BOLILLA VI

INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y OTROS AMBITOS DE INTIMIDAD.

Inviolabilidad del domicilio. El allanamiento: la orden judicial y su fundamentación (art.

224 y ss.): Concepto. Garantías en juego: la garantía de inviolabilidad del domicilio está
consagrada en el art. 18 CN y en diversos tratados de derechos humanos de raigambre
constitucional como una derivación del derecho a la intimidad. Por imperativo constitucional,
queda resguardada de cualquier injerencia del Estado la correspondencia, los papeles privados y el
domicilio.
Sin embargo, el propio texto constitucional reconoce expresamente la posibilidad del Estado de
ingresar en ese ámbito de intimidad (“… y una ley establecerá en qué casos y con qué justificativos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación…” ). La protección que tiene esta garantía es de
“segundo nivel”, porque será posible buscar información en tales fuentes si media una
autorización expresa del juez. Por domicilio debe entenderse aquel lugar en donde la persona
desarrolla sus actividades primarias en un sentido amplio: vivienda particular, oficinas de trabajo, o
ambito de desarrollo personal, etc.
Por papeles privados deben entenderse todos aquellos documentos personales que son una
manifestación directa de la personalidad de la persona, y no pueden ser incautados ni examinados
sin autorización expresa del juez. Ingresan en este ambito: cartas, los documentos, los diarios, y
cualquier tipo de comunicación escrita, tambien las comunicaciones telefonicas, registros
informaticos. En estos casos la autorización judicial significa que solamente el juez es la persona
habilitada para determinar QUÉ comunicación en particular puede ingresar al proceso porque
contiene información util. Esta autorización para buscar información no puede ser delegada a otro
funcionario, salvo en materia de recoleccion. Las comunicaciones y registros en el proceso penal que
son inadmisibles: la comunicación entre imputado y su defensor, entre imputados y su conyuge,
hijos, salvo que estos sean sus victimas.

El allanamiento es la búsqueda en un ámbito constitucionalmente protegido de personas o

cosas vinculadas con la investigación de un hecho delictivo.
Para que la garantía de inviolabilidad del domicilio no sea vea alterada, y por lo tanto, para que el
allanamiento sea válido, se deben respetar una serie de requisitos de validez.
Toda orden de allanamiento que no cumpla con estos requisitos, y toda la información que sea
recolectada por medio de ella, es una información ilícita que no puede ingresar en el proceso
penal.
 Requisitos de validez:
1) primer requisito: Orden judicial fundada (art. 224 y 227): la Constitución Nacional no
impone expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo cierto es los
jueces son custodios de las garantías constitucionales y corresponde a ellos decretar las injerencias
excepcionales en dichas garantías. Por eso, el art. 224 exige la orden judicial de allanamiento como
condición de su validez.
Sin embargo, el art. 227 regula las excepciones a tal exigencia:
 razones humanitarias (ejemplo, se escuchan voces de auxilio, o se produce un
accidente o catástrofe), o bien,
 en razones de necesidad (ejemplo, cuando se está persiguiendo a una persona y es
necesario proseguir su persecución dentro de alguna vivienda, o cuando se está
cometiendo un delito dentro de una vivienda y es necesario entrar para evitar su
consumación).
Estas situaciones son excepcionales y deben interpretarse de modo restrictivo.
La orden judicial debe ser emitida por auto fundado y debe apoyarse en la existencia de motivos
previos que permitieran presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la
investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona
evadida o sospechada de criminalidad. La errónea fundamentación o su carencia provocan la nulidad
absoluta de la medida.
El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez, supuesto en el cual no se exige
orden escrita, o éste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad, supuesto en el
cual la orden debe ser emitida por escrito y debe contener:
 la identificación de la causa en la que se libra,
 la indicación concreta del lugar que será registrado,
 la finalidad con que se practicará el registro y
 la autoridad que lo llevará a cabo.
El último párrafo del art. 224 indica que si en cumplimiento de una orden de allanamiento se
encontrasen objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se
procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente. Esta disposición es la
plasmación legislativa de la doctrina de “a simple vista” (“plain view”) creada por la Corte de los
EE.UU.
2) Segundo requisito: Persecución penal concreta y cierto grado de conocimiento del
hecho: la orden judicial de allanamiento debe estar fundada en un motivo suficiente, dirigido a
investigar un delito determinado, en el que exista un cierto grado de conocimiento sobre él; debe
contar con carácter previo con elementos suficientes para justificarla.
3) Tercer requisito: Necesidad de la medida: el allanamiento debe ser absolutamente necesario
para impedir el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al
presunto autor. Debe ser utilizada como ultima ratio del sistema, pues si existe una medida
menos gravosa para la intimidad, deberá preferirse por sobre el allanamiento.

El valor del consentimiento

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La discusión sobre este tema gira en torno a la pregunta acerca de si el consentimiento del
agredido permite prescindir de las formalidades que la ley exige para el allanamiento.
La garantía significa una protección efectiva de la intimidad individual, entiendo que la
conformidad del agredido no bastaría entonces para que el allanamiento se lleve a cabo.
La sola presencia de la fuerza pública implica, en la vida real, coacción suficiente para producir un
consentimiento viciado; a la misma fuerza pública le es posible emplear sutiles mecanismos de
coacción, que no se verán reflejados al documentar el acto. El consentimiento del afectado, en
consecuencia, no puede jugar ningún papel.
El único valor que nuestra ley procesal otorga al consentimiento es aquel que dispone el art.
225, in fine, a los efectos de permitir el allanamiento de morada en horarios nocturnos ( “… se podrá
proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta”).

Detenciones (art. 281 y ss., art. 1º ley 23.950):

Art. 1º ley 23.950. Detención por averiguación de antecedentes: Fuera de los casos
establecidos en el Código, las fuerzas de seguridad no podrá detener a las personas sin orden de
juez competente.
Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que
alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no
acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial
que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y
demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, el que en ningún
caso podrá exceder de diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata con un
familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación. Las personas demoradas para su
identificación no podrán ser alojadas junto ni en los lugares destinados a los detenidos por delitos o
contravenciones".

Detención sin orden judicial. Art. 284: Los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el deber
de detener, aún sin orden judicial:
1°) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de
libertad, en el momento de disponerse a cometerlo.
2°) Al que fugare, estando legalmente detenido.
3°) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes
de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la
investigación y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que
resuelva su detención, y
4°) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública
reprimido con pena privativa de libertad.
Flagrancia. Art. 285: Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en
el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza
pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan
presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.
Presentación del detenido. Art. 286: El funcionario o auxiliar de la policía que haya practicado
una detención sin orden judicial, deberá presentar al detenido inmediatamente en un plazo que no
exceda de seis (6) horas, ante la autoridad judicial competente.

Requisas personales e interceptación en la vía pública (230, 230 bis y 184, inc. 5º):
 Concepto: la requisa personal es una medida de coerción que consiste en examinar las
cosas que un individuo lleva sobre sí, consigo, en su cuerpo y en el vehículo en que se transporte.
 Garantías constitucionales en juego:
1). Derecho a la intimidad (art. 18 CN): el derecho a la intimidad no sólo protege el
domicilio, la correspondencia y los papeles privados, sino todo aspecto de la vida privada del
individuo que quiera reservar al conocimiento e intrusión de los demás.
2). Derecho a la libertad (art. 18 CN): cuando se procede a requisar a una persona,
la mayoría de las veces, se advierte alguna restricción a este derecho.
3). Derecho a la dignidad e integridad física y moral (Tratados
internacionales): si bien no siempre se afecta este derecho en los casos de requisa, en algunos
casos puntuales sí sucede (por ejemplo, inspecciones vaginales por el personal del servicio
penitenciario).
 Regulación procesal:
Redacción posterior a la ley 25.434: se agregó al CPPN el art. 230 bis que autoriza a los
funcionarios policiales y las fuerzas de seguridad a requisar a las personas e inspeccionar los efectos
que lleven consigo, sin orden judicial, así como el interior de vehículos, aeronaves y buques, siempre
que sean realizadas:
a). Con la concurrencia de circunstancias previas y concomitantes que razonable y
objetivamente permitan justificar dichas medidas;
b). En la vía pública o en lugares de acceso público. La requisa o inspección se llevará a cabo
de acuerdo a lo establecido por el 2º y 3º párrafo del art. 230. En el último párrafo dispone que
tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de
vehículos.
Por otra parte, el inc. 5º del art. 184, en su nueva redacción, faculta a las fuerzas
policiales a disponer con arreglo al art. 230 las requisas e inspecciones del art. 230 bis y los
secuestros del art. 231, dando inmediato aviso al órgano judicial competente (elimina el requisito de
urgencia).
 Requisitos de validez para la requisa sin orden judicial:
A). Requisitos de fondo (230 bis):

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1). Motivo suficiente: Si seguimos la interpretación literal de la normativa procesal, para requisar
a una persona, el juez necesitará “motivos suficientes”, en tanto que al personal policial se le
exigirá, por un lado la presencia de “circunstancias previas o concomitantes” y, por otro lado,
que las practique en la vía pública o en lugares de acceso público.
2). Razones de urgencia: Luego de la reforma, se suprimió el adjetivo “urgentes” del 184,
inc. 5º y no se incluyó ninguna referencia a la condición de urgencia en el art. 230 bis.
Pero como se trata de una medida de coerción, rige el principio de
excepcionalidad y el peligro en la demora, sobre todo si la medida la lleva adelante la policía (si
no hubiera urgencia, podría en cualquier caso recabar la orden judicial). Si se suprimiese la
urgencia como requisito para la requisa sin orden judicial, se equipararía a la policía con
el juez, pues a ambos se le exigen similares requisitos para requisar (circunstancias previas o
concomitantes y motivos suficientes), cuando en verdad lo que corresponde es que a la policía se le
exijan siempre más condiciones de las que se le requieren al juez para practicar una medida de
coerción.
3). Control judicial posterior: con posterioridad a su realización, el juez debe controlar que
hayan existido motivos previos y razones de urgencia para que la policía practicara la
medida, como así también el modo en que se llevó a cabo la requisa (cumplimiento de los
requisitos formales para su realización).
La existencia de los motivos que justificaron el accionar policial deben haber preexistido a la
realización de la requisa y el resultado de la requisa no puede ser evaluado como dato
coadyuvante ex post de la suficiencia de los motivos para el accionar policial.
Para que el control judicial sea posible, los funcionarios de la prevención que practicaron la medida
deberán explicar con precisión cuáles fueron las circunstancias objetivas de la realidad que les
hicieron presumir fundadamente, antes de intervenir, que la persona requisada llevaba consigo
objetos vinculados a una conducta ilícita.

B). Requisitos de forma:

1). La persona debe ser invitada a exhibir los efectos que se consideran ocultos, con carácter previo
al registro, con la finalidad de respetar su pudor.
2). Las personas deben ser requisadas separadamente y en un lugar público o de acceso público.
3). Si se tratara de una mujer, debe ser requisada por alguien de su mismo sexo.
4). Debe labrarse un acta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que detallen el
procedimiento, rubricada por la policía, dos testigos y por el imputado, a menos que se niegue a
estampar su firma, supuesto en el cual deberán detallarse las razones de la negativa.

Conclusiones:
1). Existe en nuestro sistema constitucional una preferencia porque las decisiones
restrictivas en materia de libertad personal e intimidad queden confiadas a los jueces.
2). Los jueces están constreñidos por recaudos legales que les impiden conceder órdenes de
detención, allanamiento, registro o requisa de lugares o personas, en ausencia de un identificable
motivo previo.
3). Al conceder la orden judicial de detención, registro, requisa, etc., es indispensable que
el magistrado imponga al policía que la ejecuta límites a su accionar, de manera de que la medida
sea lo menos intrusiva posible en las libertades de los individuos.
4). La policía está facultada a disponer medidas de coerción sin orden judicial en casos de
urgencia, en supuestos en que no sea práctico requerir la orden, por la posibilidad de que el
procedimiento se frustre. Ello, según los criterios permisivos adoptados por el legislador.
5). Cuando la policía actúa en estos supuestos de urgencia, es claro que no por ello
desaparecen los recaudos de motivo previo para actuar y de límites a la actuación policial, la cual
debe estar razonablemente relacionada con dicho motivo previo.
6). De no observarse estos principios, se corre el grave riesgo de que la policía sienta que
esté mejor sin la orden judicial que con ella. O sea, se corre el riego de que sienta que sin la orden
no necesita motivo previo para actuar, ni que encuentre límite alguno a lo que está facultada a
hacer. Con un esquema así, la vigencia de las garantías constitucionales sufriría un ataque poco
menos que letal.