CONTENIDO DE SEMANA 2, 3 Y 4

1.- ORIGEN Y ESENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO:

Definición:

Derecho proviene del término latino directum, que significa “lo que está conforme a la regla”.
El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones
sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un
conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad

La Concepción Idealista del Derecho

El idealismo es la familia de teoría Filosóficas que afirman la primicia de las ideas o incluso su
existencia independiente.
Un sinónimo es el inmaterialismo.
Del idealismo existen dos variantes principales: El Objetivo y El Subjetivo.

Idealismo Objetivo:

Sostiene que las ideas existen por sí mismas y que solo podemos aprenderlas o descubrirlas,
representantes del idealismo objetivo son: Platón (realismo idealista o platónico), Leibniz, Hegel,
Balzano, Dilthey y Frege.

La concepción idealista se divide de la siguiente manera: Origen Divino, voluntad del pueblo,
encarnación de la idea eterna de justicia, vivencias psicológicas expresión de conducta de los
gobernantes en sus acciones administrativas y judiciales. La idea en general de los idealistas es
proteger el régimen de la propiedad privada y favorecer a la explotación y la concentración de la
riqueza en pocas manos.

Para la concepción idealista lo que determina todo es el espíritu y pone en segundo lugar la
materia.

a) Características:
Se atiende creencias, carácter espiritual, todo es creación de Dios.
Ideas, dogmas, en un ser divino, Ejemplo: Los diez mandamientos, lo determinante es el espíritu.
Ocultan la esencia de clase del Estado y del Derecho.
b) Critica:
Se ignoran condiciones económicas de la sociedad.

No consideran la existencia de estas clases antagónicas y la lucha entre clases.

El idealismo se basa en la existencia de Dios sobre todas las cosas, ley divina, ley natural, derecho
externo, universal, Divino Inmutable (No cambia).

Derecho Natural:
El derecho natural posee como principio primario la conservación de la vida, y como secundarios
el derecho de alimentarse, el derecho a defenderse.
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Como critica a este derecho otras escuelas defienden que este derecho está alejado de los
aspectos políticos y económicos.
La expresión Derecho Natural hace referencia a una corriente de pensamiento jurídico presente
por más de 25 siglos. Su idea fundamental es la existencia de un Derecho anterior a cualquier
norma jurídica positiva, es decir, de origen humano, denominado precisamente Derecho Natural.

El Derecho Natural, no requiere ser producto de un determinado procedimiento previamente

establecido para la creación de normas jurídicas. El Derecho Natural es esencial a la naturaleza
humana, y no creación del hombre.

Sto. Tomas de Aquino dice: Es ley eterna: Universo como creación de Dios. Ley Natural:
Acercamiento del hombre. Ley Natural a la Ley Eterna o Ley Divina: Los designios de Dios
(Mandamientos).

Tenemos que tener claro que lo seguidores de la corriente idealista ignoran o no le dan
importancia a elementos igual de importantes como lo son:

a) las condiciones económicas de la sociedad.

b) la existencia de las clases antagónicas y la lucha entre éstas.

Concepción Idealista: Modernamente se le llama METAFISICA, esta corriente se funda de

carácter espiritual. El origen del Estado y el Derecho es de carácter Divino.
Idealismo Subjetivo:

Sostiene que las ideas solo existen en la mente del sujeto: que no existe un mundo externo
autónomo. Representantes del idealismo subjetivo son: Descartes (en ocasiones), Berkeley,
Kant, Fichte, Mach, Cassirer y Collingwood.

La principal característica del idealismo subjetivo es que todo gira alrededor del sujeto
cognoscente (ser pensante que realiza el acto del conocimiento). Y existen, a su vez, dos
variantes. La versión radical sostiene que el sujeto construye el mundo: no existen cosas por sí
mismas sino que sólo existen cosas para nosotros (constructivismo). Según esta concepción, la
naturaleza no tiene existencia independiente, lo cual entra en desacuerdo con todo lo que
sabemos sobre el mundo antes de la aparición de los seres humanos. En cambio, la versión
moderada «afirma que las cosas son del color del cristal con que se miran». La ciencia y la
tecnología no aprueban ninguna versión del idealismo, pues ambas suponen el mundo externo
y por eso lo exploran y lo modifican. Cuidado: el simple aserto de que las ideas son importantes
no lo califica de idealista. Casi todo los materialistas y realistas admiten la existencia e
importancia de las ideas, solamente niegan su autoexistencia.

Origen del Estado y el Derecho corriente materialista

El materialismo es una corriente filosófica que en oposición al idealismo, resuelve el problema
cardinal o fundamental de la filosofía acerca de la relación entre el pensar y el ser, entre el espíritu
y la naturaleza, postulando que, la materia es lo primario y la conciencia y el pensamiento, son
consecuencia de ésta, a partir de un estado altamente organizado.
Asimismo esta concepción resuelve otro aspecto acerca de la relación del pensamiento humano
y el mundo que lo rodea y la cognosibilidad de ese mundo.
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Según esta concepción, el mundo es material y existe objetivamente, independientemente de la

conciencia. La conciencia y el pensamiento se desarrollan a partir de un nivel superior de
organización de la materia, en un proceso de reflejo de la realidad objetiva.
Sostiene, además, que la materia no ha sido creada de la nada, que existe en la eternidad y que
el mundo y sus regularidades son cognoscibles por el hombre, ya que es posible demostrar la
exactitud de ese modo de concebir un proceso natural, reproduciéndolo nosotros mismos,
creándolo como resultado de sus mismas condiciones y además poniéndolo al servicio de
nuestros propios fines, dando al traste con la "cosa en sí, inasequible".
La oposición entre el enfoque materialista y el enfoque idealista es una de las polémicas
filosóficas más antiguas y persistentes. En el siglo XVII el término «materialismo» se solía usar
principalmente en el sentido de representaciones físicas acerca de la materia. En ese sentido las
ciencias naturales modernas tienen un enfoque completamente materialista.
Desde comienzos del siglo XIX, por influencia del materialismo histórico, el término pasa a usarse
también en contexto de las ciencias sociales. En ese sentido el materialismo se refiere a varios
marcos teóricos que buscan las causas de los procesos históricos y el cambio cultural en causas
materiales. Para este materialismo de tipo histórico las causas últimas de los fenómenos sociales
están determinadas por factores materiales y rechaza explícitamente las explicaciones en las que
intervienen factores sobrenaturales, tomando como un hecho la irrelevancia científica de Dios,
de espíritus y de una supuesta inteligencia del mundo en el devenir histórico. De acuerdo con el
materialismo, las causas últimas deben buscarse en factores medibles o aprehendibles
empíricamente.
Aunque históricamente el materialismo histórico se popularizó en el seno del marxismo, donde
sigue siendo un tema principal, se encuentran antecedentes anteriores a Marx. Actualmente está
presente en antropología, teoría de la historia o sociología, haciendo que el materialismo
histórico englobe a toda una serie de elaboraciones teóricas no necesariamente marxistas. Fuera
del campo del marxismo, el materialismo de tipo histórico es la hipótesis de que los rasgos
definitorios de las sociedades humanas y la evolución histórica de las mismas ha estado
determinada por factores materiales (tecnología disponible, sistema de producción,
características geográficas y climáticas). Debido al intento de establecer las ideas del
materialismo histórico de modo independiente a la versión marxista del mismo, se han acuñado
términos nuevos como: materialismo cultural, funcionalismo ecológico, determinismo
geográfico, determinismo económico, y otros, que pueden ser considerados como concepciones
materiales de la Historia. Diversos autores académicos como Jared Diamond o Marvin Harris han
tratado en detalle la evolución histórica de extensas áreas geográficas, y tratando de explicar
rasgos definitorios de la sociedad a partir de factores materiales, señalando que este tipo de
factores son los preponderantes cuando se trata de entender la evolución de las sociedades y las
civilizaciones.
EL Derecho es producto del desarrollo de la sociedad, de su cultura. No hay mas Derecho, que el
derecho escrito (del Hombre) defiende el Derecho del Hombre.
Formación económica social: es el vínculo establecido entre uno o más modos de producción y
su correspondiente supraestructura.
Relaciones Sociales: Políticas, De Producción, Jurídicas, Distribución. Ideas: Filosofía,
Intercambio, Cultura, Consumo, Educación, Religioso.
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SUPERESTRUCTURA
CONJUNTO DE ELEMENTOS DE LA VIDA SOCIAL DEPENDIENTES DE LA INFRAESTRUCTURA. EN ESTE CONJUNTO SE
INCLUYEN LA RELIGIÓN, LA MORAL, LA CIENCIA, LA FILOSOFÍA, EL ARTE, EL DERECHO Y LAS INSTITUCIONES
POLÍTICAS Y JURÍDICAS.

La tesis básica del materialismo histórico es que la superestructura depende de las

condiciones económicas en las que vive cada sociedad, de los medios y fuerzas productivas
(infraestructura). La superestructura no tiene una historia propia, independiente, sino que está en
función de los intereses de clase de los grupos que la han creado. Los cambios en la
superestructura son consecuencia de los cambios en la infraestructura. Esta teoría tiene
importantes consecuencias:
· por una lado, la completa comprensión de cada uno de los elementos de la superestructura
sólo se puede realizar con la comprensión de la estructura y cambios económicos que se
encuentran a su base;
· por otro, la idea de que no es posible la independencia de la mente humana, del pensamiento,
respecto del mundo económico en el que están inmersas las personas, lo que puede fomentar
un cierto relativismo.
En el caso de la filosofía, ello quiere decir que la historia de la filosofía no puede ser una
historia interna del pensamiento (algo así como la historia de cómo unos sistemas filosóficos dan
lugar a otros); es preciso apelar a algo externo a ella misma, como es la economía, para
comprender la propia filosofía. Las teorías filosóficas son consecuencia de las circunstancias
económicas y de la lucha de clases en la que está inmersa la sociedad en la que vive cada filósofo.

El hombre la sociedad y el derecho

El hombre es un ser social, como dijo aristóteles " El hombre es un animal social, solo puede
desarrollar su esencia humana viviendo en sociedad, para vivir aislado tendrá que ser algo menos
o algo más, un Dios”.
El animal en un ecosistema en equilibrio, se comporta siempre de la misma manera pues actúa
de acuerdo a su programación genética: Leyes naturales. (Esfera del ser )
El ser humano, en su esfera socio cultural, se rige por las normas sociales de conducta (esfera del
deber ser ).

COSTUMBRE
Costumbre es un hábito o tendencia adquirido por la práctica frecuente de un acto. Las
costumbres de la vida cotidiana son distintas en cada grupo social, conformando
su idiosincrasia distintiva, que, en el caso de grupos definidos localmente, conforman un
determinado carácter nacional, regional o comercial.

Las costumbres son formas de comportamiento particular que asume toda una comunidad y
que la distinguen de otras comunidades; como sus danzas, fiestas, comidas, idioma o artesanía.
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DERECHO CONSUETUDINARIO
También llamado usos o costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurídicas que no
están establecidas en ninguna ley pero se cumple porque en el tiempo se ha hecho costumbre
cumplirla; es decir, en el tiempo se ha hecho uso de esta costumbre que se desprende de hechos
que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se
recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.
Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito

FUENTES DEL DERECHO Y CONCEPTO DE FUENTES

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron La Religión y Las Costumbres, de
ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la Ética como ciencia y luego por el
Derecho. Los más antiguos escritos religiosos en los que se plasmó moral y regularon la conducta
del humano fueron todos los documentos que conforman hoy La Biblia y El Código de
Hammurabi.
En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos
como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes
son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del
derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas
especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural,
universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado según tenga antecedentes de:

 El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o
los estados europeos.
 El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes
(Common law).
 El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la
existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su
misma existencia.
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los
órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la
creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones
de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido
formal) y fuentes históricas.
El origen de las normas jurídicas puede verse en:
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Fuentes materiales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están
autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los
distintos ámbitos

 Ejemplo: la Comisión Europea

Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina,
principios generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre.
Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de
creación de las normas jurídicas.

 Ejemplo: El proceso legislativo.

Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos
que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del
pasado que contienen una norma jurídica o ley.
Según la taxonomía aristotélica de la causa, se puede distinguir:

 Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora,
según R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable. Influye
insoslayablemente a esta acepción la Teoría de la Institución, la cual califica como
imprescindible a las fuentes formales en el proceso de acción de los entes sociales
organizados (instituciones). Dentro de ésta se puede distinguir:
 Por su orientación:
 Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos revolucionarios).
Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos institucionales.
 Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la observancia de
las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad social actual.
 Por la política en el momento en que se originan:
 Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jurídico
precedente. Característico de los procesos revolucionarios.
 Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales
establecidos en un régimen jurídico preexistente.
 Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorización del derecho, donde
nos encontramos:
 Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de manifestación
empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción nos hace conocer
que son o tienen que ver con el derecho.
 Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos encontramos
con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de interpretación y
aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los órganos
de interpretación y aplicación, que son los tribunales de justicia. Por último nos
encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al
positivismo jurídico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la
misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes
restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán como
subsidiarias para aplicar en defecto de ley.
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 Por su causa eficiente: son las categorías, instituciones y facultades que fundamentan el
derecho. Por ejemplo: Dios, la razón, el ser humano, el sentimiento jurídico, etc.
 Por su causa final: destacamos dentro de ésta a dos muy importantes, que son la seguridad
jurídica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a solventar.
 Seguridad jurídica: el problema aparece si se produce un non liquet por ausencia de ley.
Para ello se utilizan los medios de integración (interpretación extensiva, analogía,
equidad, principios generales del derecho) unido al establecimiento de fuentes formales
para encontrar una solución.

Fuentes del derecho interno[editar]

Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del derecho interno:

 La Constitución. En algunos países, la Constitución puede ser no escrita, como pasa en

algunos sistemas de derecho anglosajón.
 La ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto
del poder legislativo como del poder ejecutivo. Su definición sería: la ley dictada por la
autoridad competente, que manda o prohíbe en concordancia con la justicia y para bien de
los gobiernos y de los ciudadanos.
 La costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su
origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad
estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación
continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una
fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en
algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el
ordenamiento español.
 Los principios generales del derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para
interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica
tienen mucha importancia.
 Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes.
Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de
reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.
 La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de
interpretación.
La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza
que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma.
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Fuentes del derecho Internacional

El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia.

En el marco del derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera
como fuentes a:

 Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre
los Estados;
 La costumbre internacional;
 Los principios generales del derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del derecho Internacional:

 La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59 del Estatuto;
 Las opiniones de la doctrina;
Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et
bono (según lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio
elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es así porque la equidad, analizada
aisladamente, resulta ser un principio general del derecho, por lo que es fuente en base al art.
38.1.
Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:

 Los actos unilaterales de los Estados.

 Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 incisos a, b, y c
—convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho—
son las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas «fuentes» se reducen, en última
instancia, a ellas tres.
En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad
internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas
por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de
la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius
cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia. Generalmente, se
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las subsume en la costumbre internacional, con carácter de costumbre imperativa o -

técnicamente- norma imperativa de derecho Internacional general.
La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes
formales citadas en el art. 38.1.

Guatemala
Según el artículo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República
de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Esta se verá nutrida por la
jurisprudencia. La costumbre regirá sólo en caso de delegación de ley o cuando no exista ley de
la materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el Código Civil en su artículo
475 (Decreto Ley 106 del Jefe de Estado) respecto a la regulación de los mecanismos de
designación de linderos y mojones, así mismo en materia de Trabajo y Previsión Social, la
costumbre imperará en favor del trabajador, como lo prescriben los artículos 15, 20 y 116 del
Código de Trabajo. (Decreto 1441 del Congreso de la República de Guatemala).
Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria
de referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la jurisdicción ordinaria,
con la reiteración ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casación, y tres en Sentencia de
Amparo en Única Instancia, como lo prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículos
627(Decreto Ley 107 del Jefe de Estado) y el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal
y Constitucionalidad (Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente).
Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de
condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener aplicación
regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria,
actividad económica o región determinada.
Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus
otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo 1534 Código Civil,
Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).