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AUTODIRIGIDO
PARA LA ASIGNATURA DE
METODOLOGÍA
DE LA
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
SEGUNDO SEMESTRE
LICENCIATURA EN DERECHO
SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN
MTRA. YOLANDA MARTÍNEZ MARTÍNEZ
© COPY RIGHT, 2007
ÍNDICE
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA 4
. . . . . . .73
PARADIGMAS METODOLÓGICOS EN LA 5
INVESTIGACIÓN JURÍDICA. . . . . . . 90
EL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
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1. Presentación de la Unidad
Específicamente comprenderá:
¾ Qué es un proyecto de investigación
¾ Cuáles son los rubros esenciales que debe contener
¾ Cómo se elige, delimita y justifica un tema.
¾ En qué consiste la definición y el planteamiento del problema; su relación
con los objetivos del proyecto de investigación y la elaboración del marco
teórico.
¾ Cómo se formula una hipótesis en la investigación
¾ Cómo se obtiene y esquematiza el capitulado
¾ Cómo seleccionar el material bibliográfico
¾ Cómo diseñar un plan de trabajo o cronograma de actividades
©Copy Right, 2007 1
2. Prologo: Un caso ilustrativo
María cursa la asignatura de metodología de la
investigación jurídica, se ha hecho miles de preguntas respecto de
lo que tendrá que hacer para acreditar la materia. Apenas cursa el
segundo semestre, inicia su preparación y tiene que elegir un
tema. Piensa que lo que hasta ahora ha aprendido no es
suficiente, pero el éxito o fracaso ante este nuevo reto, es cuestión
de actitud, la disposición que debe tener frente a esta nueva
aventura y medita….
¿Qué actitud debo asumir para realizar el proyecto de
investigación?
Voy a...
9 Realizar de corazón un tema que me interesa, aquel
que siempre me ha llamado la atención, quizás el motivo que me
llevó a tomar la decisión de ser abogada.
9 Mantener el gusto por la investigación, nunca me
limitaré a lo que hasta ahora conozco, estaré siempre abierta al
nuevo conocimiento.
9 Compartir con mis compañeros, familiares y asesor,
la importancia del tema que he elegido para realizar el proyecto de
investigación.
Igual que María, usted en este momento, emprenderá la
búsqueda en la que debe mantener la perseverancia hasta llegar a
la meta. Sin prejuicios, con organización y disciplina, poco a poco
enriquecerá su proyecto de investigación hasta la entrega del
mismo.
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En términos generales, el campo del derecho carece de trabajos de
reflexión sobre el proceso de investigación jurídica. Los investigadores del derecho
no nos hemos preocupado por teorizar nuestra práctica. Los proyectos de
investigación que se elaboran, comúnmente obedecen a formatos previamente
establecidos por las instituciones. Cuando estos no existen, se suele seguir las
características de los ya existentes. Aunque, por supuesto, la experiencia misma
del investigador hace que los proyectos de investigación se vayan adaptando a los
temas y a las condiciones materiales, presupuestales y temporales.
El proyecto de investigación posee una lógica interior y una estructura
interna específica, distinta a la de una tesis, un ensayo, un libro, etcétera. En todos
los casos, el análisis científico de un tema, va precedido de un proyecto que
expresa la problemática de su contenido, los objetivos que se persiguen, sus
conceptos o definiciones, los antecedentes, los fundamentos teóricos, las bases
metodológicas, y la hipótesis del asunto a tratar.
Un proyecto delinea las acciones que se desarrollarán sobre la
investigación del tema que se desea tratar; en este sentido, el Proyecto de
Investigación es un documento que diseña y programa las líneas fundamentales
de actividades de indagación a desarrollar en un futuro.
Lejos de intentar definir la noción de proyecto de investigación; la
investigación misma enseña que todo es provisional, porque la vida y el
conocimiento como parte de ella siempre está en movimiento. Sin embargo,
también enseña la necesidad de realizar aproximaciones explicativas de las cosas,
de los fenómenos, sin caer en actitudes que consideren a dichas explicaciones o
argumentaciones como absolutas e incuestionables.
Por lo tanto, pretendo solamente aportar elementos de explicación para
organizar inicialmente una investigación. Elementos que constituyen una
propuesta sujeta a discusión, a reflexión, a debate. Porque con un proyecto se
realiza el primer acercamiento metodológico a un tema, se elabora un esquema
provisional de un trabajo, conforma una estructuración de ideas, emociones e
intuiciones y las organiza mental, temporal, breve, clara y rigurosamente en la
investigación.
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motivos que nos impulsan a iniciar algo. Al principio puede ser, algo amorfo,
confuso, incierto, inconsciente, impuesto o algo preciso, claro, deliberado o bien
intuido; no todo depende de la capacidad y experiencia con la que se cuente
inicialmente para abordar el estudio jurídico, sino de la actitud.
Cuando se tiene que hacer una investigación para acreditar una materia u
obtener un grado, se fuerza el desarrollo para la realización de un trabajo, porque
se tiene que realizar por obligación.
Actividad:
Le pido que elija libremente un tema de investigación. Con esto
pretendo rescatar el lado humano del proceso creativo, es decir, el de
realizar algo por gusto, para estudiar con placer, disfrutar y festejar en
su culminación.
Si en estos momentos le pidiera decir en una palabra ¿cuál es
el motor que desarrolla e impulsa su proceso creativo en la
investigación que está a punto de iniciar?, a caso sería ¿la
curiosidad?, esa característica de la infancia que no debemos dejar de
cultivar, y que ahora, deliberadamente le lleva a preguntarse el por
qué de las cosas.
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¾ Con el mismo tipo de fuente: Arial, el tamaño de la letra de 12 puntos, color
negro y a espacio y medio entre líneas.
¾ Los márgenes del trabajo serán los siguientes:
• Superior e inferior de 2.5 cm.
• Izquierdo y derecho 3.0 cm.
¾ Encabezado y Pie de Página: 1.27 cm.
¾ Cada página se numera en la esquina inferior derecha, con números
arábigos en el orden correlativo correspondiente.
4.2. La portada
La portada es la presentación del proyecto de investigación, está
compuesta por los siguientes elementos que van centrados en la página:
¾ Nombre de la institución, facultad y departamento.
¾ Título del proyecto de investigación jurídica.
¾ Nombre del autor (a). Primero apellidos y luego nombre (s).
¾ Nombre de la asignatura, grupo y periodo escolar.
¾ Nombre del asesor de la materia.
¾ Lugar y fecha de entrega.
4.3. El contenido
Básicamente el contenido del proyecto de investigación se desarrollará en
los siguientes apartados:
A. Presentación del proyecto de investigación jurídica: la portada.
B. Planteamiento del problema: formular un problema es caracterizarlo, definirlo,
sugerir propuestas de solución para ser demostradas.
C. Justificación del tema elegido: en el que se refleje la importancia y relevancia
que tiene la investigación por medio de la exposición de argumentos que
resalten: evidencias que demuestren la magnitud de la problemática o
necesidad de éstas para profundizar en su análisis, la necesidad de corregir
o diseñar medidas correctivas que contribuyan a la solución de los problemas
que se presentan; demostrar que la investigación constituye una estrategia
para enfrentar la problemática mencionada y los beneficios futuros que
pueden obtenerse, tanto para las personas como para las instituciones y los
grupos sociales.
D. Marco Teórico: también denominado marco conceptual, dentro del cual se
expresan las concepciones o definiciones de los tratadistas que han
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abordado previamente el estudio del tema y en el que brevemente se
expondrán sus antecedentes teóricos, los métodos que se utilizarán, las
posturas epistemológicas y corrientes metodológicas dentro de las cuales se
enmarca el tema de estudio.
I. Antecedentes (legislativos, históricos, etc.).
II. Conceptos o definiciones jurídicas sobre el tema elegido.
III. Principales tratadistas que han abordado el tema que se investiga
(Autores tradicionales, contemporáneos, actuales).
IV. Tipo de investigación
V. Técnica a utilizar
VI. Método general (tipo de investigación: teórica o empírica).
VII. Método jurídico aplicable.
VIII. Postura epistemológica (Supra. Unidad 4).
IX. Paradigma metodológico (Supra. Unidad 5).
E. Objetivo General: deben expresarse como proposiciones orientadas a definir
los logros que se esperan obtener a partir de los resultados que arroje la
investigación. Los elementos que lo constituyen son el verbo, la (s) variables,
la (s) relaciones y el contexto. Deben reflejar lo que se espera obtener al
estudiar cada variable o lo que se espera al estudiar la relación de dos o más
variables. Debe formularse un objetivo general y varios específicos, en donde
estos últimos sean desglosados del primero.
F. Objetivos específicos (en relación con la propuesta de los capítulos).
G. Hipótesis: proposición de carácter afirmativo enunciada para responder
tentativamente a un problema
H. Esquema de investigación o contenido de los capítulos (mínimo 4 capítulos),
temas y subtemas.
I. Bibliografía: elegir información específica y actualizada sobre el tema
J. Cronograma de trabajo: planeación para el desarrollo de la investigación.
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documentales en México o bien éstas no son suficientes.
La originalidad de un tema se refiere a lo que se quiere saber sobre el tema,
más no se trata de asignarle un título poco conocido. Esto lo analizaremos en el
siguiente rubro correspondiente a los objetivos de la investigación.
La utilidad de un trabajo de investigación está en función de servir a la
sociedad para la solución de conflictos. El investigador tiene un compromiso social
y debe encaminar su esfuerzo a tratar de resolver los problemas que aquejan a la
sociedad, o bien aportar elementos de explicación para la comprensión del
derecho como fenómeno social. Sin embargo, una investigación podrá llegar a ser
útil a la sociedad, siempre y cuando el investigador esté convencido o intuya que
el trabajo que va emprender será útil para él: satisfacer su curiosidad intelectual,
enriquecer su cultura jurídica. No hay tarea más difícil e inútil para el individuo, y
en consecuencia para la sociedad, que aquella que se inicia sin querer.
En cuanto a la capacidad, ella está en estrecha vinculación con los
antecedentes académicos con los que se cuentan, por lo cual, es necesario una
pregunta ¿qué tan preparado estoy para desarrollar este tema? Es perfectamente
comprensible porque en estos momentos cursa el segundo semestre y aún falta
mucho por conocer sobre el universo jurídico; no obstante, si se quiere emprender
esa aventura, uno debe darse la oportunidad de intentarlo. La motivación está: en
el querer aprender. El estímulo es un proceso, que hay que cultivar
permanentemente para que crezca y dé frutos. Recuerde, mientras no desista y
hasta que exhale el último suspiro, todo es posible.
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Actividad:
A continuación requiero de su curiosidad y le pido elija un tema. Elabore una
lista de cinco temas que le gustaría abordar en este momento. Generalmente
la elección tiene que ser de una palabra o dos, evite el uso de más palabras.
Puede ser una institución o norma: la familia, el matrimonio, el
divorcio, el arrendamiento; un tipo penal: el robo, etcétera; un concepto: la
soberanía, el Estado, etcétera; un organismo: la Organización de Naciones
Unidas, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, etcétera.
De los cinco temas seleccionados, si tuviera qué elegir en este
momento sólo uno, cuál elegiría.
La elección del tema lleva implícita las características sobre las que es
necesario reflexionar. ¿El tema que eligió es viable, original, útil? Sí, no, por
qué. ¿Es capaz de llevarlo a cabo? Sí, no, por qué.
6.1. El título
La definición del problema nos conduce a otorgarle un título, que de manera
integral especifique con claridad y precisión el tema que se pretende abordar. El
título está destinado a indicar dónde, qué, cómo y cuándo, en forma clara y sucinta
indica el lugar a que se refiere el objeto, hecho o fenómeno que se presenta, los
elementos que sé interrelacionan, y la fecha a que se refiere la información.
Entonces, el título describe el proyecto de investigación a realizar, debe ser claro,
preciso y completo.
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de tal forma que uno de sus componentes resulte parte de un todo y que ese todo
forme un cuerpo que tenga coherencia en la investigación.
Para la formulación del problema, se parte del siguiente criterio: formular un
problema es caracterizarlo, definirlo, sugerir propuestas de solución para ser
demostradas.
En primer lugar, se hará una breve descripción de la problemática que
pretende abordar sobre el tema de estudio: indistintamente pueden plantearse los
síntomas que reflejan la situación problemática, sus efectos inmediatos y futuros,
las causas probables que lo originaron y sus factores asociados, así como los
actores y/o instituciones involucradas.
En segundo lugar, se delimitará el alcance de la investigación; es decir, el
espacio geográfico del lugar donde se realizará la investigación.
En tercer lugar, la justificación del tema elegido en el que se refleje la
importancia y relevancia que tiene la investigación por medio de la exposición de
argumentos que resalten: evidencias que demuestren la magnitud de la
problemática o necesidad de éstas para profundizar en su análisis, la necesidad
de corregir o diseñar medidas correctivas que contribuyan a la solución de los
problemas que se presentan; demostrar que la investigación constituye una
estrategia para enfrentar la problemática mencionada y los beneficios futuros que
pueden obtenerse, tanto para las personas como para las instituciones y los
grupos sociales.
En cuarto lugar, se expondrán las limitaciones o restricciones que tiene la
investigación, para generalizar los resultados, así como el reconocimiento de la
incidencia de otras variables que en el proceso de la investigación no se
abordarán, debe evitarse mencionar limitantes que puedan preveerse antes de
realizar la investigación, tales como tiempo, falta de información y otras propias de
los investigadores.
Por tanto, se debe sintetizar la cuestión programada para investigar,
generalmente a través de una pregunta.
Se deberá explorar si el problema es susceptible de resolverse mediante
una investigación. Examinar el significado del problema; es decir, si su solución
representa una aportación importante al campo de estudio y si puede abrir nuevos
caminos. Te recomiendo atiendas a estas preguntas:
¿Es un problema actual o ya existen investigaciones previas?
¿Las soluciones aportadas son pertinentes?
¿Está adecuadamente planteado el problema?
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¿Cuáles hipótesis se pretenden confirmar?
¿Los términos están suficientemente definidos?
¿Vale la pena emplear tiempo y esfuerzo en su investigación, aunque ésta
sea provisional?
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Es pertinente redactar uno de cada categoría pero siempre relacionado con lo que
se busca demostrar en la investigación.
Bajo el rubro objetivo, la redacción que se propone para el caso del tema
sobre delito, es la siguiente: “analizar cuál es el concepto de delito en el sistema
jurídico mexicano”.
Una vez que se ha seleccionado el tema de investigación, definido por el
planteamiento del problema y establecidas las propuestas de solución que
conformarán los objetivos, se determinan las motivaciones que llevan al
investigador a desarrollar el proyecto. Para ello se debe responder a la pregunta:
¿Por qué investigo?
Es pertinente dar al problema una formulación coherente y adecuada;
precisar sus límites y su alcance; para ello es necesario tener en cuenta, su
viabilidad, lo importante es que el investigador debe verificar la posibilidad de
conseguir fuentes de datos para el desarrollo de su estudio, ya sean del grado
primario o secundario; el lugar o ámbito donde se llevará a cabo la investigación;
que el tiempo fijado sea suficiente para su estudio o disponer de más tiempo en
caso de imprevistos; y la financiación o soporte económico, es decir, con qué
cantidad de dinero se dispone para los gastos que se generan en la investigación.
Actividad:
Con la información de este rubro y con el tema elegido,
diseñe el probable título del proyecto de investigación.
Elabore el planteamiento del problema y los probables
objetivos a investigar
7. El marco teórico
Este apartado es imprescindible, porque en todo proyecto de investigación existe
una estrecha relación entre la teoría, el desarrollo de la investigación y la realidad.
La investigación puede iniciar una teoría nueva, modificar una existente o
simplemente definir con más claridad, los conceptos, categorías o estructura.
En el fundamento teórico se condensa todo lo concerniente a la bibliografía
que se tiene sobre el tema a investigar, se dirige a la búsqueda detallada y
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concreta sobre la materia del objeto a investigar, que contenga un soporte teórico
susceptible del debate, de aportaciones novedosas y para establecer las
conclusiones pertinentes. Ninguna investigación debe privarse de un fundamento
o marco teórico, conceptual o de referencia.
Por ello, se requiere que conozca y maneje los principales niveles teóricos
en el ámbito jurídico para evitar la repetición de planteamientos ya realizados. La
reseña del marco teórico en el proyecto de investigación debe especificar, qué
teorías y principales representantes han legado sus postulados relacionados con
el tema elegido, porque ellos le servirán de pauta para la investigación.
Estos fundamentos teóricos van a permitir presentar una serie de
conceptos, que constituyen un referente unitario y no simplemente un conjunto
arbitrario de definiciones para sistematizar, clasificar y relacionar entre sí los
fenómenos previamente estudiados.
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La inquietud que surge en la elección de los conceptos esenciales a
explicar, cuando no se tiene aún una investigación previa, es normal. De hecho
esta inquietud es la regla cuando se elabora un proyecto de investigación. La
sugerencia, en este caso, es buscar elementos de información contenidos explícita
o implícitamente en el título de la investigación, su objetivo y su hipótesis.
Recuerde que dicha elección de conceptos es provisional, y que el proyecto
está sujeto a ajustes al terminar la etapa de acopio de la información obtenida y
después de la redacción final del mismo. Para lo cual, es de gran utilidad
plantearse y responder la siguiente pregunta: ¿Qué conceptos son necesarios
explicar para el desarrollo de la investigación?
En el ejercicio propuesto, dichos conceptos son: delito, sistema jurídico,
Federal y estatal, acto y omisión.
Identificados los conceptos es necesario plantearse y responderse ahora la
siguiente pregunta: ¿La explicación de dichos conceptos será con base en alguna
corriente de pensamiento, alguna teoría reconocida? La respuesta a esta pregunta
pretende orientar y delimitar las fuentes de información, para evitar confusiones
terminológicas e ideológicas.
Con relación al tema (ejercicio propuesto) existen los paradigmas
tradicionales relacionados con el tema elegido: jusnaturalistas, juspositivistas,
jusrealistas, jusociológicas, jusmarxistas. Todos serán abordados en la unidad 5.
En específico y como derivación de las corrientes metodológicas anteriores,
le presento un ejemplo para el tema que se propone sobre delito:
• Derecho penal: Teorías causalista (jusnaturalismo), finalista
(juspositivismo).
Los conceptos elegidos tienen una explicación orientada por una corriente
de pensamiento o teoría, si no fuera posible identificarla en el momento de
elaboración del protocolo inicial no se mencionaría.
Ello supone que será el mismo desarrollo de la investigación, que orientará
sobre las doctrinas a seguir explícitamente, o implícitamente cuando las fuentes
de explicación de los conceptos sean documentales como los diccionarios, la
legislación y/o la jurisprudencia.
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diseñando. En este rubro, la pregunta que se plantea es: ¿Qué tipos de fuentes de
información consultaré para tratar de comprobar la hipótesis?: ¿Documentales?
¿Empíricas? ¿Ambas?
Las respuestas a estas interrogantes deben estar relacionadas con el tema,
su objetivo e hipótesis. Un tema pudo haber sido elegido sólo para hacer un
estudio histórico o normativo. En este caso las fuentes de información serán
documentales. Si se incluyera el estudio del impacto social o el análisis de las
causas en la realidad del fenómeno, se incluirían también las fuentes empíricas.
Es importante tomar en consideración el diseño y las técnicas de
recolección de información. Aquí se condensa toda la información relacionada con
el tema elegido del proyecto de investigación, cómo va a realizar su trabajo objeto
de estudio, qué parámetros utilizará, en qué tipo de datos se apoyará, qué se
evaluará de toda la información. Recuerde que toda información no siempre sirve
para la elaboración de su proyecto.
Es importante seleccionar lo que le sirve de un libro, un artículo de periódico
o revista, de un comentario o entrevista ya sea radial, televisivo, textual, de
Internet, etcétera. La elaboración de su trabajo, citará al autor (apellidos, nombre;
si son más de tres el apellido y nombre del primero seguido de la siglas et al.), el
título, la edición (excepto la primera), coordinadores, compiladores (si los hay),
ciudad, editorial, año y páginas. Recuerde que conformarán su bibliografía básica
sobre el tema a tratar.
Dentro del proyecto de investigación al describir el método que se va a
aplicar, se específica:
• La población o universo al que se dirige la investigación. Lo componen el
conjunto de unidades o elementos del sistema jurídico, como las personas,
las normas, leyes o reglamentos, las instituciones, etc.; deben estar
claramente definidos para estimar lo que se pretende probar o lo que se
busca con la información para definir las unidades, su contenido y
extensión.
• Las técnicas de análisis que se elaboran con base en las hipótesis del
proyecto de investigación, correlacionando los diferentes elementos que
abordará. En el análisis tentativo del proyecto, establecerás una visión
general de las partes o capítulos que va a contener el esquema del
proyecto de investigación.
En el ejemplo que estamos siguiendo: el delito, su objetivo: analizar, ¿cuál
sería su concepto en el sistema jurídico mexicano? Y su hipótesis: el concepto de
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delito en el ámbito federal y estatal, tienen como denominador común el acto y la
omisión. Dicha información sugiere, en principio, que las fuentes de información
para desarrollar este tema son documentales.
El planteamiento de la técnica puede ser estructurado con la redacción
siguiente: Para la comprobación de la hipótesis planteada se aplicará la técnica
documental.
Con base en lo anterior, no se excluye la posibilidad de incorporar fuentes
empíricas; puede ser que surjan con posterioridad en el mismo desarrollo de la
investigación, acompañado de su sensibilidad como investigador.
Actividad:
Con la información de este rubro, con el tema elegido y el
planteamiento del problema, diseñe el esquema del marco teórico
del proyecto de investigación.
Elabore los planteamientos teóricos, los antecedentes del
problema a investigar y las técnicas aplicables para la recolección
de información.
En el desarrollo de las unidades siguientes podrá incorporar
los métodos, posturas epistemológicas y paradigmas metodológicos.
8. La formulación de hipótesis
La hipótesis se plantea para explicar hechos o fenómenos que caracterizan o
identifican al objeto de conocimiento. La hipótesis es una proposición de carácter
afirmativo que se enuncia para responder tentativamente a un problema.
Una hipótesis es una respuesta provisional de la pregunta implícita en el
objetivo.
En el caso del ejercicio que propongo, la cuestión es: ¿Cuál sería el
concepto de delito en el sistema jurídico mexicano? La reacción común a esta
interrogante conlleva otra pregunta ¿cómo voy a dar respuesta si no he realizado
una investigación previa?
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El proyecto de investigación es el primer paso para estructurar una idea
sobre algo que interesa conocer. Pretender dar una respuesta a esta pregunta a
pesar de no tener una investigación previa, impulsa a darle forma al proyecto
porque es un apoyo en la búsqueda de respuestas.
El proyecto está sujeto a cambios que se presentan a lo largo del proceso
de investigación que permite modificar o enriquecer el objetivo o la hipótesis,
incluso puede conducirnos hasta cambiar de tema. Existen dos momentos en los
que se puede reestructurar o confirmar el planteamiento del proyecto de
investigación: después del análisis y acopio de la información, y después de haber
redactado los capítulos.
Entonces, la hipótesis o respuesta provisional, en el ejercicio que se
propone, para el objetivo de la investigación, es el siguiente: “el delito en el
sistema jurídico mexicano, se establece en el Código Penal, Federal, del Distrito
Federal, y los estatales”.
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• Variable independiente: El valor de verdad que se le da a una hipótesis en
relación con la causa, se denomina variable independiente.
• Variable dependiente: Denominamos de esta manera a las hipótesis
cuando su valor de verdad hace referencia no ya a la causa, sino al efecto.
• Variable interviniente: Será aquella cuyo contenido se refiere a un factor
que ya no es causa, tampoco efecto, pero sí modifica las condiciones del
problema investigado.
Para el caso propuesto, planteada la hipótesis, es necesario estructurarla.
Se propone enunciarla de la siguiente manera: el delito en el sistema jurídico
mexicano, en el ámbito federal y estatal tienen como denominador común una
acción u omisión que se establece en el código penal respectivo.
Actividad:
Con la información de este rubro, con el tema elegido, el
planteamiento del problema y el marco teórico, diseñe los objetivos y
la hipótesis del proyecto de investigación.
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investigación?
Esta orientación para responder a la interrogante planteada se limita a
señalar, con base en la interpretación del objetivo e hipótesis establecidos, los
subtemas con la información del contenido del marco teórico, histórico, doctrinario,
conceptual, legislativo o jurídico, etc.
Una vez establecidos estos subtemas que encierran al contenido general de
la investigación, la propuesta para establecer el particular de cada uno de ellos, es
plantearse la misma pregunta hecha para elaborar el general.
Es decir, en cuanto a la primera parte, o capítulo primero, del trabajo
¿cuáles serían las dos partes esenciales a desarrollar? Igualmente, para la
segunda parte o capítulo segundo.
Si se eligió el marco histórico, se sugiere establecer dos periodos o épocas
(Vgr. A. antes de las reformas de 1994, B. Reformas de 1994); en el marco
teórico, dos corrientes de pensamiento, teorías o autores (A. Teoría causalista, B.
Teoría finalista); en el marco legislativo dos ámbitos o competencias (A. Ámbito
Federal, B. Ámbito Estatal).
La pregunta que suele plantearse respecto del capitulado del proyecto de
investigación se relaciona con el número de capítulos; ¿por qué dos?, de esta
forma, con el uso de dos temas claves, inicia la exposición del tema que se
abordará en la presentación del proyecto de investigación.
Una vez planteado el capitulado, se requiere estructurarlo; propongo la
redacción siguiente:
Capítulo I. El delito en el sistema penal federal mexicano.
1.1. Acto
1.2. Omisión
Capítulo 2. El delito en el sistema penal estatal mexicano.
2.1. Acto
2.2. Omisión
Para los capítulos, le sugiero que realice una breve explicación de los
mismos, porque la característica de un protocolo es su brevedad, claridad y
profundidad.
Los que tenemos la función de evaluar y revisar los proyectos de
investigación, tomamos en cuenta que su lectura posibilite un análisis ágil y
profesional, porque tenemos un número considerable de proyectos de
investigación para examinar, además de otras funciones que realizamos. De tal
manera que los proyectos de investigación se someten a valoración si son breves,
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claros, con una buena presentación, independientemente de su aprobación.
La redacción que se propone en la estructuración de los capítulos es la
siguiente: En el primer capítulo se analizará el concepto de delito en el sistema
penal federal en México. En el segundo capítulo se analizará el concepto de delito
en el sistema penal estatal mexicano.
Actividad:
Con la información de este rubro, con el tema elegido, el
planteamiento del problema, el marco teórico – metodológico, los
objetivos y la hipótesis, elabore el esquema o contenido del
proyecto de investigación
10. La bibliografía
Se recomienda seleccionar de 15 a 20 obras, entre libros y revistas
especializadas en el tema, que se consideren fundamentales para el desarrollo de
la investigación. Para cumplir con este requisito, sería más fácil, copiar una
bibliografía ya publicada en un libro o artículo; sin embargo, sólo se deben elegir
los materiales esenciales que permitan una presentación, sólida, específica,
rigurosa y, sobretodo, información actualizada sobre el proyecto de investigación.
La presentación de las fuentes documentales se realizan en orden
alfabético, se toma en consideración lo que se ha aprendido en la materia de
redacción e investigación documental para la elaboración de fichas bibliográficas.
Actividad:
Con la información de este rubro, con el tema elegido, el
planteamiento del problema, el marco teórico, los objetivos, la
hipótesis y el esquema o contenido del proyecto de investigación,
incorpore las fuentes de información iniciales hasta conformar la
bibliografía.
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11. El diseño de un plan de trabajo (cronograma)
Cuando se señala un plazo para realizar una actividad, se suele "dejarlo
para el último momento". En el caso de los trabajos de investigación, los plazos
son semestrales o mensuales, ya sea para acreditar una materia, o de años para
obtener un grado académico. Generalmente en el inicio se piensa que hay tiempo
suficiente para realizar el trabajo.
Sin embargo, los trabajos suelen tener deficiencias no por falta de
capacidad para su realización, sino porque se deja para “mañana”, pero el tiempo
es implacable, pasa irremediablemente, al grado de que de un día para otro, se
elabora, sólo para cumplir con el requisito.
Es importante que desde el momento en que se conoce fecha para la
entrega de un trabajo de investigación, se organice el tiempo para su desarrollo,
es decir, se planifique.
Ésta es precisamente la función del cronograma, la organización del tiempo
para realizar la investigación en las etapas y plazos señalados.
Las etapas son: la recopilación, el análisis y la redacción. Y los plazos para
cada una de estas etapas se tienen que establecer con relación a la fecha
señalada para la entrega.
Existe un viejo refrán, “No hay plazo que no se cumpla, ni fecha que no
exista”. Los plazos son para cumplirse. Usualmente alargamos los plazos bajo el
pretexto o el motivo de: "no encuentro información", "la biblioteca estuvo cerrada",
"mi madre se enfermó", "tengo mucho trabajo"; los pretextos y los motivos sólo
son justificaciones para evadir el cumplimiento de nuestra responsabilidad, por
ello, es necesario consumar el objetivo de cada etapa y los plazos establecidos
previamente.
Cada etapa cuenta con la siguiente finalidad:
• Recopilación: Selección de información en bibliotecas ya sea
personal o pública. Se utilizan como guías los subtemas del capitulado.
• Análisis: La elaboración de fichas bibliográficas y de contenido con
base en la información recopilada.
• Redacción: La exposición por escrito de cada capítulo de la
investigación con base en las fichas bibliográficas y de contenido, se pone en
práctica la creatividad, la experiencia, la capacidad y la crítica de quien investiga.
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Actividad:
Para el caso que nos ocupa, es decir, la elaboración de un
proyecto de investigación jurídica, al término del semestre para su
evaluación, aplicará las tres etapas, por ello, le propongo que
elabore su propio cronograma de trabajo con base al calendario
escolar para el presente periodo; y la entrega del mismo, lo realice
con la fecha que marca el plan de trabajo de la materia, que por lo
regular, es en la penúltima sesión.
CRONOGRAMA
En suma
En el Proyecto de Investigación se diseñan los lineamientos fundamentales
para el desarrollo de las actividades que se aplicarán en la indagación de un tema
de interés personal, profesional o humano.
Los elementos que estructuran el contenido del proyecto de investigación,
son: La portada, el planteamiento del problema, el marco teórico, los objetivos, la
hipótesis, el esquema o contenido, la bibliografía y el cronograma para el
desarrollo de la investigación.
En términos generales, la investigación es una aventura, se requiere
práctica y experiencia, para iniciar un viaje sin brújula que nos oriente.
El primer peldaño de la investigación lo constituye el proyecto,
precisamente, es el eje que sostiene la “carreta”, es también como la “brújula” que
dirige los pasos a seguir, sin quitarle a la investigación ese carácter de aventura y
emoción, en el que encontrará la respuesta a sus dudas y al mismo tiempo la
información suficiente para elaborar su propio proyecto de investigación jurídica.
Es el descubrimiento de la aventura en el ámbito del derecho, como abogado
litigante, funcionario, legislador, etc.
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Para recordar lo aprendido en esta unidad
1. La elección de un tema: viable, original y útil.
2. La definición y el planteamiento del problema. En este rubro, la definición
del problema, ofrece la posibilidad de asignarle un título; en el
planteamiento se formula el asunto a tratar, sus características, el marco
teórico y las propuestas de solución, se señalan las fuentes de información
y los métodos para su recolección y procesamiento. Además, se edifican
los objetivos de la investigación, generales y particulares.
3. La hipótesis: es una proposición de carácter afirmativo enunciada para
responder tentativamente a un problema; es decir, ofrece una respuesta
provisional a la pregunta implícita en el objetivo.
4. El capitulado y el esquema, se refieren a las partes que debe contener la
investigación, en cuanto al primero, se dirige al fondo del asunto, es decir,
el contenido (objetivo y la hipótesis); en el segundo, al número de partes
que lo integrarán.
5. La Bibliografía sólo se deben elegir los materiales esenciales que permitan
una presentación, sólida, específica, rigurosa y sobretodo actualizada del
proyecto de investigación.
6. El cronograma tiene la función de organizar el tiempo para realizar la
investigación en las etapas y los plazos señalados para la recopilación, el
análisis y la redacción del trabajo de investigación.
22
federal en México, en particular.
Capítulo I. El delito en el sistema penal federal mexicano.
1.1. Acto
1.2. Omisión
En el segundo capítulo se analizará el concepto de delito en el sistema
penal estatal mexicano, en particular.
Capítulo 2. El delito en el sistema penal estatal mexicano.
2.1. Acto
2.2. Omisión
Bibliografía:
Castellanos Tena, Fernando (1997). Lineamientos elementales de Derecho
Penal, México: Porrúa.
Cronograma: La investigación sobre el delito, se desarrollará en 3
meses:
23
13. ¿Dónde se incorporan los métodos que se pretenden utilizar en la
investigación?
14. ¿Cuál es la clasificación de las hipótesis?
15. ¿Cómo se identifican las variables dentro de la hipótesis?
16. ¿Cuáles son los tipos de variables que existen?
17. ¿Cuál es la función del cronograma?
18. ¿Cuáles son las etapas del cronograma?
24
Recursos impresos para un acercamiento al proyecto de investigación
jurídica
Básicos
Complementarios
25
MÉTODOS EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
2
1. El estudio de esta unidad le permitirá:
Específicamente comprenderá:
©Copy Right, 2007 25
2. Prólogo: Un caso Ilustrativo
María ha realizado el esquema de su proyecto de investigación jurídica;
ahora, le inquieta la manera en que se han de desglosar y analizar el contenido
de los métodos que utilizará con la finalidad de dotar a su investigación de un
carácter científico. La pregunta que ahora se formula es la siguiente:
¿Cómo dotar de contenido científico al proyecto de investigación que
realizo?
Voy a…..
¾ Recordar las características del método científico y las diferencias de su
aplicación entre las ciencias naturales y las ciencias sociales.
¾ Conocer las posturas que aseveran el carácter científico del derecho.
¾ Comprender los métodos generales y particulares aplicados en la
investigación científica y los aplicables al derecho.
Incorporar en el marco teórico metodológico, los métodos a utilizar en el
desarrollo de mi tema de investigación.
María, al igual que usted, realizará estas actividades; le pido reflexione
sobre cada uno de los apartados que ofrece esta unidad.
3. Método Científico
1
Ponce de León, Armenta L. (1998). Metodología del Derecho. México: Porrúa. 3ª. Edición. p. 74.
2
Gutiérrez Saenz, R. (1980). Introducción al Método Científico. México: Esfinge. p. 125–127.
26
importancia radica en orientar para la formulación de hipótesis. Se describe
en dos etapas: la observación y la comprobación.
¾ Racional: se refiere al uso de la razón, tanto para la elaboración de hipótesis,
como para la expresión conceptual y abstracta de los resultados, y la
referencia de conclusiones. Sus etapas son las aplicables alas ciencias
naturales.
¿Cuáles son las condiciones que se requieren para determinar la existencia
de una explicación científica?
Básicamente existen dos maneras para identificar una explicación científica.
En primer lugar: que la descripción del fenómeno a investigar sea aceptada por la
comunidad de investigadores en ese ámbito; y en segundo lugar, que la
explicación sobre el problema abordado se realice de una manera coherente a
partir de la hipótesis en que se sustenta.
3
Para mayor información, Cfr. Alchourrón, C. E. y Bulygin, E. (2002). Introducción a la metodología
de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea.
28
4.1. Métodos lógicos
Se basan en la utilización del pensamiento en sus funciones de deducción,
análisis y síntesis.
4.1.1. Deductivo
Por medio de este método, se aplican los principios generales a casos
particulares, a partir de un enlace de juicios. El papel de la deducción en la
investigación es doble:
¾ Primero, consiste en encontrar principios desconocidos, a partir de los
conocidos. Una ley o principio puede reducirse a otra más general que la
incluya. Si un cuerpo cae decimos que pesa porque es un caso particular
de la gravitación
¾ También sirve para descubrir consecuencias desconocidas, de principios
conocidos. La matemática es la ciencia deductiva por excelencia; parte de
axiomas y definiciones.
4
Sánchez Vazquez, R. (1995). Metodología de la ciencia del derecho. México: Porrúa. p. 34.
4.1.3. Analogía
Consiste en inferir de la semejanza de algunas características entre dos
objetos, la probabilidad de que las características restantes sean también
semejantes. Los razonamientos analógicos no son siempre válidos.
4.1.4. Histórico
Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su
sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o
fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas
principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. El
30
punto de referencia de este método es el desarrollo cronológico del saber y se
sustenta en la experiencia del tiempo. 5
Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría,
su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia. Los métodos lógicos
se basan en el estudio histórico poniendo de manifiesto la lógica interna de
desarrollo, de su teoría y halla el conocimiento más profundo de esta, de su
esencia. La estructura lógica del objeto implica su modelación.
4.1.5. Sintético
Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente
aislados y se formula una teoría que unifica los diversos elementos. Consiste en la
reunión racional de varios elementos dispersos en una nueva totalidad, este se
presenta más en el planteamiento de la hipótesis. El investigador sintetiza las
superaciones en la imaginación para establecer una explicación tentativa que
someterá a prueba.
4.1.6. Analítico
Se distinguen los elementos de un fenómeno y se procede a revisar
ordenadamente cada uno de ellos por separado. La física, la química y la biología
utilizan este método; a partir de la experimentación y el análisis de gran número de
casos se establecen leyes universales. Consiste en la extracción de las partes de
un todo, con el objeto de estudiarlas y examinarlas por separado, para ver, por
ejemplo las relaciones entre las mismas.
Estas operaciones no existen independientes una de la otra; el análisis de
un objeto se realiza a partir de la relación que existe entre los elementos que
conforman dicho objeto como un todo; y a su vez, la síntesis se produce sobre la
base de los resultados previos del análisis.
4.1.7. Abstracción
Es un proceso importantísimo para la comprensión del objeto, mediante ella
se destaca la propiedad o relación de las cosas y fenómenos. No se limita a
destacar y aislar alguna propiedad y relación del objeto asequible a los sentidos,
sino que trata de descubrir el nexo esencial oculto e inasequible al conocimiento
empírico.
4.1.8. Concreción
Mediante la integración en el pensamiento de las abstracciones puede el
hombre elevarse de lo abstracto a lo concreto; en dicho proceso el pensamiento
reproduce el objeto en su totalidad en un plano teórico. Lo concreto es la síntesis
de muchos conceptos y por consiguiente de las partes. Las definiciones abstractas
conducen a la reproducción de los concreto por medio del pensamiento. Lo
concreto en el pensamiento es el conocimiento más profundo y de mayor
contenido esencial.
5
Sánchez Vazquez, R. (1995). Metodología de la ciencia del derecho. México: Porrúa. p. 74
4.1.10. Sistémico
Está dirigido a modelar el objeto mediante la determinación de sus
componentes, así como las relaciones entre ellos. Esas relaciones determinan por
un lado la estructura del objeto y por otro su dinámica.
4.1.11. Dialéctico
El método dialéctico “consiste fundamentalmente en la confrontación de
ideas a través de la exposición de tesis, y el surgimiento de antítesis o tesis
contrarias, para el efecto de llegar a la síntesis” 6 . Aplicado a la investigación,
afirma que todos los fenómenos se rigen por las leyes de la dialéctica, es decir
que la realidad no es algo inmutable, sino que está sujeta a contradicciones y a
una evolución y desarrollo perpetuo. Por lo tanto, propone que todos los
fenómenos sean estudiados en sus relaciones con otros y en su estado de
continuo cambio, ya que nada existe como un objeto aislado.
La característica esencial del método dialéctico es que considera los
fenómenos históricos y sociales en continuo movimiento. 7 Describe la historia de
lo que nos rodea, de la sociedad y del pensamiento, a través de una concepción
de lucha de contrarios y no puramente contemplativa, más bien de
transformación. Estas concepciones por su carácter dinámico exponen no
solamente los cambios cuantitativos, sino los radicales o cualitativos.
Aunque no existen reglas infalibles para aplicar el método científico, Mario
Bunge 8 considera las siguientes como algunas de las más representativas:
¾ Formulación precisa y específica del problema
¾ Proponer hipótesis bien definidas y fundamentadas
¾ Someter la hipótesis a una contrastación rigurosa
¾ No declarar verdadera una hipótesis confirmada satisfactoriamente
¾ Analizar si la respuesta puede plantearse de otra forma
6
Ponce de León, Armenta L (1998). Op. Cit. p. 74.
7
El método dialéctico dio origen al materialismo histórico, el cual explica las leyes que rigen las
estructuras económicas y sociales, sus correspondientes superestructuras y el desarrollo histórico
de la humanidad. Cfr. Bunge, M. (1985). Epistemología–curso de actualización. Barcelona: Ariel.
7ª. Edición.
8
Bunge, M. (1980). La investigación científica. Barcelona: Ariel. 7ª. Edición. p. 23.
32
El fundamento de su definición radica en la percepción directa del objeto de
investigación y del problema. Básicamente se integra por los siguientes pasos:
Actividad:
De entre los métodos lógicos y empíricos, elija el que
considere más viable para el desarrollo de su investigación e
incorpórelo en el apartado de marco teórico y justifique su
inclusión.
10
Witker, J. y Larios, R. (2002). Metodología Jurídica. México: McGraw–Hill. p.158.
11
Ibidem. p. 220.
12
Zarate, J. H. et al. (1997). Sistemas Jurídicos contemporáneos. México: McGraw–Hill. p. 1–5. A
pesar de las diferencias culturales que caracterizan a ambos sistemas, en virtud de los procesos de
globalización y regionalización económica, para la concreción de acuerdos y tratados de comercio
internacional, estos sistemas han coincidido en negociaciones complejas y profundas que han
dado resultados positivos.
13
Ibidem. p. 3.
34
las principal fuente generadora del derecho, la ley; en cuanto al método que utiliza,
se denomina: proceso legislativo.
El acto de legislar o proceso legislativo, constituye en una serie de pasos
para la creación, modificación y/o derogación de las leyes, técnicamente
comprende seis etapas:
¾ La iniciativa. Se conforma por la exposición de motivos y el contenido
normativo. En el primero, se argumenta la justificación que origina la
necesidad de legislar sobre determinado asunto; el segundo, se refiere a la
validez temporal, transitoria (rigen durante una determinada etapa) o
permanente (rige indefinidamente).
¾ La discusión. La comisión a la que se turna la iniciativa la revisa y elabora el
proyecto para presentarlo ante el pleno de la cámara para su revisión y
corrección.
¾ La aprobación. Una vez que se ha discutido el proyecto y se han hecho las
correcciones y observaciones correspondientes se procede a votación para
aprobar el proyecto.
¾ La sanción. Ya aprobado el proyecto, se remite al Ejecutivo para que haga
las observaciones que estime o en su caso las correcciones y
modificaciones regresándolo para nueva discusión.
¾ La promulgación. Constituye el reconocimiento solemne que hace el
Ejecutivo respecto de la ley que ha sido aprobada conforme al proceso
legislativo constitucional y que por lo tanto debe ser obedecida.
¾ La publicación. Una vez que la ley es sancionada y aprobada debe darse a
conocer a aquellos que tienen la obligación de cumplirla, mediante su
publicación en el Diario Oficial de la Federación.
¾ Vigencia. Puede tratarse de una ley que tiene el carácter de permanente o
temporal. Son permanentes aquellas que no tienen un periodo determinado
de validez como es el caso de los Códigos en materia Penal y Civil, que son
de validez permanente y solo mediante la creación de una norma posterior
que los sustituya pueden perder su validez. En el caso de los temporales,
su validez esta sujeta al cumplimiento del fin para el cual fueron creados
por ejemplo la normatividad que aprueba el Presupuesto de Egresos de la
Federación que tiene vigencia de un año.
36
5.3.1. Formalista o dogmático.
Define al derecho como ciencia o técnica formal, como una variable
independiente de la sociedad. Descarta todo elemento fáctico o real que se
relacione con la institución, norma o figura legal objeto de estudio e investigación.
Al tratarse de una técnica formal, para indagar respecto del objeto de estudio es
necesario recurrir a las fuentes formales del derecho: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia, el negocio jurídico y los principios generales del derecho.
5.3.2. Axiológico
Como regla general este método utiliza las técnicas de investigación
documental, recurre a los modelos epistemológicos más próximos a los valores
metafísicos y filosóficos.
Actividad:
De entre los métodos aplicables al ámbito jurídico, elija el
que considere se adapta a las necesidades de su investigación,
incorpórelo en el apartado correspondiente y justifique su
inclusión.
15
Cfr. Savigny, F. (1967). Metodología jurídica. Buenos Aires: Depalma. p.14.
38
de Derecho para estructurar las instituciones jurídicas y reglamentar las relaciones
sociales.
El proceso de creación y aplicación del Derecho no se realizaría mediante
deducciones lógicas, sino mediante la percepción sensorial y de la contemplación
inmediata de los modos de comportamientos concretos, que por su reiteración se
expresaban como relaciones de vida típicas, para ser consideradas como nuevas
reglas de conducta.
En consecuencia, la anterior formulación reconoce al Derecho
Consuetudinario como fuente formal, se reformula la interpretación del Derecho y
sus funciones ante las nuevas normas emergentes. El intérprete deberá
reconstruir la idea inherente a la ley, trasladándose mentalmente al puesto del
legislador y refrendar esa interpretación a través de diferentes actividades o
métodos, en la que tienen que actuar unidas ambas consideraciones si es que se
busca conseguir su coherencia en la aplicación del derecho; o en casos extremos
cuando surja una nueva cuestión jurídica particular remite a la contemplación del
problema y de ahí proceder a una nueva creación
En reacción contra del racionalismo, y desde posiciones historicistas,
Savigny admite el carácter sistémico del Derecho, pero se basó en la posibilidad
de inferir lo general desde los casos particulares, a partir de la noción del Derecho
como resultado de una sucesión de hechos históricos sin fundamento volitivo
particular.
En el debate acerca de la consideración de la actividad jurídica como
ciencia o no, Savigny inicialmente afirmó que el Derecho como Ciencia se advierte
en la Legislación. La aborda a partir de un análisis historicista (ciencia histórica) y
como ciencia filosófica, ambos métodos en conjunto, orientan hacia la noción de
sistema, con la finalidad de descubrir y consumar su unidad interna. Con el
propósito de consumar este objetivo, propugnó los famosos métodos de
investigación o interpretación jurídica que han trascendido hasta el presente: el
lógico, el gramatical y el histórico armonizando con la noción de sistema.
Su propuesta fue clara, ningún estudio de la Ciencia del Derecho podría
hacerse por separado o con empleo de uno sólo de los métodos existentes, pues
cada uno fundamenta una elaboración peculiar de la Ciencia del Derecho: la
elaboración histórica debe tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo,
como historia de la jurisprudencia en conjunto; el sistemático ha de ocuparse de
ver lo diverso en la unión, de la evolución de los conceptos y exponer las normas
según su conexión interna, y sólo así podría cumplirse el objetivo e la ciencia
jurídica, que no es otro que presentar históricamente las funciones legislativas de
un Estado.
16
En 1828 publicó su obra “Derecho consuetudinario”. Cfr. Larenz, K. (1994). Metodología de la
ciencia del derecho. Barcelona: Ariel. p. 41.
17
Durante la primera etapa vincula la jurisprudencia de conceptos; entre 1852 y 1858, publicó el
Espíritu del Derecho romano y un artículo introductorio: Los anales de Ihering. Afirmó que la
ciencia sistemática del derecho era "la química jurídica" que busca los cuerpos simples. Cfr.
Larenz, K. Op.cit. p. 47.
18
La obra principal de Windscheid, B. (1862). Tratado de las Pandectas. Cfr. Larenz K. Op. Cit.
pp. 48-49.
40
la finalidad que había perseguido. No se limitó únicamente a las acciones
antes expuestas, sino que otorgó la posibilidad de corregir las expresiones
incorrectas de la ley de acuerdo con el sentido del legislador, imaginar las
ideas que el legislador no pensó en su totalidad con la finalidad de exponer
las verdaderas ideas que están tras el sentido que se le reconoció a la ley;
es decir, lo que el legislador quiso expresar. Con esta idea, abrió un camino
que permitió apartarse de la voluntad del legislador y reconocerle a la
norma voluntad propia. Estos planteamientos expresaron posiciones
totalmente contrapuestas a las anteriormente defendidas, lo que provocó un
amplio debate en el ámbito jurídico.
Estos tres autores, Puchta, Ihering y Windscheid, fundaron la escuela
denominada Jurisprudencia de Conceptos, que tuvo como características
esenciales una adhesión formal al texto legislado. En líneas generales se supone
completo, preciso y coherente. Admiten como fuente fundamental del Derecho al
espíritu del pueblo, que se manifiesta a través de las opiniones de los juristas que
se encarnaban en los "conceptos jurídicos fundamentales", para construir las
reglas formuladas de forma implícita en las normas de Derecho. El juez no creaba,
su función era puramente cognoscitiva.
19
En 1848 publicó el carácter anticientífico de la Ciencia del Derecho. A partir del Derecho
positivo y de los procesos de aplicación, realizó su crítica a la concepción científica de la
Jurisprudencia. Aseveró que la Jurisprudencia no es ciencia. Cfr. Calsamiglia, A. (1990).
Introducción a la ciencia Jurídica. Barcelona: Ariel. p.56. En sentido general, la crítica de la
Jurisprudencia como Ciencia, se fundamenta en que la Jurisprudencia no estaba constituida por
hechos y sólo los hechos pueden ser objeto de análisis científico. La Jurisprudencia no estudia
conductas humanas, sino el sentido de las normas.
20
Von Ihering, R. (1921). La lucha por el derecho. Madrid: Librería Gral. V de Suárez. pp.17-19.
Para el autor, la posesión como elemento básico de la Propiedad se manifestó en la fórmula de
C + animus (voluntad y deseo de tener, disfrutar, poseer como propietario) y es ese el interés
que mueve a los hombres por el derecho, la defensa de sus intereses.
21
Entre sus principales obras, destacan: Sobre el método de la teoría histórica del Derecho
(1896), La teoría del Derecho justo (1902), La Teoría de la Ciencia del Derecho (1911). Cfr.
Stammler (1941). El Juez. La Habana: Cultural, pp.6, 40, 42, 120 y 121.
22
Cfr. Kant, E. (1982). Crítica de la razón pura. México: Porrúa.
42
crítica sobre el método histórico lo llevó a afirmar que la Escuela Histórica, atenía
sólo a los factores que actuaban en la realidad histórica, y de la cual, no es posible
extraer las definiciones acerca del origen del Derecho, ni conocerlo en su esencia.
Su posición en contra de las investigaciones empíricas, lo llevaron a afirmar la
imposibilidad de conocer el ideal del Derecho por falta de los elementos a priori y
formales imprescindibles para ello.
Su concepción del Derecho como voluntad (querer) vinculante, autónoma e
inviolable, sitúa al Derecho en el reino de los fines, algo que tiene una
manifestación dual, concreta, variable según los caprichos del soberano, o
permanente regular e inviolable. El Derecho es la expresión de un poder justo,
ordenado unitariamente contra el caos y la confusión, susceptible de convertirse
en el resultado del poder arbitrario de los gobernantes. Consecuentemente, asume
la palabra Derecho en dos sentidos; el primero, como modalidad formal del querer
humano, a diferencia de la moral y de la violencia arbitraria, una noción sólo
asequible a las miradas críticas, excluida de su relación con el Estado, la coacción
y los preceptos concretos, es decir, un ordenamiento espiritual que representa la
voluntad jurídica; en el segundo, el Derecho se presenta, como un contenido
material de exigencias, de normas condicionadas, con expresiones de voluntad
limitadas en forma de Derecho Positivo. El autor evidencia la diferencia entre el
Derecho Natural y el Derecho Positivo, al sustentar la existencia del segundo para
mantener los principios inmutables de justicia que emanan del primero.
Entonces, el Juez tiene como misión, administrar el Derecho y velar por su
aplicación; le reconoce facultades para aplicar a un caso específico el Derecho,
para lo cual, debe elegir una premisa fundamentalmente justa y, con el empleo de
los métodos de reflexión jurídica, realizar deducciones mediatas que emanan de
las normas de Derecho positivo para obtener una solución, lo cual implica, la
formulación de juicios de valor sustentados en el Derecho justo. A partir de esta
concepción, el Juez no tiene la posibilidad de crear Derecho por vía originaria ya
que se haya sometido siempre a la ley, aún cuando el contenido no sea justo; y
sólo tiene la capacidad de discurrir y elegir criterios fundamentalmente justos que
le sirvan de normas de juicio cuando el propio Derecho vigente le remite a ellos, o
en caso de lagunas en los que el juez recobra su libertad de opción a favor del
derecho justo.
A tales acciones y nociones, conformadoras de la jurisprudencia, Stammler
le reconoce carácter de ciencia práctica, ya que sus principios y doctrinas se
caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a casos especiales
planteados por la experiencia. Su aserción se fundamenta en la noción de que si
ciencia es ordenar las experiencias con arreglo a un plan fijo y unitario, ello es lo
que resulta de las deducciones que realiza el juez, ante los múltiples y diversos
conocimientos jurídicos que informan la práctica en la que ha de prevalecer la
tendencia a la unidad, interpretando la voluntad jurídica, comprendiéndola en su
significación especial frente a otras voluntades jurídicas.
Su noción de ciencia del Derecho le lleva a considerar que ella misma crea
o determina su objeto de forma igual que las ciencias naturales, y
consecuentemente, el autor entiende que la teoría general del Derecho está
constituida como teoría del conocimiento científico, de formas apriorísticas que
23
Cfr. Del Vecchio y Recaséns Sichés. (1946). Filosofía del Derecho. México: Uthea. Tomo I. pp.
2, 3, 69 y 114.
24
Cfr. Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho. México: UNAM. Kelsen, H. (1983). Teoría
general del derecho y del Estado. México: UNAM. Bobbio, N. (1993). Teoría General del
Derecho. Madrid: Debate.
44
como finalidad, el predominio del Derecho respecto de las decisiones políticas, la
inseguridad jurídica y el jusnaturalismo.
A partir de su concepción sobre la inexistencia del Derecho en forma de
normas aisladas, lo concibe como un sistema cerrado racional, en el que, unas
normas se fundamentan y obtienen su validez de la existencia y validez de otras
anteriores, lo cual, otorga unidad, plenitud y coherencia a la ley. Se crea un
sistema armónico, para la aplicación del Derecho; el juez debía valerse sólo de las
normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho a
ellas.
Como resultado de esos postulados, las lagunas o vacíos normativos, o no
existen, o no tienen sentido y el juez ha de ser capaz de encontrar entre las
normas, la solución del caso que tienen en sus manos para precisar dentro del
conjunto armónico, es decir, el "sistema" y adoptar la única respuesta posible al
caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad del legislador
expresada en la norma.
Ante la imposibilidad de negar la existencia de las lagunas y, por tanto, la
vulneración de la noción de unidad por la existencia de ámbitos no regulados, y la
necesidad de llenar los vacíos normativos, mediante la integración del Derecho, so
pena de afectar a los ciudadanos en la defensa de sus derechos o impedir el
ejercicio de los mismos, los positivistas como respuesta al resurgimiento del
Derecho Natural y a la Escuela del Derecho Libre, defendieron que las lagunas
eran espacios vacíos donde había cierta libertad para el juez en la toma de
decisiones por tratarse de ámbitos irrelevantes.
La defensa de esta noción del Derecho como sistema cerrado es el
resultado de un extremado legalismo, de primacía de la ley, de reconocimiento del
Derecho estatal en exclusión respecto a otros posibles ordenamientos, y tuvo
validez durante mucho tiempo basado en la noción de certeza, legalidad, igualdad
y seguridad jurídicas que tal posición ofrecía a las relaciones sociales que se
desarrollaron.
A partir de la concepción del Derecho como conjunto de normas
reguladoras de conductas humanas, situadas solamente en el plano de lo jurídico,
Kelsen propugnó una Teoría pura del Derecho, como ciencia capaz de permitir del
conocimiento exclusivo del Derecho.
El principio metodológico fundamental de toda su construcción doctrinal fue
el análisis del Derecho separado de otros elementos estructurales con los que
interactúa y que lo condicionan. Parte de la concepción del Derecho como un
conjunto exclusivo de normas jurídicas, interrelacionadas entre sí, en un sistema
cerrado y en el que deben su validez a otra superior hasta llegar a la constitución
primaria o "norma hipotética fundamental". Esta supuesta norma fundamental,
creación ideal del autor, es la que sostiene la unidad del sistema de normas, lo
legitima y a la vez lo descalifica en su propia objetividad como un sistema de
normas objetivas de Derecho, emanadas de la voluntad de los órganos estatales
facultados para ello y desprovisto de consideraciones valorativas e ideales, tiene
como fundamento una creación ideal.
Respecto a la Constitución, ley fundamental o suprema del Estado, Kelsen
le asignó eficacia directa a sus preceptos, sin estar sujeta a la subordinación de
otros ordenamientos jurídicos y con ello, determina el principio de la supremacía
Copy Rigth, 2007 45
jerárquica y soberanía de la Constitución, y proponer la creación de un órgano
judicial de control para su vigilancia y aplicación.
Se aprecia en toda su obra una concepción monista acerca del Derecho en
defensa de ciertos postulados: legalidad, constitucionalidad, validez y vigencia de
las normas, en aras de la seguridad jurídica y la posibilidad de analizar y aplicar el
Derecho que históricamente fue concebido, independientemente de las
consideraciones sociológicas, axiológicas o de interés político.
En la aplicación del Derecho, los jueces tienen la obligación de sujetarse a
la norma que prescribe el deber ser; es decir, tiene que ser aplicada con base en
la reconsideración y reconstrucción del hecho para ofrecer la posibilidad de
creación judicial del Derecho y considerar a la jurisprudencia como otra forma de
existencia y manifestación del Derecho.
Este concepto sobre el Derecho, que el propio autor califica como
puramente descriptivo del deber ser, es calificado como normativo o prescriptivo
por estar definido por propiedades deónticas, al asumir la noción de normas
jurídicas por las de normas que han de ser observadas.
Respecto de la concepción de la Ciencia del Derecho, Kelsen elevó la
"Jurisprudencia", desvirtuada por razonamientos de política jurídica, a la categoría
de ciencia, al mismo nivel y rango que las demás Ciencias morales, con el objetivo
único de lograr el conocimiento del Derecho y de aproximar los resultados al ideal
de toda ciencia, la objetividad y la exactitud.
La denominación del Derecho como ciencia jurídica pura y valorativamente
neutra, se sustenta en que la elaboración de los análisis normativos exento de
consideraciones sociológicas, axiológicas o políticas, con el objetivo de asegurar
un conocimiento exclusivo del Derecho. De esta forma, al describir el fenómeno,
se sujeta únicamente a las normas que prescriben el "deber ser",
independientemente de la realidad y sus circunstancias, con el propósito de lograr
la perdurabilidad de la norma.
25
Cfr. Del Vecchio y Recaséns Sichés. (1946). Op. Cit. pp. 50, 51, 79–83.
46
Derecho positivo es algo justificado porque esas normas emanan de una autoridad
legítima.
La Jurisprudencia es entendida como Ciencia del Derecho en sentido
objetivo de la ordenación positiva, tiene como propósito comprender la validez del
precepto jurídico y concebir a la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores;
es decir, reflexionar hasta sus últimas consecuencias según la lógica jurídica. Esto
permite extraer el contenido autónomamente en la ley, integrándolo con los
valores vigentes que informan sobre el derecho y se ajustan a la vigencia de la
norma.
En consecuencia, admite que las normas de Derecho expresen una
voluntad propia, independientemente del legislador que las creó, luego entonces,
tampoco las decisiones jurisprudenciales son válidas para todos los tiempos, sino
que han de adecuarse conforme a los cambios sociales. Por lo tanto, el Derecho,
exige un una perspectiva diferente al de la Ciencia jurídica, se requiere de un
estudio sociológico en el que se investigue el proceso vital histórico que gesta y
condiciona su creación, su existencia, su modificación o caducidad.
26
Nino, Carlos. S. (1999). Algunos modelos metodológicos de Ciencia Jurídica. México:
Fontamara. 3ª. Edición. pp. 41–46.
27
Cfr. Alchourroún y Bulygin (1974). Introducción a la Metodología de las Ciencias jurídicas y
sociales. Buenos Aires: De palma. pp. 24–41.
28
Cfr. Calsamiglia, A. (1990). Op. Cit. pp. 135–139.
48
de las decisiones particulares para cada caso, elaboran normas individuales de las
que se obtienen generalizaciones, las que a su vez, conllevan a reformular el
Derecho vigente. Por último, le atribuye una función ideológica, en un doble
aspecto, de ocultamiento de la función prescriptiva y de defensa de los valores
más importantes de la sociedad, entre los que señala el de seguridad jurídica.
Al defender su postura dogmática, afirma que la interpretación literal sería el
único criterio a utilizar, obligando a los jueces a aplicar un Derecho conceptual por
medio de un análisis lógico semántico y por lo tanto, a sujetarse a la creación de
un Derecho abstracto e irreal.
29
Nino, Carlos S. (1999). Op. Cit. pp. 95–98.
30
Cfr. Prieto Valdés, M. (2002). El derecho como ciencia. Argentina: Monografías.
50
reconoce a los valores tres dimensiones: como fundamento de las normas, como
orientación para alcanzar determinadas metas y como parámetro de evaluación.
El Derecho es un instrumento que se utiliza para expresar e imponer los
valores que predominan en la sociedad en un momento determinado. Brinda cierta
armonía entre las disposiciones normativas vigentes. Los valores son reconocidos
jurídicamente como los ejes rectores de la sociedad, la justicia, la igualdad, el
respeto a la ley, etcétera. Aún cuando el Derecho pretenda constituir una
aplicación e interpretación práctica de los valores, el derecho no es un valor en sí
mismo; aplica los principios o valores como criterio de selección para establecer
las conductas que se han de permitir o prohibir. Entonces, el Derecho, es el
objeto, medio o instrumento que sirve de soporte a determinados valores.
La estimativa sobre el derecho es el resultado de la exposición de criterios
valorativos sobre nociones del deber ser que se han formado a través del tiempo.
Pertenecen a una cultura específica, y aún cuando estén presentes o conformen
un referente común en diferentes ordenamientos jurídicos, su implementación no
es homogénea si se toma en cuenta la diversidad de circunstancias y factores que
inciden en la vida social, en la formación de una cultura, y las diferentes realidades
sociales. Su permanencia a través del tiempo radica en que expresan ideales,
valores superiores de cualquier comunidad histórica.
Los valores de Justicia, Equidad, Igualdad y Seguridad Jurídica se han
desarrollado a través del tiempo. Su exigencia se mueve básicamente en el plano
deontológico y debía serlo en el ontológico, aún cuando no pueda afirmarse su
observancia en todos los ordenamientos.
¿Para quién se exigen y reclaman estos valores o principios básicos del
ordenamiento jurídico? Es el resultado de estrechas relaciones del Derecho con la
moral, con la política y hasta con la economía. En consecuencia, su no
observancia o su restricción también puede ser una realidad, pero con la
consiguiente afectación de los valores básicos de cada sociedad.
Pero el Derecho está formado también por principios, sustentadores de las
normas o en forma de reglas técnico-jurídicas dentro del ordenamiento. La
doctrina ha admitido la vigencia de lo que se denominan principios técnico-
jurídicos, los cuales han emanados básicamente de las decisiones judiciales y de
razonamientos doctrinales y que posibilitan la existencia de cierta concordancia
interna del sistema. Entre ellos, el principio de jerarquía normativa, exigible no por
el rango formal de la norma, sino por la rango del órgano del aparato estatal que
ha sido facultado para dictarla; el principio de prevalencia de la norma especial
sobre norma la general y consecuentemente, la existencia de leyes específicas
para ciertas circunstancias o instituciones que permitan regularlas de forma
diferenciada, aún cuando ambas tengan valor jurídico y fuerza obligatoria; así
como el de la derogación de la norma anterior por la posterior, por sólo citar
algunos.
El Derecho como instrumento del Poder, se manifiestan en una relación de
causa – efecto. El Derecho como regulación jurídica universal y obligatoria, es un
resultado de la existencia de un poder con cierto nivel de centralización, con
capacidad para imponer la realización de determinadas conductas. Las leyes
dictadas por los parlamentos como expresión de la voluntad soberana, son una
consecuencia de la existencia del Estado y del poder legítimo que a través de él
Copy Rigth, 2007 51
se ejerce y que para lograrse, requieren en última instancia del ejercicio de la
fuerza (coacción).
Aún cuando Poder y Estado no son categorías sinónimas, el Estado es el
mejor instrumento para ejercer la dirección general e imponer por la fuerza, si
fuese necesario, los intereses predominantes; es la vía más directa para desplegar
el poder e intervenir de forma legítima en diferentes esferas de la sociedad, a
través del Derecho. Y en tal sentido, la relación entre Poder y Derecho se expresa
también en el vínculo que entre el Estado y el Derecho existe.
Resultado de lo antes expuesto, el Derecho es voluntad que aparece como
general y que se impone de forma obligatoria a la sociedad, cuando es expresión
de la voluntad e intereses prevalecientes en el sector o clase política que ha
logrado copar el aparato estatal, o de aquellos a quienes este sector representa y
responde. Y tal formulación ha de ser general para que la que subyace se pueda
exigir a toda la sociedad y no sólo esto, sino recibir la aprobación de los
gobernados, lo cual manifiesta la relación que entre las clases de determinada
sociedad existe, en otras palabras, el Derecho no brota espontáneamente de la
sociedad ni resulta del libre arbitrio de los hombres, sino que responde a las
mismas condiciones que la dominación de clases.
Pero la relación entre Derecho y Poder, Derecho y Estado, no se resume en
el uso de la fuerza, o en ser expresión directa de ella, sino que al aparecer el
Derecho como voluntad general, expresa formalmente la existencia de una cierta
coincidencia de objetivos, de intereses comunes, y por tal motivo adquiere una
cierta aceptación también general, se manifiesta entonces como legítima, aún
cuando los grados de aceptación y observancia difieran, e incluso cuando en la
propia realización de la norma puedan variar los sujetos y los métodos a emplear
para lograr su cumplimiento.
De la exposición de la relación anterior no debe concluirse que el Derecho
sólo defiende, tutela e impone los intereses, valores, objetivos y necesidades de
un solo sector o clase política. La dominación política ha de realizarse
básicamente mediante la adopción de ciertas medidas y métodos que permitan su
defensa desde la sociedad en su conjunto y la consecución de la legitimidad de
sus actos, por lo que no pueden, por mucho tiempo, sólo salvaguardarse los
intereses de un grupo a costa y en perjuicio de los valores de los demás. Se
requiere lograr cierto grado de armonización en la medida en que existan fuerzas
sociopolíticas que pujen con similar intensidad, o al menos cuando su existencia
pueda resultar un peligro, una necesidad asociativa temporal o incluso, una
preocupación para la que está en el poder. En consecuencia el Derecho adoptado
expresará ese grado de armonización, de conquistas o de imposición.
Ciertamente tales contradicciones políticas se manifiestan a través normas
de Derecho, lo cual puede advertirse claramente en cualquier estudio de cortos
períodos históricos en cualquier sociedad, por muy invariable o estable que ésta
parezca. Pero esas diferencias o contradicciones no tienen necesariamente que
impedir la elaboración y la realización de las normas de Derecho, sino que las
medidas que se adoptan para armonizar, ese ceder para conservar o conquistar,
también es expresión de la realización de la voluntad política de la clase que ha
logrado hacerse del poder, mediante acciones conscientes. En consecuencia, esa
52
voluntad política, que subyace y alimenta las normas de Derecho, es un factor que
aporta unidad al conjunto de disposiciones heterogéneas.
Si tenemos en cuenta de que la heterogeneidad antes señalada es
consecuencia de que tales normas regulan relaciones sociales de diferente tipo,
que han sido dictadas en distintos momentos históricos, y porque pueden incluso
expresar diferentes intereses, es necesaria la existencia de ciertos elementos para
conservar la requerida armonía en el sistema de normas, y ese todo se salva a
partir de la observancia de ciertos principios técnicos jurídicos.
Por tanto, tal voluntad junto con los intereses, valores y principios, en unión
con las circunstancias fácticas nacionales e internacionales vinculadas
directamente con el fenómeno que se regula, condicionan la producción jurídica y
la aplicación de las normas en una dirección, más o menos amplia en
dependencia del grado de democraticidad real o formal de las instituciones que en
tales procesos participan.
En otras palabras, si el Derecho ofrece el cauce legal de las relaciones
sociales permitiendo, impidiendo o mandando la realización de conductas
humanas y estableciendo las pautas para la solución de conflictos, es por ello que
su proceso de creación reclama de actos conscientes, mesurados, resultados de
análisis previos de carácter socio-sicológicos, económicos y técnico jurídicos, de
probabilidades de presentación de conducta o de una forma jurídica determinada,
de definición de los efectos deseados y de detección del círculo de efectos
posibles, así como la previsión de las medidas que se adoptarán para propiciar,
paliar o evitas los efectos antes mencionados. Y tales requerimientos obligan a
considerar al Derecho en un alto grado de cientificidad si de garantizar eficacia
jurídica y justicia se trata. Asimismo, en tanto que desde el Derecho se sientan las
pautas para la formación de convicciones y se logra la aceptación y defensa de un
determinado orden social, ofreciendo estabilidad a las relaciones y voluntad
imperantes; se contribuye a la realización de objetivos sociales y al logro del
consenso popular respecto al régimen imperante, es que es imposible negar que
el proceso de creación del Derecho reclama un pensar y quehacer científicos.
Tal carácter científico también se aprecia en lo que se denomina
Jurisprudencia, o doctrina que emana de las sentencias judiciales. Mientras que
en el sistema de Derecho anglosajón la actividad jurisprudencial no resulta
básicamente de la aplicación de la ley escrita, como sucede en el sistema de
Derecho romano germano francés, lo común es que en los procesos de aplicación
e interpretación de las normas que en cada sistema se consideren válidas, se
realicen por los jueces análisis acerca del hecho que ante ellos se presenta, de la
posible normativa a aplicar teniendo en cuenta el sentido y la finalidad que a la
norma se le reconoce en dependencia de la corriente interpretativa subjetiva y
objetiva que impere, para luego decidir acerca de la subsunción del hecho a la
norma o a la concreción de la normas al caso. Y este proceso que a través de la
historia del Derecho ha pasado por varias etapas, con métodos inductivo o
deductivo para los análisis, subsunción o concreción o libre creación de la norma,
partir de la norma o del hecho, ha supuesto en algún momento una actuación
racional consciente de detección de lo general y de lo singular, comparaciones y
propuestas de soluciones.
54
determinado, y hasta de consideraciones de tradición o historia en la esfera del
Derecho, todos los cuales condicionan no sólo la cultura jurídica de la época, sino
la normativa dictada.
No basta, tampoco, con lograr que el jurista realice un simple
cuestionamiento de la norma y de su eficacia, es necesario que sea capaz de
analizar objetivamente la sociedad donde se desarrolla y conocer las causas que
han determinado la presencia, la ausencia y hasta el limitado o desmedido
desarrollo de una determinada institución, así como las perspectivas de expansión
teniendo en cuenta que si las normas existen en la sociedad, interactúan y
condicionan la pautas de su evolución posterior.
En la sociedad y en la esfera política, se presentan contradicciones de
intereses, o surgen situaciones nuevas que no están fielmente reflejadas en el
Derecho y se abre una brecha entre norma y realidad. El trabajo del jurista, del
intérprete o del creador del derecho, participan activamente para resolver las
diferencias o las contradicciones existente, a partir de la producción, adaptación o
modificación de las normas, ya sea para proponer una solución de continuidad, o
se incrementan las diferencias, y por consiguiente, las violaciones a la legislación
vigente.
Por lo cual, la técnica jurídica es una herramienta útil para que el jurista sea
capaz de incidir en la creación y desarrollo de un ordenamiento jurídico, de
formular normas o de recomendar la elaboración de otras, a partir de postulados
científicos que eviten las antinomias, lagunas u oscuridades de la ley, para la
realización de los principios jurídicos rectores de los Estados, y de esta manera,
posibilitar la realización de la Justicia, la igualdad y la seguridad jurídica de los
gobernados.
Actividades:
Realizar un cuadro comparativo de las posiciones que
consideran la cientificidad del derecho, autores representativos y
contenido esencial.
En suma
56
Ejercicios de autoevaluación
58
Recursos impresos para un acercamiento a los métodos en la investigación
jurídica
Básicos
Fix-Zamudio, H. (1984). “Diversos sentidos de la metodología”, Ensayos
sobre Metodología, Docencia e Investigación Jurídica México: UNAM.
Lara Saenz, L. (1991). “El conocimiento científico”, Procesos de Investigación
Jurídica. México: UNAM.
Larenz, K. (1994). Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona: Ariel.
Pereznieto Castro, L. y Ledesma Mondragón; A.”Método y enseñanza”,
Introducción al estudio del derecho. México: Harla.
Ponce de León, Armenta L. (1998). Metodología del Derecho. México:
Porrúa. 3ª. Edición.
Sandoval Valdes, T. (1989) “Metodología para la creación del derecho,
Metodología para la interpretación y aplicación del derecho”, Metodología de
la ciencia del derecho. México: UAEM.
Villoro Toranzo, M. (1989). “El trabajo científico”, en Metodología del trabajo
Jurídico, México: Limusa-Noriega. 4ª Edición.
Witker, Jorge y Larios R. (1997). Metodología Jurídica. México: McGraw-Hill.
Complementarios
Alchourroún y Bulygin (1974). Introducción a la Metodología de las Ciencias
jurídicas y sociales. Buenos Aires: De palma.
Alchourrón, C. E. y Bulygin, E. (2002). Introducción a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea.
Bobbio, N. (1993). Teoría General del Derecho. Madrid: Debate.
Bunge, M. (1985). Epistemología–curso de actualización. Barcelona: Ariel. 7ª.
Edición.
Bunge, M. (1980). La investigación científica. Barcelona: Ariel. 7ª. Edición.
Calsamiglia, A. (1990). Introducción a la ciencia Jurídica. Barcelona: Ariel.
Del Vecchio y Recaséns Sichés. (1946). Filosofía del Derecho. México:
Uthea. Tomo I.
Gutiérrez Saenz, R. (1980). Introducción al Método Científico. México:
Esfinge.
Kant, E. (1982). Crítica de la razón pura. México: Porrúa.
Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho. México: UNAM.
Kelsen, H. (1983). Teoría general del derecho y del Estado. México: UNAM.
Nino, Carlos. S. (1999). Algunos modelos metodológicos de Ciencia Jurídica.
México: Fontamara. 3ª. Edición.
Prieto Valdés, M. (2002). El derecho como ciencia. Argentina: Monografías.
Savigny, F. (1967). Metodología jurídica. Buenos Aires: Depalma.
Sánchez Vazquez, R. (1995). Metodología de la ciencia del derecho. México:
Porrúa.
Von Ihering, R. (1921). La lucha por el derecho. Madrid: Librería Gral. V de
Suárez.
Zarate, J. H. et al. (1997). Sistemas Jurídicos contemporáneos. México:
McGraw–Hill.
Copy Rigth, 2007 59
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y
LA LÓGICA JURÍDICA 3
1. Presentación de la Unidad
Específicamente comprenderá:
¾ En que consiste el proceso cognoscitivo
¾ Cuáles son los aspectos generales de la lógica y del conocimiento
¾ Los principios lógicos supremos de identidad, no contradicción, tercero
excluido y de razón suficiente.
¾ El significado de los conceptos y categorías jurídicas que se utilizan en el
ámbito jurídico.
¾ El objeto de estudio, la clasificación y funciones de la lógica jurídica.
¾ La estructura y uso de la lógica deóntica.
©Copy Right, 2007 60
3. El proceso cognoscitivo
Actividad del
Árbol – Pino pensar
Expresión del Pensamiento
Pensamiento
Lenguaje
Contenido Objetivo
1
Cfr. Aristóteles (1967). Obras. Madrid: Aguilar.
2
Díaz Mora, A. (1954). Lecciones de lógica. México: UNAM–ENP. pp. 5 y 6.
61
La lógica estudia los pensamientos y el uso de la razón 3 , es un recurso del
que se dispone en el ámbito jurídico para obtener el saber científico, a través de la
cuál, se manifiestan las leyes del pensamiento para describir su contenido en la
investigación y sea reconocido objetiva y universalmente.
3
Gutiérrez Saenz, R. (1983). Introducción a la lógica. México: Esfinge. p. 14
4
Díaz Mora, A. (1954). Op. Cit. p. 7–9.
5
Idem.
62
4.2. Áreas de la lógica
FORMAL MATERIAL
(Conceptual) LÓGICA (Aplicada)
La lógica se rige por leyes, axiomas de relación constante entre los contenidos del
pensamiento y el objeto del conocimiento. Se trata de principios lógicos supremos:
identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, que rigen la validez
universal del saber, por medio de las cuales, no sería posible ningún conocimiento
sobre el contenido de un objeto que se pretenda explicar. 6
5.1. Identidad
5.2. Contradicción
6
Díaz Mora, A. (1954). Op. Cit. pp. 20–24.
63
5.4. Razón suficiente
6. Conceptos y categorías
Al ser considerada la lógica como la ciencia que expone las leyes, modos y
formas del conocimiento científico, los conceptos y categorías que la integran, nos
auxilian a explicar con precisión, los fenómenos que pretendemos investigar.
LÓGICA
Objeto de RAZONAMIENTO
Estudio
Pensamiento Lenguaje
64
6.1. Operaciones conceptuadoras
Definición Clasificación
OPERACIONES
CONCEPTUADORAS
Descripción División
Subordinación
Actividades:
65
Si los enunciados o proposiciones son los elementos primordiales del
razonamiento, entonces ¿Cómo se relacionan entre sí los significados de las
palabras o expresiones?
¾ Explícitamente y sin condiciones: exponen qué tipo de relación tiene una
clase con otra para conformar las categorías.
¾ De a cuerdo a su ubicación: se utilizan los términos, Sujeto (califica) o
Predicado (relación con el sujeto), unidos por una cópula configuran el
enunciado o proposición.
¾ La calidad en sentido afirmativo (incluye) y en sentido negativo (excluye).
¾ La cantidad en función de incluir o excluir por medio de cuantificadores
(todos, ninguno, algunos): Es universal (total) y particular (específica).
¾ Comunican en atención a la calidad y cantidad: Totalmente incluida,
parcialmente incluida, totalmente excluida, parcialmente excluida.
Actividades:
66
La lógica es importante para los juristas porque estudian y aplican todos los
recursos disponibles para reflexionar y argumentar en el ámbito jurídico sobre todo
tipo de resoluciones normativas y en la interpretación y aplicación del derecho.
Actividades:
7
El contenido de todos esos elementos, lo desarrollará el alumno en las actividades.
67
7.1.1. Clasificación de la lógica Jurídica
+ 2 valores.
Polivalente Modalidades Aléticas: Necesidad, verdad, posibilidad
y sus negativos.
Actividades:
Del libro de Witker, J. y Larios R. (2002), Metodología Jurídica. México:
McGraw-Hill. pp. 14–87
68
En suma
69
Ejercicios de autoevaluación
70
29. ¿Qué son las inferencias y en qué consisten?
30. ¿Qué son las falacias?
31. ¿En qué consisten los razonamientos inválidos?
32. ¿Qué es un paralogismo?
33. ¿Qué es un sofisma?
34. ¿En qué consiste un paralogismo sintáctico?
35. ¿En qué consiste un paralogismo semántico?
36. ¿En qué consiste un paralogismo pragmático?
37. ¿Cuáles son los razonamientos válidos en el derecho?
38. ¿En qué consiste la interpretación estricta?
39. ¿En qué consiste la interpretación contextual?
40. ¿En qué consiste la interpretación doctrinaria?
41. ¿En qué consiste la interpretación teleológica?
42. ¿Para qué sirven los argumentos de la retórica jurídica?
43. ¿Cómo se clasifica la lógica jurídica?
44. ¿Qué es la lógica deóntica?
45. ¿Qué es una proposición deóntica?
46. ¿Qué son los operadores deónticos?
71
Recursos impresos para un acercamiento a la teoría del conocimiento y la
lógica jurídica
Básicos
Complementarios
72
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
4
1. Presentación de la Unidad
Específicamente comprenderá:
©Copy Right, 2007 73
2. Prólogo: Un caso ilustrativo
Voy a...
Verdad Conocimiento
Conocimiento Verdadero
(C )
CRITERIO DE VERDAD
1
Cfr. Hessen, J. (1991). Teoría del conocimiento. Madrid: Espasa-Calpe, 17ª Edición.Esta
determinación no es en estricto sentido del sujeto lisa y llanamente, sino tan solo la imagen del
objeto capturada en él, ésta es una imagen objetiva que contiene en sí misma los rasgos y
características del objeto, de tal manera que la imagen capturada constituye el medio o
instrumento mediante el cual la conciencia cognoscente asimila al objeto. Al ser el conocimiento
una determinación del sujeto por el objeto, el sujeto se conduce respectivamente frente al
objeto, pero no directamente al objeto en sí mismo, sino a la imagen del objeto en el sujeto
75
4. Aspectos generales de la epistemología
OBJETO
SUJETO
CORRELACIÓN
2
Cfr. Hessen, J. (1991). Teoría del conocimiento. Madrid: Espasa-Calpe, 17ª Edición.
76
6. Modelos objetivistas y subjetivistas de relación cognoscitiva 3
6.1.1. Realismo
3
Cfr. Witker, Jorge y Larios R. (1997). Metodología Jurídica. México: McGraw-Hill. pp. 91–141.
77
6.1.2. Materialismo
6.1.3. Positivismo
4
Cfr. Comte, A. (2005). Filosofía positivista. México: Porrúa.
79
6.1.3.1.2. La Clasificación de las ciencias
6.1.3.1.3. La religión
6.1.4. Empirismo
80
6.1.4.1. Empirismo Radical
6.1.5. Mecanicismo
5
Sin embargo, existió la imposibilidad real de que las reglas explicativas de los fenómenos
naturales se aplicaran de manera exacta y con resultados contundentes en áreas biológicas,
psicológicas o sociológicas. No es factible reducir las características del mundo a simples
propiedades mecánicas, la humanidad resulta mucho mas compleja como para pretender
aplicar de manera uniforme una misma lógica de investigación. Los problemas y fenómenos
sociales para su análisis y explicación, requieren de reglas y principios radicalmente diferentes
de los que proporcionan y son inherentes a las ciencias naturales. No significa que la mecánica
81
El mecanicismo determina el movimiento de los objetos a través de una
relación causal entre los fenómenos.
6.1.6. Pragmatismo
6.1.7. Operacionalismo
sea una ciencia proscrita o que sus principios de explicación sean inoperantes, la propiedad
determinista que le caracteriza la convierte en una corriente vigente cuyos principios de
explicación de las condiciones de la aparición de los fenómenos se siguen utilizando, sin
pretender establecer finalismos o invocar como causales, elementos no identificables.
82
6.2.1. Idealismo
Al contrario del idealismo metafísico, esta corriente expone que los objetos
reales no son independientes de la conciencia; es decir, la conciencia humana es
inteligente, genera ideas y pensamientos que dan como resultado final los objetos
y cosas reales que concibió el pensamiento.
83
6.2.1.4. Idealismo Objetivo o Lógico
Esta corriente establece como premisa, que los objetos son engendrados
por el pensamiento, de tal manera que reduce los objetos y la realidad entera a
algo lógico, la expresión: el ser no descansa en si mismo, el pensamiento es quien
lo hace surgir, es el ejemplo más claro que privilegia al pensamiento como la
actividad creadora de los objetos. A mayor abundamiento, un objeto no existe por
sí mismo, ni dentro ni fuera del ser, es finalmente el ser a través del pensamiento
quien construye el objeto, lo crea o engendra y le asigna un nombre que le
identifica.
6.2.2. Racionalismo
6
Cfr. Descartes, R. (1980). Discurso del método. México: Porrúa. 7ª. Edición.
84
objeto pensado corresponda a una realidad fuera del mismo, a su juicio, el único
objeto del pensamiento que ofrece una garantía de su existencia fuera del
pensamiento mismo es la idea de dios. La idea de dios corresponde a un ser
infinito, perfecto, bueno, omnisciente y todopoderoso, pertenece a una realidad
externa ya que se trata de algo superior a nosotros mismos y por esa misma
superioridad no entra en nuestras posibilidades de invención y combinación; no es
posible que nosotros mismos pudiéramos extraer lo que de ella se dice, por otra
parte considera que no es accidental o casual la idea de dios y por el contrario la
existencia del yo es eventual o no indispensable.
3.6.3. Perspectivismo
El mundo se forma de objetos que no son creados por mí, son ingredientes
ajenos a mi creación pero organizados en correspondencia al yo con una especial
perspectiva, de tal manera que el sujeto selecciona y acomoda los objetos de
acuerdo a su percepción, pero sin deformar los objetos así que su visión
dependerá de la manera o perspectiva en la que organice y acomode los objetos
al momento de percibirlos. 7
3.6.4. Intuicionismo
7
Es decir, cada individuo capta la realidad desde su perspectiva o su propio punto de vista, de tal
forma que si varios sujetos contemplan un mismo paisaje, cada uno de ellos lo verá o percibirá
de manera diferente según su punto de vista o perspectiva sin que ello signifique
necesariamente que el paisaje cambia o se transforma en una visión falsa o ilusoria. Lo que sí
constituiría una visión falsa o ilusoria sería la pretensión de adjudicar el carácter de única o
verdadera a una perspectiva, consideremos de manera muy particular que cada vida representa
una perspectiva, un punto de vista sobre el mundo, lo que puede ver y hacer, otro no lo puede
hacer exactamente igual.
85
permanente con el paso del tiempo. Se contrapone a la actividad intelectual que
considera las cosas y objetos como estáticos y a la realidad como ya hecha; la
actividad intelectual al estudiar la realidad, la transforma en superficial y falsa ya
que al aplicar los conceptos y la razón transforma la creación y fluidez permanente
en algo estático y sin movimiento ni cambio, esto obedece fundamentalmente a la
facilidad de explicación que se produce al convertir o transformar el movimiento en
una serie infinita de puntos inmóviles; sin embargo, esta facilidad produce que se
falsee la verdadera realidad.
3.6.5. Escepticismo
86
3.7. Describir las teorías dialécticas y su aplicación en el área jurídica
Actividades:
En suma
87
Para recordar lo aprendido en esta unidad
88
Ejercicios de autoevaluación
Básicos
Complementarios
89
PARADIGMAS METODOLÓGICOS EN LA
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
5
1. Presentación de la Unidad
Específicamente comprenderá:
¾ Los dos momentos que integran el conocimiento jurídico
¾ El pluralismo metodológico.
¾ Los paradigmas tradicionales en la metodología jurídica.
© Copy Right, 2007 90
El ser humano percibe a la naturaleza como algo externo que requiere ser
dominado y controlado para su provecho. La historia del hombre es también la
historia de la construcción de herramientas para ese fin; entre más ha
perfeccionado sus herramientas ha podido imponerse en gran medida a su medio
ambiente y con ello, no sólo asegurar su supervivencia sino fortalecerla. A
diferencia del resto de los otros animales que pueblan el mundo, su punto de
partida ha sido la razón en la que se encuentra la esencia de sí mismo. 1
91
3. Un acercamiento a la Metodología Jurídica.
4. Paradigmas tradicionales.
2 En el sentido que a este término ofrece Kuhn, T. (2006). La estructura de las revoluciones
científicas. México: FCE. Cfr. González Rivera, G. (2006). En torno a una definición de
paradigma, México: Kaoz.
92
evolucionadas no significa que sean las únicas vigentes, por el contrario, todas se
encuentran vigentes aunque algunas son más antiguas que otras.
4.1. Jusnaturalismo
3 Cfr. Nino, C. S. (1980). Instrucción al estudio del derecho. Buenos Aires: Astrea.
93
VIII. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico, ella tiene fuerza
obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser
aplicada por los jueces y obedecida por la gente.
IX. La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios de justicia,
aplicables a distintas situaciones jurídicas relevantes, y evaluar hasta qué
punto de las normas jurídicas vigentes satisfacen tales principios y pueden
ser interpretadas de modo que se conformen a sus exigencias.
X. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico, o una regla
como una norma jurídica, no basta verificar que el sistema o la regla en
cuestión satisfacen ciertas condiciones fácticas, sino que debe
determinarse, además, su adecuación a principios morales de justicia; un
sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser
calificados de jurídicos.
Sobre las anteriores propuestas, Rafael Márquez Piñero 4 , opina, que aun
cuando las proposiciones se refieren a una significativa relación entre derecho y
moral:
A. Buen número de ellas son independientes entre sí y —en algunos de los
supuestos— ni siquiera recíprocamente compatibles.
B. No todas ellas tienen el mismo carácter lógico: unas son meramente fácticas
y descriptivas de la realidad; otras son valorativas o normativas, orientadas a
determinar lo que debe o no hacerse.
C. Algunas son conceptuales y referidas a la identificación o definición de ciertas
nociones, tales como sistema o normas jurídicas.
4 Márquez Piñero, R. (1990). Filosofía del derecho. México: Trillas. pp. 44 y 45.
5 Ibidem. pp. 45 y 46.
94
Los seguidores de ésta corriente, coinciden en afirmar las dos tesis
esenciales jusnaturalistas: filosofía ética y acerca de la definición del concepto de
derecho, pero discrepan sobre el origen de los principios morales o de justicia que
conforman el derecho natural, y en relación a cuáles son esos principios que lo
fundamentan.
95
universales servirán de inspiración para la elaboración de normas generales de
derecho positivo.
Por lo cual, el jusnaturalismo admite los dos tipos de derecho a la vez; tanto
el derecho positivo, como el derecho natural, bajo la primacía del segundo sobre el
primero.
8 Ovilla Mandujano, M. (1990). Filosofía del derecho. México: Duero. 7ª. Edición. pp. 67–82.
96
progresista. Tiene como fundamento moral: la voluntad y racionalidad del
ser humano.
No obstante los problemas a los que la idea del derecho natural se esfuerza
por encontrar respuesta, se refieren a los siguientes puntos:
I. La determinación de la noción misma del derecho; es decir, a la definición
de su naturaleza y de su esencia.
II. La determinación del carácter obligatorio de la regla del derecho, partiendo
de la relación entre derecho y moral.
III. La determinación del fundamento propio del derecho y de la posibilidad de
establecer una medida ideal con la cual todo derecho, tanto objetivo como
el subjetivo, deba ser comparado para juzgar su valor intrínseco.
97
El Derecho natural presenta rasgos comunes, se trata de reglas que son
“jurídicas” sin pertenecer al orden jurídico positivo y que obligan por sí mismas a
los creadores del derecho; se trata de reglas jurídicas “exteriores” y “superiores” al
sistema jurídico positivo.
4.2. Juspositivismo
Kelsen 9 , afirmó que la Teoría Pura del Derecho constituye una ciencia 10
sobre el derecho positivo en general y no una teoría sobre un orden jurídico
específico. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretación de tal
o cual orden jurídico, nacional o internacional.
98
que conoce y el objeto por conocer. Acepta la interpretación de la teoría del reflejo.
La concepción del mundo del positivismo se reduce al relato de los datos
observados, excluyendo toda justificación sobre ellos”. 11
11 Ovilla Mandujano, M. (1990). Op. Cit. p. 177. Esta posición deriva su nomenclatura de la
palabra positivo, que es un término plurivalente, con infinidad de significados. Lo positivo
designa lo real frente a la quimera, lo útil contra lo inútil; la certeza contra la indecisión; significa
lo preciso contra lo vago; lo positivo contra lo negativo; se refiere a lo relativo contra lo absoluto
y viceversa, lo absoluto contra lo relativo; de tal suerte que nos encontramos frente a un sin fin
de significadas; pero al final de cuentas aquí lo usamos como una teoría del saber, que se niega
a admitir otra realidad que no sea la de los hechos y a investigar otra que no sea las relaciones
que se establecen entre hechos. En lo que toca a la explicación, subrayan el cómo y eluden el
para qué de los fenómenos y procesos físicos, sociales y jurídicos.
12 Márquez Piñero, R. ((1990). Op. Cit. P. 46 y 47. El positivismo ideológico es una posición
valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta, en sus decisiones, un sólo
principio moral: aquel que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Este
criterio (aun cuando tenga a su favor ciertas razones de orden, certeza y seguridad), no es ni
con mucho la única directriz moral válida para las resoluciones judiciales.
13 Ibidem. p. 48.
99
El derecho no es el único orden social; la moral también es un orden social
normativo, y existen otras normas sociales reguladoras de formas específicas de
comportamientos, no necesaria mente morales o legales, acatadas por diversos
grupos sociales (cortesía, vestidos, etc.).
4.2.2. Normativismo
¿De qué manera influye en la actividad de los juristas partir del presupuesto
epistemológico o norma básica?
Kelsen, no menciona que en las decisiones que tomen los jueces, deban
aceptar la norma básica. Sólo refiere la aceptación hipotética de la norma básica
por parte de los juristas teóricos, y para describir no para aplicar el derecho.
14 Idem.
100
Hart 15 , dentro de la moderna evolución del concepto del derecho precisó la
idea de regla (sin la cual no es posible elaborar las formas más elementales de
derecho), que no puede ser producida solamente por las nociones de órdenes,
obediencia, hábitos y amenazas, ni tampoco por la simple combinación de las
mismas; para captar con la debida claridad toda la complejidad de un sistema
jurídico, es necesario distinguir entre dos tipos de reglas:
¾ Básico o primario: prescribe que las personas realicen u omitan ciertas
acciones, lo quieran o no: imponen deberes: se refieren a acciones que
implican movimientos o cambios físicos;
¾ Las reglas de tipo secundario: dependen en cierto sentido del primero o son
secundarias en relación con ellas, porque establecen que las personas
pueden introducir nuevas reglas del tipo primario, modificar o extinguir las
reglas anteriores, o en su caso, determinar de distintas maneras el efecto
de ellas, o controlar su actuación: confieren potestades, públicas o
privadas; prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o
cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.
101
del Derecho, que con respecto a la Teoría General de Derecho, son
antipositivistas).
¾ Positivismo Jurídico como ideología que podría llamarse más propiamente
Positivismo Ético.
¾ El Positivismo Jurídico como tendencia de interpretación del derecho, se
funda en dos grandes corrientes de pensamiento. Por una parte el
Positivismo Filosófico y por la otra el Empíriocriticismo.
102
La propiedad descriptiva, no valorativa del derecho, es una tesis
conceptual. No se califica la norma jurídica, ni se establece la actitud que se debe
adoptar frente a ella; de ahí que pueda decirse que cierto sistema en un orden
jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero que son demasiado injustos
para ser obedecidos o aplicados.
Situación que rechazan, por igual, tanto los jusnaturalistas como los
positivistas ideológicos. Para los primeros, porque si los jueces están moralmente
obligados a desconocer una norma ésta no es una norma jurídica; para los
segundos, porque si una norma es jurídica los jueces, inevitablemente están
obligados a aplicarla. Este positivismo es llamado también “positivismo
metodológico”.
4.3. Jusrealismo 17
103
Ross 19 , principal teórico de esta tendencia niega las concepciones meta
físicas del derecho, asegurando que las normas jurídicas, son actos sociales que
se distinguen entre normas de comportamiento (conducta) y normas de
competencia (procesales), corresponde al Estado su aplicación.
104
En los regímenes jurídicos de derecho escrito (caso de México) obligan a
los jueces a tener presentes las pautas expresamente establecidas por el
legislador, sin especial atención a otras reglas de distinto origen, sean o no
seguidas por otros jueces. Pero, puesto que hay que admitir —así lo hacen los
realistas— que los jueces siguen ciertas normas generales, ¿de qué clase son
estas normas? En un supuesto fáctico concreto, la determinación de lo que un
juez debe hacer es un problema eminentemente moral. (De decantación de una
posible responsabilidad).
¾ Se reconoce que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus
decisiones
¾ Se sostiene que esas normas no son jurídicas sino morales; pero,
precisamente por ser tenidas en cuenta por los jueces en sus resoluciones
y por ser utilizadas por ellos.
4.4. Jusmarxismo
El estudio del jusmarxismo parte del pensamiento de Karl Marx sobre el derecho, y
se incorpora dentro de esa misma posición a pensadores modernos
contemporáneos.
Los seguidores de esta doctrina han hecho suyos los postulados marxistas;
sostienen como base epistemológica, el materialismo dialéctico; la problemática, el
método y el aparato conceptual que utilizan lo han extraído de las obras de Marx 20
porque sus conclusiones coinciden con esas observaciones.
105
superestructura que se deriva de la estructura económica 22 sobre la que descansa
la sociedad.
En suma
22 Por estructura económica debe entenderse: El modo en que se produce la riqueza social en una
determinada sociedad.
106
Para recordar lo aprendido en esta unidad
107
básica” no es para Kelsen, una norma moral; sino un simple presupuesto
epistemológico, una mera hipótesis de trabajo utilizada por la ciencia jurídica.
Hart dentro de la moderna evolución del concepto del derecho precisó la idea
de regla
Norberto Bobbio señala tres aspectos que hay que contemplar y distinguir para
abordar el estudio del Positivismo Jurídico: como un modo de entender la
Ciencia Jurídica, como una determinada Teoría General del Derecho y como
una ideología de la Justicia.
El juspositivismo conserva una base epistemológica monista.
El orden jurídico es completo, consistente y preciso. Es un sistema
autosuficiente que provee una solución unívoca para cualquier supuesto
El concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas
sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas
El Jusrealismo pretende resolver tres grandes problemas: el concepto y
naturaleza del Derecho, el propósito o idea del Derecho, y la interacción entre
Sociedad y Derecho.
La teoría Jurídica Realista interpreta la vigencia del derecho, atendiendo a la
efectividad de las normas jurídicas.
Aún cuando en las obras de Karl Marx no hay una teoría del derecho, se puede
construir con las categorías y conceptos que aplicó en otros campos de las
ciencias sociales.
Para Marx, el derecho es una superestructura que se deriva de la estructura
económica sobre la que descansa la sociedad.
El jusmarxismo es una concepción de base monista y materialista, concibe al
derecho como un fenómeno social que hay que explicarlo en términos
estructurales y genéticos en su expresión social, sin olvidar su especificidad.
La concepción marxista del derecho se ha expresado en 3 direcciones distintas
en la época actual: El condicionamiento económico-social del derecho, la
reducción económica del derecho y la reducción política del derecho.
108
Para comprobar lo que ha aprendido en esta unidad
1. ¿Cuáles son los problemas a los que se enfrenta el jurista en la aplicación del
derecho?
2. ¿Cómo se aplica la metodología en el mundo jurídico?
3. ¿Cuáles son los supuestos metodológicos que requiere conocer el jurista?
4. ¿Cuál es el contenido del concepto de derecho dentro de la corriente
jusnaturalista?
5. ¿Cuáles son las diferencias que relacionan lo moral con lo jurídico sobre el
concepto de derecho en el jusnaturalismo?
6. ¿Cuáles son las tesis esenciales que mantiene el jusnaturalismo?
7. ¿Cuáles son las tendencias del jusnaturalismo?
8. ¿Cómo se concibe al derecho dentro de la corriente jusnaturalista?
9. ¿En qué consiste la posición monista del juspositivismo?
10. ¿Cómo se identifican las actividades que realiza un científico positivista?
11. ¿Cuál es la tesis que se le atribuye al positivismo?
12. ¿Cuál es la aportación de Kelsen a la ciencia jurídica?
13. ¿Cómo concibe Hart al derecho?
14. ¿Para Bobbio, cuáles son las características del orden jurídico?
15. ¿Cuáles son las ventajas de la posición positivista?
16. ¿Cuáles son los tres grandes problemas que pretende resolver el
jusrealismo?
17. ¿Cuál es el motivo que da la pauta para el nacimiento del realismo jurídico?
18. ¿Cómo define Ross al derecho vigente?
19. ¿A que se denomina la triple dimensión del derecho?
20. ¿Marx se ocupó del derecho como objeto de estudio o investigación?
109
Recursos impresos para un acercamiento a los paradigmas teórico
metodológicos en la investigación jurídica
Básicos
Complementarios
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