2aszore La aplcacién del aticulo 31 bis dl Cédigo Penal ras un afio de vigoncia La aplicacién del articulo 31 bis del Cédigo Penal tras un afio de vigencia Es con la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Organica 1/2015, de 30 de marzo, cuando se incorpora @ nuestra legislacin la adopcién por las personas juridicas de modelos de organizacién y gestién que podrén llevar a la persona juridica a atenuar 0 eximir la pena Por Esmeralda Tranzo Sanchez | Abogada en ZB&P Asociados La Ley Organica 5/2010 de 22 de junio, por la que se reforma el Cédigo Penal, introdujo por primera vez en nuestro derecho penal, la responsabilidad penal de las personas juridicas. Es con la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgénica 1/2015, de 30 de marzo, cuando se incorpora 2 nuestra legislacién la adopcién por las personas juridicas de modelos de organizacién y gestién que podrén llevar a la persona juridica a atenuar o eximir la pena. Son los conocidos programas de prevencién de delitos penales © Corporate Compliance. La profunda reforma de nuestro Cédigo Penal cumple en estas fechas un afio. Si por algo se han caracterizado estos 365 dias en el sector empresarial ha sido, en primer lugar, por el conocimiento de una nueva veriente en lo que a responsabilidad penal se reflere, la responsabilidad penal de las personas juridicas, y, en segundo lugar, por la aparicién de lun nuevo derecho penal empresarial. Cuestién, que ha generado dudas en este periado, algunas se han ido solventando y ‘otras las iré resolviendo el tiempo con los pronunciamientos que vayan haciendo nuestros Tribunales. De un affo a esta parte, las principales empresas de nuestro pats se han ido dotando de programas de cumplimiento © de prevencién de dalitos penales, la eficacia de los mismos la mediré el tiempo, ya que una cosa es lo que pueda pintarse sobre papel, que précticamente lo soporte todo, y otra que los controles y protocolos establecidos en el programa de cumplimiento resulten totalmente efectivos y que la Entidad haya incorporado a su idiosincrasia una auténtica cultura de ‘cumplimiento, que seré lo realmente importante para que dicho programa resulte efectivo. Aunque como digo han sido muchas las Empresas las que han incorporado programas de cumplimiento todavia son muchas, sobre todo las pequefias y medianas empresas, las que hoy se preguntan si es necesarlo dotarse de un programa de Corporate Compliance, si es obligatorio © no, y, en definitiva, para qué les servira. Desde el humilde entender de quien suscribe les diré que tener un programa de prevencién de delitos es més que necesarlo, por varias razones: la primera, le necesidad de Instaurar una cultura de cumplimiento normativo en la empresa, ‘algo que sin duda se Impondré en tiempos venideros; la segunda, resulta Innegable que la funcién de un programa de Corporate Compliance, podré ayudar a la empresa a eximir 0 atenuar la pena en caso de que se cometa un delito en el que concurran los requisitos establecides en el Cédigo Penal, y finalmente, porque resulta fundamental trasladar a los denominados Stakeholders, nuestros principios, nuestros valores y nuestra ética Desde la entrada en vigor de la reforma en julio del afio pasado, la Fiscalia General del Estado y el Tribunal Supremo, han intentado resolver cuestiones importantes a este respect, tanto para las Empresas como pare aquellos que disefian programas de prevencién de delito penal. Asi, la Circular 1/2016 de la Fiscalia vino a establecer, entre otras, pautas np:informativojuridico.comia-aplicacion-del-articulo-<31-bis-del-codigo-penal-ras-un-ano-de-vigencia-2! 182aszore La aplcacién del aticulo 31 bis dl Cédigo Penal ras un afio de vigoncia relevantes como, que no debia interpretarse que disponer en la empresa de un programa de prevencién de delitos suponia la elusién directa de la responsabilidad penal, que la conducta de compromisa con la ética de los érganos de administracién ‘era esencial para trasladar al resto de la organizacién un cultura de cumplimiento normative, que la deteccién y denuncia de un delito denota esa cultura, y finalmente, que las medidas que hayan podido adoptarse en el seno de una empresa con posterioridad a la comisién del delite también reflejan el compromiso de sus Administradores con el modelo implantado. ‘Tras la Circular de la Fiscalia General del Estado, llegé no sin controversia, por los numerosos votos particulares, la primera Sentencia del Tribunal Supremo, y asi el 29 de febrero de 2016, se fijaron los requisitos que debian tenerse en cuenta a la hora de apreciar si existe o no responsabilidad penal en una persona juridica conforme a lo dispuesto en el articulo 31 bis de nuestro Cédigo Penal, Si algo dejé claro nuestro Alto Tribunal es, que el delite debia cometerlo una persona fisica integrada dentro de la estructura de una persone jurdica, en segundo lugar, que se hubiera incumplido el deber de diligencia debida y control para evitar la comisién delitos, y dejé patente la diferencia entre aquellas empresas que tienen luna actividad real respecto de las denominadas *sociedades pantalla”. No quedé tan meridianamente claro, como debian articularse las defensas de las personas fisices y juridicas en un procedimiento en el que estas ultimas pudiesen ser responsables penalmente, y en este punto, nuestro Tribunal Supremo, solicitaba al legislador que pusiera blanco sobre negro en esta cuestién. La polémica entre los Magistrados quedé patente en dos puntos: el primero, en ir mas alld de un programa de cumplimiento, que es lo que realmente establece nuestro Cédigo Penal y llegar mas alld, @ lo que la propia sentencia denomina “ausencia de una cultura de respeto al derecho” en el seno de la empresa, y, en segundo lugar, en lo relativo a la aplicacién de circunstancias eximentes. El 29 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo en su sentencia nimero 154/2016, continué dando pautas sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas, Lo que dejé claro el Alto Tribunal fue: en primer lugar, que es la acusacién quien deberd probar que en la comisién del hecho delictivo cometido por la persona fisica concurre un delito empresarial tipificado en el Cédigo Penal, ya que el Tribunal Supreme entiende que la imposicién de penas a una persona juridica exige, ‘el mismo esfuerzo probatorio que se le exige para imponer una pena a una persona fisica. En segundo lugar, y en lo relativo la imputacién, entendié, que la persona fisica y la juridica son cada una de ellas responsables de sus propios ilicitos, por lo que cada una deberd defenderse sin que haya lugar a que se confundan sus derechos. A estas dos sentencias se han unido dos mas, la ultima de ellas, la nmero, 2616/2016, de 13 de junio, llevé a que el Tribunal Supremo, en auto de rect junio, y por tanto: “En el peniitimo parrafo del fundamento primers se indica erréneamente una opcién del legislador por icacién estableciera el 28 de junio de 2016, que rectificaba lo expuesto en la de 13 de Un sistema vicarial cuando, conforme se deduce del resto de la fundamentacién, la opcién es por un sistema de auto - responsabilidad. Ast resulta de la propia fundamentacién al afirmar que ambas, personas fisica y juridica, responden por su propia responsabilidad en términos que definen, respectivamente los arts. 28 y 31 CP. Consecuentemente procede sustituir le expresién vicarial por la individual". Una prueba mas de que estamos ante un tema controvertido, que habré que ir modulando a golpe de sentencia e interpretacién jurisprudencial Decia al principio de este articulo, que sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas todavia quedaban muchas udas que solventar y que el tiempo sera el mejor aliado, Como hemos visto, no sin debate, nuestro Tribunal Supremo y la Fiscalia General del Estado han intentado orientar y poner luz, Pero, todavia quedan muchos temas importantes que Jilucidar, entre ellos, uno de los mas importantes, seré la eficacia que tendrin en esta materia las pélizas de seguro de responsabilidad civil suscritas por las empresas, fundamentalmente de aquellos seguros no obligatorios. En este punto, resulta fundamental que las mismas establezcan las medidas oportunas para la prevencién de delites y para reducir los riesgos en caso de que se cometa un delito en el seno de la misma, ‘Son muchas las empresas que tienen suscritas pélizas de responsabilidad civil para sus administradores y directives, p ‘que, para garantizer una buena cobertura, deberén ser revisadas, fundamentalmente por las nuevas obligaciones que la legislacién ha impuesto a Administradores y Directives, Las actuales pélizas vienen a cubrir exclusivamente las Indemnizaciones a terceros por los dafios y perjuicios que cause la organizacién, pero no suelen cubrir la responsabilidad specifica de altos cargos, las dnicas que 2 dia de hoy vendrian cubrir estos supuestos son las denominadas *Pélizas Dao’, Resulta interesante en este punto, recordar lo previsto en el articulo 19 de la Ley de Contrato de Seguro, el cual, prohibe el aseguramiento por dolo, asi como el articulo 76 que contempla la accién de regreso de las entidades asequradoras contra los asegurados en caso de que la conducta fuera declarada dolosa, Respecto a la jurisprudencia en esta materia, destacar ‘que nuestro Tribunal Supremo sefiala en varias sentencias, entre ellas, la STS 3119/2014, de 25 de julio con referencia a la STS 365/2013, de 24 de enero, asi como a las SSTS num. 1137/1998, de 4 de ciclembre, entre otras muchas, que: "El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo, No np:informativojuridico.comia-aplicacion-del-articulo-<31-bis-del-codigo-penal-ras-un-ano-de-vigencia-2! 282aszore La aplcacién del aticulo 31 bis dl Cédigo Penal ras un afio de vigoncia tencria sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligacién de indemnizar al perjudicado” Resultaré fundamental, en caso de que la empresa se esté planteando la contratacién de una péliza "D0", tener muy presente a qué administradores, consejeros, directivos e incluso t fabajadores la hace extensible, es decir, qué responsables van 2 quedar bajo su proteccién, y plantearse, que realmente seria importante incluir entre los respansables protegides, a le figura del Compliance Officer. Tal y como podemas ver queda mucho que avanzar en materia de prevencién de delitos penales en el seno de las, ‘empresas, pero si algo resulta ya irreversible es que cada vez resultaré més necesario para competir en el mercado tener Implantado en el seno de la empresa una autentica cultura de cumplimiento normative, y més relevante si cabe, dar a conocer a quienes nos rodean nuestros valores, nuestra ética y nuestros principios, como en todos los émbitos de la vida, resultan ser la base de nuestra credibilidad, np:informativojuridico.comia-aplicacion-del-articulo-<31-bis-del-codigo-penal-ras-un-ano-de-vigencia-2! aia