Capitulo 1

Principios Generales – Reseña Histórica

PARTE A: Principios Generales

Denominación

Los clásicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI), y los franceses del siglo
XVIII (JOUSSE, TRÉBUTIEN, RAUTER), denominaban Derecho Criminal a la legislación y teoría
relativas a los delitos y sus penas. Esa había sido la denominación utilizada por los prácticos.

Las expresiones Derecho Criminal y Ley Criminal prevalecieron hasta el siglo XVIII.

Pero, otros clásicos italianos (PESSINA, ROMAGNOSI), españoles (PACHECO), franceses y alemanes
(FEUERBACH) lo llamaban Derecho Penal.

Definición de Derecho Penal:

(Fontan Balestra) ―La rama del ordenamiento jurídico que agrupa las normas que el Estado
impone bajo amenaza de sanción, limitando y precisando con ella su facultad punitiva. ‖ Por
sanción se entiende las penas y medidas de seguridad, que son los medios que el estado dispone
para la retribución y prevención del delito. Es la amenaza de pena o de sanción que acompañan las
leyes penales, su característica diferencial, ya que no basta el modo peculiar de redacción por sí
solo, como nota diferencial, es necesario que este acompañado de una ―amenaza de pena‖.

Ramas del Derecho Penal Objetivo:

El Derecho Penal objetivo se distingue, a su vez, en derecho material, llamado también sustantivo
y el denominado indistintamente derecho formal, adjetivo o Procesal. Pereyra - Sosa 5

Material – sustantivo - fondo

Derecho Penal Objetivo

Adjetivo – procesal – forma

La rama material contiene las disposiciones de fondo: Define los delitos y determina la
correspondiente amenaza de pena; regula principios fundamentales en los que se sustenta la
teoría del delito, tales como la culpabilidad o la justificación, y da normas para resolver los
problemas que tienen validez general, tales como el concurso de delitos, la participación, la
tentativa, etcétera. (Cualquier artículo del Código Penal).

La rama sustantiva determina el modo de hacer efectivas esas disposiciones, de llevar a la práctica
la relación delito-pena-delincuente. La necesidad de sancionar el Derecho Penal material y el
formal, aparece claramente señalada en la Constitución Nacional; el artículo 18, situado en el
capítulo titulado "Declaraciones, Derechos y Garantías", determina que "ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

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Derecho Penal adjetivo o de forma: Es el Derecho Procesal Penal formado por el conjunto de
normas que establecen el procedimiento a seguir en el poder judicial, para comprobar la comisión
del delito y poder aplicar la pena correspondiente. Ósea, son las normas que regulan el proceso
penal (cualquier artículo del Código de Procedimiento Penal).

El Derecho Penal y las ciencias auxiliares:

Según Fontan Balestra, bajo el título de ―ciencias auxiliares‖ se acostumbra agrupar a la

criminología, la estadística criminal, la medicina legal y la psiquiatría forense. No debe creerse, sin
embargo, que esta numeración es taxativa, ni aceptada unánimemente, más bien debe pensarse
que es marcadamente distinta, según los diversos autores, y que una enumeración que las
comprenda a todas es casi imposible.

a) La criminología: Tiene por fin el esclarecimiento del delito. A tal efecto se vale de disciplinas
auxiliares como la dactiloscopia, la escopometría, la balística, y la fotografía legal, entre otras
muchas ciencias de colaboración.

b) La psiquiatría forense: A través del estudio de la psiquis del imputado o de la víctima de un

delito determina cuestiones sustanciales como la imputabilidad o la inimputabilidad, la veracidad
de ciertas acusaciones, el estado de salud mental del sujeto pasivo, o su edad, en función de las
exigencias de la figura delictiva.

c) La medicina legal: Utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuestas a
interrogantes jurídicos, y asume relevancia para la determinación de la muerte y sus motivos, el
día y la hora en que ocurrió, y otras circunstancias de interés forense, como la existencia de
lesiones y mecanismo de producción, las maniobras abortivas, la edad de las personas, etc.

d) La estadística criminal: Es una herramienta importante para determinar la política criminal del
estado y recoge los números de delitos cometidos, tomando en cuenta su calidad, el bien jurídico
afectado, el número de condenas y absoluciones recaídas, etc.

Según otra visión, el derecho penal se vale de dos grandes sectores del saber auxiliar:

La criminología: Cuyo objeto es el estudio del delito como fenómeno lógico individual y social.

La política criminal: Que estudia la política social aconsejable frente al delito.

Para cumplir su misión, el derecho penal no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos
objetos son el delito como fenómeno patológico individual y social y la política social aconsejable
frente a él, instrumentarle en la ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del
derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminología y la política
criminal.

La Criminología:

La criminología no representa, en sí misma, una ciencia autónoma, porque los múltiples aspectos
del delito que deberá estudiar como "ciencia de la Criminalidad (GARÓFALO) o "ciencia del delito‖,
no permiten un método único de investigación, necesario, a la par de la unidad del objeto (delito),
para que una disciplina constituya una ciencia.

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La criminología, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un múltiple contenido científico.

Para el conocimiento del crimen o delito como fenómeno natural, que constituye el objeto de la
criminología, ésta cuenta con el aporte de las ciencias criminológicas y de las respectivas
disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropología criminal, que se
ocupa del delito como manifestación somática o psicológica individual; y, por otro lado, la
sociología criminal, que tiene por objeto el delito como fenómeno social.

La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no implica que sólo deba
ocuparse de los hechos que éste considere como delitos. El auxilio de la criminología al derecho
penal se traduce en determinación causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador
penal su valoración político-criminal.

El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, así, por una parte, en el conocimiento,
a los efectos de su apreciación normativa por el legislador, de realidades operantes en el ámbito
de los intereses de una sociedad; y, por otra parte, en la cooperación para el conocimiento de las
realidades ya captadas por las normas represivas.

La Política Criminal:

Recibió un verdadero impulso a través de la Unión Internacional de Derecho Penal (1889), y cuya
tarea ha sido concebida de maneras diferentes, no se mueve en el campo de la prevención del
delito, propio de la política social, ni en el de su descubrimiento, que corresponde a la
criminalística, utilizada en especial por la investigación policial.

La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa
de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las
medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento
penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección.

A estos efectos, la política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente,

aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como los
de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la política social, de la
técnica legislativa, etc., considera útiles para cumplir su misión.

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Capítulo 2:
Principio de legalidad “nullum crimen nulla poena, sine praevia lege” significado y alcance

Art. 18 C.N: ―Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacados por los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente… ‖.

Supone que solo la ley ―previa‖ aprobada por el Poder Legislativo, puede definir las conductas
que se consideran delictivas y establecer sus penas, medidas de seguridad y causas de agravación.

Esta garantía tiene un fundamento político – constitucional, proviene de la ideología liberal de la

Ilustración y de su teoría de la división de poderes y se concibe como una garantía de libertad. Esta
garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se puede apreciar en
sentencia firme, es decir, por el Poder Judicial tras el correspondiente juicio (garantía judicial de la
aplicación).

El principio de legalidad también puede derivar, indirectamente, del fundamento funcional de la

necesidad del Derecho Penal para la prevención de delitos, que a su vez implica el principio de
eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye a la eficacia de la prevención
general. Además, en una sociedad democrática el respeto a las normas penales y por tanto la
eficacia de las dos facetas de la prevención general se verán favorecidos por la legitimidad.

Principio de reserva penal y sus presupuestos

Art. 19 ―Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda le ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe‖.

El principio de reserva penal, está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión. Esta

presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que
todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos,
inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos.

El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia, las siguientes:

a) La determinación legal de los hechos punibles.

b) La determinación legal de las penas correspondientes.

c) La prohibición de la analogía.

d) La irretroactividad de la ley penal.

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a) Determinación Legal de los Hechos Punibles

La separación de lo que es punible de lo que no lo es, representa una condición básica del
principio de reserva penal. Ella se logra mediante el acuñamiento de un numerus clausus de
hechos punibles. El hecho punible no se limita a la definición formal de los hechos delictivos, sino
que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho
definido (su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su
castigo en el caso concreto (su punibilidad).

b) Determinación Legal de La Pena

Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento legal de los hechos punibles,
sino que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nulla
poena sine lege (C.N., 18).

Esa garantía, que excluye las penas extraordinarias, no se satisface con la simple declaración legal
de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinación
concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena esté directamente
referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida.

La individualización no exige, tratándose de penas medibles por razón del tiempo, que su
finalización esté predeterminada, sino que basta que la ley señale si la pena es temporal o
perpetua.

En cambio, las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su
monto.

c) Prohibición de la aplicación de la Ley Penal por Analogía

Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de que la ley de esta especie se
aplique por analogía. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy
distintos, pues este último, que no está gobernado por el principio de reserva de responsabilidad,
sino por el de su plenitud (C. C, 15), admite la aplicación de la ley por analogía (C. C, 16).

En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, al Poder Judicial le está
vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga (analogía legal) o por analogía
de la necesidad de protección en el caso concreto (analogía jurídica).

La analogía legal conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un determinado
tipo delictivo, a otro hecho que no se adecúa al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por
la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo.

La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no
tipificado, sino que, en razón de la exigencia de protección de un interés por una razón política, a
un hecho no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de
significación más semejante. Aquí funciona el principio de que la similitud de la necesidad de
protección, es una razón para castigar con arreglo a la ley que reprime el hecho de significado más
parecido, otro hecho no previsto legalmente como delito.

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d) Irretroactividad de la Ley Penal

El principio de reserva penal, que implica la existencia de una esfera de impunidad en todo lo que
no está definido como punible por la ley penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley
anterior al hecho que se le imputa no lo castiga

De esa garantía deriva, como lógica consecuencia, la irretroactividad de la ley penal. Esta significa
la prohibición de castigar un hecho o de agravar la situación de un imputado o condenado por la
aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese hecho.

Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la

ultractividad de la ley penal más benigna, que antes de la reforma constitucional de 1994, era una
garantía puramente legal, es decir, establecida por el legislador (C.P., 2) que, por tanto, podía
suprimirla.

Pero luego de la incorporación al art. 75 inc. 22 de la C.N. de ciertos tratados internacionales, se

trata de una garantía constitucional.

Ley Penal en blanco

Hay casos de disposiciones penales, en donde solo la sanción está claramente fijada en tanto que
el precepto no está totalmente determinado en su contenido y debe ser completado por otra ley,
decreto o reglamento. A estas disposiciones penales se les llama ―Leyes penales en blanco‖.

Según SOLER son las disposiciones penales cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su
contenido y en las que solamente queda fijada con precisión la sanción. Por ejemplo:

Artículo 205. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una
epidemia.

Artículo 206. Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas
por las leyes de policía sanitaria animal.

En la ley penal en blanco, el precepto existe pero está incompleto, y para completar su contenido,
la ley penal en blanco se remite a otra ley (penal o no) o a un decreto o a un reglamento.

La ley penal en blanco solo cobra valor y puede ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o
reglamento a los cuales remite (es una norma condicionada en su obligatoriedad y aplicación a la
existencia de otras disposiciones a la cual remite).

Si la ley penal en blanco remite a disposiciones emanadas del Poder Legislativo, dichas
disposiciones son consideradas fuentes mediatas del Derecho Penal.

La Costumbre

La costumbre no es fuente de Derecho Penal.

La costumbre puede ser de 3 tipos:

- Contra legem: Es la que se forma en contra de lo que dice la Ley.

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- Praeter legem (o supletoria): Es la que se forma cuando la ley nada dice.

- Secundum legem (o integrativa): Es la que rige o integra una rama del Derecho, cuando la Ley se
refiere a ella y dice que tiene valor.

Sin embargo, la costumbre integrativa, puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de
las llamadas en blanco, y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre.

Jurisprudencia

Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a
través de sentencias reiteradas y coincidentes. La jurisprudencia no es fuente de Derecho Penal en
el sistema codificado.

Puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de las leyes penales, pero
no es fuente de Derecho.

Cuando la jurisprudencia es contradictoria (fallos que interpretan la ley de distinta manera) surge
la necesidad de unificarlas y se acuden al recurso de inaplicabilidad de la Ley por el cual se logra
que se reúna la cámara de apelaciones con todas sus salas, y que ésta decida cómo se debe
interpretar la ley. Pereyra - Sosa 36

Esta jurisprudencia llamada plenaria es obligatoria para la cámara que la dictó, para sus salas, y
para todos los jueces que dependen de ella, por lo tanto se rige en fuente mediata del Derecho
Penal. En cambio la jurisprudencia común no es fuente inmediata, ni mediata del Derecho Penal,
dado que ella no crea normas, ni tampoco es obligatoria.

Principio de la ley supletoria (Art. 4 C.P.)

Artículo 4. Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.

En un país de organización federal, requiere la existencia de un principio organizador.

Este principio es indispensable, entre otras razones por el simple hecho de que el Código Penal no
agota, la función represiva, ya que el Congreso, en numerosas leyes, puede dictar y, de hecho,
dicta disposiciones de carácter penal.

La situación creada por este tipo de disposiciones autónomas y por las que dictan las provincias,
en forma fragmentaria, si no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultaría
confuso, porque cada disposición penal tendría que ser acompañada por un conjunto de principios
generales relativos a su forma de aplicación, a los principios de culpabilidad y de justificación, a los
que rigen la tentativa y la participación, al nacimiento y a la extinción de la pretensión punitiva,
etc.

Esa función general ordenadora es la que cumple el artículo 4 del C. P

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Esta disposición, junto con el art. 31 de la C. N., que establece la jerarquía de las leyes, determina
la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país, no ya solamente con
respecto a los principios que importan una garantía constitucional (ley previa, derecho de defensa,
etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integra un sistema penal.

Otros principios del Derecho Penal

Principio de seguridad jurídica:

La legalidad genera seguridad. El derecho configura el ámbito de actuación en el que los

ciudadanos, sintiéndose seguros saben con certeza cómo ejercitar sus derechos y cumplir con sus
deberes legales. La legalidad democrática es el pilar de seguridad jurídica, basada en un
ordenamiento coherente, aplicado por los órganos judiciales competentes y respetados por el
Poder Ejecutivo.

Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos:

También denominado de ofensividad o lesividad, según el cual el Derecho Penal debe intervenir si
amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en
absoluto para castigar por su inmoralidad o su desviación o marginalidad, conductas que no
afecten a bienes jurídicos. Pereyra - Sosa 37

Principio de subsidiaridad, intervención mínima o última ratio y carácter fragmentario:

Según este principio ha de ser ―ultima ratio‖, es decir, el último recurso al que hay que acudir a
falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad puede conseguirse en ciertos
casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos.
También debe haber subisdiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo
sanciones graves, si basta con otras menos duras.

Principio de intervención mínima significa que el derecho penal sólo tutela aquellos derechos,
libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los
ataques más intolerables que se realizan contra él mismo. Representa no sólo un límite al Ius
puniendi, sino que además, sitúa al Derecho Penal como la última instancia a la que pueden
acceder los ciudadanos para dirimir sus conflictos para alcanzar una sociedad democrática.

Conectado con este principio está el ―carácter fragmentario del derecho penal‖ según el cual el
derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos, ni penar todas las conductas lesivas de
los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.

Principio de efectividad, eficacia o idoneidad:

Significa que el derecho penal sólo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y
adecuado para la prevención del delito y por ello hay que renunciar a su intervención cuando sea
político –criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado e incluso contraproducente para evitar
delitos.

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Principio de proporcionalidad:

Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la
gravedad del injusto. Acá cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado
de disvalor del resultado y de la acción, pero también puede influir la gravedad extrínseca del
hecho, esto es, el peligro social. Este principio deriva de los principios de necesidad y de eficacia
pero además responde directamente al principio de igualdad.

Principio de culpabilidad:

Contiene una doble limitación:

a) Que no hay pena sin culpabilidad.

b) Que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida.

Funcionalmente este principio está conectado estrechamente a los de necesidad, eficacia y

proporcionalidad. En caso de disminución de la culpabilidad, disminuye correlativamente la
necesidad y también la eficacia de la prevención general.

Principio de responsabilidad subjetiva:

Este principio supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni culpa y que en caso de
haber alguna de esas formas de disvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de
responsabilidad subjetiva, ya que la comisión culposa de un hecho no se puede penar igual, sino
menos que la comisión dolosa (a veces la comisión culposa no es lo suficientemente grave para
que convenga su punición). Se trata de una concepción de la responsabilidad penal absolutamente
opuesta ―a la pura responsabilidad objetiva o por el resultado‖ con independencia de que haya o
no disvalor de la intención y de la acción del sujeto.

Principio de responsabilidad personal:

Significa que sólo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos, en los
que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto, es decir, se trata de la exigencia de
autoría o participación.

Principio de humanidad o humanización y de resocialización:

Marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos
duras en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos
satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. Por ello, en los actuales estados democráticos
de Derecho, no sólo se prohíben las penas y medidas inhumanas y degradantes, incompatible con
la garantía constitucional de la dignidad personal, sino que marcan una reducción del contenido
aflictivo de las penas, anulando los posibles factores desocializadores de las sanciones y
acentuando los resocializadores mediante el tratamiento penitenciario del sujeto (el principio de
resocialización).

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Principio de la objetividad jurídica del delito:

Significa que la infracción criminal lesiona o pone en peligro, un bien social tutelado por una
norma penal; es decir, un bien jurídico. En virtud, todo delito goza de su propia individualidad
jurídica porque ataca, generalmente, un específico bien jurídico protegido. Por tanto, en el código
penal, el delito es una variable dependiente del interés digno, necesitado y capaz de protección
jurídico penal. En el código penal, el delito se constituye en base al concepto de bien jurídico, por
lo tanto, este es el criterio rector de elección, sistematización e interpretación de las normas
jurídico penales.

Principio de la objetividad material del delito:

La lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por la Ley Penal constituye la base
material demostrativa de la agresión contra dicho bien jurídico. El delito no es un mero hecho
psicológico, sino un comportamiento humano susceptible de percepción sensorial con
trascendencia jurídico-penal. Como consecuencia de este principio puede afirmarse que no hay
crimen sin un comportamiento humano capaz de lesionar o poner en peligro un bien jurídico
ajeno. Asimismo, la materialidad del hecho punible se evidencia en los delitos cuya realización
exige la producción de un resultado, entendido como la mutación del mundo exterior verificable.

Principio del hecho:

Este principio es una consecuencia del anterior, ya que el hecho es la base natural sobre la que
descansa el juicio de disvalor penal. Por lo tanto, el hombre no delinque en cuanto es si no en
cuanto obra. Este principio es un postulado básico del Derecho Penal Liberal, pues cumple
importantes funciones de certeza y seguridad jurídica. Además, constituye un límite fundamental
a la privación de la libertad de la persona, ya que la detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendientes al
esclarecimiento de los hechos, como así también se le informan de los hechos que se le imputan.

Principio preventivo:

Siendo la pena básicamente una privación de bienes que se impone como retribución por el hecho
cometido, no es incompatible con las finalidades de prevención general y especial, pero con
ciertos límites. Por lo tanto, para realizar la función preventiva que le es peculiar, el Derecho Penal
debe incorporar al sistema medidas específicamente preventivas, carentes de base retributivas y
con vocación de futuro. Por lo tanto, este principio significa que el Estado de Derecho no sólo debe
castigar, sino también, prevenir el delito mediante un sistema preventivo que tienda a evitar la
comisión de futuros delitos.

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PARTE C: Validez temporal de la ley Penal

Principio general

El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro (C. C, 3º).
Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o condenado,
es una garantía constitucional.

A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisión del delito es el de
la conducta del partícipe en él, cualquiera que sea su categoría, pues, entonces y no en el
momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley.

Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una "sucesión
de leyes penales". Esta supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el
momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en
relación a ese delito, dos o más leyes penales. La sucesión de leyes no es equiparable a la
coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia simultánea.

El criterio de la ley más severa funciona para que la nueva ley más gravosa para el imputado no
tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garantía de legalidad (C.N. 18), según la
cual, con arreglo al lenguaje constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de una ley ex
post Facto o sea de una ley posterior al hecho que empeore la condición del acusado. Se trata, por
consiguiente, de una garantía constitucional que no puede ser alterada por el legislador (C.N. 28).

La ley más benigna o favorable

Si tenemos que comparar entre dos leyes una derogada y una nueva diremos que es más benigna
la que reúna algunos de estos caracteres:

- La que imponga pena menos rigurosa.

- La que no considere delito la conducta que la otra consideraba delictiva.

- La que exija más elementos para que una conducta sea delito.

- La que admita más atenuantes o causas de justificación.

- La que admita menos agravantes que la otra.

- La que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena.

De acuerdo con el art. 2º del C.P, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la
que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la más benigna; y si
durante la condena se dicta una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

La ley más benigna es la que, en la situación concreta, redunda en mayor beneficio para el
individuo.

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Respecto del condenado por sentencia firme, el beneficio puede derivar de todo aquello que en la
nueva ley influya beneficiosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo
cumplimiento no se encuentra extinguido. El beneficio no rige para las medidas de seguridad,
salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej., art. 52 C.P).

Los efectos de la ley más benigna, así sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la
retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho (C.P. 2º, § 3). La ley más benigna debe,
por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez.

Ley intermedia

Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del delito y la de dictarse el fallo
definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de
cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o más leyes
intermedias.

El Código argentino ha resuelto expresamente la cuestión en el mismo artículo 2º, al decir:

"Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Validez Espacial de la Ley Penal

Concepto

Él progreso de los medios de comunicación, la comunidad de intereses humanos en problemas

fundamentales, a través de los vínculos entre los Estados, y la necesidad de que el delito no quede
sin sanción, son, circunstancias que dan interés al estudio de la aplicación de la ley penal en el
espacio.

Principio territorial. General

Las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en relación al espacio son de derecho
interno, porque provienen del respectivo Estado y tienen por finalidad determinar la extensión del
derecho nacional.

Referido a la ley Argentina

La ley penal vale para los hechos cometidos en el territorio de la Nación o en los lugares sometidos
a su jurisdicción, sin distinción de la nacionalidad de las personas o de su condición de
domiciliados o transeúntes (C. P, 1º, inc. 1º; C. C, 1°).

El territorio de la Nación está constituido:

1) Por la superficie de la tierra comprendida entre los límites de la Nación establecidos histórica y
geográficamente o fijados por tratados suscriptos con los países limítrofes. En los ríos territoriales,
salvo convenios en contrario, la línea divisoria es el cauce más profundo.

2) Por las aguas interiores de la República Argentina y por el mar territorial argentino que se
extiende hasta una distancia de 200 millas marinas.

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3) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el
subsuelo de las áreas submarinas, que se extienden a todo lo largo de la prolongación natural del
territorio hasta el borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 metros.

4) Las islas formadas o que se forman en el mar territorial.

5) Los ríos limítrofes hasta la línea que pasa por el cauce más profundo.

6) Por su espacio aéreo: sobre la tierra firme y el mar territorial, con respecto al espacio aéreo, no
se reconoce límite en cuanto a la altura que se extiende dicha soberanía.

Barcos, aviones y sedes de las embajadas Argentinas en el extranjero no son parte del territorio,
sino lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina.

Principio de la nacionalidad o personalidad. General

De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del país alcanza a sus nacionales
por los delitos cometidos en el extranjero.

Referido a la ley Argentina

Extradición, es la institución por la cual si un delincuente comete un delito en un Estado y luego se

refugia en el territorio de otro Estado, éste último lo deberá entregar al primero, para que lo
juzgue, en general los estados deniegan la extradición de aquel que pertenece a su nacionalidad,
salvo de que se trate de delitos de lesa humanidad.

Principio real o de defensa. General

Este principio toma en cuenta a que Estado pertenece los bienes o intereses jurídicos lesionados
por el delito y sostiene que un Estado aplicará sus leyes penales a todo delito que vulnere los
intereses o bienes jurídicos protegidos por él, sin importar si el delito fue cometido dentro de su
territorio o en el extranjero. Aplicando este principio, el estado puede reprimir delitos cometidos
fuera de su territorio pero que vulneren sus intereses.

Referido a la ley Argentina

Cuando el delito es cometido en el extranjero, se aplica nuestro Código Penal conforme a su Art.1
inc.1º porque los efectos del delito se producen en nuestro territorio.

La expresión efectos del delito es ambigua por ello es necesario distinguir tres hipótesis de delito y
dejar establecido a cual se refiere el art. 1 inc. 1º:

- Delitos cometidos en el extranjero, contra el Estado nacional: Los efectos dañan la seguridad de
nuestra nación, el orden constitucional, el patrimonio nacional por ejemplo: falsificación de
moneda Argentina.

- Delitos consumados en el extranjero pero que afectan bienes intereses de ciudadanos

Argentinos: El delito es cometido y consumado fuera de nuestro territorio pero los intereses
afectados son privados, en esta hipótesis no se aplica el principio de defensa.

13
- Delitos a distancia: son delitos comenzados en el extranjero pero consumado en nuestro
territorio por ejemplo: un hombre es envenenado en Uruguay, luego toma el avión, viene a la
Argentina y su muerte se produce en nuestro territorio.

La doctrina en general considera a los delitos a distancia, como cometidos en nuestro territorio y
en consecuencia corresponde aplicar la ley Penal Argentina.

Art. 1 inc. 2º. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo.

En este caso para aplicar la ley Argentina interesa las funciones que aplica el agente ya que debe
tener a su cargo el ejercicio de funciones en el interés del país, si en el cumplimiento de esas
funciones comete un delito estará afectando los intereses de nuestro país y conforme al principio
de defensa se le deberá aplicar la Ley Nacional.

Principio de justicia universal. General

Considera que el delito, por su inmoralidad, afecta la cultura de todos los Estados y en
consecuencia estos tienen el derecho y el deber de reprimir los delitos.

En base a estos fundamentos el principio universal sostiene que cualquier estado puede aplicar sus
leyes penales (sin importar el lugar donde se haya cometido el delito, ni la nacionalidad de su
autor) y castigar al delincuente, con tal que este Estado lo haya capturado y que el delincuente
aún no hubiese sido castigado por ese delito.

Referido a la ley Argentina

Su vigencia solo puede surgir de acuerdos internacionales multilaterales, tratados internacionales

entre varios Estados, en los cuales se comprometen a reprimir determinados delitos que por sus
características sean susceptibles de dañar los intereses de cualquiera de los estados firmantes del
tratado. Por ejemplo el genocidio, la trata de blancas.

Aplicación de la ley extranjera

Del principio dominante de la territorialidad del Derecho Penal, sustentado en la soberanía y el

orden público estatales, se desprendía la norma de que las leyes penales extranjeras no eran
aplicables o ejecutables en territorio nacional. Sin embargo, una cada vez más intensa cooperación
internacional ha hecho que tratados y leyes internas hicieran cada vez menos vigente aquel
principio.

La recién citada Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal, 24.767, admite la

colaboración y asistencia para la investigación y juzgamiento de delitos cometidos en el extranjero
aunque no lo sean en la legislación nacional (art. 67); el cumplimiento en el país de condenas
dictadas a nacionales en el extranjero y viceversa; la vigilancia para la efectiva aplicación de
condenas de ejecución condicional dictadas en otro país (art. 90); la ejecución de penas de multa y
decomiso dictadas en el extranjero (art. 95), etc.

14
Extradición

Definición: Es un Instituto de derecho internacional público, acto por el cual un Estado entrega un
individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de
una pena.

La convención interamericana sobre extradición expresa en su art. 1, los Estados partes se obligan,
en los términos de la presente convención, a entregar a otros Estados partes que lo solicite a las
personas requeridas judicialmente para procesarlas o para que cumplan una condena.

La legislación Argentina está regida por:

a) Por los tratados internacionales.

b) Por la ley 24.767 publicada en el Boletín Oficial del 16/01/1997.

c) El código Procesal Penal de la Nación.

El Tratado de Montevideo de 1889

Siendo signatarios tres países limítrofes (Uruguay, Bolivia y Paraguay) su aplicación es, por lógica,
la más frecuente.

El principio general que gobierna el Tratado es el territorial, decidido por el lugar de la

consumación: los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo
territorio se perpetran.

Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio,

dentro de las siguientes condiciones:

a) Que la nación que los reclama tenga jurisdicción para conocer y fallar el delito que motiva el
pedido.

b) Debe tratarse de hechos que, según la ley de la nación requirente, tengan fijada pena corporal
no menor de dos años u otra equivalente.

c) Cuando son varios los países que solicitan la extradición, la regla es concederla al país en cuyo
territorio se haya cometido el delito más grave. Para el caso de delitos de la misma gravedad, se
da preferencia al país que la hubiere solicitado primero.

d) Prohibición de que se procese al extraditado por otro hecho de fecha anterior al que motivó la
solicitud.

El Tratado de Montevideo de 1933

El Tratado contiene una cláusula opcional por la cual los Estados signatarios de esta cláusula, no
obstante lo establecido en el artículo 2º del Tratado, convienen entre sí que en ningún caso la
nacionalidad del reo puede impedir la extradición. El decreto ley 1638 del 31-1-56, por que ratificó
la Argentina el Tratado de 1933, declara: "esta ratificación no comprende la cláusula opcional
anexa a la misma Convención" (art. 1º). De suerte que, para la Argentina, es opcional la entrega de
los nacionales.

15
La ley 24.767. El principio general que rige la ley 24.767 es de la reciprocidad: cuando no existe
tratado, nuestro país concede la extradición solicitada por aquellos Estados que la conceden, a su
vez, a nuestra solicitud; tal el concepto de reciprocidad.

a) Delito común, no político.

b) No son extraditables los nacionales argentinos, que podrán optar por ser juzgados en el país,
salvo que un tratado obligue a conceder su extradición.

c) No procede la extradición de quien ya fue definitivamente juzgado en el país o en el extranjero;

ni la de quien hubiera sido considerado inimputable por razón de su edad si hubiera cometido el
delito en el país.

d) La extradición se concede con la condición de que no se someta al extraditado a otros procesos

o penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada.

Requisitos: Ley 24.767 de Cooperación Internacional en materia Penal

- El pedido de extradición debe hacerse por escrito, vía diplomática.

- El Estado requirente debe imputarle a la persona reclamada la comisión de un delito:

1) Delito de cierta gravedad (mínimo de 2 ó 3 años de prisión).

2) Tener doble incriminación.

3) Delito de tipo común (nunca delito de carácter político).

No procede la extradición por:

- Delitos políticos.

- Delitos previstos por la ley penal militar.

- Cuando la acción penal se haya extinguido.

- Si el pedido es para juzgar a una persona por un tribunal ad hoc.

- Si se descubre que existe persecuciones de tipos políticas, religiosas o sociales.

- En el caso de que la pena sea de muerte.

El Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) dedica el Capítulo III del Título III (Libro 1) al
procedimiento en los casos de extradición de criminales.

El artículo 53 dispone que la extradición sólo procede:

1) en los casos que determinen los tratados existentes;

2) a falta de tratados, según el principio de reciprocidad. Su artículo 538, segundo párrafo, que
disponía la vigencia del régimen sobre extradición prevista en el Código de Procedimientos en
Materia Penal (ley 2372), sus modificatorias y leyes especiales, fue derogado por la ley 24.767.

16
Regla de la especialidad: El Estado requirente, una vez que tiene la persona debe limitarse a
juzgarla por el delito que motivó la extradición.

Regla non bis in ídem: Como nadie puede ser procesado dos veces por el mismo hecho una
extradición denegada no puede ser pedida nuevamente.

17
Capítulo 3:
Elementos del delito

EL DELITO ES ESENCIALMENTE ACCIÓN Con este aserto se alcanzan los siguientes resultados:

a) Máxima igualdad posible ante la ley (art. 16, C.N.).

b) No se pena a nadie sólo por lo que cree, es o piensa, sino por lo que ha hecho (arts. 14, 18 y 20,
C.N.).

c) Sólo una acción puede acarrear otras consecuencias del Derecho Penal distintas de la pena.

d) No tiene cabida la analogía.

El Código, por su parte, no es preciso en la terminología. Acción, hecho, delito son palabras que
emplea con distintos alcances (arts. 34, 41, 42, 45, entre otros).

LA TIPICIDAD CALIFICA LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL DELITO

La tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son atributos de la acción y las dos últimas, a su vez, son
caracterizadas por la tipicidad, al requerirse que antijuridicidad y culpabilidad sean típicas.

En nuestro sistema institucional (art. 18 C.N.), sólo la ley determina cuáles son las acciones que
conducen a pena.

La acción debe ser antijurídica y la antijuridicidad, a su vez, típica.

Los términos típicamente culpable señalan la calificación de la culpabilidad por la tipicidad. Los
alcances de esta vinculación, por la que las figuras penales indican la culpabilidad típica, pueden
ordenarse así:

a) Nuestro Código sigue el sistema de la autonomía de las figuras culposas, y esa modalidad debe
ser señalada en la definición del delito. Con esa modalidad los tipos penales asumen la función de
seleccionar la forma de culpabilidad requerida para el acto que describen: la culpabilidad típica.

b) Las referencias subjetivas contenidas en la figura, también pueden tener por consecuencia
exigir para esa acción el dolo directo o el indirecto cierto.

c) En todos los delitos con verdadero elemento subjetivo especifico, queda excluido el dolo
eventual.

Delitos y contravenciones: Bases de la distinción.

La clasificación de las infracciones penales según su gravedad, dio lugar a dos sistemas:

- El tripartito que distinguía entre: crímenes, delitos y contravenciones.

- El bipartito que solo distingue entre delitos y contravenciones.

18
El sistema tripartito fue adoptado por el Código Penal Francés de 1810, y por las legislaciones que
posteriormente se inspiraron en ellas, la razón de esta división se debía a que, a cada una de estas
infracciones correspondía a un tipo distinto de pena y eran competentes distintos jueces:

- A los crímenes (que eran las infracciones más graves) correspondían las penas aflictivas o
infamantes, eran aquellas privativas de la libertad por más de 5 años.

- A los delitos (infracciones de gravedad intermedia) correspondía las penas correccionales y eran
juzgados por los tribunales correccionales.

- A las contravenciones (infracciones de mínima gravedad) correspondían las penas policiales y

eran juzgados por los tribunales judiciales.

El código penal Argentino adopta el sistema bipartito:

- Porque fuera de los casos de excepción mencionados en el Derecho Penal Argentino, no se hace
mención a la categoría de crimen.

- Porque el Código Penal Argentino no trae ninguna clasificación y solo legisla sobre delitos.

- Porque las provincias dictan disposiciones sobre contravenciones o faltas.

El código Penal que describe delitos solo puede ser dictado por el Congreso Nacional, y las
provincias solo les corresponden legislar sobre contravenciones.

Sujeto activo y pasivo del delito

- Sujeto activo: Es el agente del delito, es decir el ser humano que comete el hecho delictivo solo el
hombre puede ser sujeto activo del delito, no pueden serlo a diferencia las personas jurídicas.

- Sujeto pasivo: Es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, aquel a quien
se designa como víctima del delito; es decir, la persona, en sentido jurídico, sea que se trate de un
hombre o de un grupo de hombres.

La idea de víctima no debe ser identificada, con la de damnificado o perjudicado, porque ambos
pueden no coincidir. Los términos damnificado o perjudicado pertenecen más claramente al
ámbito del derecho procesal, y se los emplea para señalar a quienes pueden ser titulares de la
acción penal y civil emergentes del delito.

Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier titular de un bien jurídico, sea una persona de
existencia real o jurídica:

a) Los incapaces pueden ser sujeto pasivo del delito, en la medida en que son titulares de bienes
jurídicos.

b) Las personas colectivas pueden ser sujeto pasivo del delito. Poseen un patrimonio propio, son
titulares del bien jurídico propiedad.

19
No pueden ser sujeto pasivo:

a) Los muertos, puesto que no son titulares de intereses.

b) Los animales, por la razón de que no pueden asumir la titularidad de bienes jurídicos. Pueden
ser, objeto material, en tanto son considerados como cosas. Así ocurre, por ejemplo, en el hurto,
el robo o el daño.

Objeto material y jurídico del delito

- Por objeto material se entiende la cosa o la persona sobre la que se produce el delito. A
diferencia del sujeto pasivo, el objeto material puede ser tanto el hombre como las cosas, en
cuanto uno o las otras constituyen la materia sobre la que recae la actividad física del culpable. En
algunos casos, sujeto pasivo y objeto material puede ser, pues, la misma cosa.

La falta de objeto material no supone, tampoco, la ausencia de acción punible. La ausencia de ese
objeto se revela, en algunos casos de tentativa de delito imposible, como también en delitos de
pura actividad. Lo que no puede suponerse es la ausencia de objeto jurídico.

- Objeto jurídico del delito es la norma, el derecho violado o el bien o interés jurídicamente
protegido. El objeto jurídico (objeto de protección) no es una modalidad de la acción, un elemento
del tipo, sino una "síntesis" del tipo en cuestión de la que resultan la antijuridicidad y el criterio
rector para la sistematización de la parte especial.

El objeto jurídico o de protección, está constituido por el bien jurídico que el delito lesiona, no sólo
en cuanto la víctima es titular de él, sino también, y principalmente, en cuanto representa un
interés general, que es el que decide la protección del bien o interés en sí mismo; es decir;
objetivamente. No existiendo otra fuente de derechos que el ordenamiento jurídico (el derecho
positivo), la violación de un derecho subjetivo supone la del derecho objetivo determinado por la
ley.

Facultad de la Nación y de las Provincias en materia represiva:

Dado nuestro sistema federal, es ineludible fijar los límites de las facultades provinciales.

Su particularidad proviene de nuestra historia política, de los principios de nuestra organización

constitucional, a los cuales la dogmática debe conformarse, y que son superiores o anteriores al
Código Penal mismo. La división de poderes entre nación y provincias determina, como
consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un
poder, lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica
y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será el medio
natural.

De ese principio se deduce la facultad de la nación o de las provincias para crear "figuras
sancionadoras" de contravenciones, como consecuencia de los poderes respectivos. Desde ese
punto de vista, la "facultad de imponer penas" será nacional o provincial según sea el poder o
facultad que esas penas tutelan, un poder delegado en la nación o reservado por las provincias.

20
Poderes reservados o residuales:

Son los que no han sido conferidos al Órgano central, las Provincias conservan todo el poder no
delegado como la materia procesal y la reglamentación.

Articulo 5 C.N: ―Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional…‖.

Articulo 121 C.N: ―Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación‖. Pereyra - Sosa 57

Poderes delegados

Los encontramos en los artículos 126 al 129.

En materia Penal, la constitución hace referencia en el:

Articulo 126 C.N: ―Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden… dictar
los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…‖

Poderes concurrentes

Son aquellos que pueden ser ejercidos simultáneamente por el gobierno de la Nación y por el
gobierno de las Provincias.

En el capítulo 3 de la constitución Provincial San Juan, en su artículo 150 referido a las Atribuciones
de la cámara de diputados en el inciso 24:

―Dictar o modificar los códigos: Electoral, de procedimientos judiciales y administrativos, de

faltas, rural, bromatológico, de aguas, fiscal y otros que sean necesarios y que correspondan a la
competencia provincial‖.

La facultad de amnistiar, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C.N., 75,
inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden
nacional (C.N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales).

Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C.N., 32) y
de las contravenciones locales (C.N., 121 y 122). No es válida la amnistía concedida a si mismo (ley
22.924), porque involucra un perdón, que es remisión a la ofensa interferida por un tercero.
Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de
poder por el Congreso.

El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción Federal, previo informe
del tribunal correspondiente (C.N. 99, inc. 5º). En las provincias, la facultad de indultar es un poder
conservado por ellas (C.N. 121), ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de
carácter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa
facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo.

21
El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus
efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares (C.P. 68).

A modo de conclusión:

a) Las provincias tienen una facultad reservada y soberana, en cuanto no puede ser globalmente
limitada por ningún poder.

b) No Pueden las provincias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras específicas del
Código Penal, ni su régimen represivo, ni imponer penas repudiadas por nuestra Constitución o
nuestra tradición legislativa (azotes art. 18 C.N).

Ni arrogarse facultades que corresponden, por su naturaleza al Congreso Nacional ni legislar de

manera que queden prohibidas como contravenciones ciertas acciones que el legislador ha
querido dejar como lícitas, al trazar las figuras delictiva.

c) Los poderes de las provincias no derivan de una autorización del Congreso, sino de la
Constitución.

Delito Político. Distinción con Delitos Comunes

La distinción entre delitos comunes y delitos políticos, tienen desde el punto de vista práctico, una
gran importancia.

a) El art. 18 C.N. prohíbe expresamente aplicar la pena de muerte por delitos políticos.

b) Si el delito es político, conforme a los tratados internacionales no se concede la extradición y el

delincuente goza de asilo diplomático.

c) Los delitos políticos no se toman en cuenta para la reincidencia art. 50 C.P.

d) Si bien la amnistía general (C.N. art. 75 inc. 20) puede concederse para cualquier tipo de delito,
en la práctica se ha concedido exclusivamente por delitos políticos.

En la legislación no aparece definido el delito político. Su caracterización ha sido encarada con

criterio subjetivo y objetivo, aunque hoy prevalece una tendencia mixta.

- El criterio objetivo, el delito político tiene como objeto único y exclusivo, destruir, cambiar o
perturbar el orden público.

- El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el móvil o en el fin que inspira el acto.
La posición más definida piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el
carácter de político.

- El criterio mixto asocia el bien jurídico atacado y el móvil político.

- Objetivamente el delito político lesiona los derechos del Estado en la esencia o en la forma. Pero
es necesario, además, que esa lesión sea realizada con un fin político.

22
Capitulo 4:La Acción
Concepto

La Acción como sustrato material del delito.

Para la teoría causalista: La acción es la actividad o conducta humana, que tiende a producir un
resultado. Precursor Von Listz.

Para la teoría finalista: La acción se concibe como movimiento corporal regido por la voluntad
hacia un fin determinado, previamente anticipado. Precursor Hans Welzel.

Desde el punto de vista jurídico penal se la define como conducta humana guiada con sentido por
la voluntad del autor.

Cuando se afirma que el delito es acción se está señalando la corporeidad de lo que jurídicamente
se declara delictuoso. De esta forma los demás elementos del delito aparecen, al definir al hecho
punible, como características o condiciones de la acción.

Elementos

En la composición de la acción entran:

La voluntad del autor:

La actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor; que la guía con sentido.

Una cosa es que la conducta, por ser tal, responda a la decisión del hombre -libre o coacto,
imputable o inimputable- y otra que se realice conociendo y queriendo o aceptando algo. No es lo
mismo el dominio que guía el movimiento corporal, que el contenido psicológico y volitivo de ese
movimiento y el juicio que sobre él pueda hacerse.

La diferencia aparece claramente en el aspecto negativo. Las causas que excluyen la acción tienen
ese efecto, precisamente, porque en tales casos el movimiento corporal no ha sido hecho por el
aparente autor en cuanto persona. El cirujano que está realizando una delicada operación de
cerebro, al que un tercero, intencionalmente o no, le da un golpe en el codo, a consecuencia del
cual el bisturí penetra profundamente en la masa encefálica, no ha hecho él el movimiento que
causó la lesión: no lo ha guiado él; no ha sido autor como persona; lo mismo hubiera sido, para el
caso, que el tercero diera el golpe directamente sobre el bisturí, puesto que fue él quien manejó el
movimiento.

Ya se dijo que voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano
está normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior.

Esa actividad, querida o no, es el autor quien en definitiva la decide y la guía. Por eso debe ser
entendida como voluntaria o motivada.

El Comportamiento Exterior de la Voluntad del Autor:

El comportamiento que corresponde al hecho como acción, es la actividad a través de la que se

manifiesta en el exterior el impulso interno (voluntario).

23
El Resultado:

La acción comprende también el resultado ya que un movimiento corporal sin resultado, no podría
tener significación para la ley penal, cuyo contenido está limitado a las conductas humanas que
lesionan, ponen en peligro o crean posibilidad de peligro para bienes jurídicos. Por resultado se
entiende:

a) Toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal que contiene la
manifestación de voluntad.

b) La no mutación del mundo exterior, por la inactividad del sujeto de quien se espera la
realización de un movimiento corporal. Este efecto del delito puede consistir en un cambio físico o
psíquico.

A veces, el resultado coincide en el tiempo con la acción. Cuando a una mutación acaecida en el
mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y
otro hay relación de causalidad: relación de causa a efecto.

Cuando se combina el factor humano y la descripción legal, su consecuencia es el resultado que

adquiere relevancia para el Derecho Penal. Hay así un nexo causal jurídico, distinto del físico, como
consecuencia de la exigencia de que el autor tenga el manejo de su hacer para que pueda hablarse
de acción en materia penal.

Modalidades de la acción:

En relación con la previsión legal, la acción en si misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y
omisión. La naturaleza de la acción relacionada con la figura legal, permite distinguir tres
modalidades.

- Acción o comisión.

Delitos de: - Pura omisión u omisión propia.

- Comisión por omisión o impropios de omisión.

A - Delitos de acción o comisión:

Son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesarios para violar
la prohibición que contiene la norma. Frente a la norma que prohíbe apoderarse ilegítimamente
de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión, etcétera.

B - Delitos de pura omisión, u omisión propia:

En tales casos, la Ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena, lo típico es
el no hacer. Así, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de 10 años perdido o
desamparado, surge la descripción del artículo 108 del Código Penal, que castiga al que tal cosa no
hiciere.

24
Ejemplo: Artículo 108: Será reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

La Causalidad en los Delitos de Omisión:

Durante mucho tiempo fue opinión dominante la que juzgaba imposible considerar el problema de
la causalidad material para este grupo de delitos. Pareciera, en efecto, que la causación de un
resultado lleva consigo la noción de una actividad, sin la cual aquél no puede concebirse.

Las dificultades para resolver la cuestión aceptando una causalidad material en la omisión,
orientaron la doctrina hacia una concepción de tipo valorativo.

Encontramos diferentes teorías:

- Teoría de la Acción Precedente.

- Teoría de la Acción Esperada.

- Posición de Garante.

Teoría de la Acción Precedente:

Un primer grupo de doctrinas fija la acción positiva en una acción precedente a la omisión, a
consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o dejar de hacer algo en lo futuro; o, como dice
VON LISZT, "que hace aparecer como contrario a lo debido el hecho de no obrar".

A esta corriente se le ha objetado que el individuo, en el momento de la acción precedente, puede

no tener propósito alguno de obrar de esa manera en oportunidad de la omisión.

De tal modo, si bien la acción precedente podría servir para fundamentar la valoración de la
conducta posterior del sujeto, no determinaría, sin embargo, el nexo de causalidad.

Estas posiciones eluden tratar directamente el problema causal referido a la omisión, pues
persiguen dar con una acción positiva a la que pueden aplicarse los principios generales de la
causalidad, de la cual la omisión es una resultante.

Teoría de la Acción Esperada:

Para MEZGER, el quid en los delitos de omisión está dado por la acción esperada. "Sólo la acción
esperada hace surgir la omisión en sentido jurídico, por lo cual resulta totalmente correcta la idea
de que la omisión solamente puede ser fundamentada desde afuera (externa, normativamente)".
De este modo, sólo el que juzga puede dar vida a la omisión.

Pero ¿Cuándo podemos decir que una acción es esperada? Para llegar a una solución, la omisión
ha de entenderse no como un hecho físico, sino valorándola en relación a la norma que imponga
determinada acción.

25
Posición de Garante:

Luego de lo dicho, se echa de ver que lo que se trata como relación causal en los delitos impropios
de omisión, se desenvuelve, en realidad, en un ámbito valorativo-social relacionado con el no
hacer.

Resulta necesario distinguir más de un aspecto: el de la pura causalidad, el de la posibilidad típica

y el de la atribución como autor.

a) La causalidad física se resuelve con el método de las condiciones: una omisión es causal cuando
agregada mentalmente la acción omitida se elimina el resultado lesivo. Sobre esto no parece que
haya más que agregar.

b) La posibilidad de comisión por omisión resulta del modo de estar descripto el acto en la
correspondiente figura. Admiten esa posibilidad los tipos que hemos caracterizado como de
resultado típico y acción indiferente, que bien pueden ser calificados, en este aspecto, de "tipos
abiertos". Comprobada esa característica, sólo sabemos que, para la ley, pueden ser punibles las
omisiones que causan determinada lesión jurídica.

c) La amplitud que hemos señalado a los tipos que admiten la omisión impropia (punible),
encuentra su justa limitación en la exigencia para que al causante físico le pueda ser atribuida
jurídicamente la omisión como autor. Tal exigencia resulta de la posición de garante. La
responsabilidad por la omisión impropia sólo puede aceptarse cuando resulte que la inactividad en
el sentido del tipo, está equiparada a la actividad, de acuerdo con la voluntad de la ley. Esto ocurre
cuando existen en quien omite especial relación de deber; de tutela o de resguardo del bien
jurídico que se lesiona.

Autor es, entonces, quien por su mayor vinculación con un bien jurídico tiene una posición de
garante respecto de ese bien jurídico y no evita el resultado típico, a pesar de poder hacerlo.

Fuentes:

Esa especial relación del individuo con el bien jurídico, puede tener cuatro grupos de fuentes:

a) Norma jurídica: Deben tomarse en cuenta para el caso las del total ordenamiento jurídico, y no
sólo las de Derecho Penal; El ordenamiento jurídico puede fundamentar deberes de hacer. Tal es
el caso del tutor o el curador.

b) Obligación impuesta por la vía contractual: Esto ocurre con la enfermera que está obligada a
cuidar a un enfermo; el guía de montaña, etcétera. La obligación contraída dice MEZGER hace que
el contratado aparezca como "garantizador".

c) La actividad precedente: constituye la tercera fuente. El que ha causado un peligro se halla

obligado a evitarlo, si está en sus posibilidades. Muy claramente aparece esta fuente como
fundamento del artículo 106 del Código Penal, al referirse al que abandona a su suerte a una
persona a la que el mismo autor haya incapacitado. En todos los casos se requiere que el obligado
tenga conocimiento de su especial relación con el bien jurídico y que esté en su posibilidad "real-
física" evitar su lesión.

26
d) Comunidades de vida o de peligro: Siempre que existan determinadas comunidades íntimas de
vida o de peligro, cada uno de sus miembros está obligado a evitar los riesgos adecuados para los
restantes sujetos. Dentro de este criterio se incluyen la responsabilidad que surge por la
comunidad matrimonial, tales como el deber del marido de evitar la prostitución o el suicidio de su
cónyuge. Dentro de la comunidad de peligro se cita a los alpinistas que están unidos por una
misma cuerda.

Las Llamadas Concausas

Así encarado el problema causal, partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones,

carece de sentido hablar de concausas en Derecho Penal o, más bien, podría decirse que es
incompatible. Por lo demás, si se decide que las condiciones que intervienen directamente en la
producción del resultado son causas y las que forman parte de otra o de una nueva cadena causal,
no lo son, estamos situándonos en la posición de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

La jurisprudencia. Ese es el criterio en el que se sustentan muchas sentencias de los tribunales

argentinos, en las que se emplea incluso el método de la supresión mental, aun cuando se invoque
la doctrina de la causalidad adecuada o de la causa directa.

Muy clara aparece la aplicación de los principios de la teoría de la equivalencia en un fallo de la

Cámara del Crimen de la Capital, en el que se declara autor de homicidio a quien atacó a golpes de
puño a un hombre de edad avanzada, causándole lesiones en las regiones orbital y malar
izquierda, a consecuencia de las cuales debió guardar cama, falleciendo cinco días después a
consecuencia de una bronconeumonía.

Dice el tribunal: "Por lo tanto este hecho debe calificarse de homicidio y no de lesiones graves
como lo hace la sentencia, toda vez que es indiscutible la relación de causalidad que vincula el
resultado con la acción del atacante. En efecto la bronconeumonía, causa última de la muerte, ha
funcionado sin duda como causa sobreviniente, pero en cualquiera de las dos hipótesis propuestas
como únicas por los médicos forenses.

"El proceso bronco-pulmonar no fue entonces un acontecimiento extraordinario, excepcional, ni

una nueva serie causal con capacidad propia, autónoma e independiente de la iniciada por la
conducta del agente, sino, por el contrario, una condición, secuela ordinaria tanto del trauma
como del decúbito forzoso, que se ha agregado.

Parte B:

Clasificación de los tipos penales:

Los tipos delictivos son susceptibles de ser clasificados de acuerdo con su estructura. Por regla, la
clasificación de los tipos corresponde a la de los delitos.

Tipo general y tipo especial: En realidad, esta clasificación no tiene en cuenta las distintas
estructuras de los tipos, ni corresponde a una clasificación de los delitos. Se trata de dos
concepciones distintas del tipo. El tipo general no es otra cosa que la figura delictiva o tipo
delictivo tomando en el sentido del hecho punible, y comprende todos los presupuestos de la
pena (hecho típico, antijurídico, culpable y punible). En cambio, el tipo especial es, considerado
por Nuñez, la descripción formal del hecho punible.

27
Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que pueden ser calificados o
privilegiados:

Corresponde a la misma división de los delitos. La clasificación obedece al criterio de la relación

entre lo general y lo especial. Los tipos o delitos básicos representan la figura simple del hecho
punible (p. ej., el homicidio, art. 79; o el hurto, art. 162), y constituyen la "espina dorsal del
sistema de la Parte Especial del Código".

Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales
de un tipo básico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo
califican o lo agravan; por ej., el parricidio o el homicidio alevoso, art. 80, incs. 1º y 2º) o la
disminuyen (lo privilegian o atenúan; por ej., el homicidio emocional, art. 81, inc. 1º).

Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja:

Así también se clasifican los delitos. El criterio de división atiende al bien jurídico tutelado por el
tipo o, correlativamente, al bien jurídico lesionado por el delito. Al tipo de ofensa simple le
corresponde como objeto de la ofensa, un solo bien jurídico (la vida, al tipo del homicidio; la
propiedad, al del hurto). Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa, más
de un bien jurídico. Pero, el título del delito es determinado por el bien que el legislador considera
prevaleciente, por ejemplo: el pago con cheque sin provisión de fondos ofende, como bien
prevaleciente, la fe pública, pero, a la vez, también lo hace respecto de la propiedad del que lo
recibe en pago o a otro concepto lucrativo.

El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. El
agiotaje (art. 300, inc. 1º), lesiona, a la par de la fe pública, como bien predominante, la economía
pública, que el código no considera como título delictivo autónomo.

Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis

Algunos tipos toman en consideración una sola forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se
realiza matando a otro, y el de hurto simple apoderándose ilegítimamente de la cosa mueble total
o parcialmente ajena.

Ambos son tipos o delitos con unidad de hipótesis. Los medios y los modos de matar o de
apoderarse que no generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes para los
tipos del homicidio y del hurto simple.

A veces, que no son pocas, el tipo prevé más de una forma de realización. Se trata de los tipos o
delitos con pluralidad de hipótesis.

La pluralidad de hipótesis de un mismo tipo existe:

1) En los casos de unidad de acción u omisión con efectos distintos (art. 219).

2) En los casos de unidad de acción u omisión con distintas finalidades del autor (arts. 80, inc. 7º, y
226).

3) En los casos de unidad de acción con objetividades materiales distintas (arts. 184, incs. 1º y 2º, y
261).

28
4) En los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art. 163, inc. 2º).

5) En los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo
resultado (arts. 172, 173, inc. 8º, 187 y 188, § 1º), o que tienden al mismo fin (art. 188, § 2, y 189
bis, § 1º).

6) En los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un mismo fin expresado por el
tipo, implican grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. 214, y 224).

7) En los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y
de efectos convergentes (art. 139, inc. 2º).

En todos estos casos, así como en otros de concurrencia en el mismo contexto de acción de
distintas hipótesis admitidas por la realización del tipo, no se multiplica el delito. Por el contrario,
no constituyen distintas hipótesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas
conjuntamente en un mismo artículo, inciso, párrafo, parte o disposición legal, que ofenden el
mismo bien jurídico, pero que son distintas o intrínsecamente divergentes entre sí.

Tipos simples y tipos compuestos:

Esta clasificación atiende al aspecto numérico de las acciones u omisiones típicas. La diferencia
que media entre este criterio clasificatorio y el de la clasificación de los tipos, en tipos de ofensa
simple y tipos de ofensa compleja, reside en que mientras éstos tienen en cuenta el bien ofendido
por el delito, el carácter simple o complejo de que tratamos aquí toma en consideración la
estructura del hecho típico.

Algunos tipos admiten un solo acto (homicidio, lesiones, estafa); son tipos o delitos simples. Otros
están integrados por varios actos, y constituyen tipos o delitos compuestos.

Los tipos o delitos también se dicen compuestos si de la unión de dos o más tipos se forma uno
nuevo. El robo del artículo 164, inciso 2º, está compuesto por el tipo de amenazas del artículo 149
bis, § 1º, y por el tipo del hurto del artículo 162. El robo calificado del artículo 167, inciso 3º, por el
daño del artículo 183 (perforación o fractura) y el hurto del artículo 162.

Tipos de peligro y tipos de daño o lesión

Esta clasificación mira la razón de la tutela represiva. A veces, la tutela represiva se discierne
frente al peligro para un bien jurídico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de
daño para el bien protegido por la ley. La amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el
daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea
imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el daño se produzca
como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor.

Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente. El peligro puede
ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o
corrido).

29
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro
potencialmente contenido por éste (Ley 13.944, art. 1º). El peligro real es aquel que, como una
consecuencia del comportamiento, debe existir efectivamente para un bien jurídico en un
momento determinado.

Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro
puede ser particular (individual) (art. 104, § 1º) o común (art. 186), según que exista para personas
o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general.

El tipo o delito es "de daño o lesión si el resultado del comportamiento es un daño o lesión para un
bien jurídico, consistente en su destrucción u otra forma de perjuicio.

Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales

Tipo o delito de simple conducta es aquél que sólo requiere el comportamiento del autor, sin
atender a un resultado potencial o efectivo. Son tales, v.gr., la traición (art. 214), la usurpación de
autoridad, títulos u honores (arts.246 y 247), la violación de sellos (art. 254) y el pago con cheque
sin provisión de fondos (art. 302).

Los tipos o delitos formales demandan, además del comportamiento del autor, un resultado
potencial, como sucede con la injuria, la calumnia (arts.110 y 109), la instigación y la intimidación
pública (arts. 209 y 211) y la falsificación documental (art. 292).

Un tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige, a la par del comportamiento

del autor, que se produzca un resultado de daño efectivo. Son delitos materiales el homicidio, el
hurto y la estafa.

Tipos de comisión y tipos de omisión

Esta clasificación no considera, como se suele pensar, la forma positiva o negativa del
comportamiento (hacer o no hacer), sino la razón de su antinormatividad. El tipo o delito es de
comisión si el comportamiento, que puede ser una acción o una omisión, contraviene una norma
prohibitiva.

El homicidio es un delito de comisión, porque el comportamiento del autor contraviene la norma

que prohíbe matar, y no porque sólo se pueda matar mediante una acción (por ej. con un balazo),
ya que también se lo puede hacer omitiendo algo.

El tipo o delito es de omisión si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Son delitos
de omisión los atentados contra la libertad de los incs. 1º y 2º y 6º del artículo 143, la omisión de
auxilio (art. 108), la denegación de justicia (art. 273) y el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (Ley 13.944, arts. 1º y 2º).

30
Tipos instantáneos y tipos permanentes

Esta clasificación de los tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumación del delito.

El delito es instantáneo si su consumación se produce y agota en un momento. La unidad temporal

de la consumación depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la conducta
ofensiva. El homicidio se consuma en un momento, porque la vida es destruida por la conducta del
autor en el momento del paso de la víctima a la muerte, aunque ésta haya sido el resultado de una
conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesión mortal no haya operado
instantáneamente.

Sucede lo mismo con la consumación de los delitos de robo y de provocación al duelo, los cuales
se consuman, respectivamente, tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la víctima al del
ladrón o en el momento mismo en que se produce el acto provocativo. No importa, por el
contrario, que el ladrón haya luchado un lapso con el dueño para privarlo de la cosa, o que el
provocador al duelo se haya valido de una gravación extensa.

El delito es permanente o continuo, según la terminología legal (C.P. 63), si su consumación no

representa un acto consumativo, sino un estado consumativo, que implica la permanencia de la
ofensa al bien jurídico. El carácter permanente del delito depende de la naturaleza del bien
ofendido, que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupción.

A diferencia de la consumación instantánea, que es compatible con una conducta prolongada, la

consumación permanente no es compatible con una conducta instantánea, sino que exige su
prolongación. Son delitos permanentes el rapto por retención (art. 130), la privación de la libertad
(arts. 141 y 143, inc. 6º) y la usurpación de mando (art. 234).

El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En éste, lo que subsiste no es la

consumación del delito, sino los efectos de ella: por ejemplo, en el homicidio, la muerte, y la
privación de la cosa, en el hurto.

Tipos comunes y tipos especiales

Esta clasificación de los tipos y de los delitos atiende a la calidad del autor. Por regla, cualquier
persona puede ser autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En ellos el
sujeto activo se designa por fórmulas como "el que", "que", "quien" o "quienquiera". Nuestras
leyes penales prefieren las dos primeras expresiones.

Los tipos o delitos son especiales (o propios) si el autor del delito debe poseer una determinada
calidad: funcionario (art. 157) jefe de prisión (art.143, inc. 4º); los padres (Ley 13.944, art. 1º).

También se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, respecto de los delitos
regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso, pero
estos últimos, si no exceden la materia represiva propia de una ley especial, no son delitos sino
contravenciones.

31
PARTE C: Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes)

Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque por su distinta estructura,
funcionan independientemente (por ejemplo, los del homicidio y el hurto) (tipos neutrales).

A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión del otro. En esta
situación, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto diferencia el concurso
aparente de leyes, del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o
real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales en juego.

Las relaciones que pueden mediar entre las figuras, son las siguientes:

1) Relación de exclusión:

a) Por alternatividad.

b) Por consunción.

2) Relación de especialidad.

3) Relación de subsidiariedad.

Relación de exclusión

Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:

a) Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipos del hurto
(art. 162) y de la apropiación indebida (art. 173, inc. 2º, según ley 21.338), regulan el
apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicación de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno
excluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.

b) Consunción: Esta relación existe:

1) Si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende estructuralmente al
otro (el robo, del art. 167, inc. 3º, comprende el daño, art. 183).

2) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de
gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona).

3) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que
realiza actos de instigación y, además, actos de autor, es un autor; el que instiga y, además, obra
como cómplice secundario, es instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es
autor.

En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el más perfecto excluye la
aplicación del otro. Lex consumens derogat legi consumptae.

32
Relación de Especialidad

La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). El efecto es que su
aplicación funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legigenerali. El tipo general no es
aplicable, aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la
prescripción). Esta especie de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79) y los calificados
(art. 80) o privilegiados (art. 81, inc.1º); o cuando un tipo (evasión, art. 280) implica un modo de la
comisión de otro (atentado a la autoridad, art. 238, inc. 4º).

Relación de Subsidiariedad

Se da cuando la aplicación de una figura está condicionada a que no sea aplicable otra figura más
grave. Es la misma ley la que indica la subsidiariedad, cuando establece que se aplicará una de
ellas, siempre que no resulte aplicable otra más grave.

Por ejemplo: En el caso del delito de Abuso de Armas Art. 104 C.P. el abuso de armas, dejará de
serlo si como consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravísimas, o la muerte.

En el delito de Violación de domicilio Art. 150 C.P. la violación de Domicilio, la figura cede frente a
la consumación de otro delito más severamente penado, como por ejemplo, el Robo.

Capítulo 6:
Causas supralegales de justificación

La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos ―un indicio‖ porque

pueden existir ―causas de justificación‖, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico.
Toda conducta típica es, en principio, antijurídica, a menos que esté amparada por una causa de
justificación.

Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la
ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.

Nuestra doctrina no acepta causas de justificación ―supralegales‖ (por encima de la ley) y

sostiene que las únicas causas de justificación son las legales; o sea: las que taxativamente
enumera la ley.

PARTE B: Causas de Justificación

Concepto

Se denominan, causas o fundamentos de justificación a determinadas situaciones de hecho y de

Derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la acción.

Naturaleza y Efectos

a) Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la acción debe reunir todas las exigencias
objetivas contenidas en un tipo penal más las que prevé el fundamento de justificación. Por eso, la
acción típica es y, lo es siempre, una parte del hecho justificado.

33
La acción que reúne objetivamente todos los requisitos de una causa de justificación, está de
acuerdo con el Derecho. Y siendo lo antijurídico uno solo, la acción es lícita para todo el
ordenamiento legal. Por tanto, el acto no acarrea consecuencias penales de ninguna naturaleza, ni
puede haber daño resarcible. Tampoco son posibles, por definición, las formas accesorias de
manifestación del delito (tentativa y participación).

b) Las causales de justificación eliminan, además de la antijuridicidad, también la culpabilidad.

La justificación excluye el injusto específicamente penal, y éste lleva consigo el doble disvalor que
resulta de la antijuridicidad y la culpabilidad. Ya se dijo que, en la realidad de las cosas, el acto
justificado comprende la acción típica y algo más, que es lo que justifica. Ese "algo más" modifica
en tal medida el juicio de valor que resta el disvalor de la acción típica y antijurídica. El conjunto
elementos del tipo + elementos de la justificante es el que da el juicio de valor definitivo.

Nuestra doctrina no acepta causa de justificación ―supralegales‖ (por encima de la ley), las únicas
causas de justificación admitidas son las legales (las que taxativamente enumera la ley).

El artículo 34 del Código Penal junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la
imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación:

- Cumplimiento de un deber – Inc. 4.

- Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo – Inc. 4.

- Estado de necesidad – Inc. 3.

- Obediencia debida – Inc. 5 (Ojo también para algunos autores es ausencia de acción y para otros
consideran que es una causa de inculpabilidad).

- Legítima defensa – Inc. 6.

- Defensa de terceros – Inc. 7.

Fundamento de la Justificación

La razón o fuente que el Derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación son:

- La Ley.

- La Necesidad.

La ley: Es fuente de causa de justificación, porque ella impone a los hombres obligaciones, y
también le concede derechos.

De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero cumpliendo con un deber que le
impone la ley, o ejerciendo legítimamente una facultad que le confiere un derecho, una autoridad
o un cargo, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, el cumplir con lo prescripto por el
Derecho, no puede constituir una acción antijurídica.

34
La necesidad: El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causa de justificación,
porque considera que si un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien
jurídico, se ve la urgencia, en la necesidad de evitarlo.

El Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la necesidad
de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente, el Derecho funda en la necesidad, las
siguientes causas de justificación: La defensa legítima y el estado de necesidad.

Cumplimiento de un deber

Concepto

Así denomina la doctrina la causa de justificación contenida en el artículo 34, inciso 4º, del Código
Penal argentino, conjuntamente con el legítimo ejercicio de un derecho, en estos términos:

No son punibles:

"4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad

o cargo".

Fundamentación. El cumplimiento de un deber

Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace
obedeciendo a una obligación legal (C.C. 1071). Es legal la obligación impuesta directamente por la
ley en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos
los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público.

Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley
prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual
o superior jerarquía constitucional que aquélla (C.N. 31). La prevalencia puede también
corresponder a una ley provincial (C.N. 121 y 122).

Para que la acción tenga el valor justificante, las acciones que se ejercitan han de hallarse
atribuidas a la condición, cargo o autoridad por una norma de Derecho.

La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden
jurídico y está previsto en el artículo 1071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

Cuando la ley (los decretos, ordenanzas, reglamentos; es decir, a toda norma dictada por el poder
público dentro del límite de sus facultades) se refiere al ejercicio de un deber, autoridad o cargo,
lo hace en el sentido de las facultades otorgadas por Pereyra - Sosa 97

el Derecho; los deberes y la autoridad morales, sociales o privadas no son ley, sino cuando han
sido captados expresamente por el Derecho.

No requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un deber
jurídico, por ejemplo:

35
La obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen
el honor ajeno.

Un médico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse
a declarar es delito (C.P. 243) pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la
obligación de no revelar el secreto profesional.

Legítimo ejercicio de autoridad

Supone una situación de supremacía o imperio de una persona sobre otra, que no deriva de
ningún cargo público pero que está impuesta por la ley. Esta causa de justificación se refiere al
ejercicio de una autoridad que la ley concede a los particulares. Por ejemplo:

- En el ejercicio de la patria potestad:

El padre o la madre que ejerce la patria potestad pueden corregir moderadamente a sus hijos
menores, sin que ello constituya delito. Ante la Corte Suprema se planteó el siguiente caso: el
padre de una menor de 15 años, ejerciendo su patria potestad, no le permitió salir de la casa para
verse con su novio. Éste denunció al padre por privación ilegítima de la libertad, y la Corte resolvió
que era un caso justificado, pues había legítimo ejercicio de autoridad.

- Casos en que la ley concede a los particulares, autoridad para colaborar con la justicia:

Así por ejemplo el Código de Procedimiento en lo criminal, en los Art. 3 y 368, da autoridad a los
particulares para detener a los delincuentes sorprendidos ―in fraganti‖, o a delincuentes que se
fuguen de donde están recluidos. Esta autoridad concedida por la ley al particular tiene el mismo
carácter que la autoridad de un agente de la policía, pues conforme a los Art. 239 y 240 C.P., si el
delincuente se resiste a la acción del particular cometerá delito de ―resistencia a la autoridad‖.

Legítimo ejercicio de un cargo

Se alude a quien detenta un cargo público, que normalmente es un funcionario público. Si un

individuo realiza un hecho típico, pero en legítimo ejercicio de un cargo que desempeña, el hecho
no constituye delito ejemplo:

- El agente de policía que practica un allanamiento con orden del juez no hay violación de
domicilio porque la ley autoriza al juez a dar la orden, y al agente de policía a cumplirla.

36
Artículo 34: No son punibles:

Inc. 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,

autoridad o cargo.

A estas 3 causales:

- Cumplimiento de un deber.

- Legítimo ejercicio de autoridad.

- Legítimo ejercicio de un cargo.

La doctrina les da la denominación genérica de cumplimiento de la ley.

El ejercicio legítimo de un derecho, abuso de un derecho

Aun cuando la doctrina a esta justificante considera conjuntamente con la anterior, es

independiente y mucho más amplia, pues en ella se comprende el ejercicio del derecho de
libertad, es decir, el ejercicio legítimo de un derecho adquiere su contenido con las acciones que la
ley no manda ni prohíbe, y que caen dentro de lo autorizado.

La justificante entronca en el artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual: ―… Ningún

habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe‖.

El Código Civil también reafirma, en el Art. 1071, al sostener que ―el ejercicio regular de un
derecho, o el cumplimiento de una obligación legal; no puede consistir como ilícito ningún acto‖.

Un derecho en el sentido del artículo 34, inciso 4º, o un derecho propio en el sentido del artículo
1071 del Código Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un
hecho penalmente típico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones
legales porque éstas, a diferencia de aquellos derechos, no implican facultades de exigir algo a
terceros.

Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese
derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la situación reglada legalmente no lo pueden
hacer de manera autónoma (Código Civil, 17).

Por ejemplo: no comete delito alguno. Si el mecánico le niega la entrega del auto a quién se lo
dejó para el arreglo, porque éste no le quiere pagar el trabajo, está ejerciendo el derecho de
retención que consagra el art. 3939 del C. Civil, no obstante que su accionar resulta típico en
relación a la figura de la retención indebida (Art. 173 inc. 2° del C. Penal), que es una forma de
defraudación.

37
Muerte y lesiones causadas en el ejercicio de la medicina

En el ordenamiento jurídico argentino es dentro del legítimo ejercicio de un derecho donde deben
ser incluidas las lesiones y la muerte causadas por los profesionales del arte de curar en el ejercicio
de su profesión, puede importar algunas veces cumplimiento de la ley y, en general, la justificante
debe ser completada con el consentimiento del interesado.

Es preciso, además, que los actos de quien ejerce alguna rama del arte de curar, tengan por objeto
el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero. Esa finalidad es esencial a la licitud
del hecho, con independencia de que el fin perseguido se logre o no. También comprendemos en
el fin de la justificante el mejoramiento de la salud de un tercero, aunque se empeore la del que
consiente, pues ello es lo que ocurre cuando se dona sangre, un ojo, un riñón, etcétera.

El consentimiento presunto, apreciado objetivamente, es válido en el Derecho argentino para los

casos en que el enfermo no se encuentra en condiciones de prestarlo expresamente.

a) El médico tiene el deber de actuar y puede exigírsele, por tanto, que lo haga, en caso de
epidemia, desastres u otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitaria.

b) El médico puede imponer su actuación, sin necesidad del consentimiento del interesado, en los
casos de tratamiento obligatorio.

Muerte y lesiones causadas en la práctica de los deportes

a) En el ordenamiento jurídico argentino, el legítimo ejercicio de un derecho constituye el

fundamento básico de la justificación para estos hechos, el que, a menudo, debe ser completado
con el consentimiento del interesado.

En el caso concreto de la práctica de los deportes, el reconocimiento por parte del Estado se
manifiesta a través de múltiples reglamentaciones y aun de su intervención directa por medio de
funcionarios con tareas específicas.

No puede obligarse a alguien a participar en una pelea, por ejemplo, porque no estaríamos
entonces ante una justa deportiva, sino ante un hecho por el que se desvirtúa el fin reconocido
por el Estado. Estaríamos, pues, ante un hecho que desborda la justificante y tiene las mismas
consecuencias de cualquier otro acto antijurídico.

b) La limitación está dada por el cumplimiento de los reglamentos, porque con ellos se legitima el
ejercicio del derecho, cualquiera sea el resultado.

Es claro, entonces, que los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y
están sujetos a los principios comunes de la responsabilidad, lo mismo que los hechos culposos,
que resultan del incumplimiento de los reglamentos o de cualquier otra forma de la culpa.

38
El consentimiento del interesado como excluyente del tipo

En el Código Penal argentino no aparece ninguna disposición en la que pueda encontrarse una
referencia de carácter general que señale el efecto jurídico del consentimiento. Es, pues, preciso
recorrer los tipos de la parte especial para decidir cuál puede ser su eficacia caso por caso.

1) Esfera de eficacia del consentimiento:

El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a través de la correspondiente figura,

sólo alcanza a los casos en que se obra contra la voluntad del interesado; no lo es cuando la
protección se establece prescindiendo de esa circunstancia.

El consentimiento sólo tiene eficacia cuando recae sobre bienes disponibles que son el único
objeto de la tutela penal; cuando esa tutela garantiza, además, un interés público o común, el
consentimiento es irrelevante.

a) La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente
que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad. Así,
verbigracia, en la violación de domicilio (art. 150).

b) La mutación de la situación jurídica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo
significado delictuoso a la acción. Quien consiente en que alguien tome una cosa mueble para
quedarse con ella, "se la está regalando"; de suerte que el que la toma no se apodera de ella, sino
la recibe en donación.

c) En algunos delitos el consentimiento es un elemento de la figura privilegiada, de modo que el

efecto que produce no es la falta de tipo, sino la distinta adecuación.

2) Requisitos: Para que el consentimiento produzca efectos jurídicos, son necesarios tres
requisitos:

a) Que haya sido prestado libremente por quien tiene la capacidad de disposición del bien jurídico
protegido.

b) Que sea anterior o coincida en el tiempo con la acción.

c) Que quien consiente sea el único titular del bien jurídico protegido.

39
Capítulo 7:
Defensas mecánicas y defensas inertes

Se trata de la colocación de dispositivos, generalmente conectados a un arma o a un conductor

eléctrico, de modo que quien penetre en la propiedad lo haga funcionar causando así su propia
muerte o lesión.

Se ha pretendido justificar, a título de ejercicio legítimo de un derecho, el uso de defensas

mecánicas predispuestas en defensa de la inviolabilidad del domicilio.

Este procedimiento, frecuente en otros países, es poco utilizado en Argentina, aunque ha dado
lugar a algún caso judicial.

1) La inclusión de las defensas mecánicas en la justificante que nos ocupa es, como regla,
inadmisible.

a) Se llegaría, por la supuesta vía del ejercicio legítimo de un derecho, a dar mayor amplitud a la
defensa de los derechos en ausencia de su titular, que estando éste presente. Desaparecerían las
exigencias de la defensa legítima.

b) Pueden ser lícitos los resultados causados por defensas mecánicas predispuestas cuando se den
las circunstancias de la llamada defensa privilegiada (art. 34, inc. 6, §2, C.P.). Tal cosa ocurrirá
cuando el mecanismo esté dispuesto de modo que funcione solamente de noche y contra quienes
penetren con escalamiento o fractura, como lo requiere la citada disposición y siempre que la
penetración en sí misma implique un peligro para las personas. Ello, así, porque ésas son las
exigencias de la llamada defensa privilegiada.

2) Están amparados por el ejercicio legítimo de un derecho, y son por tanto lícitos, los daños que
son la consecuencia de defensas inertes colocadas en la propiedad, tales como los trozos de vidrio
incrustados sobre los muros o las lanzas que forman una reja, defensas cuya presencia es notoria.

En este tipo de defensas inertes (offendicula), las lesiones se producen a consecuencia del
movimiento corporal del propio ofendido.

Legítima defensa putativa

El caso más común es:

Un individuo, creyéndose ilegítimamente agredido, reacciona con la convicción de que obra en

defensa legítima, protegido por una causa de justificación. Dentro de la teoría del error es donde
deben estudiarse las causas putativas de exclusión de pena.

El derecho argentino no hace referencia a las eximentes putativas.

40
Problemática de la obediencia debida con las reglas de justificación

La Obediencia debida está contemplada en el Art. 34 inc. 5º

No son punibles: 5º ―El que obrare en virtud de obediencia debida.

SOLER considera que la obediencia debida es una causa de exclusión de la acción. Otros autores la
consideran una causa de exclusión de la antijuricidad ―causas de justificación y otros sostienen
que se considera que es una causa de inculpabilidad.

La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da una orden de
naturaleza ilícita a su subordinado y este en virtud de la obediencia que debe a su superior, la
cumple. De estas hipótesis queda excluida la culpabilidad del subordinado, trasladándose la
culpabilidad al superior jerárquico, el cual será el verdadero responsable.

En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor de la orden,
deben darse los siguientes requisitos:

1) Relación jerárquica de naturaleza pública (estatal).

2) Lo que se obedece debe ser una orden formalmente legítima, con todos los recaudos que exige
ese tipo de orden.

3) La orden debe ser sustancialmente ilegítima o lo que es lo mismo, contraria al derecho.

4) El receptor de la orden debe conocer la corrección formal de la orden.

5) Imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder examinar y conocer la legitimidad del
contenido de la misma. Si se dan estas circunstancias, puede invocarse la obediencia debida, como
causal de justificación, por haber ejecutado una orden ilícita.

El límite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los cuales el
receptor de la orden no está obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber de
denunciar el hecho que se le manda realizar. Si a un soldado o policía, su superior le da la orden de
violar a una persona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede invocar la justificación de
la obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta orden tiene conciencia clara de la
ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y contrario a las normas de respeto a la dignidad
humana. En este caso, lo mandado excede todo el marco jurídico funcional. En consecuencia,
nadie está obligado a obedecer órdenes que sean delictivas.

41
PARTE B: El exceso en los límites de la justificación

En el exceso el individuo parte de un estado de justificación de una acción inicial justificada, pero
luego al ir cumpliendo esta acción justificada va excediendo sus límites y cae en el exceso.

Modalidades

Exceso en los medios

Hay exceso en la legítima defensa, si un individuo se defiende de una agresión ilegitima, pero al
hacerlo usa un medio racionalmente innecesario, tal es el caso del que para defenderse y liberarse
pudo simplemente herir y sin embargo mató.

En el estado de necesidad para evitar un mal se causa una lesión en un bien jurídico ajeno. Habría
exceso, si pudiendo elegir entre distintos bienes se eligiese el bien más valioso.

Exceso en la causa

Ya sea porque no existe una verdadera paridad entre el bien que se ataca y el que se defiende, tal
el caso de que mató para evitar que le robaran una campera, o bien porque el que se defiende ha
provocado culposamente el ataque o sea los casos de defensa imperfecta tales como en los casos
del ladrón que al ser sorprendido se defiende.

Forma receptada por el Código Penal. Pena aplicable

Las consecuencias del exceso están establecidas en el propio Art. 35. ―El que hubiere excedido los
límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia‖.

De manera que, si el que invoca una causa de justificación incurrió en exceso el hecho que haya
realizado (lesiones culposas, homicidio culposo, etc.) pero debemos destacar que si el hecho no
estuviere previsto en la forma culposa, el exceso quedará impune, es decir, no se le aplicará pena,
porque él no se adecuaría a ninguna forma legal.

Capítulo 8 :
PARTE A: La Culpabilidad

Concepto

Es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho

penalmente típico y antijurídico.

El reproche se funda:

a) En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del Derecho Penal
(IMPUTABILIDAD).

b) En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (DOLO) o su
falta de precaución (CULPA).

c) En su libertad de decisión (INEXISTENCIA DE COACCIÓN).

42
No hay pena sin culpa

El desarrollo de la civilización produjo una evolución de ser totalmente OBJETIVO, utilizando las
arcaicas formas de responsabilidades tribales o de venganzas colectivas, utilizaban el principio
llamado versari in re illicita. Se castigó en el curso de la historia quien actuando al margen de la
ley, causaba un resultado disvalioso, más allá que hubiera provocado dolosa, preterintencional o
culposamente, con respecto al caso fortuito se cargaba a la cuenta quien intervino en su
producción.

Con el tiempo pasó a requerir con mayor firmeza, una participación SUBJETIVA.

Frente a estos criterios, el Derecho Penal actual exige, para reprochar un delito, que el autor,
además de participar en su faz objetiva, haya intervenido subjetivamente en el hecho, sea dolosa,
preterintencional o culposamente.

En nuestro ordenamiento se manifiesta en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, no hay

pena sin culpubilidad es un principio liminar del Derecho Penal ―Nullum crimen nulla poena, sine
praevia lege.

No se pena por lo producido causalmente, sino por lo hecho culpablemente. Cuando decimos lo
hecho culpablemente, entendemos la acción que no solamente ha sido ejecutada con los
requisitos de la culpabilidad en abstracto, sino en concreto y de acuerdo con todas las
circunstancias; es decir, cuando se obró contrariamente al Derecho, pudiendo haberlo hecho
conforme a él.

PARTE B: La Imputabilidad, es un presupuesto de la culpabilidad

Definición legal

La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone

madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones (C. C, art. 34, inc. 1º).

Es un criterio bio-psicológico.

La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del resultado, sino
el del comportamiento delictivo.

La posición clásica distingue entre sujetos imputables e inimputables, el positivismo, al considerar

socialmente responsable a todo autor de delito, capaz o incapaz de tener la noción de la
naturaleza del acto que realiza y de sus consecuencias, eliminó formalmente del terreno penal el
problema de la imputabilidad.

El positivismo, para allanar la diferencia entre sujetos imputables e inimputables, partió de la base
de que el delincuente era un anormal, hecho que, siendo desconocido por los clásicos -afirmó- les
dio el erróneo punto de partida para la aceptación del libre albedrío.

43
Así, pues, hoy por hoy, fundamentar la responsabilidad penal en la anormalidad del delincuente,
es fundarla sólo en una hipótesis que no ha sido demostrada. Se impone la distinción entre
imputables e inimputables, como única solución acorde con la realidad, para basar la
responsabilidad en la imputabilidad.

Naturaleza y función

Un sujeto con capacidad para delinquir (imputable) no ha de ser considerado culpable de su delito
por el solo hecho de ser imputable, pues para ello es necesario apreciar si ha puesto en ejercicio o
no esa capacidad en el momento de realizar el hecho concreto. Para que las consecuencias de un
delito puedan cargarse a la cuenta del autor, es necesario que el autor sea imputable y que la
acción que realiza sea culpable.

La imputabilidad es una condición o capacidad personal independiente de la comisión de un hecho

punible.

1) Con un criterio sociológico:

Podemos definir la imputabilidad como la facultad de obrar normalmente, VON LISZT expresa: ―la
capacidad de conducirse socialmente; es decir, de observar una conducta que responda a las
exigencias de la vida política común de los hombres‖.

2) Imputabilidad jurídica:

Es la capacidad de distinguir las acciones amenazadas con pena de las que no lo están. Según el
criterio del orden jurídico es ―la capacidad de comprender el disvalor del acto que se realiza.

La idea de imputabilidad jurídica se refleja en la fórmula del art. 34 inc. 1º del Código Penal Arg.,
que sustenta la imputabilidad en la comprensión de la criminalidad del acto que se realiza.

Son las primeras causales de inimputabilidad, en el orden de la ley.

Momento de apreciación:

La imputabilidad debe haber existido en el momento mismo de la comisión del acto. Los estados
anteriores o posteriores al hecho pueden producir otros efectos (art. 25) pero no el de declaración
de inimputabilidad, ni sus consecuencias.

El articulo 34 lo dice claramente: ―El que no haya podido en el momento del hecho.

Inimputabilidad legal.

Criterios de apreciación.

Los criterios adoptados por los códigos para prever la inimputabilidad en los adultos pueden
reducirse a tres:

a) Psiquiátrico puro: la ley se limita a señalar determinadas anomalías psíquicas que hacen al autor
inimputable. Esta fórmula simple, que hace referencia a la alienación o a la locura, y que fue muy
utilizada por los viejos códigos, se mantiene en muchos textos vigentes.

44
b) Psiquiátrico-psicológico: no basta la existencia y comprobación de la anomalía psíquica; son
necesarios determinados efectos sobre el discernimiento o la inteligencia.

c) Psiquiátrico-psicológico-jurídico: la anomalía ha de ser de tal naturaleza que impida al sujeto

comprender la criminalidad del acto, noción jurídica, o dirigir sus acciones.

El criterio adoptado por el Código es el último punto.

Actio liberae in causa:

En la llamada actio libera in causa, el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en
estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u
omisivo, gozaba de capacidad. Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos. El individuo que
se coloca voluntariamente en estado de inimputabilidad para cometer el delito, responde
penalmente por ejemplo el de guardaagujas que se embriaga para no efectuar el cambio al pasar
el tren.

Causas de inimputabilidad

- Insuficiencia de las facultades Son las primeras causales de inimputabilidad, en el

- Alteraciones de las facultades orden de la ley.

- Estado de inconciencia

Importante: Solo tienen significado cuando impiden comprender la criminalidad del acto.

a) Insuficiencia: es el escaso nivel intelectual, al que el lenguaje médico se denomina frenastenia u

oligofrenia.

DE SANCTIS distingue dos clases:

1) Biopáticas o Congénitas.

2) Cerebropática o Adquiridas.

Esta distinción tiene importancia en que algunos autores sostienen que las congénitas (1) deben
comportarse en la previsión de insuficiencias, las formas Adquiridas (2) supondrían siempre un
cambio en las facultades naturales, que impondrían una alteración morbosa.

Es posible contemplar la situación del sordomudo, del débil senil y débil mental dentro del
concepto de "insuficiencia de las facultades" en los casos en que la sordomudez incida en su
capacidad de comprender.

b) Alteración morbosa de las facultades: se refiere a anomalías psíquicas que el perito deberá
comprobar, hay un deterioro progresivo de la capacidad intelectual de una persona normal, a
causa de una enfermedad metal. Morboso viene de mórbido, que quiere decir enfermedad.
También comprende casos de semialienación o fronterizos, en la medida o con el efecto de que no
puedan estas personas comprender la criminalidad del acto.

45
El Dr. JORGE FRIAS CABALLERO decía para que se entienda bien la diferencia: cuando se da la
alteración morbosa, es como el caso del rico que se volvió pobre, en cambio el que padece de
insuficiencia de sus facultades, nació pobre.

El trastorno mental transitorio: puede ser sin duda alguna, carente de inimputabilidad. Todo
trastorno capaz de impedir comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones, es causa de
inimputabilidad en el derecho positivo argentino.

El texto expreso de la ley impone una limitación cuando se trata de alteración de las facultades:
que el trastorno sea de origen patológico; de otro modo no podría afirmarse que constituye una
alteración morbosa de las facultades.

Esa exigencia cede, sin embargo, cuando el trastorno mental transitorio presenta las
características de los estados de inconsciencia, particularmente la amnesia lacunaria, en cuyo caso
la referida limitación legal desaparece y la eximente debe ser admitida aun habiéndose forjado el
estado personal sobre bases no patológicas.

c) Estados de inconsciencia: Previstos también en el inciso 1º del artículo 34 del Código Penal,
como causas de exclusión de la imputabilidad, no ofrecen, en una buena parte, muchas
posibilidades de acción: el sueño fisiológico o por obra de narcóticos, los estados febriles, los
desvanecimientos, no son situaciones muy propicias para ejecutar delitos.

1) La sola enumeración de los estados de inconsciencia más comunes, nos está haciendo ver que
no es necesario que se trate de estados morbosos. Es característica de algunas de estas causas de
inimputabilidad su carácter transitorio y la capacidad del individuo fuera de ellos. Lo que se
requiere no es el estado de absoluta inconsciencia, sino una profunda alteración de la conciencia,
cuya magnitud está determinada, precisamente, por la incapacidad de comprender la naturaleza
criminosa del hecho que se realiza.

Decimos profunda alteración de la conciencia porque ello supone trastrueque de valores, que es lo
que aquí importa, en relación con la exigencia de "comprender", y que no siempre se produce en
los casos de perturbación de la conciencia.

2) Cuando se trata de estados de inconsciencia, la línea de deslinde entre las causas de exclusión
de la imputabilidad y las que modifican o suprimen la culpabilidad no se puede determinar
únicamente sobre la base de "causas" o estados personales, sino que es preciso tomar en cuenta
la previsión y la voluntad como factores que intervienen para que el autor tenga capacidad mayor
o menor para decidir llegar o no a encontrarse en esos estados.

Si queremos sistematizar, podemos distinguir tres situaciones:

a) Supuestos en que el individuo puede llegar a la inconsciencia por obra de su voluntad, así,
verbigracia, la ebriedad.

46
b) Situaciones en que la participación de la voluntad no puede ser determinada con carácter
general y debe ser considerada caso por caso, tomando en cuenta, además, otras circunstancias
(tal cosa ocurre con el sueño).

c) Casos en que se llega al estado de inconsciencia con absoluta prescindencia de la voluntad y aun
sin posibilidad de previsión, por ejemplo, el epiléptico en sus ataques o equivalentes psíquicos.

Minoridad

Régimen penal de menores.

La Ley 22.278. Publicada en el Boletín Oficial del 28/8/80 y vigente desde el 6 de setiembre de
dicho año.

La ley 22.278 regula el régimen al que están sometidos los menores que incurren en delito.

Esa ley fue modificada por la ley 22.803 de 1983, en lo que atañe al umbral de la punición que se
fijó en 16 años. A continuación se tratan las principales disposiciones de aquella ley, con las
reformas que introdujo esta última.

RÉGIMEN SEGUN LA EDAD:

Se distinguen tres períodos en la edad de los menores, en los cuales son sometidos a regímenes
diferentes:

1) menores de 16 años (son absolutamente inimputables).

2) mayores de 16 y menores de 18 (relativamente inimputables).

3) mayores de 18 y menores de 21 (plenamente responsables).

Menores de 16 años

El artículo 1º determina la total irresponsabilidad penal del menor de 16 años. La autoridad judicial
toma intervención cuando los menores comprendidos en esta categoría son imputados de delito y
los "dispone provisionalmente", procediendo a la comprobación del delito, a tomar conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y a ordenar los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se
encuentre. A los fines de dichos estudios puede internarse al menor en un establecimiento
adecuado.

a) Si como consecuencia de las diligencias exploratorias del menor y de su mundo circundante

resultare que se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta
graves problemas de conducta, el juez lo dispondrá definitivamente por auto fundado, previa
audiencia de los padres, tutor o guardador.

b) La disposición definitiva implica:

47
1) La obligada custodia del menor por parte del juez, con el objeto de procurar su apropiada
formación, para lo cual el magistrado goza de amplias facultades, dentro de las cuales puede
modificar el régimen fijado en beneficio del menor.

2) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, a las que judicialmente se

les fijará límites, sin perjuicio de mantenerse vigentes las respectivas obligaciones.

3) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.

c) Como se ve hasta la edad de 16 años, los menores son inimputables, sin que esa situación
admita prueba en contra, con independencia del discernimiento. De ahí que las medidas que en
estos casos se adoptan son puramente tutelares y no penales.

Mayores de 16 años y menores de 18 años

El régimen legal de los menores comprendidos entre los 16 y los 18 años de edad se atiene a las
siguientes reglas:

a) Si bien, en principio, los mayores de 16 a 18 años resultan punibles, no lo son cuando el delito
imputado es de acción privada o esté amenazado con pena privativa de libertad que no exceda de
dos años en su máximo, con multa o inhabilitación.

Los sujetos que se encuentran en esta situación son sometidos al mismo régimen que los menores
que no han llegado a los 16 años. Se los dispone provisionalmente a los efectos del estudio y
posteriormente pueden ser dispuestos definitivamente.

b) A los menores entre 16 y 18 años a quienes cometan delitos que no estén comprendidos en las
excepciones mencionadas en el apartado anterior, se los somete a proceso y se los dispone
provisionalmente con el fin de practicar las medidas investigativas de su personalidad y ambiente.

Si como consecuencia de los estudios realizados apareciera que el menor se haya abandonado,
falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez,
cualquiera sea el resultado o el estado del proceso a que se refiere el párrafo anterior, lo
dispondrá definitivamente por resolución fundada, previa audiencia de los padres, tutor o
guardador. La disposición definitiva tiene el alcance del artículo 3º de la ley 22.278.

c) En el curso del proceso, el juez, como consecuencia de la prueba reunida, antes de que se
cumplan otras exigencias legales, debe declarar la responsabilidad penal del menor y, en su caso,
la civil, o absolverlo. La absolución no es incompatible con la disposición definitiva.

d) Luego de la declaración de responsabilidad, dictada sobre la base de pruebas procesales que en

el caso de un mayor hubieran llevado a una sentencia condenatoria, el juez debe esperar a que se
cumplan los otros extremos de la ley para dictar el veredicto definitivo. Ellas son: que el menor
haya cumplido 18 años y que haya estado sometido a un año de tratamiento tutelar.

48
e) Con esos elementos conjuntamente reunidos, el juez dictará sentencia condenatoria "cuando lo
crea necesario", sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por él. En este caso podrá reducir
la pena en la forma prevista para la tentativa.

f) Las penas, para el caso de no proceder en razón del monto la condena condicional, se cumplen
en establecimientos especiales (art. 6º).

El artículo 5º expresa que las reglas de la reincidencia no son aplicables a quien está siendo
juzgado por delitos cometidos antes de cumplir los 18 años.

El artículo 7º establece que cuando un menor de 18 años incurriere en un hecho que la ley califica
como delito, el juez puede declarar, según las circunstancias, la pérdida de la patria potestad o la
pérdida o suspensión de su ejercicio, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.

Mayores de 18 años y menores de 21

Los menores que delinquieren luego de cumplir 18 años y hasta cumplir los 21, son punibles por
todos los delitos del Código Penal o de leyes especiales, y en cuanto a ellos no se establece ningún
género de distingo por la acción que emerge del delito o por el monto de la pena. Están, en suma,
asimilados a los mayores, con la sola salvedad de que sus privaciones de libertad se cumplirán en
institutos especiales (arts. 6º y 10º), hasta que lleguen a la mayoría de edad, en que, al igual que
los otros menores, pasarán a los establecimientos para adultos.

El artículo 9º aclara que el régimen legal también cuadra a los menores emancipados.

Efectos de la declaración de inimputabilidad

Comprobada la inimputabilidad del autor de un hecho típicamente antijurídico, el juez debe

absolverlo. Pero esa absolución no puede ser equiparada en sus efectos a la que se fundamenta en
la presencia de una causa justificante, en un motivo que excluye la acción o, simplemente, en que
el imputado no sea autor ni partícipe de un delito realmente cometido.

En estos últimos casos, el sujeto queda totalmente desligado de la justicia penal y al margen de
toda clase de responsabilidades, tanto civiles como penales, que puedan resultar de la comisión de
un hecho antijurídico.

La declaración de inimputabilidad, en cambio, no exime al autor de responsabilidad civil, porque la

acción le es atribuible, en virtud de que el hecho se mantiene típicamente antijurídico y es el
resultado de su obrar con todas las características de una acción, entendida esta palabra en
sentido jurídico-penal. Es decir que, no obstante la declaración de inimputabilidad, el hecho sigue
siendo objetivamente un delito.

El Código Procesal Penal en su ARTICULO 399º expresa que ―El sobreseimiento procederá
cuando: inc 5) Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa
absolutoria.

49
Donde también se ordenan las medidas de seguridad correspondientes. Hay que tener presente
que las medidas de seguridad no son sanciones, no significan retribución de nada, es todo lo
contrario a una pena. Se disponen siempre en beneficio del imputado, aun cuando lo sea a costa
de perder su libertad. Lo importante es tener en claro que la ley penal no se desentiende del
menor inimputable.

Capítulo 9:
Contenido

Aspecto cognoscitivo y volitivo.

Aspecto cognoscitivo

El contenido psicológico pasó a ser conocimiento.

Comprende tres aspectos:

a) Conocimiento de lo que se hace: del movimiento corporal y su relación con el medio físico en
que se realiza: saber lo que se hace.

b) Conocimiento de la relación que existe entre lo que se hace y su lógica, probable o posible
consecuencia: conocimiento de la relación causal.

c) Conocimiento de que se procede injustamente: conciencia de la criminalidad del acto.

Aspecto volitivo

La acción del dolo se completa con el elemento volitivo consistente en querer o aceptar el hecho,
asentir en él. Este elemento tanto puede concurrir con un acontecer cierto, cuanto con uno
condicionado o eventual.

Las formas mínimas del elemento cognoscitivo y del volitivo, respectivamente, necesarias para
que exista dolo, son la representación de la posibilidad de un resultado y el asentimiento en él. No
hay dolo sin que exista al menos, representación y asentimiento.

Clases de Dolo:

Dolo directo

El autor quiere la típica violación del mandato y hacia ella endereza su conducta (quiere el
resultado o la actividad con la que consuma el delito); quiere matar, defraudar, apoderarse de la
cosa ajena, etc.

Dolo indirecto Cierto o necesario

Es aquel en el cual el autor, dirigiendo su acción hacia una determinada violación típica del
mandato, conoce que, al realizarla, necesariamente producirá otros hechos antijurídicamente
típicos; en otras palabras, el autor, queriendo un resultado típico que procura por determinados
modos o medios, sabe que éstos determinarán, necesariamente, la producción de otros resultados
típicos, con lo cual también quiere estos últimos:

50
En realidad, es un dolo que en el aspecto volitivo tiene la misma naturaleza que el anterior, sólo
que se trata de un querer por extensión apoyado en el conocimiento de la influencia del proceso
causal en el mundo exterior.

Dolo eventual

En el que el autor prevé que la acción que va a realizar puede resultar típicamente antijurídica y,
aunque su voluntad no está directamente dirigida a realizarla con ese carácter, acepta que ella se
produzca con tal adecuación o, dicho de otra manera, el autor prevé el resultado típico como una
de las consecuencias de su acción y acepta que él se produzca; la consideración de la probabilidad
del resultado típico no detiene su acción:

Quiere dispara su escopeta sobre la bandada de patos que vuela al ras del agua en dirección a
donde se encuentra acostado un compañero de cacería, sabiendo que puede herirlo, pero prefiere
probar puntería aceptando que se produzca aquel resultado. En verdad, como se ve, el carácter
del dolo eventual se apoya sobre una particular conformación de ambos elementos del dolo, pero
veremos que es en el volitivo, en el que se separa de la llamada culpa consciente o con
representación.

Dolo específico

Por mucho tiempo estaba la opinión común de un dolo específico, al que se opondría un dolo
genérico y sigue siendo materia de autores contemporáneos italianos.

Dice MANZINI, el dolo específico está constituido por aquella particular intención o por aquel fin
especial, que el individuo se propone en concreto y que sirve para distinguir entre sí diversos
delitos cuya materialidad y cuyo dolo genérico son idénticos o afines. Pone como ejemplo de esa
distinción el caso de quien se apodera de una cosa mueble ajena: si lo hace con el fin de obtener
beneficio, comete hurto; si lo hace para ejercer un pretendido derecho, es responsable de
tomarse la justicia por su mano con violencia, etc.

En cambio, el dolo general consiste en la voluntad del resultado delictuoso.

NO creemos que pueda seguirse insistiendo en la EXISTENCIA de un dolo específico con la

significación que, según hemos visto, le señala parte de la doctrina. Si se tiene presente que el
aspecto cognoscitivo del dolo se plasma con la conciencia de la criminalidad del acto, se echa de
ver enseguida que se hace referencia a un delito determinado y cada delito tiene su dolo, como
BELING señaló.

Dolo en el Código Penal

No contiene un precepto en el que se dé expresamente la definición de dolo. No obstante, las

exigencias del acto doloso se desprende del artículo 34 inciso 1º, según el cual expresa: No son
punibles los que no han podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencias de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o
ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Diremos quien obra con dolo quien en el momento del hecho comprendió la criminalidad del acto
y dirigió sus acciones.

51
La doctrina y la jurisprudencia consideran en la fórmula legal el dolo directo como el dolo
indirecto.

Parte B:

Estructura de la culpa en nuestro Código Penal

El Código Penal Argentina describe en la parte especial, mediante tipos autónomos, los delitos
culposos, generalmente a continuación de la forma dolosa. La consecuencia de la adopción de este
sistema es que sólo los delitos descriptos en la forma culposa pueden penarse a ese título,
partiendo del principio de que no hay delito sin culpabilidad típica.

La preterintención

Consiste en producir un resultado típicamente antijurídico que traspasa lo intencionalmente

emprendido, va más allá de la intención. Se alude a un supuesto en el cual el agente se ha
propuesto un resultado, pero ha conseguido otro más grave que no fue su intención causar. Art.
81 inc. b) del C.P se refiere a esta forma de la culpabilidad en los siguientes términos: ―Al que,
con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.

PARTE C: Causas que excluyen la culpabilidad

La ignorancia y el error

Hace referencia a esta causa que excluye la culpabilidad el art. 34 inc. 1º. No son punibles: el que
no haya podido en el momento del hecho, ya sea por… error o ignorancia de hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

La distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en que:

- La ignorancia supone la ausencia total de conocimiento.

- El error implica un conocimiento equivocado.

Para SAVIGNY el error es siempre una forma de la ignorancia puesto que el error existe como
consecuencia de ignorar alguna cosa.

La diferenciación carece de interés en la práctica, tanto porque es difícil imaginar un puro no

saber, como porque la legislación argentina equipara los efectos jurídicos del error y la ignorancia
(art. 34, inc. 1º).

Error de Hecho y Error de Derecho

Distingue tradicionalmente la doctrina el error de hecho y el error de Derecho, y esta distinción ha

sido acogida por no pocas legislaciones, entre las que se cuenta el Código argentino vigente, para
el que sólo tiene relevancia el error de hecho.

52
Teoría de la Unificación

Una corriente doctrinal que se opone a esta rigurosa separación: BINDING razona de este modo:
con el enfoque del Derecho, sólo interesa el error que verse sobre un hecho de trascendencia
jurídica; el error sobre los hechos de la vida que no tengan significación para el Derecho,
jurídicamente no tiene importancia alguna.

Así ocurre, por ejemplo, con el convencimiento que alguien pueda tener de que el Sol gira
alrededor de la Tierra. Esta teoría, no identifica en realidad el error de hecho y el de derecho, no
los sitúa en un mismo plano; lo que hace es destacar las características del único error con
relevancia jurídica: el que recae sobre un hecho con significado jurídico.

Error de Hecho

―El error de hecho sirve para excluir la culpabilidad‖

Es el más puro error de hecho imaginable.

Hay casos en que el contenido del conocimiento del autor queda en una etapa anterior a la de la
posible representación del acontecer causal, porque ignora que pone la causa del resultado. Por
ejemplo: en el de la mujer que creyendo poner azúcar en el café de su marido, pone veneno, no
saben que están poniendo la causa que ha de producir el resultado y, consecuentemente, no
pueden querer ponerla. En otras palabras: no puede hablarse de error sobre la naturaleza jurídica
del hecho por parte de quien no ha podido siquiera pensar en él, puesto que ignora que pone la
causa que lo producirá.

Para excluir la culpabilidad debe ser el error:

a) Esencial.

b) Inculpable (también denominado inevitable o como lo llama el articulo 34 no imputable).

c) Decisivo.

Error de Derecho

La categórica separación que hace el Código argentino, al referirse tan sólo al error de hecho,
impide hacer valer el error de Derecho como excusante de culpabilidad.

El Error de Derecho, es el que recae sobre las normas legales aplicables al acto que realiza.

En nuestro Derecho rige el principio ―la Ignorancia o Error de Derecho, no excusan‖.

El Error Inevitable (inevitable) excluye totalmente la culpabilidad, pues ya se ha dicho que a nadie
puede tenerse por responsable si no ha tenido, al menos, la posibilidad de comprender la
antijuridicidad del acto. Pero el error de Derecho Evitable (culposo) también elimina el dolo, por
no haber comprendido el autor "la criminalidad del acto". En este caso sólo es aplicable la
amenaza penal determinada para el delito culposo.

53
BACIGALUPO cree que el error invencible sobre la antijuridicidad excluye totalmente la
culpabilidad en tanto elimina en forma absoluta la posibilidad de comprender la antijuridicidad del
acto. Ello, no obstante advertir líneas antes que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento
del delito, pero no un elemento del dolo y los errores vencibles los considera previstos por el
artículo 35 del Código Penal, que contempla el exceso en los límites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad (justificación). Cree BACIGALUPO que los errores vencibles son casos
de exceso.

La jurisprudencia y la doctrina distinguen en error de derecho penal y de derecho no penal,

equiparando este último al error de hecho. El postulado recibe clara aplicación en el supuesto del
artículo 206 del Código Penal, que castiga al "que violare las reglas establecidas por las leyes de
policía sanitaria animal". Quien alegue desconocimiento de esas leyes alega error de derecho
extrapenal.

Numerosos autores proponen el remplazo de la distinción clásica de Error de Hecho y Error de

Derecho por el Error de Tipo y el Error de Prohibición.

Error de Tipo o Error sobre la Prohibición

El error de prohibición se reduce al error de derecho, en tanto que el error de tipo lo amplia en
relación con el error de hecho.

El supuesto más característico del error de prohibición es la creencia equivocada de que el hecho
no está prohibido, sea porque el autor no conoce la norma jurídica o la conoce mal.

Para que la ignorancia o el error de prohibición operen como causa de impunidad no tiene que
haber sido exigible al autor, de acuerdo con sus pautas (personales, culturales, sociales) el
conocimiento de la antijuridicidad de su acción.

Un caso de error de prohibición: Un prestamista que habitualmente reclamaba de sus deudores

garantías desmesuradas viajó al exterior en octubre de 1970. Al regresar, en agosto de 1971, sigue
efectuando préstamos en las mismas condiciones. En el ínterin se había sancionado la ley 18.934,
que penaba el delito de usura como artículo 175 bis del Código Penal. Esta acción es impune por
error de prohibición, pues al sujeto, que prestó usurariamente durante años, no le era exigible
que, al retornar al país, se informara sobre una reforma en la legislación penal.

El error de tipo alcanza a la equivocada suposición de que no concurre "un elemento del hecho"
Quedan comprendidos en el error de tipo:

a. Los errores sobre los elementos normativos del tipo, tales como el título que produce obligación
de entregar o devolver en la retención indebida (art. 173, inc. 2º) o el carácter ajeno de la cosa en
el hurto (art. 162) y sobre términos que no son puramente materiales, como embargados o
gravados (art. 173, inc. 9º), el concepto de documento (arts. 292 a 294) y otros.

b. Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente. Así, por ejemplo, quien supone
erróneamente que está en una situación de necesidad o que está autorizado a ejercer el derecho
de retención en la apropiación indebida (art. 173, inc. 2º).

54
c. Por último, quedan también comprendidos los casos de error no esencial, que no son, sin
embargo, errores accidentales, puesto que producen consecuencias jurídicas. Quien mata a su
padre sin saber que lo es, adecua su conducta a la figura del homicidio simple (art. 79), porque
yerra sobre una "circunstancia del hecho típico" más grave.

Teoría del Dolo y la Teoría de la Culpabilidad

La teoría del dolo, conforme con las enseñanzas de BINDING y VON LISZT, entendió que el error
excluye el dolo y la culpa cuando es inculpable; cuando es culpable, también excluye el dolo, pero
deja un remanente de responsabilidad culposa.

Para FONTAN BALESTRA la "teoría de la culpabilidad", el error de prohibición evitable "deja

subsistente la imagen total de un hecho punible doloso", deja intacto el dolo del hecho. La pena
puede disminuirse por otros motivos, tales como la culpabilidad disminuida, pero no por ausencia
de dolo. Es decir que el error de prohibición culposo no elimina el dolo porque el autor sabe lo que
hace, tiene la intención del hecho (dolo de hecho).

Error esencial y accidental

Según su extensión y significado jurídico, se distingue el error en esencial y accidental.

a) El error es esencial cuando impide al autor comprender la naturaleza criminosa del acto que
realiza. Esto sólo ocurre cuando el error recae sobre un "elemento" de la figura delictiva.

Esta falsa apreciación tiene el efecto de cambiar en la mente del autor la valoración jurídico penal
de los hechos, y con ello impedirle comprender la criminalidad del acto (art. 34, inc. 1º, Cód. Pen.).
En los casos en que existen figuras agravadas, el error, para ser esencial, debe recaer sobre un
elemento de la figura básica, pues en el caso de que verse sobre una circunstancia de las que
cualifican, lo que el autor aprecia sin error es un delito.

b) El error no esencial se denomina también accidental y deja intacta la culpabilidad. Tres son las
especies de error accidental dignas de consideración:

- Aberratio ictus (error en el golpe): no siendo el resultado producido el mismo que se perseguía
es, sin embargo, idéntico en su significación jurídica. Es el supuesto de quien, queriendo matar a
Juan que es su enemigo, por su mala puntería mata a Pedro, que no lo es. En ambos casos se
habrá cometido un homicidio simple: para la ley, idéntica significación tiene matar a Pedro que
matar a Juan.

- Error in persona: aquí el error versa sobre el objeto mismo. En la hipótesis que nos ocupa, por
ejemplo, el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es aquélla a la que se
quiere herir. El actor dispara sobre Pedro confundiéndolo con Juan.

- En los medios empleados o dolus generalis, cuando son distintos de los propuestos, pero
idénticos para causar el mismo resultado. Así, por ejemplo, alguien creyendo muerta a su víctima
sólo desvanecida a consecuencia de los golpes sufridos, la arroja al mar, produciéndole la muerte
por asfixia. En ambos casos el medio empleado es idóneo para causar la muerte.

55
Otras formas de error que producen efectos jurídicos

Error de Adecuación

Entre el error esencial, que siendo inculpable elimina dolo y culpa, y el error accidental que en
nada modifica la culpabilidad, se encuentra el que podemos llamar error de adecuación, el que, no
obstante no recaer sobre un elemento de la figura básica, tiene consecuencias jurídicas. Los
efectos de este error no recaen sobre la naturaleza de la culpabilidad sino sobre su contenido de
conocimiento, y consecuentemente, sobre la adecuación. Puede decirse que este error es
"esencial" para la adecuación a la figura agravada.

Error culpable e inculpable

Según cual haya sido la actitud del sujeto ante los hechos sobre los cuales ha recaído su error, éste
se distingue en culpable e inculpable.

a) El error culpable o evitable (culposo), como su denominación lo indica, es el error evitable

cuando se procede con la debida diligencia. Nace, pues, el error culpable, de las mismas fuentes
que la culpa: la imprudencia y la negligencia.

Se comprende entonces fácilmente que tal error no puede dejar subsistente la culpabilidad
dolosa. La consecuencia de esta forma de error es eliminar el dolo, quedando subsistente la
responsabilidad y la pena del delito culposo, si el hecho está descripto en la ley bajo esa forma de
culpabilidad.

b) El error es inculpable o inevitable cuando se ha incurrido en él no obstante haber puesto en la

acción la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos.

La llamada justificación putativa (supuesto, apariencia)

Se trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legítimo, suponiéndose, por error con
relación a los presupuestos fácticos, protegido por una causa de justificación. El caso más común
es el de la defensa putativa: un individuo, creyéndose ilegítimamente agredido, reacciona con la
convicción de que obra en defensa legítima.

La doctrina suele llamar a estas eximentes "causas de justificación putativas".

La coacción. La llamada necesidad exculpante

El artículo 34

No son punibles:

Inciso 2. ―El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave
e inminente‖.

No actúa culpablemente quien lo hace bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente que
parte de un ser humano. Las amenazas comprenden no solamente la llamada violencia moral, sino
también el ejemplo de violencia física, cuando ésta no impide en el amenazado la manifestación
de voluntad, como, por ejemplo, apalear o torturar para forzar a realizar algo.

56
Es necesario distinguir la fuerza o violencia física irresistible (vis absoluta), de la llamada violencia
moral (vis compulsiva) o coacción propiamente dicha.

Vis absoluta: el violentado es un mero instrumento de otro, no hay por su parte manifestación
de la voluntad.

Vis compulsiva: la voluntad del individuo está presente, pero no es libre en su elección; carece
de la posibilidad de dirigir libremente sus acciones.

Requisitos de la Coacción

La amenaza debe contener un mal grave e inminente para el coaccionado mismo o para un
tercero, que en definitiva se traduce en una amenaza para el coacto. Como si a alguien se le
amenazara de matar a su padre o violar a su hija, para que haga o deje de hacer alguna cosa.

Mal grave es el que puede causarse a la vida, a la salud, al honor; pero no puede limitarse a la
simple amenaza de un daño cualquiera.

Inminente quiere decir tanto como actual o inmediato, es decir, ineludible o inevitable por otros
medios que no sean el cumplimiento de lo exigido por el coaccionante.

Efectos de la Coacción

La coacción produce el efecto de eliminar la culpabilidad en el coacto, tanto a título de dolo como
a título de culpa. El coaccionante, en cambio, contrae responsabilidad dolosa.

El doble requisito de que la amenaza se refiera a un mal grave e inminente, tipifica de tal modo la
amenaza que el Derecho considera irresistible, que cualquier otra que no reúna esas
características carece de significado para la ley. Pereyra - Sosa 134

La amenaza de un mal grave e inminente

Concepto

No actúa culpablemente quien lo hace bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente que
proviene de fuerzas no humanas. No parece que haya razones para que la ley dé significado
distinto a un mismo estado subjetivo, por el hecho de que tal estado provenga de la acción del
hombre o de las fuerzas de la naturaleza. En ambos casos se excluye la culpabilidad, porque la
voluntad se ve constreñida y doblegada ante la posibilidad de un mal.

Diferencia con el Estado de Necesidad

La amenaza de sufrir un mal grave e inminente es una situación de necesidad disculpante, no un

estado (derecho) de necesidad que torna lícita la acción.

Inc. 3 El estado de necesidad resulta de la apreciación objetiva de los bienes en conflicto, y obrar
por evitar el mal mayor, es lo que justifica la conducta frente al ordenamiento jurídico argentino.

Inc. 2 La amenaza de un mal, del mismo modo que la coacción, sólo disculpa, porque lo que la ley
toma en consideración es el estado anímico del autor o su motivación.

57
De suerte que no se requiere para la causa disculpante el valor relativo de los bienes; pero la
gravedad relativa de la amenaza y el hecho típico exigido son elementos de juicio para apreciar la
concurrencia de la excusa.

Quedan así comprendidas, como inculpables, las acciones típicas ejecutadas ante la puesta en
conflicto de bienes de igual valor o de valor relativo de difícil estimación, si de ello resulta la
amenaza de un mal grave e inminente.

Requisitos

La amenaza de un mal, debe reunir las mismas características que en la coacción, puesto que es
una la norma que rige a ambas, por último, el autor de la acción típica debe ser ajeno al peligro
amenazado y no debe estar obligado a soportarlo.

Capítulo 10
PARTE A: Tentativa
En el Código Penal se encuentra en el Titulo 6, a partir del artículo 42 que dice:
―El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el
artículo 44‖.
Surgen del artículo 42 los elementos de la tentativa son:
Un elemento subjetivo: fin de cometer un delito determinado.
Un elemento objetivo: que haya comienzo de ejecución del delito.
Un elemento objetivo – subjetivo: que no alcance a consumar el delito (obj.) por
circunstancias ajenas a su voluntad (subj).

Debemos destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que
ella debe estar referida siempre, aun determinado delito. Por ejemplo: tentativa de
homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc. Por esta razón, es que se debe
hablar de "tentativa de un delito", y no de "delito de tentativa".
Concepto
Tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo de consumación
y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor.
¿Qué diferencia encontramos en el artículo referido a tentativa, con el concepto de la
doctrina?
La doctrina agrega dolo de consumación y medios idóneos.
La acción de tentativa es típicamente antijurídica y culpable.

58
Fundamento y Elementos de la Tentativa Punible
a) Comienzo de ejecución es empezar a cumplir la acción típica: El comienzo de
ejecución no tiene lugar al exteriorizarse en hechos la voluntad criminal, como lo han
querido doctrinas subjetivas, sino al darse comienzo a la realización del acto típico
(adecuación incompleta), que llega a poner en peligro el bien jurídico tutelado.

b) El tipo objetivo no debe cumplirse totalmente: Tentativa es comienzo de ejecución sin

llegar a la consumación. El cumplimiento fragmentario de la conducta típica (de los actos
de ejecución) es presupuesto fundamental de los actos de tentativa, y la razón de ser
misma de su accesoriedad.
c) El acto ejecutivo debe ser idóneo para lesionar el bien jurídico tutelado por la ley penal:
De otro modo, estaremos ante la tentativa inidónea, sometida a un régimen distinto.

d) El dolo de la tentativa es el dolo del delito: Comienzo de ejecución sin dolo del delito
consumado, es un acto sin significado para el Derecho Penal.
e) La falta de consumación ha de ser ajena a la voluntad del autor.

El acto que queda en grado de tentativa por voluntad de su autor, que puede y no quiere
consumarlo, da lugar al desistimiento voluntario de la tentativa, situación específicamente
regulada.

El Iter-Criminis
El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar
al total agotamiento del delito. Este proceso psicofísico es denominado, desde la época
de los "prácticos‖, iter criminis.
En ese espacio que va desde la idea hasta la consumación, se distinguen cuatro etapas:
a) La idea.
b) Los actos preparatorios.
c) Los actos de ejecución.
d) La consumación.

Las ideas y con ellas la decisión del delito, por sí solas, no son punibles. El delito es
acción.
Descartadas las ideas y la consumación del delito de tentativa, por los distintos motivos
señalados, restan los actos dirigidos a la consumación del delito, sin lograrlo. Pero esa
característica es propia tanto de los actos preparatorios como de los de ejecución.
Actos preparatorios y de ejecución
Las doctrinas que han intentado dar puntos de vista útiles para distinguir los actos
preparatorios de los de ejecución. Podemos agruparlas así:
1) Doctrinas negativas.
2) Doctrina de la Univocidad.
3) Ataque al bien jurídico.
4) Comienzo típico de ejecución o formal objetiva.
5) Complementación material.
6) Teorías subjetivas y objetivas.

59
Doctrinas negativas
Hay autores que negaron la posibilidad de fijar una barrera diferencial entre preparación y
ejecución del delito. FRANK dice que no es siquiera posible. Otros, proponen un criterio
para lograr la distinción, lo juzgan inútil cuando es llegado el momento de aplicarlo a un
caso concreto.
En otro aspecto, para las teorías que fundamentan la punibilidad de la tentativa
esencialmente en la voluntad criminal, está exenta de importancia la distinción, mientras
se trate de actos dirigidos a la comisión del delito. Esta misma posición es apoyada por el
positivismo penal.
Doctrina de la Univocidad
Para CARRARA la primera característica que se debe buscar en los actos externos que
se quieren imputar como tentativa, es que tiendan unívocamente al delito.
Cuando el acto externo sea de tal naturaleza que pueda conducir tanto al delito como a
una acción inocente, tendremos tan sólo un acto preparatorio que no puede imputarse
como tentativa. Lo que distingue los actos preparatorios de los actos de ejecución, es la
univocidad.
Los actos preparatorios son aquellos que sólo subjetivamente -en la mente del autor-
mantienen relación con el hecho delictivo futuro. Objetivamente, en cambio, los actos
preparatorios son equívocos, entendiéndose con ello la no posibilidad de afirmar, "desde
fuera", el propósito perseguido. Quien compra un arma de fuego o la lleva consigo, puede
hacerlo con propósitos delictuosos o deportivos, el autor sabe cuál es el fin perseguido
(relación subjetiva), pero observado y apreciado el hecho por un tercero -desde fuera- no
podrá afirmarse el propósito que lo guía (equivocidad).
Ataque al bien jurídico
Persiguiendo un criterio objetivo que diera la nota diferencial entre preparación y
ejecución un grupo de autores, particularmente franceses y alemanes, sostuvieron que:
- Los actos preparatorios, no alcanzan a atacar el bien jurídico tutelado, ni lo ponen en
peligro.
- Los de ejecución comienza cuando los actos alcanzan a caer dentro de la esfera de
protección del bien jurídico.

La posición no llegó por sí sola a resolver el problema planteado, aunque resulte un

complemento para la doctrina del comienzo típico de ejecución, que consideramos la más
útil.
Comienzo típico de ejecución o formal objetiva
Una crítica podría alcanzar a todas las teorías anteriores a BELING: haber querido fijar un
criterio rector con validez general, inalcanzable para la heterogénea modalidad de todos
los delitos:
La naturaleza accesoria de la tentativa la vincula con la correspondiente figura principal en
cada caso, y de ello puede seguirse que un mismo hecho -apreciado físicamente- sea
motivo de distinta valoración por el tipo penal.
De donde resulta, en definitiva, que un acto puede tener uno u otro carácter y aun resultar
imposible la tentativa, según las exigencias del delito concreto que el autor se ha
propuesto ejecutar.

60
Esta doctrina supone un visible avance sobre las anteriores, al referir los actos de
ejecución a un determinado delito.
Complementación material
Edmundo MEZGER, luego de adherir a la tesis del comienzo típico de ejecución, dice:
"estas características objetivas de la acción de tentativa se deducen formalmente del tipo
legal y, a la vez, materialmente, del bien jurídico protegido por la ley.
Teorías subjetivas y objetivas
Adecuación causal. Algunos autores modernos encaran el problema distinguiendo con un
matiz diferente las doctrinas subjetivas y objetivas.
Teorías Objetivas: existe tentativa si el acto realizado por el autor representa, según la
general experiencia de la vida, una amenaza inmediata al bien protegido, precisamente
porque la cadena causal, impulsada por el autor, conduce de modo adecuado al curso
típico del suceso.
Las Teorías Subjetivas: sostienen que lo que el autor se ha representado como
amenaza directa del bien jurídico, es vinculante también para el tribunal; lo que él
considera como punto inicial de la cadena causal, devanada conforme a su plan, debe ser
considerado, también por el tribunal, como "comienzo de ejecución".
Actos de Ejecución y de Consumación
Segunda característica que aparece en la definición de la tentativa; es que no se cumple
totalmente la acción típica, que el delito no se consuma. Esta exigencia es consecuencia
inmediata de la accesoriedad de la acción legislativa, por la que carece de adecuación
directa a un tipo penal. Debemos recordar que el delito tentado no ha de haberse
consumado.
Cada delito presenta su problema, más simple o más complejo, para fijar el momento
consumativo y en algunos es tarea tan ardua, que resulta suficiente recordar el caso del
hurto, que ha dado motivo a no menos de cinco puntos de vista para fijar ese momento (el
de la consumación).
Lo que aquí importa es dar el concepto de consumación, lo que, en abstracto, resulta
relativamente sencillo, manejando los mismos elementos de juicio que nos han servido
para caracterizar los actos de ejecución constitutivos de tentativa: el delito se ha
consumado cuando el autor ha concretado todas las condiciones contenidas en el tipo y
de ese modo lesionado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado.
De suerte que el momento de la consumación únicamente lo determina la ley para cada
delito y por el término de su vigencia así, pues, los conceptos de tentativa y consumación
no son absolutos, sino relativos; no son generales, sino particulares.
La Idoneidad
Los actos de ejecución constitutivos de tentativa deben ser idóneos. Con ello se
completan las características objetivas que distinguen la tentativa propiamente dicha de la
de delito de consumación imposible. De la idoneidad de los actos de

61
tentativa resulta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la figura
correspondiente; es la capacidad lesiva -jurídicamente hablando- del acto de ejecución.
Idoneidad es la capacidad potencial de la acción, en el caso concreto, para lesionar o
poner en peligro el bien jurídico tutelado por la ley, según las exigencias del tipo penal al
que la acción de tentativa está subordinada.
Los delitos se consuman con la lesión, puesta en peligro o posibilidad de peligro de un
bien jurídico, conforme con la amplitud de la tutela legal alcanzada por el tipo; pero en la
tentativa es esencial la falta de resultado típico o de consumación; de suerte que, para el
criterio objetivo, la punición de la tentativa idónea se fundamenta siempre y únicamente
en el peligro corrido.
La Pena de la Tentativa
Las doctrinas que pretenden fundamentar la punición de la tentativa pueden reunirse en
dos grupos:
a) Teorías objetivas: La doctrina correcta, que se origina en ROMAGNOSI y es
desarrollada por CARRARA, sostiene que la tentativa se pena por el peligro corrido por el
bien jurídico protegido. Se requiere, pues, actos de ejecución con las características que
les hemos señalado: típicos e idóneos. Por lo demás, la pena es menor que la que
corresponde al delito consumado, por una razón de cuantía penal, que debe pesar en la
balanza de la Justicia.

b) Teorías subjetivas: Son las que tratan de captar cualquier acto que sea revelador de
una intención criminal. Se prescinde, pues, de la exigencia del comienzo de ejecución, y
quedan equiparados, para la tesis extrema, actos preparatorios y de ejecución, delito
tentado y consumado, pues todas son acciones reveladoras por igual de una intención
criminal, y merecedoras de pena.

En esta tendencia se sitúa el positivismo penal, al sostener que el fundamento y la medida

de la sanción se encuentran en la peligrosidad del autor. Así resulta, también, que si el
comienzo de ejecución no revela peligrosidad en el autor, el hecho queda impune.
Criterio adoptado por el Código Argentino
El Código Penal argentino ha adoptado para la sanción de la tentativa un criterio objetivo,
al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado (art. 42). Este
criterio se ratifica cuando en el artículo 44 se fija una escala de reducción de la pena
referida a la que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito. La exigencia
de la idoneidad está implícita en la previsión específica del tratamiento penal para la
tentativa de delito imposible (art. 44, 4º párrafo) y en el comienzo de ejecución.
Por último, el hecho debe haber quedado en la etapa de tentativa contra la voluntad de su
autor, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42). El
desistimiento voluntario libera de pena a su autor (art. 43).
Para la tentativa de delito imposible, la ley se afilia al criterio subjetivo peligrosista pero sin
prescindir del aspecto objetivo, al remitir la disminución de la pena a la que
correspondería al autor si el delito se hubiera consumado. Pereyra - Sosa 140

62
Reducción de la Pena para la Tentativa.
El Código Penal argentino dispone:
Artículo 44: ―La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de 15 a 20
años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el
delincuente‖.
Escala aplicable en caso de tentativa
Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reducción de pena en la tentativa dispuesta
por el art. 44 del Código Penal.
Caso 1
Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al
responsable, si éste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la operación
aritmética.
Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 años de prisión o
reclusión. Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debería proceder así: si el
homicidio se hubiera cometido, la pena habría sido, en el caso, de 12 años; pues bien esa
pena se reduce de un tercio el máximo (25/3= 8 años) a la mitad de la pena dictaminada
por el juez (12/2 = 6 años). La pena a aplicar estaría dentro los 6 a 8 años de prisión o
reclusión.
Caso 2
Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo
en un tercio al máximo y en la mitad al mínimo. En el caso supuesto anteriormente
mencionado la máxima para la tentativa seria de 16 años y 8 meses (50 / 3 = 16 años y 8
meses) y la mínima de 4 años (8 / 2 = 4).
Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones:
a) No puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen
totalmente, pues no ha sido consumado.
b) En algunos casos, la pena mínima de la tentativa excedería la del hecho consumado.
Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer
notar que la pena máxima de tentativa de homicidio simple (16 años y 8 meses) es mayor
que la pena máxima de tentativa de homicidio calificado (15 años) por lo dispuesto en
tercer párrafo del Art. 44.
Según FONTAN BALESTRA la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las
penas fijadas por la ley para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el
juez deberá recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que

63
nada le impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. Pero cuando el mínimo es
mayor, el juez se ve impedido de reducirlo.

Caso 3
El Juez del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea Mario Alberto Juliano y Nicolás
Laino proponen interpretarla de la siguiente manera: ―en caso de tentativa, la pena
aplicable irá de un tercio del mínimo a la mitad del máximo‖.
De modo que –poniendo un ejemplo concreto- el robo simple (conminado con 1 mes a 6
años de prisión) en grado de tentativa, tendría una escala sancionatoria que iría de 10
días a 3 años de prisión.

Caso 4
En sintonía con la aludida interpretación reductora de punibilidad, pareciera también
válido sostener una fórmula que disminuyera el mínimo a la mitad y el máximo a un tercio
de la penalidad completa, de forma que en el mismo ejemplo del robo simple, la pena
oscilaría entre los 15 días y los 2 años de prisión.
Sin embargo, se estima que la tesitura propuesta en el Caso 3, es la que mejor se ajusta
a la mecánica general del Código.

El desistimiento voluntario de la consumación

Concepto
Conforme con lo que dispone el artículo 43 del Código Penal argentino: "El autor de
tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito".
Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya
actos de ejecución típicos.
Es impropio hablar de desistimiento de la tentativa, porque si lo propuesto hubiera sido
una tentativa, la acción en sí misma, sin necesidad de desistimiento, sería irrelevante para
el Derecho Penal.
Cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito, no ha sido impedido de
consumarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme con la definición de
tentativa del artículo 42 del Código Penal. La intención de cometer el delito es rectificada
antes de que la consumación sea impedida por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor; antes de que sea una acción de tentativa de acuerdo con la definición legal. El acto
no llega a ser una acción típica de tentativa por no adecuarse a la figura accesoria
genérica del artículo 42. No es, por tanto, punible, si no existe una disposición expresa
que lo indique.

64
PARTE B: El Delito Imposible
Concepto
El artículo 44 párrafo 4º del Código penal establece la pena para el delito imposible, pero
no lo define.
―El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor,
ignorándolo éste, son inidóneos para consumar el delito‖.

Elementos
De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene la finalidad de
cometer un delito determinado y la falta de consumación por una causa ajena a la
voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecución del delito, sea por
la idoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea por
idoneidad del objeto sobre el que recayó el medio utilizado por el autor para cometer el
delito que pretendía cometer, sea por la idoneidad del autor para cometer ese delito.
En vez de comienzo de ejecución del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito
imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o
ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del objeto del
atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito que tiene el
propósito de cometer.

Casos comprendidos
Además de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de que el delito
se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para
aquél por el delito que tiene el propósito de cometer (por ejemplo: si quien no es
funcionario público pretende cometer un abuso de autoridad, el delito puede ser imposible
por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo, o por inidoneidad del
objeto sobre el que recae la acción del autor).
El medio comisivo no es idóneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para
lograr en el caso concreto la consumación del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el azúcar
son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia especial es
apto para sufrir ese efecto. Suele invocarse como un caso aquí comprendido, el uso de un
revólver que no dispara o que está descargado, para atentar contra un tercero.
Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio
ya que el revólver, aunque inutilizado o descargado, es un arma capaz de ser utilizada
para lesionar e, incluso, matar, y la imposibilidad del medio no depende del modo de
usarlo que elija el agente.
La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que
recae la acción del autor 43 ocurre cuando éste no puede consumarlo, por la condición de
la cosa o persona alcanzada por aquél. Por ejemplo: la maniobra abortiva practicada por
una mujer que no está embarazada; el apoderamiento al que tendía el ladrón recayó
sobre una cosa de su propiedad; el falsificador que opera sobre un papel carente de valor
documental, etc. Pereyra - Sosa 143

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A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta, casos de
imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de la condición
natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor, sino de una
imposibilidad circunstancial, que podría no haber existido. Ejemplo: el caso en que la
víctima del atentado está resguardada por una pared o una cota, el de la víctima elegida
que no se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella, etc.
Estos casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito
no se consuma por la condición en sí del objeto, sino por un accidente que impide que la
acción del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso, en tanto que el impedimento
absoluto, que no constituye un accidente, sino una calidad del objeto, impide siempre la
concreción del pertinente tipo delictivo.

Delito Putativo
Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente supone la antijuricidad
del hecho que quiere y produce. En estos casos el sujeto comete un hecho licito, en la
creencia equivocada de que está cometiendo uno de carácter delictivo.
En el delito putativo el sujeto tiene una adecuada representación de la realidad que lo
circunda, no así del derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo
determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. (Lezcano)

Delito experimental
Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad
del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores y los tribunales se han
ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervención de un agente provocador del
delito. Este, no es un instigador, porque no es un partícipe, sino un tercero que,
desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene interés, con finalidad probatoria, en
que el provocado lo intente, pero sin que llegue su consumación (delito experimental).
Cometido el intento, al impedirse la consumación delictiva por obra del agente
provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito no se consumó por una
circunstancia ajena a su voluntad.
No se trata de un delito imposible porque la intervención impedidora del agente
provocador de la consumación, no implica ni la concurrencia de un medio o de un objeto o
de una persona que por su propia naturaleza o condición imposibilitaría en absoluto la
consumación. Dicha intervención, en realidad, representa una circunstancia ajena a la
voluntad del provocado, que impide que éste consume el delito que tenía el fin de
cometer.

Penalidad del delito imposible

El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la tentativa, en el
peligro que los actos ejecutados crean para el bien protegido por la ley penal, porque
siendo inidóneos esos actos, la posibilidad de peligro queda descartada.

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El supuesto del artículo 44, dispone que: "si el delito fuere imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el
grado de peligrosidad revelado por el delincuente".
La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del delito consumado
art 46, sino la escala penal de la tentativa. Ésta no se disminuye a la mitad, sino en la
mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su mínimo y su máximo art 47.
El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso
concreto, es el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la
peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca
El factor a considerar a los efectos de tal juicio no es sólo el delito cometido en su
objetividad, porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus
condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido es un efecto.
Juegan aquí sistemáticamente los arts. 40 y 41 del C.P. Si el hecho no revela peligrosidad
en el autor o la revela en poco grado, el juez puede eximirlo de pena o reducir la escala
penal al mínimo legal correspondiente a la especie de pena de que se trata art. 50, la
peligrosidad del autor revelada por su hecho, es, por consiguiente, el fundamento de la
aplicación y de la medida de la pena.

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