considerable, habría que echar mano a las pautas de la
moral positiva y, sostiene Carrió, un criterio como el de Nino no permite distinguir
adecuadamente entre los principios de la moral crítica y los de la positiva, si sigue un
criterio como el que Nino propone acerca de la posición de Dworkin reconstruida.
La distinción de Nino, sexto núcleo, no permite según Carrió tener dos ventajas
claras que tiene la posición positivista según su criterio: a) formular críticas a las decisiones
concretas de los funcionarios (jueces, autoridades administrativas, etc.) sobre la base de la
elección y aplicación de las reglas que fundan sus criterios de decisión y b) formular
críticas, también objetivas, al derecho existente sobre la base de que el mismo no refleja la
moral positiva, las aspiraciones concretas y empíricamente discernibles de los miembros de
la comunidad.
Por último, séptimo aspecto, Carrió advierte que Nino sostiene que la controversia
“iusnaturalismo” vs “positivismo”, es tributaria de una forma de ceguera parcial,
consistente en no advertir que tanto el concepto descriptivo de derecho como el concepto
normativo, tienen sus campos propios de acción legítima y que es tarea de la filosofía
analítica elucidar ambos conceptos y no decretar la inutilidad de uno de ellos.
Para Nino el concepto normativo de derecho tendría su campo de actuación en la
fundamentación de las decisiones y pretensiones jurídicas, en la tarea de la elaboración de
las propuestas de modificación del derecho positivo (como por ejemplo en las tareas
legislativas preparatorias) y, no menos importante, en las tareas de reconstrucción y
complementación de las normas positivas, que normalmente realiza la denominada Ciencia
del Derecho (la tarea de los juristas dogmáticos o doctrinarios); mientras que el concepto
descriptivo tiene su campo de acción en las investigaciones jurídicas de tipo histórico,
sociológico o comparatista, en la enseñanza del derecho, en ciertas formas de
asesoramiento legal.
Para Carrió, Nino intenta que el positivismo no degenere en cuasi positivismo, es
decir – recordamos – aquella posición según la cual todo derecho positivo debe ser acatado
moralmente sin importar su contenido (trágico concepto del que pueden encontrarse
exponentes en las experiencias del holocausto producido por el régimen nazi o el de la
última dictadura argentina). Pero ello, sostiene, no concuerda con la posición que adoptan
los adalides de esta posición, la positivista, como Kelsen y fundamentalmente Hart.
Sin embargo, en mi parecer, la crítica de Carrió ignora las distinciones formuladas
por Bobbio, sobre los tres planos en que se puede colocar la cuestión; ello sin perjuicio de
admitir que uno es el problema si nos atenemos a los fundamentos de los propios autores de
la teoría y otro si observamos el “efecto derrame” que la vulgarización de la misma pueda
producir que nos lleva al plano de la teoría de la comunicación y sobre el que no nos
podemos extender aquí.
6 A modo de conclusión.
6.1 La persistencia del debate.
El debate entre Nino y Carrió está lejos de ser cerrado, ya no por ellos
lamentablemente, sino como debate en si.
La cuestión sobre la que debatían sendos juristas argentinos, trata de un problema
dilemático acerca del funcionamiento del sistema jurídico: o libero ampliamente la
capacidad de los jueces para fundar sus juicios de valor remitiéndolos a la selección de
principios morales que no se hallan en el derecho o la moral positiva (esto si pudiéramos
saber cuál es la moral positiva, tarea que de ninguna manera podemos admitir que sea fácil
o que los jueces estén en condiciones de identificar con alguna certeza) o los restrinjo a los
límites de los estándares justificatorios expresamente contenidos en el derecho positivo (es
decir en la Constitución, las Leyes, jurisprudencia o cualquier otra fuente admitida por cada
sistema particular).
Sostengo que esto no puede aclararse sin una profunda reflexión sobre lo que
denominamos el método jurídico o la teoría de la decisión jurídica, es decir sobre un
examen acerca de cómo se producen las decisiones judiciales. En ese debate, que tiene
origen ya en la Escuela de los Glosadores, pero que se expondrá con todos sus ribetes
fundamentalmente a partir de la Escuela de la Exégesis, hija de la revolución francesa y la
ecodificación napoleónica, veremos puestos en tensión dos principios sobre el entero
fundamento del sistema que no pueden excluirse nunca y que por ende, a mi entender, dan
cierta razón al planteo de Nino, son ellos: a) el principio de igualdad como evolución
adquisitiva del derecho positivo moderno que sólo puede ser mantenido al precio de
fundarse en criterios positivos de reconocimiento de normas y estándares y b) la adecuación
y distinción de categorías que implica la variación de la conducta social, requiere a su vez
de la apertura a criterios no positivos o cuando menos aún no positivamente determinados.
Esto por cuanto a partir de la positivización genérica de los derechos humanos en los
tratados internacionales o en algunas constituciones (vgr. la argentina), la disputa, como ha
dicho Norberto Bobbio, podría volverse bizantina, desde que todos los derechos humanos
son derechos positivos).
Pero ese es otro debate, que reproduce a éste en buena medida, pero al que
abordaremos en otros estudios.
91
Para una amplia exposición de este tema ver Nino, Carlos S. La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires,
1988 y Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 2da. Edición, 1989.
92
Kelsen, Hans. Qué es la Justicia, Ed.Leviatán, Buenos Aires, 1981.
En dónde reside entonces la controversia tan animada entre los partícipes de esta ya
más que milenaria disputa?. A mi modo de entender la controversia no está bien planteada
por Dworkin contra Hart, como ha demostrado bien Carlos Nino. La controversia resiste en
un núcleo duro que es de naturaleza metaética: son susceptibles de juicio de verdad los
juicios morales?. Esta controversia ha sido extensamente expuesta, aún cuando no se
compartan sus conclusiones, en un meticuloso estudio de Georges Kalinowsky, sobre el
problema de la verdad en la moral y el derecho, en el que dividió pedagógicamente a los
partícipes de la controversia en "partidarios del sí" y "partidarios del no93".
Tal debate es materia de otros estudios.
93
Kalinowski, Georges. El problema de la verdad en la moral y el derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1979.
94
Cicerón, Marco Tulio. Ed. Sarpe. Madrid. 1984.
95
Cicerón,M.T.Op.cit., pag.26.
Se pregunta Cicerón: “si a los dioses no les interesa ejercer o de hecho no ejercen
poder alguno sobre los asuntos humanos, cómo pueden existir la piedad, la santidad, la
religión?. Agrega por último que los filósofos más importantes "creen que todo el mundo
está regido por la inteligencia y la razón divinas, y no solamente esto, sino también que la
providencia de los dioses vela sobre la vida de los hombres..."(ocupándose de los menores
detalles, aspecto que aclara fue atacado por Carnéades, su maestro).