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Promotora de Justiça-Ministério Público do RS, Especialista em Direito Ambiental pela Universidade
Federal do RS-UFRGS, Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do RS-PUC/RS.
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Sobre esse aspecto, entende-se que a lei não existe para definir conceitos, mas sim para prescrever
regras.
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GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p.12.
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AMADEI, Vicente Celeste; AMADEI, Vicente de Abreu. Como lotear uma gleba: o parcelamento do
solo urbano em seus aspectos essenciais. 2.ed. Campinas: Millenium, 2002, p. 1-3.
5
A distinção é importante, pois, identificado o terreno como lote e não gleba, há tendência de, em caso de
novo parcelamento, ser evitada nova destinação de espaços livres de uso público (o que significa não
haver perda de área útil de domínio privado), quando reparcelamento estiver dentro da mesma
finalidade do parcelamento original, o que, às vezes, pode configurar burla às exigências da Lei n.°
6.766/79, como se verá adiante.
6
AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba..., p. 3-4.
7
Quando a lei fala em edificação, não especifica que espécie, podendo abranger qualquer tipo, inclusive
as que não sejam destinadas unicamente à moradia habitual dos adquirentes dos lotes, podendo ser
sítios de recreio, hotéis, escolas, parques e outros quaisquer. COUTO, Sérgio A. Frazão do. Manual
prático e teórico do parcelamento urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 27.
2
8
As vias de circulação interna no loteamento são necessárias para facultar o acesso a todos os lotes. Ao
estabelecer a obrigatoriedade destas, a lei visou evitar a necessidade dos ocupantes dos lotes centrais de
valerem de servidões em propriedades de terceiros para chegar aos seus lotes ou ir deles às vias
públicas próximas. Ibidem, p. 28.
9
A exigência que a lei faz de existência de espaços públicos (reservas florestais, praças, play-grounds,
campos ou quadras de esporte, locais para reuniões coletivas, etc.) para utilização comum dos que ali
vierem a morar objetiva atender às necessidades de lazer, esportes, divertimento, para que o loteamento
não se torne local insípido. Ibidem, p. 29.
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O veto se deu sob duplo fundamento: a um, porque o dispositivo admitia o desmembramento com
acréscimo do sistema viário, o que poderia causar confusão com o instituto do loteamento; a dois,
porque no desmembramento, não havendo exigência de destinação de área ao Poder Público, o que,
segundo o veto, provocaria escassez de espaço para a implantação de escolas, de centro de saúde,
praças e outros equipamentos necessários aos futuros parcelamentos, em prejuízo da comunidade local.
11
O art. 167, inc. II, n.° 4, da Lei de Registros Públicos, dispõe que o loteamento deve ser registrado, ao
passo que o desmembramento é simplesmente averbado. Já o art. 18 da Lei n.° 6.766/79 diz que,
aprovado o projeto de desmembramento ou parcelamento, deverá o loteador levá-lo a registro
imobiliário, sem fazer diferenciação quanto ao ato notarial. Entende-se que, independente da
denominação, os efeitos e as exigências para a anotação registral são os mesmos, razão pela qual não há
por que haver distinção, utilizando-se, doravante, a palavra “registro”.
12
Sobre a questão, ver requisitos urbanísticos do parcelamento do solo para fins urbanos, no capítulo 4.
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13
Nesse sentido: “Se não é gleba que está sendo dividida em lotes, mas, simplesmente, um lote de 500m2
que está sendo desdobrado em duas partes, não se trata de desmembramento, mas de simples desdobre,
não sujeito à Lei n.° 6.766/79.” (Ap. 826-0, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de
Justiça de São Paulo. Rel.: Arnaldo Rizzardo. j. 17/02/82).
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AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba... p. 4-5.
15
Sobre as irregularidades nos loteamentos, ver mais no capítulo 6.
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FREITAS, José Carlos de. Loteamentos clandestinos: uma proposta de prevenção e repressão. In:
FREITAS, José Carlos de (coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa Oficial do
Estado: Ministério Público do Estado de São Paulo, 2000, v.2, p. 335.
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STAURENGHI, Rosângela. Regularização fundiária de assentamentos informais. Texto inédito,
produzido para orientar debate ocorrido em 12/11/2003 na Câmara Federal de Deputados – Comissão
de Desenvolvimento Urbano, sobre a alteração da Lei n.° 6.766/79. Edésio Fernandes também anota
que as favelas são consideradas forma de loteamento, ainda que com características peculiares,
justificando sua classificação como áreas de urbanização específica. FERNANDES, Edésio.
Perspectivas para a regularização fundiária em favelas à luz do Estatuto da Cidade. In: FREITAS, José
Carlos de (coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministério
Público do Estado de São Paulo, 2001, v.3, p. 197.
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Sobre os parcelamentos a margem da lei, ver capítulo 6.
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Os loteamentos para fins rurais ou agrários obedecem a normas especiais editadas pela legislação
agrária: Estatuto da Terra (Lei n.° 4.504/64), seu regulamento (Decreto n.° 59.428/64), pela Lei n.°
5.868/72, pelo Decreto-Lei n.° 58/37 e pela Instrução do INCRA n.° 17-b/80.
5
22
No âmbito do Rio grande do Sul, a Lei de Desenvolvimento Urbano (Lei Estadual n.° 10.116/94)
definiu áreas urbana e de expansão urbana, nos arts. 11 a 14.
23
COUTO, Manual prático..., p. 41.
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O Estatuto da Terra, em seu art. 4o, inc. I, define imóvel rural como o prédio rústico aquele de área
contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária
ou agro-industrial. O critério da destinação afasta os demais, eis que a lei, para considerar um imóvel
como rural (fora da esfera da Lei n.° 6.766/79), não leva em conta sua localização nem sua dimensão.
Já o Código Civil estabelece que os imóveis devem ser considerados urbanos ou rurais conforme
estejam localizados na área urbana ou na área rural, inadmitindo a existência de área rural encravada
em zona urbana ou de imóvel urbano (independente de seu aproveitamento e sua destinação) em zona
rural. A Lei n.° 5.868, para fins de incidência do imposto sobre a propriedade territorial rural, considera
imóvel rural aquele que se destina à exploração agrícola, pecuária, extrativa, vegetal ou agro-industrial,
independente de sua localização, e tiver área superior a 1 (um) hectare, levando em consideração, dessa
forma, dois aspectos – destinação e dimensão, com prevalência deste último, de modo que as áreas
menores que um hectare deverão ser consideradas urbanas (em sentido amplo). Mais sobre a questão:
BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de imóveis. 9. ed. São Paulo: Saraiva, p.355. MENDONÇA,
Rafael Augusto de. Direito agrário. 2..ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.301.
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GASPARINI, O município..., p.182.
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26
A Instrução n.° 17-B/80 do Instituto nacional de Colonização e Reforma Agrária-INCRA – derrogada
pelo teor da Constituição Federal, que dá autonomia aos Municípios – dispõe sobre o parcelamento de
imóveis rurais, preceituando que o parcelamento para ‘fins urbanos’ de imóvel rural situado em zona
urbana ou de expansão urbana, assim definida em lei municipal, rege-se pelas disposições da Lei n.°
6.766/79, além da legislação estadual e municipal pertinente ao parcelamento. A referida instrução,
quanto aos imóveis rurais situados fora de zona urbana ou de expansão urbana, ou seja, em zona
definida em lei como rural, define que o seu parcelamento para ‘fins urbanos’ com vistas à formação de
núcleos urbanos, sítios de recreio ou industrialização, é regido pelo disposto no art. 96 do Decreto n.°
59.428/66 e o art. 53 da Lei n.° 6.766/79.
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Imagine-se, por exemplo, a implantação de um hotel-fazenda em imóvel rural localizado em zona rural
e de uma escola técnica em imóvel rural situado em zona urbana. Em ambos os casos há alteração da
destinação do solo rural para fins tipicamente urbanos, sem o objetivo de parcelamento do imóvel.
Esses exemplos demonstram o limite e o alcance do disposto no art. 53 da lei n.° 6.766/79, que regrou
unicamente as exigências para as alterações do solo rural. Nesse sentido, Diógenes Gasparini, ao
comentar o referido artigo, anota que o dispositivo não cuida do parcelamento de imóvel rural para fins
urbanos, pois se relaciona ao uso do solo, e não à sua divisão. GASPARINI, O município..., p.180. Na
mesma linha de raciocínio, Toshio Mukai, Alaor Caffé Alves e Paulo José Vilella Lomar concluem que
essa disposição se coaduna com o mandamento contido no art. 3o da Lei n.° 6.766/79. MUKAI, Toshio;
ALVES, Alaor Caffé; LOMAR, Paulo José Vilella. Loteamentos e desmembramentos urbanos. 2.ed.
São Paulo: Sugestões Literárias, 1987, p.290.
8
que, desde a Lei n.° 6.766/79, não pode mais ser autorizada a implantação de
loteamento para sítios de recreio ou núcleos urbanos na zona rural 28 .
No que tange à alteração do zoneamento em que está localizado o
imóvel objeto do parcelamento, destaca-se que a competência legislativa
municipal não está submissa a nenhum outro órgão 29 . Basta o devido processo
legislativo para alterar a transformação de determinada zona rural em zona
urbana ou de expansão urbana. Operada a publicação da lei que alterou o
zoneamento, deverá o Município, então, comunicar a transformação da área
rural em urbana ao INCRA, para deixe de lançar o ITR, no próximo exercício,
em relação aos imóveis localizados naquela zona; cadastrar esses imóveis
para efeito de cobrança de IPTU e providenciar a retificação, junto ao Registro
de Imóveis competente, da qualificação da zona alterada pela lei municipal,
passando o Poder Público Municipal a ter a prerrogativa de ordenar e
coordenar a ordenação territorial daquela zona.
28
MUKAI, Toshio. Direito urbano-ambiental brasileiro. São Paulo: Dialética, 2000, p. 119-120, 133 e
296. No mesmo sentido: SIQUEIRA, Aluízio Cândido. Direito e legislação de terras. São Paulo:
Saraiva, 1980, p.499. Também VIANA, Geraldo Camargo: “Se destinam-se à morada, eventual ou
permanente, tais sítios ou chácaras caracterizam-se como propriedade urbana, não se prendendo ao
zoneamento onde estão localizados. VIANA, Rui Geraldo Camargo. O parcelamento do solo urbano.
Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 48. Ainda sobre a questão: “Núcleos urbanos e sítios de lazer, vale
dizer, se objetivados pelo loteamento de solo rural, configuram parcelamentos para fins urbanos, pois
que no conceito de imóvel rural está a exploração extrativa, agrícola, pecuária ou agro-industrial”
(TJSP, 2a Câm.Civ., Ac 78282-2-S. São José dos campos. Rel. Des. Carlos Ortiz).
29
A Constituição Federal de 1988, nos arts. 23, 29, 30 e 182, definiu de maneira explícita a autonomia
municipal em termos políticos, legais e financeiros e, posteriormente, as leis orgânicas municipais
consolidaram tal quadro. Diante desse preceito constitucional, não se pode pretender que a audiência
prévia do INCRA prevista no art. 53 da lei n.° 6.766/79 (anterior, pois, à CF), tenha caráter vinculativo
para autorizar ou não o Município a alterar o seu zoneamento. Sobre a autonomia municipal para
transformar áreas rurais em urbanas, sem estar o Município adstrito à prévia anuência da União, do
Estado ou do INCRA: COUTO, Manual teórico..., p. 47-48. Também sobre a autonomia dos
Municípios sobre as zonas rurais: FERNANDES, Edésio. O mito da zona rural. IRIB-Instituto do
Registro Imobiliário do Brasil, São Paulo, n. 775, ago. 2003. Disponível em:
<http://irib.org.br/salas/boletimel775a.asp>. Acesso em: 12 ago. 2004.
9
30
No Rio Grande do Sul, a Lei Estadual n.° 10.116/94 (Lei do Desenvolvimento Urbano) estabeleceu,
além dessas hipóteses, a restrição de parcelamento em terrenos situados fora do alcance dos serviços
públicos de abastecimento de água potável e de energia elétrica, salvo se atendidas as exigências
específicas dos órgãos competentes (art. 17, inc. VI), e em terrenos dos quais resultem lotes encravados
ou em desacordo com os padrões estabelecidos no plano diretor ou nas diretrizes gerais de ocupação do
território.
31
Em havendo aprovação do parcelamento do solo em tais condições, sem a devida correção, cabe o
pleito judicial de anulação do ato administrativo de aprovação irregular.
32
A Lei Estadual n.° 10.116/94 vedou expressamente o parcelamento do solo em terrenos sujeitos a
inundações. Para os terrenos alagadiços, exige que seja procedida à drenagem definitiva e à
compactação do solo (art. 17, inc. I e II).
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33
AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Parcelamento do solo em áreas de proteção ecológica: a
tentativa de burla à legislação urbanística através da instituição de condomínio ordinário. FREITAS,
José Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado:
Ministério Público do Estado de São Paulo, 1999, v.1, p.149-156.
34
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p.262.
35
FIGUEIREDO, A propriedade..., p.256.
36
Áreas de preservação permanente (APP) são aquelas protegidas nos termos dos arts. 2o e 3o do Código
Florestal (Lei n.° 4.771/65), situadas ao longo ou ao redor dos corpos hídricos; no topo dos morros,
montes, montanhas e serras; nas encostas com declividade superior a 45%; nas restingas, como
fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; nas bordas dos tabuleiros ou chapadas; em altitude
superior a 1800metros; cobertas ou não por vegetação nativa, que têm a função ambiental de preservar
os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade ecológica, a biodiversidade, o fluxo gênico da fauna e
da flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
11
No âmbito do Rio Grande do Sul, o Código Estadual de Meio Ambiente (Lei n.º 11.520/2000), no art.
192, § único, inciso IV, proibiu expressamente o parcelamento do solo em APP.
37
As unidades de conservação estão arroladas na Lei n.° 9.985/00: unidades de proteção integral
(estações ecológicas, reservas biológicas, parques nacionais, estaduais e municipais, monumentos
naturais, refúgios de vida silvestre e RPPNs-reservas particulares de patrimônio natural) e unidades de
uso sustentável (áreas de proteção ambiental, área de relevante interesse ecológico, florestas nacionais,
reservas extrativistas, da fauna e de desenvolvimento sustentável).
38
A limitação estabelecida pela instituição das áreas de preservação permanente consiste na sua
imodificabilidade.
39
A pressão política para que se afastem os limites impostos pelo Código Florestal nas áreas urbanas tem
sido grande e o argumento mais usado recai sobre o déficit habitacional brasileiro (atualmente em torno
de 6,6 milhões, segundo dados do IBGE. O mesmo instituto divulga outro dado que deve ser
contraposto: existem no Brasil cerca de 4,6 milhões de imóveis vagos, o que evidencia a face injusta da
questão habitacional e leva-nos a afirmar que a solução do problema não está na ocupação das áreas de
preservação permanente.
Edésio Fernandes, tratando da compatibilização entre as agendas Verde e Marrom, enfatiza que tanto o
direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado quanto o direito à moradia são elementos
do direito à vida. FERNANDES, Edésio. Estatuto da Cidade: promovendo o encontro das agendas
“verde” e “marrom”. In: LEITE; José Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini (Org.). Estado de
direito ambiental: tendências. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p.317.
Em que pese os esforços existentes para arredar o conflito entre o direito à moradia e o direito à
preservação ambiental, na prática esse é um dos dilemas que assolam os administradores e demais
operadores que lidam com a questão da ocupação da terra urbana. Problema de difícil solução, traduz a
macroconflituosidade interna típica dos interesses difusos, dos quais o direito ao ambiente desponta
como uma das expressões mais típicas.
40
As normas do Código Florestal aplicam-se às áreas urbanas, uma vez que o art. 1° do referido diploma
legal não faz distinção entre meio rural e urbano. Nesse sentido: FINK, Daniel Roberto; PEREIRA,
Márcio Silva. Vegetação de preservação permanente e área urbana: uma interpretação do parágrafo
único do art. 2° do Código Florestal. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n.2, p.77-90, abr./jun
1996. Também: FREITAS, Matas ciliares. Em sentido contrário, entendendo que o Código Florestal só
se aplica às zonas rurais, e que a faixa não edificável de 15 metros prevista na Lei n.° 6.766/79 se aplica
às áreas urbanas: AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba..., p. 403.
12
41
A Lei n.° 10.932, de 03/08/2004, deu nova redação ao inc. III do art. 4° da lei n.° 6.766/79, suprimindo
a obrigatoriedade das faixas não edificáveis de 15m para cada lado ao longo de dutovias, remetendo a
avaliação dessa necessidade ao licenciamento ambiental.
42
FIGUEIREDO, A propriedade..., 229.
14
43
O art. 182 da CF trata das políticas de desenvolvimento urbano e o art. 183 do usucapião especial
constitucional.
44
A expressão cidade sustentável deriva de desenvolvimento sustentável, expressão que consta do
relatório “Nosso futuro para todos” ou “Relatório Brundtland” – elaborado por uma comissão formada
na Assembléia Geral das Nações Unidas em 1985 –, que pregou a necessidade de uma política de
desenvolvimento que levasse em conta os limites ecológicos do planeta, utilizando-se adequadamente
os recursos ambientais, para satisfação das necessidades das gerações presentes sem sacrifício das
gerações futuras.
45
SILVA, Direito ambiental..., p. 75.
15
46
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 385-
386.
47
A vegetação no entorno dos cursos d’água – as matas ciliares – exerce importante papel no controle
hidrológico, no ciclo e na qualidade da água. Essa vegetação segura a água proveniente da chuva, outra
parte escoa sobre o caule e ingressa no solo atingindo as raízes da vegetação, criando no solo canais
que permitem que boa parte da água do solo seja absorvida, perenizando rios e nascentes, formando os
aqüíferos freáticos e profundos, essenciais para a manutenção dos corpos hídricos. Também funcionam
como filtro para as águas da chuva que não foram absorvidas pelo solo, agindo como um filtro de
escoamento superficial, impedindo ou dificultando a ação dos agentes poluentes como defensivos
agrícolas, sedimentos e resíduos. Impedem erosões das margens, coíbem inundações e enchentes,
evitam o assoreamento dos corpos hídricos (com isso garantindo a constância do volume de água que
abastece as populações, viabiliza a navegação e a geração de energia e irrigação). A mata ciliar também
garante o povoamento da fauna silvestre e aquática, a maior reprodução da flora e o controle da
temperatura, proporcionando um clima mais ameno. Sobre a questão: FINK; PEREIRA, Vegetação de
preservação..., p.77-90. ARFELLI, Amauri. Áreas verdes e de lazer: considerações para sua
compreensão e definição na atividade urbanística de parcelamento do solo. Revista de Direito
Ambiental, São Paulo, n. 33, p. 42-44, jan./mar. 2004. FREITAS, Matas ciliares. BRAGA, Rodrigo
Bernardes. Parcelamento do solo urbano: doutrina, legislação e jurisprudência de acordo com o novo
Código Civil. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004, p. 55.
Se considerar-se que a degradação das matas ciliares e a impermeabilização das áreas de várzea
constituem talvez os principais geradores de enchentes e inundações nas cidades, chegar-se-á à
conclusão de que o descumprimento do disposto no art. 2o, par. único, do Código Florestal, nas áreas
urbanas, acarreta um custo social elevadíssimo para os cofres públicos e sacrifícios incomensuráveis
para a população atingida. FIGUEIREDO, A propriedade..., 221.
48
Nessa linha: MUSETTI, Rodrigo Andreotti. Da proteção jurídico-ambiental dos recursos hídricos. São
Paulo: LED, 2001, p. 183-184.
49
Essa a conclusão de MAGRI, Ronald Vitor Romero; BORGES, Ana Lúcia Moreira. Vegetação de
preservação permanente e área urbana: uma interpretação do parágrafo único do art. 2° do Código
Florestal. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n. 2, abr./jun. 1996.
50
Sobre o tema, ver item 1.2.
16
51
ANTUNES, Direito ambiental, p.254. No mesmo sentido: AKAOUI, Apontamentos acerca..., p. 287.
Também: FREITAS, Matas ciliares. Na lição de Paulo José Leite Farias, na dúvida sobre a norma a ser
aplicada, na hipótese de mais de um ente, de diferente hierarquia, legislar sobre o mesmo tema, deve
entrar em cena o princípio do in dubio pro ambiente, segundo o qual deve prevalecer a norma que mais
proteja o meio ambiente. FARIAS, Competência federativa..., p. 430.
52
MARCHESAN, As áreas de preservação...
17
53
Nesse sentido: BRAGA, Parcelamento..., p. 54-55. Também: FIGUEIREDO, A propriedade..., p. 218-
235.
54
AKAOUI,. Apontamentos acerca..., p. 286.
18
55
O art. 1o do Código Florestal dispõe que todas as formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às
terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do país, exercendo-se os
direitos de propriedade com as limitações que a legislação estabelece. Assim, o direito de usar e fruir a
propriedade pública ou particular – que difere do direito de construir – deve observar as restrições
legais quanto à supressão de vegetação e às edificações, estando o direito limitado pela função sócio-
ambiental da propriedade e pelo bem estar da coletividade.
56
No âmbito do Rio Grande do Sul, o Código Estadual de Meio Ambiente (Lei n.º 11.520/2000), no art.
14, inc. IX, considera as APPs privadas de qualquer regime de exploração direta ou indireta dos
recursos naturais, sendo apenas admitida com prévia autorização do órgão ambiental competente
quando for necessária à execução de obras, planos, atividades, ou projetos de utilidade pública ou
interesse social, após a prévia realização de estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e relatório de
impacto ambiental (RIMA). Presente a hipótese de utilidade pública ou interesse social, o órgão
ambiental competente poderá autorizar a supressão de vegetação, eventual e de baixo impacto
ambiental, em APP, e deverá indicar as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser
adotadas pelo empreendedor público ou particular.
57
Esta medida provisória está em vigor por força da Emenda Constitucional n.° 32/2001, que dispôs que
as MPs editadas em data anterior à da publicação da emenda continuam em vigor até que medida
provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
58
Art. 1o – [...]
§2o - Para os efeitos deste Código, entende-se por:
IV – Utilidade pública:
a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;
b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e
energia;
c) demais obras, planos, atividades ou projetos em resolução do CONAMA.
V – Interesse social:
a) as atividades imprescindíveis à proteção da integralidade da vegetação nativa, tais como:
prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de
plantio com espécies nativas, conforme resolução do CONAMA;
b) as atividades de manejo agro-florestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse
rural familiar, que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da
área;
c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do CONAMA.
59
Não há livre poder discricionário – baseado em juízo de conveniência e oportunidade – da
Administração Pública para reconhecer as hipóteses de utilidade pública ou interesse social que
19
3 REQUISITOS URBANÍSTICOS
autorizem a alteração de área de preservação permanente. Há, in casu, o que a doutrina chama de
‘discricionariedade técnica imprópria’, em que a lei usa termos que dependem da manifestação dos
órgãos técnicos, cabendo ao administrador, face aos critério técnicos, a adoção de uma única solução
juridicamente válida para o caso concreto. A discricionariedade da interpretação da adequação do caso
concreto aos conceitos indeterminados está limitada pelos estudos técnicos e pelo princípio da
legalidade, que vincula o administrador aos dispositivos legais. Assim, o ato administrativo que declara
a utilidade pública ou o interesse social do empreendimento fica sujeito ao controle judicial.
60
CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da Cruz. Licenciamento ambiental irregular em áreas de
preservação permanente. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v.27, p.299, jul./set. 2002.
61
Sobre a questão, ver item 2, que trata das formas de parcelamento do solo: loteamento,
desmembramento e desdobro.
62
A Lei Estadual n.° 10.116/94 refere, no art. 2o, que deverão ser observadas pelo Estado do Rio Grande
do Sul e pelos Municípios as diretrizes ali elencadas para promoção do desenvolvimento urbano, entre
elas o controle do uso e ocupação do solo de modo a evitar densidades inadequadas aos equipamentos
20
66
DALLARI, Adilson Abreu. Parcelamento do solo – Desmembramento – Concurso voluntário.
Cadernos de Direito Municipal, São Paulo, v. 98, abr./jun. 1991.
67
BRAGA, Parcelamento..., p. 16-17.
68
Os bens públicos podem ser adquiridos pelas formas próprias do direito privado (compra e venda,
permuta, usucapião, etc.) ou pelas vias peculiares do direito administrativo – desapropriação,
perdimento de bens (art. 243 da CF) ou determinação legal. A determinação legal é a transferência
automática do bem para o patrimônio público, em decorrência de lei, como no caso dos espaços livres
em loteamentos. O reconhecimento da determinação legal como modo de aquisição da propriedade de
bem público é aplicação do princípio do concurso voluntário.
69
MEIRELLES, Hely Lopes. Loteamento fechado e condomínio deitado. apud CASTRO, José Nilo.
Direito municipal positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 156.
70
Nesse sentido: Ap. 60212-1, 6ª Câmara Cível TJSP, j. em 30.05.85 (RT 600/67); Ag. Pet. 66575, 2ª
Câmara cível TASP, j. em 06.04.64 (RT 359/425).
22
71
Os infratores não podem alegar em seu benefício a própria torpeza. Assim, se implantaram loteamento
clandestino ou irregular, não podem alegar que a área verde lhes pertence e por isso têm o direito de
reivindicá-la ou exigir eventual indenização do Poder Público.
72
Os bens públicos são dotados de características próprias, sendo legalmente impenhoráveis,
imprescritíveis e inalienáveis. É por este motivo que não há reconhecimento de atos possessórios sobre
bem público, ocorrendo mera detenção naqueles casos em que os mesmos são irregularmente ocupados
por terceiros.
73
Esta exigência é atenuada para os parcelamentos de interesse social, assim definidos por lei municipal,
nos quais é admitida solução menos onerosa de esgotamento sanitário – o chamado esgotamento
primário ou sistema de esgoto individual, que consiste na instalação de fossa séptica, sumidouro e
filtro anaeróbio por cada adquirente ou ocupante, em seu respectivo lote, com obediência aos
parâmetros e recomendações da NBR 7.299/93 da ABNT: a distância entre qualquer poço de captação
de água e qualquer sumidouro ou vala de infiltração não poderá ser inferior a 30 metros. Sobre a
questão: PINTO, Victor Carvalho. O parcelamento do solo urbano e a Lei n.° 9.785/99. SAULE
JÚNIOR., Nelson (Coord.). Direito à cidade. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 244. Também:
AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba..., p. 42.
23
74
COUTO, Manual prático..., p. 60-63.
24
75
De qualquer modo, em se tratando de processo formal de parcelamento do solo (e não de regularização
de área já ocupada), os lotes, embora possam ser vendidos após o registro do projeto, somente se
encontrarão aptos a receber edificações e, por conseqüência, a devida ocupação pelos moradores, após
toda a infra-estrutura básica (art. 2°, §5°) efetivamente executada. Compete aos Municípios refrear as
construções e ocupações antes disso, mediante rigoroso processo de fiscalização. A Prefeitura
Municipal não pode emitir ‘habite-se’ às edificações e admitir a ocupação dos lotes sem rede de esgoto,
de água potável e de energia elétrica.
76
FREITAS, José Carlos de. Comentários à Lei n.° 9.785/99, sobre as alterações introduzidas na Lei n.°
6.766/79. Monografia (Especialização em Interesses Difusos e Coletivos) – Escola Superior do
Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, 1998.
77
Em sentido contrário: Sérgio Frazão do Couto anota que, se a legislação municipal não estabelecer de
forma diversa, ao loteador caberá apenas a obrigação de executar as obras mínimas previstas no art. 18,
inc. V, da Lei n.° 6.766/79. Afora estas, a implantação do restante da infra-estrutura básica (redes de
energia elétrica, abastecimento de água e coleta de esgoto) caberia ao Poder Público. Diz ele que o
Poder Público tem a obrigação de colocar à disposição dos munícipes os serviços de utilidade pública
necessários à vida em comunidade. Para tanto, cobra impostos, taxas, contribuições de melhoria,
25
preços, tarifas. Esses serviços nem sempre são prestados pela administração pública direta, mas por
intermédio de concessionárias de serviços. O próprio Poder Público estabelece monopólio para a
exploração de certos serviços (abastecimento de água, de energia elétrica, de telefonia, de transporte
público). Assim, é obrigado a colocar à disposição do consumidor os serviços que explora através das
concessionárias, até porque o simples fato de colocá-lo à disposição do consumidor gera, em
contrapartida, a cobrança de taxas, mesmo que deles não se utilize o contribuinte. Quando o Poder
Público aprova um loteamento e recebe uma parcela da gleba para integrar o seu patrimônio, está se
obrigando a cumprir sua parte na bilateralidade, devendo dotar a área parcelada dos serviços
necessários, inclusive conservação dos logradouros públicos, limpeza das ruas, segurança pública,
recolhimento de resíduos urbanos, por si ou por suas concessionárias. COUTO, Manual prático..., p.
66-70.
78
O loteador pode repassar o custo das obras aos adquirentes, embutido no preço dos lotes urbanizados,
mas jamais repassar o encargo de execução das obras.
79
SILVA, Direito urbanístico..., p. 376, 562-563.
80
Consoante explicita Cristiane Derani, o sujeito, quando se apropria de parte do território, está agindo
para sua satisfação, e, assim, está imediatamente assumindo o ônus, perante a sociedade, de garantir o
equilíbrio do meio ambiente e o bem-estar social. A realização desse ônus configura a devida
destinação e utilização da propriedade, que dessa forma atenderá à função social. DERANI, A
propriedade..., p.68.
26
81
Nesse sentido: SOUZA NETTO, Marcelo Ferreira de. Contribuição de melhoria e loteamentos
irregulares. In: FREITAS, José Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa
Oficial do Estado: Ministério Público do Estado de São Paulo, 2001, p. 322-324.
82
BRAGA, Parcelamento..., p.42-43.
83
JACOMINO, Sérgio. Parcelamento do solo urbano, o consumidor e o registro imobiliário. In:
FREITAS, José Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa Oficial do
Estado: Ministério Público do Estado de São Paulo, 2000, p. 269.
84
Ementa: “Direito civil. Loteamento do solo urbano (Lei n.° 6.766/79). Cláusula contratual que permite
o repasse de custos das redes de água e esgoto aos adquirentes dos imóveis. Validade. Inexistência de
vedação na lei. Recurso provido. I – A Lei n.° 6.766/79, que trata do parcelamento do solo urbano, não
veda o ajuste das partes no tocante à obrigação de custear redes de água e esgoto nos loteamentos,
sendo válida, portanto, cláusula contratual que preveja o repasse dos custos de tais obras aos
adquirentes dos lotes. [...] além das indicações que a lei prescreve como referências obrigatórias nos
contratos, podem as partes, dentro das possibilidades outorgadas pela lei de pactuar o lícito, razoável e
possível, convencionar outras regras que as obriguem”.(Resp n.° 43.735. 4a Turma do STJ. Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira. j. 12/11/96). No caso apreciado pelo STJ, a legislação municipal
prescreveu como ônus exclusivo do loteador a construção e o custeio das obras de redes de água e
esgoto, na consideração de que tais obras são básicas, e as razões do recurso pleiteavam que o custo
daquelas obras jamais poderia ser repassado aos adquirentes, porque seria ônus exclusivo do loteador.
Com acerto, o STJ entendeu como válido o repasse dos custos aos adquirentes dos lotes, porque não se
confundem a obrigação de execução das obras e de custeio das mesmas.
27
água e esgoto aos adquirentes dos imóveis, em função de inexistir, na Lei n.°
6.766/79, vedação a esta liberdade. Asseveram, nesse ponto, que o loteador
não pode transferir aos adquirentes de lotes a obrigação de executar as obras,
porque este dever – de ordem pública – não lhes compete, sob pena de
nulidade da cláusula. Contudo, o custeio da obra é questão de direito privado,
podendo ser objeto de convenção entre as partes. Perfilhamo-nos a este
entendimento, enfatizando que a obrigação de execução das obras e o repasse
do custeio são questões diversas, acrescentando-se que importante é verificar
a forma em que se dará dito repasse dos custos pelos consumidores (a forma
prevista na lei é através da sua integração e composição no preço do lote
urbanizado) e a que tempo (o loteador somente terá direito de exigir o
pagamento ou levantar as prestações dos adquirentes após cumprir a sua
obrigação de executar as obras) 85 . Todavia, conclui-se que é vedada a
indeterminação do preço do lote – o contrato deve prever exatamente os ônus
a que está sujeito o adquirente e as obras cobertas pelo preço
convencionado 86 .
A Lei n.° 6.766/79 não define o que sejam espaços livres de uso
público; apenas estabelece que sua dimensão também deve ser proporcional à
densidade de ocupação do loteamento.
85
Em verdade, dificilmente um empreendedor, hoje, tem condições de iniciar a venda dos lotes
posteriormente à execução de toda a infra-estrutura da área, pelo grande investimento que terá de fazer,
especialmente quando a lei municipal exige infra-estrutura completa (guia, sarjeta, pavimentação,
galerias de águas pluviais, redes de água, esgoto e energia elétrica, arborização das ruas e iluminação
pública), o que acontece em um grande número de Municípios.
86
Cumpre acrescentar que, se é possível o repasse dos custos das obras de infra-estrutura básica aos
adquirentes dos lotes, com mais razão podem ser ajustadas cláusulas, no contrato de compra e venda,
prevendo o repasse dos custos de obras outras suplementares, facultativas, úteis ou voluptuárias.
87
COUTO, Manual prático..., p. 72-74.
28
O art. 4o, inc. III, da Lei n.° 6.766/79, estabelece como requisito
urbanístico a reserva de faixa non aedificandi ao longo e ao redor dos corpos
88
COUTO, Manual prático..., p. 75.
89
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 18 - Parte Especial apud SILVA, Direito
urbanístico..., p. 262.
90
ARFELLI, Áreas verdes..., p.40-41.
91
ARFELLI, Áreas verdes..., p.46-49.
29
92
A instituição de zonas ou áreas especiais de interesse social (ZEIS ou AEIS) pelo Poder Público é
necessária para possibilitar a aprovação do parcelamento do solo com padrões urbanísticos especiais,
sobretudo em casos de regularização fundiária de loteamentos clandestinos ou irregulares e de
assentamentos informais. Este instrumento garante que a gleba seja utilizada somente para habitações
de interesse social, evitando, assim a especulação imobiliária. Também possibilita a aprovação do
loteamento sem que o mesmo apresente percentual mínimo de áreas públicas, já que muitas áreas
irregulares (já ocupadas) não apresentam condições de reservar locais para praças e equipamentos ou
garantir os gabaritos mínimos de ruas e lotes, previstos para a cidade através de lei municipal ou da Lei
n.° 6.766/79. O gravame de AEIS ou ZEIS pelo Poder Público ocorre através de lei, que deve ser
encaminhada ao poder Legislativo para aprovação, ou através de decreto do Poder Executivo,
dependendo do disposto no plano diretor municipal.
30
93
Com o advento da municipalização do licenciamento ambiental (arts. 5o e 6o da Resolução n.° 237/97
do CONAMA), as licenças urbanísticas e ambientais passaram a ser expedidas pelo mesmo ente
federativo para as atividades e empreendimentos de impacto local ou delegadas pelo Estado (nos
Municípios que já implementaram o licenciamento ambiental), mas a multidisciplinariedade envolve
secretarias diversas. Nos locais em que ainda não houve a municipalização, ou quando a atividade ou
empreendimento nas situações previstas nos arts. 4o e 5o da Resolução do CONAMA n.° 237/97, as
licenças urbanísticas são expedidas pelo Município e as ambientais pelo órgão licenciador estadual ou
federal, conforme o caso.
94
Sobre a questão: PRESTES, A necessidade de compatibilização...
31
95
A LI é a licença a ser exigida pelo Registrador Público para o registro do empreendimento. Sobre a
questão, ver mais no item 5.2.2.
96
Para compatibilizar-se com a licença urbanística para implantação (execução das obras) no loteamento
– a partir da qual o parcelador tem direito a executar o projeto aprovado –, deve a licença de instalação
deve ser concedida antes deste. PRESTES, A necessidade de compatibilização..., p. 94-95.
32
Registro do parcelamento
no Registro de Imóveis
97
A falta de licenciamento do órgão ambiental competente configura o delito do art. 60 da Lei 9.605/98:
“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional,
estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes”. Nos
parcelamentos clandestinos ou irregulares, a caracterização deste delito incide em concurso material
com o crime de parcelamento irregular do solo urbano (arts. 50 e 51 da Lei n.° 6.766/79) e outros
eventuais delitos ambientais decorrentes de extração de vegetação nativa (ex: arts. 38, 39, 48, 50 da Lei
n.° 9.605/98), construção em solo não edificável especialmente protegido (art. 64) e lançamento de
resíduos líquidos ou sólidos (art. 54, §2o, inc. V).
34
98
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Aspectos controvertidos do licenciamento ambiental. Disponível
em: </pesquisas_doutrinas_detalhe.asp?idDocumento=7>. Acesso em: 19 set. 2004.
99
A implementação do princípio do poluidor-pagador verifica-se a partir da vocação prioritariamente
preventiva, posto que visa à internalização, no processo produtivo ou empreendedor, dos custos da
prevenção de danos ambientais. Daí que o licenciamento condicionará o empreendimento ou atividade
à adoção de medidas e tecnologias adequadas à prevenção de riscos ambientais. Sobre os princípios da
prevenção, prevenção e do poluidor-pagador, ver em MIRRA, Princípios fundamentais...
100
Determinado impacto ambiental será autorizado pelos órgãos competentes, mas não será considerado
dano juridicamente reparável (pela via da responsabilização civil), porque será mitigado e compensado
pelas obrigações estabelecidas na licença. Trata-se da chamada responsabilização ex-ante, efetuada na
esfera administrativa, em que se pretende compensar danos ambientais que serão autorizados pelos
órgãos ambientais. Exemplo dessa possibilidade está previsto no Código Florestal do Rio Grande do
Sul, cujo art. 8° estabelece que, para cada árvore cortada, deverão ser plantadas 15 mudas,
preferencialmente da mesma espécie. No entanto, o descumprimento das condições da licença enseja a
presunção absoluta de ocorrência de dano reparável, por força do art. 3°, inc. III, ‘e’, da lei n.°
6.938/81.
35
101
No parcelamento do solo urbano esse limite pode ser identificado, por exemplo, na aceitação de que o
lançamento de esgoto doméstico seja por meio de fossa séptica e sumidouro – em que há deposição de
resíduos no solo – ao invés de sistema de tratamento dos efluentes, especialmente em loteamentos ou
assentamentos de baixa renda. Evidente que essa aceitação leva em consideração somente o
empreendimento em análise, considerado isoladamente, sem visão do todo. Os efeitos sinergéticos
devidos às várias autorizações isoladas para liberação dos poluentes permite a contínua poluição do
solo e a possível contaminação do lençol freático.
102
ANTUNES, Luís Filipe Colaço. O procedimento administrativo de avaliação do impacto ambiental.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 198.
103
Para esclarecer a questão, cumpre diferenciar os atos administrativos de autorização e licença, que
pertencem à categoria de atos administrativos negociais entre o Poder Público e o particular. A licença
(ex: habite-se) é ato administrativo vinculado, de caráter regulamentativo e definitivo, envolve ‘direitos
subjetivos’; uma vez satisfeitos os requisitos legais, não pode a concessão do direito via licença ser
negada; uma vez concedida a licença, traz a presunção de definitividade; sua invalidação só pode
ocorrer por ilegalidade ou abusividade do ato administrativo. A autorização (ex: alvará de localização e
funcionamento) é ato discricionário e precário, que envolve ‘interesses’ e não gera direitos ao
requerente; o Poder Público decide discricionariamente sobre a concessão do pleito do interessado e,
por isso, não há direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização. Sobre o tema:
MEIRELLES, Direito administrativo..., p.160-174.
104
Esse posicionamento sustenta tratar-se de autorização administrativa porque pressupõe o
monitoramento da atividade ou empreendimento e possibilita a revisão e a denegação da mesma pelo
órgão público competente. Nesse sentido: MACHADO, Direito ambiental..., p.202. RHODE, Geraldo
Mario. Licença prévia – LP e prática de licenciamento ambiental no Brasil. Revista de Direito
Ambiental, São Paulo, v.18, p.216-220, abr./jun. 2000. Também: PRESTES, A necessidade de
compatibilização... , p. 89-90. FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente.
36
3.ed. Curitiba: Juruá, p. 75. MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998, p.89.
105
Nessa linha: FREIRE, William. Direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro: Aide, 1998, p. 70.
ANTUNES, O procedimento..., p.102.
106
MILARÉ, Direito do ambiente...
107
Nesse sentido: STEIGLEDER, Aspectos controvertidos....
108
A discricionariedade técnica é um juízo efetuado de acordo com cânones científicos e técnicos,
enquanto a discricionariedade administrativa se revela na liberdade de escolha. Na discricionariedade
técnica, a decisão do Poder Público é feita com base em pressupostos, estudos ou critérios extraídos de
normas técnicas. O interesse primário a prosseguir coloca particulares vínculos e limites também à
atividade discricionária da Administração Pública que, perdendo o caráter arbitral, se deve determinar
de modo a conseguir a melhor realização do interesse público. No procedimento de licenciamento
ambiental, a discricionariedade técnica refere-se a um momento cognitivo e implica juízos e não
escolhas, com a particularidade desta operação se desenrolar à luz do interesse público primário (o
ambiente) e não de qualquer interesse secundário ou dos particulares. ANTUNES, O procedimento..., p.
234. Sobre a discricionariedade administrativa ambiental, ver mais em: KRELL, Andreas J.
Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos
indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004.
37
109
Tendo em vista que as licenças ambientais estabelecem as condições para que o empreendimento
cause o menor impacto possível ao meio ambiente, qualquer alteração deve ser submetida ao
licenciamento.
38
110
O EIA deve ser elaborado em momento prévio ao licenciamento, antecedendo a licença prévia (LP).
Suponhamos que a equipe técnica do órgão licenciador considere inadequada a localização do
empreendimento, opinando pela utilização de alternativa locacional existente no EIA. O deferimento da
licença prévia, antes do exame do EIA/RIMA, seria incompatível com a conclusão do órgão
licenciador. De qualquer sorte, nos casos em que exigível o EIA/RIMA, não poderá ser deferida
qualquer licença ambiental (LP, LI ou LO) antes da apresentação e apreciação daquele. Do contrário, o
EIA se transformaria em farsa para encobrir um licenciamento irregular. O licenciamento ambiental
deferido antes do julgamento do EIA/RIMA determina responsabilidade objetiva da Administração
pelos danos causados ao meio ambiente, nos termos do art. 37, §6o, da Constituição Federal. CAPELLI,
Silvia. O estudo do impacto ambiental na realidade brasileira. In: BENJAMIN, Antônio Hermann
(Coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993,
p.163-164.
As despesas com o EIA/RIMA são arcadas pelo interessado no empreendimento (art. 8o da Resolução
01/86). Como é providenciado pelo próprio interessado, pode ser tendencioso. Neste caso, o
responsável técnico será responsabilizado solidariamente.
111
Sobre a questão, ver: MILARÉ, Direito do Ambiente...
112
A Resolução 01/86 se refere à SEMA, órgão federal que não mais existe; atualmente o licenciamento
ambiental no âmbito federal compete ao IBAMA (art. 4o da Resolução do CONAMA n.° 237/97).
113
Sobre procedimento, pressupostos, elaboração e custeio, responsabilidade da equipe, diretrizes e
conteúdo mínimo do EIA/RIMA, ver: MILARÉ, Édis; BENJAMIN, Antônio Hermann. Estudo prévio
de impacto ambiental: teoria, prática e legislação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
39
popular 114 . A ata da audiência serve de base, juntamente com o RIMA, para
análise e parecer final do licenciador quanto à aprovação ou não do projeto. A
Resolução n.° 09/87 do CONAMA regulamentou a audiência pública,
estabelecendo, em seu art. 2°, as hipóteses de convocação da referida
audiência: quando o órgão ambiental julgar necessária, quando solicitada por
entidade civil, quando solicitada pelo Ministério Público e quando solicitada por
cinqüenta ou mais cidadãos. Em havendo solicitação de audiência pública, se
o órgão licenciador não realizá-la, a licença concedida não terá validade.
Conclui-se, pois, que é requisito formal essencial para a validade da licença.
114
A realizaçõo de audiências públicas para discussão dos EIA/RIMA assegura o cumprimento da diretriz
prevista no art. 2°, inc. II, e art. 43, do Estatuto da Cidade, que prevê a gestão democrática por meio da
participação popular na formulação, execução e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbano.
115
Sobre o EIA/RIMA, ver item 5.2.
116
RHODE, Licença prévia..., p. 221.
40
117
BAPTISTA, Fernando; LIMA, André. Licenciamento ambiental e a Resolução CONAMA 237/97.
Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v.12, p. 254-255, out./dez. 1998.
118
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. São Paulo: Malheiros, 2000, p.168.
119
BRAGA, Parcelamento..., p. 59.
120
Quando da renovação de uma licença é verificado o cumprimento das suas condições e restrições.
42
121
Para o enfrentamento das hipóteses previstas no art. 19 da Resolução 237/97, José Afonso da Silva faz
a diferenciação das conseqüências: “A anulação constitui controle de legalidade [...]. A revogação é ato
de controle de mérito. Dar-se-á quando sobrevier motivo de interesse público que desaconselhe a
realização da obra licenciada, tal como: a) mudança das circunstâncias, seja por haver desaparecido as
que motivaram sua outorga ou por sobrevirem outras que, se existisse antes teriam justificado sua
denegação; b) adoção de novos critérios de apreciação, em que a incompatibilidade da atividade
licenciada deriva de uma modificação posterior que a Administração introduziu no ordenamento
jurídico urbanístico, quer aprovando novo plano diretor, quer modificando o existente, quer aprovando
nova lei de zoneamento ou modificando a existente, com efeitos negativos para a manutenção da
licença e do direito reconhecido ao particular com sua outorga; c) erro na sua outorga: o erro que supõe
a equivocada apreciação de circunstâncias reais não é um erro de fato – que em todo momento poderia
ser sanado pela Administração – mas um erro de classificação, de valoração, de interpretação, quer
dizer, um erro de direito. O erro, no entanto, pode gerar uma ilegalidade na outorga da licença, caso em
que seu desfazimento deverá ser feito por anulação e não por revogação [...]. E a cassação vincula-se ao
problema da ilegalidade, mas não da legalidade da licença em si, mas de posterior descumprimento das
exigências dela. Dá-se, pois, a cassação da licença quando ocorrer descumprimento: (a) do projeto, em
partes essenciais, durante sua execução; (b) da lei ou regulamento que rege a execução da obra; (c) das
exigências do alvará de licença”. SILVA, Direito urbanístico..., p. 403-404.
122
Para o desmembramento não há a fase de fixação de diretrizes prevista nos arts. 6o e 7o da Lei n.°
6.766/79 (que se aplicam apenas aos loteamentos), de modo que o interessado encaminhará diretamente
o projeto de desmembramento para apreciação pelo Poder Público Municipal, nos termos do art. 10 da
lei. Nada impede, entretanto, que haja previsão, na legislação municipal, da fase de diretrizes (no que
couber) para as hipóteses de desmembramento.
123
A indicação das divisas da gleba compreende os limites naturais e artificiais, para que se possa ter uma
idéia global da área.
43
124
Essa exigência diz com a indicação dos desnivelamentos e das particularidades encontradas na área a
ser parcelada, tais como declives, para os fins de identificação de eventuais restrições do art. 3o, par.
único, inc. III e IV, da Lei n.° 6.766/79.
125
A exigência é feita em função da fixação das áreas non aedificandi que serão exigidas pelo Poder
Público para cumprimento do Código Florestal e outras normas ambientais e dos arts. 3o, inc. V, 4o, inc.
III, e 5o da Lei n.° 6.766/79.
126
Essa indicação propicia que o Poder Público decida se o empreendimento é adequado ou não ao local
onde seria instalado, podendo fazer restrições totais ou parciais de parcelamentos em zonas onde exista
interesse de estimular ou desestimular a expansão. Pode, por ex., evitar que seja instalado distrito
industrial em zona urbana de destino eminentemente residencial, assim como poderá obstar
loteamentos destinados à moradia das pessoas em áreas próximas a concentrações industriais, onde a
qualidade de vida, em função da poluição sonora, atmosférica, seja inadequada.
127
Para o mesmo fim mencionado na nota anterior, terá o interessado de descrever a localização próxima
de conglomerados urbanos, locais de preservação ecológica, de concentração industrial, locais onde
existem serviços comunitários, entre outros.
44
inadequar-se aos planos do Poder Público para a zona onde está localizado o
imóvel que seria objeto de parcelamento 128 .
Ao Poder Público cumprirá definir, na sua manifestação, os seguintes
tópicos elencados no art. 7o da Lei n.° 6.766/79, de acordo com as diretrizes de
planejamento de uso do solo estadual e municipal:
O Poder Público deve, pois, definir os fins a que poderá ser destinado
o loteamento - uso industrial, comercial, de moradias, misto; restrições
urbanísticas para o local - especialmente no tocante às edificações
(unifamiliares ou multifamiliares); dimensões e localização dos lotes; percentual
e localização das áreas públicas; dimensões e forma de traçado das vias de
circulação do sistema viário interno, bem como a conexão com as vias oficiais
já existentes ou projetadas; definição das áreas non aedificandi, o que deverá
ser minuciosamente explicado em resposta anexa às retificações feitas nas
plantas.
A lei não fixou prazo para que o Poder Público se pronuncie a respeito
das diretrizes, sem o que não poderá prosseguir o planejamento do
empreendimento com a elaboração dos projetos. Impende à legislação
municipal fixar prazo para tanto. E se não houver previsão legislativa ou,
inobstante a previsão legal, o Poder Público quedar inerte sem manifestação?
Entende-se que o parcelador poderá utilizar-se analogicamente do prazo de 90
dias previsto no art. 15, §2o, da Lei n.° 6.766/9 e, expirado in albis, poderá
impetrar mandado de segurança visando ao pronunciamento do Poder
Público 129 .
Em alguns Municípios, o plano diretor prevê um desdobramento dessa
etapa do processo, de modo que o parcelador apresenta o requerimento
instruído com a planta da situação do imóvel, solicitando ao Município
declaração que diga as condições para ocupação do solo (regime de
128
COUTO, Manual teórico..., p. 103.
129
A ‘teoria do silêncio administrativo’ surgiu face à necessidade de se combater certos abusos da
Administração, sobretudo nas ocasiões da total inação a propósito das solicitações dos particulares. O
desempenho da função administrativa não é compatível com posições de desdém para com os
administrados, posto ser legítimo o direito destes terem suas demandas e recursos efetivamente
apreciados. Opera-se o silêncio administrativo nas hipóteses em que o Poder Público tem o dever legal
de agir e, simplesmente, não age. A inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar,
é abuso de poder, que enseja correção judicial. Nesse sentido: MEIRELLES, Direito administrativo...,
p. 98. COSTA, Licenças urbanísticas, p. 138.
45
Com base nos traçados na planta e nas diretrizes fixadas pelos órgãos
competentes, o parcelador terá os dados necessários para elaboração do
projeto de loteamento propriamente dito, que se constitui de um complexo
técnico-jurídico que será apresentado ao Município para aprovação.
130
Licença é ato administrativo vinculado, de caráter regulamentativo e definitivo, envolve ‘direitos
subjetivos’, que, se preenchidos, não podem ser negados. Uma vez concedida, tem presunção de
definitividade. Autorização é ato discricionário e precário, que envolve ‘interesses’, que podem ser
negados pelo Poder Público e, por isso, não geram direitos ao requerente.
131
MUKAI, et al. Loteamentos..., p. 39.
132
Anota-se que o Supremo Tribunal Federal entende que, em caso de superveniência de lei nova, só há
manutenção do direito de construir nas condições previstas na licença expedida de acordo com a lei
anterior se a construção tiver sido iniciada.
46
133
A definição da infra-estrutura a ser projetada será sempre aquela exigida pelos Poderes Públicos e as
que forem do interesse do empreendedor.
134
Sobre detalhes na elaboração do projeto urbanístico: AMADEI; AMADEI. Como lotear uma gleba...,
p. 95-107. Também COUTO; Manual teórico..., p. 121-137.
135
Existem três alternativas para o sistema de abastecimento de água potável: por rede pública (devendo
projeto identificar o ponto de ligação na rede pública e explicitar a responsabilidade pela implantação
da rede interna e sua interligação, se pelo empreendedor, pelo Poder Público ou concessionária); por
sistema isolado (captação de poços artesianos, adução, tratamento, reserva e distribuição da água); ou
por poços individuais perfurados em cada lote. Em caso de perfuração de poços, deve o empreendedor
elaborar estudo hidro-geológico para avaliação da possibilidade de captação e qualidade da água e obter
a respectiva autorização ou outorga junto ao órgão competente. O abastecimento através de poços
individuais somente é permitido se não houver possibilidade de abastecimento por rede pública e se o
tamanho dos lotes permitir a localização do poço a uma distância mínima de 30m de qualquer
sumidouro.
136
Para o equacionamento da questão do esgoto sanitário também existem três alternativas: interligação
na rede pública; sistema isolado (constituído por rede coletora, estação de tratamento e unidades de
afastamento e disposição final dos efluentes); sistema individual para cada lote (fossa séptica, filtro
anaeróbio e unidade de infiltração/sumidouros ou valas de infiltração para lançamento dos efluentes).
137
Os elementos essenciais para a elaboração do projeto técnico de abastecimento de energia elétrica são
elaborados pelas empresas de distribuição de energia.
138
Em se tratando de desmembramento, o processo é simplificado. O projeto deverá conter apenas a
indicação das vias existentes e dos loteamentos próximos, o uso predominante do local e a divisão dos
lotes pretendida na área (art. 10 da Lei n.° 6.766/79), salvo outras exigências constantes em lei
municipal. Quanto aos documentos jurídicos, basta a apresentação do título de propriedade,
dispensadas as certidões negativas.
139
A existência de ônus reais gravados sobre o imóvel não impede o parcelamento do solo pelo
proprietário, desde que no memorial descritivo seja mencionada esta circunstância e o credor do direito
real, por instrumento público, estabeleça a liberação do gravame para os trechos que constituirão as
áreas públicas e estipule as condições para liberação dos lotes, na medida em que seus preços forem
quitados pelos adquirentes.
47
140
A providência judicial, dependendo do caso concreto, poderá ser ação de usucapião, adjudicação
compulsória, extinção de condomínio, entre outras.
141
No Município de Porto Alegre, que é licenciador pleno, o órgão metropolitano-METROPLAN
participa do Conselho Municipal de Planejamento Urbano e aprovação do projeto de parcelamento por
esse órgão colegiado presume a anuência prévia da autoridade metropolitana.
48
142
O gênero ‘licenças urbanísticas’ comporta várias espécies, entre elas licença para parcelar o solo,
licença edilícia (para edificar ou demolir), licença para habitar e licença para funcionamento e
localização.
143
SILVA, Direito urbanístico..., p.390-391.
144
A licença administrativa permeia uma relação jurídica estável, uma situação de caráter definitivo e não
precário, onde ulteriores considerações sobre alterabilidade da relação jurídica firmada não se põem em
debate. Sobre o tema: COSTA, Licenças urbanísticas, p. 69. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Disciplina
urbanística da propriedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 58. SILVA, Direito
urbanístico..., p.391. GASPARINI, Direito administrativo, p. 78-87. Hely Lopes Meirelles anota que a
recusa da licença para lotear, quando o projeto ou plano estiver em ordem, é ilegal e abusiva.
MEIRELLES, O direito de construir, p. 163.
145
COSTA, Licenças urbanísticas, p. 135-136.
49
146
Sendo o ato administrativo de aprovação ou rejeição do projeto uma ‘licença’ e, como tal, ato
vinculado, a rejeição só pode ocorrer por não cumprimento das determinações legais pertinentes ou das
diretrizes fixadas pelo Poder Público.
147
Essa teoria tem o escopo de combater certos abusos da Administração, sobretudo nas ocasiões da total
inação a propósito das solicitações dos particulares. A inércia da Administração, quando deveria agir, é
abuso de poder, que enseja correção judicial. Também a rejeição do projeto quando este está de acordo
com a legislação e as diretrizes é passível de correção via mandado de segurança. Nesse sentido:
MEIRELLES, Direito administrativo..., p. 98. COSTA, Licenças Urbanísticas, p. 138. BRAGA,
Parcelamento do solo urbano, p. 48.
148
Quando da não-implementação das obrigações assumidas pelo parcelador, o Município está obrigado,
por lei, a implementá-las, podendo promover a ação competente para adjudicar ao seu patrimônio os
bens caucionados ou receber a quantia afiançada. Se o parcelador executa integralmente o
empreendimento, o Município libera os bens caucionados ou a fiança prestada após o termo de
verificação que atesta a implementação das obras.
149
Nesse sentido: PRESTES, A necessidade de compatibilização..., p. 88. FIGUEIREDO, Disciplina
urbanística..., p. 58.
150
Não se pretende esgotar as questões de registros públicos, que não dizem com o objetivo deste
trabalho, que é a dimensão ambiental do parcelamento do solo urbano. Tais questões estão
exaustivamente abordadas em outras obras, entre elas: COUTO, Manual teórico..., p. 174-249.
BRAGA, Parcelamento..., p. 61-67. SILVA, Parcelamento..., p. 63-71. AMADEI; AMADEI, Como
lotear uma gleba, p. 129-239. MUKAI, et al, Loteamentos..., p. 81-125.
151
Com a aprovação dos projetos os espaços livres tornam-se públicos. Sobre a questão, ver item 4.1,
quando se trata do concurso voluntário.
50
152
Em casos de loteamentos irregulares executados sem prévia aprovação, a destinação das áreas públicas
não poderá ser alterada sem aplicação das sanções cíveis, administrativas e criminais. Neste caso, o
loteador deverá ressarcir o Município em valor pecuniário ou em área equivalente, no dobro da
diferença entre o total das áreas públicas exigidas e as efetivamente destinadas (art. 43 da lei n.°
6.766/79).
153
FREITAS, Loteamentos..., p. 336-342.
51
154
A urbanização é "um fenômeno espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas ". Urbanificação
é "atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer criando
áreas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda não urbanificado, quer modificando solo já
urbanificado". SILVA, Direito urbanístico..., p.289.
53
155
Nessas circunstâncias, é possível desconsiderar a pessoa jurídica, no caso concreto, para buscar a
responsabilização dos fundadores da sociedade ou associação, verdadeiros loteadores. Sobre a questão,
ver: PINTO, Yves Atahualpa. Constituições fraudulentas de associações habitacionais para promoção
54
de loteamentos ilegais. In: FREITAS, José Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo:
Imprensa Oficial do Estado: Ministério Público do Estado de São Paulo, 1999, v.1, p. 157-174.
156
Sobre a questão ver: PELUSO, Antonio Cezar. Fraudes à lei de parcelamento do solo e à lei de
incorporação imobiliária. In: FREITAS, José Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanístico. São
Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministério Público do Estado de São Paulo, 2000, v. 2, p. 365-375.
RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. A indevida utilização do condomínio tradicional para o parcelamento
do solo em partes ideais: fraude à lei impeditiva do registro imobiliário. In: FREITAS, José Carlos de
(Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministério Público do
Estado de São Paulo, 2001, v. 3, p.367-383. PIMENTEL, Roberto Luís de Oliveira. Implementação de
empreendimento residencial: a questão da divisão de imóvel em glebas menores como ato de fraude à
lei. In: FREITAS, José Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa Oficial
do Estado: Ministério Público do Estado de São Paulo, 1999, v.1, p. 139-145. SOUZA NETTO, Da
proibição..., p. 237-258. FREITAS, José Carlos de. Da legalidade dos loteamentos fechados.
Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/caouma>. Acesso em:12 out. 2004.
157
Quanto aos loteamentos implantados dessa forma em áreas de proteção ecológica, consultar:
AKAOUI, Parcelamento do solo..., p. 149-153.
55
158
Sobre a questão, ver item 3.1.
159
Sobre essa prática, consultar: LYRA, Marcos Mendes. O parcelamento do solo urbano e o sistema
viário. In FREITAS, José Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa
Oficial do Estado: Ministério Público do Estado de São Paulo, 1999, p. 228.
56
160
FREITAS, Loteamentos clandestinos..., p. 343-350.
161
Sobre o poder de polícia dos Municípios: DI PIETRO, Poder de polícia..., p. 33. Também:
MEIRELLES, O direito de construir, p.166.
162
BERÉ, Cláudia Maria. O papel do Ministério público no parcelamento do solo urbano. In:
FERNANDES, Edésio; ALFONSIN, Betânia. A lei e a ilegalidade na produção do espaço urbano.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 129.
163
BERÉ, O papel do Ministério Público..., p. 129-130.
57
164
FREITAS, Loteamentos clandestinos..., p. 349-350. Também: BERÉ, O papel do Ministério
Público..., p.133.
165
Ver capítulos 3, 4 e 5.
166
STAURENGHI, Regularização fundiária...
58
167
ORLANDI NETO, Narciso. Regularização do parcelamento do solo. In: FREITAS, José Carlos de
(Coord.). Temas de direito urbanístico. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministério Público do
Estado de São Paulo, 2000, v. 2, p. 353.
168
O loteamento para fins urbanos transforma a paisagem do local ocupado pela gleba, até então indivisa,
em espaço integrado à cidade, como instrumento de sua expansão. Confere ao solo uma qualificação
urbana. Matriz de um novo bairro residencial, o loteamento é um patrimônio da coletividade, pois essa
nova realidade urbanística afeta a cidade, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha
viária, toda a infra-estrutura e os serviços públicos da urbe. A sua implantação, assim, transcende os
direitos subjetivos dos proprietários dos lotes. A implantação de um loteamento tem direta influência
no meio ambiente urbano ou construído, irradiando efeitos sobre a população difusa e coletivamente
considerada, pois a inobservância das normas urbanísticas pode gerar problemas que afetam a
segurança, a salubridade e o conforto dos citadinos e transeuntes, bem como a funcionalidade e a
estética da cidade. Pode-se falar, assim, na “existência de um direito comunitário, de todo o povo, ao
desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a Cidade. O loteamento, sob essa
visão, não é patrimônio de um conjunto de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de
todos”. BARROSO, Roberto apud FREITAS, Loteamentos clandestinos:, p.333. Nesse sentido:
STAURENGHI, Regularização fundiária...
59
169
Mais recentemente, um outro fator também tem sido associado a essa equação – a crescente violência
urbana.
170
FERNANDES, Perspectivas para a regularização..., p. 191-192.
171
Sobre esse aspecto, ver item 1.1.4.
172
As irregularidades no título de domínio ou outras de ordem burocrática impedem, muitas vezes, o
registro do projeto de regularização da área ocupada. Ocorre que o rígido processo de registro do
parcelamento do solo foi criado tendo em vista a proteção dos adquirentes dos lotes em relação à venda
de lotes irregulares ou por loteador inidôneo. Nos parcelamentos clandestinos, irregulares ou
assentamentos informais já densamente ocupados de forma consolidada, os empecilhos legais para o
registro apenas dificultam ou impedem os direitos desses adquirentes.
60
173
Ver item 3.3.1, in fine.
174
Edésio Fernandes argumenta que a legislação tem papel fundamental na produção da ilegalidade
urbano-ambiental, especialmente no que toca à visão individualista da propriedade. FERNANDES,
Perspectivas para a regularização..., p. 189-199. Narciso Orlandi Neto relaciona a legislação rigorosa
como uma das causas da proliferação de parcelamentos clandestinos e irregulares, aduzindo que o
parcelador, com interesses econômicos, acaba optando pelo parcelamento à margem da lei exatamente
porque esta – teoricamente ideal – é rigorosa e estabelece padrões urbanísticos quase inatingíveis.
ORLANDI NETO, Regularização do parcelamento..., p. 355.
175
Provimento n.° 28/2004-CGJ, que institui o projeto More Legal 3.
61
176
Art. 43, par. único, da Lei n.° 6.766/79.
62
desnível, tais como obras de lastreamento dos desvãos, para prevenir deslizes
de encostas, desabamentos, avalanches e outros fenômenos geológicos
semelhantes. Em locais com outras condições geológicas adversas
desfavoráveis à edificação, deverão ser realizadas as retificações necessárias
do solo, aterros e compactações, para dar ao solo condições adequadas de
sustentar edificações. Quanto às áreas poluídas, deverão ser adotadas
providências para correção da degradação ambiental.
Nos parcelamentos em áreas de ‘proteção ecológica’ – mais
comumente instalados em áreas de preservação permanente e parques – deve
ser analisado se é indicada a reversão ao status original da área protegida,
com a necessidade de deslocamento de edificações e construções. Existem
casos em que a área já está densamente construída e ocupada, com todas as
interações decorrentes (esgoto, produção de resíduos sólidos,
impermeabilização do solo, etc.), sem manter as características de área de
preservação permanente, e hipóteses em que a realização de obras poderia
acarretar significativo impacto ambiental, pior ainda que o ocorrido com a
ocupação da área. Nestas situações, resta a via da compensação ecológica,
com exigência de plantio de vegetação do mesmo ecossistema (em área maior
que a degradada), além de investimentos em urbanização na própria área
ocupada – tratamento de esgoto, medidas para conter a impermeabilização do
solo, controle e impedimento de novas edificações, desassoreamento dos
cursos d’água, recolhimento e destinação dos resíduos sólidos, etc., para
minimizar os impactos decorrentes da ocupação. Se os custos com o
desfazimento de obras situadas em áreas protegidas e o impacto ambiental
provocado pelas próprias obras sejam de pequena monta, se comparados com
os benefícios trazidos pela revitalização da área para o equilíbrio ecológico e
para a coletividade, a exigência de sua recuperação será pertinente. Há
hipóteses, ainda, em que a remoção de construções e a restauração da área
de preservação permanente será imprescindível (por exemplo, construções
ribeirinhas onde exista risco de erosão, assoreamento de rio e desabamento
das edificações), independente do custo que se fizer necessário para tanto 177 .
Em todas as formas ilegais de parcelamento deverão ser executadas
obras de instalação da infra-estrutura básica (equipamentos urbanos de
escoamento das águas pluviais, iluminação pública, sistema de esgotamento
sanitário, abastecimento de água potável e energia elétrica, pavimentação das
vias) e adotadas medidas de controle da degradação ambiental (medidas para
conter a impermeabilização do solo e a construção de novas edificações
irregulares, desassoreamento dos cursos d’água, recolhimento e correta
destinação dos resíduos sólidos e dos efluentes líquidos, etc.).
As exigências retromencionadas deverão ser exigidas pelo Poder
Público quando do exame e aprovação dos projetos de regularização ou, ainda,
em termo de compromisso de ajustamento de conduta tomado pelos órgãos
públicos legitimados ou ação judicial contra o parcelador ou contra o Município.
Em todos os processo de regularização fundiária de áreas ocupadas
irregular ou clandestinamente, tem-se que utilizar as disposições registrais,
urbanísticas e ambientais prescritas para o parcelamento regular do solo, no
que couberem. Isso significa que a regularização perpassa necessariamente
pela fixação de diretrizes (que deverão ser também relativizadas para
177
Sobre a questão, ver item 3.3.
63
Regularização de pendências
relativas ao registro imobiliário da
gleba
(conformação física do imóvel e
cadeia de transmissão do domínio)
Registro do parcelamento
no Registro de Imóveis
178
GUTIÉRREZ, Graciela Messina de Estrella apud STEIGLEDER, Annelise Monteiro.
Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 178-179.
179
Sobre a questão, ver: LUDWIG, Marcos de Campos. Direito público e direito privado: a superação da
dicotomia. In: COSTA, Judith Martins (Org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p.98.
180
SENDIM, José de Souza Cunhal. Responsabilidade civil por danos ecológicos: da reparação do dano
através da restauração natural. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 167-168.
66
181
Ost enfatiza a solidariedade como universal, esclarecendo que, sob sua influência, a responsabilidade
não se reduz à imputabilidade e à conotação repressiva, que já se revelou insuficiente para resolver os
problemas determinados pelas alterações do agir humano na sociedade atual. Trata-se de uma
responsabilidade voltada para o futuro, em que o degradador é obrigado a reparar as conseqüências dos
seus atos, porque as devia ter previsto. E acrescenta que não são só as conseqüências previsíveis dos
atos que devem ser objeto de responsabilidade, mas também os seus desenvolvimento prováveis, ou
mesmo simplesmente possíveis. A amplitude dos meios e a gravidade dos riscos são tais, atualmente,
que o agente não pode mais ficar indiferente à possibilidade da sua ocorrência. Na atual
responsabilidade civil ambiental, o debate desloca-se da falta subjetiva, que estabelece a
imputabilidade, para o risco, num horizonte futuro indeterminado e a respeito de uma categoria abstrata
de pessoas. OST, François. A natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituto
Piaget, 1997, p.309. Também sobre a solidariedade intra e intergeracional, Leite destaca que a
atribuição de deveres compartilhados ao Estado e à sociedade, característica própria dos direitos
fundamentais de terceira geração, redunda em verdadeira solidariedade em torno de um bem comum.
“A conjugação de interesses significa que esta concepção de direito fundamental está pautada numa
premissa essencial, que é a de que as liberdades individuais são indissociáveis das liberdades sociais e
coletivas”. LEITE, José Rubens Morato. Do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p.93.
182
VON GEHLEN, Gabriel Menna Barreto. O chamado direito civil constitucional. In: COSTA, Judith
Martins (Org.). Reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.178.
183
O art. 927, parágrafo único, do CC prevê a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
67
184
STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 181.
185
Sobre a questão, Annelise Steigleder destaca a importante distinção entre risco e perigo, esclarecendo
que riscos são aqueles decorrentes de um processo decisório. Ibidem, p. 182.
186
Fernando Noronha sintetiza os riscos que fundamentam a responsabilidade objetiva, todos
relacionados com determinadas atividades, como sendo o risco da empresa, o risco administrativo e o
risco-perigo. “Quem exerce profissionalmente uma atividade econômica [...] deve arcar todos os ônus
resultantes de qualquer evento danoso inerente ao processo produtivo ou distributivo, a pessoa jurídica
responsável, na prossecução do bem comum, por uma certa atividade, deve assumir a obrigação de
indenizar particulares que porventura venham a ser lesados, para que os danos sofridos por estes sejam
redistribuídos pela coletividade beneficiada; quem se beneficia de uma atividade potencialmente
perigosa (para outras pessoas ou para o meio ambiente) deve arcar com eventuais conseqüências
danosas”. In: NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil.
Revista dos Tribunais, São Paulo, n.761, p.37, mar. 1999.
187
STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 196.
68
191
Caso fortuito ou fortuito interno pode ser considerado o fato ligado à pessoa do poluidor ou à sua
empresa. O motivo de força maior ou fortuito externo é o decorrente de fenômenos naturais.
192
LUCARELLI, Responsabilidade civil..., p.17; BENJAMIN, Responsabilidade civil..., p.41; NERY
JÚNIOR., Nelson. Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil pública. Justitia, São Paulo:
n.126, p.132, jul./set. 1984.
193
VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Passivo ambiental. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Org.).
Direito ambiental em evolução. Curitiba: Juruá, 2000, v.2, p. 122; DIAS, José de Aguiar.
Responsabilidade civil no plano ecológico. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 317, p. 687, 1992.
194
Entenda-se este terceiro como aquele que não tem qualquer vínculo com o responsável pelo
empreendimento ou atividade e que produz, por sua conduta exclusiva, o resultado danoso, não se
enquadrando o empregado ou o intermediário daquele que é diretamente responsável.
195
STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 212; SCAVONE JÚNIOR., Luiz Antônio. Causas e
cláusulas de exclusão de responsabilidade civil. Revista de Direito Privado, São Paulo, v.8, p.75-80,
out./dez. 2001.
196
LEITE, Do individual..., p. 208-209.
197
Benjamin leciona que a solidariedade é decorrência não só de atributos particulares dos sujeitos
responsáveis e da modalidade de atividade, mas da indivisibilidade do dano, conseqüência de ser o
meio ambiente – bem de uso comum do povo – uma unidade infragmentável. BENJAMIN, op. cit.,
p.38.
71
(art. 3°, inc. IV, da Lei n.° 6.938/81), e credora a totalidade da coletividade
afetada.
Conhecendo-se as fontes degradadoras, aplicam-se a elas o regime
da responsabilização civil objetiva e o princípio da solidariedade entre os co-
poluidores, apreendido mediante interpretação dos arts. 258, 259, 275 e 942 do
Código Civil de 2002. Cada parte que contribuiu de alguma forma para o dano
pode ser responsabilizada pelo custo total da reparação.
No parcelamento do solo, o parcelador tem a obrigação da
implantação da infra-estrutura básica, incluindo o sistema de esgotamento.
Num empreendimento regular, o projeto prevê a forma de esgotamento
sanitário, que é aprovado pelo Município, e, só depois de registrado o
empreendimento, podem ser vendidos os lotes. Em havendo previsão de
sistema de esgotamento sanitário primário (fossa séptica e sumidouro), cabe
ao loteador estipular, em contrato, a obrigação de o adquirente construi-lo e
colocá-lo em funcionamento, pena de rescisão contratual. Para ocupar a
edificação, o adquirente deve obter o ‘habite-se’ junto à Prefeitura Municipal,
que é concedido após a verificação de todas as exigências de segurança e
saúde. No entanto, em se tratando de loteamento clandestino ou irregular, não
é assim que se procede. Primeiramente o loteador vende os lotes, sem infra-
estrutura, e os adquirentes constroem e ocupam a área, sem haver sistema de
esgotamento sanitário, o que acaba por causar poluição do solo ou de corpos
hídricos, decorrente do lançamento irregular de efluentes líquidos. A
degradação ambiental é gerada pela conditio sine qua non: a implantação
clandestina do loteamento. As condutas poluidoras dos moradores, que lançam
o esgoto de forma irregular, também são condições para a ocorrência do dano
ambiental. Trata-se de verdadeira hipótese de solidariedade do loteador e dos
moradores, incidindo a responsabilização objetiva pelos danos.
Nas hipóteses de multicausalidade, para resolver-se a imputação da
responsabilidade civil, necessário lançar-se mão da teoria da causalidade
alternativa, que, diante de um elevado número de possíveis agentes
poluidores, sendo materialmente impossível determinar quem exatamente
produziu o dano, estabelece a solidariedade passiva entre os possíveis
agentes.
Outra hipótese de solidariedade na responsabilização pelo dano
ambiental é a da existência de passivo ambiental, que se funda nos princípios
da função sócio-ambiental da propriedade e da reparação integral do dano
ambiental. O adquirente de uma área degradada pode ser responsabilizado,
independente de ser ou não o autor do dano, passando-se ao largo do
problema do nexo de causalidade. O adquirente será responsável solidário,
juntamente com o autor direto do dano 198 , em razão da obrigação propter rem
de reparação da área degradada. Há um dever legal de preservação, que
consubstancia obrigações de não fazer – abster-se de destruir o meio ambiente
– e de fazer – prestações positivas para reparação de área degradada –, para
cumprir a função sócio-ambiental do imóvel. 199 Annelise Steigleder acrescenta
198
Se não for possível identificar o causador direto do dano, somente o adquirente da gleba responderá.
199
Von Adamek preconiza que, excepcionalmente, “poderá ocorrer que, em razão do estado de
degradação do meio ambiente local, determinada conduta imputada ao empreendedor/poluidor não
cause um dano ambiental efetivo e, por esta razão, fique o agente isento de responsabilidade. Não em
razão do ambiente já estar degradado, mas sim, por não ter ocorrido um dano”. VON ADAMEK,
Passivo ambiental, p. 121.
72
200
STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 232-234.
201
Mas a omissão do loteador e a assunção da responsabilidade de regularização do parcelamento pelo
Município não terão a virtude de exonerar o loteador do dever que também é seu em razão da função
sócio-ambiental agregada à relação que tem sobre o imóvel. Se a Municipalidade fizer a regularização,
deverá buscar o ressarcimento junto ao parcelador.
202
O fundamento da responsabilidade estatal é a teoria do risco administrativo, e não a teoria do risco
integral.
73
203
Esse entendimento é sustentado por MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa
do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p.212; MILARÉ, Direito do ambiente..., p. 342. Assim também já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça, em questão específica de loteamento, asseverando ser parte legítima para figurar no pólo
passivo de ação civil pública, solidariamente, o responsável direto pela violação às normas de
preservação do meio ambiente, assim como a pessoa jurídica que aprovou o projeto de empreendimento
danoso. O acórdão reconhece, ainda, a solidariedade passiva da terceira pessoa que adquiriu o imóvel.
Resp 295797/SP, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18.09.2001, DJ 12.11.2001, p.140.
204
Essa a posição preconizada por LEITE, Do individual..., p. 204; LUCARELLI, Responsabilidade
civil..., p.19; JUCOVSKY, Vera Lúcia. Responsabilidade civil do estado por danos ambientais. São
Paulo: Juarez Oliveira, 2000, p. 55.
74
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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o parcelamento do solo urbano em seus aspectos essenciais (loteamento e
desmembramento). Campinas: Millenium, 2002.
BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de imóveis. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
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FREITAS, José Carlos de. Bens públicos de loteamentos e sua proteção legal.
Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, v.46.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 11. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo:
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MUKAI, Toshio; ALVES, Alaor Caffé; LOMAR, Paulo José Vilella. Loteamentos
e desmembramentos urbanos. 2. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1987.
SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional, 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000.