ALBERTA LAW

Comentadores viram as disposições incapacitantes encontradas nas

constituições americanas e canadianas como antidemocráticas, porque restringem os
poderes maioritários.
Baseando-se no trabalho de John Hart Ely, este trabalho apresenta uma
conceção de democracia que nutre tanto responsabilidade coletiva e julgamento
individual. O autor distingue conceções de democracia entre “statistical” e
“communal”. Teorias tradicionais, como as de ELy, têm contado com a noção
estatística que concebe os indivíduos numa democracia agindo cada um em seu
próprio proveito. O autor elaborou a conceção “comunal” pela identificação de duas
variações da mesma, “integrada” e “monolítica”, formas de ação coletiva. Neste
último, tanto a unidade da responsabilidade como a unidade do julgamento residem
no individuo. SE a democracia for compreendida pela conceção “integrated comunal”,
algumas das disposições incapacitantes nas Constituições Americanas e Canadianas
podem ser vistas como modos de reforçar e melhorar a democracia, em vez de
contradizê-la.

O problema:
Vou falar sobre a serpente no jardim, o problema que deveria estar no centro
do direito constitucional. É a revisão judicial antidemocrática? No Canadá e na
América, juízes declaram leis inconstitucionais que foram promulgadas pelos
legisladores que foram eleitos pela maioria ou pela pluralidade dos eleitores. Os juízes
declaram essas leis inconstitucionais embora não diga detalhadamente quais sãos os
requisitos que estão a ser violados, dizendo-o abstratamente cujo real significado
pessoas razoáveis e razoavelmente treinadas discordam.
Não é de admirar que esta forma de revisão judicial seja amplamente
considerada antidemocrática. Democracia significa governo do povo e este parece ser
governo dos juízes. De facto existem dois aspetos em que uma Constituição pode
parecer anti-democrática e aquele resumo rápido é apenas um deles. Os juízes em
tribunais superiores são nomeados em vez de eleitos e salvo uma má conduta
extraordinária servem para a vida. Deste modo, um sistema que dá a estes juízes
grande poder político parece ofender o princípio de que na democracia, os oficiais da
mesma são escolhidos pelo povo e responsáveis perante ele. Mas a história não
acabou. Nós não pensamos a sério que existem outros oficiais extemeamente
poderosos que também não são eleitos. Os secretários do Estado ou da Defesa ou da
Tesouraria não são eleitos e podem danificar mais numa semana do que um juíz na sua
carreira inteira. Os Presidentes Americanos são eleitos, claro. Mas uma vez estando
eles no cargo, podem exercer os seus poderes quase sem dar explicações durante pelo
menos quatro anos, tempo em que eles podem facilmente destruir o mundo.
A real ameaça que uma constituição representa para a democracia é mais
profunda e não tem nada a ver com o facto de os juízes não serem eleitos. Num
complexo, sabemos que na democracia representativa, a maioria não pode governar
sempre. Mas para a maior parte, em qualquer democracia a maioria deve governar.
Pensamos que embora as estruturas institucionais que isolam os funcionários da
opinião popular são necessárias na prática, mas são indesejáveis, em princípio.
Mas quando constituições declaram limites ao poder da maioria, este pressuposto
democrático é deslocado: as decisões não devem refletir a vontade da maioria. Cada
funcionário jura lealdade à Constituição, e, portanto, tem uma responsabilidade de
desafiar os populares quando as garantias constitucionais estão em jogo. Mas essa
responsabilidade é mais vívida quando os juízes são questionados para testar a
legislação que foi promulgada e certificada como constitucional, por outros oficiais.
Os juízes alegam o direito e dever de interpor-se no que os representantes da maioria
pensam como adequado e nos interesses do comunitário como um todo.
Então, a revisão judicial não é anti-democrática excecionalmente ou quando está a
trabalhar mal, como outras instituições estão, mas de forma constante e quando está a
trabalhar bem. Alguns comentadores acreditam que a revisão judicial é importante.
Alguns pensam que a América e o Canadá são comunidades políticas melhores porque
não são democracias perfeitas. Mas quase todos “pensam” que a revisão judicial
compromete os princípios democráticos. Os advogados que pensam que isto é um erro
sério na constituição estão receosos que a constituição seja interpretada vagamente,
para minimizar a falha. Os que pensam que é menos séria e, consequentemente,
apoiam uma interpretação mais generosa concordam, mesmo assim, que é um erro.
Eles apoiam a constituição apesar da fraqueza.
É importante notar o que pode parecer óbvio, no entanto ninguém pode
pensar que todas secções de uma típica constituição nacional seja necessariamente
anti-democrática. A maior parte das constituições contemporâneas têm ambas
disposições debilitantes e expressamente estruturais. As disposições planamente
estruturais são aquelas que constroem e definem poderes, instrumentos e agências de
governo. Elas sustentam eleições decorrem, os que votam e os oficiais enquanto
servem. Estas disposições podem ser antidemocráticas. Eles podem limitar o sufrágio
para apenas uma pequena parte da população. Mas as disposições estruturais não são
antidemocráticas apenas porque não podem ser alteradas pelo voto maioritário. Se as
instituições de disposições estruturais criam disposições democráticas, isto é, se eles
fornecem ao sufrágio universal entre adultos competentes e oficiais que são
responsáveis pelo eleitorado, destaca a democracia que a maioridade contemporânea
não consegue mudar a constituição sempre que deseja solidificar o seu poder e
prevenir diferenças maioritárias de se formarem futuramente.
As disposições debilitantes são um caso diferente porque estas limitam o
poder que a maioridade tem sobre condições estruturais explicitas. Na constituição
americana as disposições habilitantes são principalmente explicitas no Bill of Rights. Os
primeiros dez mandamentos e os aditamentos após a guerra civil americana. Estas
disposições, entre outras merdas, proíbem tanto o nacional como qualquer estado
governamental de abranger liberdade de expressão ou liberdade ou propriedade sem
nenhum processo adequado à lei, ou de recusar a alguém a igual proteção da lei ou
mudando certos processos criminais estabelecidos, entre outros. São estas disposições
debilitantes que advogados têm em mente quando reivindicam ou concebem que a
constituição é hereditariamente antidemocrática. Assumem que as d.d. criam uma
democracia genuína e, por isso, que qualquer limite que a constituição coloca sobre a
a maioridade do eleitorado de fazer o que acham correto ou melhor é antidemocrático
(o limite é que é antidemocrático).
 Respostas habituais
Os advogados da constituição americana responderam ao que acreditam ser
o problema da democracia numa variedade de forma que possamos agora verificar.
Um grupo, concedendo que a constituição seja antidemocrática responde
desafiadamente. Eles dizem que a democracia não é tudo e que proteger direitos
individuais quando estes são ameaçados é mais importante do que dar efeito à
vontade da maioridade. Querem que as d.d. da constituição sejam interpretadas
nesses espirito generoso, convidam o Supremo Tribunal a dar força à moral dos
princípios que acreditam que devem abranger a democracia. Eu nutro alguma simpatia
para com esta reação ao problema mas encontra duas objeções habituais que devo
responder. 1º acreditamos que apenas numa democracia é que o governo trata as
pessoas igualmente. Como pode ser justificado comprimir a democracia em alguma
ocasião???????????????? Segundo, a democracia não é apenas um direito entre vários
mas uma teoria sobre como a comunidade deve decidir que outros direitos respeitar.
Então se preferimos um Supremo Tribunal cujas opiniões sobre a justiça da liberdade
de expressão e como a liberdade de expressão deve ser protegia da opinião de uma
maioridade democrática. Contradizemos as nossas assunções sobre como os valores
da comunidade devem ser escolhidos. O verdadeiro contraste não está entre a
democracia e os outros valores, mas entre métodos democráticos e elitistas de decidir
outros valores a reconhecer.
As outras respostas habituais que vou descrever todas aceitam que a
democracia deve ser suprema e que um sistema constitucional de desvantagens deve
então ser interpretado e aplicado para melhorar o seu caráter antidemocrático. As
respostas históricas insiste que isto pode ser melhor executado ao deixar disposições
constitucionais a debilitar maioridades, as maioridades que promulgam as disposições
em primeiro lugar. Os historistas estudam registos de convenções constitucionais e
debates para descobrir provas do que os homens de estado assumiam como reflexo do
ponto de vista das pessoas que representavam, pensando que estavam a prevenir o
futuro das maioridades. Depois de tudo, apesar das d.d’s poderem prevenir
maioridades contemporâneas de fazer o que desejam ,o assalto de valores
democráticos não é tão grande se a debilitação for imposta por uma maioridade prévia
e maior do que pelos juízes eleitos e representados por ninguém.
A resposta histórica produz uma extrema conservadora, antiquada
constituição que favorece pelas condições políticas e económicas estabelecidas. É
indubitavelmente parte do que o torna apelativo às pessoas e ajuda a explicar porque
é que continua a ter influência apesar da evidente inadequação filosófica. Nos USA,
historicismo está numa colisão consigo mesmo, no entanto, porque as provas
históricas evidenciam que os homens de estado não tinham a intenção que os seus
pontos de vista em assuntos de política e moral serem decisivos a interpretar a
constituição. Entendiam que o doc. Devia ser interpretadod e acordo com a perceção
de moralidade política, não apenas da perceção que eles próprios alcançaram ao
escrevê-lo.
O historicismo deve ser distinguido de uma resposta diferente, passivismo,
que também produz interpretações constitucionais que agradam o status quo.
Passivismo resgata democracia do constrangimento constitucional por insistir na
interpretação até que seja possível expulsar as d.d da constituição supondo que estas
dão o poder à maioridade de fazer tudo não patentemente irracional. O juíz Learned
Hand, esteve perto da visão pura do passivismo como qualquer um esteve, duvidou da
solidez da mais famosa decisão do Supremo Tribunal Brown v. Board of Education que
declarava que a segregação racial imposta pela maioridade em escolas públicas ofende
a garantia constitucional da igual proteção da lei. Outros importantes juízes e
advogados aprovam fortes mas versões menos descomprimidas da visão. Passivismo