Etapa contractual

Sintesis
SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL

1. GENERALIDADES

1.1. Aplicabilidad de la ley.

Por regla general a los contratos, en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos, se les apl
la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración; en ellos, se entienden incorporadas las
leyes vigentes al momento de su celebración. 56345167

De conformidad con lo anterior, una nueva ley no puede entrar a suprimir o modificar la ley vigente de la
celebración del contrato. Las normas existentes al tiempo de la celebración del contrato se aplican hasta su
terminación. 5634

No se puede aplicar en la prórroga de un contrato una ley que se promulgó con posterioridad al marco jurídico
bajo el cual se celebró el contrato inicial debido a que por general los contratos en lo relativo a sus elementos
existencia, validez y sus efectos se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o
celebración. Por lo tanto, la nueva ley no puede entrar a suprimir o modificar la ley vigente de la celebración de
contrato[1]. 5167

1.1.1. Prórrogas a contratos. Los contratos celebrados durante la vigencia de una ley derogada continúan
proyectando efectos jurídicos en aquellos negocios celebrados durante su vigencia y sobre la prórroga o adició
de los contratos para la realización de obras o tareas adicionales directamente relacionadas con el objeto del
contrato 5634, siempre que no se transforme el objeto contractual. De esta manera es posible la inclusión de
actividades complementarias necesarias para la realización del objeto concesionario, no previstas en el negoc
original.

En este sentido, las modificaciones a las que sea sometido un contrato no pueden ir en contra del objeto
inicialmente pactado, pues se atentaría contra de su naturaleza. En concreto, en lo que tiene que ver con los
contratos de obra, las actividades mencionadas se refieren a obras accesorias tendientes a complementar,
adaptar, modernizar, reparar y hacer la reposición de la obra principal, cuando sea necesario. En todo caso, ba
la apariencia de una adición o prórroga, no es posible delegar a un concesionario la ejecución de una obra
completamente nueva, sin que se surta el proceso de selección objetivo. 7148

1.1.2. Contratos celebrados en el exterior. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su
ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. De e
manera no se desconoce el principio de obedecer las leyes colombianas, porque el respeto a la aplicación de
norma extranjera cuando se celebran contratos en el exterior por representantes del Estado Colombiano está
basado en el principio de soberanía nacional que a cada Estado le corresponde. En todo caso, cuando el cont
sea suscrito en el exterior para ser ejecutado en Colombia se debe aplicar la legislación colombiana. La
perspectiva extranjera sólo se aplica cuando el contrato es celebrado en el exterior y se deba ejecutar en el
exterior. 7143

1.1.3. Contratos que deban aplicarse en el exterior. Por otra parte, los contratos que se celebren en Colomb
deban ejecutarse en el exterior se someten en principio a la ley nacional, excepto cuando las partes acuerden
aplicar la ley extranjera a dicha ejecución contractual. Cuando la ejecución en el extranjero ocurre de forma
parcial, la ley extranjera se aplicará en esa proporción. Aun cuando la ejecución sea en el exterior y sea aplica
el régimen jurídico de otro país, los representantes de Colombia deben celebrar los contratos estatales con
respeto y acatamiento a los imperativos de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. De esta manera, no
privilegia a los extranjeros, ya que la remisión a las normas extranjeras se da con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato en Colombia bajo la ley nacional, la cual engloba en los procesos de selección
preferencia de los bienes y servicios de origen nacional.7144

1. 2. PRINCIPIOS.

1.2.1. Buena Fe. En virtud del principio de buena fe las entidades públicas deben corregir los errores que
identifiquen en los contratos que suscriben. 4738

Las entidades públicas infringen el principio de la buena fe al adjudicar un contrato a sabiendas de que no es
posible su cumplimiento por parte del contratista, si éste le había puesto en conocimiento el yerro en su
oferta. 7199

1.2.2. Debido proceso. En desarrollo del principio del debido proceso, las entidades deben comunicar a los
contratistas las decisiones que les afecten[2]. 5157 5713 5385 En particular, se deben informar previamente a
contratistas acerca de los procedimientos sancionatorios que se inicien en su contra. 5713 7336

1.2.3. Principio de legalidad. El principio de legalidad impone a los funcionarios de la Administración la sujec
a la Constitución y a las leyes en sus actuaciones. De acuerdo con este principio, la condición exorbitante de lo
poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que exige su ejercicio conform
la ley para ser legítima. 5391

Es así como, por ejemplo, las entidades públicas no pueden ordenar el pago de sumas de dinero que se pagu
en exceso a los contratistas, sin existir una autorización legal expresa para ello. 5391

1.2.4. Principio de realidad. La realidad del contrato prevalece sobre la denominación que las partes le den a
éste. 5736
1.2.5. Principio de publicidad. La aplicación del principio de publicidad permite que los ciudadanos conozcan
observen las actuaciones de la administración.

1.2.5.1. Sistemas electrónicos de información. El principio de publicidad de la función administrativa resulta

pertinente a la aplicación de sistemas electrónicos de información dentro de la actividad de las autoridades
públicas en la contratación pública. La aplicación de este principio permite que los ciudadanos conozcan y
observen las actuaciones de la administración y estén por ende capacitados para impugnarlas, a través de los
recursos y acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito expansivo del principio
democrático participativo. 7164

a. Sustitución de medios físicos por electrónicos. La sustitución de medios físicos por electrónicos debe
cumplir con los siguientes requisitos para que se cumpla el principio de publicidad:

(i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicación de la información, en especial de las decisiones

adoptadas por la administración;
(ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participación de los interesados en el proceso contractual, así como l
órganos de control, y
(iii) el conocimiento oportuno de la información relativa a la contratación estatal, que garantice los derechos
constitucionales a la defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos.

En este entendido, el legislador puede estipular diversos medios, ya sean escritos o mediante el uso de
tecnologías de la información y las comunicaciones, como aptos para el cumplimiento del principio de publicida
En todo caso, la publicación debe presentar la totalidad del contenido del contrato estatal de manera que el
público en general puede tener acceso a esa información y facilita la participación de la ciudadanía.7164 7201

b. Reserva de ley y sistemas electrónicos de contratación.

El Congreso de la República debe desarrollar los principios de la contratación administrativa. Sin embargo, el
Congreso puede facultar al Gobierno Nacional para que establezca los mecanismos e instrumentos a través d
cuales las entidades puedan cumplir con las obligaciones de publicidad del proceso contractual, en el marco d
contratación pública electrónica porque fue el legislador ordinario quien creó el sistema electrónico de contrata
público, estableció las condiciones necesarias para cumplir con las finalidades del principio de publicidad de la
función administrativa. De lo contrario, el sistema de contratación pública electrónica se haría inoperante en ta
que cada modificación, por mínima que fuera, requeriría poner en funcionamiento el procedimiento
legislativo. ###5744###

1.3. FORMALIDADES.

1.3.1. Adiciones. Las adiciones a un contrato estatal deben realizarse por escrito, las modificaciones verbales
tienen efectos sobre el mismo. En efecto, la Ley 80 de 1993 establece que para el perfeccionamiento del cont
es necesario que se eleve por escrito, por lo que la simple voluntad no crea obligaciones entre las partes. 516
1.3.2. Fraccionamiento. Una entidad pública no puede realizar adiciones al valor de un contrato que se suscr
bajo la modalidad de contratación directa, superando el valor máximo que se establece para utilizar esta
modalidad, debido a que esto constituiría un fraccionamiento del objeto del contrato con el que se buscaría ev
el proceso licitatorio, y se vulneraría los principios de transparencia y selección objetiva

1.3.4. Póliza de cumplimiento. La aprobación de la póliza de cumplimiento es requisito de ejecución del cont
Por ello, las entidades públicas no pueden aprobar una póliza de cumplimiento de un contrato, después de
haberse iniciado su ejecución. (Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 d
2007. 5714

1.3.5. Obligación de suscribir el contrato adjudicado. Las partes tienen la obligación de suscribir los contra
que han sido adjudicados. Sin embargo, las entidades públicas no pueden declarar que un contratista incump
con su obligación de suscribir un contrato adjudicado cuando éste acredite que existe una justa causa para no
hacerlo. 7199

2. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

La suspensión del contrato procede, de manera general, por acuerdo entre las partes, cuando situaciones de
fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan temporalmente cumplir el objeto de las obligaciones a
cargo de los contratantes. 7262

La suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilida
proporcionalidad, por lo que no puede ser indefinida en el tiempo. 7262

2.1. Suspensión por incumplimiento de la entidad pública. La suspensión del contrato por mutuo acuerdo
exime a la entidad de cumplir con las obligaciones contraídas en éste. 4741

2.2. Suspensión por parte del contratista. El contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cua

1. Acredite los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese
incumplimiento de la administración es grave y determinante para la inacción del contratista, o

2. Acredite que las partes acordaron la suspensión de la ejecución de las obras hasta que el contratista recibie
el anticipo.

4741 4734
3. EQUILIBRIO ECONÓMICO.

3.1. Características generales. El Estatuto de Contratación Pública establece que se debe respetar el equilib
económico del contrato, de tal forma que se debe mantener una equivalencia entre los derechos y obligacione
que se acordaron desde el inicio del contrato. 5158. El rompimiento del equilibrio económico contractual tiene
siguientes características:

a. No se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos
la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del alea normal del contrato. Se
requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre
derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato. 72

En efecto:

(i) Las entidades públicas no deben restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando el Estado decre
descuento de una contribución especial (impuesto de guerra) con posterioridad a su celebración, pero que se
encuentra vigente al momento de pactar adiciones al mismo, porque los Decretos- Ley que crearon el impuest
guerra entraron a regir antes de celebrarse los contratos adicionales. El descuento de la contribución especial
impuesto de guerra sobre las actas de pago de los contratos adicionales, no constituye un hecho imprevisto.

(ii) Las variaciones que eventualmente puedan suceder dentro de una operación normal, bien sean favorables
desfavorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían a su riesgo negocial y por lo tan
no pueden trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría exigírsele al
concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyeccion
iniciales. 7285

(iii) Una entidad pública no debe pagar por todos los sobrecostos que se generen en el desarrollo de un contra
ya que sólo debe reconocer los no imputables al contratista. 5158

iv) Una entidad pública puede modificar el monto a recibir por regalías en un contrato de concesión sin alterar
equilibrio económico del contrato estatal, porque la facultad para determinar el monto de las regalías en un
contrato de concesión está en cabeza del gobierno. No obstante, la modificación unilateral del contrato por par
de la entidad debe estar precedida por la búsqueda de un acuerdo entre las partes y el mantenimiento del
equilibrio económico del contrato. 7714

b. Surge cuando no hay una equivalencia entre lo previsto en los pliegos de condiciones y la ejecución del
contrato. 5708 De conformidad con lo anterior, el equilibrio se afecta cuando se genera un desbalance en las
obligaciones, como son los sobrecostos, por: 1) actos o hechos imputables a la entidad contratante, 2) por
actuaciones del Estado calificados como “hechos del príncipe” o 3) por actos imprevisibles. 5158

Por lo tanto, ante la ocurrencia de estos hechos la entidad contratante debe pagar por los sobrecostos que se
generen para mantener la equivalencia de las obligaciones, pero el desequilibrio creado por el contratista debe
asumido por él mismo. 5158

(i) Por actos de la administración. Se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como
contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto
administrativo-hecho del príncipe-; por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel,
tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. 7257

Ejemplos:

- Las entidades públicas deben restablecer el equilibrio económico de un contrato cuando no realizan un
adecuado diseño de planos para la construcción de una obra y esto le provoca al contratista obras adicionales
complementarias, debido a que la elaboración de planos por el arquitecto del contratista constituye una obligac
no contemplada en el pliego de condiciones. Si la entidad contratante no cumple con su obligación de suminist
los planos necesarios para acometer las obras con los presupuestos y especificaciones estimados con motivo
la licitación y la propuesta del contratista, se tiene que la administración le impuso al contratista una carga
adicional, que desequilibró el contrato y que debe ser remunerada. 7474

- Una entidad pública no puede negarse a modificar una obligación contractual en un contrato de construcción
una urbanización que contemplaba el uso de un material específico producido por una sola empresa y que tuv
problemas para cumplir con la entrega, sin generar desequilibrio económico. De acuerdo a las condiciones en
que se celebró el contrato, no era previsible que durante la etapa de ejecución se presentara un
desabastecimiento del material para la obra por problemas con la firma que lo suministraba. Por tanto, se
materializó un riesgo no previsible al momento de la suscripción del acuerdo contractual. El desabastecimiento
producto es una circunstancia externa, no imputable a las partes, que alteró de manera considerable el equilib
económico del contrato e hizo más oneroso su cumplimiento. El incumplimiento de quien suministró el materia
manera exclusiva era una imprevisión extraordinaria y anormal que excede lo que las partes contratantes
razonablemente previeron. 7349

(ii) Factores externos. Se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante
ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría d
imprevisión. 7257

Ejemplos:

- Las entidades públicas pueden suspender la ejecución de un contrato de consultoría por problemas de orden
público e inconvenientes en la legalización y ejecución del suministro y transporte de los accesorios
correspondientes a los contratos, sin romper el equilibrio económico, siempre que la causa no sea extraordina
y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre los derechos y las obligaciones convenidas
contempladas por las partes al momento de la celebración del contrato. 7285

- La fuerza mayor como causal que exonera de responsabilidad al contratista debe ser un hecho extraño a las
partes, imprevisible e irresistible. De esta manera, cuando el contratista tenga la posibilidad de calcular los pla
del contrato y las posibilidades de incumplimiento de sus proveedores no puede alegar fuerza mayor. 5706
- Los contratistas están obligados a cumplir con sus obligaciones, en los términos pactados, a no ser que por l
consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razona
imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal del derecho enseñ
que a lo imposible nadie está obligado. 7247

3.2. Hecho del príncipe. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación
financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:
1. La expedición de un acto general y abstracto.
2. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
3. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la
vigencia del acto.
4. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. 7257

4. INTERESES

En los contratos estatales la entidad tiene la obligación de pagar los intereses moratorios que se acuerden en
contrato, y en el caso de no existir dicho acuerdo, se deben pagar tal como establece el numeral 8° del artículo
de la Ley 80 de 1993, que es “la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico
actualizado”, y no como se regula en el Código de Comercio. 5153 [3]

Es así como, las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses moratorios a favor de los particular
cuando aquellas no cumplen a tiempo con sus obligaciones. Cuando no sean pactados los intereses moratorio
debe aplicar una tasa equivalente al doble del interés legal civil. 7136

4.1. Responsabilidad contractual.

Las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses moratorios a favor de los particulares cuando
aquellas no cumplen a tiempo con sus obligaciones. En efecto, en el campo de la responsabilidad contractual,
obligación que tiene el Estado de pagar los intereses de mora es consecuencia del carácter sinalagmático (es
decir que generan obligaciones reciprocas para las partes del contrato) de las prestaciones y de la naturaleza
objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, quien crea un daño antijurídico al contratista cuando ést
puede disponer a tiempo de los recursos que ha adquirido con justo título en virtud de la relación contractual. 7

4.2. La mora como derecho. El pago de los intereses moratorios a cargo del Estado se reconoce como un
derecho irrenunciable del contratista particular, y goza de protección constitucional bajo los principios de iguald
equidad, justicia conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y responsabilidad. 7136

4.3. Tránsito de normas. Las entidades públicas deben pagar intereses de mora por el incumplimiento en pa
de las mensualidades de un contrato celebrado en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, pero cuyo
incumplimiento se extendió hasta después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las
siguientes condiciones:
(i) El periodo que va desde la fecha en que se constituyó en mora la entidad pública deudora y hasta la entrad
vigencia de la Ley 80 de 1993, la liquidación de los intereses debe regirse por el artículo 884 del Código de
Comercio.

(ii) Desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley correspondería aplicar la tasa del doble del 6% sobre e
valor histórico actualizado, como lo ordena el artículo 4º, numeral 8, de la misma.

7301

4.4. Imputación de pagos. Un contratista puede solicitar que el pago tardío realizado de las cuentas se impu
primero en la liquidación a intereses y luego a capital; y, sobre los saldos insolutos que resulten, liquidar los
intereses moratorios causados desde que se incurrió en mora, lo anterior en aplicación del artículo 1653 del
Código Civil, y aun cuando la Ley 80 de 1993 no estableció nada sobre el particular, porque: (i) el artículo 13 d
Ley 80 de 1993 dispone la aplicación a los contratos estatales de la normatividad civil y comercial, en los tema
regulados por esa normativa; y, (ii) el estatuto de contratación de la administración pública no se ocupa del tem
de la imputación de los pagos aunque es permanente la preocupación de la Ley 80 por establecer disposicione
que garanticen el pago oportuno de las obligaciones que surgen del contrato estatal. 7302

5. EL ANTICIPO.

5.1 Características generales.

1. En los casos en los cuales se haya pactado, la obligación de pagar el anticipo no es potestativa. 4734
2. El anticipo de un contrato estatal tiene como límite el 50% del valor del contrato. 4737 Las cláusulas que
pacten contra esta norma son nulas por objeto ilícito. 7289
5.2. Autonomía del anticipo. Cuando en el contrato se condiciona la ejecución del mismo a la entrega de un
anticipo, esta obligación es independiente de la efectiva ejecución de la ejecución de la obra y la liquidación de
contrato. En estos casos, no puede exigirse la prueba de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato pa
acreditar el incumplimiento de la entidad de la obligación de pagar el anticipo. 4734

5.3. Anticipo y suspensión de la ejecución del contrato. El sólo retraso en el pago del anticipo pactado con
contratista no genera incumplimiento contractual porque este tipo incumplimiento no tiene la entidad suficiente
la gravedad para alterar la normal ejecución del negocio jurídico. 7247 7279 [4]

La circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar o transferir el anticipo al contratista,

determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligación de ejecu
las obras a su cargo.. El contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuest
de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administrac
es grave y determinante de la inacción del contratista. 4734
5.4. Intereses. El pago tardío del anticipo de un contrato genera intereses moratorios a favor del
contratista. 5154[5]

5.5. Las cláusulas de anticipo no prestan mérito ejecutivo. Un contratista no puede exigir a una entidad
pública, mediante proceso ejecutivo, el pago de un anticipo acordado en un contrato de consultoría. Si bien la
obligación de pagar el anticipo es clara y expresa, no es exigible en tanto que la no ejecución del contrato del
se deriva el cobro del anticipo pone de manifiesto que la obligación de la entidad será aquella que se genere d
ejecutar el contrato, lo cual debe discutirse en un proceso declaratorio y no en un juicio ejecutivo. 7314

6. PODERES EXCEPCIONALES

6.1. Prohibición en contratos interadministrativos. Las entidades públicas no pueden establecer cláusulas
estipulaciones excepcionales en los contratos entre entidades del Estado, ni aplicar multas o sanciones de
manera unilateral. 5396

6.2. Caducidad. La administración está facultada a decretar la caducidad de un contrato y a tomar las medida
necesarias para garantizar la terminación del objeto contratado.7177

6.2.1. Características de la caducidad. La caducidad potestad sancionatoria de la administración pública tien

las siguientes características:

a. Las entidades públicas no pueden declarar la caducidad de un contrato sin comunicarle previamente al
contratista y a la compañía aseguradora las razones que justificaron dicha decisión, debido a que con esto se
estaría vulnerando su derecho al debido proceso. 72635385 7228 7277

b. En aplicación a las potestades sancionatorias de las entidades contratantes, como es la declaratoria de

caducidad, al contratista se le debe dar la oportunidad de poder conocer los fundamentos del acto que lo va
afectar directamente, con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa 5385 7228. Además la decisión d
declarar debe estar suficientemente motivada y fundamentada en razones reales y consistentes. 7263

c. Las entidades públicas deben pagar los perjuicios morales se acredite que el contratista sufrió algún tipo de
padecimiento como consecuencia de la terminación irregular del contrato[6]. 7269

d. No es necesario que se inicie un proceso sancionatorio dentro de la ejecución del contrato, pero si es neces
que se le permita pronunciarse antes de que se emita el acto. 5385

e. En los contratos de consultoría no se puede pactar la facultad de caducar el contrato. 5707

f. La caducidad debe ser impuesta mientras el contratista se encuentre obligado a la ejecución del objeto
contractual. 7235
g. La notificación del acto administrativo no condiciona la validez de la decisión, sino que es presupuesto de
eficacia, pues aun cuando la decisión administrativa ya existe y es válida no puede ejecutarse sin que sea
previamente conocida por el destinatario. 7235

6.2.2. Cobro de la cláusula penal. Las entidades públicas pueden aplicar las cláusulas penales establecidas
un contrato cuando se decide declarar la caducidad del mismo. La caducidad otorga a la entidad la potestad d
terminar el contrato por incumplimiento del contratista, a través de un acto administrativo, sin que haya restric
alguna para el cobro de las cláusulas penales, que se realizan a manera de apremio, garantía o indemnización
perjuicios, por el mismo incumplimiento. 5618[7]

6.2.3. Responsabilidad administrativa. Las entidades públicas son responsables patrimonialmente por la
declaratoria de la caducidad cuando:

a. Se acredite la relación causal entre el acto declaratorio de la caducidad y el pretendido perjuicio material.

b. Se prueben los perjuicios morales contractuales.

En definitiva, la sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios morales no es suficiente, en tanto
que no existe fundamento legal para presumir los perjuicios morales. 7322

6.3. Multas

6.3.1. Características generales.

1. La multa constituye una obligación de pagar una suma de dinero. De esta manera, no se puede permitir
pago de la multa mediante bienes y servicios propios del contrato en ejecución. 5501[8]
2. La escogencia de los mecanismos para hacer efectiva una multa, debe estar orientada por el principio de
eficacia, en virtud del cual, el medio seleccionado no sólo debe ser adecuado para los fines de recaudo,
que debe ser el más idóneo dentro de las diversas opciones que se tendrían para obtener el pago. 5501
3. En la imposición de multas no es necesario demostrar que el contratista causó algún perjuicio. 5716
6.3.2. En la Ley 1150 de 2007. La imposición de multas debe estar fundamentada en una expresa autorizació
legal. Por ello, bajo la vigencia de la Ley 1150 de 2007, una entidad pública puede imponer multas en contrato
que se suscribieron antes de su entrada en vigencia, siempre y cuando hubieren sido pactadas por las partes
consonancia con el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 200, que a partir de la expedición de
mencionada ley, las entidades pueden imponer multas en los contratos que se celebren bajo su vigencia, cont
a lo establecido en la Ley 80 de 1993. Además, en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 20
se establece que se pueden aplicar multas a contratos celebrados antes, siempre y cuando estas hubiesen sid
pactadas y dado competencia a las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas . 5398 5612 5715

6.3.3. En la Ley 80 de 1993 (original). Una entidad pública no podía imponer multas unilateralmente en contra
que se celebraron bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, debido a que en esta disposición no se establecía
ninguna facultad a las entidades para imponer multas. 5611 5715
No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las
podían pactar, sino que no podía pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente 5393
otras palabras, las multas acordadas bajo la Ley 80 de 1993 se podían interpretar como clausulas penales y p
tanto podían ser pactadas como tales por las partes. 5617[10] Cuando, habiendo sido pactadas las multas o l
cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración encuentre un incumplimien
del contrato, debe acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o
cláusula penal. 5393

6.3.4. Prohibición de imponer multas en los contratos que se rigen por el derecho privado. Las entidade
públicas no pueden aplicar unilateralmente multas en contratos que se rige por normas de derecho privado,
debido a que en estas no se encuentra una autorización expresa que las faculte para ello. 5397

6.3.5. Proporcionalidad de las multas y de la cláusula penal. El monto de la multa o de la cláusula penal de
ser proporcional al grado de incumplimiento del contrato. En aplicación del principio de proporcionalidad y del
artículo 1596 del Código Civil y el artículo 867 del Código de Comercio, es posible graduar el monto de la cláu
penal, para lo cual debe tenerse en cuenta qué tanto se ha dado cumplimiento al contrato. 5508

Adicionalmente, no es posible cobrar una cifra superior a la que proporcionalmente corresponde al nivel de
ejecución del contrato, pues los demás valores, como perjuicios o sobre costos, deben ser exigidos
judicialmente. 5508

6.3.6. Debido proceso. Una entidad pública no puede imponer una multa a un contratista, sin comunicarle
previamente la decisión, debido a que con esto se vulneraría su derecho al debido proceso. Frente a una sanc
impuesta por la administración, como es una multa, es necesario que se le informe previamente al afectado la
decisión, debido a que éste es un presupuesto necesario para que él pueda contradecir y discutir las razones q
llevaron a esa sanción. De igual forma, esto se sustenta en que el artículo 28 del Código Contencioso
Administrativo le impone a la administración el deber de informar previamente a los afectados las decisiones q
inicie de oficio. 5157

6.4. Modificación del contrato. Las entidades públicas pueden modificar unilateralmente los contratos,
argumentando razones de conveniencia, con el fin de lograr una mejora del objeto contratado y de la prestació
del servicio público, siempre y cuando se demuestre que no hacer esa modificación acarrea una grave afectac
del servicio o su paralización. ARTÍCULO 16 DE LA LEY 80 DE 1993 y 5703[11]

6.5. Terminación unilateral del contrato.

La terminación unilateral, como facultad exorbitante es una potestad reglada que sólo procede en casos
excepcionales, por lo que se impone la manifestación expresa de los motivos que dieron lugar al acto que pon
anticipadamente al contrato. 4720

De esta manera, para declarar la terminación unilateral se requiere que:

a. La manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo. En este sentid
las entidades públicas no pueden pactar la terminación unilateral por razones de conveniencia, sin vulnerar los
principios de economía y planeación porque para poder terminar un contrato de forma unilateral, la entidad lo
debe hacer de forma motivada y atendiendo a causales taxativas. La terminación unilateral del contrato sin jus
causa crea desequilibrio económico y la obligación de indemnizar al contratista en todo perjuicio causado por e
decisión. 7392

b. Dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar
debidamente motivado. 47207392 7434

c. La causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha
dispuesto. 4720 7392

6.5.1. Nulidades absolutas como causal para la terminación unilateral del contrato. No toda irregularidad
violación a la ley o a la Constitución configuran una nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2º del
artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Para que se configure esta causal debe generarse una violación al régimen d
prohibiciones consagrado en ley o la Constitución y que la prohibición sea expresa o explícita. 4732 5129 5135

6.5.2. Favorecimiento como razón para declarar la nulidad de un contrato. Una entidad pública sí puede
declarar la nulidad de un contrato que se celebró con el propósito de favorecer económicamente al contratista
porque al haberse celebrado con el fin de favorecer al contratista, constituye abuso o desviación de poder, que
una causal de nulidad. 5615

6.5.3. Orden público como razón para la terminación unilateral del contrato. Las razones del servicio y or
público constituyen causas legales que fundamentan la decisión de terminar unilateralmente el contrato. Sin
embargo, la "seguridad nacional" como razón para dar por terminado un proceso contractual no puede ser
invocado en abstracto. Si quiere alegarse esta causal debe indicarse el motivo concreto de seguridad naciona
su incidencia en el proceso de contratación para impedir una selección objetiva. 7627 En todo caso, se debe te
en cuenta que:

a. La aplicación de este tipo de medidas extraordinarias es restrictiva por corresponder a reglas de excepción.

b. Para que las autoridades puedan tomar esta deben argumentar de forma suficiente las exigencias del servic
público y las circunstancias de interés general que ameritan la toma de esa excepcional decisión
contractual. 4720

c. Se debe acreditar la existencia de hechos graves que afecten la tranquilidad, seguridad y salubridad pública
esta manera, por ejemplo, una entidad pública no puede terminar unilateralmente un contrato de obras pública
argumentando causas de orden público generadas por la oposición de un grupo de vecinos a la construcción d
las obras, debido a que estos hechos no son hechos graves que afecten la tranquilidad, seguridad y salubridad
pública. 4720 4736
6.5.4 Debido proceso. Las entidades públicas no pueden dar por terminado los contratos de forma unilateral
omitiendo llamar previamente al contratista, sin violar el derecho al debido proceso. En estas condiciones, el a
administrativo que dio por terminado el contrato es nulo por haberse violado en su producción, el derecho al
debido proceso, toda vez que al contratista no se le comunicó previamente la intención de la administración de
por terminado el contrato para que pudiera presentar descargos, aducir pruebas y controvertir las quejas que
contra él se formularon. 7336

7. NULIDADES

Las nulidades están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia
actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección
propende el orden jurídico, con el fin de salvaguardar al conglomerado social de los efectos adversos que pue
desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad. 7289

7.1. Interpretación restrictiva de las nulidades absolutas. No toda irregularidad o violación a la ley o a la
Constitución configuran una nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de
1993. En efecto, para que se configure esta causal debe generarse una violación al régimen de prohibiciones
consagrado en ley o la Constitución, y que la prohibición sea expresa o explícita. 4732

7.2. Causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos
el derecho común y además cuando:

a. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitució

la ley;

b. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. Esta causal sólo se genera cuando hay una
violación del régimen de prohibiciones y cuando la prohibición es expresa y explícita. 5383 5614 7385 De esta
manera, ni las simples irregularidades en la selección del contratista ni la incorrecta selección de la modalidad
contratación configuran esta causal. 5616 4732 5129 5135 5614 7385 Este caso se refiere a un abuso o
desviación de poder y no una celebración del contrato contra expresa prohibición legal. 4732 5383 Tampoco se
configura esta causal de nulidad absoluta, cuando se contravienen normas de inferior jerarquía, como lo son la
resoluciones ministeriales. 7418

c. Se celebren con abuso o desviación de poder;

d. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

e. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de
ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
7.3. Contratos con el mismo objeto. Celebrar dos contratos con el mismo objeto pero con diferente tiempo d
ejecución, no configura la nulidad absoluta del numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debido a que n
existe una prohibición legal o constitucional para este tipo de conductas. 5171

8. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

8.1. Incumplimiento del contrato. Para que se declare el incumplimiento contractual en los contratos se debe

a. La parte que pide que se declare el incumplimiento debe demostrar que la imposibilidad de cumplir con sus
obligaciones es imputable a la otra parte.

b. El incumplimiento debe ser grave, serio, determinante trascendente y de gran significación para el objeto
contractual. De esta manera, por ejemplo, el retraso en el pago de una parte menor del anticipo no es suficient
para alterar la normal ejecución del negocio jurídico.

7279

8.2. Poder sancionatorio. Las entidades públicas pueden imponer multas, declarar la caducidad del contrato
liquidar unilateralmente un contrato si éste incurrió en incumplimientos que pudieron paralizar se ejecución,
cuando:

a. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la justificación para la inejecución del contrato es
imputable en mayor grado a los propios problemas del funcionamiento y operación del contratista

b. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista afecta grave y directamente la ejecució
del contrato de tal manera que pueda llevarlo a su paralización.

c. El contratista no cumple con sus obligaciones contractuales, caso en el cual no puede reclamar la
indemnización de perjuicios ni la cláusula penal.

7283

8.3. Responsabilidad contractual. Para que se estructure la responsabilidad contractual del Estado por
infracción a la ley del contrato se requiere acreditar:
a. El incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en fo
defectuosa o tardía.

b. Que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y,
obviamente

c. Que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento.

7278

8.4. Perjuicios derivados por la ampliación del término. Las entidades públicas deben indemnizar a los
contratistas por los perjuicios derivados de la ampliación del término de duración de la obra contratada,
cuando haya mayor permanencia en la obra por causas no imputables al contratista siempre y cuando pruebe
sobrecostos en los que incurrió en el desarrollo del contrato, los acules no fueron previstos inicialmente. 7309

8.5. Incumplimiento y el informe de la interventoría. En este contexto, una entidad pública no puede declar
incumplimiento del contrato, aplicar la cláusula penal pecuniaria y hacer efectiva la póliza de cumplimiento
soportada únicamente en el informe presentado por la interventoría, sin violar el debido proceso. La entidad de
llevar a cabo un trámite previo en donde la persona afectada pueda manifestar su posición frente a las
imputaciones de la entidad, presentar las pruebas que pretenda hacer valer y tener la oportunidad para
controvertir las que posee la entidad. 7273

8.6. Exigibilidad de cumplimiento en contratos con prestaciones correlativas. En los contratos cuyas
prestaciones son correlativas o mutuas no es permitido que una de las partes exija a la otra que se satisfagan
obligaciones mientras ella misma no lo haga. 7278

8.7. Responsabilidad extracontractual. Las entidades públicas deben hacerse responsable por daños
antijurídicos ocasionados a terceros con ocasión de la ejecución de un contrato de obra contratadas por ellas,
porque la ejecución de una obra por parte de contratista es como si ellas mismas la desarrollaran. 7405

Así, cuando se causan daños a un predio en ejecución de un contrato de obra, por ejemplo, el Estado es
responsable patrimonialmente por falla en el servicio, por la omisión del ejercicio de inspección y vigilancia, y
debido a que estos daños constituyen un daño antijurídico. 7400

En todo caso, la responsabilidad de una entidad pública por daños ocasionados a terceros debe reunir dos
elementos:

a. Lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho y la

b. imputación jurídica del mismo, que consiste en la atribución jurídica del daño, que se funda en la prueba del
vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado.

En todo caso, la entidad pública puede repetir contra su contratista por el pago que tuviera que hacer por dañ
ocasionados a terceros con ocasión de la ejecución del contrato.

7405

9. REGLAS ESPECÍFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS

9.1. Contrato de concesión.

a. Cláusula de reversión. En los contratos de explotación o de concesión de bienes estatales se puede pacta
una cláusula de reversión en virtud de la cual al finalizar el contrato, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna.

Este deber no implica una expropiación toda vez que el valor económico y pecuniario de los equipos y bienes
en razón de la cláusula de reversión se traspasan a la Administración, se encuentra plenamente compensado
desde el momento de la firma del contrato, situación que no sucede con la expropiación, por cuanto ésta, al
decretarse por razones de equidad, el legislador previo el lleno de los requisitos constitucionales, adopta la
decisión de expropiar en bien del cual es titular un particular, sin reconocer en beneficio de éste, indemnizació
compensación alguna.

La cláusula de reversión es una disposición legal de obligatoria inclusión en los contratos de concesión y
explotación de los bienes estatales. De esta manera quien acepta participar en la licitación para la adjudicació
estos contratos, conoce las condiciones de los mismos, entre ellas, la reversión, como cláusula imperativa del
contrato una de las cuales es que la reversión está como cláusula obligatoria del contrato. Cuando opera la
reversión no hay compensación porque existe en cabeza del concesionario una remuneración que se va
produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo cual, permite
amortizar los costos de la inversión.

7139

b. Elementos del contrato de concesión:

1. Una entidad pública otorga la explotación de un servicio público.

2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotación del bien. Y por lo tanto participa de las
utilidades y pérdidas a las que hubiera lugar.

3. Hay siempre una contraprestación a favor de quien explota el bien.

NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 y 5131

c. Valorización. El Gobierno Nacional puede imponer una contribución de valorización en obras públicas viale
pesar de no ser pactada en el contrato de concesión, cuando para la recuperación de la inversión se prevé el
cobro de peaje con exclusividad. El pago de la valorización no puede depender de la manera como se pactó e
pago de la obra al concesionario debido a que la contribución de valorización es consecuencia de la facultad
impositiva atribuida por la Constitución y la Ley al Estado. El desconocimiento de este principio implica asumir
concepción privatista sobre la valorización y desconocer el carácter impositivo del Estado.

Además, lo pactado en el contrato de concesión sobre la forma de recuperación de la inversión no puede coar
ni desconocer la competencia del Estado para imponer la contribución de valorización en las obras públicas po
construidas y mucho menos impedir que se cobre este tributo pues la valorización recae sobre los inmuebles
beneficiados con la ejecución de la obra y tiene como sujetos pasivos a los propietarios de los inmuebles
gravados, en tanto que el contrato de concesión tiene como objeto directamente la obra a construir, rehabilitar
modificar y vincula al Estado con el concesionario.

Por último, los dineros a recaudar con base en la contribución de valorización no deben entregarse al
concesionario, pues se trata de un tributo que se recauda por el Estado en su favor y, en consecuencia, los
dineros recibidos deben destinarse exclusivamente a la construcción de las obras públicas.

7410

9.2. Interventorías. Una entidad pública no debe pagar a un interventor por labores adicionales al objeto del
contrato intervenido relacionadas con la elaboración del presupuesto, cantidades de obra, especificaciones
técnicas, así como la de un otrosí para modificar el contrato, porque las funciones propias del interventor son
controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar las obras, mas no elaborar presupuestos, cantidades y especificaciones
técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato de interventoría, un interven
no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente hubiera
asumido esa obligación de manera expresa. Dichas actividades no corresponden a las que son esenciales,
naturales ni accidentales al interventor, por tal razón no se entienden cobijadas dentro del objeto de la
interventoría, ni de su precio. 7365

9.3. Contrato de fiducia. Las entidades fiduciarias no son responsables por el incumplimiento del pago de un
contrato de consultoría celebrado con una sociedad dedicada a esta actividad porque el ordinal 5 del artículo 3
de la Ley 80 de 1993 establece que la entidades fideicomitentes no podrán delegar en las sociedades fiduciari
la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni constituir
patrimonios autónomos, razón por la cual el contratista principal asume la responsabilidad total de la ejecución
contrato. Esto es más evidente si en el contrato de fiducia reposa una cláusula que exime de toda responsabil
por el incumplimiento del pago a la fiduciaria cuando el motivo esté sujeto al retardo del fideicomitente en impa
la orden de pago correspondiente. 7318

Por el contrario, es prohibido que la fiduciaria seleccione o adjudique contratos estatales en desarrollo de su la
administradora y no que por delegación, los suscriba o celebre a nombre del fideicomitente. De esta manera e
prohibido para la fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pública, adjudique contratos, por
tratarse del ejercicio de una potestad que recae únicamente en el ente público y que se concreta mediante la
expedición de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta para que el fiduciario pueda ser comisionado p
celebrar los contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la adjudicación. 7375

El acuerdo sobre la contraprestación del contrato, previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 como un
elemento esencial de éste, implica un convenio en el que la remuneración puede estar determinada o ser
determinable, siendo lo fundamental, que el contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor d
prestación debida. 7374

Las partes no están obligadas a pactar una suma única de dinero por concepto del pago a la fiduciaria por su
gestión, sino que pueden fijar unas pautas para determinar el monto que habría de recibir en consideración a l
resultados de su gestión. Ello no afecta la eficacia del contrato, pues basta el consentimiento dado respecto de
existencia de la obligación de pagar la gestión fiduciaria y de los parámetros que habrían de seguirse para calc
la suma concreta. 7374

9.4. Contrato de obra.

a. Elementos de la esencia del contrato de obra.

1. Se debe pactar dentro de un contrato administrativo, en cuanto lo celebra una entidad estatal del orden
territorial, para cumplir sus fines sociales y satisfacer los intereses de la comunidad.

2. Debe Corresponder a una de las actividades que comprende el contrato de obra pública (construcción,
mantenimiento, instalación y las demás que impliquen trabajos materiales sobre bienes inmuebles), mediante
cual se crea materialmente un bien.

3. Involucra una labor creadora de bienes o preservadora de su existencia.

4. Obligaciones recíprocas por las cuales se paga un precio

5. La realización de procesos de planificación con estudios técnicos especiales para establecer la viabilidad y
factibilidad de los proyectos planificados, levantamientos topográficos, estudios geotécnicos, etc.

7391
b. Pago en los contratos de obra. Las entidades públicas pueden pactar el pago de un contrato de obra con
posterioridad a la entrega de la misma, sin que dicho contrato involucre su transformación a contrato de crédito
público porque el contrato de crédito público va encaminado a que la entidad adquiera bienes y servicios para
pagaderos a plazo, más no para la ejecución de obras. Así, el modo como ha de ser pagadero el contrato de o
no modifica su naturaleza u esencia, aunque el pago se dé con posterioridad a su entrega. 7391

9.5. Convenios con organismos internacionales. Una entidad pública no puede prorrogar un convenio con
organismos internacionales suscrito antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, debido a que, si b
el principio general es que los contratos y convenios continúan rigiéndose por las normas vigentes al momento
que se suscribieron, el artículo 31 de esta ley dispuso expresamente la prohibición de prorrogar o adicionar los
convenios celebrados con organismos internacionales, sin importar que se rijan por la normativa anterior. 5731

9.6. Contratos interadministrativos.

9.6.1. Las siguientes son las características principales de los contratos interadministrativos:

a. Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen
obligaciones patrimoniales.

b. Tienen como fuente la autonomía contractual;

c. Son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley

d. Son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de
manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por
ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc

e. La normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en

atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a la
disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio;

f. Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles;

g. Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades
vinculadas;

h. La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controver
contractuales.
7413

9.6.2. Convenios administrativos y transferencias. Una entidad pública no puede abstenerse de girar los
recursos a la cuenta corriente de una entidad territorial para la ejecución de una obra, bajo el argumento que u
Ministerio expidió un decreto en el cual se ordenó reversar todas las apropiaciones no comprometidas que hab
sido realizadas con fundamentos en el presupuesto nacional, sin incurrir en el incumplimiento del convenio
interadministrativo, porque la reversión ordenada no constituye una causal legal que justifique el incumplimient
de la entidad pública respecto de su obligación de efectuar el registro presupuestal, ya que ésta dejo transcurr
período excesivo sin efectuarlo y la "contracreditación" fue ordenada después del perfeccionamiento del conv
interadministrativo. 7413

9.6.3. Contratos interadministrativos entre municipios. Los municipios pueden suscribir convenios
interadministrativos con otros municipios cuando no cuenta con el aval del concejo, ni con el correspondiente
certificado de disponibilidad presupuestal y no se han constituido las garantías propias de este tipo porque el
artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las garantías no serán obligatorias en los contratos
interadministrativos. Al ser un contrato administrativo no requiere aval del concejo y se debe celebrar de mane
directa de acuerdo al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. A su vez el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 afirma que l
disponibilidad presupuesta es un requisito para la ejecución de las obligaciones del contrato pero no es un
requisito de validez del mismo. 7328

10. ALGUNAS CLAUSULAS PROHIBIDAS.

a. Amigable composición. De conformidad con el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, la amigable composició
sólo es aplicable por particulares y no por entidades estatales. 5704[13]

b. Prórroga Automática. A pesar de no existir una prohibición legal expresa, esta práctica contraría los princip
de la contratación pública, al no permitir que los ciudadanos participen en igualdad de condiciones del proceso
contractual y favorecer a una persona en particular. 5709[14]

c. Cláusulas exorbitantes en los contratos de consultoría. Las entidades públicas no pueden establecer
cláusulas exorbitantes en los contratos de consultoría. En todo caso se debe tener en cuenta que se pueden
pactar en aquellos contratos en los que aunque se denominen de consultoría o sean de otro tipo, por ejemplo
contratos de prestación de servicios, sí se infieren las obligaciones pactadas. 5731[15]

d. Cláusulas contra prohibición legal expresa. Tales cláusulas son absolutamente nulas. 7280

e. Renuncia reajuste del precio. Las entidades públicas no pueden establecer, en las minutas de los contrato
de obra pública que celebre, la renuncia expresa por el contratista al cobro del reajuste de precios. 7291
11. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SOBRE BIENES PUBLICOS.

11.1. Bienes de dominio privado y de dominio público. Los bienes de dominio privado garantizados por el
artículo 58 de la C.P y que por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relacion
entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propieda
asociativa o solidaria). Por otra parte, existen también los bienes de dominio público, que constituyen el conjun
de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o están afectados al us
común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior. 7326

11.2. Bienes fiscales. Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que
pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están
destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una
reserva patrimonial para fines de utilidad común. Los bienes fiscales son aquellos cuyo dominio corresponde a
República, pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y los administra de
manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. 7326

11.3. Carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de los bienes de uso público. Los biene
de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptible
inembargables. a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etcétera
Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativa
no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios. c) Imprescriptibles: la defensa de la
integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común,
terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la
formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la lógica que bienes que están
destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del
público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados. 7326

11.4. Características generales de los bienes de uso público.

a. Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso
goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general.

b. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejerce
facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

c. Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley.

d. Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.

7326
11.5. Prohibición de arrendar bienes de uso público. De conformidad con “el artículo 174 del Decreto 1421
1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o
administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamenta
sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento
los mismos.

De esta manera, las entidades públicas no puede celebrar contratos de arrendamiento sobre un bien de uso
público a cambio de que el arrendatario efectué obras y mantenimiento del bien, porque:

a. Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, y en

consecuencia se encuentran fuera del comercio.

b. Los bienes de uso público se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinado
ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal,
individual o colectivamente y, en general, gratuita.

c. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien
arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derec
de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o
impedimento, de conformidad con los artículos 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posi
conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia
naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce
pertenecen a toda la comunidad.

d. Por último, se debe tener en cuenta que en estos casos el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta

7326

Un ejemplo de dicha situación se da cuando una entidad pública cede títulos de arrendamiento de un bien
catalogado como "zona verde de aislamiento”. En este caso, contrato es nulo en forma absoluta por ilicitud en
objeto, en tanto recae sobre un bien no susceptible de ser construido, ni cercado, ni destinado a la recreación
activa, en términos de la Ley 9a de 1989 y el Acuerdo Distrital 06 de 1990. 7419

12. CONTRATO DE TRANSACCIÓN.

El contrato de transacción se encuentra previsto en la Ley 80 de 1993, y regulado por el Código Civil. Es válido
acudir a dicha figura para dar por terminado un contrato, sin que resulte lesivo para los intereses del Estado. P
tanto, una entidad pública puede celebrar un contrato de transacción con un contratista para precaver un litigio
lugar de acudir a la terminación unilateral, a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria o a la
conciliación, 7467 7469 si se tiene en cuenta que la transacción es un mecanismo de solución directa de las
controversias contractuales que busca evitar un litigio que puede resultar más oneroso para los intereses del
Estado.

[1] Véase, por ejemplo, CE SIII E 21867 DE 2012 en la que se definió que una entidad estatal puede omitir
pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por un contratista en el curso de la ejecución del contrato de ob
pública, cuando éste fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, sin que se
configure el silencio administrativo positivo.
[2] De esta manera, por ejemplo, una entidad pública no puede declarar la inhabilidad de todos los socios de u
concesionaria en la parte resolutiva de una Resolución diferente y posterior a la que dispuso la caducidad y
terminación del contrato. SU-219-2003
[3] N del E. Debe resaltarse que esta cuestión no ha sido tranquila en la jurisprudencia del Consejo de Estado
además de haber tenido distintos tratamientos por la legislación. En todo caso, la regla descrita es la vigente.
Para un recorrido de la jurisprudencia y los cambios legislativos sobre el asunto véase CE SIII E 17214 DE 20
[4] Nota del E. Para precisar el alcance de esta regla se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado aclara
que, si bien el no pago del anticipo es un incumplimiento contractual, de acuerdo con el Código Civil en las
obligaciones en los contratos bilaterales “no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la
que le corresponde (Art. 1609 C.C.)”, por ello para “solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de u
parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que
satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-
contratante”. De esta manera, no se puede “solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (
sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una
pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está
plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación,
sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada”
[5] N. del E. En esta decisión se modifica la regla según la cual los anticipos se consideran recursos “públicos
oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal” y por lo tanto no causan intereses moratorio
(CE SIII E 10779 DE 2004). Por el contrario en esta decisión se define que las entidades estatales deben paga
intereses moratorios por el retraso en el pago del anticipo (CE SIII E 24812 DE 2006).
[6] Nota del editor. No obstante, en la providencia citada el Consejo de Estado no accedió a las pretensiones p
falta de material probatorio.
[7] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[8] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[9] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[10] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[11] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[12] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[13] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[14] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
[15] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.