ACCIONES ESPECIALES:

1. Concepto y características de Acción Reivindicatoria, quién la

ejercita y contra quién se ejercita, requisitos para su ejercicio, fin u
objeto al interponerlas, prescripción de la acción.
La Acción Reivindicatoria o Acción de Dominio, es la que tiene el dueño de
una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella
sea condenado a restituirla (CÓDIGO CIVIL, 2012, pág. art. 946).
En principio, solo está legitimado para adelantar la acción el propietario pleno
de una cosa singular. Pero también la pueden ejercer el nudo propietario, el
propietario fiduciario, el copropietario en la cuota determinada que le
corresponde, el poseedor regular en acción publiciana, el usuario y
habitador (VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, 2004, pág. 444).
La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor. El titular de la cosa
debe averiguar quién es la persona que pretende el dominio y la calidad
jurídica que tiene. Si la tiene en su poder una persona distinta, como un
comodatario, arrendatario, acreedor prendario, secuestre, que no
tiene animus domini o intención de adquirirla.
Se puede reivindicar contra quien dejó de ser poseedor:
o Contra el poseedor de buena fe: si enajenó la cosa durante el proceso y la ha
dejado de poseer por hecho o culpa suya, puede intentarse la acción de
dominio, como si actualmente poseyera.
o Contra el poseedor de mala fe: si el poseedor dejó de serlo por mala fe,
procede contra él la acción reivindicatoria, como si poseyera la cosa
actualmente. Si es derrotado en el juicio, como no tiene la cosa en su poder,
debe obtenerla, y si no lo logra, debe restituir su valor, con todos los frutos y
demás prestaciones (art. 952 del Código Civil).

Acción contra el tenedor o injusto tenedor: si un mero tenedor no

restituye a la terminación del contrato el bien dado en tenencia, el propietario
tiene acción para recuperarlo con base en el contrato celebrado, mediante la
denominada acción de restitución.

Para que se pueda llevar a cabo la acción reivindicatoria se debe cumplir con
los siguientes requisitos (art. 957 del C.C.):
Que el demandante sea titular del derecho de propiedad sobre la cosa
cuya restitución demanda.
Cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular.
Identidad entre lo poseído y lo pretendido
Que el demandado tenga la calidad jurídica de poseedor.

*De estos cuatro elementos, ninguno tiene superioridad de rango frente a los
otros y es obligación probarlos todos para que las pretensiones del actor
prosperen (M.P. José Fernando Ramírez G, 1982).

La acción reivindicatoria tiene como objeto probar la existencia del dominio y

la demostración de la calidad del dueño de quien la interpone.

Al surgir la acción reivindicatoria del derecho de dominio, y por ser este de

carácter perpetuo, esta acción es imprescriptible.
Sin embargo, el poseedor que detenta la cosa, puede oponerse a la acción
interpuesta por el propietario, deteniendo esta acción como consecuencia de
la prescripción adquisitiva. El dominio no se pierde por prescripción, pero en
cambio se adquiere por usucapión, y una vez este se haya operado, cesa el
derecho de dominio sobre el bien del anterior propietario. (BORDA, Guillermo
A. 1989, pag 667).
No existe regla especial para la prescripción para la acción reivindicatoria.
Esta no se extingue por prescripción adquisitiva.(VELÁSQUEZ, JARAMILLO,
2004, Pag 441)
2. Concepto y características de Acción Posesoria: Sujetos procesales,
requisitos para su ejercicio, fin u objeto al interponerla, prescripción de
la acción.

CONCEPTO
“Los artículos 972 a 1007 del Código Civil integran el conjunto normativo
relativo a las acciones posesorias, las cuales tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, siempre que se haya estado en posesión tranquila y no interrumpida
un año completo.” (SENTENCIA C-241/10 M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
2010). Debido a esto podemos decir que lo que buscan estas acciones es la
protección del libre ejercicio de la posesión material de los bienes inmuebles
y el ejercicio libre de las facultades que les otorga a los propietarios del
derecho real.

CARACTERÍSTICAS
“a) Son acciones inmuebles -> Protegen la posesión sobre bienes raíces o
derechos constituidos sobre ellos (C.C., arts. 667 y 972). La razón del
legislador para no proteger con estas acciones los bienes muebles radica en
que el poseedor de cosas muebles es considerado un verdadero propietario,
según el derecho francés. […]
b) Son acciones que protegen un derecho probable de propiedad y se
orientan a recuperar o mantener la posesión -> Según el inciso 1º del
artículo 978 del Código Civil “el usufructuario, el usuario y el que tiene
derecho de habitación son hábiles para ejercer por si las acciones y
excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus
respectivos derechos, aun contra el propietario mismo”, quien, según la
misma norma, tiene la obligación de auxiliarlos contra la perturbación o
usurpación. […]
c) En el ejercicio de las acciones posesorias solo se discute y se prueba
la posesión material, y no se toma en cuenta el dominio (C.C., art 979)
d) No pueden aplicarse tales acciones respecto de bienes o derechos
imprescriptibles -> Tales como los de uso público, los fiscales y las
servidumbres discontinuas e inaparentes. El artículo 973 del Código Civil
contiene el siguiente texto “Sobre las cosas que no puedan ganarse por
prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber acción posesoria”.
e) Su ejercicio impide que los particulares hagan justicia por sus
propios medios -> Esto se da mediante la aplicación de un procedimiento
rápido y abreviado establecido en el título xxii del Código de Procedimiento
Civil, numeral 2, equivalente al artículo 1º numero 211, del decreto 2282 de
1989.
f) Si el sujeto, despojado de la posesión, no sale avante en el proceso
posesorio, puede adelantar la acción reivindicatoria si acredita la
propiedad o la posesión regular.
g) Naturaleza -> […] Para algunos autores son de naturaleza personal. Para
otros son simplemente acciones derivadas del hecho de la posesión, que no
merecen el calificativo ni de reales ni de personales. El hecho de poderse
ejercer no solo contra el usurpador de la posesión, sino también contra el que
derivó la posesión del usurpador (C.C., art.983, inc. 1º), las hace ver como
reales, ya que puede evitarse la perturbación o restituirse contra cualquier
persona.
h) Sólo pueden instaurarse por el poseedor “que ha estado en posesión
tranquila y no interrumpida un año completo” -> Si no lleva el año
completo, puede agregar las posesiones anteriores siempre que reúna los
 requisitos exigidos por el código (art. 778, inc. 2º). Este plazo tiene su razón
de ser, pues un año es tiempo suficiente para diferenciar una posesión de
una simple o mera tenencia. […]
Así mismo, las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la
posesión prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo […]. Si buscan recuperar la posesión, el plazo de
prescripción es un año contado desde que le poseedor anterior la ha perdido
[…].
i) La posesión que se prueba es la material.” (VELÁSQUEZ JARAMILLO,
2004, págs. 474-476)

SUJETOS PROCESALES
“La acción posesoria puede ser invocada por el titular del derecho real desde
que lo adquiere, pero no puede ser invocada por el poseedor que no haya
cumplido por lo menos un año de posesión tranquila y no interrumpida (art.
974), sin perjuicio de poder sumar a la suya la posesión de sus antecesores
en la forma establecida en el capítulo relativo a la posesión (art. 976, inc.4º).
[…]
También es titular de la acción posesoria “todo lo que violentamente ha sido
despojado” (art. 984), sea titular de un derecho real, sea poseedor, sea mero
tenedor, aunque no lleve un año de posesión. […]
Las acciones posesorias pueden entablarse no sólo contra la persona que
efectivamente ha amenazado la tranquila y continua posesión del titular de
ella, sino contra cualquiera que se haya beneficiado con la conducta del
primero, siempre que no haya expirado la acción por la prescripción de un
año (art. 963).” (ARTEAGA CARVAJAL, 1999, págs. 435-436)

REQUISITOS PARA SU EJERCICIO

“a.) El que intente la posesión debe ser poseedor, sea regular o
irregular y cumplir con los requisitos que establece el art. 918, a saber:
i) Posesión tranquila, esto es, no viciosa.
ii) Posesión no interrumpida ni civil ni naturalmente.
iii) Posesión por un año completo, admitiendo la agregación de posesiones
cuando ella sea procedente (Art. 920, inc. final y 717)

Excepcionalmente la querella de restablecimiento no requiere del plazo de un

año, sino de seis (6) meses (Art. 928).
Cabe destacar que tratándose de coposeedores nada impide que éstos
interpongan acciones posesorias contra un tercero que ha perturbado o esté
perturbando la posesión, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han
sostenido que no procede la acción posesoria entre comuneros, por las
mismas razones que ha no ha admitido la prescripción entre comuneros
(Véase prescripción entre comuneros).

b) Que se trate de inmuebles o derechos reales constituidos sobre

ellos:
Por consiguiente, quedan excluidos los bienes muebles y los derechos reales
constituidos sobre ellos.
Cuando se alude a los inmuebles debe entenderes por tales los inmuebles
por naturaleza y por adherencia, aun cuando la jurisprudencia ha incorporado
los inmuebles por destinación.
Queda excluido el derecho real de servidumbre, dado que según el art.
917 sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, (como las
servidumbres continuas inaparentes y discontinuas de toda clase) no
procede la acción posesoria.

c) Debe interponerse la acción en tiempo oportuno (Art.

920)” (ACCIONES POSESORIAS, 2010)
OBJETO Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Éstos dos temas se encuentran regulados en el art. 976 del Código Civil y a
esto refiere:
“ARTICULO 976. <PLAZOS DE PRESCRIPCION>. Las acciones que tienen
por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo,
contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un año completo,
contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.

Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año

desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los
artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias.” (CÓDIGO
CIVIL, 2012)

ACCIÓN PUBLICIANA
“La posesión regular es la adquirida con justo título y buena fe. Quien tenga
esta calidad, puede llegar mediante la prescripción a la adquisición del
derecho real en un plazo de 3 años para muebles y 10 años para inmuebles.
Como el poseedor regular no es propietario, la ley crea una variante de la
acción reivindicatoria para protegerlo, en el evento de que pierde la posesión
en el recorrido existente entre su iniciación y la adquisición del derecho. El
poseedor regular tiene el privilegio de iniciar el viaje hacia el derecho en la
compañía del justo título y la buena fe, y por tal razón el legislador le brinda
como defensa en su peregrinar la denominada “acción publiciana”.
El art. 951, inc 1º del C.C, señala: Se concede la misma acción (la
reivindicatoria) “aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”.
[…]

La ley considera al poseedor regular en el ejercicio de esta acción, como si

hubiere cumplido todo el tiempo de usucapión (prescripción adquisitiva).

REQUISITOS
a) Sólo la tiene el poseedor regular: quien adquiere en la creencia de que la
cosa pertenece a su vendedor y con un justo título.
b) El poseedor regular debe haber perdido la posesión de la cosa.
c) El poseedor debe estar en camino de ganar el dominio por prescripción:
puede ser un solo día de posesión regular, y tiene la titularidad de la acción
contra el usurpador. Si ha cumplido el tiempo exigido por la ley, la acción
para recuperar la posesión no seria la publiciana sino la rivindicatoria.
d) La acción publiciana únicamente puede iniciarla el poseedor regular contra
una persona que no sea el verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor
derecho.
e) El art. 951, inc. 2º, perpetúa: “Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño,
ni contra el que posea con igual o mejor derecho” (BIENES,1996).

3. Prestaciones Mutuas al ser el poseedor de buena o mala fe vencido

en el proceso reivindicatorio: Cosas Restituibles, responsabilidad por
deterioro, expensas necesarias, mejoras útiles y voluntarias, frutos.

Se entiende por prestaciones mutuas las indemnizaciones que tienen lugar al

momento de la terminación del juicio reivindicatorio; tanto las del poseedor
vencido, como las del reivindicante para con este.
El poseedor vencido tiene la obligación de restituir la cosa que se reivindica
dentro del plazo que acuerden las partes o en el tiempo que en la sentencia
el juez estipule.
Respecto a la responsabilidad por deterioro, el artículo 963 del Código Civil
nos indica que solo el poseedor de mala fe esta obligado a indemnizar por
los deterioros o menoscabos que la cosa hubiese sufrido. A diferencia del
poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo la madera, o la leña, o
empleándola en beneficio suyo.

El poseedor vencido tiene derecho a que se le restituyan las expensas

necesarias invertidas en la cosa, como lo especifica el articulo 965, siempre y
cuando cumpla las siguientes condiciones: Si estas expensas se invirtieren
en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un
dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por
un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución.

Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un

resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán
abonados al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren
ejecutado con mediana inteligencia y economía.

En cuanto a las mejoras útiles, el Código Civil claramente expresa el derecho

que tiene el poseedor vencido a que se le restituyan dichas mejoras
realizadas antes de la contestación de la demanda, siempre y cuando estas
hayan aumentado el valor venal de la cosa. En su articulo 966, también le da
la posibilidad al reivindicador de elegir entre el pago de lo que valgan, al
tiempo de la restitución, las obras en que consisten las mejoras, o el pago de
lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo. En
cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor
de buena fe tendrá la posibilidad de llevarse consigo los materiales utilizados
para las mejoras, siempre que estos se puedan separar de las mismas, y sin
que esta separación cause daño o detrimento en la cosa reivindicada, y en
caso de que el propietario se niegue a pagárselas. Es importante resaltar
que, el poseedor de mala fe no tendrá derecho a la restitución; únicamente
tendrá derecho a retirar los materiales, sin causar daño o detrimento, como
anteriormente se mencionó.

A diferencia de las mejoras útiles, las mejoras voluntarias son aquellos

arreglos de la cosa hechos por lujo o recreo que si bien, o no aumentan el
valor venal de la cosa, lo hacen en un grado muy bajo que resulta
insignificante. Por ejemplo, los jardines o fuentes. Estas mejoras voluntarias
no son obligatorias de restituir por parte del propietario; ni para con el
poseedor de buena fe ni para con el poseedor de mala fe, solamente se
brinda la posibilidad de retirar los materiales, al igual que lo plantea el articulo
966 en su ultimo inciso.

Por ultimo, en cuanto a la restitución de los frutos el poseedor de mala fe

esta obligado a restituir los naturales y civiles, tanto los percibidos por el y los
que el dueño mismo hubiese podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, en caso de que la cosa hubiese estado en su poder.
En caso de que no existan los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran
tenido al tiempo de la percepción; se considerarán como no existentes lo que
se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda; en caso de los percibidos
luego de la contestación de la demanda estará sujeto a las mismas
obligaciones que del inciso anterior.
En toda restitución de frutos se le abonara al que los restituye los gastos
ordinarios que hubiese invertido en producirlos. Lo anterior lo consagra el
código civil en su artículo 964.
Tomado de:
Código Civil. Titulo XII. Capitulo IV. Artículos 962-967.
(RODRÍGUEZ ALESSANDRI, 1940, págs. 652-654)

4. Acción Confesoria y Acción Negatoria: Concepto y características de

la(s) acciones; sujetos procesales (quién la ejercita y contra quién se
ejercita), requisitos para su ejercicio, fin u objeto al interponerla,
prescripción de la acción.

La Acción Confesoria busca imponer una servidumbre a la cual se opone el

propietario del predio sirviente. Esta acción es de contenido declarativo, pues
lo que hace el jueces declarar la existencia del derecho de servidumbre de
los hechos que utiliza como soporte. Esta acción también tiene se puede
ejercitar, cuando se dirige a variar la servidumbre existente, en la cual los
propietarios de ambos predios están de acuerdo sobre la existencia y
legitimidad del gravamen, pero no en cuanto a su extensión y forma de
ejercicio (VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, 2000, pág. 480).
Esta acción se caracteriza por el hecho de que tiene que existir una
oposición por parte del dueño del predio sirviente con respecto a la existencia
y forma de ejercicio de la servidumbre, para que pueda ser ejercitada. Los
sujetos intervinientes en el proceso son el dueño del predio sirviente y el
dueño del predio dominante; y quien interpone la acción es el dueño del
predio dominante en contra del dueño del predio sirviente, para que este
reconozca el derecho de servidumbre (VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes,
2000, pág. 481).

La Acción Negatoria es aquella que es ejercitada ante el órgano

jurisdiccional del Estado, por un propietario de un predio sirviente afectado
con una servidumbre, para que el predio de su propiedad sea declarado libre
del gravamen que soporta (VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, 2000, pág.
479).
Esta acción se caracteriza porque tiene efectos siempre y cuando exista una
servidumbre, y así mismo este es un requisito para su ejercicio. Los sujetos
intervinientes en el proceso son los propietarios de ambos predios, el
dominante y el sirviente, no obstante la acción no se ejercita contra el dueño
del predio dominante, sino contra la servidumbre ejercitada por este, pues lo
que se quiere es que se libere al predio sirviente de ese
gravamen (VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, 2000, pág. 481).
Estas acciones, la Confesoria y la Negatoria, tienen un término de
prescripción de 1 años, después de conocidos los hechos o llevados a cabo
los sucesos.

LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

La acción de simulación es un recurso que permite a una persona solicitar al

juez que se declare la simulación de un acto jurídico, lo que implica la
declaración de inexistencia del acto en cuestión, o se declare su nulidad.

El fenómeno simulatorio consiste en el acuerdo de dos o más personas para

fingir jurídicamente un negocio, o algunos elementos del mismo, con el fin de
crear ante terceros la apariencia de cierto acto jurídico elegido por las partes,
y sus efectos de ley, contrariando el fin del acto jurídico concreto.

La simulación consiste en una maniobra encaminada a ocultar el verdadero

negocio jurídico llevado a cabo entre las partes, maniobra que puede ser
fraudulenta.

Por ejemplo, el caso de la persona que celebra un contrato de compraventa

sobre un vehículo, pero en la realidad no se transfiere el vehículo, ni hay
intención de ello.

Esta figura puede utilizarse para provocar la insolvencia, o para hacer creer a
terceros que se es propietario de un determinado bien.

En el primer caso, el padre para evitar que le embarguen su vehículo, se lo

traspasa a su hijo, pero el padre sigue ejerciendo como propietario de ese
vehículo. Como se observa, el acto de compraventa ha sido simulado, pues
en realidad no se ha producido la venta.

En el segundo ejemplo, el padre le hace el traspaso del vehículo a su hijo,

para que este pueda demostrar la tenencia de una propiedad para que un
banco le realice un préstamo, etc.

En la simulación, el contrato de compraventa o la escritura pública, son

legales, puesto que se ha seguido con todos los requisitos y formalidades de
ley, pero la voluntad real de las partes es diferente a la voluntad expresada
en los documentos.

La acción de simulación permite a una persona que se haya visto afectada

por l simulación del contrato o negocio, demande ante un juez para que este
declare la simulación y por consiguiente la inexistencia de contrato, o su
nulidad, lo que implicará que los bienes o propiedad objetos de la simulación,
vuelvan al patrimonio del dueño original.

La acción de simulación tienen su fundamente esencial en el artículo 1766

del código civil colombiano cuando dice:

Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha

tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.

Respecto a la simulación, la sala de casación civil de la corte suprema de

justicia en sentencia del 9 de julio de 2002, expediente 6411 ha dicho:

(…) Como es sabido, cuando se habla de simulación no se alude a un vicio

en los negocios jurídicos, sino a una forma especial de concertarlos conforme
a la cual las partes consciente y deliberadamente disfrazan la voluntad real
de lo acordado, (…).

Existen dos clases de simulaciones: Relativa y absoluta, sobre las que

trataremos en otro documento.
También es pertinente anotar que la acción de simulación puede parecer
similar a la acción pauliana, pero existen importantes diferencias que luego
abordaremos.

LO QUE SE PERSIGUE EN LA ACCIÓN DECLARATIVA DE SIMULACIÓN

ABSOLUTA Y RELATIVA

La persona que recurre a la acción declarativa de simulación, persigue dos

objetivos diferentes dependiendo de si la simulación es absoluta o relativa.

En la simulación absoluta como la voluntad de las partes no era realizar el

negocio simulado, se debe perseguir la declaración de inexistencia del
negocio.

En la simulación relativa como la voluntad real de las partes era realizar un

negocio distinto al simulado, se debe perseguir que el juez declare cuál era el
negocio real.

La sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia de febrero 8 de

1996, expediente 4380 lo ha expresado de la siguiente forma:

Por lo tanto, pese a que el negocio reúna externamente las condiciones de

validez, él no constituye ley para las partes, ya que la comedia no las ata,
sino que la verdadera voluntad, la interna, es la llamada a regular sus
relaciones, y es por eso que la ley ha consagrado la acción declarativa de
simulación, a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean
afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar
tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento
jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la
absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia
del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la
justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su
naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su
eficacia realmente vincula.

Por ejemplo, en la simulación absoluta de un contrato de compraventa de un

apartamento, se busca que el juez declare la inexistencia de dicho contrato,
de manera tal que el apartamento regrese al dominio del vendedor.

En la simulación relativa de un contrato de compraventa de un apartamento

por 50 millones de pesos, pero un precio oculto de 100 millones, se busca
que el juez declare judicialmente cuál era el precio real, si el que figuraba en
la escritura o contrato de compraventa, o el acordado por la voluntad real de
las partes por debajo de cuerda.

SIMULACIÓN ABSOLUTA Y NULIDAD ABSOLUTA SON

INCOMPATIBLES

La acción de simulación absoluta es incompatible con la acción de nulidad

absoluta, toda vez que la simulación absoluta supone la inexistencia del
negocio jurídico simulado, y por sentido lógico, no se puede pedir la nulidad
de algo inexistente.

Una de las razones por las que no prosperan las acciones que buscan
declarar la simulación absoluta de un contrato de compraventa o de una
escritura, es porque el demandante además de perseguir la declaración de
simulación absoluta, también persigue la declaración de nulidad absoluta, lo
cual no es posible.

Al respecto, ha dicho la sala de casación civil de la Corte suprema de justicia

en sentencia de mayo 6 de 2009, expediente 00083:

Con estos lineamientos, traducida la simulación absoluta en la inexistencia

del acto envuelto en la apariencia de la realidad, la lógica corriente, excluye
por incompatible, su nulidad absoluta, y por consiguiente, toda falencia,
deficiencia, confusión o impropiedad del lenguaje empleado en una
demanda, por ejemplo, cuando se incoan pretensiones de “simulación
absoluta y consecuente nulidad absoluta” de un mismo acto, debe disiparse
acudiendo al significado lógico racional de las locuciones en el ámbito
normativo. Desde esta perspectiva, una contradicción, vaguedad u oscuridad
en la cuestión litigiosa, como la reseñada, ha de resolverse según la
disciplina jurídica y el entendimiento prístino de las figuras, con referencia a
la simulación relativa, por cuanto solo el acto dispositivo existente es
susceptible de nulidad absoluta, en tanto, en la simulación absoluta, por
definición es inexistente y, por tanto, no es susceptible de invalidez.

En resumen, no es correcto demandar que se declare la simulación absoluta

de la venta de una propiedad, y al tiempo pedir que se declare la nulidad de
el contrato o escritura respectiva, entre otras cosas porque los requisitos son
diferentes, ya que la simulación supone un negocio con todas las de la ley,
mientras que la nulidad supone la existencia de algún vicio de forma o fondo
en el negocio

LA SIMULACIÓN Y CONDICIONES PARA QUE UN NEGOCIO SEA

CONSIDERADO COMO SIMULADO

La simulación del contrato como bien lo expresa Arturo Valencia Zea en su

libro Derecho Civil de las Obligaciones es: “el acuerdo de las partes de emitir
concordantes declaraciones de voluntad contrarias a lo que realmente
quieren, a fin de engañar un tercero”

Con la simulación se busca engañar a terceras personas sobre un negocio

que se realiza aparentemente de una manera pero en realidad es otra cosa,
es decir de manera pública se realiza un negocio jurídico, mientras que en lo
secreto o no se ha realizado el negocio o se ha realizado otro totalmente
distinto al que en público se pareció realizar.

La simulación debe reunir unas condiciones las cuales ha decantado

la jurisprudencia en sentencia C-741 del 2004, de la siguiente manera:

“En la doctrina se alude a ciertas condiciones que debe reunir la simulación;

así el profesor De La Morandiere hace referencia a las siguientes: Primera.
Las partes deben estar de acuerdo sobre el contrato que ellas celebran en
realidad (...). Segunda. El acto secreto debe ser contemporáneo del acto
aparente. La simulación debe ser distinguida del acto posterior que revoca o
modifica un acto anterior realmente convenido. Tercera. El acto modificatorio
es secreto: su existencia no debe ser revelada por el acto aparente, así la
declaración de encargo, por la que una persona declara hacer una oferta por
cuenta de otro sin dar a conocer inmediatamente el nombre de esta última,
no contiene una verdadera simulación. El mismo autor señala que la
simulación puede recaer sobre diversos elementos del contrato. Sobre el
objeto (…), sobre la causa (…), sobre la persona de uno de los contratantes
(…)”
Resumiendo lo que la corte explica en esta sentencia para que un negocio
pueda ser considerado como una simulación se requiere, el conocimiento de
ambas partes tanto del negocio público como del privado (el que realmente
quieren las partes), ambos actos deben ser simultáneos, el negocio jurídico
secreto no debe ser revelado por el acto que se aparenta realizar ante los
demás.

Ejemplos claros de simulación son Juan realiza una compraventa con Pedro,
pero el negocio que en verdad se realiza es una donación, Camila vende
una casa a Lucia por veinte millones de pesos ($20.000.000), pero en
realidad el negocio secreto se celebro por treinta millones de pesos
($30.000.000).

Hechos que la jurisprudencia considera indiciario en la simulación

En la simulación, la prueba indiciaria se considera fundamental, puesto que

no es fácil probar con documentos que un contrato de compraventa fue
simulado, ya que generalmente los acuerdos encaminados a simular un
negocio jurídico son verbales.

Es por ello que la jurisprudencia ha elaborado una especie de lista de hechos

que podrían indicar la simulación de un acto jurídico.

Ha dicho la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia de mayo 8

de 2001, expediente 5692:

En relación con la prueba indiciaria, la doctrina particular (nacional y

extranjera), y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, además de
reconocer su grado de importancia en este campo, han venido elaborando un
detallado catálogo de hechos indicadores de la simulación, entre los cuales
se destacan el parentesco, la amistad íntima de los contratantes, la falta de
capacidad económica de los compradores, la falta de necesidad de enajenar
o gravar, la documentación sospechosa, la ignorancia del cómplice, la falta
de contradocumento, el ocultamiento del negocio, el no pago del precio, la
ausencia de movimientos bancarios, el pago en dinero efectivo, la no entrega
de la cosa, la continuidad en la posesión y explotación por el vendedor, etc.

Los anteriores son los principales hechos aceptados como indiciarios para
intentar probar la simulación de un negocio, y así conseguir la resolución
judicial que los declare inexistentes o nulos, devolviendo el bien objeto de
simulación al patrimonio del dueño original, el cual pudo haberlos transferido
simuladamente para defraudar o perjudicar a un tercero.

Prueba de la Simulación: carga, medios de prueba y valoración judicial

6.2.1. Carga de la prueba

Los negocios jurídicos gozan de presunción de veracidad, puesto que se
reputan auténticos y legítimos en tanto no se demuestre lo contrario. En ese
sentido, la carga de demostrar la disparidad entre la voluntad interna, real y
su exteriorización ontológica (voluntas aparente) radica en quien pretende
desvirtuar la presunción. Así las cosas, cuando quien alega la simulación
falla en demostrarla, “habrá de estarse mejor a la realidad de aquéllo que se
hizo público, criterio que es usual expresar con el conocido adagio latino: In
dubio benigna interpretatio adhiben da est, tu magis negotium valet quam
pereat” (Corte Suprema, 1992).

6.2.2. Medios de prueba

Para Rocha (1967), la técnica probatoria de la acción de simulación debe
centrarse en demostrar la voluntad privada, haciéndola prevalecer sobre la
externa que se revela al público, sin perjuicio de los terceros de buena fe. En
últimas, dice este autor, “hay que demostrar o probar aquella voluntad
privada que es la que contiene la verdadera de las partes”.

Y como también lo tiene definido la doctrina jurisprudencial de la Corte, en

orden a establecer si sobre un contrato determinado se obró simuladamente,
el juzgador debe proceder a investigar, ante todo, la existencia del respectivo
acuerdo, para pasar luego a analizar el derecho que asista al actor para
promover la respectiva acción, y rematar definiendo, con vista en las pruebas
del plenario, si la simulación tuvo lugar o no (Corte Suprema de Justicia,
2004).

Pues bien, existe plena libertad probatoria para demostrar el móvil o causa
simulandi que dio lugar al negocio simulado –que es especialmente
importante en el caso de la simulación absoluta–, así como la simulación
misma del contrato, bien sea demostrando que no existe nada, o que existe
un negocio distinto del que se elevó a escritura pública o que se dio a
conocer a terceros.

La jurisprudencia y la doctrina han reconocido como indicios de simulación,

en esencia, los siguientes: las dificultades económicas del vendedor para la
época de la celebración del contrato; la falta de capacidad del comprador
aparente para adquirir el bien (insolvencia, no mera iliquidez); la venta en
bloque de los bienes que integran el patrimonio del demandado o la
enajenación simultánea de otros bienes para insolventarse; las condiciones
en las que se efectuó el pago (por ejemplo, no tiene un grado alto de
verosimilitud que se convenga pagar el valor total de un contrato cuantioso
en efectivo en la sede de la Notaría en un país como Colombia, donde los
hurtos están a la vuelta de la esquina); la estrecha relación afectiva o de
parentesco entre las partes del negocio impugnado; el momento en el cual se
realizó el negocio (suele analizarse la existencia de embargos o procesos
ejecutivos en curso, la disolución de un matrimonio, la reciente creación de la
sociedad a la cual se le transfieren los bienes, etc.); que el precio del negocio
sea irrisorio frente al comercial.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE SIMULACIÓN

Efectos generales
Los efectos de la simulación dependen, sin lugar a dudas, de la especie de
simulación que se declare. En efecto, mientras que la simulación absoluta
conlleva ineludiblemente a que todo el negocio desaparezca del mundo
jurídico en atención a que “la simulación absoluta, per se, de suyo y ante sí,
envuelve la inexistencia del negocio jurídico aparente, per differentiam, la
simulación relativa, presupone la ineludible existencia de un acto dispositivo
diferente al aparente” (Corte Suprema, 2009), de manera que en ésta sólo se
disuelve lo ficticio, quedando en pie aquello que las partes realmente
quisieron celebrar con los derechos y obligaciones inherentes a dicho tipo
negocial, a menos que concurra alguna circunstancia de ley que obligue al
juez a restarle fuerza jurídica al negocio deseado.

En uno u otro caso, el juez que la declare debe ordenar las restituciones
mutuas y la glosa en ese sentido de la escritura pública que contenga el acto
simulado para revelar ante los terceros la realidad que subyace a dicha
exteriorización de la voluntad.

Además, es lógico que una vez develada la simulación, no existe razón

jurídica que justifique que el propietario aparente retenga bienes ajenos, por
lo cual procede devolver las cosas al estado anterior o, de ser imposible,
restituirlas, por ejemplo, restituyendo en lo posible los derechos de los acreedores
defraudados con la simulación (Corte Suprema, 2006).

En este sentido se erige el Código Civil en la norma que constituye el fundamento

legal de la teoría de simulación, desarrollada vía jurisprudencial desde el 27 de julio
de 1935, y que versa así:

ARTÍCULO 1766. SIMULACIÓN. Las escrituras privadas, hechas por los

contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.

La Corte Constitucional (2004), al declarar la constitucionalidad de esta

norma, no sólo descartó la supuesta vulneración del principio de la buena fe,
contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, sino que además
abordó el principal problema de este fenómeno, que radica en determinar la
eficacia que debe otorgársele al aspecto secreto del acuerdo simulatorio
frente al ostensible. Concluyó, pues, que resultaba ajustado a toda lógica que
los efectos de lo acordado en términos modificatorios de un acuerdo inicial
sólo afectarán a las partes de tal acuerdo, que evidentemente no querían
seguirse rigiendo por el contrato inicial. Y consideró que no podían tener
efectos contra terceros sino sólo a favor de éstos, precisamente
para atajar esta modalidad de simulación por acto posterior secreto, para
materializar el principio de buena fe y para proteger a los terceros ajenos al
acuerdo contenido en documento privado, que en virtud a la modalidad
escogida por quienes los suscriben se torna desconocido para los primeros
[…] Lo contrario implicaría dejar
abierta la puerta a la interpretación subjetiva de los aspectos inherentes a las
obligaciones civiles y comerciales en cuanto tocan con los terceros, con el
consecuente impacto en la economía procesal.

Por eso, la Corte Constitucional acogió la postura jurisprudencial consistente

en que los terceros pueden acudir a la declaración hecha en la escritura
pública o a lo pactado por los contratantes en la contraescritura, según su
conveniencia.