Professional Documents
Culture Documents
joao@joaoglicerio.com
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
Índice
[ocultar]
• 1 Conceito
• 2 Críticas à teoria francesa
• 3 Surgimento da teoria italiana da empresa
• 4 Referências
o 4.1 Citações
Conceito
A criação da teoria dos atos do comércio, marcou a divisão do ramo do direito
privado, separando o direito civil comum e o novo direito comercial, que
regulamentava as relações mercantis. André Ramos ensina que: «(...) tinha como uma
de suas funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de
comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das
normas do Código Comercial. O direito comercial regularia, portanto, as relações
jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de
comércio. Não envolvendo a relação a prática destes atos, seria ela regida pelas normas
do Código Civil»[C 2]. Em ato continuo, André Ramos diferencia as duas fases do Direito
Comercial, a primeira subjetiva, que aplicava o direito ao sujeito que era membro
da Corporação de ofício e a nova fase objetiva, que se preocupava em dizer o que era
ato de comércio.
Teoria da Empresa
A teoria da empresa
1. Teoria da empresa
O Segundo Livro do Código Civil Brasileiro, artigos 966 ao 1.195, é dedicado ao Direito de Empresa, onde
se encontram as disposições relativas aos empresários, as sociedades simples e empresárias, ao
estabelecimento empresarial e institutos complementares.
O Código Civil promulgado em 2002 adotou a chamada teoria da empresa em substituição a ultrapassada
teoria dos atos de comércio de origem francesa, que adotava como forma de distinção entre as
sociedades civis e comerciais unicamente a natureza da atividade desenvolvida pelo empreendedor.
Na antiga teoria dos atos do comércio, base do Código Comercial Brasileiro de 1850, era necessário
verificar se a atividade explorada pelo comerciante era um ato comercial ou um ato civil para, assim,
defini-lo. Como exemplo, uma sociedade agrícola, mesmo possuindo organização dos fatores de
produção, não era considerada sociedade comercial por ser, a agricultura, uma atividade civil. Eram
considerados atos de comércio as operações de câmbio, banco, corretagem, os seguros, fretamentos,
espetáculos públicos, entre outras.
Já a teoria da empresa, de origem italiana, adota como critério de identificação do empresário a forma
de organização dos fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) para o exercício da
atividade econômica com a finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços. Na teoria da
empresa a discussão sobre a natureza da atividade está na forma[1], ou melhor, na existência ou não de
estrutura empresarial[2], em que o empreendedor exerce a atividade econômica.
O Código Civil Brasileiro de 2002, assim como o Código Civil Italiano, também não estabeleceu o
conceito de empresa[3], mas conceituou, em seu artigo 966, o empresário como sendo aquele que
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços. Definiu também, no artigo 1.142, que estabelecimento empresarial é o complexo de bens
organizados, para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária.
Portanto, verifica-se que, cabe ao jurista, a partir dos elementos contidos no conceito de empresário
estabelecido no artigo 966 do Código Civil, extrair o conceito de empresa.
Diante do dilema sobre a formação do conceito de empresa, o jurista italiano, Alberto Asquini[4],
apresentou empresa como sendo um “fenômeno econômico poliédrico” composto de ao menos quatro
perfis: (i) perfil subjetivo, correspondente ao empresário ou sociedade empresária; (ii) perfil funcional,
como a atividade organizada para produção e circulação de mercadorias ou serviços; (iii) perfil objetivo,
ou patrimonial como o estabelecimento; (iv) perfil corporativo, a empresa como instituição.
Erasmo Valladão[5] adverte que considerando empresa como um fenômeno poliédrico, apresentando-se
ao Direito por diversos perfis, a palavra empresa é usualmente empregada de forma ambígua, pois, ora
é utilizada no sentido de sujeito de direito, ora no sentido de estabelecimento e ora no seu sentido
técnico de atividade.
A moderna doutrina comercial, diante dos ensinamentos de Asquini, entende que o conceito de
empresa, em seu sentido técnico, encontra-se apenas no perfil funcional, visto que a empresa é tida
como “a atividade econômica organizada pelo empresário com a finalidade de produção ou circulação
de bens e serviços", apresentando-se os demais perfis como conceitos relativos a outros institutos
jurídicos próprios, tais como o empresário, descrito no perfil subjetivo e o estabelecimento empresarial
como sendo o perfil objetivo. Assim, pode se dizer que empresa, empresário e estabelecimento são
conceitos que não se confundem.
O perfil corporativo, observa a empresa como uma instituição, não deriva exatamente de um conceito
jurídico próprio, mas de ideologias, segundo as quais a empresa é unidade geradora de riquezas ao
empresário e, ao mesmo tempo, ultrapassa os interesses próprios do empresário, pois o seu exercício
atinge outros interesses conexos, tais como dos empregados, da comunidade que em que se localiza,
entre outros.
Nas palavras de Sergio Campinho[6], a empresa “manifesta-se como uma organização técnico-
econômica, ordenando o emprego de capital e trabalho para a exploração, com fins lucrativos, de uma
atividade produtiva”. No mesmo passo, Fábio Ulhoa Coelho[7] também conceitua empresa
como atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços e, sendo uma
atividade, a empresa não tem natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Arnoldo
Wald[8] acrescenta que a empresa “configura-se como atividade econômica e envolve uma gama muito
maior de interesses, tais como dos empregados, dos consumidores, do Fisco, etc”.
Conclui-se, portanto, que na moderna visão do direito comercial, a empresa é vista como a
atividade exercida pelo empresário, este sim, sujeito de direito[9] e obrigações, que organiza, de forma
profissional, os fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) com a finalidade de
produção ou circulação de bens ou serviços. A empresa, como atividade, não possui personalidade
jurídica própria, ela é apenas a atividade exercida pelo empresário ou sociedade empresária.
O artigo 966 do Código Civil, em que está positivado o conceito de empresário, traz em sua redação as
características essenciais da atividade empresarial e do empresário. In verbis:
Art. 966. Considera-se empresário quem
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens
ou de serviços.
Como se vê, o empresário deve exercer a sua atividade, a empresa, de forma organizada e profissional.
Ou seja, ele deve organizar o caixa da empresa, o trabalho dos seus colaboradores, a utilização da
matéria prima, entre outras necessidades da empresa para o regular exercício e, assim, produzir e
circular bens ou serviços.
Importante destacar a lição de Túlio Ascarelli[10] que, ao analisar o conceito de atividade, deixou claro
que a atividade não significa um ato isolado, mas sim uma série de atos coordenáveis entre si, em
função de uma finalidade comum. Neste mesmo sentido, Asquini[11] diz que a atividade empresarial
reduz-se, portanto, em uma série de operações (fatos materiais e atos jurídicos) que se sucedem no
tempo, ligadas entre si por um fim comum.
O artigo 966, supra, permite enumerar quatro elementos característicos do empresário: (i)
profissionalismo; (ii) atividade de produção ou circulação de bens ou serviços; (iii) organização dos
fatores de produção; (v) economicidade.
Como atividade, nos termos do art. 966, temos: (i) a produção/fabricação de produtos ou mercadorias;
(ii) produção de serviços é a prestação de serviços (bancários, hospitalares, etc); (iii) a circulação de
bens corresponde: (a) a distribuição e comercialização de bens e (b) circulação de serviços é a
intermediação da prestação de serviços como, por exemplo, agência de turismo.
A atividade de produção ou circulação de bens ou serviços deve ser atividade econômica consistente na
geração de receitas ao empresário, haja vista que a atividade de produzir ou circular bens ou serviços é
passível de valoração econômica junto ao mercado consumidor e apta a geral lucro ao empresário.
Além de ser uma atividade econômica, a empresa é uma atividade organizada fundada na organização
dos fatores de produção (capital, mão-de-obra, matérias primas e tecnologia) que possibilitam a
produção ou circulação de bens ou serviços e, por consequência, gerar riqueza ao empresário. Vale
dizer, a atividade exercida pelo empresário deve ter caráter econômico.
Diante dos conceitos acima tratados, pode-se concluir que empresa é a atividade econômica organizada
profissionalmente pelo empresário com a finalidade de produção ou circulação de bens e serviços.
Obs: Existem atividades civis que também tem intuito lucrativo. Assim, não é
toda pessoa que tem intuito lucrativo exerce atividade empresarial.
a) Hipótese excludente – todo aquele que não adote qualquer um dos elementos
do art. 966, não é empresário, exerce atividade civil.
Obs: aquele que não contrata mão-de-obra alheia (empregado ou não) não
pode ser considerado empresário
b) Profissional intelectual (parágrafo único do art. 966 do CC)
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.
O empresário individual, que ainda existe, é uma pessoa física que responde de
maneira ilimitada pelas obrigações empresariais. O patrimônio particular do
empresário individual pode ser alcançado por dívidas do negócio.
Sociedade empresária é a pessoa jurídica composta por sócios. Estes sócios podem
responder limitada ou de maneira ilimitada, a depender do tipo de sociedade/sócios.
b) Hipótese permanente
A EIRELI foi incluída no ordenamento jurídico como uma nova pessoa jurídica. Não é
pessoa física, pois está incluída no art. 44:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única
pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será
inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº
12.441, de 2011) (Vigência)
Há necessidade de um capital social não inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente
no País – o referencial só pode ser o salário mínimo nacional, não pode ser o salário mínimo
estadual, mesmo nos Estados que tenha salário mínimo próprio.
O capital tem quer ser devidamente integralizado no ato de constituição (tem que ser à vista,
não pode ser integralizado à prazo).
A EIRELI será constituída por uma única PESSOA. O Caput não diz ser essa única pessoa tem
que ser pessoa física ou jurídica. Assim, além da pessoa física, em tese, o professor entendo
que é possível a instituição de EIRELI por pessoa jurídica (diferente do projeto de lei, que
previa expressamente a expressão “pessoa física”, o que reforça o entendimento do
professor).
O DREI acatou uma resolução administrativa do DNRC que proibiu a constituição de EIRELI por
pessoa jurídica Instrução Normativa 117/2001. Todavia, há diversas decisões que consideram
a instrução normativa ilegal, autorizando a constituição de EIRELI por pessoa jurídica.
A EIRELI tanto pode utilizar firma social, quanto denominação social, desde que a
expressão “EIRELI” companha o nome empresarial.
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar
a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na
hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro
Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou
para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts.
1.113 a 1.115 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
§ 4º ( VETADO).
"§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual
de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da
pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue
ao órgão competente."
Razões do veto
"Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'em qualquer situação', que
pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da
personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do
projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à
separação do patrimônio."